Derecho Privado Parte General – Primer Parcial

UNIDAD Nº1: EL DERECHO

El derecho surge como producto de la vida social y como creación del espíritu humano, sirviendo a
los hombres al gobernar sus actos y dirigirlos al fin supremo, es decir, a la realización del bien
común.
La etimología de palabra “derecho” proviene del latín “directum” que significa “estar sometido a” o
“regirse por”, lo que alude a la sujeción de una regla, norma o pauta. Para que la convivencia de los
hombres en la sociedad sea armoniosa y pacífica, el Estado, por necesidad, crea un ordenamiento
jurídico estableciendo un sistema de reglas y normas a las cuales, obligatoriamente, el hombre debe
ajustar su conducta para convivir en aquella sociedad. Este sistema de reglas y normas jurídicas que
regulan la conducta del hombre y sus relaciones, es lo que se denomina Derecho y que la doctrina
lo define así:
 Es el conjunto de reglas y pautas de conducta que tienen por finalidad adecuar la conducta del
hombre para una convivencia armónica en sociedad.
 Salvat: el Derecho es el “conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones del hombre en
sociedad”.
 Llambías: lo define como el “ordenamiento social justo”.
 Borda: expresa que es el “conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado
con carácter obligatorio y conforme a la justicia”.
El derecho es así un orden social justo. Ese orden de la vida social, que es la única manera de existir
la vida humana, es el derecho. Pero para que éste sea verdaderamente tal, el orden impuesto debe
ser justo, es decir, debe ser conforme a la idea de justicia y adecuado a las características propias de
la conducta humana.
Un orden social será justo y verdadero derecho, cuando instaure una disciplina de la conducta
humana que considere al hombre como criatura racional que se propone los fines más diversos, y en
vista de ello le provea un ambiente social apto en su organización para el logro de tales fines.
Derecho civil: su origen y evolución histórica
El derecho civil actual encuentra su principio en el derecho romano, desde las leyes de las XII
Tablas cuya creación se remonta aproximadamente a los años 450 a.C. hasta la elaboración del Iuris
Corpus Civile (Cuerpo del Derecho Civil) por orden del emperador Justiniano, donde se reunía toda
la legislación romana de la época. Puede decirse que fue la más importante elaboración de
codificación jurídica en toda la historia de la humanidad.
En Roma, ius civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposición al ius
gentium, que comprendía as reglas comunes a todos los pueblos, y a ius naturale, que eran aquellas
reglas elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre. El derecho romano pasó por
varias etapas. La primera expresión legal, como dijimos, fueron las leyes de las XII Tablas, que
contenían fórmulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de los ciudadanos
romanos que la comunidad se disponía a proteger.
Luego, durante la República, se dictaron leyes que redujeron algunos principios de las XII Tablas,
entre otras, la ley de Canuleia que abolió la disposición que prohibía el matrimonio entre patricios y
plebeyos o la ley Poetelia Papiria que atenuó los alcances del vínculo obligacional prohibiendo que
los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor como pago de la deuda.
De todas formas, más que por las leyes el derecho romano encontró cauce para su desarrolló en la
actividad de un magistrado: el pretor; y en la tarea de los juristas que interpretaron el derecho
vigente. Los pretores, además de resolver los casos concretos, empezaron a formular por escrito una
enumeración de derechos y reclamaciones que hallarían protección bajo su magistratura. Eso se

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conoce como el edicto. Éste, ya en la época imperial bajo el imperio de Adriano, tuvo una
formulación definitiva y pasó a llamarse edicto perpetuo.
Por su parte, los juristas intervenían tanto en negocios jurídicos como respondiendo consultas, de
ahí la expresión iuris consultus. También desarrollaron la literatura jurídica juristas como Ulpiano,
Paulo, Gayo, Papiniano y Modestino.
En el imperio, la actividad creadora del pretor y de los juristas halló fuertes limitaciones porque la
opinión del senado adquirió el valor de verdaderas leyes, eran llamadas senatus consulta. Las
constituciones imperiales terminaron siendo la única fuente de derecho y se redujo la importancia
de las opiniones de los juristas.
Luego de esto empezó a pensarse en la tarea de compilar el derecho, probablemente basándose en la
pretensión de concretar la vigencia monopólica del derecho imperial. Las primeras compilaciones
destacadas fueron el código gregoriano, completado por el código hermogeniano y la compilación
Teodosiana, que tuvo vigencia oficial y una gran influencia tanto en Oriente como en Occidente.
La compilación más importante fue la que se hizo en el imperio de Oriente bajo la inspiración del
emperador Justiniano, quien decide concentrar el derecho en una recopilación definitiva en la cual
estuviese contenido todo. Estaba prohibido comentarla.
La obra se completó en 3 años, siendo publicada en diciembre de 533. La legislación justiniana
recopiló con una extensión razonable las dispersas y difícilmente abarcables fuentes romanas.
Pese a la disgregación del Imperio como resultado de las invasiones bárbaras, el derecho romano
continuó ejerciendo una influencia notable.
Bajo en nombre de “recepción” se conoce un fenómeno ocurrido a finales del siglo XI y comienzos
del XII, por el cual el derecho romano vino a constituirse en sinónimo del derecho común de todos
los pueblos de Europa Occidental.
Su redescubrimiento se produjo gracias a los estudiosos de la Universidad de Bolonia, que
constituyen la escuela de los glosadores. Viendo la imponencia de la obra de Justiniano, los
estudiantes de todas las comarcas que concurrían a Bolonia la llevaron a sus propios países, donde
constituyó material de estudio y aun de aplicación práctica para la resolución de los casos judiciales.
Con la invasión de los germanos y la caída del imperio Romano de Occidente, los invasores
introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones, las normas de
derecho público incluidas en el ius civile perdieron vigencia y fueron sustituidas por las nuevas
introducidas por los germanos, desde entonces, se identifica el derecho civil con el derecho privado.
En el curso de la edad media adquirieron vigencia los “cánones” o reglas de la Iglesia, dictadas para
regir relaciones nuevas propias de la actividad de la Iglesia, o relaciones antiguas como las
referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho
civil. En ese entonces, se distinguía el derecho civil del derecho canónico.
Hacia el final de la edad media los comerciantes del mar mediterráneo, dejaron de regirse por el ius
civile para atenerse a sus propias normas consuetudinarias que posteriormente dieron origen al
derecho comercial.
En la edad moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ajustarse al ius civile, ajustándose a las
prácticas forenses que se habían ido formando. Con ello quedó formado el Derecho procesal como
disciplina independiente del Derecho Civil.
Moral y derecho
Se debe diferenciar entre la Moral y el Derecho. Durante largo tiempo, en la historia de los pueblos
se han entremezclado la Moral, el Derecho y la Religión. En las sociedades antiguas esto era muy
notorio. En Roma surgió la distinción entre Moral y Derecho, en la frase expuesta por Paulo: “non
omne quod licet honestum est”. El cristianismo fijó desde un principio una distinción entre Moral y
Derecho pero sin incurrir en una separación.

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El racionalismo formuló una separación radical entre el orden jurídico y el orden moral. Esta tesis
se inicia con Grocio y Puffendorf, llegando a sus últimas consecuencias con Kant.
Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada, en tanto
que el Derecho sólo tiene por objeto la existencia de la libertad de cada uno con la libertad de los
demás. Según este autor, que el Derecho solamente se atenga al resultado de las acciones sin
ocuparse de los móviles que las han guiado puede generar un orden jurídico inmoral. Quedaría de
esta manera el Derecho vacío de todo contenido Moral. Que el Derecho no se ocupe de los móviles
de los actos humanos es rotundamente falso, ya que se advierte en lo relativo a las teorías de la
responsabilidad y del acto jurídico.
Por otra parte, psicológicamente y metafísicamente no es posible separar el Derecho y la Moral,
pues tienen el mismo objeto material: la conducta humana; la misma finalidad: el bien del hombre;
el mismo sujeto: el ser humano; y el mismo origen: la libertad del hombre. Si bien la Moral y el
Derecho tienen el mismo objeto material, que es la actividad o conducta humana, difieren en cuanto
a su objeto formal, en cuanto al enfoque de encarar esa actividad.
La moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, el derecho la rige en
vista del bien común, es decir, la instauración de un orden social que promueva la perfección
natural del hombre y no dificulte la obtención del fin último de éste. La moral encauza los actos
humanos hacia el bien, el derecho los encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales, y
sólo mediata y pasivamente al logro del bien.
- Las normas morales establecen deberes de conducta no forzado, es decir, no son obligatorias,
suponen y requieren libertad en su cumplimiento y la violación a aquella norma trae aparejada la
repulsa social y el remordimiento del que la cumple. En cambio, las normas jurídicas establecen
deberes de conducta forzado, porque son obligatorias y quien las viole tiene una sanción
correspondiente.
- Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana; pero la moral valora la conducta
en sí misma; en cambio, el derecho valora la conducta desde el punto de vista relativo, en cuanto al
alcance que tenga para los demás. Ambos se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la
moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida
auténtica. En cambio, el orden que procura crear el derecho es el social, el de las relaciones
objetivas entre las personas.
- La moral es autónoma, es decir, se la impone el individuo a sí mismo, valorando la conducta en sí
misma, en la intimidad del sujeto; en cambio, el derecho es heterónomo ya que le es impuesto al
individuo por el Estado y valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los demás, de la
convivencia social.
- La sanción moral puede o no seguir a la violación de una norma moral y ésta puede ser respetada
por los individuos; en cambio, la norma jurídica debe ser cumplida inexorablemente y en garantía
de ello, está presente la fuerza del Estado.
Derecho objetivo y derecho positivo
El derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas dictadas y aplicadas coercitivamente por la
autoridad pública competente con carácter general, obligatorio y coactivo que tienen por finalidad
pautar conductas en el hombre para una convivencia pacífica en sociedad.
General: contempla un número indeterminado de hechos, y se aplica a cualquier persona que los
realice.
Obligatorio y coactivo: dado que existe la obligación de obedecer lo que dicte el derecho objetivo,
y que, en caso contrario, habrá lugar a las sanciones que establezca.
El derecho positivo es el derecho objetivo que rige en un Estado determinado y en un momento
dado, es decir, es el conjunto de leyes vigentes en un país. Se puede distinguir así: derecho
argentino, derecho español, derecho alemán, etcétera.

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· Ramas del derecho positivo: El ordenamiento jurídico vigente es único, pero por razones
didácticas y científicas, aparece dividido en dos grandes sectores o ramas: el Derecho Público y el
Derecho Privado.
1) Derecho público: abarca las ramas del Derecho en las cuales uno de los sujetos es el Estado
actuando como poder público por las facultades que le confiere la Constitución Nacional, y en las
que se regula su organización, funcionamiento, atribuciones y deberes, y sus relaciones con los
particulares. Se trata de relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales
entre sí. Son ramas del derecho público:
- Derecho Constitucional: es el derecho fundamental, que organiza jurídica y políticamente al
Estado. Determina la forma del Estado y su gobierno, competencias y atribuciones, fines estatales,
derechos y garantías de los habitantes. Regula la organización de todo el derecho, sentando
principios básicos y determinando las relaciones entre particulares y el Estado y las obligaciones
que de esto se desprenda.
- Derecho Administrativo: es la rama del derecho público que estudia el conjunto de normas y
principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones de poder estatal: la
administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa y trata
del circuito jurídico del obrar administrativo (la función pública, los contratos administrativos, la
responsabilidad del Estado, el dominio público, etc.).
- Derecho Penal: el derecho penal, como parte del derecho público, por cuanto en su faz subjetiva es
el reflejo de la facultad que tiene uno de los poderes del Estado (Poder Legislativo) para establecer
los bienes jurídicos que deben tutelarse y tipificar las conductas delictivas y determinar y ejecutar
las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
- Derecho Internacional Público: el derecho internacional público es otra rama del derecho público,
y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre sí para su
convivencia y también las de estos con ciertas entidades que, sin ser estados, poseen personalidad
jurídica internacional.
- Derecho Financiero: es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que
regulan los recursos económicos que el Estado y los demás entes públicos pueden emplear para el
cumplimiento de sus fines, así como el procedimiento jurídico de percepción de los ingresos y de
ordenación de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios públicos. El
derecho financiero o tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los impuestos
y tasas que perciben tanto el Estado nacional como las provincias y los municipios.
- Derecho Eclesiástico: es el conjunto de normas que regulan la relación de la Iglesia Católica con
el Estado.
- Derecho Procesal: es el que regla la organización judicial, la competencia de los tribunales y
jueces, el procedimiento ante ellos y los recursos a utilizar. Según los distintos autores puede ser
Público o Privado en función del procedimiento de que se trate, sería una rama del derecho público
en cuanto se refiere al procedimiento penal y administrativo, por el contrario debería considerárselo
dentro del derecho privado en lo que se refiere al procedimiento civil, comercial y laboral.
2) Derecho privado: comprende las ramas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, y
eventualmente de los particulares con el Estado, pero cuando éste actúa como persona de derecho
privado y no como poder público, es decir, sin las atribuciones y facultades que le confiere la
Constitución Nacional. Son ramas del derecho privado:
- Derecho Civil: es el derecho del cual se han ido disgregando las otras ramas del derecho privado,
éste rige al hombre como tal, sin considerar sus calidades personales o profesiones (de eso se
encargan otras ramas del derecho positivo), regula todas las relaciones jurídicas que tiene o puede
establecer con otros sujetos de derecho y con el Estado, siempre y cuando este actúe como sujeto de
derecho privado.

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El dominio de aplicación del Derecho Civil se ejerce a través de cuatro instituciones fundamentales,
entendiendo por “institución” un complejo orgánico de disposiciones de derecho:
1) Personalidad: el derecho de la personalidad considera a la persona en sí misma y organiza su
desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los
nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho. Divisiones:
a) Existencia e individualización de las personas físicas.
b) Capacidad de las personas físicas y sus variaciones.
c) Existencia, individualización y capacidad de las personas morales.
2) Familia: el derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace
y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros.
Se divide en:
a) El matrimonio, normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y los bienes, sanción,
disolución.
b) La filiación, que en nuestro derecho puede ser matrimonial, extramatrimonial o adoptiva.
c) El parentesco.
d) La responsabilidad parental (antes, patria potestad), la tutela y la curatela.
3) Patrimonio: el derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y
del aprovechamiento de los servicios. Se divide en:
a) Derechos reales.
b) Derechos personales o creditorios.
c) Derechos intelectuales.
4) Herencia: El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes “mortis causa”, sucesión ab-
intestato, testamentaria, legados, legítima, etc.
Se hace cargo de la índole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones
jurídicas luego del fallecimiento de las personas entre las cuales se anudan, o de alguna de ellas.
- Derecho Comercial: es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las
consecuencias de los actos de comercio. Se consideran actividades económicas a todas las
conductas humanas que se dirigen a la producción, adquisición, conservación y empleo de tales
bienes. El derecho comercial es una rama autónoma del derecho, con un objetivo propio, que es el
de regular los actos de comercio y establecer el status legal del comerciante, que requiere una
regulación fundada en los siguientes principios: La rapidez de las operaciones, el refuerzo del
crédito y la valorización de la buena fe.
- Derecho Laboral: el derecho de trabajo es un conjunto normativo cuyo objetivo es regular las
relaciones que, tanto en el plano individual como en el colectivo, nacen entre el empleado y el
empleador en función de una vinculación jurídica, que es el contrato de trabajo (Ley 20.744).
- Derecho Rural: es la rama del derecho privado que regla las relaciones de vecindad rural y las
cuestiones que surgen de la explotación agropecuaria. La parte de derecho agrario se separó del
derecho civil debido a la evolución económica que convirtió a la explotación agropecuaria como
principal base de la prosperidad material de la comunidad. El mismo es el conjunto de normas que
regula las relaciones referidas al trabajo, la producción y a los bienes de las personas rurales, así
como también, todo acto agrario. El núcleo del derecho rural o agrario es la empresa agraria, la cual
comprende la actividad realizada sobre la tierra dirigida a producir lo necesario para la subsistencia
de las personas, y luego, vender y comercializar.
- Derecho de Minería: Es la parte del derecho privado que regula la explotación minera y de la
riqueza del subsuelo, estableciendo las reglas para dicha actividad, ya sea por parte del Estado como
de los particulares.

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- Derecho Internacional Privado: es el que regula la aplicación del derecho privado en distintas
jurisdicciones soberanas o la aplicación de la ley fuera del territorio en el que fue dictada.
> A estas pautas de diferenciación entre Derecho Público y Derecho Privado, algunos agregan que
en el Derecho Público está en juego el interés general, y en el Derecho Privado el interés de los
particulares; sin embargo se admite que en la defensa de los derechos de los particulares, también
está comprometido el interés público.
Otros entienden que en el Derecho Público se da una relación de subordinación, por la supremacía
del Estado sobre los particulares, y en el Derecho Privado una relación de coordinación, por el
plano de igualdad que ocupan los particulares entre sí.
Derecho subjetivo
El derecho subjetivo es la facultad o la prerrogativa legal que el ordenamiento jurídico confiere y
reconoce a las personas para poder exigirle a otra persona un determinado comportamiento, y ese
comportamiento debe tener como base un deber jurídico (dar, hacer o no hacer).
De esta forma, se llaman derechos subjetivos a las facultades que el ordenamiento jurídico (el
derecho objetivo) le reconoce a un individuo o a las personas para que exijan de sus congéneres un
comportamiento determinado, o una abstención que se constituye para estos en un deber jurídico u
obligación.
> Estos dos conceptos (objetivo y subjetivo) no se excluyen ni contraponen sino que, por el
contrario, coexisten, es decir, hay una interrelación y correspondencia entre uno y otro.
Fundamento y teorías del derecho subjetivo
1) Teorías que reconocen la existencia de los derechos subjetivos:
 Poder atribuido a una voluntad: Para Savigny es una esfera en que reina en forma soberana la
voluntad de la persona, concepto que es desarrollado en forma amplia por Windschied. Se le
critica a esta teoría que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su
aspecto dinámico, no lo es en su aspecto estático; así como también que desatiende la finalidad
del derecho subjetivo y que al apoyarse exclusivamente en la voluntad del titular puede llegar a
un ejercicio arbitrario.
 Interés jurídicamente protegido: Ihering sostiene que lo sustancial del derecho subjetivo
consiste en la utilidad que brinda al hombre y lo define diciendo que son: “intereses
jurídicamente protegidos”, el derecho es la seguridad del goce. Las críticas atribuidas a esta
teoría establecen que el concepto de derecho no se agota en la noción de fin o interés y por el
contrario requiere indispensablemente una voluntad para hacer efectiva la garantía de seguridad
que el derecho implica.
 Criterio coincidente: Mientras que Savigny acentúa la voluntad, el señorío del querer, y que
Ihering destaca el interés jurídicamente protegido o la utilidad, Llambías y otros señalan que
ambas teorías no se contraponen y que una sirve de apoyo a la otra, existiendo coincidencias
fundamentales entre ambas. De ese modo, no se encuentra aislada la voluntad del individuo,
sino que debe existir un interés de por medio. En consecuencia ambas teorías se complementan
y dan como resultado el concepto exacto dicho por Llambías: “El derecho subjetivo es la
prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico para exigir un
comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción de intereses humanos”.
2) Teorías que niegan la existencia de los derechos subjetivos:
 En el campo jurídico surge con Duguit una teoría negatoria de los derechos subjetivos. Critica la
teoría del derecho subjetivo como un poder jurídico atribuido a una voluntad y afirma que sólo
existe la regla objetiva imponiéndose a todos y dando origen a funciones desempeñadas por los
individuos. El hombre, es sociable existiendo solidaridad por semejanzas y diferencias, donde
los más fuertes han impuesto sobre los más débiles una compulsión. La solidaridad no es
tomada como una regla de conducta, ni de sentimiento, es un hecho fundamental de toda la

