NOTAS DE CLASE DE DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

PROFESOR: JHON MARIO FERRER M.

Introducción

El derecho constitucional liberal (revoluciones liberales) se vincula con los

enunciados jurídicos que limitan al estado de derecho (rule of law). El derecho
constitucional en sentido objetivo es el ordenamiento fundamental (constitución)
de la sociedad política (Estado). Luego, el derecho constitucional se vincula con el
“Estado” y con la “Constitución”.

CONTENIDO.

Primer semestre

CAPITULO I: TEORÍA DEL ESTADO.

Segundo semestre

CAPITULO II: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

1
 CAPITULO I. TEORÍA DEL ESTADO.

La constitución del estado de derecho crea al Estado, y en el primer artículo la

formas de gobierno del estado y la forma territorial del estado. El estado es
un sistema, el sistema jurídico, en cuanto es una ordenación de la conducta
humana libre, es la personificación del orden jurídico (elementos del estado=
ámbitos de validez del orden jurídico).

SUMARIO: ¿Qué es el Estado? A. Formas de gobierno; B. Formas políticas; C.

Formas de estado; ¿Cuáles son los elementos del Estado? D. Elementos del
estado

A.- FORMAS DE GOBIERNO.

Las formas de gobiernos denotan la titularidad y el ejercicio del poder político.

Cabe aclarar que las formas de gobierno (desde la antigüedad) han estado
marcadas por dos preguntas básicas ¿quien gobierna? cuestión descriptiva
(cuantitativa): uno (autocracia), pocos (autocracia) o muchos (democracia), y
¿cómo gobierna? cuestión axiológica: que criterios de valoración son mas valiosos
en la sociedad política(cualitativa): bien o mal. Hace relación a la justificación de
las condiciones que debe reunir una sociedad política para ser calificada
como legítima. Puede diferenciarse las tradiciones clásica (virtud), escolástica
(moral)1, autoritaria (autoridad), liberal del common law y del civil law (libertad) y
socialista (igualdad) acerca de la justificación del gobierno.

NIVEL CUALITATIVO.

-Tradición histórica premoderna (filosofía clásica): Platón, Aristóteles y Polibio.

(filosofía escolástica): San Agustín.

1
La regla de la virtud y de la moral es la justicia: el justo medio. Se vincula la justicia con la política, el deber
ser prevalece sobre el ser. Lo cual se rompe en la tradición moderna en la que se separa la ética de la política
y el ser se considera un fin superior al deber ser.

2
-Tradición histórica moderna (filosofía autoritaria): Maquiavelo, Bodin y Hobbes.

-Tradición histórica posmoderna (filosofía liberal): Montesquieu, Rousseau,

Kelsen; (filosofía socialista): Marx.

Etapa premoderna: comprende la edad antigua y la edad media.

(a) La edad antigua cronológicamente principió en los albores de la humanidad

(homo sapiens sapiens) y culminó en el siglo V d. de C , aproximativamente en el
año 476 de nuestra era, por efecto de la caída del imperio romano de occidente
producto de las invasiones bárbaras; culturalmente estuvo influenciada por la
tradiciones greco-romanas2, por esto, la verdad del mundo dependía de la
mitología (el tratado de los dioses)3 hasta el siglo IV a. de C., en el que se
sustituye la mitología por la filosofía (la razón)4 5
como fuente de conocimiento.
Políticamente, en la tipología clásica del poder, se distinguen el poder paternal
(familiar): es el ejercido por los padres sobre los hijos en interés de los hijos. El
poder despótico (patronal): es el ejercido por los amos sobre los siervos, en
interés de los amos. Y el poder civil (político): es el ejercido por los gobernantes
sobre los gobernados en interés general. En esta tradición prevalece el poder
civil: C+E (premisa 1 de la filosofía clásica. La premisa 2 es que la fuente de
legitimidad de la sociedad política es la virtud=justo medio).

Tradición antigua (filosofía clásica): Platón, Aristóteles y Polibio

Formula: La virtud

Platón (428-347 a.C.) Filósofo griego, alumno de Sócrates y maestro de

Aristóteles. Conocer a Sócrates fue el acontecimiento fundamental de su vida.
Sócrates fue un filósofo griego creador del método mayéutico que consistía en

2
WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Buenos Aires: bdf. 2005. p. 59.
3
Sobre una descripción más detallada: WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Buenos Aires:
bdf. 2005. p. 11; CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.192-195.
4
Sobre ello puede leerse: WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Buenos Aires: bdf. 2005. p.
9;
5
“La aparición de los sofistas en Grecia, después de las guerras medicas, significa históricamente la entrada
del espíritu griego en su periodo de ilustración. La fe tradicional en los dioses es socavada más y más, y la
cultura, cada vez más diferenciada, se emancipa de la religión.” Ibídem. p.5, 9;

3
formular preguntas y reformular objeciones a las repuestas para concluir que “Solo
sé que nada sé”. Sócrates fue condenado a beber la cicuta por los gobernantes de
la Polis griega que consideraban que sus ideas eran corruptoras para los jóvenes.
En filosofía parte de dos premisas centrales. Primera. Debido a la condena
impuesta a su maestro, Platón encuentra una incompatibilidad entre la filosofía y el
poder político, de lo que deriva que todos los Estados reales están mal
gobernados, es decir, son corruptos y que la virtud sólo llegará el día que los
filósofos-sabios sean los gobernantes ( o que los gobernantes sean filósofos).
Segunda. La filosofía Platónica es dualista, para él existen dos mundos: el de las
ideas y el de las apariencias reales. El primero es el mundo de la verdad, que es
inmutable y eterno, en cambio, el segundo es el mundo de las sombras, que es
mutable y sensible. El hombre es la unión del cuerpo y el alma y la polis es un
organismo gigante semejante a un cuerpo humano vivo (concepción orgánica de
la sociedad política= la polis es un gran hombre). La polis está compuesta por tres
categorías de hombres: filósofos, guerreros y artesanos (la virtud les pide
impulso), a estas tres categorías de hombres que componen orgánicamente la
polis corresponden tres tipos de almas individuales: la racional, la pasional (la
virtud les pide valor) y la operativa (la virtud les pide impulso).Sus obras
principales son la República y el Político.

La República, es una descripción de la forma de gobierno (constitución) ideal, la

cual tiene como fin la virtud suprema y esta consiste en atribuirle a cada quien la
tarea que le compete según sus aptitudes. En esta obra Platón distingue dos
formas de gobierno: las buenas y las malas. Las buenas, son las Repúblicas
Ideales: la Monarquía y la Aristocracia. Las malas, son las Repúblicas Reales: la
Timocracia, la Oligarquía, la Democracia y la Tiranía. Para Platón en la historia
real sólo se suceden las formas malas pasando de una forma mala a otra peor.
Cada forma de gobierno real es peor a la que la antecede y el paso de una forma
de gobierno a otra coincide con el cambio de generaciones, en otros términos, la
transformación de las formas de gobierno es la consecuencia de la rebelión del
hijo contra el padre. Las formas de gobierno son seis, dos ideales y cuatro reales.

4
Repúblicas ideales: Monarquía y Aristocracia. Son las formas buenas de gobierno.
En estas constituciones gobierna el hombre filósofo, luego, la constitución está
determinada por el alma racional, y su fin es la virtud suprema. Es una forma de
gobierno buena, sin vicios (en cuanto se rige por un alma racional, esto es, se
honra más al filosofo que al guerrero/artesano) y sin excesos (su clave es la
unidad que representa la falta de discordia, la unidad se deriva de la regla del
justo equilibrio, que es el justo medio, es decir, hay una medida en todo “la
corrupción de un principio está en su exceso”).

Repúblicas reales: Timocracia, Oligarquía, Democracia y Tiranía. Son las formas

de gobierno corruptas. En estas gobiernan los guerreros o los artesanos, luego, la
constitución está determinada por el alma pasional o operativa. Son constituciones
malas, con vicios porque no gobiernan los filósofos ( honra más a los
guerreros/artesanos que a los filósofos) y con excesos, su clave es la discordia
dentro de la clase gobernante (transito de la aristocracia a la timocracia y de la
timocracia a la oligarquía) o entre la clase gobernante y gobernada, lo que
equivale a que en estas constituciones no hay un justo equilibrio, hay excesos. La
Timocracia es gobernada por guerreros (alma pasional) y representa el transito de
las formas buenas a las peores formas malas, luego la timocracia es la forma mala
menos peor. La Oligarquía, la Democracia y la Tiranía son gobernadas por
artesanos (alma impulsiva). Así, mientras la Timocracia honra más a los guerreros
que a los filósofos; la Oligarquía, la Democracia y la Tiranía honran más a los
artesanos que a los filósofos. Platón también describe tres tipos de deseos 6 que
experimentan los gobernantes de las formas malas. Para el hombre timocrático su
pasión dominante es el deseo de honor, al hombre oligárquico lo domina el deseo
de riquezas (deseo necesario), el hombre democrático experimenta un deseo
inmoderado de libertad (deseo superfluo) y el hombre tiránico es dominado por el
deseo de violencia (deseo ilícito).

6
Los necesarios (generan un bien), los superfluos (generan males) y los ilícitos (son opuestos a las leyes).

5
Ahora, la diferencia entre las Repúblicas Ideales y las Repúblicas Reales es
cualitativa (esencial) porque las Repúblicas Ideales gobierna el filosofo y en las
Reales gobiernan los guerreros o los artesanos. También existe una diferencia
cualitativa entre la Timocracia con respecto a la Oligarquía, a la Democracia y a la
Tiranía, puesto que mientras en la Timocracia gobierna el guerrero en las otras
formas malas (Oligarquía, Democracia y Tiranía) gobierna el artesano. Existe una
diferencia cuantitativa (de grado) entre la Oligarquía, la Democracia y la Tiranía,
según los tres tipos de deseos en que se basan necesarios (riquezas), superfluos
(libertad) e ilícitos (violencia), respectivamente.

Mientras la República es la descripción de la forma de gobierno ideal, el Político

es la descripción del gobernante ideal, del rey- filósofo. En el Político, Platón
concibe que la Monarquía es el gobierno de uno, la Aristocracia es el gobierno de
pocos y la Democracia es el gobierno de muchos (cuestión cuantitativa). Además,
la Monarquía, la Aristocracia y la democracia positiva se basan en la legalidad (no
hay arbitrariedad en estas constituciones porque es conforme a las leyes) y en el
consenso (no violentas), por lo que son formas buenas de gobierno (cuestión
cualitativa). Sin embargo, la Democracia positiva degenera en la Democracia
negativa, la Aristocracia degenera en la Oligarquía y la Monarquía degenera en la
Tiranía. Las formas de gobierno malas se basan en la arbitrariedad y en la
violencia. Luego, la Monarquía es el gobierno de uno basado en la legalidad y el
consenso, la Aristocracia es el gobierno de pocos basado en la legalidad y el
consenso, la Democracia positiva es el gobierno de muchos basado en la
legalidad y el consenso, la Democracia negativa es el gobierno de muchos basado
en la arbitrariedad y la violencia, la Oligarquía es el gobierno de pocos basado en
la arbitrariedad y la violencia y la Tiranía es el gobierno de uno basado en la
arbitrariedad y la violencia. Finalmente, Platón establece un orden decreciente de
las constituciones donde se establecen, primero las tres constituciones buenas
basadas en la legalidad y el consenso y las tres constituciones malas basadas
en la arbitrariedad y la violencia. Este orden decreciente se presenta así,

6
Monarquía, Aristocracia, Democracia positiva, Democracia negativa, Oligarquía y
Tiranía7.

Aristóteles (384–322 a.C.) Filósofo griego, discípulo de Platón y preceptor del rey
Alejandro Magno de Macedonia. En Filosofía, Aristóteles estableció dos tesis
fundamentales. La primera es que “El hombre se diferencia de los demás animales
por la razón”, el hombre es el único que tiene la facultad del habla o la palabra, la
cual sirve para distinguir lo bueno de lo malo y lo justo de lo injusto8. La virtud
suprema del hombre es la razón y todos los hombres buscan la felicidad, la cual
no es más que una actividad del hombre conforme con la razón. Aristóteles
también afirma que la medida de la razón es el justo medio (que sería el interés
general, la clase media). La segunda es que “El hombre es un animal político.”
La Polis, es la sociedad perfecta, es una sociedad global que persigue el interés
general. Mientras las sociedades particulares (individuo, familia y gremios) es la
parte (es imperfecta porque persigue el interés particular), la polis es el todo. Esto
presupone que la felicidad del hombre solo se puede alcanzar en la Polis, por
fuera de ella sólo hay dioses y bestias. El fin del Estado es la felicidad de los
hombres –eudemonista-. Y la Polis etimológicamente designa tanto el género
(sociedad política) como las especies (Formas de gobierno) y una especie (la
forma buena de muchos). Sus obras principales son la Política y Ética
Nicomáquea.

En la Política, Aristóteles responde a dos cuestiones: la primera, ¿Quién

gobierna? esta cuestión es cuantitativa, es decir, descriptiva (gobierna uno,
pocos o muchos) y la segunda, ¿Cómo gobierna? esta cuestión es cualitativa, es
decir, valorativa (el gobierno es bueno si se basa en el interés general de los
gobernantes y gobernados y es malo si se basa en el interés particular de los
gobernados o de los gobernantes). Aristóteles define seis formas de gobierno, tres
7
El gobierno de muchos en el Político tiene un solo nombre, la democracia, que es la peor de las formas
buenas (democracia positiva) y la mejor de las formas malas (democracia negativa). Por otra parte la tiranía
es la peor forma de gobierno tanto en el Político como en La República.
8
por esto el problema central de la ética (sistema que se ocupa de la libertad) es cómo comportarse de
acuerdo a la razón

7
buenas: Monarquía, Aristocracia y Politeia; y tres malas: Democracia, Oligarquía y
Tiranía. Y para definirlas combina la cuestión cuantitativa y la cuestión cualitativa,
así: la Monarquía es el gobierno de uno que se ejerce en interés general, la
Aristocracia es el gobierno de pocos que se ejerce en interés general y la Politeia
es el gobierno de muchos que se ejerce en interés general, la Democracia es el
gobierno de muchos que se ejerce en interés particular, la Oligarquía es el
gobierno de pocos que se ejerce en interés particular y la Tiranía es el gobierno de
uno que se ejerce en interés particular. El orden jerarquico de las seis formas de
gobierno es, monarquía, aristocracia, politeia, democracia, oligarquía y tiranía.

Aristóteles distinguió dos tipos de Monarquía: la Monarquía civil y la Monarquía

despótica, las dos siguen siendo formas buenas de gobierno pero se diferencian
en que la Monarquía civil es el poder civil que ejercen los gobernantes sobre los
gobernado sobre los pueblos libres como la ciudad griega. En los pueblos libres la
Monarquía civil es natural. En cambio la Monarquía despótica es un poder
despótico que ejercen los amos sobre los siervos, en los pueblos serviles (pueblos
bárbaros-orientales). En los pueblos serviles la Monarquía despótica es natural,
como en Persia. Se nota que mientras la Monarquía despótica es una forma
buena porque es natural, la Tiranía es una forma mala en la que se ejerce el poder
despótico de amos sobre siervos en pueblos libres.

En la Ética Nicomáquea, Aristóteles le denomina Timocracia a la tercera forma

buena de gobierno, es decir, equivale a la Politeia9. La Timocracia es la
combinación de la democracia con la Oligarquía (de dos formas malas). En la
Democracia gobiernan muchos (la mayoría del pueblo que son personas pobres),
en cambio, en la Oligarquía gobiernan pocos (la minoría del pueblo que son
personas ricas) entonces para encontrar el justo medio, Aristóteles propone una
mezcla de la Oligarquía y la Democracia, el resultado es la Timocracia, donde
gobierna la clase media, lo que genera un justo equilibrio, esto es, la estabilidad.

9
La politeia designa el genero (Estado), las especies (las seis forma de gobierno) y una especie (el gobierno
de muchos bueno).

8
Polibio (200-118 a.C.) Político griego que se ocupó fundamentalmente del estudio
de la historia griega no mitológica, por lo que es considerado uno de los
fundadores de la historia. Polibio definió la historia como el eterno retorno hacia lo
mismo (la historia es cíclica), luego la historia se rige por una ley natural y esa ley
es la repetición de los acontecimientos que regresan al punto inicial. Su obra
principal fue Historias.

En las Historias, Polibio parte de tres premisas. La primera premisa (sistemática)

es que existen seis formas de gobierno simples, tres buenas: Reino que es el
gobierno de uno (equivale a la Monarquía), Aristocracia que es el gobierno de
pocos y Democracia que es el gobierno el muchos; y tres malas: Tiranía,
Oligarquía y Oclocracia. Polibio designa el término Democracia con una
connotación positiva, y la Oclocracia sería su degeneración. La mejor forma simple
es el reino y la peor forma simple es la Oclocracia. Polibio utiliza el criterio
cualitativo Platónico (Político) para distinguir las formas simples buenas de las
formas malas, según este las tres formas buenas son gobiernos de las leyes
basados en el consenso, y las tres formas malas son gobiernos arbitrarios
basados en la violencia.

La segunda premisa (histórica) es que las seis formas de gobierno simples se

suceden una a otra según cierto ciclo, así: la primera constitución, que se forma de
manera natural y espontanea, es la del gobierno de uno bueno, el Reino, pero esta
inevitablemente se degenera en una Tiranía y de esta se deriva el gobierno de
pocos buenos (Aristocracia) la cual inevitablemente se degenera en una
Oligarquía y de esta deriva el gobierno de muchos bueno (Democracia) la cual
inevitablemente se degenera en la Oclocracia. El ciclo histórico de las formas de
gobierno según Polibio es en el siguiente orden: Reino, Tiranía, Aristocracia,
Oligarquía, Democracia, Oclocracia.

Este ciclo es una alternancia entre una constitución buena y una mala
sucesivamente, y cuando llega a su final vuelve al punto de partida, es decir,

9
cuando la Oclocracia se transforma en un Reino, de nuevo principia el ciclo, de la
peor forma de gobierno a la mejor.

De acuerdo con Polibio la historia de las formas políticas se rige por una ley
natural que se puede formular de la siguiente manera: Todas las formas de
gobierno inevitablemente se transforman y regresan al punto de partida, lo que
presupone que todas las constituciones son inestables porque están destinadas a
transformarse; esto lleva a Polibio a describir que todas las formas de gobierno
simples, incluso las buenas, son corruptas porque tienen un vicio: la falta de
estabilidad.

La tercera premisa (axiológica) es que la mejor forma de gobierno es la Mixta, que

resulta de la combinación equilibrada de las tres formas simples de gobierno
buenas (Reino, Aristocracia y Democracia), entonces para Polibio existen siete
formas de gobierno, las seis simples y la mixta. Que la constitución Mixta sea
equilibrada significa que entre los tres poderes que la conforman (uno, pocos y
muchos) existe un control mutuo que evita los excesos, así el rey (principio
monárquico) es frenado por el pueblo (principio democrático) y el pueblo es
frenado por el senado (principio aristocrático). La República Romana es un claro
ejemplo de constitución Mixta. “La corrupción de un principio está en su exceso”,
por lo tanto el control mutuo entre los tres poderes genera un justo medio
(equilibrio) y este justo medio evita que la constitución mixta se degenere en una
forma mala. La constitución Mixta no es perpetua, debido a la premisa histórica de
que todas las constituciones se transforman, sin embargo es más estable que las
formas de gobierno simples. La constitución mixta es la mejor forma de gobierno
porque genera una mayor estabilidad. La constitución mixta se degenera cuando
uno de los poderes se impone encima de los demás rompiendo el equilibrio.
Existen tres grados de constitución mixta: la constitución mixta de carácter
monárquica, la constitución mixta de carácter aristocrática y la constitución mixta
de carácter democrática. La constitución mixta aristocrática para Polibio es la

10
mejor de las mixtas porque está en el medio (justo equilibrio) de la monárquica y
de la democrática.

Tradición medieval (filosofía escolástica): San Agustín.

(b) La edad media, cronológicamente data del siglo V d. de C hasta el XV de

nuestra era, por la caída del imperio romano de oriente –Constantinopla- producto
de las invasiones turcas10; culturalmente se influenció por las tradiciones del
cristianismo, por lo cual se concibe la teología11 como fuente de verdad, en
definitiva, este lapso histórico se caracterizó por la prevalencia de la fe sobre la
razón. Políticamente, en la tipología medieval del poder, se distinguen El Poder
Espiritual: Es una prerrogativa de la iglesia que consiste en una fuerza directiva,
es decir, en enseñar la verdadera religión. El Poder Terrenal o Temporal: Es el
ejercido por el Estado, consiste en una fuerza física dirigida a los pecadores. En
esta tradición prevalece el poder espiritual: C-E (premisa 1 de la filosofía
escolástica. La premisa 2 es que la fuente de legitimidad de la sociedad
política es la moral=justo medio);

Formula: La moral

San Agustín (354-430 d.C.) Teólogo del cristianismo, nacido en la africana

Tagaste. Su premisa fundamental es: “Dios es el uno”, esto es, la fuente suprema
y primera de las cosas es Dios. Dios es la voluntad del bien y de la justicia, por
esto la voluntad precede la razón. La voluntad de Dios establece lo bueno y lo
malo con independencia de cualquier autoridad humana. Su obra fundamental es
De Civitate Dei (la ciudad de Dios).

10
Cfr. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. Pensamiento jurídico contemporáneo. Rosario: Fundación para el
desarrollo de las ciencias jurídicas. 2009, p.17.
11
Al respecto puede leerse: WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Buenos Aires: bdf. 2005.
p. 59 y ss; CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.197-201.

