Romano Final Completo

DERECHO ROMANO- APUNTES PROGRAMA DE ESTUDIO- MARIA VICTORIA CARRIZO GUERRA
DERECHO ROMANO UNIDAD 1
SUMARIO: Concepto de derecho romano: sentido histórico y jurídico. Ius, fas y boni
mores. Iustitia et iuris prudentia. Tria iuris preceptae. Aequitas. Clasificación del
derecho. Ius públicum et ius privatum. Ius civile et ius honorarium. Ius civile, ius
gentium et ius naturalis. Ius scriptum et ius non scriptum. Ius commune et ius
singulare. Generalidades sobre fuentes del derecho. Primeros y Modernos sistemas
de clasificación.
Unidad 1.1 CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: SENTIDO HISTORICO Y JURIDICO.
SENTIDO HISTORICO
Se entiende por derecho romano al conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron
las relaciones jurídicas de los romanos y los pueblos conquistados por estos desde la
fundación de roma hasta la muerte del emperador Justiniano en el 1565.
En este lapso de tiempo se produce una profunda evolución del derecho, lógica y necesaria
por la naturaleza mutable de tiempo- espacio de sus normas.
Dentro de este sentido histórico extenso tienen tambein cabida las denominadas leyes
romano-bárbaras, que rigieron en Italia, España, Galia meridional luego de que los pueblos
barbaros se establecieron en aquellos territorios.
Entonces también podemos decir que el derecho romano constituye un proceso evolutivo
de las normas jurídicas, las cuales, con el trascurso del tiempo se van perfeccionando y
adaptándose a las circunstancias histórico- políticas que le toco vivir al pueblo romano.
SENTIDO JURIDICO
Se entiende por derecho romano a la obra compiladora del emperador Justiniano quien a
poco de asumir y ante la necesidad de poner orden a la legislación encomendó a una
comisión integrada por 10 jurisconsultos encabezados por Triboniano, la tarea de compilar
todas las obras jurídicas.
En el año 529 se culminó el trabajo encomendado por Justiniano siendo confirmado por el
emperador el día 7 de Abril bajo el nombre de Códec Justinianeus.
Esta obra, mundialmente conocida como Corpus Iuris Civilis consta de las siguientes partes.
1) CODEX: Constituciones imperiales dictadas hasta la época de Justiniano.

2) DIGESTO: Colección de extractos escritos de los jurisconsulto.
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3) INSTITUTAS: Tratado elemental para la enseñanza y el aprendizaje.

4) NUEVO CODIGO: Re-edición del Codex con las constituciones imperiales hasta el
534.
5) NOVELAS: Constituciones imperiales del 534 en adelante.
1.2 IUS FAS Y BONI MORES.
Al constituir conceptos, elaboraciones intelectuales abstractas los romanos no eran buenos,

porque ellos esencialmente eran prácticos. No obstante esto Ulpiano en el Digesto dice
“conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primero de donde viene la
palabra ius. Llámese así Iustitia, porque según define elegantemente Celso, es el arte de lo
bueno y equitativo.
De esto podemos inferir:
 Los romanos llamaron con la voz ius al derecho.

 Que el jurisconsulto Celso, define al derecho como el arte de lo bueno y equitativo.
 Que al incluir el término Boni: bueno, confunde a la moral con el derecho.
Ante esto es imprescindible saber qué.
 El termino art debe interpretarse como el conjunto de preceptos y reglas para aplicar
concretamente el derecho.
 El termino boni hace referencia a la bondad como virtud, es decir a la aplicación del
derecho teniendo en cuenta como finalidad al valor de la justicia.
Ahora bien, de la lectura de los textos romanos no surge una distinción clara entre normas
jurídicas, morales y religiosas, estas distintas reglas de la conducta humana fueron
enunciados por los romanos cuando legaban a estar frente a casos concretos así llegaron
a establecer:
 Ius: norma jurídica.

 Fas: mencionar norma religiosa.
 Boni Mores: norma moral.
Arguello:
Así como los romanos designan con el termino ius a la norma jurídica, denominan fas a la
norma religiosa. Derecho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que guardan
entre si un nexo de unión evidente que hace que no haya una antítesis entre el derecho
humano y el derecho divino. Se explican los puntos de contacto, no solo porque en los
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primeros tiempos de roma era difícil concebir un proceso de abstracción que deslindara
ambos campos, sino también porque los primeros intérpretes del derecho fueron los
pontífices romanos, que entendieron que los actos o comportamientos humanos tendrían
la nota de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses.
Fue solo en la república tardía cuando se abrió paso la jurisprudencia laica y se operó el
proceso de secularización del ius con lo cual viene a producirse la diferenciación entre el
derecho y la religión. Desde esa época, pues, fas equivale a ius divinum; es la norma
religiosa, el derecho revelado por los dioses, que regula las relaciones de los hombres con
la divinidad, en tanto que ius es el derecho humano, constituido por normas creadas por el
hombre para regular las relaciones de estos entre sí con el estado.
1.3 IUSTITIA ET IURISPRUDENTIA
IUSTITIA
Constant et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.
Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno los suyo.
Justicia es todo lo que conforma al ius para ser hombre justo es necesario actuar con una
conducta de vida ajustada al derecho.
IURISPRUDENTIA
Ulpiano lo define en el digesto como Conocimiento de las cosas divinas y humanas la

ciencia de lo justo y lo injusto.
Relaciona el conocimiento divino porque en roma el derecho divino estaba íntimamente

relacionado con el ius.
Entiende Ortlan que la definición de jurisprudencia pertenece que la definición de

jurisprudencia pertenece a la era filosófica de los jurisconsultos romanos, que entendieron
pro tal el conocimiento del derecho o, mejor dicho, el conocimiento de las cosas divinas y
humanas para poder determinar lo que es justo y lo que es injusto.
Jurisconsultos:
• Respondere
• Agere
• Cavere
• Scribere
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• Instruere.
1.4 TRIA IURIS PRECEPTUM
La falta de deslinde entre el campo del derecho y el de la moral, se percibe igualmente en

los tres famosos preceptos del derecho con lo que se han pretendido resumir los deberes
que el derecho objetivo impone a los individuos. Vivir honestamente, no dañar a otro y dar
a cada uno los suyo, son los preceptos o postulados que según otro fragmento de Ulpiano,
determinan el contenido del derecho.
La identificación entre deberes éticos y deberes jurídicos no era, empero, absoluta, ya que
los romanos supieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo “que no
todo lo que era jurídicamente licito correspondía a las normas morales”.
Intima conexión existía entre el ius en sentido subjetivo y la actio, ya que esta era concebida
por los romanos como el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal
aseguraba a las personas físicas o abstractas, la tutela de los derechos subjetivos. Así,
gran parte de los derechos subjetivos se fueron creando por medio del reconocimiento de
acciones. Como ejemplo más que elocuente podemos citar las clásicas categorías de
derechos patrimoniales, lo derechos reales y personales, que fueron un derivado de las
actiones in rem y de las actiones in personam.
En esto radica la importancia capital que alcanza en el derecho privado de los romanos el
régimen procesal y sus formas procedimentales, lo que ha llevado a sostener a Schluz que
una parte considerable del derecho clásico es un derecho de acciones.
Honeste vivere- vivir honestamente
Este más vinculado con la moral que con el derecho pero en consideración con la época,
la transgresión a la moral y las buenas costumbres podría tener como consecuencia una
sanción legal. Ej.: el derecho castigo conductos humanos deshonestos como la bigamia y
el adulterio.
Alterum Nom Laedere – no dañar al otro
Lleva implícito el principio de proteger a la seguridad de las personas procediendo en

consecuencia el ius.
Suum cuique tributere- dar a cada uno lo suyo
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Tiene por finalidad la protección de la propiedad, y por aplicación del mismo las personas
que han contraído obligaciones, tienen el deber de cumplir las mismas en tiempo y modo
establecidos.
1.5 AEQUITAS- EQUIDAD.
Los romanos no comprendieron con la voz justicia lo que en tiempos actuales se califica
como justicia objetiva, es decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vocablo
aequitas, que etimológicamente significa equidad, igualdad, y que viene a ser el modelo al
que debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico
para que sus normas no sean inocuas, esto es, contrarias a lo justo. Pero como no todas
las normas jurídicas responden a los fines del derecho o se compadecen constantemente
con él, la aequitas se contrapone al mismo ius, se origina una antítesis entre lo iustum y lo
aequum.
Esta situacion se presentó con el antiguo ius civile, que necesito del soplo vivificante de la
equidad que le trasmitió el pretor para que sus soluciones no condujeran a la iniquidad. En
la edad cristiana la aequitas asume un contenido más acorde con el de la humanidad y de
ahí que aparezcan como sinónimos de aequitas los términos pietas, benignitas, charitas,
benevolentia, clementia.
Asi las normas jurídicas deben estar elaboradas conforma a la fuente material a la cual van
dirigidas y teniendo en mira el valor de la justicia.
Si la norma no es justa no debe ser aplicada.
Aparece en la jurisprudencia clásica, porque se tuvo que reformar leyes que ya no

resultaban justas.
1.6 CLASIFICACION DEL DERECHO
A) IUS PUBLICUM ET IUS PRIVATUM
La definición acertada por las institutas y recogida del jurisconsulto Ulpiano, marca la
oposición entre el estado y los particulares, al establecer que el derecho público es el que
se refiere al estado de la cosa romana y el derecho privado el que concierne a la utilidad de
cada individuo.
La delimitación de la esfera de aplicación de los principios del derecho público y los del
derecho privado no viene a ser tan sencilla como lo sugiere la definición de las fuentes. En
efecto, existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particulares, entran en el
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ámbito del derecho público cuando a la par de un interés individual persiguen un interés
social o colectivo.
Asi, está permitido en las relaciones contractuales convenir que las partes no responsan
por la culpa, peor no es posible liberarse de la responsabilidad de una actitud dolosa de los
contrayentes, ya que atañe al interés general no admitir el fraude en las relaciones
interindividuales.
El derecho público está constituido por el conjunto de normas que regulan la constitución y
actividad del estado y las relaciones que ese mismo estado tiene con los particulares, en
tanto que el derecho privado rige exclusivamente las relaciones de los individuos entre sí.
Esta diferenciación entre las dos mencionadas áreas del derecho hace que haya alcanzado
valor de axioma el principio de que los particulares no pueden derogar, ni siquiera disminuir,
por acuerdo de voluntades, las disposiciones de derecho público, porque el estado ordena
el ius publicum, fundándose en normas y principios de carácter inalterable. Contrariamente,
en derecho privado la voluntad de los particulares regula la vida jurídica a condición de que
el derecho objetivo no disponga expresamente lo contrario.
Asi:
1) Ius publicum se refiere al estado de la cosa romana. El derecho público consiste en

las cosas sagradas los sacerdotes y los magistrados. Con esto se refiere al estado
en sentido de cómo ser: organización, administración, actividad, facultades de los
distintos magistrados, del estado romano.
Las normas del derecho público son inalterables por los particulares porque están
en juego intereses superiores concernientes a la organización, administración o
actividad del estado romano.
2) Ius privatum: Atañe a la utilidad de cada individuo y es tripartito pues esa compuesto
por preceptos: naturales, de gentes, civiles. Está constituido por el conjunto de
normas jurídicas que atañe a la utilidad de cada individuo, vale decir que regula
prioritariamente los intereses concernientes en los particulares. Ej.: capacidad en sus
relaciones obligacionales contractuales, familiares, etc.
En este ámbito prevalece la voluntad de los particulares sobre el estado, porque no
hay intereses superiores que se tengan que proteger.
B) IUS CIVILE ET IUS PRAETORIUM
IUS CIVILE
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Derecho civil, es una expresión que no tiene un significado constante, suele emplearse con
diferentes acepciones conforme al término que se oponga.
Aquí lo tomamos como opuesto al derecho pretoriano, así el derecho civil es el que dimana
de leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los pontífices y autoridad de los
jurisconsultos.
IUS PRAETORIUM
Derecho Praetorium, o derecho honorario, llamado así porque fue el edicto del pretor el que
contribuyo a su formación, esta explicado por el mismo Papiniano, Derecho Pretorio es el
que por razón de utilidad pública introdujeron los pretores, para ayudar, o suplir, o corregir
el derecho civil, el cual es llamado también honorario, habiéndose denominado así por el
honor de los pretores.
El derecho pretoriano, llego a cumplir una labor creadora la que producía efectos teniendo
como mira la equidad y el valor justicia en lo referente a las relaciones jurídicas entre los
ciudadanos romanos y extranjeros.
*Entonces, sostiene Arguello: el derecho honorario, es el conjunto de principios jurídicos

que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistrados o como dicen las fuentes, de
los que gozan de honores.
La antítesis entre ambas categorías de derecho caracteriza gran parte de la historia jurídica
romana, ya que en el tiempo e que se crea la pretura en el 367 a.C comienza a elaborarse
por el pretor, principal artífice del derecho honorario, esa gran masa de principios jurídicos
que aparecieron para dar mayor eficacia al derecho civil. Paulatinamente va completándolo
y corrigiéndolo, lo cual ha hecho decir a Papiniano que derecho pretorio es el que por razón
de utilidad pública introdujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir el derecho civil.
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran importancia en la transformación

de los institutos jurídicos de derecho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones
acordes con los principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas del arcaico ius civile,
permitiendo así que el derecho romano comenzara la categoría de sistema jurídico de valor
universal. Este medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde fuera de él, por obra del
pretor, para llegar a la definitiva transformación del antiguo derecho por virtud de la
legislación imperial formada por las constituciones de los príncipes. A partir de entonces la
división del derecho privado de roma, en ius civile e ius honorarium, solo tiene valor
histórico.
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C) IUS CIVILE, IUS GENTIUM ET IUS NATURALE
IUS NATURALE
El Derecho civil, está constituido por el conjunto de normas y principios jurídicos que rigen
las relaciones entre ciudadanos romanos, es el derecho propio de la ciudad, deriva del
derecho positivo, creado para regir las relaciones jurídicas entre todos los hombres de un
estado determinado, en este caso, del estado romano.
IUS GENTIUM
El derecho de gentes deriva de la razón natural, siendo aplicable a todos los pueblos de la
antigüedad, el derecho de genes estaba conformado por un conjunto de normas y principios
jurídicos aplicables a todos los pueblos de la antigüedad. Establece entre todos los hombres
y es observado por igual a todos los pueblos.
IUS NATURALE
Derecho natural, regido por una ley eterna e inmutable, basado en la razón divina a la que
los individuos no podían dejarla de lado por ser inherente a su personalidad.
La justicia no puede sostenerse solo de las leyes positivas, sino que debe basarse, sobre
todo, en las leyes naturales, las cuales son inmutables, debiendo toda la humanidad
ajustarse a las mismas.
D) IUS SCRIPTUM ET IUS NON SCRIPTUM
IUS SCRIPTUM
Estamos en presencia de derecho escrito cuando las normas jurídicas fueron elaboradas
por el poder público, por autoridad competente.
IUS NON SCRIPTUM
Por el contrario, estamos en presencia de derecho no escrito cuando el mismo no fue

establecido por la forma prescripta, sino que se aplica de hecho, a causa de su naturaleza
intrínseca, o de un prolongado uso. El derecho no escrito: derecho natural, a la equidad, al
derecho consuetudinario, derecho resultante de la jurisprudencia de los tribunales.
El derecho no escrito se fue formando de manera paulatina, por el uso, porque teniendo el
consentimiento del pueblo, las costumbres practicadas por largo tiempo eran obligatorias.
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*Arguello siguiendo a Arias Ramos sostiene que esta división del derecho, que tiene origen
griego, carece de interés practico, pues la diferencia del derecho escrito con el no escrito
no radicaba fundamentalmente en la circunstancia de que las normas estuvieran o no
redactadas por escrito, sino en el hecho de que hubieran sido elaboradas por órganos del
poder estatal con facultad de hacer derecho, comicio, senado, magistrados, emperadores,
aunque, como era natural, normalmente se fijaban por medio de la escritura. Por su parte
el derecho surgido de la costumbre, que fue la primera manifestación de derecho privado
de roma, constituye el derecho no escrito.
E) IUS COMUNE ET IUS SINGULARE
IUS COMUNE
Las normas de carácter general, para ser aplicadas a todas las personas o por lo menos,
para una generalidad de personas determinadas que se encuentran en una misma
situacion. Estas normas recibieron en roma el nombre de ius commune.
IUS SINGULARE
Deben prever circunstancias especiales, en las cuales la aplicación de reglas que

conforman el ius commune no sería equitativo, es decir, no se ajustarían a la justicia como
valor supremo del derecho. El derecho romano acudió a dictar normas jurídicas de carácter
particular. A estas normas las fuentes las denominaron ius singulare.
*Arguello: Las normas jurídicas vigentes, que se presentan con el carácter d principios o
reglas generales, constituyen lo que se ha llamado ius commune. Mas como imperativos
de justicia, razones morales, de utilidad o bien público, exigen la desviación o derogación
de principios generales del derecho común, se dicta una norma de carácter excepcional
que los romanos han llamado ius singulare.
Paulo define el derecho singular o excepcional como aquel, contra el tenor de la razón, ha
sido introducido a causa de alguna utilidad particular y con la sola autoridad de quienes la
constituyen. Las expresiones del jurisconsulto no deben interpretarse como que solo los
principios de derecho singular encierran alguna utilidad porque utilitas hay en toda clase de
normas jurídicas. El ius singulare no viene a negar la ratio legis (razón legal) del derecho
común, sino que impone una razón distinta, especifica, aplicable a particulares en
relaciones jurídicas.
La prohibición de las donaciones entre cónyuges es una norma típica de derecho singular
que deroga el principio que tal negocio jurídico está permitido entre cualquier clase de
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individuos. La excepción al derecho común se impuso en la legislación romana para evitar,

como dicen las fuentes, que los esposos se despojasen por mutuo amor. El impedimento
legal impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraños, es igualmente norma
del ius singulare, que hace caer el principio de derecho normal, que admite que cualquier
persona puede ser fiadora.
a) Beneficia: las fuentes romanas emplean el termino beneficia para designar ciertas
ventajas que el ordenamiento jurídico otorgaba a personas determinadas, sin que por ello
sea admitido entender que los beneficios significaban ius singulare, ni implicaran una
derogación de la norma de derecho común. Son ventajas que el derecho romano concedio
a todas las personas que se encontraran en determinada situacion, siempre que lo
solicitaran expresamente. El benefician competencia que impide a ciertos deudores puedan
ser ejecutados más allá de sus posibilidades económicas.
b) privilegium. Toca la esfera del derecho singular lo que las fuentes llaman privilegium. En
el primitivo derecho romano se presentaba como una disposición perjudicial para una
persona, impuesta por circunstancias muy especiales, pero en la época imperial importo
una excepción al derecho normal, que debía interpretarse de manera favorable a aquel a
quien se lo otorgaba. Asi constituyo privilegio el testamento militar que concedía a los
soldados la posibilidad de testar en campaña sin ajustarse a las formalidades prescriptas
por ley.
1.7 GENERALIDADES SOBRE FUENTES DEL DERECHO.
Cuando empleamos la palabra fuente dentro de nuestra disciplina, podemos referirnos

tanto a las fuentes de producción del derecho romano como a las de su conocimiento.
Las fuentes de producción están constituidas por todo aquello de donde el derecho surge,
o lo que es lo mismo, de donde brotan las normas jurídicas que regulan la vida social de
Roma.
Las fuentes de conocimiento del derecho romano son el conjunto de medios que ayudan
eficazmente a conocer el derecho, de manera que, aunque por lo común no lo engendran,
facilitan su conocimiento.
Entre las fuentes productoras del derecho romano, llamadas también formales, dentro de
las distintas fases de su evolución la costumbre o fuente no escrita o no sancionada,
llamada así porque no hay un organismo que de categoría de derecho a las normas que se
imponen como tales por el tácito consentimiento del pueblo, y las fuentes escritas o
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sancionadas que se expresan a través de la palabra escita y que provienen de lo común,

de la decisión de órganos competentes del estado.
Encontramos así entre las fuentes formales, la costumbre, o fuente no escrita, y la ley
comicial, los plebiscitos, los edictos de los magistrados, los senadoconsultos, las
respuestas de los jurisconsultos y las constituciones imperiales, entre las fuente escritas.
En lo que atañe a las fuentes de conocimiento, estas pueden ser extrajurídicas o jurídicas.
Las primeras, que comenzaron a formarse de los más remotos tiempos de la antigüedad
romana, provienen de historiadores como Tito Livio, Dionisio de Halicarnaso, Polibio, y
otros; de analistas como Tacito y retoricos, oradores o filósofos como Ciceron, Aulo Gelio.
Ciencias modernas tambien constituyen aporte extrajurídico eficaz para el conocimiento del
derecho romano. Ciencias modernas tambien constituyen aporte extrajurídico eficaz para
el conocimiento del derecho romano, destacándose entre ellas la lingüística, la arqueología
la estrucologia la epigrafía y la papirologoa. Dentro de las fuentes modernas de
conocimiento se pueden consignar las enciclopedias de la antigüedad clásica, Las actas de
congresos, las obras lexicográficas, los índices de interpolaciones y una fecunda
bibliografía acerca del derecho romano.
Entre las fuentes jurídicas de conocimieno encontramos obras de jurisconsultos clásicos