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 sociedad humana y si bien el hombre no puede vivir aislado se ve obligado a respetar esa
solidaridad social. Partiendo de esa premisa, trata de demostrar la existencia de una regla
jurídica que exige de todos una conducción que no lesione a esa colectividad. Para Duguit “el
hombre no tiene derechos subjetivos, sólo tiene deberes y funciones que debe cumplir”.
 Otro exponente en el campo jurídico fue Hans Kelsen quien en su llamada “Teoría pura del
derecho” niega la existencia de los derechos subjetivos privados y de los derechos subjetivos
públicos. Para este autor sólo puede tenerse en cuenta el deber jurídico. Sostiene que el deber
jurídico es la función esencial y no sólo primaria del derecho. La facultad jurídica del sujeto,
sólo es una “modalidad” del derecho objetivo y “presupone el deber de otro”. Es fundamental el
papel del deber jurídico y observa: “es impensable un orden jurídico y aún una simple norma de
derecho sin deberes jurídicos pues la obligación jurídica no significa otra cosa que la sumisión
al derecho; y en esta sumisión o vinculación jurídica radica la esencia del derecho, considerado
tanto en su conjunto como en cada una de sus normas”. Por lo tanto el deber jurídico y la
facultad jurídica deben quedar encuadrados en el derecho objetivo, es decir, que el deber
jurídico es la esencia del derecho y la facultad no es nada más que una modalidad del derecho
objetivo, de la norma general y abstracta y sólo implica una “estructura posible y de alguna
manera necesaria del derecho objetivo”.
Clasificación: Según su contenido patrimonial o económico, los derechos subjetivos, pueden ser
patrimoniales (si tienen un objeto económico) o extrapatrimoniales, si no lo poseen.
1) Extrapatrimoniales: son los derechos que protegen intereses que no son idóneos para ser
valorados en dinero, carecen de sentido económico o pecuniario (no son susceptibles de apreciación
económica y no integran el patrimonio); se vinculan a aspectos propios de la persona, en su física o
moral, y a la disposición de objetos con valor de utilidad social. Se dividen en:
A) Personalísimos: se denominan así los derechos innatos del hombre cuya privación importaría el
aniquilamiento o desmedro de su personalidad tales como el derecho a la vida, a la salud, a la
libertad, al honor, etc. Son aquellos derechos que protegen a la personalidad humana desde sus
distintas facetas, sin los cuales los individuos no se pueden desarrollar en la sociedad. Los mismos
son el medio más eficaz de la defensa de la persona en su aspecto individual, la tutela de su
dignidad y su libertad.
 Derecho a la vida: el Código Civil y Comercial en su artículo 19 protege la vida de la persona
humana desde la concepción en el seno materno. También el Código Penal tutela en su artículo
79 este derecho, donde expresa que aquel que matare a alguien recibirá una condena de entre 8 y
25 años de prisión.
 Derecho a la integridad física: se encuentra protegida por el Código Penal, pues se castiga el
delito de lesiones, y por el Código Civil, cuando fija indemnizaciones por los daños sufridos por
lesiones.
 Derecho a la libertad: se refiere tanto a la libertad de movimiento como a la expresión de ideas
y a la realización de actos y negocios. La aptitud de este derecho reconocido por la Constitución
Nacional se demuestra por la vigencia del principio consagrado en su artículo 19: “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
 Derecho al honor y a la integridad moral: el Código Penal pena la injuria, la calumnia y todo
hecho contra el honor o pudor ajeno. El Código Civil reconoce el derecho de exigir una
indemnización por el daño moral sufrido por la persona.
 Derecho a la intimidad: es el derecho de toda persona a gozar de su vida privada, sin que nadie
dé a publicidad los hechos que la conforman ni entrometan en ella, salvo que exista un interés
público.
 Derecho a la identidad personal: es el derecho que tiene toda persona a “ser ella misma” y a
que no se distorsione su imagen frente a los demás. Se entiende por identidad personal al

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 conjunto de atributos y características que permiten individualizar a una persona en sociedad, es
todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Los atributos y características que
en su totalidad definen la persona que se exterioriza, pueden tener la calidad de elementos
estáticos o dinámicos. Los primeros, son aquellos que permiten identificar primariamente a una
persona, como son la imagen del sujeto y su nombre. Los segundos, se configuran con el
conjunto de pensamientos, ideologías, creencias y comportamientos vinculados a cada persona.
> Caracteres de los derechos personalísimos:
- Innatos: la persona los posee desde antes de su nacimiento.
- Vitalicios: porque el sujeto los posee hasta el momento de su fallecimiento.
- Inalienables: dado que se encuentran fuera del comercio.
- Inenagenables o intransmisibles: porque no pueden negociarse con ellos ni tampoco ser
transmitidos o cedidos ni por actos a título gratuito u oneroso, ni por actos jurídicos entre vivos, ni
por actos de última voluntad (Mortis Causa).
- Inembargables: porque no pueden ser objeto de medidas cautelares por las obligaciones
incumplidas de su titular.
- Imprescriptibles: porque no pueden adquirirse ni perderse por el transcurso del tiempo.
- Intuitu Personae: dado que son inherentes a la persona por el hecho de serlo.
- Irrenunciables: no se puede renunciar a ellos ni abandonarlos.
- Absolutos: debido a que su titular los ejerce erga omnes, es decir, contra quienes pretendan
vulnerarlos.
- Necesarios: no hay ninguna persona que pueda carecer de tenerlos.
- Únicos: porque ninguna persona puede tener más de uno de la misma especie.
- Extrapatrimoniales: no son susceptibles de valoración económica y por ello no integran el
patrimonio.
B) Responsabilidad parental (antes, potestades del derecho de familia): son derechos y deberes, que
existen de manera recíproca entre dos o más personas, ligadas por un vínculo matrimonial, filial o
de parentesco. Las potestades son derechos subjetivos, propios de este derecho que implican
simultáneamente un deber para el titular al tiempo que confieren un poder sobre otra persona. El
ordenamiento jurídico otorga a los padres una serie de responsabilidades con respecto a los hijos
para que puedan cumplir adecuadamente sus deberes:
Derechos y deberes matrimoniales:
 Cohabitación: es decir que ambos cónyuges deben residir en el mismo lugar.
 Asistencia: respecto tanto a lo económico como a la salud.
 Fidelidad: mantener relaciones sentimentales solo con el cónyuge.
Derechos y deberes filiales:
 Los padres ejercen la responsabilidad parental (patria potestad) sobre sus hijos menores de edad,
debiendo cumplir con todos los deberes que ello implica, Alimentación, Vestimenta, Salud,
Educación, etc.
Derechos y deberes de parentesco:
 Entre los parientes existen deberes y derechos recíprocos y son de carácter asistencial.
2) Patrimoniales: son aquellos derechos susceptibles de poseer valor económico o pecuniario.
Caracteres: - Renunciables: pueden ser ejercidos o declinados.
- Embargables: pues integran el patrimonio que constituye la garantía o prenda común de los
acreedores.

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- Disponibles: se encuentran bajo pleno poder jurídico de su titular pudiendo ser gravados o
enajenados libremente.
- Prescriptibles: afectándolos el transcurso del tiempo y la inactividad del titular, aunque esto no se
da de manera absoluta.
Se dividen en:
A) Derechos reales: el derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que la persona ejerce
directamente sobre una cosa, en forma autónoma y que la ley le atribuye las facultades de
persecución y preferencia. Estos derechos surgen de la relación jurídica entre una persona y una
cosa e implica un servicio ejercido por la persona respecto de aquellas cosas que le pertenecen o
que le fueron puestas en custodia.
Son derechos reales según el Código Civil y Comercial (art. 1887):
- Sobre cosa propia: · Dominio: es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida
a la voluntad y la acción de una persona, implica el derecho real de contenido más amplio pues el
titular tiene la posibilidad de usar, gozar, beneficiarse con los frutos y disponer a voluntad de la
cosa objeto de su derecho. Su objeto pueden ser tanto las cosas muebles como las inmuebles.
· Condominio: es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias
personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se
presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra porción.
· Propiedad horizontal: el art. 2037 del CCyC dispone que la propiedad horizontal es el derecho real
que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición
material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de
conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal.
Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son
interdependientes y conforman un todo no escindible.
· Conjuntos inmobiliarios: según el art. 2073 son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo,
barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro
emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria,
laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos
mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.
· El tiempo compartido: Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están
afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria
u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino (art. 2087).
· El cementerio privado: Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada
afectados a la inhumación de restos humanos (art. 2103).
· La superficie: El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un
inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del
derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el
vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el
título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales (art.
2114).
- Sobre cosa ajena: · Usufructo: es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un
bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se
modifica su materia, forma o destino, cuando se lo menoscaba.
· Uso: es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa,
en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el título no
establece la extensión del uso y goce se entiende que se constituye un usufructo.
· Habitación: es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte
material de él, sin alterar su sustancia.

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Tanto el derecho real de uso como de habitación sólo pueden constituirse a favor de la persona
humana.
· Servidumbre: es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del
inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La servidumbre es
activa desde el punto de vista del fundo dominante; y pasiva, desde el punto de vista del fundo
sirviente. La utilidad puede ser de mero recreo.
- De garantías (sobre inmuebles): · Hipoteca: es el derecho real de garantía que recae sobre uno o
más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor,
ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su
producido el crédito garantizado.
· Anticresis: es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya
posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien autoriza a percibir
los frutos para imputarlos a una deuda.
- De garantías (sobre muebles): · Prenda: es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no
registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor
prendario o a un tercero designado por las partes. Asimismo, puede constituirse prenda con registro
para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a
las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en
una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya
prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial (art.
2220).
> Características de los derechos reales: a) Patrimoniales: ya que se pueden valuar en dinero
b) Numerus Clausus: lo que quiere decir que son derechos que tienen un número cerrado, ya que
son únicamente los que se encuentran enumerados en el art. 1887 y no es posible que exista ningún
otro.
c) Formales: se consideran formales ya que se necesita un escribano presente, para que el mismo
realice una escritura pública.
d) Tienen Prescripción Adquisitiva: o también llamado Usucapión, que es la facultad de adquirir
algo con el paso del tiempo, la misma puede ser breve (en caso de buena fe) que es de 10 años, o
larga (mala fe) que son 20 años. Esta prescripción es sólo aplicable a los bienes inmuebles, pero
también se puede aplicar a los muebles no registrables, como por ejemplo el caso de un libro o un
objeto, pero nunca a cosas susceptibles de registración, la misma es de 3 años.
e) Absolutos: debido a que su titular los puede ejercer “erga omnes”, es decir, frente a todos los
individuos, al igual que los derechos personalísimos o individuales.
f) Ius Persequendi y Ius Preferendi: estos derechos concedidos al titular son parte de los derechos
reales, el Ius Persequendi es el derecho que tiene un individuo de perseguir y recuperar su
pertenencia si está en manos de otra persona, siempre y cuando esa persona no actúe de buena fe ni
haya pagado por la cosa. El Ius Preferendi es la preferencia para el cobro a favor del titular más
antiguo y frente a un deudor común, en el caso de hipoteca o prenda.
g) Transmisibles: los derechos reales pueden ser enajenados, vendidos, donados, etcétera.
B) Derechos personales, creditorios u obligaciones: son aquellos derechos patrimoniales que
confiere al titular, llamado acreedor, la facultad de exigirle a otra persona llamada deudor, una
prestación determinada que puede ser de “dar”, “hacer” o “no hacer”.
> Características: a) Patrimoniales: pueden ser valuados en dinero
b) Relativos: ya que solo pueden hacerse valer únicamente entre acreedor y deudor (de persona a
persona).

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c) Ilimitados: una persona puede ser acreedor de tantos créditos tenga a su favor y cada contrato
puede tener un número ilimitado de obligaciones. La ley no fija límites.
d) Prescripción Liberatoria: una prescripción es una institución del Derecho civil que está
involucrada con el paso del tiempo. Una prescripción liberatoria es aquella que libera a alguien a
cumplir con una obligación, ya que el paso del tiempo puede provocar que una persona no pueda
ejercer la acción Civil.
e) Informales: normalmente los derechos personales o creditorios son informales, ya que se
constituyen por instrumentos privados, siendo actos jurídicos que rigen bajo la libertad de forma
(las partes lo constituyen como deseen).
f) El titular de un derecho personal o creditorio no goza del ius preferendi ni del ius persequendi: es
un acreedor quirografario o común ya que no tiene ningún privilegio de cobrar (cobra si algo queda)
y, en definitiva, no persigue a la cosa sino que persigue a la persona.
C) Derechos intelectuales: son aquellos derechos que dan protección a todas las ideas o
construcciones de la intelectualidad humana. El ART.17 C.N. dice: “todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.
Esta propiedad intelectual es la que ejercen los creadores, en el campo de la literatura, el arte o la
ciencia, sobre sus obras. La ley 11.723 (ley de propiedad intelectual) fijó un límite a la propiedad
intelectual, literaria o artística que les corresponde a los autores durante toda la vida y luego a sus
herederos por el plazo de 70 años, pero para gozar de estos beneficios los autores deben registrar
sus obras en la Registro Nacional de Propiedad Intelectual. El derecho de propiedad no ampara
solamente al autor en cuanto a los beneficios materiales que el mismo recibe por la difusión de su
obra, sino también a sus derechos morales sobre la misma; el contenido de esa obra no puede ser
alterado sin su consentimiento.
El artículo 1 de la ley 11.723 protege toda producción del intelecto humano ya sea científica,
literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción. Pero la protección del
derecho de autor abarcará solo aquellos inventos PREVIAMENTE REGISTRADOS en el Registro
Nacional de Propiedad Intelectual.
Los deberes de los sujetos
Frente a los derechos subjetivos existe siempre a cargo de la contraparte, un deber jurídico.
Algunas veces, aquél está a cargo de persona o personas determinadas, como el pagar una deuda,
cumplir una prestación de servicio. Sólo ellas están obligadas. En otras oportunidades, en cambio,
ese deber está a cargo de todas las restantes personas que componen la comunidad, por ejemplo, el
de respetar la propiedad, la vida, el honor, etcétera.
Se comprende así, entonces, que derecho y deber jurídico son conceptos correlativos e inseparables.
El uno no se puede concebir sin el otro.
Deberes, obligaciones y cargas: el deber es toda acción u omisión por la cual el hombre está
obligado ya sean por preceptos religiosos, morales, leyes naturales o leyes positivas.
Las obligaciones son aquellas relaciones que se producen entre persona y persona estableciendo
vínculos jurídicos en virtud de los cuales una parte denominada “deudora” se encuentra constreñida
a realizar una contraprestación a favor de otra parte denominada “acreedora”. Entonces, este
vínculo jurídico que constriñe a deudores respecto de acreedores se lleva a cabo teniendo en cuenta
un objeto (la contraprestación) y puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
Las cargas constituyen obligaciones legales o convencionales impuestas al titular de un derecho o
situación jurídica con la finalidad de satisfacer una necesidad ajena.
Responsabilidad: es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor, para que éste
pueda procurarse ya sea el verdadero cumplimiento de la obligación o ya sea la indemnización de
los daños y perjuicios que el deudor ocasiono. La responsabilidad se hace efectiva después que el
deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda.

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Lo esencial de la relación obligatoria es el deber asumido por el deudor; la responsabilidad es sólo
el elemento accesorio y coactivo, que es uno de los motivos que inducen al deudor a cumplir.
Existen dos tipos de responsabilidad: -Civil: Consiste en la reparación del daño en forma de
resarcimiento pecuniario que cubre el daño emergente y el lucro cesante.
-Penal: Se configura cuando se vulnera un derecho tutelado por la ley penal y su resarcimiento se
traduce en una pena correspondiente por el tipo de figura delictiva tipificada por el Código Penal,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda acompañarle.
Relatividad de los derechos y deberes
El derecho subjetivo que posee una determinada persona tiene límites, ya que su ejercicio no puede
obedecer a acciones u omisiones desproporcionadas: así el derecho de propiedad no puede ser
lesivo de los derechos de los vecinos a un ambiente sano, así el derecho de acción no puede ser
utilizado para promover demandas temerarias y afectar a otro. Por lo tanto, toda vez que el derecho
subjetivo se ejercita de forma desproporcionada se configura un episodio de responsabilidad civil:
la obligación de reparar a la víctima se materializa y se traduce en una indemnización por daños y
perjuicios.
Entonces, la ley concede derechos subjetivos, es decir facultades. Cuando la ley las otorga, lo hace
teniendo en mira un fin determinado, útil y justo tal es así que las personas que lo ejecutasen no
podrán apartarse de ese fin perseguido por la ley pues si así lo hicieran ya no estaríamos en
presencia del uso o ejercicio del derecho sino en un abuso del mismo. Por ello, los derechos
subjetivos son relativos o limitados y no absolutos o ilimitados.
Principio de buena fe: El primer principio que hace al ejercicio de los derechos subjetivos
dirigidos al ciudadano es el de buena fe. Se trata de un principio general al derecho que ha tenido un
gran desarrollo en la doctrina y jurisprudencia nacional al que se le otorga un lugar de relevancia en
el Código Civil y Comercial al estar presente en su Título Preliminar:
Artículo 9º: Principio de buena fe
Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Según Lavalle Cobo, la "buena fe" alude a la "recíproca lealtad" de las partes en el curso de las
relaciones contraídas, la que debe "apreciarse objetivamente", para lo cual, como explica Danz, ha
de aplicarse "a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y
razonables".
El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría
una persona honorable, diligente y prudente. En tal sentido, podemos decir que el principio de la
buena fe es aquel que encarna la idea de honestidad en las relaciones jurídicas y la circulación de
bienes en general, teniendo su fundamentado en la garantía de justicia y equidad.
Teoría del abuso del derecho
Sostiene que los derechos subjetivos no son, en cuanto a su uso, absolutos, sino relativos; es decir
que se deben ejercer dentro de determinados límites, como ser: los fines que tuvo el ordenamiento
jurídico al reconocer el derecho subjetivo; los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres; no afectar al ambiente ni a los derechos de incidencia colectiva en general, etc.
Otros signos de estar en presencia de un abuso en el ejercicio del derecho pueden ser: el ejercer el
derecho sin necesidad, sin interés o de una manera irrazonable o excesiva; ejercerlo con dolo con la
sola intención de perjudicar.
Según Planiol la expresión “abuso del derecho” implica una logomaquia: de un derecho se puede
usar, pero no abusar: el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben
considerarse sinónimos; en realidad, la expresión abuso del derecho no hace sino cubrir la
condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho.

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Concepto: El abuso del derecho es un ejercicio antifuncional de un determinado derecho propio,
que contraría lo razonable y lo justo. Para que se configure se requiere que un derecho sea ejercido
de un modo injusto, inequitativo o irrazonable, con afectación de los derechos de otros.
Contamos con un concepto normativo, pues el propio Código indica que debe considerarse ejercicio
abusivo a aquel que:
1. contraría los fines del ordenamiento jurídico.
2. excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Ambos supuestos, que aluden a conceptos que deben ser objeto de interpretación en cada caso
concreto, deben ser valorados en forma dinámica, pues la determinación de lo que es o no abusivo
no puede quedar cristalizada al tiempo de la sanción de la norma.
Regularidad e ilicitud: El ejercicio ajustado a los fines por los que el derecho fue reconocido y a
los límites determinados por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se considera ejercicio
regular del derecho.
El ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito, pero no existe antijuridicidad en el
ejercicio regular o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley —como la que se da,
por ejemplo, cuando un escribano contratado para el perfeccionamiento de una escritura retiene
sumas destinadas al pago de tributos devengados con relación al acto—.
Su evolución en nuestro ordenamiento: Históricamente, se hacía referencia al abuso del derecho
en el art. 35 de la Constitución Nacional con la reforma del año 1949: “los abusos de derechos y
garantías constitucionales que perjudique a la humanidad o que lleven a cualquier forma de
explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”.
Luego de suprimida la reforma constitucional de 1949 durante el gobierno de facto en 1957, la ley
17.711 sancionada en 1968 que reformó el Código Civil de Vélez Sarsfield sienta el principio
general del abuso del derecho en el art. 1071: “el ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella
tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres”.
Según éste artículo del Código de Vélez, en tanto una persona esté ejerciendo un derecho subjetivo
reconocido por ley, no cometerá ningún tipo de acto que sea reprochable jurídicamente y por lo
tanto no deben ponerse límites a ese ejercicio. Salvo en el caso que el ejercicio contraríe los fines de
la ley la cual el derecho fue reconocido o que afecte la buena fe, la moral y las costumbres.
La reforma del Código Civil y Comercial en el 2015 siguió esta misma línea, agregando un 3er
párrafo al art. 10 en cuanto a los efectos del abuso:
Artículo 10º: Abuso del derecho
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines
del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar
una indemnización.
Efectos: De acuerdo a lo determinado en el último párrafo del art. 10, ante la verificación de un
ejercicio abusivo de un derecho, el juez debe:
1. Adoptar las medidas que sean necesarias para evitar la perduración o concreción de los efectos de
tal ejercicio abusivo, sea que este provenga de un acto concreto o se presente como una situación
jurídica abusiva.

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2. Si correspondiere por ser ello aún posible y razonable, procurar la reposición de las cosas y
circunstancias al estado de hecho anterior al ejercicio abusivo; y
3. También si correspondiere, fijar una indemnización.
UNIDAD Nº2: FUENTES DEL DERECHO
La denominación “Fuentes del derecho” son los distintos modos de creación o de expresión del
derecho positivo.
La teoría de las fuentes tiene por objeto determinar cuáles son las causas (sociales, morales,
políticas o religiosas) que originan una norma y cuáles son los modos de expresión o manifestación
del derecho. Por lo tanto, las fuentes del derecho son los distintos instrumentos de los que dispone y
utiliza el magistrado para poder dictar una sentencia justa.
Clasificación de las fuentes: Siguiendo los criterios de clasificación de Francisco Gény, se puede
hablar de fuentes formales y fuentes materiales.
a) Fuentes formales: son las normas de aplicación obligatoria para el intérprete; son reglas
establecidas específicamente para manifestar el Derecho vigente, y emanan de órganos con
atribuciones para ello. Las fuentes formales son la ley, la costumbre y la jurisprudencia plenaria.
b) Fuentes materiales: a diferencia de las anteriores, no son de aplicación obligatoria para el
intérprete y sólo se aplicarán según su bondad o poder de convicción, cumpliendo una función
meramente de consulta. Se recurre a ellas cuando las fuentes formales no contemplan la solución
necesaria para un caso determinado. Son fuentes materiales la doctrina, la jurisprudencia no
plenaria, el derecho comparado, la equidad y los principios generales del derecho.
- Las fuentes en el Código Civil y Comercial: Artículo 1º. Fuentes y aplicación
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
En el Código Civil y Comercial los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes en el
que se reconocen las siguientes:
1. La Ley;
2. La Constitución Nacional;
3. Los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte.
4. Los usos, prácticas y costumbres, cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
 La ley: Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes, pero en este sistema la
principal fuente formal es la Ley. La ley es una norma jurídica escrita general emanada de una
autoridad competente con carácter obligatorio. Según Planiol, la ley “es la regla social
obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza”. Es, puede decirse, una tentativa de aprisionar el porvenir sujetándolo a una
reglamentación.
Caracteres de la ley: la ley presenta los siguientes caracteres:
1º) Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad y se dirige a gobernar las
relaciones interindividuales;
2º) Obligatoriedad: Es el carácter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia de haber
sido establecida por el Estado, obliga a todos; esto supone una voluntad superior que manda y una
voluntad inferior que obedece.