11
En De Civitate Dei, se describe la relación entre el Estado y la Iglesia. Las formas
de gobierno son el reino de Dios y el reino de los hombres (pecado original). El
Estado es la ciudad de los hombres, que se rige por el poder terrenal; y la Iglesia
es la ciudad de Dios, la cual se rige por el poder espiritual. En la tradición medieval
la sociedad perfecta es la Iglesia, luego la salvación de los hombres depende de
la Iglesia.

El tema político fundamental fue la relación entre el Estado y la moral cristiana, de

esta relación se construye la diferencia entre el gobernante tirano y el gobernante
legítimo, este último es el que tiene un justo título porque respeta las leyes
fundamentales del Estado y además gobierna justamente porque respeta las leyes
naturales (juicio moral). El príncipe tirano, en cambio es el que no tiene un justo
título y no gobierna justamente. Lo que diferencia al príncipe Tirano del Legítimo
es un juicio moral. Si una ley es injusta no es una ley sino una corrupción de ley,
en cuanto se debe obediencia a Dios más que a los hombres.

Forma de gobierno premoderna. Tiene dos manifestaciones( ciudad y

cristiano)

Estado ciudad.

Polis: Cronológicamente abarca el siglo VIII antes de Cristo12 hasta el siglo II

antes de Cristo13. Es el sistema político de la ciudad estado del mundo griego

12
La revolución agrícola presupone que se deba esperar la recolección, que se busquen las mejores tierras
para el asentamiento, que se creen santuarios para adorar a las divinidades, palacios para las necesidades
defensivas de la comunidad y plazas para el intercambio de bienes y para el almacenamiento de los
excedentes. Se consolida la revolución agrícola (que había principiado aproximadamente hace unos 10.000
años) que consistió en el cultivo de ciertos vegetales y la domesticación de algunos animales que dieron lugar
al asentamiento de grupos humanos que generaron las primeras formas políticas y la erradicación de la
sociedad tribal. La sociedad tribal es la sociedad primitiva (natural, salvaje, bárbara, asocial -ferina-. Su
elemento estructural es la inexistencia de un poder político, que no es una forma política sino pre-política. Son
(i) agrupaciones de tipo nómada (que está en constante viaje) asociadas sobre la base de parentesco que
subsisten de la caza y de la pesca (ii) el desarrollo económico es escaso, por lo que no hay posibilidad de
acumulación (plusproducto) ni de propiedad privada, luego, no hay jerarquías sociales relevantes, luego los
roles sociales son desarrollados por todos los miembros de la comunidad y el cargo de jefe es de escaso
poder. Son sociedades igualitarias (iii) no existen aparatos institucionales y coercitivos de poder y los escasos
poderes que existen se basan principalmente en la tradición y en los vínculos de parentesco. No existe un
poder político autónomo del parentesco. Cronológicamente surgen en los albores de la humanidad.

12
antiguo (Atenas, Esparta, Corinto). Su elemento estructural es la existencia de
un poder político disperso en la ciudad14. La legitimidad del poder político se
vincula con la virtud.

Imperio: Cronológicamente abarca el siglo I antes de Cristo15 hasta el siglo V

después de Cristo. Es la extensión de la ciudad Roma en el mundo antiguo, es
el sistema político de la cosmo-polis. Su elemento estructural es la
existencia de un poder político disperso que actúa en un ámbito superior al
de la ciudad en cuya cúspide se ubica el emperador. La legitimidad del poder
político se vincula con la virtud.

Estado cristiano. Tiene una manifestación (poliarquía feudal)

Poliarquía feudal: Cronológicamente abarca del siglo V después de Cristo hasta

el siglo XV después de Cristo16. Es un sistema político con varios centros de
poder. Su elemento estructural es la existencia de un poder político disperso
en autoridades universales e intermedias17-18. La legitimidad del poder político
se vincula con la moralidad.

13
En el año 146 antes de Cristo se anexa Grecia a la república Romana. La colonización política de Grecia
por parte de Roma tuvo su contrapartida en una especie de colonización cultural inversa. La cultura romana
fue, de hecho absorbida por la cultura griega. La ciudad surge con la sedentarización. La comunidad se
asienta en un lugar fijo por el desarrollo económico de la comunidad genera excedentes y con ello propiedad
privada.
14
Sócrates prefiere su propia muerte en cumplimiento de la ley de la polis que la huida que le proponen sus
amigos (Criton). Aristóteles concibe que el hombre es un animal político porque sólo puede lograr su
perfección en la polis (Etica nocomaquea).
15
Cesar Augusto en el 27 antes de Cristo fue el primer emperador romano. A manera de legado, sus nombres
«César» y «Augusto» serían adoptados por todos los emperadores posteriores, y el mes de Sextilis (sexto
mes del calendario romano, el más afortunado del imperio y en el cual murió cesar Augusto) sería renombrado
«Agosto» en su honor. Se puede distinguir la primera etapa del imperio: clientelar-patrimonial, un grupo de
poder que conquista y ofrece protección militar a las ciudades a cambio de sumisión y pago de tributos, luego
se trata de un vinculo de protección patrimonial independiente de las relaciones políticas, culturales y sociales
–no interfiere en las leyes, en la religión ni en el idioma-; de la segunda etapa del imperio: burocrático-
territorial, un grupo de poder en el que el centro político del imperio se propone una pretensión de extensión
territorial universal basada en un vinculo de protección, político, cultural y social –recaudo de tributos, creación
del derecho común, intervención en la religión y en el idioma-.
16
Renacimiento: renovación del pensamiento greco-romano y Reforma que implica una separación del Estado
y la iglesia.
17
El rey es el titular del poder terrenal (la fuerza física). El poder terrenal es intermedio. El reino (principado)
está compuesto por los feudos y las ciudades. En los feudos gobernaban los señores feudales que eran los
nobles propietarios de las tierras. Y en las ciudades gobernaban los burgueses que eran los comerciantes y
artesanos poseedores del dinero. Sin embargo, el rey es primero entre iguales, siendo los nobles los iguales.
La poliarquía traduce el gobierno de varios: coinciden el poder universal de la iglesia (Papa titular del poder
espiritual), y los poderes intermedios de los reinos (rey titular del poder teerenal). El poder universal y los
poderes intermedios cuentan con sus propios medios de coacción, en una mano la espada de las armas y en

13
Etapa moderna.

(c) La edad moderna, cronológicamente inició en el siglo XV d. de C. y culminó a

finales del siglo XVII por efecto de las revoluciones liberales: inglesa –Gloriosa
revolución 1688- americana -Declaración de los derechos de Virginia de 4/7/1776-
y Francesa -Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de
7/08/178919-; culturalmente estuvo determinada por el renacimiento -doctrina
renovadora del espíritu greco-romano de la antigüedad- y por la reforma20 –crítica
a la dogmatica cristiana escolástica21- que implicaron la ruptura de la cultura
cristiana-medieval, de este modo se considera como fuente del conocimiento el
racionalismo22, esto es, la razón del individuo23, “reemplazándose la concepción
teocrática que dominó la Edad Media por una concepción racionalista

la otra la de la justicia.: (i) El poder político es privado, esto es, de propiedad particular y hereditaria de su
titular, los medios de administración y los tributos son propiedad privada. El pensamiento jurídico medieval no
conoció las distinciones entre derecho público y derecho privado. (ii) Es un policentrismo político. Poder
político (terrenal) muy repartido. Poder difuso: Las competencias políticas están desconcentradas en distintos
titulares. Existencia de diversas autoridades en un mismo espacio. (iii) Es un policentrismo social. Las
sociedades son conglomerados colectivos unidos por vínculos contractuales, que dan lugar a la formación de
estamentos (redes de relaciones entre personas con la misma posición social). Pues bien, la poliarquía
evoluciona entre el final del medioevo y el inicio de la época moderna en un Estado estamental en el que
existen dos niveles políticos, el del rey y el de los estamentos, es un contraste entre el rey y los estamentos,
es una forma de contrapoderes
18
El Estado Estamental es un Estado monárquico dualista, en tanto se encuentra compuesto por dos niveles
políticos: La Monarquía (poder regio) y El Estamento (asociación colegiada que reúne a las personas que
tienen la misma posición social. Los estamentos eran la nobleza, el clero y la burguesía). El Estado
monárquico dualista o estamental (se caracteriza por luchas entre el rey y los estamentos por el monopolio de
la fuerza= Estado de guerra de todos contra todos, es una forma de contrapoderes) es la transición a la
monarquía absoluta o monista en la que el rey logra subdordinar a los estamentos comprobándoles que su
poder es soberano. Así el Estado estamental es un intermedio entre la poliarquía feudad y el Estado absoluto.
Por otro lado el Estado Monárquico Absoluto (monista): Tiene dos propiedades: (i) La Concentración: El
poder soberano se monopoliza en un único titular (un solo sujeto ejerce el poder jurisdiccional, el legislativo y
el ejecutivo) y (ii) La Centralización: Hay subordinación de los estamentos a la voluntad monárquica, luego, los
estamentos sólo sobreviven por la autorización y la tolerancia del poder central, son sociedades dependientes
del reconocimiento del Estado que es la única sociedad independiente. Sólo hay un nivel político. Bobbio, p.
160 y ss.
19
Cfr. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. Pensamiento jurídico contemporáneo. Rosario: Fundación para el
desarrollo de las ciencias jurídicas. 2009, p.17.
20
Cfr. WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Buenos Aires: bdf. 2005. p. 130.
21
Cfr. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial.
1975, p. 5; JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 319.
22
WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Buenos Aires: bdf. 2005. p. 143; CATENACCI,
Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p. 202.
23
“El derecho natural, desgajado de la ley ética natural, dejará de ser la participación del hombre en la ley
eterna, para convertirse en creación de la razón apoyada sobre sí misma. La razón no se hallará ya, en
efecto, inmersa y, por así decir, objetivada en una tradición que la oriente a la luz de la revelación cristiana;
sino que haciendo tabla rasa de toda autoridad, someterá la revelación cristiana a u crítica. […] ” TRUYOL Y
SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 4, 151,
242.

14
antropocéntrica”24. Políticamente, en la tipología moderna del poder (que tiene por
referencia el pensamiento clásico), se distinguen El Poder Paternal, El Poder
Despótico y El Poder Civil. Su nota diferencial: Consiste en concebir que la
condición necesaria y suficiente del poder civil o político es el uso exclusivo de la
fuerza, es decir, la soberanía. Por ende surge el concepto de soberanía y los
estados soberanos. En esta tradición prevalece el poder político o civil: C+E
(premisa 1 de la filosofía autoritaria. La premisa 2 es que la fuente de
legitimidad de la sociedad política es la autoridad).

Tradición moderna (filosofía autoritaria): Maquiavelo, Bodin y Hobbes.

Formula: La autoridad (indivisible)

Maquiavelo (1469-1527) Político nacido en Florencia, Italia. Sus obras son

Discursos sobre la primera década de Tito Livio y El Príncipe.

En Discursos sobre la primera década de Tito Livio Maquiavelo describe la civitas,

término general con el que se designa a la Polis griega y a las Res pública
romana. En esta obra Maquiavelo hace básicamente una paráfrasis (traducción)
de la teoría de las formas de gobierno de Polibio, por lo que también parte de tres
premisas acerca de las formas de gobierno.

Primera premisa (sistemática). Existen seis formas simples de gobierno, tres

buenas: Principado, Notables y Popular; y, tres malas: Tiranía, Gobierno de Pocos
y Licencioso. Esta tesis es una simple repetición de la tripartición clásica de
Polibio, la única diferencia es que Maquiavelo utiliza expresiones latinas en vez de
expresiones griegas para nombrar las formas de gobierno, salvo “tiranía”.

Segunda premisa (histórica). Cada forma de gobierno buena degenera en la mala

correspondiente. Maquiavelo también parte de una visión cíclica de la historia

24
CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.202.

15
donde las etapas de las constituciones son: primero el gobierno de uno, después
el gobierno de la minoría y por último el gobierno de la mayoría. En este punto
Maquiavelo se diferencia de Polibio al afirmar que excepcionalmente al final de la
última forma de gobierno se regresa al punto de partida, para Maquiavelo lo
común es que el Estado en su último nivel de degeneración sea sometido por un
Estado vecino que tenga un mejor gobierno.

Tercera premisa (axiológica). La mejor forma de gobierno es la Mixta, la cual es la

combinación de las formas simples buenas. Para Maquiavelo la constitución Mixta
es la forma de gobierno perfecta, ya que hay un conflicto entre los tres poderes
presentes en este Estado y los conflictos son la primera causa de la libertad y de
las buenas leyes. En este punto la diferencia con Polibio es que para Maquiavelo
la constitución Mixta es perfecta no porque hay un control equilibrado entre los
tres poderes presentes en ella, sino porque hay un conflicto entre estos tres
poderes.

En El Príncipe, Maquiavelo describe (por primera vez en la historia) el status,

término que utilizan los modernos para designar las sociedades políticas
soberanas. Parte de varias premisas. Primera. El príncipe es el centro del
Estado25. Segunda. El realismo político. El primer fundamento es la separación
entre la política y la ética, “la virtud del príncipe está al margen de la moral” la
moral se reserva a la esfera de la vida privada y el segundo fundamento establece
que la bondad de la política depende del resultado y este resultado, el fin político
es conservar el poder y “el fin justifica los medios”, la regla fundamental de la vida
pública es la conservación del poder.

En el Príncipe, Maquiavelo varía la clasificación tripartita antigua de las formas de

gobierno por una bipartita. Esta obra inicia con las palabras “Todos los Estados,
todas las dominaciones que ejercieron y ejercen imperio sobre los hombres,

25
“se propuso investigar cuál es la esencia de los principados, de cuántas clases los hay, cómo se adquieren,
cómo se conservan y por qué los perdemos” CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde
Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p.12.

16
fueron y son Repúblicas o Principados”. Maquiavelo afirma en El Príncipe que las
formas de gobierno son simples (Principado o República), y en su obra Discursos
sobre la primera década de Tito Livio afirmaba que la mejor forma de gobierno era
la constitución Mixta.

Para Maquiavelo entonces (En el Príncipe) las formas de gobierno son: el

Principado (que se puede equiparar con la Monarquía) y la República (que abarca
tanto la Democracia como la Aristocracia).

La República es el gobierno de varios y estos “varios” pueden ser “pocos”, cuando

es una asamblea de notables o pueden ser “muchos” cuando es una asamblea
popular. Luego existen dos especies de República, la República Aristocrática, que
es el gobierno en el que la ley es producto de la voluntad de pocos, y la República
Democrática, que es el gobierno en el que la ley es producto de la voluntad de
muchos. En definitiva, la República es el gobierno en el que la ley es el producto
de una voluntad colectiva.

Y el Principado es el gobierno en el cual la ley es el producto de una voluntad

individual (La diferencia entre la república y el principado es la naturaleza de la
voluntad creadora de la ley, colectiva en la primera e individual en el segundo).
Existen dos especies de Principados, el “hereditario” y el “nuevo” que se
diferencian según el modo de adquirir el poder por parte del príncipe. En el
Principado Hereditario el poder se transmite por una ley constitucional de
sucesión, el príncipe hereditario respeta las leyes del Estado y esto hace que
tenga un justo título. El Principado Hereditario puede ser a la vez de dos especies,
“despótico” y “civil”, y se distinguen según la forma en la que se ejerce el poder.
En el Principado Hereditario Despótico el poder se ejerce como el amo sobre su
siervo, el poder del príncipe es absoluto y gobierna sin intermediarios, esto implica
que todos sus súbditos en vez de sus gobernados, son sus siervos, como en
Turquía (otra vez un estado oriental como ejemplo de la forma despótica). En el
Principado Hereditario Civil el poder se ejerce como los gobernantes sobre los

17
gobernados y el príncipe gobierna por intermedio de la nobleza. Y en el Principado
Nuevo, se adquiere el poder por la conquista del Estado, esto tiene como
consecuencia que el príncipe no tiene un justo título porque no respeta las leyes
del Estado. Maquiavelo no le denomina tirano al príncipe nuevo ya que, separa la
ética de la política (Realismo Político), de este modo, el principie nuevo, que lo es
sin justo titulo no tiene ninguna connotación negativa. El príncipe nuevo puede ser
soberano de un reino por cuatro modos diversos de conquistar el poder: la virtud,
la fortuna, el consenso y la violencia (fuerza). Maquiavelo define la virtud como un
mérito personal que depende de la voluntad humana, la fortuna como los
acontecimientos externos, independientes de la voluntad humana (entre el
principado conquistado por la virtud o por la fortuna, el que mas perdura es el que
se adquiere por la virtud) el consenso como la manera de conquistar el poder sin
cometer delitos y la violencia (fuerza) como la manera de conquistar el poder
cometiendo delitos. En todo caso no es el juicio moral sino el resultado el que
permite distinguir un buen de un mal gobernante, por esto, se evita la duplicación
entre formas buenas y malas de gobierno.

Los seis libros de la República (1529-1596) Francés, que vivió en la época de las
guerras civiles entre las religiones en Francia. Primera premisa concluyó que el
remedio para la guerra civil era el monopolio de la fuerza, el imperium, que
equivale a soberanía, por lo que es considerado el teórico de la soberanía, la
esencia del Estado es el imperium. Formuló que donde hay soberanía hay estado
y caracterizó la soberanía como un poder supremo que no reconoce por encima
de él a ningún otro, como una suma potestas. Segunda premisa. La soberanía es
la potestad perpetua y absoluta de dar leyes a los súbditos. Esta potestad es
perpetua porque es irrevocable y originaria, en cuanto se le debe obediencia
incondicional y no procede de ningún contrato ni de ninguna norma jurídica y el
efecto es que el soberano no debe rendirle cuentas a nadie; y es absoluta por un
lado porque es indivisible, esto conlleva a que todo el poder público se concentre
en uno, en pocos o en muchos, y también es absoluta porque el soberano sólo
está limitado a las leyes naturales y a las leyes fundamentales del Estado, pero no

18
a las leyes positivas (leyes creadas por los hombres). Las leyes naturales son
independientes de la voluntad humana, son los derechos naturales del hombre,
como la propiedad. Las leyes fundamentales del Estado es a lo que los antiguos
les denominan constitución (Forma de Gobierno), así la ley fundamental en la
Monarquía es la sucesión del poder, en la Aristocracia son los títulos nobiliarios y
en la Democracia es la regla de la mayoría. Su obra es Los seis libros de la
República.

En Los seis libros de la República, parte de dos tesis para desarrollar su teoría
sobre las Formas de Gobierno. La primera tesis (sistemática) es que solo existen
tres formas de gobierno, la Monarquía, la Aristocracia y la Democracia; gobierno
de uno, gobierno de pocos y gobierno de muchos, respectivamente. Bodino
diferencia el “Régimen Político” y el “Régimen de Gobierno”. El Régimen político
es la titularidad del poder soberano y el Régimen de Gobierno es el ejercicio del
poder soberano. Los gobiernos pueden ser Legítimos, Despóticos o Tiránicos. El
gobierno Legítimo representa la tipología del poder civil, el cual ejercen los
gobernantes sobre los gobernados respetando las leyes naturales y las leyes
fundamentales del Estado. El gobierno Despótico representa la tipología del poder
despótico, el cual ejerce el amo sobre los siervos respetando las leyes naturales y
las fundamentales del Estado. El gobierno Tiránico representa también la tipología
del poder despótico, el cual ejerce el amo sobre los siervos irrespetando las leyes
naturales y las leyes fundamentales del Estado. Por esto, tanto la monarquía como
la aristocracia o la democracia, pueden ser gobiernos legítimos, despóticos o
tiranos.

La segunda tesis (axiológica) es que la mejor forma de gobierno es la Monarquía y

la peor es la Mixta, esto se debe a que esta forma de gobierno divide la soberanía
violando uno de los atributos del poder soberano que es ser absoluta. La forma
Mixta es una corrupción del Estado porque al dividirse la soberanía se genera una
mayor inestabilidad. En definitiva en la constitución mixta se divide el “régimen
político”.

19
Hobbes (1588-1679) Filosofo inglés, que vivió en el periodo de guerra civil en
Inglaterra entre el parlamento y el Rey (Carlos I Estuardo). El parlamento
pretendía limitar el poder del rey con la fórmula de King in parliament pero el rey
oponía la formula del absolutismo ilimitado. Tomó partido por el Rey justificando la
Monarquía absolutista26. Primera premisa. Hobbes es un contractualista: el pacto
social es el origen del Estado civil. El Estado civil es el producto del acuerdo de
voluntades de hombres que le transfieren todos sus derechos naturales a un
tercero. Ese pacto artificial comporta el tránsito del Estado de naturaleza al Estado
civil. El Estado de naturaleza se caracteriza por el estado de guerra de todos
contra todos (esto equivale a la guerra civil), en el que los hombres son un lobo
para el hombre –homo hominis lopus-, porque todos los hombres tienen derecho a
usar la espada privada de la fuerza, luego las relaciones intersubjetivas son de
derecho privado, en cuanto se presentan en un plano horizontal de igualdad. Y el
Estado civil27 se caracteriza por el monopolio de la fuerza en el hombre artificial
(esto equivale a la paz social), en el que el soberano absoluto28 se convierte en un
dios para el hombre -homo hominis deus-29, porque se monopoliza la fuerza en el
Estado, luego las relaciones intersubjetivas son de derecho público, se presentan

26
En 1649 se ejecutó al rey Carlos I por el delito de alta traición y se fundó la primera y única época
republicana Inglesa, al mando de Oliver Cromwell hasta su fallecimiento en 1660. En 1660 se restauró la
Monarquía y se nombró como rey a Carlos II Estuardo, primogénito de Carlos I Estuardo. Carlos II fue el
primer rey católico de Inglaterra hasta su muerte acaecida en 1685 y lo sucedió su hermano Jacobo II
Estuardo quien también se proclamó católico, siendo el (segundo y) último rey católico Ingles. En su mandato
se intensificó la guerra civil que culminó en 1688 con la Gloriosa Revolución, en la que el parlamento inglés
derrocó a la corona católica de los Estuardo e instauró definitivamente el King in Parliament, nombrando como
rey al protestante (y yerno de Jacobo II) Guillermo de Orange.
27
“Ante los inconvenientes del bellum ómnium contra omnes, la razón aconseja a los hombres que hagan
entrega de su derecho a todo, transfiriéndolo a un superior. Así surge la sociedad civil o Estado mediante el
contrato de cesión, pero la originalidad de Hobbes consiste en que este contrato, lejos de suponer para el
poder establecido una limitación, asegura por el contrario su carácter absoluto e ilimitado.” TRUYOL Y
SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 172.; Cfr.
KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado
constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 69.
28
”Hobbes, por ejemplo, aconsejaba al rey obtener por la fuerza el acuerdo religioso. […] Autorictas, non
veritas facit legem”. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la
legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 65, 168.
29
“Para que reine la paz, bien supremo, todos han abandonado, a favor del soberano, su derecho natural
absoluto sobre todas las cosas […] Con su renuncia, con esta transmisión definitiva e irrevocable, los
hombres se han despojado voluntariamente de su libertad de juzgar sobre el bien y el mal, sobre lo justo y lo
injusto. Se han comprometido a tener por bueno y justo lo que ordena el soberano; por malo e injusto lo que
prohíbe […] Es preciso elegir entre la guerra perpetua de todos contra todos, fruto de la ausencia del poder
absoluto, y la paz, fruto del poder absoluto. ” CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde
Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 54.