como las institutas de Gayo, restos de las sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, una
parte de las Respuestas de Papiniano, un apéndice a la Ars Grammatica de Diositeo y los
Fragmenta sinaitica. Entre las colecciones jurídicas postclasicas se cuentan los Fragmenta
Vaticana, la Collatio legum mosaicarum et romanarum y el Libro siro-romano. Por fin, es
material valioso para el conocimiento del del derecho romano el Corpus Iuris Civilis del
emperador Justiniano, sin desconocer el importante aporte que constituyeron como
instrumentos del conocimiento los códigos Gregoriano, Hermogeniano, y Teodosiano y las
llamadas leyes romano- bárbaras.
1.8 PRIMEROS Y MODERNOS SISTEMAS DE CLASIFICACION.
PRIMEROS
En el siglo XVIII, Eduardo Gibbon clasifico los periodos históricos del derecho romano. El
mencionado autor ingles procedió a dividir la historia del derecho romano en tres etapas de
una duración aproximada de tres siglos cada una.
1) La primera etapa, la ubica a partir de la sanción de las xii tablas en el 451 a.C,
culminando en la época de Ciceron en el siglo I a.C.
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2) La segunda etapa nace con Ciceron, y termina con Alejandro Severo, en el 247. Esta
constituye la época de esplendor de la jurisprudencia, impulsada por la labor de los
grandes jurisconsultos.
3) La tercera etapa culmina con la muerte del emperador Justiniano en 565, en la cual
se opaca el derecho al disminuir notablemente la labor jurisprudencial.
A esta división, los romanistas modernos duelen hacerle una doble crítica.
• Por una parte, porque la misma está concentrada exclusivamente en la evolución de

la jurisprudencia romana.
• Por otra parte porque no tiene en consideración al derecho romano desde su
fundación hasta la ley de las xii tablas.
MODERNOS
Arguello tiene como base la clasificación de Lopez Núñez, y destaca las siguientes etapas.
1) Periodo del derecho quiritario. Comienza con la fundación de Roma y termina a

mediados del siglo IV a.C. En esta etapa los hechos históricos son difícilmente
comprobables, puesto que están impregnados de narraciones mitológicas y legendarias. Lo
que se pudo reconstruir con rigor científico nos indica que la costumbre fue la fuente
principal del derecho, y que esta distinción entre el fas y el ius se hace difícil deslindar.
Posteriormente el ius se divide en dos ramas: el ius publicum y el ius privatum, las cuales
van evolucionando y distinguiéndose entre sí. El derecho quiritario no integra un sistema
organizado de normas jurídicas, sino que se trata de principios aislados y sumamente
formalistas. Se advierte que el derecho solamente protegió a los ciudadanos romanos sin
tener en cuenta los derechos de los extranjeros. La ley de las XII tablas es el documento
más elocuente en este periodo, al poder llegar a cristalizar el derecho consuetudinario que
regía en Roma.
2) Periodo del derecho honorario o de gentes. Comprende el derecho honorario o de

gentes, que aparece en el año 367 a.C., con el dictado de la Lex Licinio de Consulatu,
permitiendo el acceso de los plebeyos al consulado y creando una nueva magistratura, la
pretura. El derecho se transforma, puesto que debe operar en un evolucionado marco social
y político como consecuencia de los frecuentes contactos con las ciudades extranjeras. La
función del pretor es fundamental, dando lugar al nacimiento de un nuevo derecho, el ius
honorarium o pretoriarum.
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3) Periodo de derecho Jurisprudencial. Habría comenzado en la primera mitad del siglo I

a.C, en razón de que en esa época descolló uno de los más ilustres representantes de las
ciencias jurídicas de esa época, en cuya escuela se formó el gran orador Marco Tulio
Ciceron. Con Scaevola nace el derecho jurisprudencial, puesto que, como dice arguello
citando a Pompinio, constituyo el ius civile ordenando el derecho vigente en dieciocho libros
que contenían una exposición sistemática del derecho. También es importante señalar que
Augusto, primer emperador romano, ordeno que la respuesta de los jurisconsultos fuese
como una delegación de su propio poder, naciendo de esta manera en roma una categoría
de jurisconsultos oficiales que estuvieron investidos del derecho de responder con la
autoridad del emperador, y de estampar en sus respuestas su sello y firma. La concesión
del ius publice respondendi a jurisprudentes de esa época tuvo gran importancia de elevar
su respuesta a la categoría de fuente del derecho romano.
En este periodo el rescripto dictado por el emperador Adriano, el cual ratifica lo dispuesto
por Augusto. Recordemos asimismo, que durante la administración de Adriano se redactó
el Edicto perpetuo de Salvo Juliano, mediante el cual se unificaron los edictos pretorios.
Salvo Juliano comienza el periodo denominado jurisprudencia clásica durante el cual

surgen grandes jurisconsultos de la talla de Gaius, Papiniano y otros, culminando esta etapa
de la jurisprudencia o derecho clásico con Ulpiano, Paulo y Modestino.
4) Periodo del derecho de la codificación prejustinianeo- justinianeo. Es en esta época

donde se consolidan las constituciones imperiales como fuente del derecho, las que,
aparecieron con anterioridad. Toma gran auge sobre todo a partir del emperador
Diocleciano. Se hace imperativo ordenar las mismas para evitar caer en contradicción entre
ellas. Se dictan los códigos Gregoriano y Hermogeniano, alcanzando su culmen en este
proceso de ordenamiento de leyes cuando en el año 438 se publica el código Teodosiano
por orden del emperador de Oriente Teodosio II. Por decisión de Valentiniano III se aplicó
también en el imperio de occidente.
La labor tendiente a ordenar el ius o iura, el derecho transmitido por los escritos de los
jurisconsultos, llegando a tener singular valor la denominada ley de citas en el 426, la cual
tuvo aplicación tanto en oriente como en occidente, en virtud de los dispuesto por Teodosio
II y Valentiniano III, respectivamente.
Arguello indica que el ciclo del derecho de la codificación desemboca en la compilación del
emperador Justiniano siglo seis, denominado con el tiempo Corpus Iuris Civilis y compuesto
por cuatro partes: código, digesto o pandectas, institutas y novelas.
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DERECHO ROMANO- UNIDAD 2
SUMARIO
1. Evolución política de Roma: Monarquía, República, Imperio. Orígenes de Roma.

Fundación de Roma. Instituciones primitivas. Organismos políticos de la monarquía.
El rey. Reyes latinos y sabinos. Reforma de Servio Tulio. El senado. El interregno.
Los comicios. La religión. Colegios sacerdotales. Pontífices, augures y feciales.
2. El derecho en el período monárquico. Derecho consuetudinario. Leyes reales. El

ius civile papirianum.
1.1 EVOLUCION POLITICA DE ROMA: MONARQUIA, REPUBLICA, IMPERIO.
MONARQUIA
Como dice Arguello, siempre partiendo de la dificultad existente para conocer con absoluta
certeza los primeros tiempos de Roma, está suficientemente admitido que la organización
política romana, durante su primer ciclo histórico, reposaba en un gobierno de cuño
monárquico, asentado sobre tres factores políticos: magistratura, senado y pueblo.
El rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo monárquico, el senado constituía el
órgano asesor y constitutivo del soberano y se integraba por venerables ancianos
descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo, que se reunía en asambleas o
comicios para decidir sobre cuestiones atinentes al interés de sus integrantes, los
ciudadanos romanos. En estos elementos de la constitución política de la primitiva roma,
se ha pretendido ver una armoniosa combinación de monarquía –rey-, oligarquía-senado-
y democracia –comicio-.
La primera etapa institucional de roma comienza con su fundación, acaecida en el año 753
a.C y culmina con el año 509 a.C.
Al comenzar esta época, Roma se organizó políticamente bajo una monarquía, la cual
abarco el reinado de siete monarcas. Su primer rey- y fundador de roma- fue Rómulo, el de
origen latino, a quien sucedieron cronológicamente:
• Numa Pompillo.
• Tulio Hostilio.
• Anco Marcio.
Con ello se conforma el periodo preestrusco, y fueron estos dos últimos reyes quienes
dieron comienzo a la expansión territorial romana.
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Posteriormente se produjo la conquista estrusca, cuando Lucumon asume al trono con el

nombre de Tarquino Prisco, incorporando como atributos reales el manto o toga purpura, la
silla curul, el trono de marfil y la corona de oro.
A Tarquino el Antiguo le suceden otros dos reyes estruscos: servio tulio, quien llevo a cabo
importantes reformas sociales que impactaron directamente en la estructura política
romana, y por ultimo con Tarquino el Soberbio con quien termino el periodo monárquico.
REPUBLICA
La segunda etapa institucional de Roma, corresponde a la Republica, la que comienza con

la destitución de Tarquino el soberbio en el 509 a.C., existiendo al respecto relatos
legendarios, los cuales en la actualidad se ponen en tela de juicio; pero lo cierto y concreto
es que la antigua monarquía fue reemplazada por la Republica, perdurando este régimen
político hasta el año 29 a.C...
IMPERIO
El tercer periodo comienza en el año 29 a.C. se produce el ascenso al poder de Octavio

luego de derrotar a Marco Antonio, imponiendo tambien la denominación de Augustus y el
título de dictator perpetuo. Es de esta manera que surgió el Imperio Romano, el cual
subsistió hasta la muerte del emperador Justiniano, hecho este acaecido en el años 565.
Durante este periodo imperial fue cuando se produjo la división territorial en Imperio
Romano de Oriente e Imperio Romano de Occidente, teniendo como antecedente histórico
la reforma del emperador Diocleciano, la cual se materializa en el año 394 cuando el
emperador Teodosio I otorga el imperio de occidente con capital en Roma, a su hijo Honorio,
y el imperio de oriente, con capital en Constantinopla, a su hijo Arcadio.
1.2 ORIGENES DE ROMA
Un tema absolutamente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehistoria de Italia y

a la incierta fundación de la ciudad de Roma. Se carece de datos fidedignos, de
documentación o de testimonios veraces que alejen las dudas existentes. Empero, con los
avances logrados en los tiempos modernos merced al aporte de ciencias como la
arqueología, la paleoentnologia, la estruscologia y otras auxiliares, se han podido desechar
las versiones legendarias y novelescas sobre tan antiquísima cuestión, para dar paso a
ideas que en nuestro tiempo cuentan con gran número de adeptos. Asi se acepta que Italia
durante varios milenios anteriores a la era cristiana había visto entrecruzarse y sucederse
a razas y civilizaciones autóctonas y mediterráneas de cuya fusión habría resultado la
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estirpe itálica y tambien esta admitido que entre esos diversos grupos poblacionales se
destacaron nítidamente los latinos, los estruscos y los griegos.
Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio, situado en el centro de la península, al

este y al sur del rio Tiber. Habrían entrado en Italia en época prehistórica y probablemente
provenían de la zona del Danubio. Impusieron su idioma, el latín, que pertenece al tronco
lingüístico indogermánico y que gracias al apogeo político que llego a adquirir Roma se
convirtió en idioma universal. Al norte del territorio Lacio, en la Toscana, se radicaron los
estruscos grupo étnico de origen asiático, de indomable espíritu guerrero, que bien pronto
alcanzo el más alto nivel de civilización entre todos los pueblos itálicos. Los estruscos, en
la época de mayor esplendor de su poderío, ejercieron gran influencia sobre toda Italia,
especialmente en el aspecto político cultural. Otro importante aporte migratorio lo
constituyeron los griegos que, alrededor del siglo ix a.C se asentaron en Italia meridional,
en la costa de Campania, en donde estaba situada la poderosa Cumas, que alcanzo gran
prestigio al convertirse en el centro más avanzado del helenismo.
Entre los estruscos al norte y los griegos al sur quedaron los latinos. Encerrados entre dos
pueblos de un mayor grado de cultura y amenazados por las ansias de conquista de los
estruscos, los habitantes del latium habrían celebrado una alianza con los sabinianos,
pequeño grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusión de latinos y sabinos, realizada
con fines defensivos, obedecería la creación de la ciudad eterna que fue levantada en torno
a siete colinas como un medio de lograr así una fortificación natural apta para resistir a los
grupos hostiles que pretendieran ocuparla.
1.3 FUNDACION DE ROMA
Sobre la fundación de roma obran datos basados en la leyenda, los cuales los historiadores
tratan de conciliar con la información proporcionada con la lingüística, la antropología y
demás ciencias auxiliares.
Es así que, tratando de reconstruir los antecedentes fundacionales de Roma, surge que de
Alba llega hasta el pie de Aventino un fundador, que parte de la tradición le da el nombre
de Rómulo. Este habría entrado en disputa con el jefe del Aventino, a quien se conoce con
el nombre de Remo, como así tambien con el jefe sabino- Tacio- quien ocupaba el capitolio.
Luego de vencer a Remo, y uniéndose con Tacio, latinos y sabinos, bajo el mando de
Rómulo, fundan la ciudad de roma en el 753 a.C en la fecha de la fiesta del día de los
pastores, el 21 de abril.
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*Leyenda
Dice la leyenda que Ascanio, hijo del héroe troyano Eneas (hijo de Venus y de Anquises),
habría fundado la ciudad de Alba Longa sobre la orilla derecha del río Tíber. Sobre esta
ciudad latina reinaron muchos de sus descendientes hasta llegar a Numitor y a su hermano
Amulio. Éste destronó a Numitor y, para que no pudiese tener descendencia que le
disputase el trono, condenó a su hija, Rea Silvia, a ser sacerdotisa de la diosa Vesta para
que permaneciese virgen.
A pesar de ello, Marte, el dios de la guerra, engendró en Rea Silvia a los mellizos Rómulo
y Remo. Cuando éstos nacieron y para salvarlos fueron arrojados al Tíber dentro de una
canasta que encalló en la zona de las siete colinas situada cerca de la desembocadura del
Tíber, en el mar.
Una loba, llamada Luperca, se acercó a beber y les recogió y amamantó en su guarida del
Monte Palatino hasta que, finalmente, les encontró y rescató un pastor cuya mujer los crió.
Ya adultos, los mellizos repusieron a Numitor en el trono de Alba Longa y fundaron, como
colonia de ésta, una ciudad en la ribera derecha del Tíber, en el lugar donde habían sido
amamantados por la loba, para ser sus Reyes.
Se dice que la loba que amamantó a Rómulo y Remo fue su madre adoptiva humana. El
término loba, en latín lupa, también era utilizado, en sentido despectivo, para las prostitutas
de la época.
La leyenda también nos cuenta como Rómulo mató a Remo. Cerca de la desembocadura
del río Tíber había siete colinas: los montes Aventino, Celio, Capitolio, Esquilino, Palatino,
Quirinal y Viminal. Rómulo y Remo discutieron sobre el lugar en el que fundar la ciudad y
decidieron consultar el vuelo de las aves, a la manera etrusca. Rómulo vio doce buitres
volando sobre el Palatino y Remo sólo divisó seis en otra de las colinas. Entonces Rómulo,
para delimitar la nueva ciudad, trazó un recuadro con un arado en lo alto del monte Palatino
y juró que mataría a quien osase traspasarlo. Remo le desobedeció y cruzó con desprecio
la línea, por lo que su hermano le mató y quedó como el único y primer Rey de Roma. Este
hecho habría ocurrido en el año 754 a. C., según la versión de la historia oficial de la Roma
antigua.
1.4 INSTITUCIONES PRIMITIVAS
En los albores de Roma, y en la época previa a la organización de la civitas, ya existían una

serie de instituciones:
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• Gens.
• Familias.
• Tribus.
• Curias.
1) Familia:
El termino familia en Roma indica la reunión de personas dependientes de la autoridad de

un jefe único denominado paterfamiliae, el cual es plenamente capaz, sui iuris.
Las personas subordinadas a su autoridad, ya sufren una capitis deminutio, disminución de

capacidad, dentro del status familiae.
La familia romana Asi estructurada constituye una unidad política, económica y religiosa.
• Política: puesto que el pater familiae tenía un poder absoluto sobre los demás
integrantes de la familia, incluso de vida y muerte en los primeros tiempos de roma.
Lógicamente, al evolucionar el derecho, este poder se fue atenuando.
• Económica: en el sentido de que la única persona que podía tener patrimonio propio
era el pater familiae, estableciéndose normas en el sentido de que todos los bienes
que pudiesen adquirir las personas sometidas en el orden familiar al poder del pater,
pasaban a engrosar el patrimonio del mismo.
• Religiosa: puesto que, paralelamente a la religión o sacra pública, coexistía la sacra
privada en la cual el pater detentaba potestades religiosas dentro del ámbito de su
domus, casa, relacionada con la religión o sacra privada, doméstica o familiar. La
familia celebraba sus ceremonias religiosas en los lares, altares del hogar, y allí
veneraba a sus antepasados muertos, manes.
2) Gens
En esta institución estaban comprendidos los gentiles. La gens comprende además de los
agnados- como sucedía en la familia- a aquellos ascendientes que, aun procediendo de
antepasados en común, no pueden enumerar antepasados intermedios, ni determinar el
grado de parentesco entre estos. Es decir, que para los romanos la raza o gens se remonta
a los primeros antepasados en común.
Todos los miembros de una gens se caracterizaban por tener un mismo nombre gentilicio,
el nombre de un ciudadano romano se componía de tres partes:
1- El praegnomen, que era la designación individual que lo distinguía dentro de la familia.
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2- El nomen, que era el nombre común de todos los miembros de una familia.
3- El cognomen que era el nombre perteneciente a la gens.
Ejemplo: Publio: nombre propio.
Cornelio Escipion: indicaba la familia y la gens a la que pertenecía. El africano. Apodo con
el que se lo conocía por los éxitos obtenidos en continente africano.
3) Tribus
Alrededor de la primitiva Roma habitaban pobladores de una serie de aldeas, las cuales
estaban constituidas en núcleos autónomos. Luego de la fundación de roma, se va
produciendo la unidad territorial como consecuencia de la reunión de tres tribus: raneses,
titienses y luceres.
Estas tribus tuvieron distinto origen étnico, Asi los latinos eran los ramneses, quienes
tuvieron como jefe a Rómulo. Como sabinos los que seguían a tito Tacio, y como estruscos
a los luceres, que reconocían al mando de Lucio Tarquino.
Es importante destacar que esto último es un tema discutido en la doctrina, hay algunos
que sostienen que tienen origen étnico, y otros que no.
Con las reformas del rey Servio Tulio las primitivas tribus, fueron reemplazadas por otras
más estructuradas. Dichas estructuras fueron las centurias, conforme a la nueva unidad de
votos establecida en los comicios, pasando de los comicios cariados a los comicios
centuriados.
4) Curia
Cada tribu estaba constituida por 10 curias el pueblo romano quedo formado entonces por
30 curias.
La naturaleza de la curia fue la de una institución político administrativa religiosa, siendo

presidida cada una de ellas por un jefe o curio maximus.
Como institución política, la curia constituía la unidad para las votaciones que tenía lugar
en los comicios.
Como institución administrativa, cada curia tenía el deber de proveer al ejército una cantidad
determinada de soldados.
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Como institución religiosa, la curia tenía su sacra curiona, la cual formaba parte de la sacra
pública.
1.5 ORGANISMOS POLITICOS DE LA MONARQUIA
Los organismos políticos que se originaron en roma, fueron el rey, el senado, los comicios,
y los colegios sacerdotales.
1.6 EL REY
El principal organismo político durante la monarquía estuvo a cargo del rey.
Presenta poderes en los aspectos político, militar, religioso y judicial.
Se reflejaron en el aspecto personal de su vestimenta, con mayor intensidad con el

advenimiento de los reyes estruscos, los cuales adoptan una serie de oropeles, siendo los
principales el uso de la toga purpura, el cetro de marfil, la corona de oro y la silla curul.
El rey de roma no constituía una monarquía absoluta. La soberanía le pertenecía a los

patricios que componían las curias. Verdaderamente eran ellos quienes ejercían el poder
en las asambleas o comicios (curiados). Es así que el rey era elegido vitalicio por los
comicios, en el caso de que su antecesor no haya dejado sucesor, que le conferían
autoridad suprema.
La dignidad suprema del rey se exteriorizaba por su vestimenta a partir de los estruscos, la
toga purpura la utilizaba para demostrar su condición de jefe militar, llevaba calzado rojo, y
era conducido en carroza real escoltado por doce lictores con sus respectivos fasces para
simbolizar el imperium real.
1) Como jefe militar era el único titular de derecho de guerra y de paz, comandaba
personalmente las legiones romanas en tiempo de guerra- En esta función militar era
asistido por los tribuni celerum, quienes eran los encargados de dirigir los cuerpos de
caballería, llegando incluso a reemplazar al rey en caso de ausencia temporal.
2) El poder político del rey se manifestaba en la facultad de convocar y presidir los comicios
y designar los integrantes del senado. En esta función era asistido por el prefecto de la
ciudad, que era el encargado de reemplazarlo en caso de ausencia.
3) En cuanto al poder religioso, el rey en su carácter de supremo sacerdote de la sacra

pública tenía un rol preponderante, era el intérprete de la voluntad de los dioses. En esta
función era secundado por los pontífices los augures y los feciales.
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4) En referencia a las funciones judiciales era el rey quien interpretaba las normas jurídicas
siendo auxiliado por el colegio de los pontífices, además el rey se ocupaba de preservar
transmitir e imponer las costumbres de los antepasados, las cuales eran fuentes del
derecho consuetudinario.
La monarquía no era hereditaria, lo enseñado por Pietro Bonfante, quien sostiene que el
principio romano es el que indica que la sucesión al trono se produce por la designación del
rey precedente respecto a su consecuente. Y, para el caso de que el rey saliente no hubiera
designado a persona alguna para que lo sucede en el trono, el derecho romano tenía
previsto un procedimiento denominado interregno. Mediante el mismo, el senado nombraba
entre sus miembros, a un senador para que ejerciera el poder real por un periodo de cinco
días; de esta forma se iban sucedido los senadores por igual lapso hasta que el senado
nombrase a un nuevo monarca.
1.7 REYES LATINOS Y SABINOS
Durante la monarquía romana se sucedieron siete reyes.
NUMA POMPILLO
Luego de la fundación de roma y el reinado de Rómulo, le sucedió al trono el rey SABINO

Numa Pompillo, quien fue una especie de rey-sacerdote. Ello se explica por la íntima
relación entre el fas y el ius de la época.
Labor:
• Reglamento la mayor parte de las ceremonias religiosas.