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3º) Origen público: La ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía
política diferenciándose de las reglas impuestas por poderes privados, tales como la patria potestad
o los poderes convencionales.
4º) Coactividad: Esta característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley
que es su medio de expresión típico y privilegiado, en tanto que aparece velada en las otras fuentes
del derecho. Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas; las primeras procuran un
restablecimiento de la situación precedente a la infracción, por ejemplo, el resarcimiento de daños y
perjuicios; las segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor.
5º) Generalidad o normatividad: La generalidad (o normatividad) hace referencia a que la ley abarca
un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su
aplicación, lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder público, tales como los actos
administrativos. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su vigencia temporaria puede
haber sido establecida desde su origen. Tampoco es imprescindible que rija a todos los habitantes,
pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es decir, que tenga un
carácter general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un caso
determinado.
6º) Justicia: El concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un
tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley
está también vinculada a su adecuación a la Constitución, es decir a la supremacía constitucional.
7º) Autenticidad: La ley debe emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima.
En consecuencia el tema se relaciona con la sanción y la promulgación de la ley.
8º) Escrita: para asegurar su conocimiento, publicidad y aplicación.
 La costumbre: La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de una regla de
conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una
necesidad jurídica.
Elementos y caracteres: De la definición precedente surgen los dos elementos constitutivos de la
costumbre, uno objetivo, otro subjetivo.
a) El elemento objetivo está constituido por la serie de actos semejantes uniforme y constantemente
repetidos.
Este elemento, para ser considerado integrativo de la costumbre, ha de presentar los siguientes
caracteres: 1. Uniformidad en el modo de realización del hecho, sin alteraciones sustanciales con
relación a los hechos anteriores;
2. Repetición constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre;
3. Generalidad de la práctica del hecho que no habrá de ser efectuado sólo por ciertos sectores
sociales sino por todo el pueblo;
4. Duración de la práctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar lapsos porque en
razón de la misma espontaneidad de la formación de esta regla jurídica no ha de esperarse que
pueda predeterminarse el proceso de constitución de la costumbre. A este respecto el derecho
canónico fijaba un plazo mínimo de 10 años respecto de las costumbres “praeter legem” y de 40
años si se trataba de costumbres “contra legem”.
b) El elemento subjetivo radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a una
necesidad jurídica (“opinio juris et necessitatis”). Este elemento psicológico sirve para distinguir la
costumbre de otras prácticas que no engendran normas jurídicas, como los usos sociales, ya que en
estos últimos falta en su comportamiento la convicción de obligatoriedad, que es lo característico de
la costumbre como fuente del derecho.
Noción e importancia: La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto
que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en
la organización jurídica de los pueblos: las antiguas sociedades primitivas, se regían por costumbres

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y tradiciones que se transmitían de generación en generación. Este sistema de derecho basado en la
costumbre se lo denomina derecho consuetudinario.
A medida que las sociedades crecen y las relaciones humanas se tornan más complejas, se va
haciendo más difícil identificar cuál es la conducta establecida por la costumbre o cuál no, o cuál es
la conducta correcta cuando aparecen dos o más costumbres contradictorias. Surge entonces la
necesidad de recurrir a las normas escritas, y así fue que el derecho consuetudinario fue cediendo
terreno al derecho escrito, cuyo grado más alto fue la codificación.
En la actualidad el desarrollo científico del derecho elaborado sobre la base del estudio de la ley
escrita –especialmente los códigos– y todas sus posibilidades, ha reducido la costumbre a zonas
estrechas, pero con todo no deja de hacer sentir su influencia especialmente a través de la
jurisprudencia.
Clasificación de la costumbre: Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre
como fuente formal del Derecho y atendiendo al contenido de ella en relación con la ley, se
distinguen tres tipos de costumbres:
- Costumbre “secundum legem” (según la ley): Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia
de una disposición de la ley; es reconocida por la ley, de manera que está de acuerdo con ella y la
misma ley remite a esa costumbre.
- Costumbre “praeter legem” (al margen de la ley): Es la norma consuetudinaria que rige ante el
silencio, omisión o una situación no prevista por la ley; crea una norma consuetudinaria con
relación a una situación no contemplada por la ley. Gény entiende que esta clase de costumbre
reviste el valor de fuente del derecho.
- Costumbre “contra legem” (contra la ley): Es un tipo de costumbre que se constituye en
contradicción con lo que establece la ley, y por tanto intenta derogarla mediante desuetudo. El
desuetudo es la no aplicación real de la ley durante un periodo prolongado de tiempo por el uso de
una costumbre contraria a ella, haciendo que la primera caiga en desuso y pierda vigencia.
La costumbre en nuestro Derecho: El Código Civil de Vélez se refería a la costumbre en su
artículo 17, y establecía: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes
se refieran se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
De manera que sólo aceptaba la costumbre secundum legem y praeter legem.
El Código Civil y Comercial sigue la misma idea, ya que el artículo 1 expresa: “Los usos, prácticas
y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. De manera que:
> Se acepta la costumbre secundum legem (“…cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos…”)
> Se acepta la costumbre praeter legem (“…en situaciones no regladas legalmente…”); y
> No se admite la costumbre contra legem (“…siempre que no sean contrarios a derecho.”)
 La jurisprudencia (plenaria): En primer término, la jurisprudencia es la reiterada y habitual
concordancia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones
jurídicas idénticas o análogas; es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que
emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.
Para que exista jurisprudencia se requiere, de ordinario, que la doctrina aplicable haya pasado la
prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos y se constituye por la reiteración uniforme de
las sentencias judiciales (fallos).
El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresión del derecho es diverso, según que
ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica. En el primer
caso, la jurisprudencia constituye una fuente formal, es decir, es una regla emanada de una
autoridad externa al intérprete con virtualidad bastante para regir su juicio: la doctrina sentada en
sentencias plenarias de las Cámaras Nacionales de Apelación, que se obtienen mediante la reunión

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y voto en pleno de los tres jueces que componen la Sala resolviendo en un mismo sentido casos
análogos, y que es obligatoria para las Salas de la misma Cámara y jueces de primera instancia
dependientes de ella. En el segundo caso la jurisprudencia es fuente material, porque la doctrina que
trasunta no está impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza
persuasiva que emana de ella, conforme a la naturaleza de las cosas.
Fuentes materiales:
 La doctrina: Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito teórico de sistematización de sus preceptos
o con la finalidad de interpretar sus reglas y señalar sus caminos hacia su correcta aplicación.
Está constituida por la obra de los juristas expresada a través de los libros, de los artículos, los
comentarios u opiniones a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación. Si bien no
obliga al juez, constituye un antecedente para fundar su decisión.
 La jurisprudencia no plenaria: Está conformada por sentencias que no fueron apeladas (no
fueron dirigidas hacia la Cámara de Apelaciones) pero con el paso del tiempo, los jueces pueden
aplicarla en reiteradas oportunidades para resolver casos similares y revestir, posteriormente, el
carácter de obligatoriedad.
 El derecho comparado: Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de
las legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de
éste o insinuar sus cambios. Pone de relieve el fondo común de las diversas legislaciones positivas,
con lo que permite alcanzar el conocimiento de las leyes, de la evolución de dichas legislaciones,
las finalidades perseguidas y la existencia de principios que reciben una adhesión más o menos
numerosa.
 La equidad: La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice
Savatier, “el derecho natural interpretado objetivamente por el juez”.
El derecho natural es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la naturaleza
humana, en la voluntad de Dios o reveladas por la recta razón. Se traduce en pautas muy genéricas,
en grandes principios que, por lo tanto, permanecen inmutables a través de todos los tiempos, como
la naturaleza humana misma.
Otra definición es la sostenida por Tomás D. Casares, que el derecho natural es “aquel conjunto de
primeros principios del orden jurídico que deben informar esencialmente toda legislación positiva
para que sea de veras derecho o asignación de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales
exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia”.
De aquí se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privación trae
consigo la pérdida de la existencia o condición humana. Desde luego ese amparo de bienes
humanos fundamentales es de ordinario logrado por el derecho positivo, que es la traducción del
derecho natural a una circunstancia histórica concreta determinada.
 Los principios generales del derecho: Por principios generales del derecho debe entenderse los
principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde este concepto
se vincula con la idea del derecho natural.
Son ideas directrices que sirven de justificación racional del ordenamiento jurídico, son pautas
generales de valoración. Tiene una función informadora, que es la de orientar al legislador, para que
las leyes se ajusten a ellos. Una función de interpretación; los principios operan como criterio
orientador del juez o del intérprete, sirven para descifrar el recto sentido de la norma en relación a
un caso determinado.
El Common Law: Se denomina “common law” al sistema jurídico de los pueblos anglosajones,
porque la base del sistema está dada por el derecho consuetudinario que ellos llaman “derecho
común” o “common law”.

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Actualmente, en la mayoría de los países el Derecho se manifiesta por escrito y, por lo general, es
codificado. Sin embargo, en algunos países (Inglaterra, Canadá, Australia, Estados Unidos) rige el
sistema jurídico del “common law”, que es un sistema de Derecho no escrito, no codificado, basado
fundamentalmente en la costumbre (derecho consuetudinario) y en la acumulación de fallos
(jurisprudencia) precedentes.
Así como en los sistemas de derecho escrito la fuente más importante es la ley escrita, en los
sistemas del common law la fuente predominante es la costumbre. Los jueces del common law, para
dictar una sentencia en un caso determinado, deben fundarse en la costumbre imperante en el país
respecto de ese caso; pero no citan directamente la costumbre, sino los fallos anteriores que la
aplicaron, denominados precedentes judiciales, de modo que éstos funcionan como prueba de la
existencia de la costumbre vigente. Para facilitar el conocimiento de los precedentes, ellos recopilan
en libros o repertorios denominados “records”.
Por excepción, los países del common law recurren a veces a normas escritas, especialmente de
derecho público, algunas de carácter administrativo (como los estatutos o “statute law”), otras
tendientes a reglamentar las libertades de los ciudadanos (como los edictos y actas; “bills” y “acts”).
UNIDAD Nº3: LA LEY
· En sentido amplio o material: Es una norma jurídica escrita de carácter general que ha sido
sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: La Constitución
Nacional y las Constituciones provinciales; los pactos, tratados internacionales y convenciones de
las que forma parte el Estado argentino; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las
legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del Poder
Ejecutivo; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de la policía, los reglamentos
de la Corte Suprema de Justicia y acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen
normas de carácter general.
· En sentido estricto o formal: Es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional
se elabora a través de lo dispuesto en los artículos 77 a 84 de la Constitución Nacional, bajo el título
“De la formación y sanción de las leyes”. En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son
dictadas por las legislaturas de cada provincia conforme con su Constitución provincial.
Clasificación: Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse en: a) según la índole de la
sanción que contienen, b) según el sentido de su disposición, y c) según el alcance de su
imperatividad.
a) Clasificación según la sanción:
- Las leyes “imperfectas” o carentes de sanción expresa, que no serían verdaderas normas de
derecho positivo, por esa ausencia de sanción, sino más bien exhortaciones legislativas tendientes a
encausar en un cierto sentido la conducta de los hombres;
- Las leyes “perfectas” son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de
lo que ellas ordenan o prohíben;
- Las leyes “menos que perfectas” son aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de
lo obrado sino con otra consecuencia;
- Las leyes “más que perfectas” son aquellas cuya violación no sólo determina la nulidad del acto
celebrado en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales.
b) Clasificación según el sentido de la disposición legal:
- Las leyes “prohibitivas” son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros términos
las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediase la prohibición legal.
Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sanción para el caso de contravención.
Si la ley hubiera contemplado cierta sanción la infracción dará lugar a la aplicación de dicha
sanción. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponderá hacer funcionar la sanción
de nulidad.

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- Las leyes “dispositivas” son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea que imponen
que se haga algo determinado.
c) Clasificación según el alcance de la imperatividad legal: La ley, como expresión típica del
derecho positivo, se caracteriza por la coactividad inherente a éste. Pero esa coactividad puede ser
más o menos rigurosa; atendiendo a esta gradación en la imperatividad de la ley, según que su
régimen pueda o no ser dejado de lado por los particulares, se clasifican en:
- Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los
particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de “orden público” y
consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo
de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente. Las normas de orden público son
indisponibles ya que el particular no dispone de ellas, sino que son de aplicación obligatoria.
Orden público: Se denomina “orden público” al conjunto de principios eminentes, ya sean
religiosos, políticos, sociales, morales, éticos y económicos, a los cuales se vincula la digna
subsistencia de la organización social establecida. Su expresión alude a una categoría o clase de
disposiciones de fundamental interés para el pueblo, para la Nación, para la sociedad entera.
Fuentes del orden público: reciben la denominación de “leyes de orden público” las que interpretan
ese conjunto de principios eminentes a que nos hemos referido. Ellas son: 1º) las que constituyen el
derecho público de un país, o constituciones políticas; 2º) las que organizan las instituciones
fundamentales del derecho privado, que conciernen a la “personalidad” (nombre, estado, capacidad,
domicilio, etc.), a la “familia” (matrimonio, parentesco, responsabilidad parental, tutela, curatela,
etc.), a la “herencia” (orden sucesorio, libertad de testar, legítima, desheredación, etc.), y al
“régimen de los bienes” (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso, habitación,
servidumbres, hipoteca, prenda, anticresis); 3º) aquellas cuya observancia interesa al mantenimiento
de la moral y las buenas costumbres.
Artículo 12. Orden público. Fraude a la ley
Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a
la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
 Cuando se habla de leyes de orden público se hace referencia a normas jurídicas indispensables
para el mantenimiento del orden jurídico – social establecido, que hacen al interés colectivo o al
bienestar general, y que pueden estar referidas a distintos temas, sea seguridad o defensa
nacional, salud pública, emergencia económica, etc., temas que en el tiempo pueden variar
según los cambios políticos, sociales y económicos que se produzcan en la vida de la sociedad.
Son irrenunciables e imperativas y en consecuencia, las partes no pueden dejarlas sin efecto.
 El fraude a la ley consiste en burlar la aplicación (o prohibición) de una norma imperativa y
obtener por medio de otra disposición un resultado análogo al que la ley imperativa prohíbe.
- Por último, las leyes supletorias, también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden
modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. En este tipo de leyes
el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretación de la voluntad de las partes, por lo
tanto, no son obligatorias.
Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, derecho
de familia, derechos reales y derecho de las sucesiones. Las leyes supletorias son numerosas en
materia de obligaciones y contratos, que ha sido primordialmente confiada al libre juego de la
iniciativa particular.
El carácter imperativo o supletorio de la ley depende de la determinación del propio legislador.
Cuando éste nada ha declarado, el intérprete debe decidir el punto atendiendo a la finalidad de la
norma. Si se ha establecido para la satisfacción del bien común o del interés público, la ley es

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imperativa, pero si se ha instituido en mira de un interés particular se ha de concluir, en principio,
que la ley es meramente interpretativa y que puede ser dejada de lado por aquellos cuyo interés ella
resguarda.
Formación de la ley: El proceso de formación de las leyes está determinado en la respectiva
Constitución. En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquiera de las Cámaras, por
iniciativa de un diputado o senador, del Poder Ejecutivo o bien por iniciativa de un ciudadano por
medio de la denominada “iniciativa popular” contemplada en el art. 39 de la Constitución Nacional.
Los proyectos de ley que presenten los ciudadanos deben dirigirse a la Cámara de Diputados y el
Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce (12) meses, y no serán
objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Todos los proyectos de ley requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo
respecto de detalles para los que puede prevalecer el voto de dos tercios de la Cámara iniciadora
sobre la opinión opuesta de la Cámara revisora.
En el proceso de formulación de las leyes cabe distinguir tres momentos: la sanción, la
promulgación y la publicación.
a) La sanción es un acto por el cual el Poder Legislativo crea la regla legal; da fuerza de ley a un
proyecto.
b) La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley.
Puede ser expresa, si el P.E. dicta un decreto “ex professo” (promulgando la ley), y tácita si
comunicada la sanción por el Congreso el P.E. no devuelve observado el proyecto dentro de los
siguientes diez (10) días hábiles (art. 80 de la Constitución Nacional). En caso de no estar de
acuerdo con el contenido de la ley, posee la facultad de vetar el proyecto de ley, parcial o
totalmente y vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen para ser tratado nuevamente (art.
83 de la Constitución Nacional).
c) La publicación es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del público, es decir, de los
sujetos a quienes se aplica. De ordinario la publicación se verifica por la inserción del texto legal en
el Boletín Oficial de la República Argentina, a cargo de la Dirección Nacional del Registro Oficial,
dependiente de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación.
La publicación constituye un elemento integrante de la norma, porque ésta no puede reputarse en
vigor si no es conocida por el pueblo que debe observarla. Por eso las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación.
Vigencia de la ley: Efectuada la publicación de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que
determine su texto. En caso que la ley nada diga sobre la fecha de su vigencia, el Código Civil y
Comercial resuelve que rigen luego del octavo día de su publicación oficial.
Artículo 5º. Vigencia
Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen.
Derogación de la ley: En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el
cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total de la ley. Cuando es
total se define como abrogación, cuando una ley deje sin efecto en forma total a otra; y subrogación
cuando una ley deje sin efecto a otra y reemplaza su texto por uno nuevo. Cuando es parcial se
habla de modificación, ya que una ley se limita a suprimir parte del texto de otra introduciéndole
modificaciones.
La atribución de derogar la ley compete al propio poder que la ha originado, que puede dictar una
nueva ley para determinar el cese de la anterior.
La derogación de la ley puede ser expresa o tácita:
a) Es expresa cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior;

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b) Es tácita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley anterior, que
queda así derogada: “lex posterior derogat priori” (“ley posterior deroga ley anterior”).
Para que tenga lugar la derogación tácita de la ley anterior, la incompatibilidad de ésta con la nueva
ley ha de ser absoluta, es decir, que el legislador observe que no existe ninguna posibilidad de
conciliar y complementar ambos regímenes legales.
Caducidad de la ley: Independientemente de su derogación por la sanción de una nueva ley, puede
extinguirse la fuerza jurídica de una ley, ya por la constitución de una costumbre contraria a ella,
produciéndose el desuetudo, es decir, la derogación de una norma legal por una norma
consuetudinaria ulterior, ya por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias
tenidas en cuenta por el legislador que resulta inoportuna su aplicación en ese momento, porque
esos principios jurídicos que esgrime la norma legal no se adecuan a la realidad existencial de la
vida social.
Efectos de la ley: El efecto primordial de la ley es su obligatoriedad; lo que ella dispone, es de
aplicación obligatoria porque da directivas referidas al comportamiento humano, previendo ante el
incumplimiento de ella consecuencias jurídicas gravosas para el actor u omisor. Pero, dicha
obligatoriedad tiene límites con relación al territorio y al tiempo.
1º) Con relación al territorio (espacial): La ley es obligatoria, pero es válido preguntar: ¿Para
quién es obligatoria?, ¿En dónde es obligatoria?. A esto responden dos sistemas:
- Sistema de la personalidad de la ley (también conocido como sistema de la nacionalidad):
Consiste en que las leyes de un país determinado se apliquen a todos sus ciudadanos; o sea, a todos
aquellos que tengan su nacionalidad sea que se encuentren en el país, o en el extranjero.
Concepto de territorio: El territorio es el espacio o porción geográfica en la que se realiza la
actividad estatal y jurídico – política del Estado. El territorio de nuestro país, a los efectos de la
aplicación de las leyes argentinas, está integrado por los siguientes lugares:
a) El suelo comprendido dentro de los límites políticos de la Nación, inclusive los ríos y lagos
internos, las islas y el sector antártico argentino. Dentro del suelo queda también comprendido todo
lo que está bajo el mismo en toda su profundidad en líneas perpendiculares a los límites expresados;
b) El espacio aéreo existente sobre el suelo nacional;
c) El mar territorial, entendiéndose por tal, la franja de mar que baña las costas hasta doscientas
millas marinas medidas desde la línea de las más bajas marcas (art. 1º, ley 17.094);
d) Los ríos limítrofes, hasta el “thalweg” o sea la línea del cauce más profundo;
e) Los golfos, bahías o ensenadas aunque su concavidad no quede totalmente cubierta por el mar
territorial;
f) Las embajadas y legaciones del país en el extranjero;
g) Los barcos y aeronaves de guerra argentinos, sea que se encuentren en alta mar, en mar territorial
extranjero o fondeados en puerto extranjero;
h) Los barcos y aeronaves mercantes de bandera argentina, cuando estén en alta mar. Por el
contrario cuando entran en aguas territoriales extranjeras, a diferencia de los buques de guerra, caen
bajo la jurisdicción a que pertenece el mar territorial.
Por la extraterritorialidad que les corresponde no integran el territorio argentino, las embajadas y
legaciones extranjeras, como tampoco los buques y aeronaves de guerra extranjeros que navegan en
aguas o en el espacio aéreo, nacionales.
- Sistema de la territorialidad de la ley: Consiste en que las leyes que dicte un país, habrán de
aplicarse (exclusivamente) en el territorio de ese país, y a todos los que habiten en él, sean
nacionales o extranjeros. Este sistema se basa en el “ius soli”: el derecho del suelo. Este sistema fue
adoptado por el Código de Vélez y ahora por el Código Civil y Comercial.
Sistema del Código Civil y Comercial: Artículo 4°. Ámbito subjetivo