20
en un plano de subordinación, por esto el pacto social es un convenio del derecho
público donde las relaciones jurídicas son verticales, esto es, el Estado civil está
por encima de los súbditos. Segunda premisa. Para Hobbes: el fin del estado civil
es asegurar la paz, cabe decir, evitar el mal mayor (guerra civil) y solo se garantiza
si el poder del estado es absoluto e indivisible. Para Hobbes la soberanía del
Estado civil es un poder absoluto e indivisible. Absoluto porque no está sometida a
las leyes positivas y en cuanto a las leyes naturales, que para Hobbes son solo
reglas de prudencia, el soberano solo está ligado internamente, luego es ilimitado
“legibus solutus”. Y es indivisible porque sólo se concentra en uno, pocos, o
muchos titulares. Su obra es el Leviatán30.

En el Leviatán Hobbes presenta dos premisas sobre su teoría de las formas de

gobierno. La primera premisa (sistemática) es que sólo existen tres formas de
gobierno, la Monarquía, la Aristocracia y la Democracia. De la Monarquía distingue
dos tipos: la civil (poder civil) y la despótica (poder despótico). Hobbes innova en
el concepto de Monarquía despótica al afirmar que el origen de esta es la
conquista y la victoria. En términos generales para Hobbes el origen de las tres
formas de gobierno es el pacto social y evita la duplicación entre formas buenas y
formas malas de gobierno por dos razones. La primera razón es que el poder
soberano es absoluto y si el criterio para distinguir las formas de gobierno buenas
de las malas es que el soberano de las constituciones buenas respetas la leyes
mientras que el soberano de las malas las irrespeta, no tiene ningún sentido la
duplicación porque el soberano es “legibus solutus” no está sometido a leyes. La
segunda razón es que la división entre las formas de gobierno buenas y las malas
es pasional y no racional, esto es debido a que la bondad y la maldad son juicios
de valor y los juicios de valor son subjetivos, lo que implica que no dependen de la
razón sino de la pasión.

30
“Leviatán es un monstruo bíblico, una especie de gran hipopótamo de que habla el libro de Job, precisando
que no hay potencia en la tierra que pueda serle comparada”. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes
obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 46.

21
La segunda premisa (axiológica) es que la constitución Mixta es corrupta debido a
que es inestable porque tiene varios soberanos simultáneamente (uno, pocos y
muchos), por lo que hay un mayor riego de guerra civil. La soberanía es indivisible.

Forma de gobierno moderna.

Estado Monárquico monista (Estado absolutista): Cronológicamente en el siglo

XV31 hasta el siglo XVIII32. Es un sistema político que monopoliza la fuerza en el
estado, es el primer sistema político soberano, es el gobierno de los hombres 33.
Su elemento estructural es un poder político soberano absoluto. La legitimidad del
poder político se vincula con el principio de autoridad34.

Etapa posmoderna

(d) Y por último la edad posmoderna data del siglo XVII, producto de las
revoluciones liberales, hasta nuestros días; culturalmente se fundó en la ilustración
que gira en torno a la libertad, de esta manera se concibe que la causa primera de
la verdad es la ciencia, la ciencia positivista (empirista). Políticamente, en la
tipología posmoderna del poder, se distinguen El poder Político: Es el que se
ejerce por medio de la coacción física. El Poder Ideológico: Es el que se ejerce
por medio del saber. El poder Económico: es el que se ejerce por medio de las
riquezas. En esta tradición prevalece el poder económico, desde un perfil
socialista: C-E (premisa 1. La premisa 2 es que la fuente de legitimidad de la

31
Por efecto de las guerras civiles entre rey y estamentos, es producto de la desconfianza a la sociedad civil
32
Revoluciones liberales (Inglesa, Norteamericana y Francesa)
33
El Estado moderno se fue formando mediante la erradicación de los ordenamientos universales e
intermedios, por medio del proceso de monopolización de la producción jurídica, que tuvo como consecuencia
la eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el mismo Estado y del proceso del monopolio
de las violencia que tuvo como consecuencia eliminar todo centro de dominación (armas, aparatos militares)
que no sea el mismo estado. Se trata de la máxima expresión del estatalismo que erradica la sociedad
medieval, que fue pluralista en cuanto formada por varios ordenamientos jurídicos (universales e intermedios).
Revolución política.
34
Es un “Estado bajo el régimen de fuerza”: políticamente prevalece la razón de Estado. El uso de la fuerza es
condición necesaria del estado pero no suficiente, el uso de la fuerza exclusiva (monopolio) es la condición
necesaria y suficiente del estado. Es la primacía del estado respecto del no estado (ex parte principis: el
gobierno es para los gobernates). El poder público jurídicamente ilimitado (legibus absolutus): por tanto no
sometido a normas jurídicas, el efecto es que el soberano está por encima del derecho . ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 21, 22, 29.

22
sociedad política es la igualdad) y el ideológico desde uno liberal: C-E
(premisa 1. La premisa 2 es que la fuente de legitimidad de la sociedad
política es la libertad)

Liberalismo: las revoluciones liberales implicaron un cambio copernicano de la

visión de la sociedad política premoderna y moderna que partían de la premisa ex
parte principis (el gobierno es para los gobernantes) y se reformula por la visión ex
parte populis (el gobierno es para los gobernados).

Formula: la libertad (poder limitado) 35

(a). Liberalismo angloamericano (common law) (king in parliament- judicial

review).

Montesquieu (1689-1755) Filósofo liberal Francés36. Primera premisa. Debe

establecerse un gobierno de forma tal que los hombres no tengan miedo de
ningún hombre, lo que equivale a un gobierno de las leyes (rule of law). Segunda
premisa. Formuló que en un gobierno de las leyes debe existir un balance entre la
autoridad y la libertad política. El fin de la autoridad (no es un poder absoluto) es
garantizar la libertad política37, la cual “[…] no consiste en hacer lo que se quiere.
[…] La libertad es el poder de las leyes […] y el poder de las leyes es la libertad
del pueblo […] La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes
permiten.”38La libertad política es el derecho de hacer lo que las leyes permiten.
Tercera premisa. El presupuesto de la libertad política es la separación de poderes
que es la antítesis de la concentración del poder público. La separación de
poderes hace que el gobierno sea moderado porque se distribuye el ejercicio del
poder soberano, el cual se expresa tradicionalmente en tres funciones, legislativa,
ejecutiva y judicial. La separación de poderes significa que se divide la función
35
En todo caso se pueden diferencias tres modelos liberales: (a) angloamericano con garantías (ingles,
americano), (b) continental sin garantías (francés), y (c) continental con garantías (austríaco).
36
En la visión liberal predomina el principio de libertad por encima del principio de igualdad
37
Para Montesquieu el poder estatal es moderado si: a) hay separación entre el legislativo y el ejecutivo, así
como pesos y contrapesos, preferencialmente el king in parliament y b) si en el estado existen poderes
intermedios “aristocracia”.
38
Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días.
Bogotá: Temis. 1997, p.113.

23
legislativa de la ejecutiva y de la judicial, que se divide la función ejecutiva de la
legislativa y de la judicial y que se divide la función judicial de la legislativa y de la
ejecutiva, todo esto implica la técnica de los pesos y contrapesos, que tiene por
objeto que para que el poder no abuse del poder es necesario que el mismo poder
frene al poder. La técnica de los pesos y contrapesos hace que el gobierno sea
moderado. (Liberalismos ingles. King in Parliament. Liberalismo norteamericano.
Judicial Review). Su obra es el Espíritu de las leyes39.

En el Espíritu de las leyes Montesquieu afirmó que existen tres formas de

gobierno: la Monarquía, que es el gobierno de uno sometido a los pesos y
contrapesos, la República, que es el gobierno de “varios” sometido a los pesos y
contrapesos (esta forma de gobierno puede ser tanto Aristocrática como
Democrática repitiendo la concepción maquiavélica) y el Despotismo, que es el
gobierno de uno o de varios que no se somete a pesos y contrapesos.
Montesquieu clasifica el Despotismo como una forma de gobierno autónoma y
puede ser la degeneración tanto del gobierno de uno como del gobierno de varios.
La Monarquía y la República son gobiernos moderados porque respetan las leyes,
en cuanto hay pesos y contrapesos. El Despotismo es ilimitado, no moderado
porque irrespeta las leyes, en cuanto no hay pesos ni contrapesos.

Montesquieu también distingue las Formas de gobierno, según la esencia o la

pasión que las mueve. A la Monarquía la caracteriza el principio del honor, que es
el interés individual de tener y mantener buena reputación. A la República la
distingue el principio de la virtud, que es el amor a la patria y a la igualdad. Y al
Despotismo lo caracteriza el principio del miedo que implica el uso de la fuerza.

En definitiva, la Monarquía es el gobierno de uno sometido a pesos y contrapesos,

fundado en el honor, la República es el gobierno de varios sometido a pesos y

39
La ley de cada Estado depende del espíritu general de la nación

24
contrapesos, fundado en la virtud, y el Despotismo es el gobierno de uno o varios
donde no hay pesos y contrapesos, fundado en el miedo.40

(b). Liberalismo continental (civil law) sin garantías41.

Juan Jacobo Rousseau Primera. Sostuvo que el único fundamento legítimo del
Estado es el acuerdo de voluntades de los hombres libres e iguales, que dan
nacimiento al estado civil, el que no puede querer más que la voluntad
general=interés general general. El interés general se expresa en la ley del poder
legislativo. La ley es la voluntad general, por esto la ley es de carácter general, en
cuanto prescribe acciones indeterminadas (abstracta) y está dirigida a todos los
sujetos de derecho (impersonal). Así la ley es la ley es una norma general
impersonal y abstracta. La generalidad funge como remedio contra dos males del
gobierno de los hombres (i) los privilegios, por ser garantía de imparcialidad y de
igualdad, puesto que la ley es igual para todos y como remedio a (ii) la
arbitrariedad del poder público, por ser garantía de seguridad jurídica y de un
gobierno de la ley por encima de los hombres y de sus intereses particulares.
Segunda: La voluntad general equivale a la soberanía de las mayorías. “Soberanía
del pueblo; es decir, de los ciudadanos en corporación; soberanía completamente
abstracta, en sustitución de la soberanía concreta de un Luis XIV, usurpada de la
de Dios. Soberanía que opone al Estado soy yo, del monarca absoluto, el Estado
42
somos nosotros, de los gobernados tomados como cuerpo” de cuya expresión
depende la libertad política43. “El número, noción democrática, barre la jerarquía –
ligada al nacimiento, a la calidad, en el sentido del antiguo régimen-, noción

40
Otros exponentes liberales de la teoría de las Formas de gobierno son: Kant, se basó en el criterio de la
estructura del poder público, para diferenciar la monarquía de la república, según opere el principio de
concentración o separación del poder público; Duverger, se centró en el criterio del sistema de partidos
políticos, para diferenciar el despotismo de la democracia, según que el sistema sea monopartidista o
pluripartidista.
41
Las garantías son una cuestión de eficacia. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. (Traducción: Perfecto
Andrés Ibañez y otros). Madrid: trotta. 1995, p, 29, 852.
42
Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días.
Bogotá: Temis. 1997, p. 143.
43
Cfr. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial.
1975, p. 278.

25
aristocrática”44. (Liberalismo francés. Supremacía del legislador positivo). Su obra
es El contrato social.

Las formas de gobierno son la monarquía (gobierno de uno en interés particular),

la y aristocracia (gobierno de pocos en interés particular) y la democracia
(gobierno de muchos en interés general).

(c). Liberalismo continental (civil law) con garantías (legislación negativa).

Liberalismo austríaco. Legislador negativo.

Hans Kelsen Jurista austriaco. Primera premisa. La constitución del estado e la

norma de superior jerarquía en el orden jurídico y representa el consenso mínimo
de la sociedad. Luego, es indisponible, por cuanto es una constitución sin autor
determinado. Así no existe ninguna persona a la cual se la atribuya la potestad de
disponer de la constitución. Segunda premisa. El parlamento es la principal sede
de dialogo de la sociedad, es un espacio discursivo, el parlamento representa el
espacio en el que se pueden resolver los problemas de forma pacífica. Las
decisiones más importantes de la sociedad política son su competencia. Tercera
premisa. Sin embargo el parlamento tiene límites constitucionales formales y
materiales, garantizados por el Tribunal constitucional con funciones de legislación
negativa. Según Kelsen, en la Garantía judicial de la constitución, la fuerza
normativa de la constitución depende de la posibilidad de anulación de las normas
anticonstitucionales por un órgano independiente del parlamento y del gobierno,
esto es, de la instauración de una jurisdicción constitucional, cuya función tiene un
significado político, por ser un acto de legislación negativa, sin dejar de ser
jurisdiccional. La legislación negativa equivale a establecer una norma general,
por su carácter erga omnes, la cual no se configura como una infracción al Poder
legislativo sino como una repartición de la función legislativa, es decir, de crear

44
Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días.
Bogotá: Temis. 1997, p.168.

26
normas generales, con el objeto de asegurar la regularidad de las funciones
estatales45. Su obra fundamental es la Teoría pura del derecho46)

Las formas de gobierno son autocracia y democracia. Se basó en el criterio del

modo de producción del orden jurídico, para diferenciar la autocracia, en la que los
destinatarios del sistema jurídico no participan en su creación, luego se trata de un
método de producción heterónomo, de la democracia en la que los destinatarios
del sistema jurídico participan en su creación, por lo se trata de un método de
producción autónomo. No son exclusivos ni excluyentes. Lo que define la
democracia es el método democrático en la creación de la ley.

Socialismo. Formula: Igualdad (gobierno del proletariado-no estado).

Marx (1818-1883) Filósofo socialista47 nacido en Prusia. Primera premisa. El

nacimiento del estado depende de la propiedad privada (que genera lucha de
clases y desigualdad). La fase pre-estatal es una sociedad sin propiedad privada,
sin lucha de clases e igualitaria (Comunidad Primitiva). La fase Estatal presenta
una sociedad organizada por clases y con propiedad privada, una sociedad
desigual (Esclavismo, Feudalismo, Capitalismo y Socialismo). La fase post-estatal
es la disolución del Estado (Comunismo). TIPOS DE ESTADO. Es el medio de
producción económica con propiedad privada. El materialismo histórico
describe la evolución histórica de las sociedades a partir de un criterio
económico. Preliminarmente, esta teoría económica parte de cinco supuestos
epistemológicos, (i) la precondición para la existencia del estado, es la propiedad
privada que genera división de clases (relación dialéctica en la sociedad, lucha de
clases entre explotadores y explotados = propietarios y no propietarios) , se
genera una competencia en la sociedad, relaciones de clase; (ii) diferencia entre el
poder político: organización de la fuerza (sociedad política) que se ejerce por

45
KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional). p. 8. En revista
colombiana de derecho constitucional. Editorial Manuel Arroyave, numero 3, 1998, p, 11 y ss.
46
Formuló que el orden jurídico es una ordenación coactiva de la conducta, un sistema normativo coercitivo
(eficaz
47
En la visión socialista predomina el principio de igualdad por encima del principio de libertad.

27
medio de la coacción física, el poder ideológico: consenso social (sociedad civil)
que se ejerce por medio del saber y el poder económico: relaciones de producción
(relaciones de clase) que se ejercen por medio de la riqueza. El poder político e
ideológico conforman la superestructura y el económico, la estructura; (iii) el
Estado es un sistema social que cumple una función de opresión, la función de
estas tres formas de poder es mantener la diferencia de clases entre fuertes y
débiles (poder político), sabios e ignorantes (poder ideológico), ricos y pobres
(poder económico); (iv), la estructura determina la superestructura, cabe decir, las
relaciones económicas de clase determinan al Estado y a la sociedad civil, el tipó
de estado determina la política y la ideología, lo que entraña la idea básica del
materialismo, el ser determina la conciencia, la materia determina la idea, así el
hombre piensa como es; y, (v), la evolución histórica de la sociedad se divide en
seis etapas:

a.- Comunidad primitiva, que cronológicamente principia en los albores de la

humanidad48 hasta el siglo VIII a.c, sus elementos estructurales son la propiedad
es colectiva (todos los bienes pertenecen en común al grupo), la no división de
clases (igualdad social).

b.- Esclavismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo VIII a.c
hasta el siglo V d.c, sus elementos estructurales son la propiedad personal como
fuente del poder, y la relación dialéctica amo y esclavo (objeto de derecho, las
causas primarias de la esclavitud fueron las deudas y las guerras). Históricamente
la forma de organización política es la polís/imperio.

c.- Feudalismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo V d.c

hasta el XV d.c, sus elementos estructurales son la propiedad territorial como
fuente de poder, y la relación dialéctica entre señores feudales y siervos.
Históricamente la forma de organización política es la poliarquía feudal.

d.- Capitalismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo XV d.c

hasta nuestros días, no obstante pueden distinguirse un modelo capitalista

48
La existencia del homo sapiens sapiens (hombre pensante) data de 15.000 años.

28
mercantilista del capitalismo liberal (minimos/máximos). El capitalismo
mercantilista (siglo XV d.c: renacimiento) se fundamenta en la regla del
proteccionismo, según la cual, la riqueza depende de exportar lo más e importar lo
menos posible, esto es, de favorecer la exportación y desfavorecer la importación,
sobre todo mediante la imposición de aranceles (etapa de transición entre el
feudalismo y el capitalismo)49. Históricamente la forma de organización política es
el Estado monárquico; el modelo capitalista liberal de la época revolucionaria
ilustrada (siglo XVII d.c: Revoluciones liberales, de las que derivan los derechos
constitucionales de primera generación, esto es, libertades), que se fundamenta
en la regla de la libre competencia, según la cual el Estado no debe intervenir en
la economía ("laissez faire, laissez passer") la economía se rige por las leyes
naturales de la oferta y la demanda50. Históricamente la forma de organización
política es el Estado democrático (de mínimos y de máximos). Sus elementos
estructurales son la acumulación monetaria como principal fuente de poder y una
relación dialéctica entre burgueses y proletariados.

e.- Socialismo, que históricamente surge en el siglo XX en época de revoluciones

sociales (Revolución bolchevique de 1917: Derechos sociales del proletariado;
Revolución de Querétaro de 1918, Función social de la propiedad, de las que
derivan antecedentes de los derechos de segunda generación, vale decir, las
igualdades), sus elementos estructurales son la propiedad estatal de los medios
de producción y una relación dialéctica entre proletariados y burgueses, basada en
la dictadura del proletariado como transición al comunismo51. Históricamente la
forma de organización política es el Estado total.

f.- Comunismo, que en la historia representa el ideal una renovación de la

comunidad primitiva, cabe anotar, de una sociedad sin clases, de la igualdad
social (utopía), luego, sus elementos estructurales serían la propiedad colectiva y
la no división de clases.

49
.
50
Además del modelo capitalista liberal clásico se ha formulado un capitalismo liberal intervencionista.
51
El primer estado socialista del mundo fue la Unión Soviética.

29
En definitiva los tipos de Estado son el esclavista, el feudalista, el capitalista y el
socialista52.

Segunda premisa. Concepción negativa del Estado. Para Marx el Estado es un

sistema social que cumple una función de opresión, por esto todas las formas de
gobierno son despóticas porque se basan en la dictadura de una clase fuerte. Y el
Estado se identifica con el poder político (superestructura que depende de la
estructura). Su obra principal es El Capital.

Premisa sistemática. Dentro de la especie de Formas de gobierno despóticas, se

distinguen dos formas de gobierno, el burgués y el proletariado. El gobierno
burgués se basa en la dictadura de la clase burguesa. Se trata de una
democracia capitalista. Marx distingue dos tipos de gobierno burgués, el
“bonapartista” y el “representativo”. En el Gobierno burgués bonapartista el centro
del estado es el poder ejecutivo, en otros términos, el poder del rey, y en el
Gobierno burgués representativo, el centro del Estado es el poder legislativo, esto
supone que el centro del gobierno son las cámaras legislativas (órganos
representativos del pueblo).