• Reformo el calendario.
• Construyo el templo de Jano el cual se caracterizaba porque sus puertas estaban
cerradas en época de paz y se abrían en época de guerra.
• Protegió la agricultura. (cosmelli ibañez)
TULIO HOSTILIO
Es de dinastía Latina.
Labor:
• Sobresalió en labor militar llegando a conquistar Alba.

• El capitolio reemplazo al monte albano como centro religioso de Roma.
• No respeto la religió, y concedio tierras a los pobres lo que provoco reacción de los
nombres quienes lo asesinaron (Cosmelli Ibañez).
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ANCO MARCIO
• Extendió e territorio hasta el mar.

• Fundo el puerto de Ostia.
• Hizo una fortaleza en la colina de Janículo, en el trastevere.
1.8 REFORMA DE SERVIO TULIO
Desde la fundación de Roma, conforme enseña Ciceron, se advierte el populus romanus

constituido exclusivamente por la clase social de los patricios. Un ciudadano era patricio
cuando pertenecía a una familia noble o a una gens.
Socialmente por debajo de los pópulos vivía una multitud de personas que no formaban
parte de ninguna familia en el sentido romano.
Esta multitud estaba compuesta por refugiados, aventureros, libertos, etc. Como así
tambien por los clientes. Estos, eran personas que estaban bajo la protección de familias
patricias. Arguello sostiene que estos eran una clase social entre el patriarcado y la plebe.
Podría decirse, en cierta medida, que los clientes fueron ciudadanos de segunda clase, de
familias empobrecidas o tal vez extranjeras, que se colocaban al amparo de una casa
patricia a la que se subordinaban con la obligación de prestarles servicios a cambio de
ayuda económica. Esta especie de vasallaje imponía a los clientes respeto y obediencia
hacia el jefe de la familia patricia, al que debían igualmente asistirle en caso de necesidad
económica y acompañarlo en la guerra. Por su parte el patricio estaba obligado a prestar a
sus clientes alimentos, representarlos en juicio e instituirlos en el conocimiento del derecho.
Este conjunto de obligaciones y derechos recíprocos entre clientes y jefe de familia patricia
se llamó derecho de patronato.
PATRICIOS: familias nobles, o gens
CLIENTES: extranjeros o familias clase media bajo el
Cuidado de una familia patricia.
PLEBEYOS: refugiados aventureros libertos.
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Con el correr del tiempo aumento en Roma la población plebeya, la cual no tenía
apoyo alguno por parte de los patricios. Este incremento de los habitantes plebeyos provoco
que los reyes Tulio Hostilio y Anco Marcio tuviesen que concederle tierras, y que
posteriormente Tarquino el Antiguo admitiese gente plebeya en las antiguas tribus
genéticas, dando lugar a la aparición de los Ramnes, Tities, Luceres secundis. El primer
rey Estrusco incremento la cantidad de senadores con integrantes de estas nuevas tribus
plebeyas secundarias, otorfandoles a estos nuevos senadores el nombre de patres
monorum gentiu, para diferenciarlos de los antiguos senadores patricios patres maiorum
gentium.
Servio Tulio, quien ascendió al trono en el año 578 a.C y murió en el 534 a.C.
El mencionado rey estableció una nueva división del pueblo, fundada en la fortuna de los
habitantes.
De esta manera los plebeyos fueron convocados a concurrir, junto con los patricios, al
servicio militar, al pago de los impuestos y a la elaboración de las leyes por medio de nuevas
asambleas populares, dando origen a los comicios por centurias.
A los efectos ya mencionados de clasificar al pueblo según su fortuna, Servio Tulio

estableció un censo y, conforme al resultado de este, dividió a la población en cinco clases.
1. Équites, caballeros 18 centurias.

2. Primera clase: debían poseer un capital superior a los 100.000 ases se les
adjudicaron 80 centurias.
3. La segunda clase estaban compuesta por quienes tenían una fortuna entre 75.000 y
100.000 ases adjudicándoseles 20 centurias.
4. La tercera clase estaba integrada por personas que poseían entre 50.000 y 75.000
ases, adjudicándoles 20 centurias.
5. La cuarta clase, entre 25.000 y 50.000 ases, se le adjudico 20 centurias.
6. La quinta clase eran aquellos que poseían entre 11.000 y 25.000 se les adjudico 30
centurias.
7. Por debajo de la quinta clase se adjudicaron 5 centurias a los habitantes cuya fortuna
no alcanzaba a los 11000 ases, y por consiguiente estaban exentos del pago de
impuestos.
Asi se estableció el orden de prioridad para votar:
1. Las 18 centurias de los équites.
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2. Luego las 80 de la primera clase.

3. Y así en orden decreciente.
Si el voto de los caballeros y la primera clase eran en idéntico sentido, se alcanzaba la
cantidad de 98 centurias, las cuales ya eran mayoria, porque el total de centurias era de
193 en consecuencia el poder le pertenecía a la clase de mayor fortuna.
Las leyes votadas en los comicios requerían tambien de la auctoritas patrum; es decir, la
convalidación definitiva del senado.
*El servicio militar, se organizó de tal manera que se procedió a dividir a los soldados en
dos clases:
1. Los más jóvenes juniores eran generalmente enviados al exterior.

2. A partir de los 26 años constituían la otra clase séniores, y estaban encargados de
defender la ciudad.
La unidad militar era la legión, integrada por 3000 hombres, dispuesto en 6 filas con 500
soldados cada una de ellas. Tenían como apoyo una tropa auxiliar compuesta por 1200
soldados.
1.9 EL SENADO
El senado fue otro organismo político de la monarquía. Etimológicamente, el término

proviene de la voz latina senatus, senex, que significa anciano. Estaba integrado por una
asamblea de patricios, constituida por los pater familiae, elegidos por el rey, quien debía
tener en consideración la calidad de sui iuris de los mismos.
El senado era convocado por el rey para que se reuniese, y el monarca debía consultar a
ese organismo político, el cual lo asistía sobre las cuestiones referentes y que interesaban
al estado.
Otras función importante fue la de otorgar validez a los acuerdos votados en los comicios,
a través de la auctoritas patrum.
Tenían la facultad de interregno.
En los inicios de la monarquía fueron 100 senadores, incrementándose a 300 durante el

reinado de Tarquino Antiguo. Este aumento se produjo para que cada una de las tribus
originarias este interpretada por 100 senadores. En esta época los antiguos senadores eran
identificados con el nombre de patres maiorum, teniendo derecho a votar con antelación al
resto de los nuevos senadores, quienes recibieron el nombre de patres minorum gentium
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1.10 EL INTERREGNO
En el caso de que el monarca no hubiese previsto designar a su sucesor y fuese

sorprendido por la muerte, su imperium revertía a los patres de la asamblea de los más
sabios del pueblo: el senado. Esto responde a un origen federativo de esta asamblea, en
la que se enamoraban representadas en los antiguos gens en cabeza de sus jefes en sus
primeros tiempos y luego en los descendientes de estos.
Era conveniente que la jefatura de la civitas sea ejercida por un magistrado, no por un
cuerpo colegiado, por ello es que de entre sus integrantes se elegía a un interrex, para que
ejerza el cumulo de potestades del monarca durante cinco días, y así sucesivamente se
iban a turnar los senadores pos igual plazo, hasta la designación del nuevo monarca.
Una vez reunidos los comicios curiados, por lez curiata de imperio el pueblo aclame al
nuevo rey. Es dudoso que en tiempos remotos haya caído en el pueblo la responsabilidad
de tan importante decisión, por ello es que, se conjetura como más probable que el interrex
de turno haya propuesto al candidato, con el auspicio de los dioses y el convencimiento de
sus pares del senado, reservándose para el pueblo solo el solemne procedimiento del
nombramiento, sin concretas posibilidades de elección.
1.11 LOS COMICIOS.
El comicio fue la asamblea más antigua que conoció el patriarcado romano. De la vox latina
com-ire reunión de varones.
El mismo estaba compuesto por la reunión de las treinta curias existentes, quienes eran
convocadas por el rey, quien tambien las presidia, en la parte del foro denominada
comitium, ubicada al pie del capitolio.
Una vez reunido y luego de celebrarse una ceremonia religiosa que daba inicio a la
asamblea, el rey sometía a consideración los asuntos sobre los que debía expedirse,
rogando que procedieran a sufragar las curias.
La decisión de los comicios era obtenida por la unidad del voto que era la curia. A los efectos
de establecer el sentido de voto de cada curia, se procedía a efectuar la votación individual
y directa de cada integrante de ella, cale decir que cada curia votaba per cápita para
establecer el sentido de voto de la misma. Luego, y por sorteo se procedía a votar por curia.
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Los comicios trataban asuntos relacionados con la adrogación o testamentos recibían el

nombre de claados, puesto en estos casos eran convocados por un calator, funcionario al
servicio de los sacerdotes, en los meses de marzo y mayo.
A partir de las reformas de servio tulio nace una nueva especie de asamblea del pueblo,
reemplazado a la anterior. Se trata del comicio por centurias.
Se reunían en el tempo de Marte para deliberar sobre todos los asuntos puestos a su
consideración. En el comicio por centuria estaban involucrados, patricios y plebeyos, siendo
la centuria la unidad de voto. Cada voto se efectuaba por escrito, conforme a la siguiente
formula: UR uti rogatis, sí. A antiquo ire utor: no. NL non liquer: abstención.
Que decidia por votación el comicio centuriado no era obligatorio hasta tanto no fuera
sancionado o confirmado a través de la auctoritas patrum, ello significa que la lez centuriata
debía ser sancionada por parte del senado para que revistiera carácter de obligatoria.
1.12 LA RELIGION
La religión en Roma tuvo tal importancia, que se pudo constatar la existencia de una gran
cantidad de festividades públicas religiosas feriae publicae, que se extendía prácticamente
durante todo el año.
Los romanos veneraban a un cumulo de dioses, entre los dos más grandes tenemos a:
• Jupiter, quien estaban consagrados los días de luna llena.

• Vidiovisi el contra dios de Jupiter quien tenía su día festivo el 21 de mayo.
• Marte el más fuerte de todos, las legiones romanas se encomendaban a él en el
campo consagrado a él.
La indiscutible influencia de la religión en el derecho romano, sobre todo en sus orígenes y
comienzo de la evolución del mismo.
En el campo del derecho privado podremos observar la trascendencia de la religión en

instituciones tales como la confarreatio, la adrogatio y el testamento en comicio calado entre
otros.
En el campo del derecho procesal, se advierte su relevante importancia en procedimientos

tales como la legis actio per sacramentum y la legis actio per manus iniectionem.
Los colegios sacerdotales ejercieron una serie de funciones fundamentales a los efectos de
auxiliar al rey en su carácter de supremo sacerdote de la sacra pública.
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1.13 COLEGIOS SACERDOTALES.
Los colegios sacerdotales eran cuerpos auxiliares que tenían por objeto asistir al rey en el
ejercicio de sus funciones religiosas.
Los principales colegios fueron los de los pontífices, los augures y los feciales.
1. El colegio de los pontífices nace en época del rey Numa Pompillo él es quien lo crea,
detentando una serie de funciones específicas entre las cuales se puede mencionar
el vigilar el estricto cumplimiento de la sacra pública y la sacra privada, castigar los
delitos cometidos contra la religión, controlar el fiel cumplimiento de los requisitos y
formalidades de ciertas instituciones, como ser el de la adrogación, confeccionar el
calendario de acuerdo a los datos suministrados por el colegio de los augures,
elaborar las formulas procedimentales e interpretar al derecho.
En cuanto a su composición al comienzo fueron cinco o seis, pero el número se
incrementó con el tiempo hasta llegar a 15 en época de Sila.
Los pontífices eran nombrados por el rey, y su colegio estaba presidido por uno de
aquellos a quien se le conferia el título de pontífice máximo. Pertenecían a este
colegio las vírgenes vestales, cuya principal función era la de conservar el fuego
sagrado.
2. El colegio de los Augures, este fue el más antiguo, lo creo Rómulo. Numa Pompillo
organizo la labor de los augures, y formalmente les encomendó la función de
interpretar la voluntad de los dioses y establecer cuáles eran los días fastos y
nefastos, para lo cual debían emplear una serie de auspicios, como ser la de
observar la aparición de fenómenos celestes, el vuelo y dirección de ciertas aves,
todo acontecimiento extraordinario que pudiera presentarse en la naturaleza.
3. El colegio de los feciales, cuya creación se debe a los primeros reyes latinos. Estaba
compuesto por veinte miembros pertenecientes a la aristocracia romana y tenían
como función específica la atención de la política exterior del estado romano,
tratados con otros pueblos, acuerdos comerciales, alianzas, intervención para
colaborar con el rey en declaraciones de guerra, celebraciones de tratados de paz,
asuntos de diplomacia.
2.1 EL DERECHO EN EL PERIODO MONARQUICO. DERECHO CONSUETUDINARIO.
LEYES REALES. EL IUS CIVILE PAPIRIANUM
En la época monárquica el derecho era incipiente, tal es así que Gustav Hugo denomina a
este periodo infancia del derecho romano.
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En el derecho privado la principal fuente estaba dada por las mores majorum, ósea el
derecho basado en los usos y costumbres de los antiguos habitantes de roma. Este derecho
consuetudinario se basaba en el cumplimiento obligatorio, constante y bajo la pena de
sanción en caso de incumplimiento de las normas que el populus romanus reconoce, y que
fueron transmitiendo en forma oral de generación en generación.
Otra fuente fu la de las leges regiae curiatae o leyes reales, las cuales, conforme señalan
las fuentes, eran propuestas por el rey, votadas por los comicios y sancionadas a través de
la auctoritas patrum, o sea el senado.
Las mencionadas leyes fueron posteriormente compiladas posteriormente a comienzos de

la república por el llamado Papirus o Papisius, a dicha labor se la conoce con el nombre de
ius civile papirianum en homenaje a su autor. No obstante lo expuesto, hay una corriente
de romanistas que consideran que en realidad el ius civile papirianum no fue redactado por
Papirio, sino que esta colección de leyes reales se debería a un homenaje a la gens de los
Papirio.
Unidad 3: La Republica
Sumario
1. Sus comienzos. Expansión territorial. Guerras púnicas. Los Graco. Características

de las magistraturas republicanas. Cursus honorum. Poderes de los magistrados
republicanos: potestas et imperium. Clasificación de las magistraturas. Análisis de
las principales magistraturas: el consulado. La dictadura. La pretura. El tribunado de
la plebe. La cuestura. La edilidad curul. La censura. El senado. Los comicios.
Reforma comicial posterior a Servio Tulio.
2. El derecho en el período republicano. Ley decenviral. Antecedentes y elaboración.

Contenido. Derecho honorario. El edicto del pretor. Clases de edictos. Edicto
perpetuo de Salvio Juliano. Ley comicial. Clasificación de las leyes. Los plebiscitos.
Senadoconsultos. Jurisprudencia.
1.1 SUS COMIENZOS.
Sexto, el hijo de Tarquino el soberbio, habría ultrajado a su prima Lucrecia, hecho este que
trajo como consecuencia el suicidio de la misma y el encabezamiento de una revolución por
parte de Tarquino Colatino y Junio Bruto. Este último hizo que se convocaran a los comicios
por centurias y aprobara la destitución de Tarquino el Soberbio, siendo la autoridad real
reemplazada por dos cónsules. Además en ese tiempo la clase patricia estaba molesta por
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la reforma comicial producida por Servio Tulio, agravándose posteriormente esta situación
por el sistema de gobierno tiránico que llevaba a cabo Tarquino el Soberbio.
Los dos cónsules que iniciaron el periodo republicano en el año 509 A.C fueron Tarquino
Colatino y Junio Bruto.
Surge una magistratura que se inserta dentro de los colegios sacerdotales, la cual fue
denominada rex sacrorum o simplemente rex, la cual tenía atribuciones que precedían a
las del mismo pontífice máximo. Se crea una nueva magistratura sacerdotal denominándola
rex sacrorum o simplemente rex, la cual se le confiere el mayor orden de jerarquía,
precediendo al pontífice máximo.
1.2 EXPANSIÓN TERRITORIAL:
En el primer siglo de la existencia republicana comenzó la conquista de Roma, incoándose

por los territorios ubicados en el Lacio.
Al poco tiempo de acontecido aquello, llego del norte atravesando los Alpes y con el
propósito de invadir Roma un pueblo de origen indoeuropeo, los galos, que al principio se
instalaron en la Galia Cisalpina.
Luego avanzaron hacia Roma, pero los romanos los derrotaron y no conforme con ello,
aprovecharon para avanzar por el centro de Italia hacia el norte, conquistando los Alpes
llegando hasta Grecia.
Ante la inminente llegada de los romanos, los griegos optaron aliarse a roma, con excepción
de la colonia de Tarento, los derrotaron e incorporaron Grecia a sus territorios.
La península Itálica fue conquistada por los romanos, puesto que sus límites norte y sur
quedaron fijados en el rio Rubicon y en el estrecho de Mesina respectivamente.
1.3 GUERRAS PÚNICAS
Consolidada la conquista de la península y extensión hacia el norte de Italia, Galia y Grecia,