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Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en
leyes especiales.
Por medio de éste artículo se adopta el sistema de la territorialidad de la ley, y en consecuencia, las
leyes argentinas sólo son obligatorias dentro de nuestro territorio; fuera de él carecen de
obligatoriedad.
2º) Con relación al tiempo: ¿Desde cuándo es obligatoria una ley? Las leyes entran en vigencia y
son obligatorias luego de su publicación, pero ¿desde qué día? Las leyes rigen después del 8vo día
de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Por lo tanto:
a) Si la propia ley designa fecha, entra en vigencia el día que ella determine;
b) Si no designa fecha, es obligatoria y entra en vigencia, luego de 8 días posteriores al de su
publicación.
¿Hasta cuándo es obligatoria una ley? Hasta su derogación. La derogación puede ocurrir por alguna
de las siguientes formas:
*Por la propia ley: a veces la misma ley establece su período de vigencia, cumplido el cual deja de
regir.
*Por otra ley: en la mayoría de los casos, una ley o parte de ella es derogada por otra en forma
expresa o en forma tácita (cuando las normas nuevas hacen inaplicables a las anteriores).
Principio de inexcusabilidad: Artículo 8°. Principio de inexcusabilidad
La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico.
La ley se presume conocida por todos. Se mantiene el principio del derecho romano (ignorantia
iuris non excusat) por el cual la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento. En efecto, una
vez que la ley entra en vigencia, es obligatoria para todos, y nadie puede excusar su cumplimiento
amparándose en la ignorancia de lo prescrito por la norma.
Artículo 13. Renuncia
Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el
caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
Eficacia temporal de la ley: Artículo 7°. Eficacia temporal
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
 Leyes retroactivas: son aquellas que vuelven sobre los efectos que ya se habían cumplido
durante la vigencia de la ley anterior.
 Leyes irretroactivas de efecto inmediato: son aquellas que se aplican a las consecuencias de las
situaciones y relaciones jurídicas existentes. En este contexto, consecuencias significa las
prestaciones todavía no cumplidas.
 Leyes irretroactivas de efecto diferido: son aquellas que se aplican a las situaciones y relaciones
jurídicas creadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley.
Cuando se dicta una ley que reemplaza a otra anterior, se debe establecer cuál será el campo de
aplicación de la nueva ley.
Las situaciones o relaciones jurídicas producen efectos o consecuencias, y cuando estos efectos se
producen con posterioridad a la nueva ley, ella se habrá de aplicar a dichos efectos, pero no podrá

22
aplicarse a los efectos producidos antes de su sanción, pues ellos ya han sido regulados por la ley
anterior.

Efecto inmediato: se suele afirmar que las leyes tienen efecto inmediato, lo cual significa que ellas
se habrán de aplicar a todo hecho posterior o futuro que se produzca a partir de la fecha de su
entrada en vigencia. En cuanto al alcance de este principio, diremos que la nueva ley se habrá de
aplicar:
a. A todas las consecuencias de las relaciones jurídicas nuevas;
b. y también a “las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, cuando
dichas consecuencias sean posteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley.
Irretroactividad de las leyes: El principio general es que las leyes son irretroactivas. No se pueden
aplicar para atrás, es decir, a hechos o consecuencias ya producidos; sólo se aplican a hechos o
consecuencias futuros.
El artículo 7 expresamente dice que “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario”.
Carece de importancia que la ley sea de orden público o no. Sean o no de orden público, son
irretroactivas, “excepto disposición en contrario”. Ésta última frase está abriendo una posibilidad a
la aplicación retroactiva de la ley; la ley podrá ser retroactiva, cuando ella misma así lo disponga en
su texto.
· Requisitos para la aplicación retroactiva de la ley:
a. Que la misma ley disponga su aplicación retroactiva;
b. Que la retroactividad no afecte derechos amparados por garantías constitucionales.
Por lo tanto, el límite de la aplicación retroactiva es no afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. Se refiere, por ejemplo, a los derechos enumerados en el art. 14 de la Constitución
Nacional y, especialmente, al derecho a la propiedad, garantizado en el art. 17.
Las leyes supletorias y los contratos en curso de ejecución: El principio de que las leyes se
aplican a todo hecho posterior o futuro (efecto inmediato) tiene una excepción que surge del 3er.
párrafo del art.7 CCyC.
“Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
O sea que, la ley no se aplicará a los efectos de un contrato:
a. Cuando la ley sea supletoria; y
b. El contrato esté en curso de ejecución (cuando su ejecución aún no ha sido concluida). En estos
casos hay “ultra actividad” de la ley anterior.
· Excepción: cuando se trata de una relación de consumo en curso de ejecución si le son aplicables
las nuevas leyes supletorias que se sancionen, siempre que ellas sean más favorables al consumidor.
La excepción se debe a que en los contratos de consumo (en especial los de larga duración) es casi
segura la inexistencia de una voluntad común de remitirse a normas supletorias.
Modos de contar los intervalos del derecho: El Código Civil y Comercial en el artículo 6 fija las
reglas a seguir para computar el tiempo.

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Artículo 6°. Modo de contar los intervalos del derecho
El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de
medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste
excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan
de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora
veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos
y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a
contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde
la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
 Plazos de días: Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados
en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al
siguiente.
 Plazos de horas: En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta
excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes
pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
 Plazos de meses o de años: Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando
en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el
plazo expira el último día de ese mes.
 En el cómputo de los plazos es de días completos y continuos. Los plazos vencen a la
medianoche (hora 24) del último día del vencimiento respectivo.
 En los plazos no se excluyen los días inhábiles o no laborales, o sea que esos días también se
cuentan.
 Estas normas tienen carácter supletorio, ya que el art. 6 in fine expresa: “Las leyes o las partes
pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo”. O sea que, sólo se aplicarán en caso
de que en las leyes o por las partes no se haya dispuesto algo diferente.
Interpretación de la ley: Establecida la norma jurídica incumbe a todos los habitantes y en
particular a los funcionarios públicos y jueces la obligación de aplicarla. Pero la aplicación de la
norma exige su previa interpretación para determinar si el caso concreto que se examina debe
incluirse o no en aquélla. La aplicación y la interpretación están en íntima relación: no habrá
correcta aplicación, sino hay correcta interpretación.
Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su
eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el
ámbito de su vigencia. Consiste en reconstruir el pensamiento del autor de la norma.
La necesidad de interpretar no sólo surge cuando el precepto jurídico resulta oscuro o ambiguo, sino
también en el caso de que se trate de una norma de contenido claro y concreto porque el magistrado
siempre debe saber con exactitud cuál es el verdadero sentido y alcance de la ley.
El Código Civil y Comercial se refiere a la interpretación en su artículo 2:
Artículo 2°. Interpretación
La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
En el artículo surgen las siguientes reglas de interpretación: 1) Las palabras de la ley;
2) Las finalidades de la ley;
3) Las leyes análogas;
4) Las disposiciones que surgen de los tratados sobre Derechos Humanos;
5) Los principios y valores jurídicos; y
6) La coherencia con todo el ordenamiento jurídico.

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El deber de resolver: Artículo 3°. Deber de resolver
El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada.
El artículo mencionado otorga al Estado, más específicamente a uno de sus poderes (el Judicial), la
potestad originaria y exclusiva de la resolución de conflictos de carácter jurídico, sin posibilidad de
que los jueces que integran ese Poder se excusen de esa tarea, ni aún bajo el pretexto de silencio,
insuficiencia u oscuridad de las leyes, bajo apercibimiento de sanciones penales ante el caso de
incumplimiento. Por lo tanto, tienen el deber de que todas sus decisiones sean fundadas y que lo
sean de modo razonable.
UNIDAD Nº4: LAS PERSONAS COMO SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA
La relación jurídica es la vinculación o nexo existente entre dos o más personas con efectos legales
y que le interesan al derecho por el hecho producir alguna consecuencia jurídica. Está constituida
por tres elementos:
1- El sujeto: son las personas entre las que se establece la relación jurídica. Puede ser: - Activo: El
sujeto activo o titular de la relación jurídica es la persona que puede ejercer la prerrogativa otorgada
por el derecho subjetivo a que ella se refiere.
-Pasivo: El sujeto pasivo de la relación jurídica es quien debe soportar inmediatamente el ejercicio
de la prerrogativa del titular. Éste se encuentra obligado a dar, hacer o no hacer.
2- El objeto: El objeto de la relación jurídica está constituido por el contenido de la prerrogativa del
titular.
3- La causa: La causa de la relación jurídica es el hecho del cual deriva u origina aquella, o que la
modifica o que la extingue.
Persona: El derecho designa con la palabra “persona” a todo ente susceptible y dotado de la aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Esta noción la suministró el Código Civil de Vélez en su artículo 30: “Son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”.
El Código Civil y Comercial no habla de “persona” sino de “persona humana”. No da una
definición de persona ni las características de la misma porque persona es todo ser humano por el
hecho de serlo.
Clases: a) De existencia visible: persona humana
b) De existencia ideal: persona jurídica
Comienzo de la existencia de la persona humana: el Código Civil y Comercial señala el
comienzo de la existencia del sujeto de la relación jurídica en el art. 19: "La existencia de la persona
humana comienza con la concepción".
La existencia de las personas comienza en el momento mismo de su concepción, desde el instante
en que se unen los gametos masculinos y femeninos, a partir de allí existe un nuevo individuo.
- La concepción consiste en el hecho biológico por el cual el óvulo femenino es fecundado por el
espermatozoide masculino, momento en que se produce una nueva célula (cigoto). Marca el
momento inicial de la vida humana y así mismo de reconocimiento de la personalidad jurídica del
nuevo ser.
- El embarazo se define como el hecho fisiológico de la mujer que ha concebido, mientras dura el
período de la gestación.
En el Código de Vélez (art. 70) se hablaba de la concepción en el “seno materno”, ello se debía a
que en la época de Vélez era impensado que hubiera formas de concebir fuera del seno materno.
Hoy en día, el desarrollo de las ciencias (química, biología, medicina y la genética) han hecho

25
posible que existan técnicas modernas de concepción sin que sea necesario que ello ocurra dentro
del seno materno, tal es el caso de la inseminación artificial y de la fecundación in vitro.
- La fecundación in vitro se realiza fuera del seno materno y consiste en tomar óvulos de la mujer,
cultivarlos in vitro o probetas para luego agregarle los espermatozoides; obtenida así la fertilización
externa se coloca el embrión dentro del útero.
- La inseminación artificial se realiza dentro del seno materno y consiste en introducir esperma (del
marido o de un tercero donante) en el útero de la mujer con el fin de lograr la fecundación.
Duración del embarazo. Época de la concepción (Artículo 20 CCyC): Época de la concepción
es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto
prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de
ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
La época de la concepción permite saber si un hijo es extramatrimonial (si la época de la
concepción es anterior al día en que se celebró el matrimonio) o si un hijo pertenece al primero a al
segundo matrimonio, en el caso de que una viuda contraiga nuevo matrimonio antes de los 300 días
de la muerte su primer marido. También es relevante por los efectos que produce sobre los derechos
adquiridos por el concebido y para determinar su estado de familia.
El Código Civil y Comercial ha fijado una época dentro de la cual se considera que se produjo la
concepción, basándose en que no hay embarazo que dura más de 300 días (10 meses), ni menos de
180 días (6 meses). Por tanto, entre el máximo y el mínimo queda un período de 120 días, en el cual
se presume que ha ocurrido la concepción.

Condición jurídica: La situación jurídica de la persona concebida en el seno materno, ya

atendiendo a su personalidad y considerando su capacidad, es la siguiente:
a) Desde el punto de vista de su personalidad el concebido es "persona" para el derecho, y como tal
puede adquirir derechos y contraer obligaciones, los que se encuentran sujetos a la condición de que
nazca con vida.
b) Tomando el atributo de la capacidad de ejercicio, es una persona incapaz (art 24, inc. “A” del
CCyC), no puede celebrar por sí mismo acto alguno ejerciendo sus derechos por medio de su
representante.
c) Desde el punto de vista de la capacidad de derecho es persona de capacidad restringida. En
principio goza de amplia capacidad para adquirir bienes pero según la mayor parte de la doctrina no
para obligarse, a excepción de las obligaciones correlativas a los derechos que ha adquirido.
Se podría decir que se ha determinado en forma clara que a partir de la concepción, el ser que se
encuentra en gestión es persona humana, protegiendo de esta manera desde el momento en que se
fusionan los gametos, pero como se ha observado, las técnicas de fertilización asistida permiten que
la concepción se produzca fuera del seno materno creando una situación impensable para Vélez
Sarsfield al momento de redactar el Código.
Personalidad condicional: Art. 21. Nacimiento con vida: Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.
El nacimiento con vida se presume.

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El artículo 21 admite una presunción “iuris tantum” (es decir, admite prueba en contrario). Si hay
duda acerca de si ha nacido o no con vida, se presume que nació vivo, incumbiendo la prueba al que
alegare lo contrario.
Las personas que aún no han nacido (“personas por nacer” que son aquellas que aun no habiendo
nacido están concebidas o implantadas en el seno materno) pueden adquirir derechos, pero dicha
personalidad está sujeta a una condición: que nazca con vida.
Si nace con vida, aunque fuera por instantes, el nacido adquiere irrevocablemente los derechos.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió (art.21) y, por lo tanto, pierde
retroactivamente los derechos que había adquirido bajo condición.
El nacimiento consiste en que el niño sea separado completamente del seno materno. Es un
fenómeno biológico que implica la existencia de un ser que finalizada la etapa de gestación, se
manifiesta con integralidad individual e independiente del organismo materno y un hecho jurídico,
que se significa el comienzo de una persona humana, que es capaz de ser titular de derechos y
contraer obligaciones. A partir de ese momento, cambia su status jurídico, de persona por nacer a
persona menor de edad.
El nacimiento con vida consiste en que al ser separado de la madre el niño comience a demostrar
cierta autonomía que le permita vivir por sí mismo.
Instante en el que se produce el nacimiento: Nacer es salir del vientre de la madre, el
nacimiento habrá quedado consumado cuando el concebido haya sido expedido o sacado del
claustro materno, y quede separado de la madre. La ley no distingue según el nacimiento haya
sido espontáneo o logrado mediante operación quirúrgica.
Presunción de vida: Si hay alguna duda acerca de si el nacimiento tuvo lugar con o sin vida, la
ley presume que lo ha sido con vida.
Prueba de la muerte: A quien pretendía desvirtuar la presunción de vida incumbe acreditar que
la persona nació muerta.
En la actualidad hay medios para establecer este hecho, pues si el tejido pulmonar del nacido no
flota en el agua es porque nunca alcanzó a respirar, e indirectamente con ellos se prueba que no
nació vivo.
Por lo tanto esa comprobación realizada por peritos médicos que el juez designe será idónea para
probar el punto de discusión.
Derechos que puede adquirir la persona por nacer
Representación: Dado que las personas por nacer pueden adquirir derechos pero son incapaces en su
ejercicio (art. 24 inc. A), debe existir alguien para ejercerlos y representarlo legalmente. Dicha
representación recae sobre sus padres (art. 101 inc. A).
En el Código de Vélez, el art. 64 decía que podían adquirir bienes por “donación o herencia”: la
donación consiste en una convención (contrato) por la cual una de las partes se compromete a
transferirle a otra llamada donataria uno o más bienes de su propiedad en forma gratuita. Y la
herencia consiste en el conjunto de bienes que el causante (la persona que fallece) transfiere de
forma universal a todos sus sucesores y herederos en el momento de su fallecimiento.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia moderna ampliaron aquél criterio y se aceptó que se
pudieran adquirir bienes a favor de la persona por nacer por medio de:
a) Legados: Es un acto jurídico mortis causa o de última voluntad por el cual el testador dispone en
favor de una persona (legataria) uno o más bienes de su propiedad (o también una porción
determinada de su patrimonio). En este acto a título singular, no se transfiere la totalidad del
patrimonio, sólo aquellos objetos particulares a que el legado se refiere.
b) Alimentos: La persona por nacer tiene derecho a reclamar alimentos de sus parientes que sean
deudores de la respectiva prestación.

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c) Daños y perjuicios por acto ilícito cometido contra sus parientes: Puede resultar damnificada por
el hecho ilícito de que fuera víctima un tercero, y en tal caso tiene acción contra el responsable para
obtener el resarcimiento del daño.
d) Daños y perjuicios por acto ilícito cometido contra ellos: Puede sufrir un daño directamente,
ocasionado por un acto ilícito, debiendo admitirse su acción por resarcimiento, en el marco de los
principios generales.
e) Derechos accesorios a los bienes del concebido: Las personas por nacer, además de los bienes
recibidos por las causas enunciadas precedentemente, tienen a su favor los derechos que sean
accesorios a los mismos.
f) Derechos emergentes de leyes sociales: Las pensiones que en caso de muerte del trabajador
conceden las leyes a favor de los causahabientes no distingue entre hijos nacidos y por nacer, se
puede concluir entonces que la persona por nacer detenta igual derecho que sus hermanos.
g) Derechos provenientes de estipulaciones efectuadas por otros: Es el caso de los seguros en los
que se designa como beneficiario a los herederos forzosos de quien toma la póliza. Al igual que los
derechos emergentes de leyes sociales, no distingue entre hijos nacidos e hijos concebidos.
h) Acciones de estado: La persona por nacer dispone de las acciones pertinentes para acreditar el
estado civil que le corresponde. Las disposiciones surgen de los arts. 588, 589 y 592 del CCyC.
Esta enumeración de derechos no se agota, sino que se extiende a todos aquellos actos no
prohibidos por la ley.
Obligaciones de las personas por nacer
Si la persona por nacer es titular de un derecho, todas las obligaciones recaen sobre él, pero el
ejercicio estará a cargo de su representante legal. En ciertos casos la doctrina no discute la
posibilidad de que la persona por nacer contraiga obligaciones que son:
- Cuando por razones de buena administración es indispensable vender, alquilar, etc. Un bien del
por nacer, éste será sujeto de los derechos como de las obligaciones que tales actos jurídicos
comporten;
- Con motivo de las cargas que puedan pesar sobre sus bienes, el por nacer será sujeto pasivo de
obligaciones, ejemplo el deudor de los impuestos que graven esos bienes;
- Con motivos de gastos urgentes de conservación de bienes, queda igualmente obligado como
prestatario o empleo útil.
Cuestión de la viabilidad en el derecho comparado
Algunas legislaciones exigen, para conceder el carácter de persona al recién nacido, la “viabilidad”:
capacidad física para prolongar su vida; o sea, para sobrevivir luego del nacimiento (así, el Código
Civil francés, italiano, uruguayo, etcétera). Otras legislaciones, no piden la viabilidad propiamente
dicha, pero exigen que, por lo menos, haya vivido durante 24 horas (Código Civil español,
boliviano, peruano, etcétera). Las legislaciones modernas no exigen la viabilidad.
El Código Civil de Vélez no exigía viabilidad, ya que el art. 72 establecía: “tampoco importará que
los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un
vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”, y Vélez daba los fundamentos de esta
posición, en la nota al art. 72 porque:
-Fundar la capacidad de derecho en la viabilidad del recién nacido y no en la vida es contradictorio
de los principios generales conforme los cuales es inherente de los seres humanos su capacidad de
derecho independientemente de la mayor o menor duración de su vida.
-La aptitud para prolongar la vida es un tema dudoso que da origen a discusiones de hecho que abre
la puerta a la incertidumbre de los juicios individuales y las opiniones de los facultativos.
Al igual que el Código de Vélez, el Código Civil y Comercial tampoco exige la viabilidad para
conceder el carácter de persona al recién nacido.