El gobierno proletariado se basa en la dictadura de la clase proletariada. Es el

Estado socialista. Es un Estado de transición entre la sociedad estatal y la
sociedad pos-estatal (No estatal: el comunismo). El Gobierno proletariado se
centra en una democracia electiva con revocatoria del mandato. Es electiva
porque los cargos que no ejerce el pueblo de forma directa los ejercen órganos
elegidos por este y la revocatoria del mandato implica que los órganos elegidos
por el pueblo deben cumplir las instrucciones de sus electores (el pueblo), so pena
de revocatoria del mandato.

52
Un estudio detallado de los tipos de Estado en: CHÁVEZ, Armando y otros. Lecciones de materialismo
histórico, Bogotá: Tupac-amaru. 1974, p. 9 y ss.

30
Premisa axiológica. Para Marx la mejor forma de gobierno es la que permita la
extinción del Estado, la fase de transición entre el Estado y el No Estado, esta es
el Socialismo53. Históricamente se vincula con las revoluciones sociales54.
Forma de gobierno posmoderno Tiene dos manifestaciones( de derecho y
socialista).

Estado de derecho: Cronológicamente surge en el siglo XVII55. Es el sistema

político del gobierno de las leyes. Su elemento estructural es un poder político
soberano reglado y divisible (rule of law). La legitimidad del poder político se
vincula con el principio de libertad. Políticamente –primacía del no estado
respecto del estado: teniendo en cuenta que el estado se reserva las función
legislativa, ejecutiva y judicial. ideológicamente: laico o neutral,
económicamente: abstencionista –o neutral-. De este modo, es un estado de
mínimos, en cuanto consagra derechos civiles y políticos (libertades), esto es,
derechos de primera generación en los textos constitucionales. Los derechos de
libertad imponen al estado vínculos negativos, deberes de no acción y deberes de
no lesión. Consagra un modelo económico abstencionista, cabe decir, un laissez
faire, laissez passer, o por mejor decir, un Estado liberal gendarme56.

53
Otros exponentes de la teoría de las Formas de gobierno de corte socialista son: Gaetano Mosca que utilizó
las clases políticas como criterio para distinguir entre la Autocracia y la Democracia. La Autocracia es la forma
de gobierno en la que las clases políticas son cerradas, mientras que la Democracia es la forma de gobierno
donde las clases políticas son abiertas; y Schumpeter quien distinguió entre las formas de gobierno
Autocrática y Democrática, lo hace basado en el criterio de las élites políticas. La Autocracia es la constitución
en la que existe una sola y exclusiva élite política para acceder al poder, en cambio la Democracia es la
constitución en la que existe una competencia entre una pluralidad de élites políticas para acceder al poder.
55
las revoluciones liberales (inglesa -1688-, americana-1776- y francesa-1789- que encuentran un
antecedente en la gloriosa revolución inglesa -1689-), revoluciones por la libertad que pretenden limitar la
arbitrariedad regia esto es, es producto de la desconfianza al ejecutivo. Se basa en el reconocimiento de los
derechos de libertad del individuos por las siguientes razones: Se considera que el individuo es primero que
el Estado. Se afirma que los sujetos políticamente relevantes son los individuos y no los estamentos, el
individuo cuenta por sí mismo y no en cuanto pertenece a un grupo particular, es la igualdad formal. Es una
revolución copernicana, pues se concibe el estado ex parte populis, el individuo no es para el estado sino el
estado para el individuo.
56
Cfr. CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360. Es un liberalismo
clásico (teoría económica de la mano invisible expuesta por Adam Smith, según la cual la economía se
autoregula con las leyes naturales de la oferta y la demanda).

31
Estado socialista: Cronológicamente surge en la primera mitad del siglo XX57.
Sistema político de la soberanía proletariada, su elemento esencial es la
propiedad estatal de los medios de producción y la existencia de partido único,
este es un príncipe colectivo, que a la vez es el único interprete autentico de la
doctrina. Políticamente: primacía del Estado frente al No estado (El individuo es
para el estado). Es un Estado total, que extiende su control sobre todo
comportamiento humano, ya que abarca el poder político (sociedad política), el
poder ideológico (individuo) y el poder económico (sociedad civil). De esta
manera, la privación de la libertad económica e ideológica no deja espacio al No
Estado, ya que impregna tanto el Estado como el No Estado y por tal razón toda la
sociedad se resuelve en el Estado. En el Estado Totalitario de acuerdo al poder
ideológico es un Estado confesional, que impone una doctrina (por ejemplo la
marxista), impidiendo la manifestación del disenso y persiguiendo a los disidentes;
y según el poder económico, es un Estado socialista, ya que determina el modo de
producción y de distribución de los bienes (planificación de la economía).

Estado social de derecho. Cronológicamente surge en la segunda mitad del siglo

XX58 políticamente –primacía del no estado respecto del estado (ex parte
populis); ideológicamente: laico o neutral; económicamente: intervencionista –
social-. Ahora bien, es un estado de máximos, ampliar el catálogo de los
derechos constitucionales, esto es, por consagrar además de los derechos –
“orientados a la libertad”- civiles y políticos, derechos –“orientados a la igualdad”-
de segunda generación, denominados también, sociales, económicos y culturales
y, los del medio ambiente, de tercera generación o de las generaciones futuras 59;
y, procurar su garantía. Los derechos de libertad imponen al estado vínculos
negativos, deberes de no acción (deber de no lesión) y los derechos de igualdad

57
Crisis del estado de derecho: economicamente las revoluciones sociales (1917, 1918) y la gran depresión
(1929, crisis del estado gendarme).
58
Crisis del estado de derecho y del Estado socialista, políticamente la segunda guerra mundial (1939-1945,
crisis del legislador).
59
Cfr. PRIETO SANCHIS, Luis. Apuntes de Teoría del derecho. Madrid: Trotta. 2005, p. 40; CATENACCI,
Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.174, 175, 179; Sobre los derechos orientados a
la libertad/justicia, ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial
Trotta, 1995, p. 94. Los derechos de tercera generación surgen con las revoluciones verdes de los años
sesentas.

32
imponen al estado vínculos positivos, deberes de prestación (deber de
progresividad)60. Ampliación, que entraña una política social y económica
intervencionista (paternalista)–Welfare state: Estado benefactor o asistencial61.
Las formas de gobierno en un nivel cualitativo se asocian con la titularidad del
poder político, que se califican como formas políticas. La forma política
premoderna es el Estado ciudad –polis e imperio- que se basa en la primacía del
poder político, y el Estado cristiano –poliarquía feudal- que se basa en la primacía
del poder espiritual. La forma política moderna es el Estado monárquico –
monarquía estamental y absoluta- que se basa en la primacía del poder político. Y
las formas políticas posmodernas son el Estado de derecho que se basa en la
primacía del poder ideológico, el Estado social que se basa en la primacía del
poder económico62 y el estado social de derecho.

En definitiva las formas de gobierno cualitativamente pueden agruparse en dos

teorías: expansionistas y limitativas. Según las (a) teorías expansionistas el
poder político es ilimitado, la sociedad política está por encima de los individuos,
se sacrifica al individuo por la sociedad política, luego si se debiera elegir entre la
sociedad política y el individuo se debe preferir la sociedad política63. Es la filosofía
no liberal, el fin del estado es un poder ilimitado. Para las (b) teorías limitativas el
poder político es limitado, los individuos están por encima del Estado, se sacrifica
la sociedad política por el individuo, luego si se debiera elegir entre la sociedad

60
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado. 2005. P 126.
61
Cfr. CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360. El Estado interviene
en la economía, especialmente en el modo de distribución, garantizando estándares básicos de salud,
educación, etc. Es un liberalismo intervencionista (teoría económica del Estado providencia expuesta por John
Keynes, según la cual El Estado asume tareas del No Estado.
62
Se debe tener en cuenta que el Estado se identifica con el poder político (monopolio medios de fuerza), y el
No Estado es el poder ideológico (monopolio/desmonopolio circulación de las ideas) y el poder económico
(monopolio/desmonopolio circulación de los bienes).
63
De entre las teorías expansionistas se pueden distinguir las éticas, de las ultrapersonalistas. Según las
doctrinas éticas (clásica, escolástica) el fin del Estado es la perfección de la individualidad. Los hombres están
vinculados al Estado porque este expresa la máxima manifestación de la moralidad objetiva, el Estado es
considerado como un dios terrenal, es decir, como el sujeto último de la historia, que no reconoce ningún otro
sujeto ni por encima ni por debajo de él y al cual los individuos deben obediencia incondicionada, y sólo existe
Estado en las sociedades que tienen un aparato militar coactivo (Hegel). El Estado debe garantizar el mayor
beneficio al mayor número de personas,–utilitarismo (Bentahm). Para las doctrinas ultrapersonalistas
(autoritaria,socialista) el fin del Estado es el beneficio de la colectividad. El órgano estatal monopoliza el poder
político, el poder económico y el poder ideológico, toda la sociedad se resuelve en el estado, luego no hay
espacio para el no Estado, - Estado totalitario-.

33
política y el individuo se debe preferir el individuo64. Es la filosofía liberal, el fin del
Estado es un poder limitado.

NIVEL CUANTITATIVO.

Ahora bien, la forma de gobierno es el ejercicio del poder político65. Las formas de
gobierno son autocráticas (uno/pocos) o democráticas (muchos).

Régimen autocrático. su fundamento son las filosofías no liberales Gobierno

de uno o de pocos: Máximo existen dos órganos estatales: (i) no distribución
de las funciones estatales autónomas (constitución, legislación, ejecución), (ii) los
destinatarios del orden jurídico no participan en la creación normativa, no tienen
derechos políticos.

Loa autocracia puede ser unipersonal (gobierno de uno) como en el Estado

absoluto66 en las que el titular del poder es un jefe de estado; o pluripersonal
(gobierno de pocos) como en el Estado socialista: gobierno de la dictadura del
proletariado que es asambleario67 en el que el titular del poder es un partido.

Régimen democrático. su fundamento son las filosofías liberales Gobierno

de muchos: Mínimo existen tres órganos estatales: (i) la distribución de
funciones estatales regladas (constitución, legislación, ejecución), (ii) los
destinatarios del orden jurídico participan en la creación normativa, por lo que la
elección es popular a lo menos del órgano legislativo ordinario, en tanto

64
De entre las teorías limitativas se pueden distinguir las doctrinas normativista de las personalistas. Según
las doctrinas normativistas (liberales) el fin del Estado es preservar el orden jurídico. El Estado es la
personificación del orden jurídico, la ordenación –regulación- coercitiva de la conducta (Kelsen). Para las
doctrinas personalistas (liberales) el fin del estado es la libertad del individuo. El Estado debe proteger los tres
derechos naturales esenciales: propiedad privada, vida y libertad (Locke). El Estado debe reducirse a su
mínima expresión, - mano invisible- (Adam Smith). En definitiva para las teorías expansionistas el fin del
estado es la perfección de la individualidad (éticas) o el beneficio de la colectividad (ultrapersonalistas). para
las teorías expansionistas el fin del estado es preservar el orden jurídico (normativistas) o la libertad
(personalistas).
65
Las formas de gobierno en sentido amplio se han definido en la tradición histórica antigua, medieval,
moderna y contemporánea. Para su desarrollo me valgo por completo de: BOBBIO, Norberto. La teoría de las
formas de gobierno en el pensamiento político (Traduccción de José F. Fernandez Santillan). México: Fondo
de cultura económica. 1987.
66
Libia, Siria
67
Cuba, Corea del Norte, o la otrora URSS.

34
representativo de las mayorías –regla de la mayoría-, que se cualifica por ser
bicameral y que en general denominamos cámaras legislativas.

La democracia puede ser presidencial (Norteamérica) parlamentarista (Inglaterra)

o mixta (Francia) según el modo como se ejerce la función administrativa. Se
asimilan en que son gobierno de muchos y se distinguen por el modo como se
ejerce la función administrativa.

El régimen presidencial es el gobierno de muchos (véase i y ii) en la que la

función administrativa es monista y entre el órgano administrativo y el órgano
legislativo existe una relación jurídica de independencia. (a) función administrativa
monista, monocrático, unipersonal o unicéfalo, por cuanto el titular de la jefatura
de gobierno y de administración son la misma persona, denominada presidente,
(b), por una relación de independencia entre el órgano administrativo y el órgano
legislativo: elección popular directa (sin intermediarios) o indirecta (con
intermediarios) del ejecutivo y su período es fijo (lo previene el texto de la
constitución); incompatibilidad del órgano legislativo para ejercer cargos en el
órgano administrativo y de éste para ejercer cargos en las cámaras legislativas;
incapacidad del órgano administrativo para disolver las cámaras legislativas y de
las cámaras legislativas para censurar al presidente de la república,
responsabilidad política del gabinete ministerial ante el presidente y (iii)
preeminencia del ejecutivo. Se pueden diferenciar dos especies de democracia
presidencial, el régimen norteamericano (presidencial), del latinoamericano
(presidencialismo) por los poderes (+-) y las limitaciones (+-) del órgano
administrativo. En el norteamericano (a) en los asuntos políticos la función
administrativa es limitada: en cuanto el nombramiento del gabinete ministerial
presupone la aprobación de las cámaras legislativas y las cámaras legislativas
excepcionalmente pueden remover al presidente de la república por medio de un
juicio político (impeachment)68 (b) la intervención del presidente en la función de
las cámaras legislativas es limitada: se simplifica en la potestad de veto y en la

68
Véase el caso del ex Presidente Richard Nixon por escuchas ilegales (Watergate).

35
potestad reglamentaria69,. En el latinoamericano (a) la función administrativa es
ilimitada en asuntos políticos: en cuanto el nombramiento del gabinete ministerial
no supone la aprobación de las cámaras legislativas y las cámaras legislativas
nunca pueden remover al presidente de la república (b) la intervención del
presidente en la función de las cámaras legislativas es ilimitada: además de la
potestad de veto y de la potestad reglamentaria, el presidente tiene la potestad de
legislación extraordinaria en los supuestos de estados de sitio o estados de
excepción (crisis estatales: conmoción interior, guerra exterior, emergencia
ambiental y económica) por medio de actos administrativos generales que
desarrollan la constitución (reglamentos extraordinarios).

El régimen parlamentario es el gobierno de muchos (véase i y ii) en la que la

función administrativa es dualista y entre el órgano administrativo y el órgano
legislativo existe una relación jurídica de colaboración. (a) un ejecutivo dualista,
bipersonal o bicéfalo, toda vez, que la persona titular de la jefatura de Estado
(denominado presidente de la república70 o monarca constitucional71, según su
origen sea la elección parlamentaria72-popular73 o hereditario) es diferente al titular
de la jefatura de gobierno (denominado primer ministro, canciller), (b) una relación
de confianza entre legislativo y el ejecutivo, en tanto el jefe de gobierno es elegido
por el parlamento y su período es relativo al mantenimiento de la mayoría
parlamentaria; hay compatibilidad de la función legislativa y ejecutiva, el jefe de
gobierno –primer ministro- y su gabinete ministerial deben ser parlamentarios; el
parlamento está facultado para remover al jefe de gobierno y a su gabinete

69
La potestad de veto es la competencia del presidente de objetar proyectos de leyes aprobadas por las
cámaras legislativa. Y la potestad reglamentaria es la atribución del presidente de la república de ejecutar
(desarrollar) las leyes por medio de actos administrativos generales (reglamentos ordinarios).
70
Como en Italia, Alemania, Portugal; Irlanda.
71
Vale precisar, que algunos modelos de gobierno parlamentaristas lo son las monarquías constitucionales
como las de Gran Bretaña, España, Japón.
72
Alemania, Italia.
73
Portugal, Irlanda.

36
ministerial, así el gobierno está sujeto a la confianza y censura74 del parlamento75;
el ejecutivo (jefe de estado) a solicitud del jefe de gobierno tiene atribuciones para
disolver al parlamento, la responsabilidad política del gabinete ministerial es ante
las cámaras legislativas, (iii) preminencia del legislativo76.

Es de resaltar, primero, que existe más equilibrio de poderes en el sistema

parlamentarista en la medida que el ejecutivo no se torna en un superpoder;
segundo, que la elección popular del legislador ordinario en el sistema
presidencialista y parlamentarista es necesaria; y, tercero que la elección popular
del ejecutivo es necesaria en el sistema presidencialista y eventual en el
parlamentario.

B. FORMAS TERRITORIALES. Es la estructura territorial de la forma política, es

la relación entre el territorio y el poder estatal. Se escinden en unitario o simple y
compuesto o complejo.

La forma unitaria es un método de concentración territorial del poder estatal. En un

territorio existe un poder estatal, luego, un único sistema jurídico, luego una única
constitución, luego una única persona jurídica de derecho público, denominada
Estado central que realiza en principio las funciones estatales. Así sus elementos
estructurales son

(a) unidad normativa: existe un único poder estatal soberano, existe una única
constitución y un único ordenamiento jurídico; y, (b) centralización estatal por regla
genera: existe una sola persona jurídica de derecho público central denominada
Estado y las funciones estatales generalmente se reúnen en la autoridad central
(constituyente, legislativa, ejecutiva y judicial), luego la distribución territorial de
funciones estatales son excepcionales.
74
La confianza es la valoración política del parlamento a propuesta del gobierno y la censura es la valoración
política del parlamento a propuesta del mismo parlamento.
75
Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 67.
76
Existe un sistema mixto (francés) en el que por una parte el ejecutivo es dual, con un Presidente de la
República que es jefe de estado y un primer ministro que es jefe de gobierno (elemento parlamentario). Pero
por otra parte, el presidente de la república tiene super-poderes (elemento presidencial) como nombrar y
revocar el primer ministro y su gabinete así como disolver el parlamento.

37
La forma compuesta es un método de desconcentración territorial del poder
estatal. En un territorio existen varios poderes estatales, luego, varios sistemas
jurídicos, luego varias constituciones, luego varias personas jurídicas de derecho
público, denominadas Estado central y Estados locales (en una relación del todo y
las partes) realizan en principio las funciones estatales. Así sus elementos
estructurales son

(a) pluralidad normativa: existen multiplicidad poderes estatales soberanos, varios

ordenamientos jurídicos (central y local) y varias constituciones (central y local); y,
(b) descentralización estatal, coexisten varias personas jurídicas de derecho
público denominadas Estado y las funciones estatales generalmente se reparten
entre la autoridad central –Estado central- y los Estados locales (constituyente,
legislativa, ejecutiva y judicial), luego la distribución territorial de funciones
estatales es la regla general. La forma de Estado compuesto puede ser de dos
especies, federación y confederación.

La federación77 es la unión de Estados miembros (Estados federados) -por una

constitución- que se someten a un poder central único (Estado federal) que tiene
carácter de supremo, este carácter supremo se expresa de dos formas, como
primero los Estados federados no tienen derecho de secesión78, vale decir, no
tienen la potestad de separación; en segundo lugar cada Estado federado
conserva prevalentemente su soberanía interna, pero cede la soberanía externa 79
a un poder central único (la personería jurídica ante la comunidad internacional es
exclusiva del Estado federal central). La federación se rige por el principio de la
autonomía interna: los estados miembros son iguales entre sí y conservan la
soberanía interna80.

77
JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 758 y ss.
78
Sin embargo en el derecho las cosas se deshacen como se hacen y si el vinculo se hace por la Constitución
central también se puede deshacer por la Constitución central.
79
Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado
constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 82, 86.
80
Brasil, Argentina, México, USA, Suiza.

38
La confederación81 es la unión de Estados miembros (Estados confederados) -por
un tratado internacional- que conservan su soberanía interna y externa (cada
Estado miembro tiene personería jurídica ante la comunidad internacional), así
como la potestad de secesió82n. La confederación se rige por el principio de
unanimidad: las decisiones se toman por consensos absolutos83.

Por último, los modelos de distribución funcional pueden definirse como los
métodos de transferencia de funciones estatales, los cuales se escinden en
descentralización y desconcentración.

La descentralización es la transferencia de funciones administrativas de una

persona jurídica autónoma y diferente del Estado a otra persona jurídica -
(presupone la intervención de dos personas jurídicas). La descentralización se rige
por la autonomía. Esta puede ser de tres tipos: por colaboración, cuando el Estado
le transfiere competencias a un particular (notarios, cámaras de comercio,
federación de cafeteros); territorial, cuando el Estado le transfiere competencias a
una entidad territorial (departamento, municipio, distrito); o funcional, cuando el
estado le transfiere competencias a una entidad pública que presta un servicio
especial (establecimiento público, sociedad pública, sociedad de economía mixta,
empresa social del estado, empresa oficial de servicios públicos, empresa
industrial y comercial del estado, superintendencias y unidades administrativas
especiales).

La desconcentración es la transferencia de funciones estatales de un superior a un

inferior jerárquico por razones territoriales o funcionales (presupone la intervención
de una persona jurídica). La desconcentración se rige por la jerarquía (Presidente,
vicepresidente, ministros, directores de departamentos administrativos,
superintendencias y unidades administrativas especiales). Esta puede ser de dos
tipos: por delegación, cuando el acto por medio del cual se transfieren
competencias es una norma ejecutiva (norma individual); o por adscripción,
81
JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 750 y ss.
82
Sin embargo en el derecho las cosas se deshacen como se hacen y si el vínculo se hace por la Tratado
internacional también se puede deshacer por Tratado internacional.
83
En la historia USA y Suiza iniciaron como confederado y hoy son federados. Otras confederaciones son
ONU, UE, OEA.

39
cuando el acto que transfiere competencias es una norma legislativa (norma
general).

Ahora, los modelos de distribución funcional operan excepcionalmente en el

estado unitario (función ejecutiva-administrativa) y generalmente en el estado
compuesto y autonómico (función legislativa, judicial y ejecutiva).