Roma se propuso conquistar los territorios del Mediterráneo occidental. Para ello tuvo que
prepararse a combatir contra Cartago, situada al norte de África, que poseía un poderoso
ejército marítimo en razón de las relaciones comerciales que vinculaban con sus colonias
establecida en Cerdeña, Sicilia, el sur de España y lógicamente la costa norte de África.
Se desato el conflicto entre Roma y Cartago, recibiendo el nombre de Guerras Púnicas,

que fueron tres contiendas bélicas.
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• Primer guerra abarco el periodo comprendido entre los años 264-261 a.C. Comenzó
en territorio siciliano, en el que estaban asentados en la parte oeste de la isla las
colonias cartaginenses. Roma venció al ejército de Cartago apoderándose del
territorio que ocupaban sus colonias, como así también de las islas de Córcega y
Cerdeña, llegando a invadir la ciudad de Cartago.
• Segunda guerra (237-201 a.C): Al perder Sicilia, Córcega y Cerdeña, Cartago decidió
reorganizar su política marítima, proponiéndose como objetivo la conquista de la
península ibérica. En esta línea de pensamiento estaba Amílcar Barca, quien en el
año 237 a.C decidió ir a combatir a España.
El general Amílcar venció en territorio español a los turdetanos y llegando al este de la
península ordeno construir la fortaleza Akrauleke situada al lado de Alicante. Amílcar llevo
a estas guerras a su hijo Aníbal de nueve años de edad.
En los años siguientes, Amílcar combatió con los iberos, muriendo en Elche en el año 228
a.C.
Fue reemplazado por su yerno Asdrúbal, quien extendió el dominio cartaginés hasta el
Ebro, muriendo en el 221 a.C.
Lo sucedió Aníbal, el hijo de Amílcar Barca, quien venció a los vacceos, tomando Almantica
y Arbocala, derrotando asimismo a los carpetanos y a los olcades en el año 220 a.C.
A partir de allí puso su mira en Roma, a quien para provocarla tomo Saguntum, ciudad
aliada de Roma, luego de sitiarla y asediarla durante varios meses. Ante esa ofensa Roma
declaro la guerra.
Aníbal, avanzo con sus tropas antes de lo que los romanos previa, con el objetivo de
ingresar en la península Itálica y desprestigiar de esta manera a los romanos.
Con un poderoso ejército que incluía elefantes paso los Pirineos por Cerdeña y remonto el
Ródano para evitar un enfrentamiento con el cónsul y militar Publio Cornelio Escipion quien
organizaba el ejército romano en cercanías de Marsella.
Aníbal atravesó los Alpes, llegando a la llanura del Po, en ese viaje perdió la mitad de sus
soldados.
Enfrento a los romanos comandados por Escipion. Quien regresaba de las Galias, y los
derroto. En las cercanías de Trebbia, Aníbal venció a una coalición de ejércitos romanos
comandados por Escipion y el cónsul y general Tiberio Sempronio Longo en el año 218 a.C.
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Con posterioridad, Aníbal, teniendo bajo su control la Galia Cisalpina se encamino al sur,
hasta llegar a la Italia por la cresta de la cordillera Apenina, derrotando nuevamente a los
romanos. Tuvo la gran oportunidad de entrar a Roma, pero prefirió continuar a lo largo del
Adriático, llegando a Apulia.
Los romanos de organizaron en Roma, nombrando a Quinto Fabio Máximo, quien utilizo la
estrategia de evitar enfrentar a Aníbal, a los efectos de ganar tiempo para reorganizar sus
tripas.
La táctica de Quinto Fabio Máximo no convencía a los romanos. Al elegirse nuevos

cónsules en el año 216 a.C uno de ellos, Marco Terencio Varrón, se decidió por librar una
gran batalla que fue adversa a los romanos, muriendo Marco Terrencio Varron.
Con esto Siracusa paso a estar bajo dominio Cartaginés.
Los romanos volvieron a emplear la estrategia de Fabio Máximo con el objeto de desgastar
a Aníbal e impedirle que recibiera refuerzos del exterior. De esta manera Aníbal quedo
bloqueado en Brucio, no pudiendo colaborar en la defensa de Siracusa que fue conquistada
por Roma, al igual que Capua y Tarento.
Roma decidió mandar a España a Publio Cornelio Escipion quien conquisto Cartagena y
derroto a Asdrúbal en Bailen.
Ante esta situación Aníbal opto por retirarse al Brucio, cerca de Crotona. Mientras tanto,
Escipion continuaba victorioso en España triunfando en la batalla de Ilipz.
Escipion fue elegido cónsul en el año 205 a.C decidiéndose que comandara las legiones
romanas para pasar a combatir en continente africano. Escipion concentro sus legiones en
Sicilia y partió hacia África desembarcando en el año 204 a.C. En las cercanías de Utica.
Los cartaginenses dispusieron que fuera el propio Aníbal quien enfrentase a los romanos.
La batalla final se libró en la llanura que se extiende entre naggara y zama. Escipion dividió
a su ejército en tres partes combino sus líneas de modo que los elefantes pudieran pasar
sin romperlas. Escipion derroto a Aníbal en el otoño del año 202 a.C copiando la estrategia
del enemigo. Esta batalla es conocida por la historia con el nombre de batalla de Zama y
Escipion es conocido como el Africano por los éxitos logrados en dicho continente.
Cartago pidió entonces la paz, accediendo Escipion a la misma, pero imponiendo

condiciones. Si bien Cartago conservaba sus territorios en África, se comprometió en
convertirse en aliado de Roma sin derecho a desplegar una política exterior propia. Así
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mismo, tuvo que renunciar a sus posesiones en el Mediterráneo, a no combatir fuera de

África, a pagar un alto tributo, a entregar a sus naves de guerra etc.
Escipion el Africano paso inmediatamente a la península ibérica para terminar de conquistar

el sur de España, expandiendo los territorios romanos hasta el rio Tajo. De esta manera
finalizo la segunda guerra púnica en el 201 a.C
1.4 LOS GRACO:
Al poco tiempo de consolidadas las conquistas territoriales romanas, crecieron en

importancia los hermanos Graco.
En el año 133 a.C asumió Tiberio Graco como tribuno del pueblo. Proyecto una ley agraria
en la que se disponía que el Estado incautase los terrenos comunales, sin pagar
indemnización a los ocupantes, para con posterioridad proceder a distribuirlos entre los
ciudadanos por sorteo, a razón de 30 yugradas por persona. Dicha distribución se realizaba
en el carácter de arrendamiento perpetuo con la obligación de que la tierra fuese cultivada
y se pagase una renta al tesoro público.
Tiberio Graco declaraba la guerra a los latifundistas que estaban representados

principalmente por el Senado.
La aristocracia acudió a pedir la ayuda de Marco Octavio, tribuno colega de Graco y

enemigo de su proyecto, quien procedió a ejercer su derecho de veto, desechando el
proyecto de reforma agraria y tomaba una posición definida a favor de la clase latifundista
y senatorial.
Graco propuso a su colega que se votase en los comicios la destitución de uno de los dos
tribunos, esto no era posible conforme al derecho, Marco Octavio rechazo la propuesta
argumentando que era inconstitucional.
Graco entonces pregunto al pueblo si el tribuno que obraba en contra de los intereses del
propio pueblo no deshonraba a su cargo. El pueblo contesto afirmativamente.
Ante esta respuesta, Tiberio Graco hizo desalojar a Marco Octavio de la asamblea comicial
y la ley fue votada en sentido positivo por aclamación.
Se procedió a nombrar a los primeros triunviros encargados de repartir las tierras,

recayendo dicho nombramiento en Tiberio Graco, su hermano menor Cayo Graco y su
suegro Apio Claudio.
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Con todo esto creció el resentimiento de la aristocracia, que no perdonaría la actitud de

Graco.
Este, tomo otras medidas agravantes contra el senado, y, al advertir que si al cumplirse el
plazo de ejercicio de su cargo no se mantenía en él podía caer en desgracia, pretendió
renovarlo por un año más. Esto era manifiestamente inconstitucional, pero Graco prosiguió
realizando otras reformas para obtener el apoyo masivo e incondicional del pueblo.
Al reunirse el comicios para efectuar la elección del tribuno que debía asumir el próximo
año, la tendencia era votar a Tiberio, la oposición logro que se disolviera el comisión sin
que se llevara a cabo la elección.
Los comicios se reunieron dos días después, apelando, tanto Graco como la oposición a
toda maniobra disponible para hacer valer sus respectivas mociones, terminando todo en
un caos generalizado de tal magnitud que se disolvió por la fuerza de la asamblea electoral.
El Senado se reunió en el templo de la Fidelidad, próximo al templo de Júpiter, instigando

a la multitud que se encontraba exaltada contra tiberio Graco, quien intentó huir junto a un
grupo de seguidores, siendo asesinado al bajar la rampa del Capitolio por Lucio Rufo. Junto
a el murieron alrededor de 300 de sus seguidores.
No obstante, la muerte de tiberio Graco dejo la semilla de la reforma agraria, de la revolución

y el odio quedo latente.
La semilla germino dos años después en quien fuera su hermano menor, Cayo Graco, quien
llego también al cargo de Tribuno.
Desde su cargo proyecto reformas más profundas que las de su hermano. Pretendía
suprimir el orden de votación seguido en las centurias, proponiendo que se procediera a
votar en un orden dado por sorteo.
De esta manera recrudeció el caos y el odio en Roma. Cayo Graco fue encontrado muerto
en un bosque sagrado ubicado en la orilla del rio Tibur.
Tras la muerte de Graco comenzó una persecución contra sus seguidores siendo
ejecutados más de 3000 de ellos, el nombre Graco fue declarado maldito.
1.5 MAGISTRATURAS REPUBLICANAS: CARACTERÍSTICAS.
• Efectividad: Surge como consecuencia de la gran importancia que se dio en la

época republicana al pueblo, en Roma se consideraba que para ser representante
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del pópulos y estar investido con los correspondientes podres, era indispensable que
el magistrado estuviera investido mediante un acto de elección.
No obstante esto, al comienzo el magistrado republicano designaba a su sucesor.
Con el correr del tiempo, se advierte que los magistrados mayores fueron elegidos
por los comicios por centurias, los magistrados menores fueron elegidos por los
comicios por tribus, y el tribuno y edil plebeyo, por los comicios de la plebe. El
dictador era elegido por los cónsules.
• Periodicidad: Los magistrados romanos duraban en su cargo un lapso determinado,
hecho fundamentado que la duración perpetua produce una desvirtuarían del poder.
De esta forma los magistrados duraban en sus funciones un periodo anual.
Las excepciones las constituían el dictador, el cual duraba un máximo de seis meses,
el censor quien debía cumplir su función en un plazo máximo de dieciocho meses.
• Honorabilidad: Acceder a la magistratura representaba un honor para los romanos,
por esto la honorabilidad era una característica propia de la república, se debe
advertir, que el estar gratuitamente en el cargo implicaba que las personas des-
afortunadas no podían acceder a él.
• Colegialidad: La magistratura estaba integrada por dos o más personas, cada uno
de los magistrados que componían el colegio ejercía en forma individual la totalidad
del poder de la magistratura que representaba. El otro magistrado estaba en receso,
no obstante a ello, detentaba el derecho de veto o Intercessio, por el cual se oponía
a lo que decidía el magistrado en ejercicio.
• Responsabilidad: Al culminar su periodo el magistrado tenía la obligación de dar
cuenta de sus actos. Resultaba un efectivo control de sus actos que el gobierno al
tener que responder por ante quien lo había elegido.
1.6 CURSUS HONORUM:
Se denomina de esta manera al sistema o procedimiento que se debía seguir a los efectos
de poder acceder al desempeño de las diversas magistraturas en el periodo republicano.
1) Edad mínima de 27 años para ejercer la magistratura.

2) La prohibición de ejercer dos magistraturas ordinarias al mismo tiempo
3) Que transcurra un intervalo mínimo de diez años para desempeñar una misma
magistratura.
De esta manera se estableció un verdadero programa para acceder a los cargos. Tal así
que para acceder a los Cursus Honorum era necesario haber ejercido el tribunus militarum,
es decir, comandar una legión del ejército romano. A partir de allí, y con una edad mínima
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de 27 años se podía aspirar a la cuestura que era el primer peldaños de la carrera política,
luego, a partir de los 40 años se podía acceder a la pretura, desde los 43 al consulado, con
lo cual terminaba la carrera de los honores.
Para poder acceder a la dictadura y a la censura, eran necesarios los mismos requisitos
que para el consulado.
Debemos destacar que no podían seguir el Cursus Honorum quienes no hubiesen cumplido
con sus obligaciones fiscales o militares, así tampoco los que tuviesen tacha de indignos.
1.7 PODERES DE LOS MAGISTRADOS REPUBLICANOS: POTESTAS ET IMPERIUM
Los magistrados republicanos gozaban de una serie de poderes de distinta índole.
1) La potestas: Era la competencia de manifestar su voluntad sobre los asuntos que le

confiere al estado, generando una serie de derechos y obligaciones, puesto que el
magistrado representaba al Estado romano.
Consecuencia de su potestas:
a) Ius edicendi: era el derecho que tenía el magistrado de publicar un edicto o

reglamento en el cual señalaba de qué manera procedería en sus funciones
durante el periodo que las ejercería.
b) Ius obnutiantionis: era el derecho de suspender las reuniones de las asambleas
populares.
c) Multae dicttio: era el derecho de decretar la detención del deudor que había sido
declarado confeso.
d) El imperium: Teodoro Mommsen expresa que el imperium se manifestaba en dos
formas:
i) Imperium limitae: cuando la magistratura se ejercía
fuera de los límites de la ciudad de Roms, se llamaba
imperium limitae, el cual abarca todo lo referente al
mando de las legiones romanas, pudiendo el
magistrado reclutar tropas, fijar recompensas a los
militaros, nombrar oficiales inferiores.
ii) Si se detentaba el poder en roma, se denominaba
IMPERIUM DOMI, comprendía dos atribuciones de
gran trascendencia: La intercessio o veto. Que como
ya vimos era la facultad que tenía un magistrado de
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oponerse a las decisiones de su colega. Y la

iurisdictiom, que era la facultad de declarar el derecho
en distintas materias (civil, penal, administrativa)
1.8 CLASIFICACIÓN DE LAS MAGISTRATURAS:
1) Magistratus populi romani: las cuales debían ser ejercida por los ciudadanos de la
clase patricia, y que conservaron tal denominación aun luego de haberse permitido
el ingreso de los plebeyos.
Estas se clasificaban en:
a) Ordinarias: que eran aquellas que se ejercían continuamente, es decir, siempre,

sin intervalo alguno. Podían ser permanentes, como el consulado, la pretura, la
cuestura y la edilidad curul, de constante e ininterrumpido ejercicio. O no
permanentes, como la censura, ya que estas últimas no se ejercitaban sino
durante periodos más o menos extensos.
b) Extraordinarias: eran las que se ejercían solamente frente a acontecimientos
excepcionales y transitorios. En esta categoría estaban comprendidas la
dictadura, el interregnum, la prefectura urbana, el tribuno militar y el decenvirato
legislativo.
4) Plebis: Se crearon una vez comenzada la Republica, la ejercían SOLAMENTE
ciudadanos romanos.
Es necesario considerar que con el correr del tiempo la mayoría de los plebeyos
tuvieron acceso a las magistraturas, incluso a las populi.
Conforme al derecho que tenían para utilizar determinadas distinciones las magistraturas
se clasificaban en:
1) Magistraturas cum imperium: eran aquellas en las cuales los magistrados tenían el
derecho de utilizar determinadas insignias o distintivos.
2) Magistraturas sine imperio: el magistrado no tenía los derechos expresados
precedentemente.
1.9 ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES MAGISTRATURAS:
El consulado:
El termino cónsul proviene de la voz latina cónsul, significa colega.
La función consular era ejercida durante un año por dos ciudadanos romanos. La ejercía
cada uno de ellos en forma mensual y alternada. El cónsul que comenzaba el ejercicio
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mensual era el de más edad. El que quedaba en receso por un mes tenía el enorme poder
de oponerse a lo decidido por el cónsul en ejercicio mediante la intercessio o derecho de
veto, razón por la cual hacia prevalecer su poder.
La elección de los cónsules, al principio romano de que “el magistrado crea al magistrado”
razón por la cual el cónsul saliente nombraba a su sucesor antes de terminar su mandato.
Con posterioridad, el nombramiento se transformó en una propuesta realizada ante los
comicios por centurias, que era el encargado de investir al nuevo cónsul.
En el caso de producirse una vacancia consular, le correspondía al único cónsul, nombrar

a quien iba a cubrir la vacante hasta que terminase su mandato. Y, si la vacancia era total
se ponía en funcionamiento el interrex hasta la designación de nuevos cónsules.
En lo referente a sus facultades tenían la totalidad de las facultades del imperium, similar a
los poderes que detentaba e rey en la época monárquica.
Los cónsules no heredaron alguno de los poderes propios de la monarquía, como ser el
derecho de nombrar pontífices. Se advierte que se fueron separando los poderes civiles de
los poderes religiosos. La consulta a los colegios sacerdotales tuvo un carácter y una fuerza
más obligatoria que en la monarquía, si el cónsul hubiera convocado a los comicios sin
consultar a los augures o hubiera consagrado un templo sin consultar a los pontífices, el
acto realizado seria nulo.
Las leyes que emanaban de la iniciativa consular llevaban la nómina gentilita de ambos
cónsules.
Respecto del aspecto formal de su vestimenta los lictores ya no los acompañaban como al
rey armados con un hacha, no llevaban la toga purpura propia de los reyes sino que vestían
con una sencilla toga con orlas encarnadas; podían transitar por las calles como cualquier
ciudadano, y no necesariamente sentados en un carruaje.
La dictadura:
Entra en el grupo de magistraturas extraordinarias, eran aquellas que se ejercían solamente

en circunstancias extraordinarias.
En casos excepcionales, el derecho romano previa que los cónsules debían ceder el poder
a un magistrado único que se conoció en Roma con el nombre de dictator (dictador).
Este magistrado extraordinario era elegido exclusivamente por los cónsules y por un plazo
máximo de seis meses, sin que el pueblo tuviera algún tipo de intervención. El primer o más
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importante efecto de su nombramiento fue que todos los demás dignatarios quedaban sin
poder propio, debiéndole obediencia al dictador.
El dictador debía nombrar a un magistrado para que lo secundase, el mismo recibió el

nombre de magister equitum (maestro de caballería) y cesaba en sus funciones en el mismo
momento en que cesaba el dictador.
El objetivo de esa institución, fue fundamentalmente la de evitar que el poder estuviese

dividido entre ambos consules, hecho este que podía afectar profundamente las decisiones
que se debían tomar.
A partir de las guerras púnicas, la designación del dictador fue atribución de los comicios,
reemplazando de esta manera a los consules en dicha facultad. Esta magistratura fue
abolida en el año 42 a.C.
La pretura
Con el hecho de reconocer a los plebeyos el derecho de acceder al consulado fue creado
la pretura amo magistratura populi romani, la cual tuvo poderes en la jurisdicción civil.
El pretor sigue en jerarquía a los consules, siendo designado por estos y por el término de
unos años, transformándose en bienal hacia fines de la república; desde que se amplió el
periodo, se dispuso que el pretor debía ejercer el primer año en la ciudad y el segundo en
la provincia.
Al principio ejercía sus funciones sobre las controversias que se suscitasen entre los
ciudadanos romanos, naciendo como pretura urbana, en el año 242 a.C fue creada la
pretura peregrina con la finalidad de que administrase justicia sobre los litigios en los cuales
interviniesen extranjeros. En razón del incremento y complejidad de los asuntos sometidos
a su estudio, la cantidad de pretores aumento, y en época de Sila las fuentes nos indican
que llegaron a ser ocho.
La función de estos magistrados fue la de administrar justicia, en el sentido de que debían

establecer las normas procedimentales con las cuales los jueces debían dictar sentencia.
Debían dirigir el proceso, ordenándolo en su carácter de supremos administrador del
mismo.
Ingresaron por primera vez los plebeyos en el año 337 a.C, a través de Publio Philo, se le
asigna una gran importancia en la evolución del derecho romano, además el pretor en
ejercicio de sus funciones fue el creador de normas jurídicas que a través del derecho de
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gentes suavizaron el formalismo del derecho civil conformando además un nuevo derecho
común a ciudadanos y extranjeros, que fue el ius honorarium o pretoriarum.
El tribunado de la plebe:
Con el advenimiento de la Republica surgió la figura de los consules en reemplazo de los

reyes, y que la autoridad religiosa fue confiada al rex sacrorum, separándose de esta
manera el poder civil del religioso. Pese a esta división, la realidad demostraba que la
situación de la clase plebeya tendía a agravarse aún más, hecho este que se reflejaba en
un estado de pobreza y endeudamiento que tenía como consecuencia que la ley se aplicase
sobre los empobrecidos y desprotegido plebeyos con todo el rigor del antiguo derecho
romano. En los casos de deudas impagas, el acreedor podía llegar inclusive a tener en su
domus al deudor en carácter de prisionero y someterlo a un estado de tratamiento similar a
la esclavitud.
Ubicados en este marco sociopolítico, observamos que hacia el año 494 a.C., los plebeyos
plantearon una serie de exigencias a los patricios, tomando luego la decisión de abandonar
la ciudad de Roma, yéndose a instalar a otro lado del rio Anio, en los montes Aventino y
Sacro.
Presentado el conflicto, los plebeyos solo deciden volver a Roma cuando los patricios
aceptan sus exigencias, y, conforme lo relata Tito Livio, celebran un tratado que juran
respetar, y como garantía de su cumplimiento lo colocan bajo la protección de los dioses.
Se produjo la creación de una magistratura plebeya llamada tribunado de la plebe, además

de otras concesiones: liberación de los deudores plebeyos que estaban sometidos
corporalmente a los patricios.
El tribunado de la plebe estaba compuesto por dos magistrados, aumentando

posteriormente ese número a cuatro, en el año 457 a.C a la cantidad de diez tribunos.
Duraban un año en sus funciones y la elección se hacía mediante la propuesta del tribuno
saliente a la colectividad plebeya reunida en comicios. Podían acceder a esta magistratura
solamente los plebeyos.
La principal función de estos magistrados fue la de defender los derechos de los plebeyos
contra los abusos de los ciudadanos y magistrados patricios. Si bien carecieron de
imperium, se les confirió el derecho de veto, tendiente a anular cualquier acto de los poderes
públicos contrarios a los derechos de sus representados.
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Los tribunos reunían a los plebeyos en asambleas o concilios en donde deliberaban y luego
votaban, tomando resoluciones a las que se las conoció con el nombre de “plebiscitos” y
que tenían fuerza de ley solamente para ellos.
A partir de la Lex Hortensia, los plebiscitos regían tanto para los plebeyos como para la
clase patricia,
Los concilios plebeyos, se hacían en el Doro de acuerdo al domicilio de los plebeyos.
Aparece históricamente una tercera especie de comicios, denominando comitiva tributa