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Atributos de la personalidad: Tradicionalmente, bajo la denominación de “atributos de la
personalidad”, la doctrina hace referencia a cualidades jurídicas que son inseparables de la persona
(ya sea persona humana o persona jurídica), porque ellas hacen a la base y esencia de la
personalidad. Todas las personas, en general, están dotadas de cualidades intrínsecas y permanentes
que concurren a constituir la esencia de la personalidad y a determinar al ente personal en su
individualidad.
Enumeración: 1) El nombre; 2) El estado; 3) El domicilio; 4) La capacidad; 5) El patrimonio.
Caracteres: Los atributos de la personalidad presentan los siguientes caracteres comunes:
a) Necesidad: Los atributos son necesarios en cuanto no puede haber persona alguna que carezca de
ellos.
b) Unidad: Esto significa que cada persona no puede tener sino un solo atributo del mismo orden:
así no puede tener legítimamente dos nombres, ni ostentar dos estados bajo la misma formalidad
(ser hijo de dos padres), ni tener cierta capacidad y carecer de ella al propio tiempo, ni tener dos
domicilios generales o dos patrimonios generales. Cuando aparentemente ocurrieran estas
situaciones el ordenamiento jurídico provee el modo de superar la dificultad precisando cuál es el
verdadero atributo de la persona.
c) Inalienabilidad: Según esto la persona no puede desprenderse de algún atributo suyo
transfiriéndolo a otro. Por lo demás, son elementos que no están en el comercio. Las leyes los
instituyen imperativamente, por una razón de bien común.
d) Imprescriptibilidad: Por consecuencia del carácter precedente, los atributos son imprescriptibles,
en cuanto no se ganan o se pierden por el transcurso del tiempo.
El nombre: su naturaleza jurídica
Concepto: El nombre es la designación individual y exclusiva que corresponde a cada persona.
Su función: El nombre permite por sí solo o con otras circunstancias la identificación de cada
persona en relación con las demás. El hombre constituye un valor en lo jurídico, en lo económico y
en lo social; importa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una palabra
sin equívoco ni confusión posible.
Caracteres: Como atributo de la persona que es, el nombre presenta los siguientes caracteres:
1º) Es necesario, en cuanto toda persona debe tener un nombre;
2º) Es único, en cuanto nadie puede tener más de una denominación;
3º) Es inalienable, en cuanto el nombre está fuera del comercio y, por ende no es susceptible de
enajenación, ni de renuncia;
4º) Es inembargable, por la misma consideración precedente;
5º) Es imprescriptible, en cuanto no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo.
6º) Es inmutable, en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de denominación. El cambio sólo
procede cuando la modificación del estado civil lo autoriza, ejemplo: el matrimonio de la mujer, la
adopción, etc.
7º) Es indivisible, en cuanto la persona tiene el derecho y el deber de llevar un mismo nombre frente
a todos.
Naturaleza jurídica: Existen diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica del nombre:
1) Derecho de propiedad: Para la jurisprudencia francesa desde mediados del siglo XIX el nombre
constituye un derecho de propiedad análogo al que se tiene sobre las cosas materiales, lo que se
advierte —se dice— porque el titular del nombre puede hacerlo valer “erga-omnes”.
Pero la crítica ha destruido esta concepción, que ya no es sostenida por la doctrina del país de
origen. Es que no puede hablarse de propiedad, ni por analogía, respecto de una institución que

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carece de los caracteres típicos de aquélla como la exclusividad, la disponibilidad, la
prescriptibilidad y la valuación pecuniaria.
2) Propiedad “sui – generis”: Se trata de una propiedad sui – generis, con lo que nada se sabe de la
razón por la cual se asimila a la propiedad. Es una opinión también abandonada.
3) Derecho de la personalidad: El nombre es uno de los derechos destinados a la protección de la
personalidad.
Hernard define al nombre como un derecho – obligación.
Llambías sostiene que el nombre es una institución por cuanto protege intereses individuales y
sociales, ejemplo: sirve para identificar a las personas.
4) Institución de la policía civil: El nombre de las personas se requiere de forma obligatoria de
distinción de las personas por lo que no configuraría un derecho, sino una obligación impuesta por
la sociedad interesada en la identificación de las personas.
5) Institución compleja: Se la reputa porque protege intereses individuales y sociales.
Si el nombre constituye un derecho subjetivo en cuanto protege un bien de vida, también cumple
una función de interés social que consiste en la identificación de las personas.
Esta comprensión surge del artículo 62 del CCyC: Derecho y deber
La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le
corresponden.
El prenombre
Concepto: El prenombre (nombre individual o de pila) es el elemento individual del nombre que
sirve para distinguir a la persona dentro de su familia. Como es susceptible de forma masculina y
femenina indica de entrada el sexo de la persona designada.
Artículo 63 (CCyC). Reglas concernientes al prenombre
La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o
impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto
de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas;
b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres
idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres
extravagantes;
c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y
latinoamericanas
* Finalmente, en caso de filiación adoptiva debe respetarse el prenombre del adoptado, salvo que se
hubiesen violado las reglas concernientes a su elección, u otros motivos que el juez evaluará
(art.523 CCyC).
El apellido
Concepto: El apellido es la designación común a todos los miembros de una misma familia.
Identifica, pues, al grupo familiar; pero vinculado al prenombre determina la identificación del
individuo.
Adquisición: La adquisición del apellido puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando se
vincula a la filiación del individuo. Es derivada cuando tiene lugar por el cambio de estado del
mismo.
1) Adquisición originaria: Artículo 64. Apellido de los hijos
El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las

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Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar
el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se
haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación
de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la
segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez
dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.
Artículo 65. Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada
La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un
apellido común.
Artículo 66. Casos especiales
La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la
inscripción del que está usando.
* En caso de filiación adoptiva, el apellido se rige por distintas normas, según el tipo de adopción
de que se trate:
-Adopción plena: Deja sin efecto la filiación originaria del adoptante e injerta a este en la familia
del adoptante. “El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo” (art. 620 CCyC, primera parte).
El apellido del hijo por adopción plena se rige por las reglas:
Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el
adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido.
Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los
hijos matrimoniales;
Excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante
o al de uno de ellos si la adopción es conjunta.
En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente, el juez debe
valorar especialmente su opinión (art. 626 CCyC).
-Adopción simple: Confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los
parientes ni con el cónyuge del adoptante, salvo excepciones dispuestas por la ley (art. 620 CCyC,
segunda parte). El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes,
pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndose el apellido
del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas
reglas de la adopción plena (art. 627 inc. D).
2) Adquisición derivada: Es la que tiene lugar por cambio de estado civil de la persona. El apellido
de los cónyuges constituye esta categoría:
Artículo 67. Cónyuges
Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin
ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro
cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas
nupcias, ni constituya unión convivencial.
Cambio de nombre. Principio de inmutabilidad

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El nombre es el derecho – deber de identidad de donde se sigue el carácter inmutable que le
corresponde. Siendo un atributo de la persona, no se concibe que el nombre pueda tener variaciones,
lo que importa desvirtuar la función identificadora del nombre.
El principio no es absoluto, ya que cuando existieran a criterio del juez justos motivos que lo
justifiquen, la alteración del prenombre o del apellido debe admitírsela, siempre que se cumpla un
procedimiento judicial regular para introducir el cambio, y que se lleva al conocimiento del público
a fin de eludir los inconvenientes propios de toda variante de un elemento esencial de la
identificación de las personas. Luego de ser autorizado el cambio se debe efectuarse la publicidad
del mismo, para ahorrar perjuicios a terceros.
El cambio de nombre de las personas puede tener lugar:
1) Por vía principal: Este tiene lugar a instancia del interesado cuando concurre un justo motivo que
compete apreciar al juez:
Artículo 69. Cambio de nombre
El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se
encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por
razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de
desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
Artículo 70. Proceso
Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea
la ley local, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial
una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días
hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas
precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su
inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las
partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios.
2) Por vía de consecuencia: Aquí el cambio de nombre tiene lugar cuando se produce en una
modificación en el estado civil de la persona que incide en el nombre de ella.
Protección jurídica del nombre. Acciones protectoras del nombre
Se le acuerdan al titular dos acciones judiciales distintas que corresponden a diferentes situaciones
para asegurarle a este el respeto que su nombre merece. Estas acciones para ejercer la defensa del
nombre son:
a. Acción de reclamación de nombre: aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que
le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la
publicación de la sentencia a costa del demandado (art. 71 inc. A CCyC);
b. Acción de impugnación o usurpación del nombre: aquel cuyo nombre es indebidamente usado
por otro, para que cese en ese uso (art. 71 inc. B); y a aquel cuyo nombre es usado para la
designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que
cese el uso (art. 71 inc. C).
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la
publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

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El sobrenombre y el seudónimo
El sobrenombre es la denominación familiar que suele darse a las personas y que no sale del círculo
de sus íntimos.
Carece prácticamente de importancia en el derecho porque no es una denominación destinada a
tener curso en el ámbito de la convivencia humana que es la sujeta al dictado del derecho.
El seudónimo es la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta
actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y
personalidad. A veces su uso responde al propósito de ocultar el nombre de la persona que practica
tal actividad, lo que ocurre con ciertas publicaciones literarias que aparecen bajo un seudónimo que
oculta al autor y le ahorran a éste los comentarios y críticas que pueden temerse desfavorables.
Otras veces la adopción de un seudónimo persigue la finalidad de realzar el prestigio de su portador
y facilitarle notoriedad, como ocurre frecuentemente con las actividades teatrales, cinematográficas
o televisivas.
Función y eficacia de los seudónimos
Con relación a las actividades que el portador del seudónimo ha deseado identificar con esta
denominación, ella desempeña la función de un verdadero nombre. El artículo 72 del Código Civil
y Comercial establece que “el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre”. Por consiguiente
cuanto realice el portador del seudónimo, en el orden de actividades a las que la denominación
ficticia está ligada, lo compromete personalmente como si hubiera obrado bajo su propio nombre
civil.
Adquisición del seudónimo: Sobre el punto se han emitido opiniones diversas:
 Para algunos el seudónimo se adquiere por la sola voluntad del creador que se apropiaría de él
por su uso, o en términos figurados por su ocupación, para lo cual se requiere que la
denominación de que se trate carezca de dueño. Según esta concepción la titularidad que se
adquiere sobre el seudónimo es independiente de la significación o mérito de la actividad que ha
quedado identificada con el seudónimo.
 Para la mayor parte de los autores franceses la adquisición del seudónimo no se obtiene sino
después de una larga posesión del mismo. A diferencia de la anterior la adquisición no se causa
por la mera ocupación del seudónimo sino por el largo uso del mismo.
 Para otros autores, la adquisición del seudónimo se obtiene por la notoriedad o reputación que
pueda brindar a su portador, sin que deba apreciarse si la fama lograda es grande o modesta,
pues, como bien se ha dicho el poseedor de un mérito, aun escaso, tiene el derecho de
conservarlo para sí. Por tanto lo fundamental para obtener la titularidad del seudónimo no reside
en la prolongación de su uso, sino en la adquisición de un mérito logrado por el uso del
seudónimo.
Prueba de la titularidad del seudónimo
El titular verá facilitada la prueba de su derecho mediante la inscripción de la denominación ficticia
en el Registro de la Propiedad Intelectual.
En este sentido el art. 3º de la ley 11.723, de propiedad intelectual, dice: "Al editor de una obra
anónima o seudónima corresponderán, con relación a ella, los derechos y obligaciones del autor,
quien podrá recabarlos para sí justificando su personalidad. Los autores que empleen seudónimos
podrán registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos".
Si se discute en juicio la titularidad de un determinado seudónimo, la pertenencia del mismo
corresponderá a quien justifique la existencia de una causa de adquisición a su favor, o sea, la
presencia de un mérito vinculado del seudónimo.
Dos son los extremos a probar: > El uso del seudónimo por quien se pretende titular del mismo.
> Un cierto mérito ligado a ese uso redunda a favor del portador del seudónimo.

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Cuando el registro de seudónimo ha sido por quien no es titular, este puede articular contra aquel
una acción de impugnación de nombre y obtener la anulación del registro. Pero si el fracasare en la
prueba de los extremos mencionados, el registro del seudónimo asegurara el uso por parte de quien
lo haya registrado.
Comparación del seudónimo con el nombre: El nombre es un atributo de la persona y por lo tanto
necesario, único, inalienable, imprescriptible e inmutable.
El seudónimo es creado por su autor y no es necesario (su portador no fue obligado a crearlo), ni
único (el titular puede serlo de varios seudónimos), ni inalienable (el titular puede cederlo a otro), ni
imprescriptible (su abandono prolongado puede dar a lugar a que otro lo use como propio), ni es
inmutable (ya que el titular puede introducir en el variantes).
El estado
El estado como atributo de la personalidad en un sentido general, es la posición o situación jurídica
en que se encuentra una persona en sociedad, o sea, en relación a otras personas.
En el derecho moderno, la noción jurídica del estado ha perdido la importancia que tenía en el
derecho romano quedando reducida al modo de ser o estar de la persona con relación a la familia.
En el derecho romano "status" aludía a los diversos elementos constitutivos de la personalidad o
"caput", que consistía precisamente en la reunión en un mismo sujeto de los tres estados integrantes
de aquélla: el “status libertatis”, el cual distinguía al hombre libre del esclavo; el “status civitatis”,
que tenía el ciudadano romano y no el extranjero y el “status familiae”, que era aquel que distinguía
a quienes ejercían la potestad (sui iuris) de quienes estaban sometidos a ellos (alieni iuris).
Definición: El estado es la posición o situación jurídica que ocupa la persona dentro de la familia.
Para Savatier, "el estado de una persona es el conjunto de las calidades extrapatrimoniales
determinantes de su situación individual y familiar".
Ese conjunto de calidades personales se traduce en un modo de ser de la persona en sociedad.
Caracteres: - Esta fuera del ámbito de la autonomía de la regulación, y está sujeto a una regulación
de orden público.
- Es intransmisible e inalienable.
- Es irrenunciable.
- Es imprescriptible.
- Es indivisible.
- Es recíproco, en cuanto al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo,
(ejemplo: esposo – esposa, es un estado de igualdad; padre – hijo, es un estado de desigualdad).
Efectos: Los efectos jurídicos del estado civil de las personas son:
 Ejerce influencia sobre la capacidad; por ejemplo, no pueden contratar en interés propio, los
cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre sí (art. 1002, inc. D CCyC).
 Genera un derecho subjetivo a favor de la persona misma por el cual ésta puede amparar su
estado con las llamadas “acciones de estado”.
 Origina todo derecho de familia.
 Genera también parte del derecho sucesorio, la llamada sucesión legítima o ab intestato.
 Impone ciertas obligaciones, bajo pena de ser excluido por indignidad de la sucesión de su
pariente (art. 2281 incs. D, E y F).
 En ciertos supuestos determina la incapacidad de derecho del oficial público o de sus parientes
dentro del 4º grado para ser testigos de los actos pasados ante el mismo.
 También produce efectos en el orden procesal, ya que el estado de las personas es motivo de
excusación o recusación de los jueces.
 En el orden penal, el estado puede constituir un factor eximente de pena por hurto,
defraudaciones, etc. O factor agravante, ejemplo parricidio, filicidio o uxoricidio, lesiones, etc.

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Elementos: Acerca de este tema se han emitido diversas opiniones que pueden agruparse en tres
concepciones distintas:
a) Primera concepción (Aubry y Rau, Colin y Capitant, Bonnecase, Coviello y Stolfi). Esta se
aproxima al concepto romano del estado, concibiendo a éste por eliminación de sus otros elementos,
como la posición que corresponde a la persona en relación al grupo social y al grupo familiar, a los
cuales pertenece.
b) Segunda concepción (Baudry-Lacantinerie, Planiol, Josserand, de Ruggiero y Salvat). Para ellos
el estado responde a un concepto más amplio, pues no sólo incluye los factores que fijan la posición
de la persona frente a la sociedad y la familia, sino también las cualidades inherentes a la persona,
tales como la edad, el sexo o la salud mental. Sólo quedarían al margen de esta noción las
cualidades, no relacionadas con la persona en sí misma, sino con la ocupación o profesión de ella.
c) Tercera concepción (Ferrara). Este autor tiene la comprensión más amplia del estado que estaría
integrado por toda cualidad de la persona con influencia sobre un conjunto más o menos extenso de
relaciones jurídicas: así la calidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc.
Estado civil: Estado de familia
Orgaz señaló que la palabra “estado” es usada en dos sentidos: en un sentido vulgar, y en un sentido
técnico:
- En el sentido vulgar la palabra "estado" alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la
persona o las cosas que le correspondan: así "estado habitual de manía, demencia o imbecilidad",
"estado de enfermedad”, "estado de embriaguez". Aquí el estado no precisa una manera de ser de la
persona, sino de "estar", aplicable también a las cosas, a los derechos o al patrimonio (estado de
insolvencia).
- En un sentido técnico, cuando el codificador se refiere al "estado" está aludiendo inequívocamente
al "estado de familia", sea que use esta expresión, sea que hable simplemente de "estado" o "de
estado civil". Si se pretende vincularlas a cualesquiera cualidades personales, las expresiones
"posesión de estado", "acciones de estado", "suposición o supresión de estado civil" carecen por
completo de sentido.
En la terminología de nuestro derecho positivo, el “estado” o “estado civil” de las personas
humanas, se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia (el estado de
“padre”, de “hijo”, etc.). A todas estas situaciones permanentes de las personas en el orden familiar,
corresponden un cúmulo de derechos y deberes.
Por su parte, entre cónyuges existen los estados civiles de soltero (falta de cónyuge); casado
(persona que ha contraído matrimonio con otra); viudo (persona que ha contraído matrimonio con
otra, luego fallecida) y divorciado (persona que ha contraído matrimonio con otra y luego seguido el
trámite judicial de divorcio vincular).
Acciones de estado
Existen dos acciones principales: 1. La acción de reclamación de estado: es la que tiene por
finalidad el reconocimiento del estado del accionante que es desconocido por el demandado.
2. La acción de impugnación de estado: es la que tiene por objeto el reconocimiento de la
inexistencia, o falsedad, del estado que se atribuye el demandado.
Posesión de estado
Cuando una persona disfruta de un determinado estado de familia con independencia de título del
cual puede surgir del mismo, hay posesión de estado y comporta al ejercicio de hecho de un estado.
La noción de posesión de estado se ha obtenido por analogía de la posesión de las cosas.
Es una cuestión de hecho que debe llegar a la convicción del juez la cual se formara o no, con las
pruebas que en cada caso sea posible aportar.
Elementos: En los elementos integrantes de la posesión de estado existe una evolución:

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A) Para los glosadores y principalmente los canonistas eran tres los elementos integrantes de la
posesión del estado:
1. El “nomen” (nombre) consistía en el uso por el hijo del apellido del padre o madre.
2. El "tractatus" aludía al trato de hijo recibido por éste de sus padres o de su padre o madre.
3. La "fama" señalaba la voz pública con respecto a la paternidad o maternidad del hijo atribuida a
tal o cual persona.
Según esta opinión para que el hijo estuviera en posesión del estado de tal, debía tener el apellido
del padre o madre, recibir el trato de hijo y serlo según la creencia de la gente. Esta concepción ha
sido abandonada actualmente.
B) Para Demolombe la posesión de estado se integra con elementos análogos a los de la posesión de
las cosas. Y así como ésta para ser eficaz ha de reunir cuatro características: continuidad,
publicidad, inequivocidad y buena fe, igualmente se piden estas calificaciones para la posesión de
estado.
Pero se ha observado que el estado civil es algo fundamentalmente distinto de las cosas, por lo que
no es dable exigir a su respecto lo que puede exigirse para los objetos materiales. Concretamente, la
clandestinidad no obsta a la posesión de un determinado estado de familia, ni la discontinuidad
puede hacer cesar los efectos de una posesión anterior que es irrevocable, ni en fin la buena fe o
creencia sobre la existencia del título de estado ejerce aquí influencia alguna.
C) Tanto la doctrina como la jurisprudencia imperantes asimilan la posesión de estado a un
reconocimiento de hecho del parentesco de que se trate, lo que se conocerá por el trato que se hayan
dado los parientes. Así el elemento del “tractatus” es el que ha venido a considerarse fundamental y
revelador del disfrute de determinado estado como para que pueda considerarse que ha mediado
posesión del mismo.
Título de estado
Es el acto jurídico idóneo para emplazar a la persona en un estado de familia o estado civil, como
por ejemplo, el reconocimiento de un hijo o la celebración del matrimonio. No debe confundirse el
título (acto jurídico) del documento o partida donde consta el mismo (instrumento).
Prueba de la existencia y el estado de las personas
La existencia y el estado de las personas son hechos de tanta significación que la ley debía tomarlos
en cuenta para precisar la manera de comprobarlos a fin de que la verificación de tales hechos
estuviera exenta de riesgos dentro de las posibilidades humanas. Con esa finalidad se ha organizado
con todo detalle la prueba del nacimiento y muerte de las personas, como así de otros hechos
constitutivos del estado de las personas, tales como el matrimonio, la filiación, la legitimación de
los hijos, etc.
Tal el régimen del registro del estado civil de las personas que se conoce como Registro Civil.
1) Decreto–ley 8204/63: Este decreto que ha sido modificado por varias leyes, siendo la más actual
la ley 24.540, crea un régimen uniforme relativo al Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, cuya organización encomienda los gobiernos locales (art 21).
Este decreto establece las normas básicas a que deben sujetarse los organismos locales, en cuanto a
libros, inscripciones, constancias de las inscripciones, notas de referencia, etc.
También establece los recaudos bajo los cuales se hará la inscripción de documentos de extraña
jurisdicción (arts. 63 al 65), y las modificaciones de las inscripciones existentes (arts. 71 al 75).
Finalmente contempla la inscripción en un libro especial de las declaraciones judiciales de
incapacidad, concurso civil o quiebra, las inhibiciones generales y las rehabilitaciones (art 76).
2) Organización del registro civil. Los registros civiles provinciales: El art. 113 de la ley 2393
establecía que el registro civil era la jurisdicción provincial. Cada provincia ha organizado su propio
registro civil que en lo substancial no se aparta mucho de lo dispuesto por el Congreso Nacional