Cabe anotar, que el Estado regional o autonómico, que surge de la diversidad

cultural de ciertas comunidades autónomas o regiones, se ha identificado como
una forma de estado intermedia entre el simple y el compuesto84.

C. ELEMENTOS DEL ESTADO: CONCEPTO DE ESTADO.

El derecho constitucional se ocupa del estudio del estado85. En general se

puede distinguir un concepto positivo de uno negativo del Estado.

Concepto positivo (todo). Se remonta a la antigüedad cuando Aristóteles86

distinguió la Sociedad Perfecta de las Sociedades Menores. Sociedad Perfecta: Es
la organización política que tiene por objeto la utilidad general; por esto la
perfección de los hombres sólo era alcanzable en la sociedad política, de lo cual
se deriva que el hombre es un animal político. Sociedades Menores: Son las
sociedades parciales con fines particulares, y son la familia y las demás
asociaciones (artesanos, guerreros, navegantes, comerciantes,). De esto se
concluye que la relación entre la sociedad perfecta y las sociedades menores es
una relación del todo y las partes, esto es, la Polis es el todo y la familia y las
asociaciones son las partes, luego las sociedades particulares están subordinadas
a la sociedad política ( La sociedad se resuelve en el Estado). Concepto positivo

84
España o Italia.
85
Teorías de parte de los gobernantes: Según estas en la relación política sólo son sujetos activos los
gobernantes, los gobernados son sujetos pasivos. Desde la antigüedad, la mayoría de los textos políticos
fueron de parte de los gobernantes, por esto los problemas de estudio fueron las formas de gobierno y el
monopolio de la fuerza estatal. Su objeto es el poder de los gobernantes, la unidad del estado, luego el
gobierno es para los gobernantes (ex parte principis). Teorías de parte de los gobernados: Sostienen que la
población es sujeto activo de la relación política. La máxima expresión de estas concepciones se alcanzan en
las revoluciones liberales con la doctrina de los derechos naturales anteriores al estado. Su objeto son los
derechos de los que goza el individuo, la libertad del individuo, luego el gobierno es para los individuos (ex
parte populis).
86
La polis existe por naturaleza y por tanto es anterior a cualquier individuo.

40
del estado (estado opresivo). El tema del estado abarca toda la sociedad. El
estado es un sistema social global.

Concepto negativo (parte). La concepción positiva varía con las revoluciones

liberales (libertades) y sociales (igualdades), en las que se concibe que el Estado
es una parte de la sociedad. Se invierte la relación entre instituciones políticas y
sociedad. Concepto negativo del estado (sociedad liberada). El tema del estado
abarca sólo una parte de la sociedad. El estado es un subsistema social.

De este modo, se puede distinguir una concepción positiva y otra negativa. Según
la concepción positiva el Estado es una institución favorable al desarrollo humano
(es un bien), luego su fundamento es un juicio de valor positivo sobre el Estado,
“es un bien necesario”, así es preferible el Estado al no Estado87.

Para la concepción negativa, el Estado es una institución no favorable al desarrollo

humano, luego su fundamento es un juicio de valor negativo sobre el Estado ( es
un mal). En sentido débil, la concepción negativa concibe el Estado como “un mal
necesario”, así es preferible el Estado al no Estado88. En sentido fuerte, la
concepción negativa concibe el Estado como “un mal no necesario,” así es

87
Dentro de esta concepción (positiva) se sitúan las teorías éticas, que identifican el origen del Estado con
una necesidad humana (Aristóteles: El hombre es un animal social, la perfección social solo es posible en las
civitas, el desarrollo del hombre sólo es admisible en la polis, por fuera de esta solo hay espacio para los
dioses y las bestias. Kant: Las normas del estado son imperativos categóricos -mandatos incondicionales que
siempre deben cumplirse.)
88
Dentro de esta concepción (negativa débil) se sitúan las teorías de la divinidad y las teorías de la fuerza.
Según las teorías de la divinidad (teocráticas) el origen del Estado es Dios, el cual es la fuente del poder
estatal (San Agustín: El Estado nace de la voluntad de Dios, el Estado es imperfecto pero cumple la función
de sancionar los pecadores. Bossuet: Del libro sagrado se deriva que los monarcas son la representación de
Dios en la tierra, la majestad divina, por lo que el monarca sólo le debe rendir cuentas a Dios.) Según las
teorías de la fuerza el origen del Estado es la coactividad, la posibilidad de imponer sanciones. Para la versión
de la fuerza no institucional, el Estado surge de una coacción no organizada, de la fuerza física. (Gorgias: El
Estado es la expresión del poder de los fuertes sobre los débiles, el derecho de los fuertes sobre los débiles
es el origen del Estado y por eso existen gobernantes y gobernados –la justificación del Estado es la
naturaleza física-. Hobbes: El origen del Estado de naturaleza es la guerra de todos contra todos); y, para la
versión de la fuerza institucional el origen del Estado es la fuerza organizada (Max Weber: El Estado surge de
las organizaciones legítimas. Son tipos de legitimidad la racional, que tiene su fundamento en la legalidad -
actuaciones conformes al orden jurídico-; la tradicional, que se basa en la costumbre -usos sociales y tiempo-;
y, la carismática, que se funda en la virtud del gobernante, - teoría sociológica-. Sigmund Freud: El origen del
estado es la familia -el Estado es la prolongación del de la familia: -teoría patriarcal-. Cicerón: El origen del
Estado es la propiedad privada, la finalidad del Estado es garantizar el patrimonio -teoría patrimonial-. Kelsen:
El origen del Estado son las normas jurídicas, el Estado es el orden coactivo de la regulación de la conducta -
personificación del orden jurídico, es una teoría normativista. Hobbes, Locke, Rousseau –contractualismo
autoritario y liberal-: El origen del Estado es el acuerdo de voluntades de los hombres, el pacto social).

41
preferible el no Estado al Estado, luego se trata de un ideal de sociedad sin
Estado89.

En definitiva, la visión del estado como algo necesario parte de una concepción
antropológica pesimista, la del estado como algo no necesario parte de una
concepción antropológica optimista.

Semánticamente90, en un sentido amplio, etimológicamente, es un origen antiguo

que proviene de la expresión civitas (que traduce tanto polis, como res publica),
civitas es usado en la época premoderna para designar las instituciones políticas.
Polibio afirmó que “en la República se pueden distinguir tres tipos de gobierno
simples buenos: reino, aristocracia y democracia”. Es curioso que los antiguos
identifican la República con el Estado, es decir, todos los Estados son Repúblicas.
La republica designa el genero y las especies.

El Estado es una sociedad política (teoría de la continuidad. Leon Duguit), luego

el Estado es una formación histórica que ha existido siempre, por lo tanto se
vincula con la teoría de la continuidad y concibe que existen más similitudes que
diferencias entre la sociedad política premoderna y la moderna. La teoría de la
continuidad está vinculada con una definición amplia del estado.

Y en un sentido restringido, etimológicamente, es un origen de un origen moderno

que proviene de status (que traduce estado soberano), status es de uso común
en la época moderna para designar a las instituciones políticas soberanas.
Maquiavelo comienza El príncipe “Todo Estado es una República o un Principado”.
Es curioso que en la época moderna se distingue el Estado de la República, luego
no todos los Estados son repúblicas, siendo Estado el término de género y

89
Dentro de esta concepción (negativa fuerte) se sitúan las teorías del materialismo histórico y las teorías
anarquistas. Según las teorías del materialismo histórico el origen del Estado es la propiedad privada y la
lucha de clases (Marx: El Estado es un instrumento de dominación y de opresión) . Y según las teorías
anarquistas, la autoridad representa la negación de la libertad, donde existe estado no hay libertad, -pretende
la liberación del hombre de cualquier forma de autoridad: doctrina de la no autoridad y la no violencia-
(Thomas Moro, Mahatma Gandhi: la regla en las sociedades es que los hombres cooperen entre sí -
concepción optimista del hombre- ).
90
La semántica es el significado es de las palabras.

42
República el término especial. Así, mientras civitas presupone identidad entre
Estado y república, status presupone distinción entre Estado y república91.

El Estado es una sociedad política soberana ejercida sobre una población y

un territorio determinado (teoría de la discontinuidad=tres elementos del
estado, esto es, poder soberano, territorio y población. George Jellinek), de este
modo “sería oportuno hablar de Estado únicamente para las formaciones políticas
que nacen de las crisis de la sociedad medieval, y no para los ordenamiento
anteriores”92, por lo tanto se vincula con la teoría de la discontinuidad y concibe
que existen más diferencias que similitudes entre la sociedad política premoderna
y la moderna. La teoría de la discontinuidad está vinculada con una definición
restringida del estado93.

Ahora bien, mientras el uso antiguo presupone una definición amplia del Estado,
que etimológicamente puede ser designada con la expresión civitas. La civitas
designa tanto la sociedad política como las formas de gobierno, esto es, el género
y la especie; el uso moderno presupone una definición restringida del Estado que
etimológicamente puede ser designada con la expresión status. El status es un
término general y la respublica especial que denota sólo una forma de gobierno.

Según la teoría de la discontinuidad94 se deducen tres elementos del Estado:

poder público soberano, territorio y población.

(A) Poder público soberano: es la potestad de autodeterminación jurídica

externa e interna de una sociedad política, por esto se ha distinguido el ámbito
externo e interno de la soberanía.
91
Max Weber contempló que en el proceso de formación del estado moderno (status) concurrieron dos
fenómenos el monopolio de los medios de fuerza (armas) y de los medios de producción (servicios públicos).
También puede verse Hegel.
92
: BOBBIO, Norberto. Estado, poder y gobierno. México: Fondo de cultura económica. 1985, p, 89.
93
Históricamente un precedente de los tres elementos se remonta al tratado de Westfalia (1648). Convenio de
paz firmado entre católicos y protestantes en Europa.
94
Dos interpretaciones de la discontinuidad son el materialismo histórico y el contractualismo racionalista que
coinciden en afirmar que el nacimiento del Estado representa el tránsito de la época primitiva (natural, salvaje,
bárbara, asocial -ferina-) a la época civil, donde civil significa civilizado, ciudadano (no natural, no salvaje, no
bárbaro, no asocial). Para el materialismo histórico el paso del no estado (época primitiva) al estado (época
civil) se determina por la propiedad privada, cuando por primera vez un hombre cercó un terreno y dijo “esto
es mío”. Para el contractualismo racionalista el paso del no estado (época primitiva) al estado (época civil) se
determina por el contrato social, entendido como el acuerdo de voluntades de los hombres que instauran el
estado civil. Ahora, el estado es previo y fundado por los derechos naturales.

43
Por una parte, la soberanía externa es la relación jurídica entre los estados y los
sujetos de derecho internacional, que consiste en el reconocimiento ante la
comunidad internacional. Los presupuestos o condiciones de la soberanía externa
son la igualdad jurídica -en el nivel factico existen distinciones entre los Estados,
pero en el nivel de los derechos deben ser consideradas como iguales- y la
independencia -los demás Estados por regla general no deben intervenir en los
asuntos internos-. La soberanía externa está sujeta a límites fijados en el Derecho
internacional (ius gentium), estos límites son: la costumbre internacional, esto es,
las tradiciones obligatorias aceptadas por los pueblos civilizados95. La costumbre
internacional son normas imperativas y no admiten acuerdos en contrario por los
estados (normas del ius cogens) –v.g. el derecho internacional humanitario o
derecho de la guerra-; los tratados internacionales, cabe decir, los acuerdos entre
sujetos de derecho internacional96. Los tratados internacionales se rigen por el
pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos); y la jurisprudencia
internacional son las sentencias de los tribunales internacionales.

Por otra parte, la soberanía interna es la relación jurídica entre el estado y y los
sujetos de derecho interno: los gobernados (que son sujetos de la relación
política)97, que consiste en la potestad de crear y aplicar normas jurídicas. Son las
funciones estatales esenciales, a saber, constituyente (creación y reforma de la
constitución) legislativa (creación de normas generales) administrativa (aplicación
de normas generales), jurisdiccional (aplicación de normas generales) y de control
(disciplinario+fiscal+electoral). Es un sistema de funciones jurídicas98. El
presupuesto o la condición de la soberanía interna es el monopolio de la

95
“los pueblos occidentales”.
96
Los sujetos del derecho internacional (los estados, los organismos internacionales y los sujetos especiales
del derecho internacional –la santa sede, la orden de malta, la comisión internacional de las cruz roja, los
beligerantes-).
97
Se pueden distinguir dos tipologías de soberanía interna: (i) autoritaria: ilimitada -la condición de la
soberanía es la concentración excesiva de las funciones esenciales del Estado (la función ejecutiva, legislativa
y judicial se reunen en un solo sujeto). Este concepto equivale a la autocracia- y (ii) liberal: limitada –el
presupuesto de la soberanía es la distribución de las funciones estatales-. Este concepto equivale a la
democracia-
98
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 73.

44
producción jurídica interna por parte del Estado -nadie sino el Estado tiene la
potestad de crear y aplicar las normas jurídicas salvo por delegación del Estado-.

Se pueden distinguir dos tipologías de soberanía interna: (i) autoritaria: ilimitada -la
condición de la soberanía es la concentración excesiva de las funciones
esenciales del Estado (la función ejecutiva, legislativa y judicial se reunen en un
solo sujeto). Este concepto equivale a la autocracia- y (ii) liberal: limitada –el
presupuesto de la soberanía es la distribución de las funciones estatales-. Este
concepto equivale a la democracia-

Según Kelsen, el poder soberano está sometido a vínculos temporales, formales y

materiales. El vínculo temporal significa que las normas jurídicas creadas por el
soberano ordinariamente rigen hacia el futuro (irretroactividad) 99. El vinculo formal:
las normas jurídicas son validas cuando respetan las condiciones de
procedimiento y competencia. El vinculo material: las normas jurídicas son válidas
cuando respetan los derechos de libertad/”igualdad”.

(B) Población: Personas que están sujetas al poder soberano (sujetos de derecho
de un orden jurídico determinado). Estas personas son: los habitantes nacionales
y no nacionales de un territorio determinado. El término clave para definir la
población es la nacionalidad.

La nacionalidad: vinculo jurídico entre una persona y el estado. La nacionalidad se

puede adquirir de cuatro formas distintas: Derecho de sangre “Ius sanguinus”:
vínculo que se transmite de padres a hijos. Derecho de suelo “ius soli”: vínculo que
se determinada por el lugar de nacimiento. Derecho de domicilio “ius domicili”:
vínculo que se determina según el domicilio principal. El domicilio esta compuesto
por un elemento objetivo (residencia) y un elemento subjetivo (animo de
permanencia). Derecho de naturalización: vínculo que se determina por el
otorgamiento de un estado a un extranjero. La nacionalidad es un atributo de la
99
Esta se determina generalmente (no es absoluto, sino de carácter relativo porque admite excepciones) con
la irretroactividad, según la cual (i) las normas jurídicas deben aplicarse a actos y hechos futuros; y, (ii) las
normas jurídicas deben aplicarse dentro de su vigencia cronológica. Sin embargo, excepcionalmente, se
determina por el criterio de retroactividad, que es una excepción a la regla (i) y de la ultraactividad, que es una
excepción a la regla (ii). Estas excepciones se actualizan prevalentemente en derecho penal, como
concreción del principio de la favorabilidad y en el derecho laboral.

45
personalidad, todas las personas deben tener una nacionalidad: Ahora, la
nacionalidad es un concepto jurídico que se debe distinguir de la nación (concepto
sociológico) y del pueblo (concepto político).

La nación, es un ideal sociológico consistente en el vinculo cultural, religioso o de

solidaridad que puede existir entre los nacionales de un Estado. De este se
derivan los nacionalismos (positivos o negativos).

El pueblo es una idea política que designa a los electores: sujetos de derecho
titulares de derechos políticos, a quienes se les asocia con los ciudadanos, se
entenderá entonces por pueblo a la sumatoria de los ciudadanos de un
determinado estado. Existen dos condiciones para adquirir la ciudadanía:
nacionalidad (los extranjeros tienen derechos políticos restringidos) y capacidad
legal, la cual se presume que se adquiere con la mayoría de edad.

Según Kelsen, la población es el ámbito de validez personal del orden jurídico.

(C) Territorio: Espacio tridimensional (esta compuesto por tres niveles: la

longitud, la profundidad y la altitud) limitado por las fronteras. Existen tres
criterios para definir las fronteras. (i) Costumbre internacional: denominada utis
possidetis iure (traducción: como poseías poseerás), el significado jurídico de este,
es que las fronteras se determinan por el fenómeno de la independencia, por lo
que se trata de un criterio cronológico.(ii) Tratados internacionales: son convenios
entre estados (sujetos de derecho internacional típicos), al respecto se pueden
referenciar la convención de la ONU de 1958 de N.Y., y la convención de la ONU
de 1982 de Jamaica. (ii) Jurisprudencia internacional del Tribunal Internacional de
Justicia (Haya) que dirime las controversias entre los sujetos de derecho
internacional.

Ahora, la longitud: Es el suelo y sus prolongaciones (aguas interiores, mar

territorial, zona contigua, y la zona económica exclusiva). El suelo: es una
extensión geográfica limitada por las líneas de base exterior continental 100. Aguas

100
Línea de base exterior continental: es la tierra firme a partir de la cual se mide el mar territorial, la zona
contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.

46
interiores: porción de agua situada hacia el interior de las líneas de base exterior
continental. Mar territorial: porción de agua no superior a 12 millas náuticas101
contadas desde la línea de base exterior continental. En el mar territorial la
soberanía del estado se encuentra limitada por el derecho de paso inocente que
es la facultad de las naves extranjeras de transitar de forma inofensiva (o inocua) y
expedita por el mar territorial de un estado distinto al de su bandera. Zona
contigua: porción de agua colindante al mar territorial no superior a 24 millas
náuticas contadas a partir de la línea base exterior continental. La soberanía del
estado se limita a la prevención y sanción de las leyes penales, aduaneras y
migratorias. Zona económica exclusiva: porción de agua no superior a 200 millas
náuticas contadas a partir de la línea base exterior continental. Se le denomina
mar patrimonial porque la soberanía del estado se limita a la investigación
científica de exploración, de conservación y principalmente de explotación
marítima de los recursos naturales, así como a la construcción de islas
artificiales102. ( Más allá principia alta mar: patrimonio universal de la humanidad-
libertad)

La profundidad: es el subsuelo y sus prolongaciones (Plataforma continental)

Subsuluelo: proyección de las fronteras hacia el centro de la tierra. Plataforma
continental: subsuelo marino no superior a 200 millas contadas desde la línea de
base exterior continental, en las que el estado tiene derechos de exploración y
explotación ( Más allá principia la zona: fondos marinos y oceánicos: patrimonio
universal de la humanidad-libertad

Y la altitud: es el espacio aéreo y sus prolongaciones (espectro electromagnético

y la orbita geoestacionaria). Espacio aéreo: proyección de las fronteras hacia el
infinito. Espectro electromagnético: ondas radioeléctricas con capacidad de
transmitir frecuencias sonoras y visuales (medios de comunicación). Orbita
geoestacional: círculo o curva alrededor del sol situado aproximadamente a 36
mil kilómetros del plano ecuatorial. La utilidad de esta orbita es la de servir como
101
1 milla náutica equivale a 1.85 kilometros.
102
Las aeronaves extranjeras tienen la facultad de volar sobre la zona contigua y la zona económica
exclusiva. Las naves a navegar el mar territorial (de forma inocente) la zona contigua y la zona económica
exclusiva

47
operativo de satélites de comunicación. Fue descubierta en 1945 por Arthur
Clarke, denominada también orbita Clarke en honor a quien la descubrió. No
existen reglas jurídicas ni en los tratados internacionales ni en la costumbre
internacional ni en la jurisprudencia internacional que distingan el espacio aéreo
internacional del interno, sin embargo la mayoría de los doctrinantes del derecho
internacional afirman que es aproximadamente hasta de 800 kilómetros, la
importancia de esta distinción es que el espacio internacional es patrimonio
universal de la humanidad-libertad (al igual que el alta mar y la zona).

Según Kelsen el territorio es el ámbito de validez espacial del orden jurídico.

Existen dos criterios para determinar el ámbito espacial del Estado: el criterio de
territorialidad y el de extraterritorialidad. Criterio de territorialidad: locus regit
actum. Ordinariamente la autoridad del Estado está limitada a su espacio
tridimensional (las normas del estado tienen vigencia en un territorio determinado).
Criterio de Extraterritorialidad: Excepcionalmente la autoridad del poder soberano
puede sobrepasar (rebasar) su marco territorial este fenómeno se opera en cuatro
supuestos: Sedes diplomáticas (embajadas y consulados). Las naves (Buques)
que navegan bajo la bandera de un estado determinado. Aeronaves que vuelan
bajo la bandera de un estado determinado. Y el estatuto personal de los
nacionales (relaciones de familia, estado civil y capacidad legal).

En definitiva, según Kelsen el Estado se puede definir como el ámbito de

validez personal (población), espacial (territorio), temporal, formal y material
(poder soberano) del orden jurídico. El orden jurídico puede definirse desde dos
puntos de vista: (i) de la vigencia: el ordenamiento jurídico es el Estado y (ii) de la
existencia: sistema de normas coercitivas y jerarquizadas.

48
CAPITULO II. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

SUMARIO: ¿Qué es una constitución? A. Historia; B. Concepto; C. Tipos; D.

Contenido; ¿Quién reforma la constitución? E. Reforma; F. ¿Quién es el defensor
de la constitución? Defensa; ¿Cómo vincula irradia la constitución el derecho
ordinario? G. Constitucionalización del orden jurídico;

A.- HISTORIA

Históricamente la constitución se vincula con la idea de organización del Estado

(arquitectura estatal). Ahora, se pueden distinguir tres modelos históricos de
constituciones (i) premoderna (ii) moderna y (iii) liberal.