(comicios por tribu). Finalmente debemos acotar que como los plebeyos conformaban más
cantidad de votantes, la preponderancia de las decisiones perteneció a ellos.
La cuestura
Fue una magistratura ordinaria que nació de manera concomitante con el consulado. Su
elección estuvo a cargo de los consules, previa consulta a los comicios centuria dos.
En sus comienzos estuvo integrada por dos cuestores, pero hacia el año 421 a.C en Roma
estuvieron en función en número de cuatro. Dos de ellos eran los encargados de la
administración del tesoro público y las finanzas. Los otros dos cuestores tenían como
función principal oficiar de pagadores del ejército, debiendo acompañar a los consules en
campañas militares.
Además de estas funciones, podían intervenir en la sustanciación de los procesos que

tuvieran como sanción la pena de muerte.
La edilidad curul
La edilidad curul surge en la época de la pretura año 367 a.C. Fue una magistratura
ordinaria, a cual era ejercida por dos ediles elegidos a través de los comicios centuria dos.
Duraban en su función por el término de un año.
En su nacimiento era una magistratura exclusivamente patricia, tres años después pudieron
tener acceso los plebeyos, con lo cual su número ascendió a cuatro. Los ediles patricios a
los efectos de distinguirse de sus pares plebeyos, se hicieron denominar, curules, puesto
que el uso de la silla curul fue un privilegio propio de las magistraturas populi romani.
En tiempos de Julio Cesar, se crearon los ediles cereales que tenían la función específica
de abastecimiento de granos. Con ellos la cantidad de ediles existentes en Roma se elevó
a seis.
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La función de los cuatro primero ediles fue en general de carácter municipal. Así, se puede
observar que estos magistrados se ocupaban de la vigilancia del mercado controlando el
precio y calidad de las mercaderías, la jurisdicción de policía, el control de los espectáculos
públicos, de las fiestas cívicas.
La censura
Las múltiples funciones que detentaban los consules a partir de las reformas de Servio
Tulio, periódicamente, cada cuatro o cinco años, debían hacer listas de la población, fijar
impuestos y determinar la contribución impositiva.
Estas obligaciones exigían una especial atención por su complejidad y el tiempo que
insumían, se procedió a otorgar dichas funciones a una magistratura creada para ellos y
que tenía como obligación la registrar censar a la población, su fortuna, y como
consecuencia de ello, determinar la contribución de los impuestos a oblar. Estos
magistrados pasaron a la historia con el nombre de censores.
Fueron elegidos por los comicios centuriados a propuesta de los consules.
Eran magistrados no permanentes, puesto que eran designados con la sola finalidad de
realizar el censo, el cual se actualizaba al principio cada cuatro años, y a partir de la Lex
Aemilia en el año 435 a.C se determinó que el censo se efectuaría dentro de los dieciocho
primeros meses de cada quinquenio.
Los censores entonces duraban en su cargo un periodo relatico, la ley determino que el
censo se debía realizar en un plazo máximo de dieciocho meses, si el censo terminaba
antes del plazo máximo previsto, en ese momento cesaba la labor del censor. Por el
contrario, si el censo no culminaba al cumplirse el plazo máximo, y como el mismo era
improrrogable, el censor cesaba en sus funciones.
El poder de los censores fue en aumento, debido a que les confirió la facultad de resolver
las cuestiones vinculadas con los derechos políticos y honoríficos de las personas. Lo
resuelto por ellos era inapelable. Quienes los censores consideraban indigno los excluían
de las centurias, y como consecuencia o efecto inmediato de ello, era privadas del ius
sufragium y de la jerarquía que les correspondía en el ejército.
En virtud de los dispuesto por una Lex ovinia en el año 321 a.C se agregó a la censura uno
de los derechos más importantes, consistente en proveer las plazas vacantes que se
produjeren tanto en el Senado como en el orden ecuestre.
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El Senado
Una vez instaurada la Republica, el senado conservaba en los primeros tiempos

características similares a las que tuvo durante la monarquía.
Posteriormente, al tener el plebeyo acceso el senado paulatinamente fue adquiriendo una

importancia de tal magnitud que se tornó en el órgano predominante de la época.
No obstante el logro de los plebeyos, subsistió la distinción entre senadores patricios y

plebeyos. Los primeros se calificaba con el termino PATRES, mientras que a los senadores
plebeyos se los identificaba con la denominación conscripti.
Se diferenciaban porque los senadores patricios tenían los derechos de expresar su voz y
luego votar, mientras con los conscripti solo tenían la facultad de votar.
Con el correr del tiempo esta desigualdad desapareció en virtud de una LEX OVINIA en el
año 312 a.C., y de un plebiscito ATINIO. Por lo dispuesto en ambos documentos se
estableció que podrían acceder al Senado todos los magistrados que hubieran ocupado
magistraturas patricias como también quienes hayan ejercido el tribunado de la plebe.
Se llegó a conformar en el periodo republicano un Senado patricio-plebeyo, logrando

finalmente el plebeyado la oportunidad de acceder a todas las magistraturas populi
romani.
En lo que respecta a los requisitos el derecho romano estableció como recaudos

imprescindibles los dos siguientes:
• Una edad mínima, fijada en 27 años.

• Que no haya desempeñado oficio deshonesto, y que tuviese un patrimonio
suficiente que le permitiese acceder a la centuria de los caballeros.
Su elección estuvo en principio en manos de los consules, pero a partir de la mencionada
LEX OVINIA, la misma paso a ser potestad de los censores.
Al comienzo de la republica los senadores sumaban 300, pasando luego a la cantidad de

900, y en tiempos de Julio Cesar a 1.200.
Las decisiones tomadas por el Senado fueron conocidas con el nombre de

SENATUSCONSULTUS, llegaron a tener un valor tan importante que se constituyeron en
verdaderas fuentes del derecho romano.
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En cuanto al procedimiento que se estatuyo a los fines de llegar a tomar una decisión fue
el siguiente: El senado era convocado por el cónsul, y, según las circunstancias, podía ser
convocado por el dictador, el pretor o el interrex.
Una vez reunido, el presidente ponía a consideración los aspectos sobre los cuales debía
deliberarse, los senadores fundamentaban su posición y por última se realizaba el sufragio
de acuerdo a un orden previsto.
Estaba dispuesto que primero emitiesen voto, siempre comenzando por los de más edad,
los que habían desempeñado el cargo de cuestores. Luego de que todos los habían votado
se decidía por mayoria.
En lo concerniente a sus funciones, tiene especial importancia la del interregno, esto quiere
decir que en caso de vacancia por muerte de los consules, e senado se haría cargo del
gobierno, pero debemos dejar aclarado que no era todo el órgano senatorial, si no que este
lo ejercía uno de sus miembros, el cual era designado entre los senadores.
Entre otras funciones tenemos : la administración del tesoro del Estado, la disposición de
la hacienda pública, el ordenamiento del culto la representación del estado romano en el
extranjero, enviar y recibir embajadores, firmar tratados de alianza y nombrar jefes del
ejército.
Finalmente, merece especial mención la facultad senatorial denominada auctoritas patrum,

mediante la cual el senado, en su carácter de poder colegislador, debía aprobar las
resoluciones del comicio para que las mismas llegasen a tener rango de ley.
Los comicios
Los comicios por centuria can adquiriendo durante el transcurso de la republica una
importancia cada vez más relevante debido a que van asumiendo una cantidad de poderes
que fueron desarrollando y perfeccionando, conforme el ritmo de evolución de las
instituciones populares que durante la república se consolidaron tratando de equilibrar los
fuertes poderes del senado.
Los comicios centuriados solamente podían ser convocados por los magistrados cum
imperio, y sus atribuciones se extendían en una diversidad de funciones:
• Funciones legislativas: Dictar lotes de escrito cumplimiento con carácter obligatorio

para todos los habilitantes de Roma, y a titulo meramente casuístico, adjudicar
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bienes inmuebles de manera gratuita a particulares, conceder la ciudadanía,

prorrogar la duración de las magistraturas.
• Funciones judiciales: eran competentes por vía recursiva de apelación en aquellos
casos que los jueces hubiesen impuesto la pena de muerte, conforme a lo
establecido en la LEX VALERIA de PROVOCATIONE.
• Funciones relacionadas al orden internacional: se ocupaban de convenir tratados
con otros estados, de concertar la paz, declarar la guerra.
• Funciones electivas: Elegían magistrados superiores, es decir, de la categoría de los
consules, pretores y censores.
1.9 REFORMA COMICIAL POSTERIOR A SERVIO TULIO
Cada una de las cinco clases de la organización atribuida a Servio Tulio pasó a tener
setenta centurias, lo que arrojaba un total de trecientos cincuenta centurias. Además, a esa
cantidad se debía agregar las dieciocho centurias de caballeros y las cinco centurias
correspondientes a la última clase.
De esta manera la cantidad de votos por centurias se incrementó a la suma de trecientos

setenta y tres, a raíz de esta nueva organización centurial era necesario que votase, por lo
menos, en mismo sentido, tres clases.
2.1 EL DERECHO EN EL PERIODO REPUBLICANO
La costumbre y las leyes reales constituyeron las principales fuentes de derecho durante la
monarquía.
Al comenzar la Republica, la estructura jurídica siguió siendo la misma, a los pocos años,
se advirtió la necesidad de realizar profundos cambios legislativos que acompañasen las
tendencias del nuevo régimen político, surgieron otras fuentes de derecho durante el
periodo republicano.
La situación social imperante en los albores de la república, era una sostenida queja de la
clase plebeya sobre la desigualdad social, pero más aún sobre la desigualdad jurídica, la
cual estaba asentada en los intereses personales de los magistrados.
Considerando estos antecedentes la actitud del tribuno Gayo Terentilio Arsa de proponer
que se constituyese una magistratura extraordinaria integrada por cinco miembros, a los
efectos de que se redactase un proyecto de ley en el cual se establecieran los poderes de
los consules para que estos aplicasen el derecho de acuerdo a las facultades que les
confiriese la ley a los fines de que no se cometiesen arbitrariedades.
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La férrea oposición de los patricios transformo en ineficaz la actitud de Gayo Terentilio Arsa,
pero al menos sirvió de antecedente para que siete años después los patricio tuvieran que
ceder su posición ante la resistencia puesta de manifiesto por los plebeyos.
2.2 LEY DECENVIRAL O LEY DE LAS XII TABLAS. ANTECEDENTES Y

ELABORACION:
En este estado llegamos al año 455 a.C., fecha en la cual se acuerda el nombramiento de
una magistratura extraordinaria para que redactase una ley que debería tener en cuenta los
intereses de todos los habitantes, y que por consiguiente se debía basa en un principio de
igualdad.
Se procedió a suspender los poderes de todas las magistraturas, otorgándoseles los

mismos a esta magistratura extraordinaria, la cual estaba integrada por diez miembro
varones, pertenecientes al patriciado. En este cuerpo legislativo, precio a cumplir su
cometido, envió una comisión de tres miembros a Atenas para que recabase antecedentes
sobre las leyes de Solón en particular, y en Grecia en general.
Las leyes helénicas no han llegado a influir de manera manifiesta en la redacción

decenviral.
Esta magistratura extraordinaria se reunió por espacio de un año, lapso durante el cual se
redactaron diez tablas de leyes, las que se expusieron al público para luego ser aprobadas
por los comicios centuriados.
Pasado un año, se procedió a elegir un nuevo decenvirato el que abocado a su tarea

legislativa redacto leyes complementarias a las anteriores, las cuales fueron plasmadas en
dos tablas.
A todo este conjunto de leyes se lo denomino LEZ DECENVIRALIS o DUODECIM

TABULARUM (LEY DECENVIRAL O LEY DE LAS XII TABLAS)
2.3 CONTENIDO DE LAS DOCE TABLAS.
1. Tabla I se refiere al proceso civil, de la forma de comparecer ante el magistrado.

2. Tabla II hace referencia a un resumen de la LEGIS ACTIO PER CACRAMENTUM;
es decir a una de las principales acciones de la ley, indicándose las formalidades
extremadamente rigurosas que debía revestir este proceso para que sea válido.
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3. Tabla III legisla sobre el caso del deudor condenado por sentencia, y a las diversas
consecuencias que derivan de su incumplimiento.
4. Tabla IV establece normas concernientes al poder que detenta el PATER FAMILIAE
sobre sus FILIUS y que constituye la esencia del ejercicio de la patria potestad.
5. Tabla V contiene disposiciones referentes a la sucesión testamentaria.
6. Tabla VI hace mención a preceptos relacionados con la posesión y el derecho de
propiedad.
7. Tabla VII establece y distingue los derechos sobre las distintas servidumbres.
8. La tabla VIII contiene normas relativas a distintas especies de delitos, tipificando
diversas conductas, y estableciendo las correspondientes sanciones.
9. Tabla IX se ocupa de legislar sobre los derechos relacionados con el derecho
público.
10. Tabla X fija normas propias del derecho sacro.
11. Tabla XI y XII son complementarias a las diez anteriores.
2.4 DERECHO HONORARIO O DE GENTES. EDICTO DEL PRETOR.
En el año 367 a.C se creó una nueva magistratura, la pretura, la cual tuvo atribuciones en
la jurisdicción civil, poderes estos que hasta entonces detentaban los consules.
Al ser un magistrado con POTESTAS, gozaba del IUS EDICENDI, que era la facultad de
dirigirse al pueblo mediante edictos.
El vocablo edicto o EDICENTI proviene de la voz EDICERE y significa decir o publicar.
Los edictos eran las normas que tenían por finalidad hacer conocer al pueblo los principios
que el magistrado pretoriano iba a aplicar durante su gestión anual, como así también las
normas procedimentales que tenían vigencia en ese periodo.
Los edictos del pretor constituyeron una nueva fuente del derecho romano, dieron lugar a
la aparición del derecho honorario o de gentes, el cual se aplicaba para dirimir los conflictos
que se suscitasen con los extranjeros.
El pretor debía publicar su edicto al comenzar su gestión, y las disposiciones contenidas

sobre el famoso ALBUM terminaban con su mandato el cual como sabemos duraba un año.
Podía a veces suceder que, con motivo de un conflicto excepcional que se planteara, se
viese en la necesidad de dictar alguna disposición no contemplada en su edicto anual.
Podía hacerlo dictando un EDICTO REPENTIUM, el que iba a regir hasta la culminación de
su periodo, junto con el edicto inicial publicando en las calendas de enero.
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2.5 CLASES DE EDICTOS
a) EDICTUM PERPETUUM: era el que dictaba el pretor al comenzar su gestión, debía

ser pregonado y luego expuesto en un lugar público cerca del tribunal.
b) EDICTUM REPENTINUM: era el edicto que dictaba luego de haber confeccionado
el EDICTUM PERPETUUM, y que regía solamente para un caso excepcional.
c) EDICTUM TRASLATIVO: estaba constituido por las normas edictales que
conservaba en vigencia el nuevo pretor, con respecto de su predecesor.
2.6 EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO
Desde la creación de la pretura hasta la época del emperador Adriano pasaron 500 años,
por lo cual resultaba imprescindible la redacción de una legislación que se ocupara de poner
un orden y un método a la amplia labor legislativa llevada a cabo por los pretores a través
de tanto tiempo.
El derecho honorario evolución desde el año 367 a.C hasta alcanzar su mayor esplendor
hacia fines del Siglo I d.C
A partir de esos momentos los edictos no tuvieron más reformas de trascendencia.
En el año 130 el emperador Adriano encomendó al jurisconsulto Salvio Juliano, que

redactase una compilación de los edictos que habían regido en Roma hasta el momento.
Este jurisconsulto, termino su trabajo en el año 131, y en ese mismo año a través de un
senadoconsulto fue aprobado, pasando a la historia con la denominación de EDICTUM
PERPETUUM de SALVIO JULIANO.
El edicto perpetuo reunió en un libro que contenía 45 títulos las reglas publicadas por el
pretor urbano y los ediles curules, extendiéndose además las reglas del pretor peregrino y
al edicto provincial.
Lo que aconteció fue que, si bien se había establecido que los pretores no podían realizar
cambios con respecto a las pautas fijadas en el Edicto Perpetuo, sin embargo podían seguir
agregando nuevas reglas.
Con el transcurso del tiempo las reglas nuevas se agregaron de manera muy excepcional
debido a que las facultades de los pretores fueron disminuyendo a tal punto que terminaron
transfiriéndose a otros funcionarios que dependían del emperador, el prefecto de la ciudad
por ejemplo.
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A partir de la rectificación del edicto perpetuo de Salvio juliano mediante un senado

consulto, la labor compilatoria marco un hito en la historia del derecho romano.
2.7 LEY COMERCIAL
A esta importante fuente del derecho republicano se la puede considerar desde dos ópticas:
a) Desde la óptica política, la ley comercial es lo que el pueblo manda y constituye,

conforme lo expresa Gaius en sus institutas. Para llegar a ello, se empleaba un
procedimiento que comenzaba con la propuesta del proyecto de ley que hacia el
magistrado al convocar al comicio. Esta publicidad debía hacerse por un lapso
mínimo de 21 días. Durante ese tiempo, el magistrado que había propuesto el
proyecto solía reunir al pueblo a fin de escuchar críticas.
El día fijado para que se reuniese la asamblea comicial, un heraldo comunicaba al
pueblo para que se concentrara. Una vez reunidos y luego en ceremonia religiosas
de rigor, se procedía a leer el proyecto de ley para posteriormente votar.
b) Desde el punto de vista jurídico, le ley comicial sería una virtud, que consistía en
mandar, prohibir, permitir y castigar. Por su parte Cicerón expresa que el termino ley
contiene la necesidad de legislar sobre lo que es justo y recto, en consecuencia, va
a surgir de la misma naturaleza la noción de lo que es justo e injusto, una añeja regla
de las leyes humanas que tiende a defender a las personas buenas y castigar a las
malas.
2.8 CLASIFICACION DE LAS LEYES
Las leyes populares son susceptibles de ser clasificadas en dos grandes grupos.
1. Leyes centuriatae: Son las decisiones tomadas en los comicios centuriados, a

propuesta de un magistrado superior, generalmente el cónsul.
Este tipo de leyes pueden clasificarse en:
a) Leges est commune preceptum: son las que van dirigidas a la generalidad de la
población.
i. Leges rogatae o latae: leyes propiamente dichas que ellas dictadas por
autoridad competente y con carácter obligatorio para toda la población.
ii. Leges datae: Dictadas por los magistrados con jurisdicción en las
provincias, para organizar administrativamente a estas.
iii. Leges dictae: conformadas por las disposiciones concernientes a la
administración de los bienes del estado romano
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b) Leges privilegiae o privatas: son aquellas leyes que se refieren a una persona o
a un grupo de personas determinadas. La ley de las xii tablas prohibió este tipo
de leyes.
2. Plebiscita decisiones concertadas por la clase plebeya.
2.9 LOS PLEBISCITOS:
Las decisiones concertadas por la clase plebeya en los comicios por tribus, y a propuesta
de un magistrado plebeyo, el tribuno de la plebe. El termino plebiscito proviene de plebis –
plebe- y scitum – dictado por-
En los comienzos, las decisiones tomadas en los comicios o concilios plebeyos solamente
tenían fuerza obligatoria para la clase plebeya, esta era lógico puesto que eran decisiones
asumidas sin la intervención de la clase patricia.
Tiempo después, a partir de LEX HORATIA se estableció que si los plebiscitos hubieran
sido ratificados por la AUCTORITAS PATRUM del senado, serian obligatorios para toda la
población.
Con la sanción de la LEX HORTENSIA en el 290 a.C marco un momento de suma

importancia para el derecho romano, puesto que estableció que la equiparación entre la
Lex y los plebiscitos, siendo en consecuencia de aplicación obligatoria para los patricios y
los plebeyos.
2.10 SENADOCONSULTOS
Los senadoconsultos don decisiones tomadas por el senado sin la intervención del pueblo.
La actividad senatorial en el campo del derecho privado fue casi nula, los senadoconsultos
decretados en esos tiempos se refirieron casi con exclusividad a la administración del
estado.
Cicerón asevera expresamente que estas disposiciones senatoriales constituyeron una de

las fuentes del derecho civil.
Lo expresado por Cicerón tiene su fundamento en el hecho de que el Senado republicano

estaba investido de la potestad de anular la ley comicial por algún vicio de forma o por algún
defecto intrínseco, como así también para dispensar en algún caso de excepción del
cumplimiento de la mencionada ley.
Finalmente las facultades del estado iban a alcanzar su esplendor durante el imperio.
2.11 LA JURISPRUDENCIA
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Con la sanción de la ley de las xii tablas en el 451 a.C comenzó en roma el derecho escrito.
El mismo dio lugar a que fuera necesario ser interpretado en razón de que las leyes
confeccionadas por los hombres no son perfectas, por lo que suelen generar una serie de
controversia, los cuales deben ser subsanados mediante un profundo estudio, análisis e
interpretación. Se hizo imprescindible confeccionar determinadas formulas procedimentales
para la aplicación del derecho de fondo.
En este estado de cosas, tenemos que para interpretar las leyes escritas, se hizo imperativo
que expertos en la ciencia del derecho tuvieran que ser consultados. A estos se los
denomino JURISCONSULTOS y al trabajo que realizaron tendiente a aclarar las normas
jurídicas y darles un verdadero sentido se lo conoce con el nombre de jurisprudencia,
termino este tomado en un estricto y típico sentido romano.
La elaboración de las formulas procedimentales y la interpretación del derecho estuvo a

cargo de los sacerdotes integrantes del colegio de pontífices.
Se justifica y comprende que los pontífices fueran los primeros jurisconsultos,

conformándose de esta manera lo que con el tiempo se denominó JURISPRUDENCIA
PONTIFICAL.
Posteriormente, hacia el año 303 a.C cueto o cneo flacio, al parecer un escriba de Appio
Claudio expuso públicamente en la foto un calendario judicial con el día fasto y nefasto,
para luego publicar una compilación de fórmulas. Estos acontecimientos produjeron la
apertura del POPULUS ROMANUS sobre el conocimiento del derecho, tanto de fondo como
de procedimiento, el cual era guardado celosamente por los sacerdotes.
A la publicación de fórmulas llevada a cabo por Flavio es que se la conoce con el nombre
de IUS FLAVIANUM
Luego en el 254 a.C asciende al pontificado máximo el primer plebeyo TIBERIO