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para la Capital Federal. Luego de la sanción del decreto-ley 8204/63 modificado por la ley 18327
los registros locales deben acatar las normas básicas allí contenidas.
La ley 23.515 que derogó a la ley 2393 no reprodujo el mencionado art. 113, pero no cabe duda de
que los registros civiles continúan siendo de jurisdicción provincial.
3) Partidas de registro civil y parroquiales: Las partidas de registro civil son los asientos extendidos
en los libros respectivos, con arreglo a la ley, y las copias auténticas de los mismos.
Las partidas parroquiales son los asientos extendidos en los libros que deben llevar las parroquias,
conforme a la legislación canónica y sus copias.
Contenidos de las partidas: Las partidas tienen las siguientes menciones:
 Fecha y datos personales de los comparecientes.
 Inscripción de los hechos denunciados u otorgados.
 Transcripciones de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales públicos.
 Las notas marginales referenciales que sirven para vincular los diferentes asientos entre sí.
Nulidad de las partidas: Como son instrumentos públicos, las partidas de estado civil están sujetas
a todas las causas de nulidad que puedan afectar a aquellos instrumentos en general. Las partidas
pueden ser nulas:
 Por inobservancia de las formalidades legales prescriptas.
 Por ausencia de capacidad en el oficial público otorgante.
 Por ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente.
En cuanto a la inobservancia de las formalidades legales prescriptas, existe una diferencia entre las
formalidades substanciales y las no substanciales. La partida es nula cuando presenta un vicio de
forma que se considera substancial, pero no si se trata de una falla subsanable.
Por la relevancia de los hechos que las partidas de estado civil están llamadas a comprobar y el
perjuicio que se causa al sujeto que no puede contar con la prueba legal del hecho de que se trate
(nacimiento, matrimonio, edad de la persona, estado civil, defunción, etc), estas irregularidades
señaladas se interpretan con cierta elasticidad a los efectos de que si existe duda sobre el carácter
esencial de la misma se estima que la falla es subsanable.
Anulabilidad de la partida: Cuando el juez observa en una partida una falla substancial, la misma
puede ser anulable. La partida surte pleno efecto probatorio hasta tanto sea destituida de esa
virtualidad por la sentencia que la anule.
Rectificación de las partidas: Siendo posible subsanar la falla en la partida corresponderá proceder
a su rectificación.
La rectificación de las partidas se realiza conforme a lo dispuesto en la legislación especial (art. 96,
parte final CCyC); la misma está prevista en la ley 14.586 pudiendo realizarse por dos vías, la
administrativa y la judicial (arts. 66, 69 y 70 de dicha ley).
Rectificación por vía administrativa: El art. 69 de la ley 14.586 contempla la rectificación por vía
administrativa cuando existen en los asientos “Omisiones o errores materiales…que surgen
evidentes del propio texto o de su cotejo con instrumentos públicos”.
Es competencia de la Dirección del Registro Civil quien procederá de oficio o a petición de parte
interesada a los efectos de comprobar la omisión o error material y posteriormente disponer la
rectificación, archivando la documentación que se haya tenido como elemento de convicción.
El artículo 66 señala que una vez realizada la rectificación del asiento “No podrá darse testimonio o
certificado del mismo sin que conste también dicha circunstancia”.
Rectificación por vía judicial: En caso que sea necesario alterar un asiento susceptible de
rectificación, será competencia de la Dirección del Registro Civil, y si la cuestión excede el marco
de competencia de la misma, se recurrirá a la vía judicial, dando así origen a un juicio de
rectificación de partida (art. 66 de la ley 14.586).

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El juicio de rectificación de partida tiende a subsanar una irregularidad obrante en la misma.
El art. 66 segunda parte, señala cuál será el juez competente para intervenir en el juicio de
rectificación, “El del lugar donde se encuentra el asiento original que pretenda rectificarse o del
domicilio del solicitante”.
El interesado en la rectificación puede optar por el juez de uno u otro lugar.
Cuando la rectificación aparezca como un incidente de otro juicio, el juez de este podrá disponer la
rectificación con competencia suficiente para ello.
Procedimiento: La ley 14.586, art. 66, parte final establece: “El procedimiento será sumario con
intervención de los miembros públicos”.
Esa norma ha sido generalizada para todo el país con el art. 71 del decreto–ley 8204/63.
Parte en el juicio de rectificación: - Quien tenga interés legítimo en la subsanación de la falla de la
partida, especialmente la persona a quien la partida se refiere.
- El agente fiscal, cuya intervención prevé el art. 66 de la ley 14.586.
- El representante de la Dirección del Registro Civil, quien puede iniciar el trámite de rectificación.
Ley 14.586, art. 70 “Para corregir los libros del registro civil”.
Cuando el trámite de rectificación haya sido iniciado por un particular deberá ser oída la Dirección
del Registro Civil antes de dictarse la sentencia (art. 67 de dicha ley).
- El asesor de menores es parte en esta clase de juicios cuando se refieran a un incapaz. Su
intervención está exigida por los principios generales.
Pruebas: Hay que tener en cuenta que la ley no limita en el juicio las pruebas que se puedan
aportar, por tal motivo son admisibles todos los medios de pruebas, pero por lo general se referirán
a testigos y a otros documentos tales como otras partidas de estado civil (informes policiales,
pasaportes, etcétera).
Prueba supletoria: Se recurre a la prueba supletoria en casos excepcionales, o sea cuando hay
imposibilidad de producir la prueba legal de los hechos constitutivos del estado civil, la cual
consiste en un procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestión.
Condiciones para la prueba supletoria: La persona que invoque la prueba supletoria debe acreditar
primeramente la imposibilidad en que se encuentra para probar el hecho del que se trate, ya sea por
falta de registro, por falta de asientos o por haber sido nula la partida, que entonces no resulta
idónea como medio legal de prueba.
La falta de registro sólo se explicaría por la destrucción del propio registro civil, ya sea por motivo
de guerra, incendios, inundaciones u otros estragos.
La falta de asiento puede ocurrir por una omisión en la denuncia del nacimiento.
Si la irregularidad de la partida da lugar a la nulidad de ésta, ella queda destituida su normal valor
probatorio. El artículo 98, primera parte del CCyC dispone que “si no hay registro público o falta o
es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba”.
Medios de prueba supletoria: Una vez iniciado el proceso para producir la prueba supletoria es
necesario rendirla eficientemente, pudiendo recurrir a toda clase de medios de prueba.
La ley menciona “por otros medios de prueba”, o sea los que sean idóneos para persuadir al juez de
la verdad del hecho que se desea mostrar.
Los medios de prueba más frecuentes son:
 Las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil que, aunque no son
instrumentos públicos constituyen un gran elemento de gran convicción.
 El pasaporte extranjero.
 Los testigos.
 Los llamados “papeles de familia”, pueden tener valor indiciario.

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 Incluso las presunciones pueden aceptarse, con tal que no constituyen la única prueba del hecho
que se desea establecer.
Prueba supletoria por dictamen de peritos. Determinación de la edad: Si no es posible establecer la
edad de las personas por los medios indicados, se le debe determinar judicialmente previo dictamen
de peritos (art.99, CCyC).
Prueba supletoria del fallecimiento: Para formular la denuncia de una defunción y poderse labrar el
asiento pertinente en los libros del registro se requiere certificado médico de defunción; que
indicará la comprobación de la muerte conforme a estándares médicos aceptados (art. 94, CCyC).
La prueba de partidas queda descartada cuando el fallecimiento se ha producido en circunstancias
tales que el cadáver no ha podido ser visto.
Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el Registro si la desaparición se
produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida por cierta (art.98, segundo párrafo
CCyC).
Prueba del nacimiento y de la muerte de las personas ocurridos en el país: La prueba de nacimiento
de las personas nacidas en el país se encuentra contemplada, en los registros públicos, según el:
Artículo 96. Medio de prueba
El nacimiento ocurrido en la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y
la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil.
Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la República.
La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la legislación especial.
En el extranjero: Para probar un nacimiento o la muerte de una persona en un país extranjero ha de
recurrirse a los instrumentos que según la legislación de ese país sean idóneos para acreditar el
hecho.
Artículo 97. Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero
El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados
según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las
convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la
República.
Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son suficientes
para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la muerte de los ciudadanos
argentinos.
Prueba del matrimonio: El matrimonio como acto jurídico se prueba según las normas vigentes al
tiempo de su celebración.
La regla general establece que el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio,
copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas (art. 423, primera parte, CCyC).
Aquella norma prevé excepciones a la regla general: Cuando exista imposibilidad de presentar la
partida y justificando dicho obstáculo, el matrimonio puede probarse por otros medios.
Señala que la posesión de estado por sí sola no es prueba suficiente para establecer el estado de
casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Pero si existe acta de matrimonio y
posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no
puede ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 423, parte final).
Relación del estado civil con la capacidad
Capacidad y estado son, ambos, atributos de la persona, pero se distinguen por el criterio de
calificación que importan.

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La idea de capacidad suscita la facultad que a la persona le es reconocida o negada. Pero el estado
es más complejo porque es una posición que la persona ocupa dentro del grupo familiar, un
emplazamiento al que corresponde una serie de normas que asignan al sujeto facultamientos e
incapacidades, derechos y deberes.
Guillermo Borda advierte la estrecha relación que existe entre estado y capacidad, puesto que el
estado es la base sobre la que descansa la capacidad: de aquél dependen los derechos y obligaciones
de una persona. El estado es, pues la estática, y la capacidad, la dinámica de un mismo problema:
los derechos y deberes jurídicos de las personas.
La capacidad puede referirse al goce de los derechos o a su ejercicio; en el primer caso, se trata de
capacidad de derecho; en el segundo, de capacidad de hecho (es decir, de ejercicio).
UNIDAD Nº5: LA CAPACIDAD
Concepto: La capacidad es la aptitud o idoneidad que posee una persona para ser titular de derechos
y deberes u obligaciones, y ejercerlos por sí misma.
La capacidad posee dos facetas distintivas encaminadas a un mismo fin. En una de ellas se fortifica
la facultad derivada de la ley, que tiene al individuo como centro de imputación de normas, es decir,
otorgarle derechos, pero también exigirle el cumplimiento de sus deberes jurídicos.
En el otro aspecto, la posibilidad de ejercer los derechos y cumplir los deberes por sí mismo, y sólo
en casos establecidos por la ley, encomendar dicha actividad a terceros que necesariamente lo
representarán.
Naturaleza jurídica: Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, la capacidad es un atributo
inherente a la personalidad. Se ha dicho con razón que es el más típico atributo de las personas: el
que sirve precisamente para definirlas como tales, desde el ángulo del derecho, porque es el único
atributo que no sólo hace a la naturaleza sino también a la esencia de la personalidad. O sea, no se
trata de una calidad que conviene o se conforma a la noción de persona del derecho, sino que
integra consubstancialmente esa misma noción.
Caracteres: Además de los caracteres comunes a todos los atributos de la persona, la capacidad tiene
caracteres típicos que son los siguientes:
a) Es susceptible de grados: Se la puede tener en mayor o menor extensión, aunque no se la podrá
dejar de tener en una cierta medida. Pero supuesta la "personalidad" de todos los hombres, conviene
en orden al bien común un trato diferencial de la "capacidad" de cada cual que admite innúmeras
modulaciones, conforme a la situación en que las personas se encuentren. Obsérvese que la
desigualdad de capacidad entre los hombres no afecta la igualdad ante la ley que asegura el art 16
de la Constitución Nacional, siempre que la discriminación sea razonable y alcance paritariamente a
quienes se encuentran en las mismas condiciones.
b) Es reputado principio general, con fuerza para favorecer a todos los no exceptuados.
c) Las "incapacidades", como limitaciones excepcionales de la capacidad, emanan siempre de la ley
y son de interpretación estricta. Configuran una regulación de orden público que está más allá de la
autonomía de la voluntad de los particulares que no pueden dejarlas sin efecto. Tampoco puede
renunciarse a la capacidad, porque ha sido instituida tanto en mira al individuo cuanto a la sociedad.
Clases: Existen dos especies de capacidades:
1) Capacidad de derecho (o capacidad jurídica): Artículo 22. Capacidad de derecho
Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.
El Código Civil y Comercial afirma en este artículo que la capacidad de derecho “es la aptitud que
tiene la persona para ser titular de derechos y deberes u obligaciones”. Dicha capacidad está
circunscripta al poder derivado de la ley, para que una persona pueda adquirir y disfrutar o gozar de

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los derechos, como así también, cumplir los deberes u obligaciones que devienen como
contrapartida.
 Llambías: “Se llama capacidad a la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas”.
Alcance de la capacidad de derecho o jurídica y limitaciones: Siendo un atributo de la personalidad,
el rasgo característico o la regla general de este tipo de capacidad, es que toda persona individual es
capaz de derecho.
No existe ninguna persona que esté desposeída de la capacidad de derecho en forma absoluta. Esto
significa que las personas pueden tener limitada su capacidad a ser titulares de algunos derechos,
pero no se les puede privar de todos ellos. Este principio deviene válido por los principios de la
Asamblea de 1813, que abolió la esclavitud, la muerte civil, los tormentos, entre otros flagelos
aplicados a la humanidad por siglos.
Solamente en razón de estipulación legal expresa, puede existir alguna limitación a esta atribución
(incapacidad de derecho). Se habla de incapacidad de derecho cuando la ley prohíbe a una persona
ser titular de un derecho.
Dichas limitaciones son establecidas en resguardo del orden público, es decir, que no pueden
dejarse sin efecto por la voluntad de los particulares, y son irremediablemente de interpretación
restrictiva.
Excepcionalidad de la incapacidad de derecho: Los casos de incapacidad de derecho son
excepcionales, están establecidos específicamente por la ley y se los debe interpretar
restrictivamente. Esto significa: que no se los puede extender (por analogía) a casos no previstos; y,
que en caso de duda (si la persona es capaz o incapaz) debe estarse a favor de la capacidad.
Incapacidad e inhabilidad para contratar
Artículo 1000. Efectos de la nulidad del contrato
Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la
parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado,
excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
enriquecido.
Artículo 1001. Inhabilidades para contratar
No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para
hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.
Artículo 1002. Inhabilidades especiales
No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han
estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o
han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de
las testamentarias que estén a su cargo.
 Los principales caracteres a las limitaciones de la capacidad de derecho son:
 Que en general responden a razones de orden moral, pues las prohibiciones recaen sobre actos
que, de realizarse, serían contrarios a la moral. Por ejemplo, no pueden realizarse determinados
actos jurídicos entre personas determinadas, dado que pueden efectuar estos actos con la
finalidad de perjudicar a terceros, como podrían ser los acreedores, etc.

41
 No se suple por representación: La limitación de derecho no puede eludirse mediante la
designación de un tercero para la realización de un acto que le esté prohibido, en su nombre y
por su cuenta. Si se permitiera esta especie de representación, se estará permitiendo la elusión
del principio moral enunciado.
 Se establecen para prevenir actos inconvenientes o incorrecciones.
 La incapacidad de derecho nunca es absoluta, siempre es relativa. Esto significa que la
prohibición de ser titular de un derecho estará siempre referida a un derecho determinado, pero
nunca a todos los derechos.
 Los actos celebrados por los incapaces de derecho para efectuarlos, son en principio actos de
nulidad absoluta, ya que dicha nulidad se establece en resguardo del orden público.
 La capacidad de derecho se rige por la ley territorial, ya que cada Estado tiene la potestad de
establecer y disponer cuales son los derechos y deberes que pueden atribuirse a todas las
personas que permanente, habitual o accidentalmente se hallen en su territorio.
2) Capacidad de ejercicio u obrar (antes, capacidad de hecho): Artículo 23. Capacidad de ejercicio
Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
Definición: La capacidad de ejercicio u obrar es la aptitud o idoneidad que tiene una persona para
ejercer por sí mismo los derechos de los que es titular y de aquellas obligaciones que hubiese
contraído.
La incapacidad de ejercicio u obrar, es la falta de la mentada idoneidad para ejecutar por sí mismo
el ejercicio de los derechos y obligaciones. A efectos de no frenarse el comercio jurídico ni
perjudicar al incapaz, la ley autoriza a determinadas personas a que representen a éste, para que
ejecuten actos en su nombre y en beneficio a su protección.
Los principales caracteres a las limitaciones de la capacidad de ejercicio son:
 Obedece por lo general a la falta de discernimiento (poder humano de distinguir entre lo bueno
de lo malo, lo lícito de lo ilícito, y lo conveniente de lo inconveniente), ya sea por la edad
(inmadurez), por deficiencias psíquicas o adicciones a sustancias que perjudiquen la posibilidad
de razonar coherentemente. También puede verse limitada por la imposibilidad de expresar el
sujeto su voluntad.
 Se suple por representación legal: El ordenamiento jurídico prevé el modo y oportunidad para
cubrirse la incapacidad de la persona, pudiendo, y en casos “debiendo” otorgar actos en nombre
y por cuenta del incapaz, tanto para la protección personal y/o la administración de sus bienes.
 Esta incapacidad como la de derecho, se establece expresamente por la ley. A diferencia de
aquella, la incapacidad de ejercicio se establece o declara como medida tuitiva en protección al
incapaz.
 Los actos celebrados por los incapaces de ejercicio, son en principio de nulidad relativa, ya que
la nulidad se declara en resguardo de los derechos de los particulares.
 Se rige por la ley del domicilio de la persona en cuestión, atento a que cada Estado tiene la
potestad de determinar a cuales personas es necesario proteger en virtud sus falencias, y en
contrapartida cuales se consideran aptas para el ejercicio pleno de todos sus derechos y
obligaciones por sí mismas y sin necesidad de la representación.
Limitaciones a la capacidad de ejercicio: Por regla general, se considera que toda persona es capaz
(tanto de derecho como de ejercicio), salvo en los casos en los cuales la propia ley, ya sea por sí o
por resolución judicial basada en ella, disponga lo contrario. Por ello, las limitaciones a la capacidad
(de derecho o de ejercicio) son exclusivamente dispuestas por el texto legal, es decir, que no existen
más limitaciones a la capacidad, que aquellas que la normativa expresamente imponga.
Incapacidades de ejercicio. Personas alcanzadas por la norma
Artículo 24. Personas incapaces de ejercicio
Son incapaces de ejercicio:

42
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en
la Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
 Las personas por nacer, ante la imposibilidad fáctica de poder ejercer cualquier derecho,
cuestión ésta que la sitúa en un lugar de indefensión, y la necesidad de proteger tanto su persona
como administrar sus bienes, si así correspondiera.
 Las personas que no cuentan con edad o madurez suficiente, ya que son carentes de aptitud
mental suficiente para el correcto ejercicio de sus derechos.
 Y aquellas personas que sean declaradas incapaces por una sentencia judicial, en la cual el juez
deberá tener en cuenta las condiciones psicofísicas del sujeto, y con ese fundamento decidirá si
la incapacidad será total o parcial. Éste último supuesto permitirá que el incapaz pueda realizar
algunos actos, acorde al poder de discernimiento que posea el interdicto (interdicto es quien,
luego de un juicio, se lo declara incapaz).
Artículo 25. Menor de edad y adolescente
Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
 Menor de edad: es la persona que no ha cumplido 18 años. Es incapaz de ejercicio si no tiene la
edad y madurez suficiente para realizar los actos que el Código autoriza. En estos casos, el
menor actúa por medio de sus representantes legales.
 Adolescente: es el menor que cumplió los 13 años. Se es adolescente desde los 13 a los 18 años.
Artículo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
El Código Civil y Comercial por medio del art. 26 estableció un sistema de adquisición de la
capacidad de ejercicio en forma gradual y flexible que toma en cuenta la “edad y grado de
madurez” del menor. Así se puede diferenciar:
> Menores que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente: no pueden ejercer por sí
mismos sus derechos, y sólo pueden hacerlo por medio de sus representantes legales (padres o
tutores, según el caso).
> Menores que cuentan con edad y grado de madurez suficiente: podrán ejercer por sí mismos los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Ejemplos: en materia de apellido puede
pedir agregarse el apellido del otro progenitor (art. 64); puede demandar a sus progenitores por la
prestación de alimentos y también por sus propios intereses (arts. 661 y 679); etc.

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Restricciones a la capacidad de ejercicio. Reglas generales
En toda decisión que limite la capacidad de ejercicio de una persona (sea persona con capacidad
restringida o persona con incapacidad) se deben observar las reglas generales del art. 31:
Artículo 31. Reglas generales
La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre
internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de
la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el
proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
 Inciso C: Significa que el tratamiento y evaluación de la persona deben ser abordadas por medio
de distintas disciplinas (por ejemplo: psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia
ocupacional, etc.) y no a través de una sola de ellas.
Restricción de la capacidad
Artículo 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad
El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años
que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a
sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo
43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y
circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan
a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
 El Código por medio de este artículo establece que el juez puede restringir la capacidad de
ejercicio de una persona (mayor de 13 años) que por sufrir una adicción o alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, pueda causar un daño a su persona o a sus
bienes.
Según el padecimiento, puede declararlo “con capacidad restringida” para realizar algunos actos, o
persona “con incapacidad”.
- Persona con capacidad restringida: En este supuesto, la persona que por padecer una adicción (ej:
embriaguez habitual, toxicómano) o alteración mental (demencia, manías parciales, senilidad)
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, corre peligro de causar un daño a su persona o a
sus bienes. El juez puede: a) restringirle la capacidad para ejercitar por sí mismo determinados
actos; y
b) designarle los apoyos necesarios para que lo asistan en la toma de decisiones.