(i) Constitución premoderna:

1.-Es expresión del principio de justicia: (1.1) Interpretación clásica. la virtud103

que sirve para distinguir las formas de gobierno buenas de las formas corruptas.
Filosofía clásica: Platón (sabiduría/legalidad y consenso), Aristóteles (interés
general) y Polibio (control mutuo). 1.- (1.2) Interpretación medieval. la moralidad
cristiana que sirve para diferenciar rey y tirano. Filosofía escolástica: San Agustín
(la ciudad de Dios es el reino de Dios)

2.- consagra una forma de gobierno mixta104. (11) Interpretación clásica La mejor
forma de gobierno es la combinación de las puras. Se consagra un poder que
pretende ser un “proyecto de conciliación social y política”105 que busca la unidad
de la comunidad como forma de estabilidad política. (1.2) Interpretación medieval.
Teoría de las dos espadas, el titular del poderespiritual es el Papa y el del poder
terrenal el rey, los señores feudales y los burgos. El poder espiritual es la sociedad
perfecta. Y el poder terrenal es derivado: de esta manera el poder de los
103
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p,31
104
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p,56
105
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p, 30

49
gobernantes es conferido por los pactos y acuerdos entre este con los
gobernados. Luego, la fuente del poder político es el contrato entre gobernantes y
gobernados: el “sponsio” que traduce promesa solemne, por esto, el poder es
revocable106

Siglo VIII antes de Cristo. La constitución de la polis griega

Siglo I antes de Cristo. La constitución del imperio romano

1215 carta magna: se estipuló un acuerdo entre el reino con la nobleza (barones)
y el clero (iglesia)

(ii) Constitución moderna:

1.- Es expresión del principio de autoridad107. La autoridad del Estado es la regla y

la libertad de los ciudadanos es la excepción. Filosofía autoritaria: Maquiavelo
(conservación del poder), Bodin (soberanía absoluta) y Hobbes (paz social)

2.- consagra una forma de gobierno autocrática: un poder soberano ilimitado: es

ilimitado en la medida que no está sometido a normas jurídicas (no está sometido
a pesos ni contrapesos). Para los modernos los únicos límites al poder político son
las leyes naturales (se concebían como leyes de origen divino, es decir, derechos
naturales. para los filósofos modernos el derecho natural por excelencia era el de
la propiedad) y las leyes fundamentales del reino, que consagraban los privilegios
de los estamentos y las leyes de la sucesión de la corona. Por esto, el poder del
estado es originario, no deriva de ninguna norma jurídica o contrato. Así, la
constitución de los modernos es la antítesis de la constitución medieval. Se
106
La constitución medieval consagra un poder difuso porque el poder del estado se encuentra dividido en
distintos centros de poder (repartido el poder en el papa, el emperador, los señores feudales, es la tesis de las
dos espadas: el poder del estado se reparte: el intemporal en el papa y el temporal en los emperadores y los
señores feudales).
107
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 22,
29.

50
establece un sistema sin pesos ni contrapesos, luego el soberano tiene poderes
absolutos.

Referentes históricos.

1598. Edicto de Nantes dictado por el rey Enrique IV, por virtud del cual se impuso
la tolerancia religiosa en Francia

(iii) Constitución liberal:

1.- Es expresión del principio de libertad: los poderes públicos están sujetos al
orden jurídico, están atados por normas jurídicas (King in paliament, control de
constitucionalidad difuso, legislador positivo, legislador negativo). Filosofía liberal:
Montesquieu108, Rousseau, Kelsen109.

2.- consagra una forma de gobierno democrática: un poder soberano limitado. Las
condiciones de la democracia son la separación de poderes y el respeto de los
derechos fundamentales.

108
(iv) se consagra un modelo de democracia parlamentaria en la que el jefe de estado es un monarca
(monarquía constitucional).
(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de crear leyes) y el poder
del rey (poder de veto sobre las leyes aprobadas por el parlamento)
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano ideológico porque si se afecta la libertad no se
puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe control de constitucionalidad

109
(iii) consagra procedimientos jurídicos para garantizar la constitución, el procedimiento típico es el control
de constitucionalidad concentrado en cabeza de un tribunal constitucional, con potestad para anular leyes
incompatibles con la constitución. (v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder
legislativo (poder de crear leyes) y el poder judicial (control de constitucionalidad del tribunal constitucional)
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano normativo porque si se afecta la libertad se puede
exigir su cumplimiento jurídico, esto es, se pueden oponer las libertades constitucionales a las leyes

51
En todo caso, existen cuatro modelos espaciales de la constitución liberal: modelo
liberal inglés, modelo liberal norteamericano, modelo liberal francés y modelo
liberal austríaco.

Referentes históricos.

Constitución liberal –con garantías- inglesa (rey en el parlamento)

1610. Sentencia Bonhams del juez Sir Edward Coke: El poder político está
sometido a las reglas de derecho (rule of law)

1628 Petition of rights (derecho de petición): es el antecedente del derecho de

petición (facultad de formular solicitudes o reclamaciones respetuosas a las
autoridades públicas). Se manifestaron varias peticiones al rey: (a) los impuestos
deben aprobarse por el parlamento, (b) las personas sólo pueden ser privadas de
su libertad por sentencia judicial, (c) el rey no puede suspender leyes sin
autorización del parlamento.

1679 Habeas corpus: es una acción contra la prisión ilegal, su objeto es garantizar
la libertad personal contra las detenciones arbitrarias. El funcionario judicial debe
manifestar las causas legales de la detención

1688 Bill of rights (carta de derechos) de la revolución gloriosa110: los impuestos

no aprobados por el parlamento, como órgano representativo son ilegales
(principio de legalidad tributaria). La privación de la libertad sin providencia
judicial es ilegal. La privación de la libertad por ejercer el derecho de petición es
ilegal. La suspensión de las leyes por el rey sin la autorización del parlamento es
ilegal.

110
el parlamento inglés derrocó a la corona católica de los Estuardo e instauró definitivamente el King in
Parliament, nombrando como rey al protestante (y yerno de Jacobo II) Guillermo de Orange

52
1701 Ley de instauración. Se reglamentó la designación del jefe de estado por
métodos hereditarios. Se consagró que los reyes están sometidos a las leyes del
reino. Lo que implica una forma de gobierno democrática parlamentaria.

Constitución liberal –con garantías- norteamericana (revisión judicial)111

1766 se declaro el acta de independencia (separación de la corona inglesa). Se

formuló la libertad y la igualdad como derechos inherentes a la especie humana.
Se declaró que un gobierno absoluto no es digno de gobernar un pueblo libre (no
representación tributaria).

1776 Bill of rights (carta de derechos) de Virginia. Carta de derecho de Virginia: el

fin del estado es garantizar los derechos inherentes de los hombres. El
fundamento del estado debe ser la separación de poderes.

1787 promulgación de la constitución federal de Estados Unidos (primera

constitución codificada): se consagra la forma de estado federal y la forma de
gobierno democrática presidencial. Se establece un modelo de estado liberal de
derecho basado en la separación de poderes (congreso compuesto por senado y
cámara de representantes). Se consagró el habeas corpus. En general se
consagraron normas orgánicas.

1791 Promulgación de las diez primeras enmiendas a la constitución de 1787: se

consagró que el congreso no puede crear leyes que sean contrarias a las
libertades. Otra enmienda consagra que el estado no puede vulnerar el derecho
de los ciudadanos a portar armas porque es la garantía de la seguridad de los
111
(iv) se consagra un modelo de democracia presidencial basada en la primacía de la constitución (se acerca
más a la soberanía popular que a la nacional).
(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de crear leyes) y el poder
judicial (control de constitucionalidad difuso)
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano normativo porque si se afecta la libertad se puede
exigir su cumplimiento judicial, en razón a que existe control de constitucionalidad difuso

53
estados libres. También es relevante que se formuló el principio de independencia
judicial. En general las enmiendas consagraron normas dogmáticas.

1803 Primer antecedente del control de constitucionalidad difuso, caso Madison vs

Marbury por el juez John Marshall. El poder judicial tiene la competencia de
oponer la Constitución a la ley.

Constitución liberal civil law Francesa --sin garantías- (legislador positivo)112

1789 Revolución francesa: hecho que significó el tránsito de la monarquía

absoluta a la democracia representativa (promulgación de los derechos
universales del hombre, en la que se previó que el legislador es la expresión de la
voluntad soberana).

1791 Promulgacion de la constitución Francesa: fue la segunda constitución

codificada, se consagró que el legislador es el soberano, y en esa medida los
otros poderes (ejecutivo y judicial) están sometidos a las leyes, se formuló la
primacía del legislador positivo y además se instauró un tribunal de casación (es el
órgano que tiene por objeto controlar la legalidad de las sentencias judiciales,
debe ocuparse de anular las sentencias que sean contrarias a la ley. En su primer
origen el tribunal de casación se concibió como un complemento de las cámaras
legislativas). Primacía de la ley en el derecho público y en el derecho privado.

1804 Expedición del codex “Código de Napoleón”: es un monumento al legislador,

se asumió que las leyes eran plenas y coherentes, por esto el derecho se reduce
al código.

112
(iv) se consagra un modelo de democracia representativa con primacía de la ley.
(v) no se establecen contrapesos al poder legislativo, luego, el legislador es un superpoder
(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano ideológico porque si se afecta la libertad no se
puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe control de constitucionalidad

54
Constitución liberal Austriaca –con garantías- (legislación negativa)

1929. Constitución democrática Austríaca. En la que se instauran tribunales

constitucionales, lo que equivale a la primacía de la Constitución.

1929. La enseñanza de la gran depresión es la necesidad de instaurar un Estado

de derecho con funciones sociales.

1947. Constitución democrática y social Italiana. En la que se instauran tribunales

constitucionales y derechos de segunda generación.

1949. Constitución democrática y social Alemana. En el que se instauran

tribunales constitucionales y derechos de segunda generación.

B.- CONCEPTO

Naturaleza de la constitución.

La Constitución tiene dos naturalezas, una jurídica y una política. Tiene naturaleza
jurídica porque define la validez del Orden jurídico y tiene naturaleza política
porque define el Orden político.
La Constitución define la validez del Orden jurídico: es el fundamento común de
validez del Orden jurídico porque consagra las condiciones de validez formal y
material para la creación del derecho.
Cabe destacar que en la Constitución hay normas jurídicas primarias y
secundarias:
Las normas jurídicas primarias son las que imponen deberes fundamentales. Las
normas primarias también definen cuales son los derechos fundamentales.
Estas normas son las condiciones de validez material, en estas encontramos cual
es la finalidad de la Constitución (dogmáticas).
Las normas jurídicas secundarias confieren poderes públicos.

55
Los poderes son autorizaciones, estos habilitan a sujetos para crear, aplicar y
eliminar normas jurídicas, estos sujetos se denominan Poderes públicos u
Operadores jurídicos. Define el Orden Estatal, la Constitución es la fuente del
Estado, organiza las funciones del poder estatal. La función ejecutiva, legislativa y
judicial son las funciones esenciales del Estado. En estas normas se define quien
crea el derecho y como lo crea. Las normas secundarias son el marco de validez
formal. Definen los medios del Estado (orgánicas).

La Constitución define el Orden político:

Define la Estructura política porque consagra el Tipo de Estado, la forma política,
la Forma de gobierno y la Forma territorial del Estado. Esto significa que la
Constitución convierte el poder social en un poder político.

Criterios de identificación de las constituciones.

Existen tres criterios para identificar la Constitución: el racional normativo (que

es el que hemos descrito), el histórico tradicional y el sociológico.
• Racional Normativo: la Constitución es un sistema de normas, por esto la
fuente de esta son las normas. La verdadera Constitución es un texto codificado o
escrito. Esta concepción es defendida por una ideología liberalista racional
(norteamericana, francesa y austriaca). Para el Liberalismo la Constitución es un
sistema racional que tiene por objeto la limitación del poder público por medio de
la separación de poderes y la garantía de los derechos fundamentales; entonces
no todos los sistemas de normas son Constituciones ni todos los Estados tienen
una Constitución. El efecto de la concepción liberalista en primer lugar es concebir
que ningún órgano es titular de la soberanía constitucional; el resultado de esto es
que la soberanía no radica en una persona determinada sino en la Constitución
(despersonaliza la soberanía), en la medida que todos los poderes jurídicos deben
su existencia a la Constitución y esta es la base para distinguir entre el poder
constituyente y el poder constituido. Mientras que el poder constituyente es

56
originario e independiente, el constituido es derivado y dependiente. El poder
constituyente se expresa en la potestad de crear la Constitución y el constituido en
la potestad legislativa, ejecutiva, judicial y en la potestad de reformar la
Constitución. La reforma de la Constitución se debe efectuar respetando las
condiciones de creación formal y material definidas en esta por el poder
constituyente.
• Histórico tradicional: para esta concepción la Constitución es un conjunto de
costumbres que resultan de las lentas transformaciones históricas. La fuente de la
Constitución es la historia, los usos sociales, las costumbres; por esto la verdadera
Constitución es la consuetudinaria. Este concepto de Constitución se vincula con
una ideología liberalista historicista (inglesa); para el Historicismo las
Constituciones derivan su legitimidad de la historia pasada. El efecto de esta
concepción es que la soberanía constitucional radica en una persona o en un
órgano determinado, por norma general en las cámaras legislativas, lo que hace
indistinguible las normas constitucionales de las leyes ordinarias(personaliza la
soberanía).

• Sociológico: según este criterio la Constitución es la sumatoria de los

factores reales de poder de la sociedad, por esto su fuente es la infraestructura de
la sociedad presente y la verdadera Constitución es la Constitución real,
entendiendo por esta la que coincide con los aparatos reales del poder social. La
fuente de la Constitución es la sociedad presente. Esta concepción se vincula con
la ideología socialista según la cual el poder político depende de la infraestructura
social. El efecto de esta concepción es que hace coincidir la soberanía
constitucional en una persona determinada que es la que monopoliza el poder
social (personaliza la soberanía).

En definitiva en la medida que las Constituciones organizan el poder político

(normas orgánicas) y deciden los derechos básicos del individuo (normas
dogmáticas) estas tres concepciones son la fundamentación del poder político y
de los derechos. La Constitución Normativa es un “deber ser” que deriva de la

57
razón (idea de individuo); la Constitución histórica es un “deber ser” que deriva de
la historia y la costumbre pasada (idea de la historia); en cambio la Constitución
sociológica es un “ser” (modelo descriptivo de la conducta) que deriva de la
sociedad presente (idea del estado).

Idea general.

La constitución es la norma que regula la elaboración y el contenido de las normas

generales. (Es la norma superior del sistema jurídico). La elaboración denota el
procedimiento y la competencia (vinculo formal) y el contenido denota la
coherencia material (vinculo material)113. Es la norma superior del sistema
jurídico114.La Constitución se puede definir como la norma jurídica que regula la
creación formal y material de las normas generales: organizan el poder político y
deciden los derechos básicos del individuo.

El ordenamiento jurídico visualmente tiene una estructura escalonada, en la cual la

Constitución es el último eslabón, esto quiere decir que la constitución es la norma
de superior jerarquía en el ordenamiento jurídico. Esta estructura escalonada se
compone de tres niveles: el primero es la constitución (función constituyente), la
cual es el nivel superior del ordenamiento jurídico; el segundo es la legislación
(función legislativa), la cual ocupa el nivel intermedio; el tercero y último es la
ejecución (función administrativa y judicial), la cual se ubica en el nivel inferior.

La Legislación es la creación de normas generales, por esto es la norma jurídica

que regula la creación formal y material de las normas individuales. La Ejecución
es la creación de normas individuales.

113
Es un marco (indisponible) formal-material.
114
La constitución está formada por: la constitución nacional (ley fundamental de un Estado) y la constitución
transnacional (costumbre internacional, jurisprudencia internacional y tratados Internacionales sobre derechos
humanos). A la constitución transnacional se le denomina bloque de constitucionalidad, que consiste en una
integración horizontal a la Constitución nacional, con ello, la jerarquía del bloque de constitucionalidad es
equivalente a la de la constitución nacional. Ahora bien, en el nivel superior se sitúa el texto constitucional y el
bloque de constitucionalidad. En síntesis la constitución es el texto constitucional y el bloque de
constitucionalidad.

58
La fuente de las normas del poder superior es el poder constituyente, la de las
normal del nivel intermedio ordinariamente es el poder legislativo y la de las
normas del nivel inferior son ordinariamente el poder ejecutivo, el poder judicial y
el negocial.

El poder constituyente es originario en cuanto independiente porque de él

dependen todos los demás poderes, en cambio los demás poderes son derivados
en cuanto su fundamento de validez depende en última instancia de la
Constitución.

C.- TIPOS.

Las clases de constitución se pueden distinguir según la presentación, la reforma,

la extensión, la soberanía, el origen y la eficacia115:

Según la presentación, pueden ser codificadas: escrita que se compila en un

único texto normativo (Ejemplo: Constitución Colombiana). Estas pueden ser
ideológicas o utilitarias. Las ideológicas son dogmáticas, en cuanto consagran un
catalogo de derechos liberales o sociales y las utilitarias son orgánicas, en la
medida que contienen las funciones esenciales del Estado; o consuetudinarias:
se fundamenta en la costumbre y está dispersa en una pluralidad de textos
normativos. (Ejemplo: Constitución Inglesa)

Según la reforma116 pueden ser rígidas (Inelásticas): consagra métodos de

modificación constitucional difíciles, con relación a la legislación ordinaria, esto es,
exigen para su revisión mayorías o procedimientos más complejos que los de la
legislación ordinaria. Estas pueden serlo, en sentido fuerte (consagra métodos de

115
La constitución colombiana es codificada, rígida, extensa, democrática, derivada (de las liberales) y
normativa.
116
Las constituciones se pueden modificar tanto por reforma según los métodos jurídico como por mutación
en virtud de la interpretación constitucional.

59
modificación constitucional especiales y además consagra clausulas pétreas: se
formulan expresamente como inmodificables. Ejemplo: Constitución Italiana y
Constitución Alemana) o en sentido débil (consagra métodos de modificación
constitucional difíciles, pero NO clausulas pétreas)117. Es una constitución estática
(racional); o flexibles (Elásticas): Consagra métodos de revisión constitucional
fáciles, esto es, para su modificación, se exigen mayoría y procedimientos
equivalentes a los requeridos para modificar la ley, por esto su método de reforma
es fácil. Es una constitución dinámica (sociológica, histórica).

Según la extensión, pueden ser extensas: se encuentra comprendida por una

amplitud larga de artículos y por otra parte además de los principios
fundamentales del Estado, regula la organización del poder estatal (ejecutivo,
judicial y legislativo). Luego, limita en mayor medida la libertad del legislador.
(Ejemplo: Las que surgen después de la posguerra mundial, Constitución Alemana
1949, Constitución Portuguesa 1976, Constitución Italiana 1947, Constitución
Colombiana 1991); o breves: Se encuentra comprendida por un número
restringido de artículos en la medida que se limitan a consagrar los principios
fundamentales del Estado. Por esto, limita en menor medida la libertad del
legislador.( Ejemplo: Constitución China 1975, Constitución Norte Americana
1787118).

Según la soberanía, pueden ser autocrática: Los destinatarios del orden jurídico
no participan en su producción: no eligen a las cámaras legislativas o no hay
separación de poderes o no existen mecanismos de garantías de los derechos. Es
la Constitución de los modernos; democrática: Los destinatarios del orden jurídico
participan en su producción: eligen a las cámaras legislativas, hay separación de
poderes y existen mecanismos de garantías de los derechos. Es la Constitución
de los liberales.

117
(tipos) Rigidez de la constitución: cuando consagra método de reforma constitucional difíciles con relación
al proceso de la elaboración de la ley ordinaria. De esta manera, se exigen mayorías y procedimientos más
complejos para su modificación. La rigidez puede serlo débil o fuerte.
118
7 artículos.

60
Según el origen pueden ser originarias: crean instituciones políticas nuevas.
(Ejemplo: Constitución Americana respecto del Estado liberal de Derecho,
Constitución Italiana, respecto del Estado constitucional democrático); o
derivadas: reproducen modelos constitucionales del Derecho Constitucional
comparado (extranjeros).(Ejemplo: -Constitución Colombiana 1886 (Estado liberal
de Derecho), basada en la Constitución Americana y la Constitución Francesa. –
Constitución Colombiana 1991 (Estado constitucional democrático), basada en la
Constitución Italiana y la Constitución Alemana)

Según la eficacia pueden ser normativas(real): texto constitucional valido y eficaz.

Es eficaz, por cuanto es cumplido voluntariamente o en caso de ser incumplido se
aplica coercitivamente. Consagra mecanismos jurídicos para su aplicación y
protección119. Pragmática, en razón a que existe relación de identidad entre lo que
prescribe la norma y la realidad social. (Ejemplo: Las constituciones de los
Estados constitucionales democráticos.); no normativas (nominales-semánticas):
textos constitucionales validos pero sin eficacia. No es eficaz porque no es
cumplido voluntariamente, ni aplicado coercitivamente. No consagra mecanismos
jurídicos para su aplicación y protección. (Programática, porque existe
discordancia entre lo que prescribe y la realidad social) Se reduce al texto sin
realidad. (Ejemplo: Previas a la II guerra mundial)

F.- DEFENSA JUDICIAL DE LA CONSTITUCION

Se vincula con la pregunta acerca de quien define las clausulas abiertas de la

constitución, como las relativas al aborto, al uso del cinturón de seguridad, a la
reelección o hasta al matrimonio. Es la cuestión sobre quién tiene la última palabra
sobre lo que dice la constitución.