CORUNCANIO quien toma la modalidad de evacuar públicamente dudas que tuviese el
pueblo sobre asuntos jurídicos, tanto de fondo como procesal. Por esta razón es que a
Tiberio Coruncanio se lo considera como el primer jurisconsulto del derecho romano.
A partir de allí se comienza a formar la jurisprudencia laica, y ante la necesidad de actualizar

las formulas empleadas en los procesos, el jurisconsulto Sixto Aelio confecciono y dio a
conocer una nueva compilación conocida como IUS CIVILE AELIANUM O TRIPARTITA,
esta última denominación en razón de que este primer tratado de derecho se componía por
tres partes.
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a) Fragmentos de la ley de las xii tablas

b) Una interpretación de la misma
c) Diversas leges actiones
La publicidad del derecho favoreció a su expansión y desarrollo, y debido a los servicios
prestados a los ciudadanos romanos, la profesión de jurisconsulto fue una de las más
destacadas que se desarrollaron en roma.
En cuanto a la labor de los jurisconsultos laicos se puede clasificar en varias categorías,

según las cuestiones que tratasen.
Debemos mencionar las siguientes actividades que podían desarrollar.
a) RESPONDERE: si emitían dictamen sobre las cuestiones jurídicas que le

planteasen.
b) AGERE: si procedían a darles indicaciones a los ciudadanos sobre cuál era la acción
adecuada que debían adoptar para hacer valer sus derechos.
c) CAVERE: si se aconsejaban los distintos términos y fórmulas que se debían utilizar
para llevar a cabo diversos negocios jurídicos.
d) SCRIBERE si se avocaban a la labor de escribir sobre temas jurídicos.
e) INSTRUERE so se ocupaban de la formulación jurídica de discípulos conforme a la
aptitud y vocación que advirtiesen en el estudio de las ciencias jurídicas por parte de
sus alumnos.
DERECHO ROMANO - UNIDAD 4: EL IMPERIO
SUMARIO
1.De la República al Imperio. Comienzos del imperio. Diocleciano y Constantino.

Reforma. Fin del imperio. Organismos políticos. El emperador. Los comicios. El
senado. Funcionarios imperiales.
2 El derecho en el período imperial. Constituciones imperiales. Clasificación. La

jurisprudencia. Escuelas de sabinianos y proculeyanos. La codificación en el período
prejustinianeo. Código Hermogeniano. Código Teodosiano. Ley de citas. Leyes
romanas-bárbaras. La codificación justinianea. Partes constitutivas del Corpus.
Codex. Digesto. Institutas. Novelas.
3. Historia del derecho romano después de Justiniano: proyección del derecho

romano en oriente. Proyección del derecho romano en occidente. Renacimiento del
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derecho romano. Escuela de los glosadores. Escuela de los comentaristas. Escuela

humanista. Escuela del derecho natural. Escuela histórica. Escuela de las pandectas.
Influencia del derecho romano en el mundo, Latinoamérica y Argentina.
1.1 DE LA REPUBLICA AL IMPERIO
El general Cayo Mario logro importantes triunfos militares en África al derrotar al príncipe
de Númida, quien intentaba independizarse de Roma, al vencer a cambios y teutones,
pueblos barbaros que pretendían invadir territorios romanos.
Fundamentalmente por esa razón Cayo Mario fue proclamado cónsul en el año 100 a.C.,
pero luego de una serie de desaciertos se vio obligado a dejar el cargo siendo reemplazado
por Lucio Cornelio Sila, que en una nefasta labor de gobierno y por profunda enemistad con
cayo Mario quien pretendía reasumir el poder llevo a roma a la primera guerra civil.
Con posterioridad asumen al consulado Gneo Pompeyo y Marco Licino Craso, quienes
habían adquirido popularidad por haber sofocado el levantamiento más importante de
esclavos de toda la historia de roma.
Dicha rebelión fue encabezada por el esclavo Espartaco, el que fue vencido en el año 83
a.C, por los mencionados Pompeyo y craso.
En forma paralela estaba surgiendo una de las personas más trascendentes de la historia
romana: CAYO JULIO CESAR, quien por sus virtudes y ante la decadencia de la Republica
fue llamado por Pompeyo y Craso, constituyéndose de esta manera el primer triunvirato.
La figura de Julio Cesar siguió creciendo hasta el punto de conquistar las Galias en el 51
a.C, en la batalla de Alesia.
Por ese entonces Craso se encontraba en Oriente combatiendo contra los partos quienes
dominaban Irán. Cayo finalmente perdió en la batalla todas sus legiones y murió asesinado.
Ante tal evento, Pompeyo advirtiendo el creciente poderío de Julio Cesar intento traicionarlo
aprovechando que Julio Cesar se encontraba en campaña militar fuera de Roma.
Al tomar conocimiento de la conspiración que en su contra estaba gestando Pompeyo,

volvió presurosamente a roma pero este prefirió no enfrentarlo optando por retirarse hacia
Grecia. Con el correr del tiempo el enfrentamiento fue inevitable, produciéndose en la
batalla de Fasalia en el 47 a.C, donde Julio Cesar tuvo una victoria contundente. Pompeyo
huyo hacia Egipto y fue asesinado por el predecesor de cleopatra.
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Luego de vencer a Pompeyo, Julio Cesar ejerció el poder de manera unipersonal, fue
designado dictador perpetuo y acumulo una serie de poderes como los de comandar la
totalidad de las legiones, designar magistrados sin consultar a los comicios, hace acuñar
monedas con su imagen.
Su fama y poder creció a tal punto que fue considerado IMPERATOR y reconocido divino
protector de Roma, llegando a ubicar su busto entre las divinidades del estado.
En el año 44 d.C Junio Bruto y Casio Longino iniciaron una conspiración contra Julio Cesar,
a quien finalmente asesinaron durante una sesión en el senado en los idus de marzo.
Volvieron de esta manera las luchas intestinas centrándose las mismas entre el cónsul
Marco Antonio y el general Cayo Octavio –sobrino de Julio Cesar- quienes optaron
circunstancialmente por aliarse y conformar con Lepido el segundo triunvirato en el 43 a.C.
A la muerte de Lepido resurgió la disputa entre Cayo Octavio y Marco Antonio, quien había
contraído matrimonio con Cleopatra y pretendía trasladar el gobierno de roma a Alejandría.
Este fue el factor desencadenante que aprovecho Octavio para declararle la guerra y
vencerlo en la batalla de Actium en el año 31 a.C. Como consecuencia inmediata de dicha
batalla, se procedió a anexar Egipto en el carácter de provincia romana.
Pero la más importante y principal consecuencia del triunfo de Octavio por la trascendencia
que implico a lo largo de la historia de roma fue que acumulo una serie de poderes similares
a los de julio cesar, acontecimiento que marco de manera inexorable el fin de la república.
El cambio político de la organización republicana hacia la organización imperial, se produjo

como consecuencia de un largo proceso histórico que se prolongó en el tiempo durante
más de un siglo.
Durante gran parte del siglo II a.C. y hasta que Octavio es consagrado emperador, la
republica se encontró inmersa en graves conflictos y luchas internas en las cuales se
produjeron numerosos cambios de gobierno causados por diversos golpes de estado. Todo
ello por los profundos malestares acontecidos en el seno de la comunidad romana,
particularmente en tiempos de Tiberio y Cayo Graco.
La situación descripta se prolongó durante gran parte del siglo I a.C., periodo en el cual se
continuaron sucediendo breves periodos de gobierno, teniendo todos ellos como factos
común la gran cantidad de abusos cometidos. Triste ejemplo fue el gobierno de Sila que
llevo a Roma a la guerra civil.
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1.2 COMIENZO DEL IMPERIO. SECUENCIA DE EMPERADORES.
En el año 29 a.C. se honró a Octavio con el título de AUGUSTUS, nombre que tomo para
ejercer su gobierno, y de esta manera dio comienzo a la tercera etapa política institucional
política de Roma: el imperio, el que se dividió en dos periodos: el principado o alto imperio;
y el dominado o bajo imperio.
Desde el punto de vista jurídico, pese al cumulo de poderes que ostentaba Octavio, la
mayoria de las principales instituciones siguieron vigentes.
Pero con el transcurso del tiempo, y de manera gradual fue tomando para si las
magistraturas de la república, llegando a adquirir características de poderes absolutos.
• Así fue como el senado lo considero como el primer senador- príncipe sonatas-
• Le confirió el título de emperador
• Llego a divinizarlo divino iulius
• Detento la potestas tribunicia y el imperio pro consulare maius et infinitus de manera
vitalicia e independiente del tribunado y del consulado respectivamente.
Con el ascenso al poder de Auguto se inició la dinastía Julio Claudiana integrada por
emperadores descendientes de las gens Iulia y Claudia.
➢ Esta dinastía perduro por espacio de 97 años en lo que de manera ininterrumpida

se sucedieron 5 emperadores.
➢ Luego sucedieron tres emperadores que solamente gobernaron algunos meses y
no tuvieron ninguna trascendencia.
➢ Se produce el advenimiento de la dinastía Flaviana cuya duración en el poder
comenzó en el 69 y termino en el 96, sucediéndose tres emperadores.
➢ La tercera dinastía comienza con Nerva, dando origen a la dinastía de los Antoninos,
aque tuvo duración de casi un siglo. Fueron seis emperadores, entre ellos Marco
Aurelio y su hijo Cómodo, con quien termina esta dinastía. Cómodo fue recordado
por la historia como un emperador sanguinario que gobernó mediante el terror.
Fundamentalmente por esa razón termina su dinastía, al no tolerar el despotismo.
Cómodo es derrotado por el general Septimio Severo.
➢ Septimio Severo comienza la dinastía de los Severos, que de manera sucesiva
desde el año 192 estuvo conformada por 5 emperadores.
➢ A la muerte del último emperador de los Severos, Alejandro Severo, se produce una
crisis en el 235, durante la cual se suceden una gran cantidad de emperadores de
duración efímera siendo derrocados unos a otros en una situación de caos
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generalizado. Fue la época más oscura de la historia de Roma. Desde el 235 hasta
el 284
1.3 DIOCLECIANO Y CONSTANTINO. REFORMAS
Dando fin al desorden interno, en el año 284 se hace proclamar emperador por las tropas
un general de origen dálmata, Valerio Diocle, quien asume bajo el nombre de Diocleciano.
Este emperador tuvo la virtud de gobernar con firmeza a los efectos de implantar el orden
y restablecer la paz interior en el imperio. Además llevo a cabo una seria y amplia reforma
administrativa y legislativa.
Con la finalidad de una mejor administración del imperio y de evitar nuevos desordenes
como los que se habían sucedido antes de su advenimiento, procedió a dividir el imperio
en dos:
• EL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE. Donde nombro a Maximiliano como

emperador, fijando capital en Milán.
• EL IMPERIO ROMANO DE ORIENTE Quedo al mando de Diocleciano, fijando
capital en Nicodemia.
Cada emperador tomo el nombre genérico de augusto y en un orden jerarquico
inmediatamente inferior designaron un vice-emperador con el nombre de cesar. De esta
manera el imperio quedo estructurado bajo la forma de una tetrarquía, dejando de ser la
ciudad de Roma, momentáneamente la capital del imperio.
Al asumir Constantino como emperador del imperio de oriente reformo la administración de

la tetrarquía creando cuatro prefecturas: oriente, ibiria, Italia, y galia, y nombro a
funcionarios denominados praefectus praetorios para que gobernasen como delegados de
los augustus y de los cesares.
Cada prefectura fue fraccionada en diversas diócesis, que estaban bajo el control de un
vicario cada una, y a su vez divididas en provincias gobernadas por procónsules, consules
o presidi, según su importancia.
Por otra parte Constantino estableció nuevamente a Roma como capital del imperio de
occidente y respeto al imperio de oriente estableció la capital en una ciudad que le dio el
nombre de Constantinopla en su honor, la que fue edificada a orillas del Bósforo.
El dominado o bajo imperio tuvo características diferentes a las del principado o alto
imperio.
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• Se buscó consolidar la estabilidad política que había sido expuesta a graves peligros
durante gran parte del s iii. Para lograr esa finalidad baso el poder en una monarquía
absoluta.
• La administración publica quedo bajo el gobierno del emperador, quien ejerció el
poder a través de una cantidad de funcionarios que dependían directamente de él.
• Tuvo control discrecional del ejército y del senado como asimismo ejerció facultades
religiosas y judiciales.
Constantino a través de un célebre edicto firmado en Milán en el 313 declaro al cristianismo
como religión oficial del imperio. La trascendencia jurídica del edicto de Milán repercutió en
instituciones jurídicas como el matrimonio. Ordeno que se indemnizara a los cristianos por
los daños que se les hubiera ocasionado y que les restituyeran inmuebles que se hubiesen
confiscado.
1.4 FIN DEL IMPERIO
A la muerte de Constantino en el 337 se sucedieron emperadores sin trascendencia, fueron

11, el último Teodosio, asume en el 392 y dispuso por testamento el reparto del imperio
entre sus dos hijos, Honorio en occidente y arcadio en oriente. De esta manera quedo
totalmente dividido el imperio.
El imperio romano de occidente perduro en decadencia, se sucedieron 12 emperadores

desde el 395 hasta el 476, año en que Odoacro, jefe de los herylos, de origen germano,
destituyo al último emperador, Rómulo Augutulo.
Este acontecimiento es considerado por la historia como el final de la edad antigua. Con
posterioridad lo que fue el imperio de occidente se fracciono en varios reinos barbaros.
En cuanto al imperio romano de oriente subsistió hasta 1453, finalizando con este hecho el
periodo histórico conocido como edad media.
1.5 ORGANISMOS POLITICOS
1) Emperador
2) Comicios
3) Senado
4) Funcionarios imperiales
a) Concilium principis
b) Praefectus Praetorium
c) Praefectus aerari
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d) Praefectus urbi
e) Praefectus vigilum
f) Praefectus annonae
g) Praefectus aegypti
h) Procuratores
i) Curatores
j) Legati
1) EMPERADOR
*PARA AYUDA DIDACTIVA VER VIDEO DE DINASTIAS ROMANAS EN INTERNET.
Para la elección del emperador, el magistrado designaba a su sucesor. Esto se dio desde
comienzos del imperio, cuando augusto designo al tribuno Tiberio.
Los poderes que llego a detentar, los ejerció con carácter absoluto.
Llego a ser el primer senador (príncipe senatus) detentando asimismo la potestas tribunitia
y el imperium proconsulare maius et infinitus con carácter vitalicio. El senado llego a
divinizarlo y le otorgo el título de emperador.
Como consecuencia de todos los poderes acumulados, y en lo concerniente al poder o

imperio proconsular, logro que se lo confiriese el ejército con intervención del senado, a los
efectos de cumplimentar con las formalidades legales. Mediante este poder ejercía la
conducción de todos los ejércitos, tanto los que estuviesen en Roma como en las provincias
romanas; también emanaba de este derecho la facultad de gobernar a las provincias,
potestad que ejercía el emperador a través de un funcionario que nombraba a tal efecto y
que recibía el nombre de Legati caesar.
Mediante la potestad senatorial se atribuyó la facultad que le permitía nombrar y destituir a

los miembros del senado prácticamente de manera discrecional.
También la potestas religiosa, detentando poderes similares a los que tenían los antiguos
reyes durante el periodo monárquico, se procedió a designarlo pontífice máximo,
tornándose esta distinción inseparable de la dignidad imperial.
En lo referente a potestades judiciales, estaba facultado para intervenir tanto en las

cuestiones de carácter civil como penal. En el ejercicio de esta última, delego su
representación al prefecto urbano o al prefecto pretorio, según el juicio estuviera radicado
en la ciudad o en las provincias.
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Finalmente, el ejercicio de la potestad tribunicia, el emperador se adjudicó el derecho de

vetar las decisiones de todos los otros magistrados.
2) Comicios
El órgano representante de la voluntad popular por excelencia, tanto centurial como tribal,
subsistió durante la época del principado imperial en sus funciones electoral y legislativa,
pero con el transcurso del tiempo dichas funciones tendieron a desaparecer.
Ello fue así, puesto que en el aspecto legislativo, los emperadores de la época, impulsaron
el dictado de leyes tanto de derecho público como de derecho privado. Los emperadores
que se suceden van dejando de lado esta tendencia y la potestad legislativa va pasando a
ser ejercida por el senado.
En lo referente a la potestad electoral, los emperadores empiezan a imponer sus

candidatos, razón por la cual los comicios fueron perdiendo dicho poder.
A la función judicial, no tuvo subsistencia durante el imperio. Es rescatable conocer que el

emperador traslado esta facultad a otros magistrados, reservándose el mismo emperador
la decisión en apelación para el caso de que los referidos tribunales hayan resuelto sobre
la pena de muerte del imputado.
En el siglo iii se visualiza una falta de actividad por parte de los comicios, y en el siglo iv se
produce su desaparición como organismo político del estado romano.
3) EL SENADO
Al comenzar el imperio mantuvo su importancia, a tal punto que algunos autores nos hablan
de una diarquía de poder- emperador y senado- al poco tiempo fue perdiendo poder, hasta
llegar en tiempos de Constantino, tanto en el imperio de occidente como el de oriente, a
reducirse en sus funciones al ejercicio de simples consejos municipales. Se advierte que
dejo de asesorar al gobernante, y las facultades concernientes al culto a la hacienda y a la
política exterior pasaron a ser ejercida por el emperador.
En lo relativo a la función judicial, paso a actuar con poder delegado por el emperador,
debido a que la cognitio senatorial tenía que contar con la conformidad imperial.
En lo referente a la importancia del senado es lo concerniente a la función legislativa, debido

a que siguió en vigencia por un prolongado periodo.
Los senadoconsultos originaron una nueva fuente del derecho romano cuando el contenido
de las decisiones senatoriales llego a tener el rango de principios normativos.
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No obstante la facultad legislativa con el correr del tiempo también llego a ser absorbida por
el emperador, en razón de que la labor del senado se circunscribió a la aprobación y
conformación de las propuestas imperiales, dejando de tener iniciativa en las decisiones.
Como consecuencia de ello, las decisiones del emperador formalizadas mediante

constituciones hicieron perder al órgano senatorial totalmente su función de asamblea
legislativa, pasando desde entonces las constituciones imperiales a constituir las únicas
fuentes de derecho.
4) FUNCIONARIOS IMPERIALES
Durante el periodo imperial, fueron designados una serie de funcionarios, no tuvieron el
rango de magistrados al carecer de autoridad propia, las funciones que les atribuyeron lo
eran por delegación del emperador.
Al detentar poderes delegados, estos funcionarios duraban en sus cargos el lapso que
arbitrariamente consideraba el emperador, quien podía destituirlos sin invocar ningún tipo
de causa.
Generalmente pertenecían los funcionarios designados a la clase senatorial y ecuestre,

siendo nombrados en funciones administrativas o militares respectivamente. Dependiendo
de la voluntad imperial.
Los funcionarios imperiales fueron muchos, pero los más importantes son:
a) Concilium Principis o consejo imperial, el cual asesoraba al emperador en la faz tanto

administrativa como judicial
b) Praefecto Praetorium o prefecto del pretorio en quien el emperador delegaba la
trascendente función judicial, tan así que de hecho se convirtió en el supremo juez
del imperio.
c) Praefecto aerari tenía a su cargo la administración del tesoro
d) Praefecto urbi designado para el manejo de la policía de la ciudad, persecución de
cultos prohibidos, el control de los mercados, e inclusive detentaba función
jurisdiccional.
e) Praefectus vigilum tenía bajo su mando una guardia nocturna con la finalidad de
evitar saqueos y depredaciones, pudiendo juzgar delitos cometidos contra la
seguridad pública.
f) Praefectus annonae que tenía bajo su responsabilidad el control de abastecimiento
de víveres en la ciudad.
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g) Praefectus Aegypti quien cumplía la función de delegado del emperador en Egipto.

h) Procuratores fueron elegidos entre los équites, que se encargaban de la
administración de la hacienda pública. En jerarquía estaban por debajo de los
prefectos.
i) Curatores se clasificaban de acuerdo a las funciones que cumplían, así tenemos a
los que se ocupaban de cuidar los caminos públicos, los de mantenimiento de los
edificios públicos, de la administración de las aguas, de las defensas del rio tiber.
j) Los legati comenzaron siendo lugartenientes del emperador en el comando de los
ejércitos, hasta que, llegaron a ser delegados del emperador en el gobierno de las
pro-vincere romanas. Estos tomaron entonces el nombre de legatii augustus.
Por último se puede mencionar a secretarios auxiliares, quienes eran conocidos con el
nombre de su función específica, precedida por la preposición “ab” ejemplo: ab epostolis
con funciones para transmitir resoluciones.
2.1 EL DERECHO EN EL PERIODO IMPERIAL. CONSTITUCIONES IMPERIALES.