44
Se trata de una persona capaz a la cual se le restringe la capacidad para realizar por sí mismo
algunos actos. Debe ser mayor de 13 años (porque el menor de esa edad ya tiene incapacidad y un
representante legal). Es una incapacidad relativa porque se refiere sólo a la incapacidad para
ejercitar por sí mismo determinados actos, y éstos deben ser indicados en la sentencia.
La sentencia que declare la capacidad restringida debe determinar la extensión y alcance de la
restricción, y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible.
El juez debe designar los apoyos necesarios: Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad.
Artículo 43. Concepto. Función. Designación
Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona
que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que
le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la
persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe
establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
- Persona con incapacidad: Para que el juez pueda declarar la incapacidad de la persona, deben
cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y de
expresar su voluntad por algún modo, medio o formato adecuado; y
b) Que el sistema de apoyos resulte ineficaz para la persona.
En dicho caso, el juez puede declarar su incapacidad y designarle un curador (arts. 138 a 140). Se
trata de un incapaz absoluto.
Solicitud de la declaración de incapacidad o capacidad restringida
Artículo 33. Legitimados
Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
d) el Ministerio Público.
Esta enumeración en principio es taxativa, o sea que no podrá pedir la declaración ninguna persona
que no esté enumerada.
El proceso de declaración
El proceso de declaración de incapacidad o capacidad restringida puede ser iniciado por los
legitimados del art. 33, aportando toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados (ej:
certificados médicos).
Incluso el propio interesado puede iniciarlo ante el juez competente que es el de su domicilio o el
del lugar de internación. El interesado es parte en el proceso y puede aportar todas las pruebas que
hagan a su defensa; y en caso de haber comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que
lo represente y le preste asistencia letrada en el juicio.
Artículo 34. Medidas cautelares

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Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos
personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos
requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También
puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.
Artículo 35. Entrevista personal
El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo
personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes
razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos,
un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.
Artículo 36. Intervención del interesado en el proceso. Competencia
La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas
que hacen a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez
correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le
preste asistencia letrada en el juicio.
La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos
invocados.
Artículo 37. Sentencia
La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo
interés se sigue el proceso:
a) diagnóstico y pronóstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
 Alcance de la sentencia (Artículo 38): La sentencia, además, debe:
1) Determinar la extensión y alcance de la restricción;
2) Especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible;
3) Designar una o más personas de apoyo o curadores, y señalar las condiciones de validez de los
actos específicos sujetos a la restricción (indicando a las personas intervinientes y la modalidad de
su actuación).
 Dictamen interdisciplinario: Para expedirse la sentencia, es imprescindible el dictamen de un
equipo interdisciplinario (evaluaciones de distintos profesionales, como ser: médicos
psiquiatras, psicólogos, peritos en alguna especialidad, enfermeros, visitadores sociales, etc.)
 Fallo de la sentencia: La sentencia puede: rechazar el pedido (por considerarlo sano); restringir
la capacidad; o declarar la incapacidad.
Registración de la sentencia (Artículo 39): La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
La restricción de actos tendrá efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el
registro, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 45 para los actos anteriores al registro. Si
desaparecen las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.
Actos de la persona declarada incapaz o con capacidad restringida
Artículo 44. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia

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Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en
la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Artículo 45. Actos anteriores a la inscripción
Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la
persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.
Artículo 46. Persona fallecida
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden
impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya
acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad
restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de
mala fe.
Revisión de la sentencia declarativa
Artículo 40. Revisión
La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del
interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un
plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la
audiencia personal con el interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que
refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere
efectuado en el plazo allí establecido.
Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad
Artículo 47. Procedimiento para el cese
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la
declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo
37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede
realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo.
 Si desaparecen o se modifican las causas que permitieron decretar la declaración de incapacidad
o de restricciones a la capacidad se debe promover un nuevo proceso, solicitando la
rehabilitación o cese de dichas restricciones.
Se solicita ante el mismo juez que decretó las restricciones. Lo pueden solicitar: - los legitimados
del art. 33
- el curador de la persona; o
- quienes hayan sido designados para brindar asistencia o apoyo a la persona.
Antes de decidir sobre el cese de las restricciones es necesario un nuevo examen interdisciplinario,
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Ante el pedido el juez puede: a) Mantener las restricciones (ej: mantiene la declaración de
incapacidad o de capacidad restringida);
b) Modificar las restricciones (ampliarlas o disminuirlas); así, si el restablecimiento no es total, el
juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su
curador o apoyo.

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En el caso de que la persona tenga declaración de incapacidad, el juez puede declararlo con
“capacidad restringida” indicando cuales son las restricciones y el sistema de apoyos necesarios.
c) Hacer cesar totalmente las restricciones.
Inhabilitados. Pródigos
El pródigo es la persona que, imprudentemente, dilapida, gasta de forma compulsiva sus bienes,
exponiéndose (él y su familia) a la pérdida del patrimonio y, en consecuencia, a la miseria. La
inhabilitación del pródigo tiene como fin la protección de la familia y del patrimonio familiar.
Artículo 48. Pródigos
Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su
cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio.
A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La
acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
> Para que proceda la inhabilitación del pródigo es necesario: a) Que tenga cónyuge o conviviente;
o hijos menores de edad; o hijos con discapacidad. A estos fines, se considera “persona con
discapacidad” a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física
o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral.
b) Que por sus actos de prodigalidad los expusiere a la pérdida del patrimonio.
c) Que la acción sea interpuesta por el cónyuge; el conviviente; los ascendientes o descendientes.
Artículo 49. Efectos
La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado
en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.
 El designado como “apoyo” no reemplaza ni representa al pródigo, sólo lo asiste y lo asesora en
la realización de esos actos.
 La inhabilitación deberá ser inscripta en el Registro, momento a partir del cual los actos del
inhabilitado contrariando la sentencia serán considerados nulos.
Técnicamente, el pródigo es una persona capaz, que puede administrar sus bienes y en general
realizar todo tipo de actos, pero a la cual el juez (en la sentencia) le restringe la capacidad para
ejercer por sí actos de disposición entre vivos u otros actos que el juez considere que requieren
apoyo para realizarlos. A estos efectos, deberá contar con un apoyo que lo asista en la realización de
dichos actos. No se le prohíben los actos de última voluntad ni tampoco actos de administración
(salvo los que el juez mencione en la sentencia).
Artículo 50. Cese de la inhabilitación
El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede
realizar por sí o con apoyo.
 Para hacer cesar la inhabilitación será necesario que el peticionante lo solicite ante el mismo
juez que declaró la inhabilitación, y aporte un nuevo examen interdisciplinario que dictamine
sobre el restablecimiento de la persona. Ante el pedido el juez puede: mantener las restricciones;
o ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo; o resolver que
está restablecido y que tiene plena capacidad.
Protección para los incapaces y los inhabilitados

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Las limitaciones o restricciones a la capacidad de ejercicio, tanto en el caso de la incapacidad como
de las inhabilitaciones, no persiguen otra finalidad que la de generar una protección adecuada y
necesaria a las personas que se encuentran imposibilitadas para obrar por sí mismas. También
cuando se hallasen en condiciones desventajosas para efectuar actos de administración y/o
disposición, como sería el caso de aquellos que padecen de un menoscabo psicofísico, inmadurez,
enfermedad mental o adicciones.
Cuando se hace necesaria la protección a los incapaces de ejercicio u obrar, se prevén estos medios:
a) Representación y asistencia: Consiste en la colaboración de otras personas que actúan en
nombre del incapaz o conjuntamente con él. Según la legislación aplicable en cada país y la
categoría del incapaz, se utilizará uno u otro medio. En nuestro país, el Ministerio de Menores y
el Patronato del Estado, se constituyen en garantes necesarios.
b) Régimen de nulidades de los actos jurídicos: Cuando el incapaz de obrar celebre actos jurídicos
sin la debida colaboración de su representante legal, dichos actos carecen de validez y son
sometidos al régimen de las nulidades establecidas por la legislación, como por ejemplo lo que
establece el art. 1000 del CCyC.
Protección respecto al otorgamiento de los actos jurídicos
Representación o asistencia necesarias: Los incapaces requieren de la protección general y en
particular en los casos que se establezca la necesidad del otorgamiento por parte de estos de la
diversidad de los actos jurídicos disponibles. La representación consiste en la designación de otra
persona para que realice actos jurídicos en nombre y por cuenta del incapaz, cuando éstos sean
convenientes para el cuidado y protección del patrimonio de éste. La asistencia, consiste en el
acompañamiento en las decisiones tomadas por un inhabilitado al realizar sus actos jurídicos.
Por lo tanto, a los efectos de preservar los intereses de los incapaces o inhabilitados, es requerida la
colaboración de otras personas en buenas condiciones psíquicas para que lo representen en su
nombre en dichos actos, o bien, le asistan en la celebración de los mismos, según el caso.
Representación
Artículo 100. Regla general
Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer
por sí.
Artículo 101. Enumeración
Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son
incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor
que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la
sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los
términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.
Caracteres de la representación: La representación de los incapaces, posee los siguientes caracteres:
 Legal: Proviene exclusivamente de la ley y no depende de la voluntad del incapaz.
 Necesaria: No puede haber incapaz que carezca de representación.
 Doble y promiscua: Nuestro ordenamiento jurídico prevé la representación legal individual, la
que deberá ser conjunta con el Ministerio Público. Es conjunta porque no existe paridad entre
ambas representaciones y no puede ejercerse indistintamente ni separadamente. En cada caso de
incapacidad, el incapaz es representado por el representante legal individual: Padres, tutor o
curador, según el caso particular y el representante promiscuo.
 Control: El control es ejercido por el Estado a través de las facultades delegadas a los jueces.
Este control se efectúa tanto en los actos que se someten a su validez mediando la aprobación

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 judicial, los que serían inválidos sin este requisito esencial, como la supervisión de la
administración realizada por el representante al finalizar su gestión a favor del incapaz.
Asistencia
Artículo 102. Asistencia
Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados
en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.
Mediante este sistema, no se sustituye al incapaz o inhabilitado en el ejercicio de sus derechos u
obligaciones, sino que el incapaz o inhabilitado ejercita sus propios derechos conjuntamente con su
apoyo.
La asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la
voluntad del titular de los derechos ejercidos, completado por la voluntad de la persona que
desempeña función de controlador.
 En la representación, a la ley no le interesa la expresión de consentimiento del incapaz sobre el
nombramiento del representante ni tampoco sobre los actos que este realice en su favor. En la
asistencia, siendo la persona que tiene restringida su capacidad quien realiza el acto, la función
del asistente se limita a manifestar la conformidad de lo actuado. En el caso de que la persona
sea absolutamente incapaz de obrar, sólo es factible la utilización de la representación.
Actuación del Ministerio Público
A efectos de una adecuada protección de los incapaces, tanto en lo que respecta a su bienestar
psicofísico, como en el ámbito de respeto al cuidado de su patrimonio, nuestro ordenamiento
jurídico ha instituido el sistema de la doble y promiscua representación, otorgando facultades y
deberes a determinados funcionarios públicos. Para ello, se creó un organismo específico en atender
los intereses de incapaces e inhabilitados.
Este organismo es el Ministerio de Menores e Incapaces, cuya denominación homónima es
Ministerio Pupilar, vinculado y dependiente del Poder Judicial.
Es producto del desdoblamiento del Ministerio Público, que se encuentra formado por el Ministerio
Público Fiscal, que tiene por objeto vigilar ante la justicia los intereses generales de la sociedad; y el
Ministerio Público Pupilar cuyo deber es velar por los intereses particulares de los incapaces.
Artículo 103. Actuación del Ministerio Público
La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos
puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la
nulidad relativa del acto.
b) Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los
representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.
Funciones del Ministerio Pupilar
El Ministerio Público de Menores e Incapaces, cumple eminentemente las siguientes funciones:

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1) Es parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, en la que intervenga la
persona o se debatan intereses de los incapaces, tanto que su falta de intervención acarrea la sanción
de nulidad de los actos jurídicos o procesos.
2) Propicia la designación de representantes o apoyos, solicitando el nombramiento de tutor o
curador a favor del incapaz que no lo disponga, y toma intervención opinando en la elección y
designación. Puede denunciar la existencia de una persona en riesgo para sí o su patrimonio.
3) Ejerce el contralor sobre los representantes individuales, interviniendo en toda disputa sobre
tutela, curatela o sobre el cumplimiento fiel de los deberes de estos representantes o de los padres;
tiene facultades para pedir la remoción de los tutores o curadores por mala administración; puede
solicitar además la privación de la responsabilidad parental de los padres; intervenir y emitir
dictamen sobre todos los actos en los que el representante está obligado a dar intervención al juez,
como los actos de disposición, actos judiciales, inventario de los bienes del incapaz, etc.
Función de los representantes particulares. Padres, tutores y curadores
Todos los representantes particulares, padres respecto a sus hijos menores de edad, tutores en su
reemplazo y curadores en cuanto al resto de los incapaces, cumplen la primordial función de la
protección física de los mismos, como también se transforman en los administradores de los bienes
de aquellos, y que según el caso, ejercerán a través de la representación propiamente dicha o de la
asistencia.
Son absolutos responsables por el ejercicio de sus funciones y el logro de su cometido, siéndoles
imputables las consecuencias por los hechos y actos que ejecuten en perjuicio de los incapaces o los
daños que pudieran causarles, ya sea que hubieren obrado con culpa o con dolo.
Los padres ejercen el derecho – deber respecto a sus hijos a través de la llamada responsabilidad
parental, organizada por la ley (arts. 638 a 704 del CCyC) a efectos del cuidado y protección de los
intereses de los menores.
Tutela
Artículo 104. Concepto y principios generales
La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente
que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental.
Artículo 105. Caracteres
La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño,
niña o adolescente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez
que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo
103.
Curatela
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y
tratar de que recupere su salud, por ello, el curador debe utilizar las rentas de los bienes de dicho
incapaz principalmente a ese fin.
El curador de una persona incapaz, es tutor de los hijos menores de éste, salvo que el juez disponga
otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en
cuestiones patrimoniales.
Sometimiento a la autoridad de los padres. Responsabilidad parental
Artículo 638. Responsabilidad parental. Concepto

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La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
Artículo 639. Principios generales. Enumeración
La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de
los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.
Artículo 641. Ejercicio de la responsabilidad parental
El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por
uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el
artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés
del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad
parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración
judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden
decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
Cesación de la incapacidad
a) Por mayoría de edad: En art. 25 del CCyC se establecen dos categorías de menores de edad,
indicando que son aquellas personas que no han cumplido los 18 años, es en esta edad entonces que
la persona adquiere contrario sensu la mayoría de edad. Por lo tanto, es a partir del momento de
cumplir esa edad que la persona adquiere plena capacidad de ejercicio para realizar por sí misma
todos los actos de la vida civil (ejercer todos sus derechos y cumplir sus obligaciones por sí misma).
Estos efectos no se cumplen si previamente la persona se hallaba con incapacidad absoluta o
restringida derivada de una resolución judicial.
La mayoría de edad se adquiere de pleno derecho y automáticamente a la hora cero del día de
nacimiento de la persona y se acredita con la Partida de Nacimiento.
b) Por emancipación: La emancipación es la institución en virtud de la cual los menores pueden
adquirir plena capacidad, aún antes de llegar a la mayoría de edad. Emanciparse implica dejar sin
efectos las ataduras que ligan al menor de edad respecto de su representante legal. En la
emancipación por matrimonio queda resuelta la responsabilidad parental, o bien se extingue la
tutela. En cuanto a la emancipación profesional, se mantienen tanto el ejercicio de la
responsabilidad parental de los padres o la tutela, habilitándose al menor exclusivamente para el
ejercicio de la profesión habilitante.
Emancipación
Artículo 27. Emancipación
La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.

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La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este
Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación,
excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en
autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría
de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
 Dado que la edad legal para contraer matrimonio es a los 18 años (art. 403), para poder casarse
antes de esa edad el menor necesita autorización de sus representantes legales o del juez (art.
404): Si tiene menos de 16 años necesita autorización judicial; si tiene más de 16 años le basta
con la autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede solicitar autorización
judicial.
 Sin embargo, si logra casarse sin autorización igual la emancipación subsiste para el cónyuge de
buena fe.
 Al emanciparse mediante matrimonio, el menor deja de estar bajo la responsabilidad parental de
los padres y pasa a gozar de plena capacidad de ejercicio (ej: puede administrar y disponer de
sus bienes, celebrar contratos y actos jurídicos en general), pero con las limitaciones previstas
en el Código que establece qué actos no puede realizar (art. 28) y qué actos requieren
autorización.
Efectos de la anulación del matrimonio: Si el matrimonio se anula por alguna causa, la
emancipación subsiste para el cónyuge de buena fe (es irrevocable). Por el contrario, para el que sea
de mala fe cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Artículo 28. Actos prohibidos a la persona emancipada
La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.
 Si el emancipado estaba bajo tutela no puede aprobar lo hecho por su tutor (ej: la gestión o las
cuentas del tutor). Se le prohíbe donar los bienes que hubiese recibido a título gratuito, pero
puede donar los adquiridos a título oneroso. No puede ser fiador. Si realizara alguno de estos
actos prohibidos, estarían viciados de nulidad.
Artículo 29. Actos sujetos a autorización judicial
El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito.
La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.
 Los bienes recibidos a título gratuito no los puede donar ni con autorización del judicial, pero sí
los puede vender si cuenta con autorización del juez. El juez dará la autorización para disponer
si el acto es: necesario para el emancipado; o, evidentemente ventajoso para él.
Artículo 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante
La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil
o penal por cuestiones vinculadas a ella.
UNIDAD Nº6: EL DOMICILIO
Concepto: El domicilio es el asiento legal o sede jurídica de la persona, la ley debe determinar el
domicilio de la persona con el fin de establecer la competencia de los jueces, el lugar de

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cumplimiento de las obligaciones, la aplicación de la ley, etc. Es el lugar donde podrá encontrarse a
la persona para hacerle saber o soportar cualquier efecto legal.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina lo trata como un atributo de la personalidad.
La persona puede ocupar durante su vida distintos lugares que determinan su domicilio, por tal
motivo cabe distinguir tres relaciones posibles entre la persona respecto del lugar:
 El domicilio es una noción jurídica que según los casos quedará “en un lugar o en otro”, por
ejemplo, el domicilio de un militar en actividad está en el lugar donde está destacado, el
domicilio de un militar retirado está en el lugar donde vive con su familia.
 La residencia es una noción vulgar, que alude al lugar donde habita generalmente la persona.
Puede o no, según los casos, ser un elemento constitutivo del domicilio, revistiendo ese carácter
cuando la ley determina el domicilio (concepto jurídico) de la persona en función de su
residencia (concepto material).
 La habitación es el lugar donde la persona se encuentra accidental o momentáneamente, por
ejemplo el lugar donde se aloja estando de vacaciones.
Tanto la habitación como la residencia son conceptos de orden vulgar (no técnico) diferenciándose
por la nota de habitualidad y permanencia que corresponde a la última y de la que carece la primera.
Importancia: El domicilio es de gran importancia práctica, ya que:
1) Sirve para determinar la ley aplicable (ej: la capacidad de ejercicio se rige por la ley del
domicilio de la persona; las sucesiones se rigen por la ley del domicilio del causante).
2) Fija la competencia de los jueces (ej: declaración de ausencia: es competente el juez del
domicilio del desaparecido; juicio sucesorio: el juez del domicilio del causante).
3) Sirve para realizar las notificaciones, ya que las mismas se deben efectuar en el domicilio del
notificado.
Caracteres: El domicilio tiene los siguientes caracteres:
 Es legal en cuanto la ley lo instituye, computando uno u otro elemento material o intencional,
según los casos.
 Es necesario en cuanto no puede faltar en toda persona, pues si alguien careciera jurídicamente
de domicilio quedarían sin soporte territorial sus derechos y deberes.
 Es único, en cuanto queda eliminada la posibilidad de dos domicilios simultáneos, pues la
constitución de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente. Siempre la persona
tiene un domicilio general y sólo uno.
Especies: Se suele diferenciar en:
- Domicilio general: Es el que la ley determina para cualesquiera derechos u obligaciones y se
aplica a todas las relaciones jurídicas de una persona. Este género se subdivide en: real y legal.
- Domicilio especial: Es el que se establece sólo para ciertas relaciones jurídicas determinadas,
produciendo efectos limitados. Este género se integra con varias especies de las cuales las
principales son: el domicilio convencional o de elección; el domicilio procesal (“ad litem” o
constituido); el domicilio conyugal; el domicilio de las sucursales; etc.
Principios de necesidad y de unidad
Principio de necesidad: Como el domicilio es atributo, una calidad de la persona, no es concebible
la existencia de una persona sin domicilio. Para dar efectividad al principio de necesidad del
domicilio, la ley ha cubierto todas las circunstancias y situaciones posibles, a fin de que sea factible,
en función de las circunstancias propias de cada persona, determinar su domicilio.
Principio de unidad: Así como la persona posee un solo nombre, una condición de capacidad, un
estado, un patrimonio general, no puede sino tener un solo domicilio general. Este no es un
principio explícitamente consagrado por nuestro Código pero se infiere de varias disposiciones que
dan por admitida la imposibilidad de coexistencia de dos domicilios generales.
Domicilio general. Domicilio real

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El domicilio real es el lugar en el cual la persona tiene su residencia habitual. Lo es en todo sentido
de la palabra, ya que está conformado en el lugar donde realmente vive la persona.
En cambio, si la persona ejerce una determinada actividad profesional o económica, el domicilio lo
tiene donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de aquella
actividad.
Artículo 73. Domicilio real
La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Caracteres: a) Es un domicilio “real”, en cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona
en el lugar, por oposición al domicilio legal que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la
persona en el mismo;
b) Es un domicilio “voluntario”, en cuanto su constitución, mantenimiento y extinción dependen de
la voluntad de la persona a quien afecta, por oposición al domicilio legal que es independiente de
esa voluntad e impuesto por la sola determinación de la ley;
c) Es un domicilio de “libre elección”, en cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado
para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades;
d) Es mutable, porque el individuo puede cambiarlo de un lugar a otro (art. 77);
e) Es inviolable (art. 18 de la Constitución Nacional).
Elementos constitutivos: El domicilio real surge de la integración de dos elementos diferentes, uno
es un elemento material u objetivo también denominado “corpus”, y el otro un elemento intencional
o subjetivo, llamado también “animus”.
 Corpus: Está constituido por la residencia efectiva de la persona en un lugar: En ocasiones la
residencia de la persona por razón de sus ocupaciones, hábitos viajeros, etcétera, aparece
dividida en varios lugares, y entonces para determinar cuál es la residencia que causa domicilio
hay que atender al asiento principal de la residencia de la persona.
 Animus: Consiste en la intención o ánimo de permanecer en el lugar y de constituir allí el centro
de los intereses y efectos legales, bastando que sea por un período prolongado de tiempo.
Cambio y extinción del domicilio: El domicilio real dura mientras se permanezca en un lugar con la
intención de residir allí, es decir, mientras perduren juntos el “corpus” y el “animus”.
Artículo 77. Cambio de domicilio
El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato,
ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el
hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
- Para perder el domicilio real es indispensable que se constituya otro y mientras esto no ocurra
subsiste el anterior.
Artículo 76. Domicilio ignorado
La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también
se ignora en el último domicilio conocido.
Domicilio legal
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
determinada reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento
de sus obligaciones. Ej.: la ley presume que un funcionario público tiene su domicilio en el lugar
donde debe cumplir sus funciones.
Caracteres: a) Es forzoso: Solo la ley puede establecerlo y lo hace independientemente de la
voluntad de la persona. No puede ser cambiado mientras dura la hipótesis en la cual ella se basa.