Ahora existen dos modelos sobre la defensa de la constitución, uno político y otro
jurídico.

119
Véanse artículos control difuso: 4, control concentrado: 241, 237, acciones constitucionales 83-94.

61
En el modelo político, la defensa de la constitución se considera una función
política que debe atribuirse a un órgano político, esto es, que se encuentre en una
relación de jerarquía. Son tipologías de este modelo el ingles (King in parliament),
el francés (legislador democrático) y el alemán (el ejecutivo). Presupuesto: la
constitución tiene más fuerza .política

En el modelo jurídico, la defensa de la constitución se considera una función

jurídica que debe atribuirse a un órgano jurídico, esto es, que se encuentre en una
relación de independencia. Son tipologías de este modelo el norteamericano
(control judicial de constitucionalidad difuso) y el austríaco (control judicial de
constitucionalidad concentrado). Presupuesto: la constitución tiene más fuerza
jurídica.

El control judicial de la constitución es un modelo jurídico de defensa de la

Constitución calificado como justicia constitucional. A propósito de esto, cabe
mencionar el debate Kelsen- Schmitt, de si el defensor de la constitución debía ser
un órgano jurídico o un órgano político. Para Schmitt, el guardián de la
Constitución debe ser el ejecutivo elegido popularmente, toda vez que representa
la unidad nacional y, además, la anulación de una ley es una función política y no
jurisdiccional120; y, según Kelsen, la anulación de las normas anticonstitucionales,
es necesaria encargarla a un órgano independiente de la política (del parlamento y
del gobierno), esto es, a una jurisdicción constitucional, que sería una especie de
legislador negativo.

El control judicial de la constitución se puede identificar a partir de la combinación

de elementos formales y materiales, así, los formales se refieren al sometimiento
al principio de independencia del órgano de defensa, y los elementos materiales

120
Ver a: BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado. 2005. p. 30-
33; TAJADURA TEJADA, Javier. Hans Kelsen: Un jurista demócrata ante la crisis de la Constitución, en
www.juridicas.unam.mx.; FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid:
Trotta. 2001, p. 152, 153, 158,159.

62
se relacionan con los problemas relativos a las competencias típicas 121 de la
justicia constitucional: la supremacía constitucional y la defensa del sistema de
derechos fundamentales

Ahora, el control judicial de la constitución es un juicio relacional que tiene por

objeto examinar la compatibilidad –o no- entre los enunciados constitucionales
con: actos jurídicos del poder estatal o de los particulares, en definitiva, tiene por
objeto la regularidad formal y material de los actos del orden jurídico.

Existen tres tipologías de control judicial de la constitución, (i) difusa, (ii)

concentrada y (iii) mixta. La (i) garantía difusa 122 que data del fallo Madison versus
Marbury (1803)123 y que tiene por objeto la garantía de la Constitución por todos
los jueces, descentraliza la competencia del control de constitucionalidad en la
jurisdicción en general, así, cualquier tribunal es competente para examinar la
constitucionalidad de las disposiciones jurídicas infraconstitucionales124. La (ii)
garantía concentrada que data de la creación del Tribunal Constitucional austríaco
(1929) y que tiene por objeto la garantía de la Constitución por un juez
determinado e individualizado, centraliza la competencia del control de

121
De entre las competencias atípicas se destacan las contencioso electorales, las de control de omisiones
legislativas e incluso las de control de los partidos políticos –que en Alemania la ha utilizado el tribunal
constitucional para declarar inconstitucionales en 1952 el Partido Nacionalsocialista, y en 1956 el Partido
Comunista-. Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI.
Madrid: tecnos. 2003, p. 80.
122
Textos constitucionales basados en la tradición difusa son enunciativamente los de U.S.A., Argentina,
Canadá, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia, Irlanda, Suiza, Japón y Australia Cfr. José Julio Fernández
Rodriguez, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, tecnos, 2003, pp.29.
123
“[…] John Marshall […] En su decisión declara que la ley de 1789 que otorga al Tribunal supremo el
derecho de imponer el nombramiento de los jueces federales es contrario a la Constitución y en consecuencia
no corresponde al Tribunal supremo examinar la demanda de Marbury. […] Por tanto, la decisión
Madison/Marbury permitió al Tribunal supremo atribuirse la competencia del control de constitucionalidad de
las leyes” Domineque Rousseau, La justicia... Op. Cit., pp.9. No obstante, el fallo Madison v. Marbury tiene
un antecedente doctrinario en la tesis de Hamilton y otros jurisprudenciales en decisiones del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, en 1796 -sentencia Ware v. Hylton y Hylton v. United States- y en 1798 -
sentencia Hollingsworth v. Virginia- en las que se ejerció judicial review sin proclamarla expresamente. Cfr.
José Acosta Sanchez, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional, Madrid, Tecnos, 1998,
pp.100, 103, 106, 110,111.
124
“Es sabido con que rigor se instauró en la Constitución de los Estados Unidos la separación de poderes.
Lo más característico al respecto fue sin duda el papel asignado al poder judicial en general, y en particular a
la Corte Suprema como custodios de la Constitución.” Antonio Truyol y Serna, Historia de... Op. Cit.,
pp.295,296.; Martin Kriele, Introducción a... Op. Cit., pp.307; José Julio Fernández Rodriguez, La justicia... Op.
Cit., pp.23; Cfr. Domineque Rousseau, La justicia... Op. Cit., p.9.

63
constitucionalidad en un juez especializado, luego hay un monopolio de rechazo125.
Es de anotar, que el control concentrado puede ejercerse de forma principal:
cuando en el examen de constitucionalidad sólo interviene un órgano judicial –
tribunal constitucional-, que a la postre decide sobre la constitucionalidad o no de
la disposición jurídica infraconstitucional estudiada; o de forma incidental: cuando
en la evaluación de constitucionalidad intervienen varios órganos jurisdiccionales,
un órgano judicial común que eleva la duda de inconstitucionalidad por virtud de
un incidente procesal –cuestión de inconstitucionalidad- y un órgano judicial
constitucional –tribunal constitucional- que decide sobre la constitucionalidad o no
del enunciado jurídico subconstitucional126. Y, en el modelo de (iii) garantía mixta,
que es producto de una simbiosis entre sujetos difuso y concentrado 127, son
competentes para controlar la constitucionalidad de las disposiciones
infraconstitucionales los jueces comunes de forma difusa y el juez constitucional
especializado de modo concentrado.

En la garantía difusa se ejerce un control exclusivamente concreto y a posteriori, y

en la concentrada abstracto o concreto y a posteriori o a priori.

En el modelo abstracto se examina la constitucionalidad o no de un texto

normativo, al margen de un caso determinado; en concreto se evalúa la
constitucionalidad o no de un “texto en el momento en que se aplica a un caso
concreto.”128 De esta manera, el modelo abstracto es un procedimiento objetivo
porque se defiende el interés general (erga omnes) y el concreto es subjetivo, por
cuanto se protege el interés particular (inter partes )129. Finalmente, control a
posteriori tiene por objeto textos normativos vigentes y el control a priori recae

125
Un juez constitucional, denominado -enunciativamente- Tribunal Constitucional en Alemania, España y
Portugal; Consejo Constitucional en Francia; y, Corte Constitucional en Italia. José Julio Fernández Rodriguez,
La justicia... Op. Cit., pp.21. El impulso procesal inicial puede ser restringido o.popular.
126
Cfr. I José Julio Fernández Rodriguez, La justicia... Op. Cit., p.33, 71 y ss, 96.
127
Como se tipifica en los textos constitucionales de Colombia, Brasil, Perú, Salvador, Guatemala, Portugal,
Grecia o Chipre. Ibíd., pp.29.
128
ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro de estudios políticos y
constituionales. 2002, p.59.
129
Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid:
tecnos. 2003, p. 67

64
sobre proyectos de texto normativo no vigentes, en cuanto no se ha agotado el
proceso de elaboración legislativa.

E.- REFORMA.

Respecto de la constitución, se debe diferenciar el momento de la creación

(otorgamiento), del momento de la reforma (revisión) y del momento de la
mutación.

Como primero, la potestad de crear una primera constitución es un poder

constituyente, originario o primario130. Es un poder ilegal-independiente
(revolucionario en sentido jurídico), en tanto no está sujeto a un poder superior. El
titular del poder constituyente primario es el mismo titular de la soberanía
(individual-ejecutivo, nacional-legislativo, popular-pueblo).

En cambio la potestad de reformar la constitución es un poder constituyente

derivado o secundario (es una especie de poder constituido). Es un poder legal-
dependiente (significa que los actos reformatorios de la constitución solo son
validos cuando respeten las condiciones formales-materiales previstas en la
constitución vigente), en cuanto está sujeto a un poder supremo.
Su titular es el órgano designado por el poder constituyente primario131.

Es un principio lógico que “el que puede lo mas puede lo menos”, por esto, “si se
puede crear la constitución, con mayor razón se puede reformar la constitución”.
En el modelo de Estado constitucional, fundado en la soberanía popular, el pueblo
puede reformar la constitución de forma directa por el referendo o de forma
indirecta por medio de una asamblea constituyente.
130
El proceso constituyente es el acto de voluntad de formular el texto de la cosntitución. HESSE, Konrad.
Escritos de Derecho constitucional. Madrid: C.E.P.C., 2011, p.52
131
El congreso es el titular del poder constituyente secundario (en colombia), esto es diferente a la iniciativa
para presentar proyectos de reforma constitucional, así, existen disposiciones constitucionales que le otorgan
a ciertos órganos competencias para presentar iniciativas de reforma constitucional:-el gobierno nacional, -el
20% de los concejales y diputados, - 10 de los congresistas, -el 5% de los ciudadanos del censo electoral. Ver
artículos 374, 114 de la C.P.

65
Por último la mutación es la modificación de la constitución por la interpretación
del texto constitucional efectuada por los tribunales constitucionales, a esta
situación jurídica se le denomina doctrina constitucional y su resultado son
subreglas constitucionales. ¿Quien controla al Tribunal constitucional? (véase
sentencia C 083/1995, artículos 93, 94, 230 inc 1 y 2, 20)

D.- CONTENIDO.

La constitución tiene una parte dogmática y una parte orgánica132.

(a) Las normas dogmáticas desarrollan cuatro materias (i) el preámbulo, (ii) los
principios fundamentales del Estado, (iii) la declaración de Derechos y (iv) los
mecanismos de aplicación /protección

El preámbulo es la parte introductoria de la constitución (no se incluye en el

articulado), es una formulación solemne del poder constituyente que refiere la
finalidad moral, política y religiosa del texto constitucional, con fuerza jurídica
vinculante.

Y los principios fundamentales consagran la forma territorial (unitario o

complejo), la forma de gobierno cualitativa (Estado absolutista o Estado de
derecho o Estado social o Estado social de derecho) la forma de gobierno
cuantitativa (autocracia o democracia) y en general se desarrollan los fines del
estado formulados en el preámbulo (art. 1-10).

En la declaración de derechos, se consagran los derechos constitucionales. Los

derechos constitucionales de primera generación son las libertades civiles
(libertad art. 11-41) y políticas (mecanismos de participación de los electores:
democracia art. 95-112), esto es, son los derechos fundamentales (triunfo de las
132
La parte dogmática de la Constitución colombiana está prevista desde el preámbulo hasta el artículo 112;
y, la parte orgánica desde el artículo 113 hasta el 380.

66
revoluciones liberales francesa y americana del siglo xviii). Los derechos
constitucionales de segunda generación son las igualdades sociales, económicas
y culturales art. 42-77 (triunfo de las revoluciones sociales rusa y mexicano,
primera mitad del siglo xx). Y los derechos constitucionales de tercera generación,
son los del medio ambiente y la paz, es decir, los derechos de las generaciones
futuras art. Art 78-82 (triunfo de las revoluciones culturales de la segunda mitad
del siglo xx).

Los mecanismos jurídicos de protección de los derechos constitucionales,

son las formulas de aplicación coercitiva de los derechos constitucionales: art. 83-
94 acciones constitucionales ( acción de tutela: regla, es el mecanismo de
amparo de los derechos fundamentales; excepciones (i) el derecho fundamental a
la libertad personal, se ampara por medio de habeas corpus, (ii) el derecho
fundamental de la intimidad financiera, se ampara por medio de habeas data, iii
acción de grupo: mecanismo jurídico para amparar derechos patrimoniales de un
número plural de mínimo 20 personas y (iv) los derechos de segunda y tercera
generación se pueden amparar por acción de tutela a condición que exista
conexidad. La conexidad es la relación de identidad entre un derecho de segunda
y tercera generación con un derecho fundamental; acción popular: mecanismo
jurídico para amparar derechos de tercera generación; acción de cumplimiento:
mecanismo jurídicos para exigirle a una autoridad pública la aplicación de una
norma jurídica constitucional o legal (requisitos: no erogación: significa que el
cumplimiento de la norma exigida no implique un gasto económico y renuencia:
previa solicitud a la autoridad competente de aplicar la norma jurídica); acción de
repetición; bloque de constitucionalidad.

(b) Las normas orgánicas133 en general organizan la estructura del poder público
(con separación o concentración de poderes). En estas se desarrollan tres

133
Mientras las normas orgánicas son fundamentalmente los vínculos formales (criterios de validez formal),
las dogmáticas son fundamentalmente los vínculos materiales (criterios de validez material) al poder estatal.
Relación medios-fines.

67
materias (i) cuáles son sus competencias134 (artículos 114, 115,116, 118 y 120) (ii)
consagran los titulares del poder público-servidores públicos (de las funciones:
legislativa, ejecutiva, judicial, de control y constituyente. Verse artículos 113-
120)135, y (iii) los mecanismos de designación son los modos como se vinculan los
órganos con las funciones, esto es, son las maneras como un sujeto de derecho
se hace titular preponderante de alguna función pública.

Los mecanismos de designación son:

(i) elección: mecanismos de designación basado en el votopopular: derecho

político de los ciudadanos de forma igualitaria, se identifica con el sufragio
universal (artículos 132, 133, 190, 208, 231, 239, 249, 260, 264, 266, 267, 276,
281 CP).
En el nivel ejecutivo central, el presidente y vicepresidente de la república. En el
nivel legislativo, los miembros del congreso de la república. En el nivel ejecutivo
descentralizado territorial, los miembros de las asambleas departamentales y de
los concejos municipales y distritales, los gobernadores y los alcaldes municipales
y distritales.

(ii) libre nombramiento ordinario: designación y remoción directa y discrecional ley

909/2014.
En el nivel ejecutivo central, los ministros y los directores de departamento
administrativo, en el nivel ejecutivo descentralizado territorial los secretarios de

134
Competencia constituyente: el acto soberano de promulgar la primera constitución en sentido jurídico.
Competencias del legislativo: creación de normas generales y reservas tributaria, (declaración de
impuestos) penal, de recursos; competencias del ejecutivo: de estado, de gobierno y de administración.
Función de estado: dirección de la política internacional y regaliana (acuñamiento de moneda). Función de
gobierno: dirección de la política interna.; competencias del judicial: la administración de justicia (resolver
conflictos intersubjetivos de intereses con bases en el orden jurídico). Constituyente; control (electoral, fiscal
y disciplinario).
135
Norma jurídica del legislativo – ley; norma jurídica del ejecutivo – acto administrativo; norma jurídica del
judicial – sentencia.

68
despacho departamentales, distritales y municipales, en el nivel ejecutivo
descentralizado por servicios adscrito y vinculado, quienes ejercen funciones de
dirección, confianza y manejo.

(iii) Carrera: nombramiento en periodo de prueba que se efectúa por concurso. En

el nivel de control electoral el registrador nacional del estado civil. En el nivel
judicial los jueces y magistrados, salvo los de las altas cortes. En el nivel ejecutivo
descentralizado por servicios adscritos salvo los que ejercen actividades de
dirección, administración, confianza y seguridad personal. Además es la regla que
los empleados públicos sean de carrera.

(iv) periodo fijo: designación que se efectúa por cooptación o por nombramiento
indirecto para realizar una función por un término determinado. (artículos 132, 133,
190, 208, 231, 239, 249, 260, 264, 266, 267, 276, 281 CP, ley 734/20002).
Cooptación: es una auto elección, (mecanismo que se emplea para designar a
magistrados de altas cortes jurisdiccionales). En el nivel judicial los magistrados de
la Corte suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

El nombramiento indirecto implica que un órgano propone y otro dispone. En el

nivel judicial los magistrados de la corte constitucional y el fiscal general de la
nación. En el nivel de control electoral los miembros del consejo nacional electoral.
En el nivel de control disciplinario, el procurador general de la nación, el defensor
del pueblo y los personeros. En el nivel de control fiscal el contralor general de la
nación.

Y (v) el contractual: se designan con el perfeccionamiento de un contrato laboral

(el cst en las relaciones colectivas y la ley 6/1945 en lo individual).
En el nivel central, y descentralizado por territorio y por servicios los que laboran
en la construcción y mantenimiento de obras públicas y por regla los que laboran
en las entidades descentralizadas por servicios vinculadas, salvo los que ejercen
actividades de dirección, administración, confianza y seguridad personal.

69
Ahora bien, los titulares preponderantes de las competencias estatales se
denominan servidores públicos. Y la constitución en el artículo 123 prescribe que
son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas (elección
plurinominal), los empleados públicos (de carrera, de libre nombramiento y
remoción y de periodo fijo) y los trabajadores oficiales (contractual). Esto con
relación al Estado (sector central) y de sus entidades descentralizadas por
servicios y territorialmente. A los servidores públicos se les aplica el régimen
jurídico del derecho público y la jurisdicción contencioso administrativa es la
competente para resolver sus conflictos laborales (excepto las controversias sobre
fuero sindical y seguridad social), salvo a los trabajadores oficiales que se les
aplica el régimen jurídico del derecho común y la jurisdicción ordinaria es la
competente para resolver sus conflictos laborales.

G.- CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN JURÍDICO

La pieza estructural de los Estados sociales de derecho está en instaurar es una

constitución (i) normativa136 y (ii) democrática.

(i) el carácter normativo de la constitución. luego la constitución (en la parte

dogmática y orgánica) tiene fuerza vinculante. La constitución normativa es un
marco formal y material que define algunos aspectos fundamentales137 de la
sociedad civil y política138 para mantener unida y en paz los sectores sociales139.
Ello implica que el marco formal y material alude a los consensos mínimos e

136
Constitución Italiana (1947), Alemana (1949), Española (1978), Colombiana (1991), y un largo etc.
137
La constitución es un orden fundamental moderado: la constitución decide solo algunos aspectos
fundamentales de la comunidad, luego, la constitución le confía al legislador regular de forma libre o
discrecional algunas decisiones fundamentales de la comunidad. Por esto, pueden existir algunas leyes que
están libres del control de constitucionalidad. Si la constitución fuera un orden fundamental fuerte: la
constitución regula todos los aspectos fundamentales de la comunidad, luego, no se confía nada a la
discrecionalidad o libertad del legislador
138
Sobre la idea de marco fundamental procedimental-material de constitución véase: ALEXY, Robert.
Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de estudios. 2004., p. 28 y ss. Una idea
idéntica en: KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional). p. 8. En
revista colombiana de derecho constitucional. Editorial Manuel Arroyave, numero 3, 1998, p. 12, 13.
139
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p.40.

70
“indisponibles”140de la convivencia en una sociedad determinada141. El marco
formal prescribe los procedimientos y las autoridades competentes para la
creación del derecho. Y el marco material prescribe los bienes básicos del
individuo y de la sociedad, por esto el derecho habrá de tener un determinado
contenido coherente con los derechos. La esencia de la constitución como marco
normativo formal y material es que el Estado constitucional democrático es
incompatible con la presencia de poderes arbitrarios.

En todo caso, el sistema jurídico no está compuesto exclusivamente por la

constitución, luego el orden jurídico no equivale a un panconstitucionalismo, ni la
constitución es un buscador google en el que se encuentra la solución a todo
conflicto intersubjetivo, esto es, la constitución no es, como la denominó Forsthoff,
un “ […] huevo jurídico originario, del que surge, desde el Código Penal, hasta la
ley de fabricación de termómetros”142.

Las precondiciones del modelo normativo formal-material de constitución, serían

(a) supremacía constitucional: se vincula con la garantía judicial de la constitución

y con la rigidez constitucional (correlativa a la reformulación de la posición
normativa de la ley).

(b) irradiación constitucional: la constitución impregna la totalidad del sistema

jurídico, esto es, que el nivel superior del orden jurídico (constitución) condiciona el
nivel intermedio (legislación) y el nivel inferior (ejecución: poder ejecutivo, poder
negocial, poder judicial), luego, la constitución impregna la legislación y la
ejecución. La constitucionalización es la omnipresencia de la constitución en las
relaciones jurídicas. Más concretamente la vinculación del núcleo esencial de los
derechos fundamentales a los poderes públicos y privados.
140
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 40
141
Sobre los límites a la constitución, desde un perfil iuspositivista las respuestas varían de la norma básica
(Kelsen) a la norma de reconocimiento (Hart), desde un perfil iusnaturalista la respuesta sería la norma
maestra (Dworkin).
142
Cfr. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios. 2004.
p. 19.

71
(c) Interpretación conforme de la constitución: es una técnica de interpretación de
la ejecución y de la legislación, significa que los enunciados jurídicos legislativos y
los ejecutivos admiten múltiples significados, pero si algunas interpretaciones son
contrarias a la constitución y otras conformes a ella, se debe optar por las que son
conformes (también denominada interpretación adecuadora o armonizante).