CLASIFICACIÓN.
El emperador ejercía el poder con carácter absoluto, la función legislativa no fue la

excepción, las constituciones imperiales se erigieron en la práctica como principal fuente
del derecho romano de la época.
El emperador a través de la lex imperii pasó a ostentar el poder supremo, siendo esta
ratificada por una lex regia de la época de Justiniano.
Las constituciones imperiales son susceptibles de ser clasificadas en varias especies:
➢ Los edictos o edicta son normas de derecho de carácter obligatorio publicadas

espontáneamente por el emperador. Desde la época de augusto ya se publicaron
edictos, surgiendo tal derecho en virtud de la mencionada lez imperii. Al ir
concentrándose los poderes en la persona del emperador, la cantidad de edictos
publicados se incrementó, en especial cuando el comicio y el senado dejaron de
ejercer el poder legislativo.
➢ Los decretos o decreta son las decisiones judiciales emanadas del emperador.
Decisiones tomadas en casos particulares, por analogía se aplicaban a casos
semejantes, de allí su mayor importancia como fuente del derecho.
➢ Los rescriptos o cartas o rescripta epistolae son las respuestas dadas por el
emperador a pedido de parte interesada; a las cuestiones de derecho que le eran
sometidas por los particulares para su decisión.
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➢ Los mandatos o mandata son las instrucciones que con carácter obligatorio remitía
el emperador a todos los funcionarios en quienes había delegado el ejercicio de su
jurisdicción, se manifestaba a través de mandatos para la administración de los
territorios provinciales.
Los emperadores no elaboraban personalmente las constituciones imperiales. Colaboraban
con el los jurisconsultos de más prestigio, acudiendo además a un consejo presidido por el
Praefecto praetorio y compuesto por caballeros y senadores, todos versados en las ciencias
jurídicas.
Así, de los jurisconsultos tomaba sus dictámenes; y los proyectos de las constituciones
imperiales eran generalmente elaborados por el consejo.
La jurisprudencia
El prestigio de que gozaban los jurisconsultos durante el último siglo de la republica fue en
progresivo aumento durante el imperio.
Augusto, al llegar al poder, busco apoyo jurídico en los jurisconsultos al otorgarle carácter
oficial al dictamen de los que gozasen del ius publice respondendi. Esto significaba que,
quienes lograban obtener por parte del emperador esa calificación pasaban a responder
con autorización expresa de aquel. Los emperadores posteriores a Augusto continuaron
con esta modalidad novedosa.
No obstante, la sola respuesta de los jurisconsultos no tenían todavía fuerza legal, aunque
estén confeccionadas por escrito y selladas. La opción de los jurisconsultos eran
dictámenes no vinculados para el juez, quien era en definitiva el encargado de dictar la
correspondiente sentencia.
Adriano toma una decisión trascendental al establecer que los dictámenes de los
jurisconsultos tienen fuerza de ley cuando estén expresados en un mismo sentido. Gayo
acertadamente dice que desde entonces estos jurisconsultos ya tenían la facultad de hacer
la ley.
En época de la decadencia del derecho, los emperadores se encontraron con la dificultad

de que, no había a quien designar para que gozase del ius publice respondendi, surgiendo
entonces la necesidad de recurrir a los trabajos que habían realizado los jurisconsultos en
los primeros siglos del imperio romano.
2.2 ESCUELA DE PROCULEYANOS Y SABINIANOS
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La interpretación del derecho era una cuestión subjetiva, conforme al criterio, formación
jurídica, tendencia política, circunstancia histórica, etc. De cada jurisconsulto, observamos
divergencias de opiniones que se van produciendo, se cristalizaron en dos tendencias
perfectamente definida, dando lugar al nacimiento de dos escuelas de derecho claramente
diferenciadas: los proculeyanos y los sabinianos.
➢ Los proculeyanos, contrarios a la autocracia imperial y admiradora de las antiguas

instituciones republicanas, estaba encabezada por el jurisconsulto Antistio Labeon e
impregnada de filosofía estoica la cual había sido introducida en roma por Ciceron.
Esta escuela se caracteriza por utilizar una lógica pura, deduciendo rigurosamente
los casos a partir de principios generales. En la escuela de los proculeyanos
encontramos jurisconsultos de gran nivel científico, como ser proculo, pegas.
➢ La escuela de los sabinianos nace con él con el jurisconsulto ateyo capiton, siendo
siempre fiel a las opiniones de los jurisconsultos que los habían precedido, y en
principio era contraria a adoptar doctrinas filosóficas, diferenciándose radicalmente
de la escuela de los proculeyanos. En la escuela de los sabinianos podemos
mencionar a jurisconsultos de tallas de Capiton, Casio Longino, Salvio Juliano, Gayo
entre otros.
No obstante la rivalidad, ambas escuelas se tenían un profundo respeto reciproco,
manifestándose esto al citar el criterio de su correspondiente escuela adversaria y
excepcionalmente, al dejar de lado su postura cuando se consideraba que la posición
contraria tenía razón. Todo lo que hacían en beneficio de la ciencia del derecho, al
considerar que la misma estaba en un rango superior a las rígidas posturas subjetivas.
Hacia la primera mitad del siglo II desaparecieron las diferencias entre estas dos magnas
escuelas, y los grandes jurisconsultos que surgieron en aquella época y hasta la muerte de
Alejandro severo no se identificaron con ninguna de ellas.
Con respecto a estos últimos grandes jurisconsultos se hace un deber citar a Papiniano,
quien es considerado como el más grande de todos. Fue prefecto del pretor, muere en el
212 asesinado por orden del emperador caracalla al negase a justificar el asesinato
cometido por este emperador, quien había mandado a asesinar a su hermano.
Además de Papiniano, se debe mencionar a Paulo, y Ulpiano, que luego de ser asesores
de Papiniano sobreviven y llegan a ejercer el cargo de prefecto del pretorio en tiempos de
Alejandro Severo.
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Ulpiano tuvo como discípulo a Modestino, siendo este el último gran jurisconsulto del
periodo clásico.
2.3 LA CODIFICACIÓN EN EL PERIODO PRE-JUSTINIANEO
En el periodo denominado “derecho de la codificación” que comienza con el Dominado y

termina con la redacción del Corpus Iuris Civilis.
A la muerte de Alejandro Severo decrece la elaboración de la jurisprudencia, y en su lugar

se incrementa la cantidad de constituciones imperiales como fuente productora de derecho.
Se torna necesario sistematizar el derecho en un cuerpo legislativo. Esta necesidad alcanza

tanto para las leges como al ius o iura derecho emanado de los jurisconsultos.
2.4 CÓDIGO GREGORIANO
El Código Gregoriano es una iniciativa privada de las leges, fue publicado en oriente en
tiempos del emperador Diocleciano.
El nombre hace referencia a su autor, y se divide en libros, estando cada uno de ellos
subdividido en títulos rubricados.
Las constituciones imperiales de que trata son generalmente de la especie de los rescriptos,
estando ordenados cronológicamente.
La primera constitución contenida en el código Gregoriano data de la época de Séptimo

Severo siendo la última de la época de Maximiliano y Diocleciano.
Su contenido, se puede advertir que en el código se insertan las materias plasmadas en el

Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y además que el último libro se refiere al derecho penal.
2.5 CÓDIGO HERMOGENIANO
Su nombre se debe al jurisconsulto que lo compilo, tratándose de una labor privada de

leges. Contiene 38 constituciones imperiales dictadas en tiempo de Diocleciano,
Maximiliano y Constancio Cloro, desde fines del siglo II y hasta comienzos del siglo IV.
2.6 CÓDIGO TEODOSIANO
Los códigos anteriormente señalados fueron elaborados por iniciativa privada de los
jurisconsultos. El código Teodosiano adquirió especial trascendencia al tratarse de una
compilación de carácter oficial.
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Hacia comienzos del siglo V el emperador de oriente Teodosio II designó una comisión con
la finalidad de que compilase las constituciones imperiales a partir de Constantino. A esos
efectos dispuso que se debía emplear un método y orden similar a los de los códigos
anteriores. Además dispuso la confección de un manual con las “responsas” de los
jurisconsultos clásicos.
Una primera comisión designada a la labor fracaso, la segunda elaboro el códex, siendo
luego sancionado por el emperador para ser publicado el año siguiente en oriente. El
derecho conoce a esta obra con el nombre de Codex Teodosianus o código teodosiano.
Rigió en todo el imperio a partir del 439, al ser reconocido por el emperador de occidente
Valentiniano III.
Siguiendo el método de los códigos anteriores, este código se dividió en 16 libros, los cuales
a su vez se subdividieron en varios títulos en los que las constituciones imperiales fueron
ordenadas según las diferentes materias que se tratan, dentro de ellas, siguiendo una
ordenada cronología.
Contenido:
➢ Los cinco primeros libros establecen disposiciones relativas al derecho privado.

➢ El libro sexto trata sobre el orden de los privilegios
➢ El libro séptimo establece disposiciones relativas a la res militaris
➢ El libro octavo ordena las atribuciones de los funcionarios inferiores
➢ El libro noveno establece normas relativas al derecho procesal penal.
➢ El libro decimo reglamenta disposiciones de derecho fiscal
➢ El libro undécimo se refiere a los impuestos
➢ El libro duodécimo establece el régimen de las personas de existencia ideal.
➢ Los libros decimotercero y decimocuarto contienen los derechos y obligaciones de
las diferentes profesiones como así también normas concernientes al derecho
público para Constantinopla y Roma.
➢ El libro décimo quinto reglamenta todo lo concerniente a trabajos públicos.
➢ El libro decimosexto legisla sobre el derecho eclesiástico.
Luego de publicado el Código Teodosiano, los emperadores, Teodosio II y Valentiniano III
continuaron publicando constituciones imperiales, a las cuales se las conoce con el nombre
de novelas Teodosianas.
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A las constituciones imperiales elaboradas por los emperadores posteriores a ellos, se las
conoce con el nombre genérico de novelas posteodosianas, ello por influencia de una
norma del código teodosiano que con la finalidad de mantener la unidad de legislación en
el imperio, ordeno que las constituciones citadas con posterioridad solo tendrían fuerza de
ley luego de que fueran comunicadas y publicadas en ambas partes del imperio, en oriente
y en occidente.
2.7 LEY DE CITAS
La jurisprudencia romana desde sus comienzos se caracterizó por la actividad libre y

privada de los primeros jurisconsultos.
Al transcurrir los primero años del Imperio y por obra del emperador Augusto, al conferirle
el ius publice respondendi a ciertos jurisconsultos de nota, la jurisprudencia dio un paso
importante al tener ya carácter oficial.
Pero fue recién durante el gobierno del emperador Adriano que se estableció su aplicación
con carácter de obligatoria por parte de los jueces. Es en este tramo cuando los dictámenes
de los jurisconsultos oficiales llegaron a tener fuerza de ley, en tanto y en cuanto las
opiniones de dichos jurisconsultos oficiales fueran concordantes en el aspecto a decidir,
puesto que si así no fuese, los jueces podían fundamentar sus decisiones basados en
criterios de cualquiera de los jurisconsultos.
Se produjo a lo largo de tres siglos una innumerable cantidad de opiniones y sentencias

judiciales que, jerarquizaron al ius como fuente del derecho romano, no es menos cierto
también que a medida que pasaba el tiempo se fueron dando una cantidad de
contradicciones y confusiones en la interpretación y aplicación del derecho.
Llegado a este punto, se percibió la imperiosa necesidad de compilar las opiniones de los
grandes jurisconsultos del periodo clásico. Fue por esta razón que mediante una
constitución de los emperadores Teodosio I y Valentiniano II del año 426 se determinó la
importancia y jerarquía que debían tener los grandes jurisconsultos al ser consultados por
los jueces para dictar sentencias, como así también la prioridad que debía establecerse
entre aquellos.
A esta constitución se la conoce con el nombre de Ley de Citas. Este dejo establecido que
los jueces en sus sentencias debían invocar las opiniones de quienes fueron considerados
los cinco grandes jurisconsultos de Roma:
1. Papiniano
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2. Paulo
3. Ulpiano
4. Gayo
5. Modestino
Expresando de otra manera: la ley de citas tuvo por finalidad establecer de manera rígida
cual debía ser el proceder que tenían que emplear los jueces para dictar sentencia, dándole
así rango de valor legislativo a la opinión de los cinco grandes jurisconsultos ya
mencionados.
Establecía también la ley de citas que para el caso de encontrar divergencias entre los
jurisconsultos citados, debía prevalecer la opinión de la mayoria. En caso de empatar entre
opiniones contradictorias, prevalecía la corriente en la cual había opinado Papiniano, era
considerado el de más grande prestigio entre los cinco. Y, por último, se estableció que si
Papiniano no había opinado sobre una cuestión en la cual había divergencia de opiniones
en igualdad cantidad, recién allí se dejaba librada la decisión al juez como lo creyera
conveniente ajustado a derecho.
La ley de citas es importante debido a que intenta compilar el ius con la finalidad de dar
fuerza de ley a la labor de los jurisconsultos.
No obstante, debe ser objeto de crítica al ser las normas de las ciencia jurídicas mutables
en el tiempo deben acompañar los cambios sociales, políticos, culturales, etc. Ínsitos a la
idiosincrasia de cada pueblo, no pudiendo la ley de citas mantenerse inmutable, puesto que
quedaría anacrónica.
Los jurisconsultos citados, si bien es indiscutible su reconocida grandeza, ya habían

desaparecido hace siglos, y en consecuencia sus opiniones no podían adecuarse a los
nuevos tiempos
A través de la ley de citas la actividad judicial se restringe a una tarea automática, limitada
únicamente a contar votos, y desprovista de toda cientificidad jurídica.
2.8 LEYES ROMANAS BÁRBARAS.
En el año 476 se produjo la caída del Imperio Romano de Occidente bajo la dominación de
tribus germánicas bárbaras.
Si bien los pueblos germánicos derrotaron a los romanos a través de las armas, tuvieron la
prudencia de respetar la cultura y tradición romana. En el campo del derecho respetaron
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además las leyes que regían a los romanos. Lógicamente los barbaros rigió por sus propias
leyes.
En el marco de esta situación, coexistieron ambos regímenes jurídicos, puesto que los
barbaros aplicaron para ellos sus propias leyes, pero legislaron también para sus súbditos
romanos, produciéndose de esta manera una dualidad jurídica, surgiendo una legislación
de particulares características, la que se conoce con el nombre de leyes romano bárbaras
dictadas por los reyes germánicos.
Los barbaros produjo un curioso fenómeno que el derecho sea de aplicación más bien
personal que territorial.
Las primeras leyes romano-bárbaras, conocidas con el nombre de Edictum Theodorci, cuyo
nombre debe al rey de los ostrogodos de nombre Teodorico. Las normas que contiene dicho
edicto provienen de las sentencias de Paulo, de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, como también de las Novelas posteodosianas. El propósito de esta legislación
fue el de unir la nacionalidad de godos y romanos.
Los visigodos dominadores de España y las Galias, sancionaron la denominada lez

romana-vicigothorum o breviario de Alarico. El mismo sancionado en el 506 por Alarico ii
rey de los visigodos, consta de dos partes:
• La primera incluía leges y contiene varias constituciones imperiales extraídas de los

códigos gregoriano, Hermogeniano, teodosiano y de las novelas posteodosianas.
• La segunda parte de ius contiene sentencias de Paulo y de las institutas de Gayo.
Ambas partes están comprendidas en un total de doce libros.
Esta obra es criticada desde el punto de vista científico, puesto que sus fuentes fueron
tergiversadas, cayendo como consecuencia de ello en una serie de errores y
contradicciones con respecto a sus originales.
Finalmente, en la capital oriental, se dictó la lez romana burgundiorum bajo el reinado del
rey borgoñés Gonderbaud similar a las anteriores, fue una compilación de derecho romano
para ser aplicada a sus súbditos. Dicha compilación tuvo muchos menos importancia que
las compilaciones anteriores.
2.9 LA CODIFICACIÓN JUSTINIANEA
El ciclo del derecho de la codificación culmina con la compilación del emperador Justiniano,
acontecimiento este que se produjo en el siglo VI de la era cristiana.
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Se considera que con la muerte de Justiniano acaecida en el 565 termina el desarrollo del
derecho romano, el cual quedó plasmado en la labor compiladora: CORPUS IURIS CIVILIS.
La necesidad de la codificación se hacía en esa época indispensable, puesto que desde

hacía siglos los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados, la labor de
los jurisconsultos y las constituciones imperiales se habían reproducido de tal manera, que
las normas jurídicas se tornaban contradictorias, sembrando confusión en la aplicación del
derecho.
Si bien Gregorio, Hermogenes y Teodosio ya se habían preocupado y fundamentalmente

ocupado por la necesidad de codificar al derecho, la labor de ellos fue parcial, codifico
solamente a las constituciones imperiales.
Justiniano, emprendió la codificación en su totalidad, llegando a terminarla. En ello estriba

su mayor importancia y trascendencia con respecto a los anteriores trabajos compilatorios.
2.10 PARTES CONSTITUTIVAS DEL CORPUS IURIS CIVILIS
El Corpus Iuris Civilis comprende las siguientes partes constitutivas:
1. Codex
2. Digesto o Pandectas
3. Institutas
4. Novelas
5. Nuevo código
El nuevo código es solamente una reedición del Codex, con el agregado de las
constituciones imperiales justinianeas hasta el año 534.
1. Codex
Al asumir Justiniano al trono, año 527 designo a una comisión integrada por diez
jurisconsultos entre ellos Triboniano, antiguo cuestor (para que estudie, analice, revise y
luego de ello proceda a desinsacular las contradicciones, errores y constituciones que no
se aplicasen, y que estuviesen plasmadas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano,
Teodosiano y trabajos compilatorios posteriores a ellos.
Luego de cumplirse con lo encomendado, el trabajo fue publicado en agosto del año 429
con el nombre de Códec Justinianeus, prohibiéndose a los abogados invocar en juicio
antiguas constituciones imperiales que no estuviesen insertas en este Codex.
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Este primer código – Codex vetus- posteriormente fue reemplazado en el año 534 por un
nuevo código que es el que ha llegado hasta nuestros días.
Dicho código se divide en doce libros, los cuales a su vez se subdividen en títulos, estando
estos compuestos por leyes o fragmentos. Los títulos y las constituciones imperiales fueron
ordenadas cronológicamente, siendo la más antigua una constitución del emperador
Adriano.
• El libro primero contiene normas sobre las fuentes del derecho