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b) Ficticio: La ley supone una presencia del interesado en ese lugar, que puede no ser real.
c) Es excepcional y de interpretación restrictiva, en el sentido de que funciona solamente en las
hipótesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analogía a otros
supuestos; es por ello que la enumeración del art. 74 es taxativa.
Clasificación: El art. 74 establece cuatro casos de domicilios legales:
Artículo 74. Domicilio legal
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no
siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido,
lo tienen en el lugar de su residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
Domicilio especial
El domicilio especial es el que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas. En tanto que el domicilio general u ordinario extiende su influencia a toda clase de
relaciones jurídicas no exceptuadas, es decir, que tiene una aplicabilidad universal e indefinida, el
domicilio especial tiene un ámbito circunscripto y proyecta su eficacia sólo respecto de los
supuestos para los cuales ha sido instituido.
Diferencias con el domicilio general u ordinario: - El domicilio especial no es necesario, el general
sí lo es. Si no se concibe que alguien carezca de domicilio general u ordinario, por lo mismo que es
un atributo de la personalidad, es perfectamente posible que la persona no tenga constituido
domicilio especial alguno.
- El domicilio especial puede ser múltiple, mientras que el general es forzosamente “único”. No hay
objeción para que la persona acumule a su propio domicilio general u ordinario uno o varios
domicilios especiales.
- El domicilio general como atributo inherente a la persona es imprescriptible e inalienable, notas
que pueden no corresponder al domicilio especial o a algunas especies de éste.
- Igualmente como atributo de la persona el domicilio general u ordinario termina con ella, en tanto
que el domicilio especial puede perdurar: así el domicilio convencional se transmite a los herederos.
Distintos casos del domicilio especial
1) Domicilio procesal (constituido o “ad litem”): Es el que corresponde a todo litigante que ha de
constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, emplazamientos, intimaciones de
pago, etc.
El art. 40 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que “toda persona que
litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro
del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. (…)”
El efecto más importante de este domicilio es facilitar la notificación de las providencias que se
dicten en el pleito.
2) Domicilio convencional (contractual o de elección): El domicilio convencional es el que elige
una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo
contrato.
Artículo 75. Domicilio especial

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Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones
que de él emanan.
También tiene una gran importancia práctica para las partes, pues les asegura la posibilidad de hacer
efectivas las acciones judiciales del caso sin necesidad de indagaciones ulteriores sobre el domicilio
ordinario de la contraparte.
Caracteres: El domicilio contractual no es necesario, pudiendo prescindirse de él, y no es único,
pudiendo los interesados poseer tantos domicilios convencionales como contratos tengan suscriptos.
En relación a sus caracteres específicos: -Es eminentemente voluntario desde que no siendo
necesario, su constitución depende de la sola voluntad de los interesados;
- Es contractual en cuanto se constituye como un incidente de un contrato, del que es un accesorio
que perdura mientras subsisten los efectos del mismo contrato al cual pertenece;
- Es transmisible con el mismo contrato;
- Es inmutable: por ser una cláusula del contrato que lo contiene no puede, en principio, ser
cambiado sino por un nuevo acuerdo de los contratantes.
Forma de su constitución: El domicilio convencional puede ser constituido por cualquiera de las
formas expresas o tácitas de manifestación de la voluntad:
 Hay constitución expresa cuando se lo elige por escrito o verbalmente.
 Hay constitución tácita cuando se lo induce del lugar convenido para el cumplimiento de la
obligación, en cuyo caso la ley declara la competencia de los jueces.
Efectos del domicilio convencional: Los efectos del domicilio convencional se refieren a:
 La atribución de competencia a los jueces del lugar de ese domicilio: Artículo 78. Efecto
El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de
un domicilio produce la prórroga de la competencia.
Esto es lo que se denomina “prórroga de jurisdicción”, la cual opera la transferencia de la
competencia originaria de los jueces del domicilio ordinario del constituyente a los jueces del lugar
del domicilio contractual.
 La determinación del lugar donde deban practicarse las notificaciones y emplazamientos que el
contrato motivare: El domicilio contractual surte también efectos con respecto a las
notificaciones de toda índole, ya sean judiciales o extrajudiciales, que con motivo del contrato
se dirijan las partes y son eficientes para los efectos correspondientes las que se remiten a ese
lugar.
 La posible incidencia de la constitución de este domicilio sobre el lugar del cumplimiento de las
obligaciones: Cuando se hubiere convenido como lugar de pago el domicilio de una u otra de las
partes, el pago debe ser satisfecho en el domicilio contractual.
Duración: El domicilio convencional o contractual perdura mientras surte efecto el contrato que lo
contiene. Siendo la constitución del domicilio convencional una mera cláusula del contrato,
destinada a funcionar en tanto dure el régimen convencional estructurado por el contrato, su suerte
está ligada a éste, y se extingue con él.
El domicilio convencional puede cesar por otras causas como por ejemplo: - Por renuncia de la
parte a quien favorece;
- Por rescisión acordada por las partes;
- Por el transcurso de un largo desuso;
- Por efecto del fuero de atracción de los juicios universales;
- Por destrucción material del local designado y situaciones análogas.

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3) Domicilio comercial: Es el domicilio elegido por el comerciante para los efectos y cumplimiento
de las obligaciones que hubiese contraído a raíz del ejercicio de sus actividades comerciales. En
general es el lugar donde el comerciante tiene asiento principal de sus negocios.
4) Domicilio de las personas jurídicas privadas (sociedades) y sus sucursales: Artículo 152.
Domicilio y sede social
El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio
para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su
domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones
allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no
forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
Artículo 153. Alcance del domicilio. Notificaciones
Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la
sede inscripta.
UNIDAD Nº8: FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS
Ausencia simple
La desaparición de una persona del lugar de su domicilio real, sin que se tengan noticias de ella y
sin que se haya dejado apoderado que se ocupe de administrar sus bienes, da lugar a la declaración
de ausencia simple, por la cual se le nombra un curador al ausente a fin de asegurar la conservación
de sus bienes. La función del curador terminará si el ausente se presenta, si el ausente fallece o si se
declara su fallecimiento presunto.
Artículo 79. Ausencia simple
Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado
apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla
se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña
convenientemente el mandato.
Requisitos: La ausencia simple se configura cuando una persona: a) desapareció de su domicilio
real, sin tenerse noticias de ella;
b) tiene bienes que requieren ser administrados o protegidos;
c) no dejó apoderado, o el apoderado que dejó tiene poderes insuficientes, o no desempeña
convenientemente el mandato.
Legitimación para solicitarla: Artículo 80. Legitimados
Pueden pedir la declaración de ausencia, el Ministerio Público y toda persona que tenga interés
legítimo respecto de los bienes del ausente.
 Las personas que tengan interés:
- Los parientes en grado sucesible: consanguíneos sin limitación de grados, los colaterales hasta el
cuarto grado y el cónyuge.
- Los acreedores comunes o quirografarios.
- Los acreedores por alimentos.
- El instituido heredero o legatario en un testamento abierto, no así cuando el testamento es cerrado.
En cuanto a la intervención del Ministerio Público, cumple el rol de defensor de los bienes del
ausente. Sin embargo, gran parte de la doctrina considera que sólo se justifica cuando represente a
un incapaz que tenga interés legítimo en los bienes del ausente.
Juez competente: Artículo 81.

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Es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es
competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en
distintas jurisdicciones, el que haya prevenido.
Procedimiento: Artículo 82.
Pedida la declaración de ausencia simple ante el juez competente, el presunto ausente debe ser
citado por edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención
al defensor oficial o en su defecto, nombrarse un defensor al ausente. El Ministerio Público es parte
necesaria en el juicio.
Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe representarlo
el defensor.
En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que
las circunstancias aconsejan.
Sentencia: Artículo 83.
Oído el defensor y producida la prueba correspondiente que tendrá por objeto acreditar la
desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos
legales, se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo
previsto para el discernimiento de curatela (arts. 138 a 140).
El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes.
Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el juez; la autorización
debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable.
Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.
 Artículo 139. Personas que pueden ser curadores
La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su
curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida,
en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente,
a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe
tener en cuenta la idoneidad moral y económica.
 Artículo 140. Persona protegida con hijos
El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede
otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en
las cuestiones patrimoniales.
Conclusión de la curatela: Artículo 84.
Termina la curatela del ausente por:
a) la presentación del ausente, personalmente o por apoderado;
b) su muerte;
c) su fallecimiento presunto judicialmente declarado.
Ausencia con presunción de fallecimiento
La ausencia con presunción de fallecimiento comprende aquellos casos en que una persona
desaparece de su domicilio y del lugar de sus actividades, por un período de tiempo bastante
prolongado, y sin que se tengan noticias sobre su existencia o paradero. En estos casos, la
desaparición de la persona del domicilio, la falta de noticias, y el transcurso de un cierto tiempo,
crean la convicción de su presunta muerte. La ley, cuando existe ausencia prolongada, establece que

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se habrá de presumir el fallecimiento de la persona, y de acuerdo con el tiempo que debe transcurrir,
varía según se trate de un caso ordinario o de casos extraordinarios.
1) Caso ordinario: Artículo 85.
La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres
años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.
 Este es el caso en que la desaparición no cuenta con circunstancias que acentúen la sospecha de
la muerte sino que la sola ausencia de 3 años de la última noticia de su desaparición, hace
presumir el fallecimiento.
2) Casos extraordinarios: Artículo 86.
Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro
suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el
mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el
suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su
existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
 En estos casos extraordinarios existen circunstancias que hacen presumir con mayor entidad la
muerte, tal el caso de que una persona se encontrara en una catástrofe (terremoto, inundación,
guerra, etc.) o por haber participado en actividades riesgosas, y/o para los casos en que el
término se reduzca a los 6 meses hacen presumir con mayor entidad el convencimiento de su
muerte.
Cómputo de los términos: Los términos se cuentan:
- Si se trata del caso ordinario, desde la fecha de la última noticia;
- Si se trata de los casos extraordinarios, desde el día en que el suceso ocurrió, o pudo haber
ocurrido.
Requisitos comunes: Independientemente de los plazos establecidos para cada caso en particular,
existen una serie de requisitos comunes tales como: - Que haya desaparecido del domicilio.
- Que dicho domicilio se hallare en la República; es decir que la ley es de carácter territorial.
- Que no se tenga noticia del ausente; es necesaria la ausencia de noticias durante los plazos fijados
por la ley para presumir su muerte.
- Que haya transcurrido el plazo por la ley.
- Que la presunción de muerte sea declarada judicialmente y según las formalidades dadas por la
ley.
Legitimación para solicitarla: Artículo 87. Legitimados
Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede
pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de
diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente.
Es competente el juez del domicilio del ausente.
 Los requisitos para que el pedido sea admitido son: a) Presentarlo ante el juez competente (el
del domicilio del ausente); b) Acreditar ser titular de un derecho subordinado a la muerte del
ausente (ej: ser el cónyuge, conviviente, heredero legítimo, legatario, etc.); c) Acreditar que la
persona falta en su domicilio y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la
existencia del ausente.

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Quienes no pueden pedir la declaración: No pueden solicitar la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento: - Los acreedores del ausente, ya que ellos tienen medios contra el
deudor sin que sea necesario la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.
- Los parientes del desaparecido más allá del cuarto grado de parentesco.
- Los amigos del ausente.
- El ministerio fiscal.
- El cónsul respectivo si el ausente fuere extranjero.
Procedimiento. Curador de los bienes: Artículo 88.
El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por
edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no
hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente
el mandato.
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de
fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la
existencia del ausente.
 Este procedimiento se inicia con la denuncia realizada por aquellos autorizados por la ley.
Deberán acompañar aquellos documentos que acrediten la calidad de denunciante legitimado.
Así mismo, deberán exponer los hechos a probar y proponer aquellas medidas de prueba que
intenten hacer valer.
Del art. 88 se desprenden las siguientes diligencias:
1) Emplazar al Defensor Oficial para que sea parte en el proceso como curador ad litem.
2) Si no existiese curador a los bienes designado en el proceso de ausencia y no hubiere tampoco
un representante del ausente se designara un curador a los bienes, si existiesen.
3) Se mandará publicar edictos citando y emplazando al ausente un día por mes por el plazo de 6
meses en el Boletín Oficial y un diario de la zona del desaparecido, que será determinado por el
juez.
El denunciante como también el defensor deben producir la prueba invocada en su denuncia dentro
del período de publicación de edictos. Son admitidos todos los medios de prueba.
Es necesaria la intervención de un defensor para velar por los intereses del ausente presuntamente
fallecido y la necesidad de hacer cesar este estado de indefensión a través de su presentación, la que
se busca con la publicación de edictos.
La designación del curador de los bienes deberá ser hecha judicialmente y aquél asumirá la misma
bajo inventario y juramento de desempeñar el cargo fielmente y la obligación de rendir cuentas a su
finalización.
 Pasados los 6 meses de citación, se produce la recepción de la prueba. Se debe probar:
- La ausencia y la falta de noticias, durante los plazos legales (3 o 2 años, o 6 meses, según los
casos);
- Que se han realizado diligencias tendientes a averiguar la existencia y paradero del ausente (la
prueba de la realización de estas diligencias, puede ser llevada a cabo por testigos o por cualquier
otro medio de prueba);
- Si se tratase de uno de los casos extraordinarios, se deberá probar el hecho y que la persona se
encontraba en el suceso.
 Posteriormente, se oye al defensor (se expide sobre el mérito de las pruebas producidas).
 Si procede, se declara el fallecimiento presunto, se fija el día presuntivo de la muerte, y se
ordena la inscripción de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Artículo 89. Declaración del fallecimiento presunto

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Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento
presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia.
Artículo 90. Día presuntivo del fallecimiento
El juez debe establecer el día que se presume que ocurrió el fallecimiento. Debe fijarse como día
presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del
término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave
perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso
contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.
Artículo 91. Entrega de los bienes. Inventario
Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa
formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la
prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin
autorización judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin
efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del
interesado.
Efectos de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
1) Efectos sobre el matrimonio: La sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento es
causal de disolución del matrimonio, extinguiendo el vínculo entre ambos (art. 435, inc. B).
2) Efectos sobre los bienes: La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento permite
iniciar la sucesión del ausente, ya sea bajo la forma testamentaria (si existiese tal instrumento) o ab
intestato en caso de no existir testamento o ser declarado inválido el mismo.
Previo inventario de los bienes del ausente, los mismos se entregarán a los herederos y legatarios
(los bienes se inscriben en el registro respectivo con la prenotación del caso). Los herederos y
legatarios no tendrán un dominio pleno sobre los bienes ya que, si bien pueden hacer la partición de
los mismos, durante un tiempo (período de prenotación de bienes) no podrán enajenarlos ni
gravarlos, salvo con autorización judicial.
Si entregados los bienes reaparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin
efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquellos a petición del
interesado.
Si el ausente reaparece durante el período de prenotación, el sucesor poseedor deberá devolver
todos los bienes.
Prenotación: Consiste en un lapso de indisponibilidad en el cual los bienes registrables son
inscriptos en el registro respectivo, dejándose aclarado que aquellos provienen de una sucesión
abierta a raíz de una declaración de fallecimiento presunto. Garantiza la no enajenación de los
bienes, pues los terceros que intenten comprarlos, en virtud de la prenotación en el registro, estarán
advertidos de que corren el riesgo de perderlos si llegase a aparecer el presunto muerto.
La prenotación es una garantía con respecto a los bienes inmuebles o a los muebles registables, pero
no respecto de los muebles no registrables.
Conclusión de la prenotación: Artículo 92.

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La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento
u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente
de los bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
Fin de la existencia de las personas. Principio general
Artículo 93. Principio general
La existencia de la persona humana termina por su muerte.
Comprobación de la muerte: Artículo 94.
La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la
legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver.
Producida la muerte, termina la existencia de la persona humana y se desencadena una serie de
efectos: se disuelve el matrimonio; se abre la sucesión del difunto y se transmiten los derechos
patrimoniales a sus herederos; etc.
Pero para que todos estos efectos se produzcan, será necesario comprobar la muerte, es decir, tener
seguridad de que la muerte se ha producido y es irreversible.
Si la persona está muerta irreversiblemente, es tarea de la ciencia médica determinarlo. Por ello, la
norma dice que la comprobación de la muerte queda sujeta a los “estándares médicos aceptados”.
 El caso de la ablación de órganos del cadáver: En el caso de la ablación de órganos de un
cadáver, en donde muchas veces el éxito del transplante depende de que la extracción de
órganos se haga inmediatamente después de la muerte, hay que extremar los recaudos; y por ello
el art. 94 remite (en este caso) a la legislación especial, que actualmente es la Ley 24.193 sobre
Transplantes.
La Ley 24.193 indica cómo diagnosticar la muerte bajo criterios neurológicos en sus arts. 23 y 24.
Por el art. 23 de la ley, se considerará que una persona ha fallecido cuando, de modo acumulativo,
se verifiquen los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después
de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las
diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de
Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador
de Ablación e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inciso D no será necesaria en caso de paro
cardiorespiratorio total e irreversible.
Por el art. 24 de la ley, la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos médicos, entre
los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano. Ninguno de ellos será el médico o
integrará el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos del fallecido.
La hora del fallecimiento será aquella en que por primera vez se constataron los signos previstos en
el artículo 23.
Lo visto es para comprobar la muerte desde el punto de vista médico, pero para acreditar
jurídicamente la muerte hay que atenerse a lo dispuesto por los arts. 96 a 99. Por lo tanto,

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jurídicamente, el fallecimiento de una persona en nuestro país se prueba con la partida del Registro
Civil.
Conmoriencia: Artículo 95.
Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
 El principio sentado en este artículo está destinado a solucionar la cuestión que plantea la
muerte de dos o más personas entre las que pudiera existir trasmisión de derechos, sin que
pueda determinarse cuál de ellas falleció primero. Para el caso la regla a seguir, será considerar
que ambas fallecieron al mismo tiempo.
La cuestión de saber quién murió primero, dio lugar a diferentes teorías:
1) Teoría de los premorientes: Seguida por el Código Francés, ante la posibilidad de la muerte de
dos o más personas que pudieran tener entre sí vocación sucesoria, se establece un orden de
fallecimientos basándose en que determinadas personas por su edad o por su sexo fallecen antes que
otras (Ej.: si muere una persona de 16 años y otra de 60 años, se considera en esta teoría que murió
primero el mayor, pues se presume que el más joven tiene más resistencia).
2) Teoría de los conmorientes: Seguida por el Código de Vélez en el art. 109 y por el Código Civil
y Comercial en el art. 95, considera que si varias personas mueren en un desastre común, sin que
pueda saberse cuál de ellas murió primero, se presume que todas fallecieron al mismo tiempo, y por
lo tanto no habrá transmisión de derechos entre ellas.

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