(d) - La presencia de dos tipos de enunciados jurídicos en la constitución, reglas y

principios. El sistema jurídico no esta compuesto exclusivamente por reglas sino
también por principios143. El poder público y los particulares están vinculados tanto
a las reglas como a los principios. Los principios formales: El Estado democrático
de máximos es un Estado social (E-sc relaciones jurídicas de intervención) y
democrático (E-sp relaciones jurídicas de participación) de derecho (E-i relaciones
jurídicas de abstención/intervenciones deben ser conformes al orden jurídico). Y
los principios materiales: La clausula social se vincula con el principio de igualdad,
la clausula democrática con el principio del debido proceso y la clausula derecho
con el principio de libertad. La libertad, el debido proceso y la igualdad son los tres
derechos constitucionales generales en las democracias. Luego, excluir los
principios del sistema jurídico implica excluir las normas jurídicas de derecho
fundamental.

(ii) la forma de gobierno democrática.

Nivel cuantitativo. El gobierno de muchos. Herodoto (griego catalogado como el

padre de la historia), fue quien por vez primera hizo referencia expresa al término
democracia, que proviene del prefijo demos= pueblo, y del sufijo cratos= poder,
luego, etimológicamente la democracia es el poder del pueblo. Así, Abraham
Lincoln definió la democracia como el gobierno del pueblo por el pueblo y para el
pueblo. Luego, la democracia denota una forma de gobierno diferente de la

143
“Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento
jurídico” BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado. 2005. p. 96.

72
autocacria, puesto que el centro de la democracia es el pueblo: sujetos de derecho
con facultades políticas.

Cuantitativamente puede diferenciarse, por un lado la forma democrática de

regimen presidencial o parlamentaria. En la presidencial el administrativo es
monocrático y además existe una relación de independencia entre el
administrativo y el legislador. En la parlamentaria el administrativo es dual y
existe una relación de confianza entre el administrativos y el legislativo.

Y por otro lado la democracia directa, en la que hay identidad entre el titular y el
ejercicio del poder; de la democracia indirecta en la que no hay identidad entre el
titular que es el elector y el ejercicio del poder político que designa a los elegidos
(democracia representativa: los derechos políticos del elector se limitan al voto y
democracia participativa: los derechos políticos de los electores no se limitan al
voto).

Nivel cualitativo. Precondiciones (i) la distribución de funciones estatales: las

competencias del poder son limitadas (ii) pluripartidismo, como expresión de la
oposición y el confrontamiento (iii) los destinatarios del orden jurídico participan en
la creación normativa, por lo que la elección es popular a lo menos del órgano
legislativo ordinario, en tanto representativo de las mayorías –regla de la mayoría:
el órgano que representa a la mitad más uno es el legislador ordinario, es una
expresión del razonamiento público, es una forma pacífica de suceder el poder a
partir de la técnica de las elecciones periódicas-, (iv) y el respeto de los derechos
básicos: que en una ideológia democrática liberal es la libertad y en una ideología
democrática social es la igualdad. Luego, la democracia no es un atributo
exclusivamente liberal. Estos derechos básicos son la esencia de la constitución y
deben garantizarse por un tribunal constitucional144.

144
Las precondiciones (i) (ii) y (iii) son de carácter formal, esto es, son presupuestos cuantitativos y la (iv) de
carácter material, vale anotar, un presupuesto cualitativo. “[…] únicamente donde la libertad está basada en
los derechos humanos, y no en la tolerancia, puede haber democracia.” KRIELE. Martin. Introducción a la
teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos
aires: Depalma. 1980, p. 315.

73
Tipos:

Democracia formal: Son presupuestos de la democracia formal (i, ii y iii)

Ahora bien, la democracia formal es un concepto cuantitativo (relativo a cantidad),

que puede definirse como un vínculo formal al poder estatal (procedimiento debido
¿cómo? y órganos competentes ¿quién?). Es la expresión del gobierno de las
mayorías (cámaras legislativas).

Por esto dos son los problemas vinculados con la democracia formal: (i)
mecanismos de participación y (ii) sistemas electorales.

Democracia material: Es presupuesto de la democracia formal (iv)

Es un concepto cualitativo (relativo a cualidad), que puede definirse como un

vínculo material al poder estatal (¿qué puede ser derecho? los contenidos
coherentes con los derechos constitucionales que está compuesto por una
dimensión liberal y por una dimensión social) La democracia material es la
expresión del gobierno de la mayorías (cámaras legislativas), sin embargo no se
trata de un gobierno de las mayorías ilimitado, sino de un gobierno de las
mayorías limitado (tribunal constitucional) por los derechos (relativismo filosófico-
esencia democrática la idea de limites)145.

Por esto dos son los problemas vinculados con la democracia material son (iii) los
derechos de libertad e igualdad.

(I) MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN: Son los derechos políticos, que son las
facultades de los ciudadanos de hacer parte en las decisiones de la vida política.
El sujeto activo es el ciudadano. Los mecanismos de participación son simples
cuando se reducen los derechos políticos de participación al voto (democracia
representativa: contenido político reducido) o complejos cuando el voto es sólo un
elemento de los derechos políticos de participación (democracia participativa:
contenido político amplio). En el régimen constitucional (colombiano) existen ocho

145
La idea de límites se vincula con la existencia de los tribunales constitucionales. En el civil law de la
segunda posguerra.

74
mecanismos de participación, luego se tipifica un concepto complejo, esto es, de
democracia participativa. (voto, referendo, consulta popular, plebiscito, iniciativa
popular, revocatoria del mandato, acción de inconstitucionalidad, cabildo abierto)

Voto universal: sufragio universal, igualitario y libre que se le confiere a los

ciudadanos sin ninguna otra condición146147 . Hace ver la regla de la mayoría como
un razonamiento público estructurado en elecciones periódicas (resultado
discursivo-racional).

Referendo: Es la convocatoria que se le hace al pueblo para que derogue o no

una norma jurídica (referendo derogatorio) o para que apruebe o no un proyecto
de norma jurídica (referendo aprobatorio). El referendo es idóneo como
mecanismo de reforma constitucional directa por el pueblo (artículo 374 C.P
concordado con la Ley 34 de 1994).

Consulta popular: Es una pregunta de carácter general, de trascendencia nacional,

departamental, municipal o distrital que el órgano administrativo le formula al
pueblo con carácter vinculante.

Plebiscito: Es la convocatoria que el administrativo nacional le formula al pueblo

para que este lo apoye en una determinada decisión política.

Iniciativa popular: Potestad de los ciudadanos de presentar proyectos de ley o de

reforma constitucional.

Revocatoria del mandato: Es la potestad del pueblo de destituir servidores

públicos elegidos por voto universal. Democracia programática (planes de
gobierno). En Colombia solo se pueden revocar gobernadores y alcaldes.

146
En Colombia se elige por el mecanismo del voto universal a: (i) Presidente de la República, (ii) Alcaldes,
(iii) Gobernadores y (iv) Miembros de corporaciones públicas: Congreso de la Republica, Asambleas
Departamentales y Consejos Municipales

147
Véase voto censitario y capacitario, que son condicionantes en modalidades económicas o educativas.

75
Acciones públicas en defensa de la constitución y de la ley: Facultad de los
ciudadanos de demandar ante un tribunal constitucional concentrado las normas
que sean incompatibles con la constitución.

Cabildo abierto: Es la reunión pública efectuada en una corporación pública

territorial (municipal o distrital) con el propósito de debatir asuntos de interés para
la comunidad. El titular del cabildo abierto es la población, es atípico porque de
ordinario los titulares de los derechos políticos son los ciudadanos

(II) SISTEMAS ELECTORALES: Son las elecciones. Son los métodos

matemáticos para determinar el triunfo electoral (quien ganó las elecciones
populares) y los escrutinios (como asignar cargos). Las elecciones cumplen cuatro
funciones esenciales, (i) producen gobierno: son procedimientos democráticos
indirectos para determinar quién debe ejercer el poder político, (ii) producen
legitimación: dan aceptabilidad racional al poder político= razonamiento público (iii)
producen representación: los individuos escogen a sus representantes en el poder
político= regla mayoría y (iv) producen orden: permiten la sucesión pacífica del
poder político, manifiesta el carácter contingente de los gobernantes.

Los sistemas electorales se vinculan con la existencia de electores y de partidos

políticos. En cuanto a los electores son los medios para el ejercicio de los
mecanismos de participación. En cuanto a los partidos políticos su esencia es la
idea de competencia por el poder (lógica de la oposición) sus medios son las
elecciones y sus fines ocupar cargos públicos. Luego, un partido político es
cualquier grupo que se presenta a las elecciones a competencia por cargos
públicos. Su función esencial es el pre-escrutinio, que consiste en la configuración
de los candidatos que los electores designarán para ocupar los cargos públicos
(consultas internas, convenciones, elecciones primarias.) así el elegido representa
al partido y a sus electores, por lo que los partidos políticos son organizaciones
intermedias entre el estado y la sociedad civil.

76
Ahora, pueden existir dos tipos de candidaturas, uninominales (cuando la elección
tiene por objeto escoger un candidato) y plurinominales (cuando la elección tiene
por objeto escoger varios candidatos, en este caso, los candidatos se agrupan en
listas= corporaciones públicas). Ahora, las plurinominales pueden ser con voto
cerrado-bloqueado (cuando el orden para proveer los cargos, o las curules de
cada lista lo determina el orden de inscripción de cada partido político) o con voto
abierto-preferente (cuando el orden para proveer los cargos en las listas lo
determinan los electores, esto es, las mayores votaciones).

Existen dos métodos electorales para determinar el triunfo electoral y los

escrutinios (a) mayoritarios y (b) proporcionales.

(a) Los métodos mayoritarios, no dejan espacio en el gobierno a las minorías

electorales, es decir quién pierde las elecciones no tiene representación política.
En un nivel político los métodos electorales mayoritarios significan que en el
ejercicio del poder político se excluyen las minorías, luego es una expresión
fulminante de la democracia de la mayoría (democracia de los ganadores). En un
nivel lógico los métodos electorales mayoritarios suponen que no hay puntos
intermedios, es decir en política se gana o se pierde (suma cero). Pues bien,
existen dos modelos del sistema mayoritario, uno relativo y otro absoluto. En el
sistema mayoritario relativo (a una vuelta) se designa con la formula matemática
de 1 voto más, luego, gana una elección quien obtenga más votos, con
independencia del número total de votos obtenidos por los adversarios políticos
(ordinariamente es a una vuelta, sin embargo es posible una segunda vuelta en
caso de empate). En el sistema mayoritario absoluto ( a dos vueltas) se designa
con la formula matemática de la mitad más 1, luego gana la elección quien tenga
la mitad mas uno de los votos (ordinariamente es a segunda vuelta, sin embargo
puede ser a una vuelta si en la primera vuelta algún candidato obtiene la mitad
más uno de los votos)

77
En el constitucionalismo Colombiano la elección popular de alcaldes y
gobernadores es según el sistema mayoritario simple y el del Presidente de la
República según el sistema mayoritario absoluto (artículo 169 y 263 C.P)

(b) Los métodos proporcionales, dejan espacio en el gobierno para las minorías
electorales, luego, tanto las mayorías como las minorías tienen representación
política en proporción a los votos obtenidos. En un nivel político se incluyen a
las minorías electorales en el ejercicio del poder, es decir, el poder se ejerce por
las mayorías y las minorías. Se le denomina democracia consensuada o
consociacional (democracia de todos). En un nivel lógico hay puntos intermedios
porque en política todos ganan (suma positiva) y todos pierden (suma negativa), el
espacio que las mayorías ganan las minorías lo pierden y a la inversa el espacio
que las minorías ganan las mayorías lo pierden. Además, existen dos modelos de
sistemas proporcionales, el del cuociente electoral y el de la cifra repartidora.

El sistemas proporcional del cuociente electoral se designa con la fórmula

matemática de la división del número total de sufragios sobre las curules (cargos a
proveer), el resultado es el cuociente electoral. Una lista posee tantos candidatos
elegidos (escaños) cuantas veces este contenido el cuociente electoral en el
sufragio obtenido por cada lista. Las curules que no alcancen a proveerse por el
cuociente electoral se deben designar según una de dos técnicas ( la técnica de
los mayores restos o la técnica de la media más fuerte). La tecnica de mayores
restos favorece los partidos políticos débiles, los restos son los votos sobrantes
de cada lista luego de designar los escaños con el cuociente electoral, según esta
técnica las curules que no se designan según el cuociente se deben llenar con los
remanentes (residuos) mayores. La técnica de la media más fuerte favorece a
los partidos fuertes, es una operación hipotética en virtud de la cual se finge que
cada lista tiene un (1) candidato más que los realmente obtenidos por el cuociente
electoral. Las medias son el resultado de dividir el número total de votos de cada
lista sobre los candidatos hipotéticamente obtenidos por cada lista, según esta
técnica las curules que no se designan según el cuociente se deben llenar con las

78
medias más fuertes, luego la operación se repite hasta que se asignen todos los
puestos.

El cuociente electoral en Colombia sirve para determinar el umbral (número

mínimo de votos que un partido o movimiento político debe obtener para tener
derechos de representación política en las corporaciones públicas: Congreso de la
República, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales). En el orden
jurídico de Colombia el cuociente electoral no es un método para designar
funcionarios públicos de elección popular, pero si es necesario para determinar el
umbral electoral en las corporaciones públicas.

El sistema proporcional de la cifra repartidora se designa con la fórmula

matemática de la división de los sufragios expresados de cada lista sobre el
número de curules, iniciando desde uno (1) hasta un número (mayor) que coincida
con las curules a proveer, la cifra repartidora es este ultimo numero (mayor). Una
lista tiene tantos candidatos elegidos cuantas veces este contenida la cifra
repartidora en el total de los votos de cada lista. (artículos 171, 176, 299 y 312 de
la Constitución Política Colombina)

Por cifra repartidora se designan en Colombia los miembros de las corporaciones

públicas.

En conclusión, el sistema mayoritario sirve para elecciones uninominales o

plurinominales y el sistema proporcional sólo para elecciones plurinominales.

(3) DERECHOS DE LIBERTAD E IGUALDAD: La bien extensa lista de derechos

constitucionales podría reducirse a tres “derechos fundamentales judiciales”148 el
principio liberal del derecho general de libertad civil (que incluye el catalogo de
derechos civiles); el principio democrático del derecho general de libertad política
(que incluye el catalogo de garantías políticas del proceso de creación jurídica149);

148
“La mayoría tienen relación con todo procedimiento judicial” Knut Amelung, en: AMBOS, Kai y
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Constitución y sistema acusatorio. Bogotá: Universidad Externado. 2005,
p, 23
149
La cuestión relativa al debido proceso, sin embargo es milenaria y se remonta en la tradición de
pensamiento occidental, en el antiguo testamento a la conversación entre Dios y Abraham en el juicio contra
Sodoma y Gomorra, en el que se ordena que los juicios sean justos

79
y el principio social del derecho general de igualdad (que incluye el catalogo de
derechos sociales).

La democracia material (los derechos) en su dimensión liberal está guiada por

la libertad no por la libertad moral (libertad interna del querer) sino por la libertad
política (libertad de hacer , libertad frente al poder estatal). La democracia liberal
lucha contra el estado, la democracia liberal limita al estado.

La democracia material (los derechos) en su dimensión social está guiada por

la igualdad del status social y por la igualdad en las relaciones de producción. La
democracia social lucha contra la pobreza, la democracia social limita la pobreza.

Pues bien, la democracia en su dimensión liberal coincide con el liberalismo y en

su dimensión social con el socialismo.

El liberalismo es un sistema político que tiene por objeto limitar el poder del
estado (gobierno limitado), esto es, la fragmentación del poder (separación del
poder político). Históricamente el antecedente del liberalismo son las revoluciones
liberales (la revolución inglesa, la revolución americana y la revolución francesa).
El presupuesto de la democracia liberal son los derechos de primera generación
“civiles y políticos o de las libertades”, se basa en la primacía de los derechos
civiles y políticos.

El socialismo es un sistema económico pero no un sistema político, es un modelo

de economía planificada, es decir quien dirige la economía es el estado. El
socialismo representa el transito del estado al no estado. El antecedente histórico
del socialismo son las revoluciones sociales (la revolución rusa, la revolución
mexicana y la constitución alemana de Weimar). En la dimensión social el
presupuesto de la democracia son los derechos de segunda generación “sociales,
económicos y culturales”, se basa en la primacía de los derechos sociales.

80
En definitiva, para los liberales el fundamento de la democracia es un concepto de
libertad no positiva (hacer) sino negativa (no hacer). En cambio, para los
socialistas el fundamento de la democracia es la igualdad no aritmética (todos
deben tratarse de la misma manera = isonomia) sino la proporcional (se traduce
en que se debe tratar igual al igual y desigual al desigual).

Derechos de libertad (dimensión liberal de la democracia): Los derechos en su

dimensión liberal se pueden sintetizar en dos libertades, la libertad civil y la
libertad política. En el régimen constitucional colombiano los derechos de la
libertad se ubican formalmente en los artículos 11-41 de la Constitución.

(i) Libertad política: está compuesta por cuatro facultades el voto universal, en
virtud del cual tienen derecho a elegir y a ser elegidos todos los ciudadanos sin
ninguna distinción, el derecho de petición, que es la facultad de los habitantes de
formular solicitudes respetuosas a las autoridades públicas sin que esto genere
una sanción negativa, la igualdad aritmética o formal, que significa que en
principio todos son iguales ante la ley. Y el debido proceso: significa que las
actuaciones de los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial) están
sometidas al orden jurídico. El debido proceso en relación con las actuaciones
legislativas, significa que las cámaras legislativas deben respetar las condiciones
formales y materiales previstas en la constitución. El debido proceso con respecto
a las actuaciones del poder ejecutivo exige que las normas de las autoridades de
la rama ejecutiva deben ser conformes a la ley y a la constitución. El debido
proceso con el poder judicial significa que las sentencias de los jueces deben ser
conformes con la ley y la constitución y adicionalmente que el proceso judicial
debe ser justo. La justicia del poder judicial depende de la prohibición de doble
incriminación (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), de la
doble instancia (en principio las sentencias judiciales son susceptibles de recursos
ante órganos judiciales funcionalmente superiores), de la presunción de inocencia
( todas las personas se presumen inocentes hasta que se demuestre lo contrario)

81
y del derecho de defensa (conocimiento del derecho de no autoincriminación y
facultad de los sujetos procesales para controvertir).

(ii) Y la libertad civil: está compuesta por cinco facultades. Libertad de

asociación: es la facultad que tienen las personas de reunirse de forma pacífica
para fines políticos, comerciales, civiles y en general para cualquier fin social. En
los estados democráticos se restringe esta libertad a los miembros de las fuerzas
públicas. Libertad de expresión: es la facultad de las personas de emitir
opiniones (juicio de valor). e informaciones (juicio acerca de hechos). En los
estados democráticos está protegido por la prohibición de censura, que significa
que no se puede limitar en principio la libertad de prensa, radio ni de imprenta.
Libertad negocial: Se vincula con el derecho de la propiedad privada. El derecho
de propiedad es la facultad de usar, gozar y disponer de una cosa. Este derecho
presupone la autonomía de la voluntad privada, que es la facultad para celebrar
negocios jurídicos dentro del marco permitido por la ley (en el derecho privado lo
que no está prohibido está permitido). Libertad religiosa de cultos: Implica la
tolerancia de cualquier forma de pensamiento (el estado laico no interviene en la
ideología de los habitantes). La libertad religiosa se opone al estado confesional,
ahora la condición de la libertad religiosa es la separación entre el estado y la
iglesia. Y libertad personal: Está compuesta por cuatro facultades. Está
conectada primero con el derecho a la vida, en virtud del cual está prohibida la
pena de muerte. En segundo término está conectada con el ·derecho a la
intimidad, que significa que el domicilio, las comunicaciones y la correspondencia
son inviolables, luego solo se puede registrar el domicilio las comunicaciones y la
correspondencia por orden judicial. En tercer lugar se vincula con la libre
locomoción, que es la facultad de circular libremente las fronteras de un territorio
determinado. En cuarto lugar se conecta con el habeas corpus, que es una
garantía contra las detenciones arbitrarias, en virtud del cual solo se puede privar
de la libertad a una persona por previa orden judicial salvo en los casos de
flagrancia.

82
Derechos de igualdad (dimensión social de la democracia): Los derechos en
su dimensión social se pueden sintetizar en dos igualdades: Igualdad al trabajo y
igualdad a una vida en condiciones adecuadas. En el régimen constitucional
colombiano los derechos de la igualdad se ubican formalmente en los artículos 42-
77 de la Constitución.

(i) Igualdad al trabajo: El estado debe garantizar unas condiciones mínimas

laborales: prestaciones sociales, salario mínimo legal y seguridad social (traduce
el derecho a la salud, el derecho a la pensión y el derecho a tener una
administradora de riesgos profesionales).

(ii) Igualdad a condiciones adecuadas de vida: implica que el estado debe

garantizar estándares mínimos de vivienda, alimentación y educación.

En conclusión: tanto las libertades y las igualdades se consagran en las

constituciones (sobre todo de la segunda posguerra) con la forma preponderante
de principios jurídicos. Las libertades civiles suponen que existe una relación entre
el estado y las personas de carácter negativa: el estado no debe intervenir en la
libertad (ESTADO-INDIVIDUO). Las igualdades suponen una relación jurídica
entre el estado positiva: el estado debe intervenir en las igualdades (deber de
progresividad) (ESTADO-SOCIEDAD CIVIL). La constitución colombiana
consagra las libertades (art 11-41) y las igualdades (art 42 -77).

Ahora se puede definir el derecho constitucional (por lo menos para los

occidentales del siglo XXI) como el conjunto de normas que regulan los órganos
estatales y la constitución.

83