• Los libros II al VIII contienen normas relativas a los derechos reales, obligaciones,
contratos y derecho sucesorio.
• El libro IX hace mención al derecho penal.
• Del X- XII establecen disposiciones sobre derecho administrativo y financiero.
2. Digesto o pandectas
Con posterioridad a la compilación de leges, Justiniano se ocupó del ordenamiento del ius,
procedió a encargar a una comisión a cargo de Triboniano y compuesta por 16
jurisconsultos, profesores y funcionarios que estudiasen la labor de los antiguos
jurisconsultos, en especial de aquellos que habían gozado del ius respondendi, y se
precediese a rescatar los aspectos más útiles para la práctica del derecho.
Esta compilación de ius fue elaborada en el término de tres años, siendo publicada bajo el
título de Digesto, término latino que significa colocar en orden, denominándose también
Pandectas, que en griego significa colección acabada o completa.
El Digesto esta ordenado en 7 partes, divididas en 50 libros, los que a su vez fueron
subdivididos en títulos, siguiendo el orden de materias del Edicto Perpetuo de Salvio
Juliano.
Contenido:
• La primera parte del libro I al IV se refiere al derecho en general

• La segunda parte comprende los libros V al XI haciendo mención a la doctrina en
general sobre las acciones.
• La tercer parte abarca los libros XII al XIX y se refieren sobre disposiciones del edicto
relativas a créditos o contratos
• La cuarta parte comienza con el libro XX y se refiere a como se constituyen los
derechos reales de prenda e hipoteca para explayarse en los libros siguientes hasta
el XXVII inclusive en normas sobre los edictos del edil y de la redhibición (Acción de
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deshacer una venta por no haber manifestado el vendedor el defecto o el gravamen

de lo que se vende.) de la acción quanti minoris, de las evicciones, pasando luego
a tratar sobre los esponsales, dote, matrimonio, filiación.
• La quinta parte empieza a partir del libro XXVIII refiriéndose a quienes puedan hacer
testamentos, conteniendo en general normas referidas a quienes pueden hacer
testamentos, conteniendo en general normas referidas a herencias y legados.
• La sexta parte empieza a partir del libro XXXVII y contiene normas relativas a la
posesión de los bienes, sobre los servicios de los libertos, de la denuncia de obra
nueva, manumisiones, adquisición del dominio de las cosas, interdictos y
excepciones.
• La séptima y última parte comienza con el libro XL tratando temas relativos a las
obligaciones verbales, fiadores, y a partir del libro XLVII hasta el final contiene
normas sobre el derecho penal.
2.11 INSTITUTAS
Paralelamente Justiniano encargo a Triboniano, con la colaboración de los profesores

Teofilo y Doroteo, la elaboración y redacción de una obra elemental de derecho, destinada
fundamentalmente a los estudiantes.
El Código como las Pandectas eran obras de difícil comprensión para que los principiantes
en el conocimiento de las ciencias jurídicas pudiesen comenzar el estudio metódico del
derecho, sin una base de saberes previos que los ubicase en el mundo jurídico.
Para llevar a cabo su labor, tomaron como referencia a las institutas de Gayo y trabajaron
sobre ella. Una vez confeccionada, fue publicada en el 543, tomando el nombre de
Institutas.
Las Institutas están divididas en cuatro libros, los cuales se subdividen en títulos y párrafos.
Contenido
• el primero de los libros trata sobre las personas;

• el segundo sobre las cosas y los derechos reales en general;
• el libro tercero se refiere a la doctrina general de las obligaciones, a las obligaciones
nacida de los contratos, como así también a la sucesión ab intestato;
• por último el libro cuarto contiene disposiciones nacidas de los delitos, para terminar
enseñando normas sobre el proceso privado.
2.12 NOVELAS
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Luego de cristalizar en publicaciones las anteriores partes de su obra, Justiniano siguió

promulgando constituciones imperiales.
Estas nuevas constituciones imperiales fueron denominadas Novelas del novus que
significa nueva, estando precedidas por un prefacio que explicaban las causas por las
cuales se sancionaba la respectiva constitución, y al finalizar la misma podemos observar
la redacción de un epilogo que determinaba el alcance y aplicación de la constitución en
cuestión.
Las novelas ascienden al número de 168, pero se puede observar reiteraciones de alguna
de ellas, razón por la que su cantidad se reduce. Gran parte de ellas pertenecen a
Justiniano, y las restantes a sus sucesores Justino II tiberio II y León.
La mayoria de las novelas fueron redactadas en griego debido a la helenización romana de

la época; las que se promulgaron en latín fue porque tenían como finalidad interpreta las
constituciones imperiales redactadas en dicho idioma o simplemente porque estaban
dirigidas a las provincias de lengua latina.
3.1 HISTORIA DEL DERECHO ROMANO DESPUES DE JUSTINIANO
Proyección del derecho romano en oriente.
Luego de la muerte del emperador Justiniano, su obra compilatoria prosiguió vigente de

manera oficial en el Imperio Romano de Oriente, a pesar de que el emperador había
prohibido expresamente que el Corpus Iuris Civilis fuera interpretado, comentado o
actualizado, fue inevitable que el mismo sufriera una serie de modificaciones con el correr
de los tiempos, a través de los nueve siglos posteriores.
La magna obra de Justiniano tuvo diversas traducciones, algunas de manera fiel a sus
fuentes, otras no tanto, y algunas de manera incompleta. El nombre de los diversos
traductores muchas veces fue desconocido, o, por lo menos no llegaron a conocerse en la
actualidad.
Tomando como ejemplo el Digesto, que el trabajo más antiguo del cual tengamos referencia
con posterioridad a la muerte de Justiniano, se lo conoce con el nombre de Índice, y
comprende las tres primeras partes de las Pandectas, sobre las que se realizan una serie
de comentarios concernientes a su contenido.
Con posterioridad a este primer Índice, que la mayoría de los romanistas la adjudican a
Teofilo, surgieron algunos otros, siendo el más conocido el redactado por Doroteo hacia el
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año 540, y que contiene una serie de comentarios y aclaraciones sobre la totalidad del
Digesto.
Dos siglos después, León III el Isaurico publico una ley que trasciende con el nombre de
Ley Isaurica, la que contiene normas sobre el régimen matrimonial, tomado como fuente
directa a la colección justinianea.
Basilio el Macedonio derogo a la ley isaurica elaborando otra más moderna, para comenzar
a proyectar una compilación que tenía como propósito reunir toda la legislación justinianea,
armonizándola con la legislación de los últimos tres siglos.
El hijo de Basilio, León el Filósofo culmino la obra de su padre y procedió a publicarla a

comienzos del siglo X. Esta compilación se la conoce con el nombre de Basílicas; está
compuesta por seis partes las cuales se dividen en 60 libros y estos en títulos. Cada título
contiene capítulos.
En cuanto a su contenido, las Basílicas reproducen las disposiciones del Corpus Iuris Civilis
de Justiniano, siendo acompañadas posteriormente con notas, ejemplos y comentarios.
Avanzado el siglo X, las basílicas fueron objeto de comentarios denominados escolios, del
latín schola que significa escuela, los cuales tuvieron gran interés para el estudio, con la
finalidad de poder interpretar el derecho justinianeo y señalar de qué manera fue
evolucionando en relación con los cambios y exigencias del posterior derecho oriental.
Los escolios se debieron también a la iniciativa oficial, puesto que el impulsor de los mismos
fue el emperador Constantino porfirogeneto. Todos los trabajos posteriores ya no fueron
impulsados oficialmente, sino que surgieron de la iniciativa privada.
El exabiblos, cuya autoría se debe al juez de Tesalónica, Constantino Armenopulos, quien

en el año 1345 tomo como fuente principal llevar a cabo su labor una sinopsis de las
basílicas cuyo autor nos es desconocido.
Con la publicación del Ecabiblos perduro el derecho romano en oriente hasta que finalmente
el imperio romano de oriente fue sometido por los otomanos en el año 1453.
3.2 PROYECCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE.
En el año 476 se produjo la caída del imperio romano de occidente en poder de los
barbaros. Esta caída es considerada desde el punto de vista histórico político, pero no
desde el punto de vista del derecho.
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El derecho romano lejos de sucumbir sobrevivió debido al novedoso modo de aplicación de

las leyes que significo el denominado sistema de personalidad de las leyes.
Las leyes romano-bárbaras que en este sentido se destacaron y merecen ser recordadas
por su importancia y trascendencia son:
1. Código de Eurico: tomo como fuentes principales los códigos gregorianos,

Hermogeniano, teodosiano.
2. El Edicto de Teodorico, basado en los códigos gregoriano, Hermogeniano,
teodosiano, en las sentencias de paulo, y en las novelas posteodosianas.
3. El Breviario de Alarico, tuvo como fuentes generadoras a los códigos
anteriormente citados respecto a las leges, y las sentencias de Paulo y las
Institutas de Gayo respecto del ius. El Breviario de Alarico rigió para los visigodos.
4. Le Lex Romana Burgundiorum, como similares fuentes a las del breviario de
Alarico, y que se dictó con la finalidad de ser aplicada a los burguitos.
Debido a diversas causes que confluyeron, entre ellas, el advenimiento del feudalismo, la
confusión de normas bárbaras y romanas, el intercambio y posterior asimilación de diversas
culturas y etnias, encontramos que se fue deteriorando el sistema de personalidad de las
leyes, hasta que en el siglo IX el principio de territorialidad de las leyes lo reemplazo
definitivamente.
3.3 RENACIMIENTO DEL DERECHO ROMANO.
A partir del siglo XII, luego de una época de oscurantismo, y debido a que las ciudades
italianas iniciaron un periodo de progreso en todos los aspectos, el progreso científico,
merece especial atención, puesto que trajo como consecuencia el surgimiento, desarrollo y
expansión de casas de altos estudios.
Ello, sumado al hecho de que en el año 1137 fuera encontrado un manuscrito de las
Pandectas, fueron los acontecimientos generadores de un profundo y fuerte renacimiento
del derecho romano, el cual se mantiene en permanente crecimiento en cuanto a su
análisis, comentarios e interpretaciones hasta la actualidad.
Los juristas de perfil romanista del medioevo han procedido a desarrollar diversas corrientes
de estudio, análisis e interpretación del derecho romano, siendo las mismas:
1. la Escuela de los Glosadores,

2. la Escuela de los Comentaristas,
3. la Escuela Humanista,
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4. la Escuela del Derecho Natural,

5. la Escuela Histórica
6. y la Escuela de las Pandectas.
1. ESCUELA DE LOS GLOSADORES
A partir del siglo XII, y bajo la dirección del gramático boloñés Irnerio se fundó en la ciudad
de Bolonia esta escuela, la cual tuvo como objetivo el estudio del derecho Justinianeo.
El método consistió en realizar la explicación del Corpus Iuris Civilis, comenzando por el
Digesto, y por medio de glosas, es decir anotaciones interlineales o marginales, sobre la
magna obra de Justiniano.
Con esta labor comienza el primer periodo de los glosadores, periodo creativo que tuvo
como principales exponentes a su creador, el ya mencionado Irnerio y a sus cuatro
discípulos: Búlgaro, Gocia, Alberico y Ravanata.
El segundo periodo, periodo de la condensación y se inicia a fines del siglo XII llega a su
culmine a mediados del siglo XIII, cuando el eminente profesor de Bolonia, Accursio,
procede a compilar de manera ordenada y precisa las principales glosas de sus
predecesores, que pasan a la historia con los nombres de Glosa Magna o Gran Glosa de
Accursio.
De esta manera culmina un periodo de gran importancia en el renacimiento del derecho

romano, el cual tuvo una notable influencia en la aplicación tribunalicia del derecho. Los
tribunales italianos de la época resolvieron que los textos de Accursio no había tenido en
cuenta en su Glosa Magna, no debían ser considerados para dictar sentencias.
La escuela Humanista le formulo duras críticas. Las mismas señalan que la postura de sus
miembros reflejó cierta ignorancia de la historia, a tal punto de tratar al texto como una obra
perfecta de la razón, sin tener en consideración las diferentes etapas históricas que
indudablemente influenciaron al derecho.
2. ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS

A principios del siglo XIV, el jurista Bartolo de Sassoferato funda la Escuela de los
Comentaristas, conocida también con el nombre de los posglosadores.
El nombre de comentaristas surge del hecho de que sus expositores no se circunscribieron

solamente a interpretar el Corpus Iuris Civilis, sino que fueron más allá, en el sentido de
proceder a realizar comentarios sobre temas e instituciones concretas.
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Y, el nombre de posglosadores, es porque, persiguiendo un objetivo pragmático siguieron

con la actitud de sus antecesores, hasta tal punto de llegar a glosar glosas de aquellos.
Esta escuela tuvo como virtud la de aportar nuevas teorías, llegando algunos comentaristas
a aseverar que fueron ellos los precursores de la ciencia jurídica moderna; inclusive su
fundador puede ser considerado para tendencia, como el jurista que más ha influenciado
sobre el derecho occidental moderno.
Quienes critican esta escuela sostienen que la misma fue creando a lo largo de su desarrollo
un cumulo de principios jurídicos que llegaron a sustituir a los propios principios elaborados
genuinamente por el derecho romano.
Principales expositores de la escuela de los comentaristas discípulos de su fundador,

ubaldis, saliceto, tartagno.
3. ESCUELA HUMANISTA
Escuela humanista es sinónimo de renacimiento.
El objetivo de la escuela humanista era dar brillo a las cualidades y virtudes inherentes a la
naturaleza humana.
La finalidad primordial fue el descubrimiento del hombre desde su espiritualidad, y poniendo

énfasis en el conocimiento del mundo clásico.
La escuela humanista partió del principio de que se debían dejar de lado las
interpretaciones, comentarios, interpolaciones, y análisis de los textos clásicos para
dedicarse a volver directamente entre las fuentes.
Para llegar a ello, era necesario contar fundamentalmente con conocimientos filológicos,
históricos, geográficos, y arqueológicos.
La escuela humanista en el campo del derecho, comenzó a manifestarse en los albores del
siglo XIC a través de Cino Pistoya como un rechazo al método escolástico de la enseñanza
del derecho, procediendo a regresar al estudio de las dos lenguas clásicas con la finalidad
de poder interpretar directamente las fuentes del derecho.
Con el transcurso del tiempo, siglo XV se reafirma esta postura, y se emplea un método
que, partiendo de una situación particular, se debía llegar mediante un razonamiento lógico,
a una conclusión general.
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La escuela humanista de derecho, tuvo precursores a Valla y Poliziano entre otros, llegando
a ser sus exponentes más sobresalientes los juristas franceses Jaques Cujas y Hugo
Doneau en el siglo XVI.
4. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.

Tuvo como objetivo lograr llegar a elaborar un derecho inmutable derivado de la razón.
La Escuela del Derecho Natural considero al derecho romano como la razón escrita, en
cuanto a sus normas pudiesen compatibilizarse con normas derivadas de la razón misma,
y de esta manera, como consecuencia necesaria, su aplicación debería ser de carácter
general para todo tiempo y lugar.
Esta escuela jurídica resto relevancia a cualquier investigación histórica del derecho
romano.
La relación entre derecho natural y el derecho romano, las opiniones están dividas, puesto
que algunos consideran que los naturalistas fueron detractores del derecho romano, en el
sentido de que no aceptaron su estudio a través de la historia y sus fuentes. Mientras que
otros consideran que ellos tuvieron un cabal, profundo y metódico conocimiento del derecho
romano, llegando inclusive a valerse de el para fundamentar su teoría.
El principal artífice, el jurista holandés Hugo Van Grotius en la primera mitad del siglo XVII.
Además se destacaron Samuel Pufendorf Christian Wolf y Christian Thomasio.
5. ESCUELA HISTORICA
Surge en Alemania en los albores del siglo XIX una nueva corriente con una tendencia
impregnada en fomentar el conocimiento de la historia del derecho romano para, a partir de
su profundo conocimiento, llegar a interpretarlo.
Esta es la escuela historia, la cual rechaza la existencia de un derecho natural de validez

universal.
Consideran que el conjunto de principios y normas jurídicas de cada Estado debe surgir
espontáneamente del espíritu de su pueblo conforme a su idiosincrasia, cultura, religión,
costumbres, historia, idioma, etc, razón por la cual el derecho debe tener un marco tempo-
espacial que lo contenga para tener vigencia.
Para lograr conocer una ciencia con normas mutables como es el derecho, es estrictamente
necesario conocer cada uno de los aspectos señalados precedentemente. Para esta
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escuela el derecho es aplicable solamente en el territorio del estado en que ese conjunto
de principios y normas jurídicas se adecue a las características del pueblo en que va a regir.
Para esta escuela no existe un derecho universal y atemporal, sino que es el resultado de
las características y circunstancias particulares de la población de cada estado.
El primer exponente Gustav Hugo, llegando a ser su máximo exponente Federico Carlos
Savigny.
Debemos señalar que es de singular importancia tener en consideración que la escuela

histórica no tuvo por finalidad exclusiva el estudio de la historia de roma, sino que, en base
a ella se debía llegar al estudio de su dogmática jurídica.
La dogmática otorgo a la escuela histórica una trascendencia de tal magnitud que llego a
extenderse a través de los años prácticamente por todo el mundo.
6. ESCUELA DE PANDECTAS
A mediados del siglo XIX surgió la pandectistica alemana o escuela de pandectas.
La postura fundamental de la escuela, fue la de tratar de ubicar los principios del derecho
romano dentro del derecho positivo vigente.
Esta postura traicionaba la premisa fundamental de la escuela histórica, la cual ya se

expuso ene l parágrafo anterior.
La importancia que tuvo esta escuela en el resurgimiento del derecho romano consistió en
que sus seguidores se dedicaron al estudio exhaustivo de las pandectas de Justiniano,
situación está que revitalizo el brillo del derecho romano al promediar el siglo XIX.
3.4 INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL MUNDO, LATINOAMÉRICA Y

ARGENTINA.
Valiéndose del sistema colonial, en la medida que se proyectaron por el mundo también lo
hicieron llevando su cultura, idioma y sistema jurídico. En el caso de Latinoamérica tanto
en el imperio español como el imperio portugués proyectaron en sus colonias, entre otras
cosas su sistema jurídico. Estas potencias ibéricas, herederas también de roma y las
tradiciones Greco-latinas, trasladaron los mismos principios e instituciones a todos los
rincones de nuestro continente que quedaron bajo su hegemonía.
Esa base común que comparten los herederos de las tradiciones e instituciones jurídicas
de roma, como derecho comparado de los pueblo, facilita el entendimiento entre habitantes
de los más distantes territorios del mundo, salvando diferencias idiomáticas, culturales,
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temporales, económicas, y con ella rememorando la experiencia la experiencia varias

veces milenaria de la sorprendente vigencia del derecho romano, desde la fundación de la
civitas hasta la reciente escuela histórica liderada por savigny.
En nuestro país, Velez Sarsfield fue un verdadero jurisconsulto romanista y el código civil
argentino es el más reconocido del mundo moderno.
Si bien se observa un método avanzado para la época, Vélez Sarsfield lo logra sobre la
crítica que realiza al método de las institutas de Justiniano, de donde se advierte una
necesaria contemplación y conocimiento del derecho romano para lograr dicha
construcción.
De esta manera, el derecho romano influyo en nuestra legislación, en especial en el ámbito

del derecho civil, ya sea de manera directa tomando los textos romanos mismos, ya sea de
manera indirecta, a través del antiguo derecho español. Del código napoleón y de los
juristas de raigambre.
UNIDAD V-
Sumario
1. La persona: concepto. Sujeto de derecho: clases. Comienzo de la existencia de la

persona física. Capacidad. Capitis deminutio: concepto y clases. Capitis deminutio
máxima. La esclavitud: concepto y causas. Extinción de la esclavitud. Normas
pendientes al recategorizar libertos y restringir la facultad de manumitir. Situación
jurídica de las personas manumitidas. Ingenuos y libertos. El colonato. Los libertos
y el patronato. Situaciones afines a la esclavitud. Capitis deminutio media.
Adquisición y pérdida de la ciudadanía. Capitis deminutio mínima. Causas
modificatorias de la capacidad. Extinción de la persona física.
2. Personas jurídicas: concepto y naturaleza jurídica. Evolución de la persona

jurídica en Roma. Personalidad jurídica. Especies de personas jurídicas. El fisco.
Asociaciones. Fundaciones. La hereditas iacens.
1.1 LA PERSONA: CONCEPTO
Al sujeto de derecho se lo designa en la terminología de la materia con la palabra “persona”,

que los romanos habrían derivado de personae, voz latina con que se denominaba a las
mascaras que los actores usaban en el teatro romano, no solo para ampliar la voz sino
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tambien para mostrar una actitud trágica o jocosa, según el papel que les tocara representar
en escena.
Los romanos no llegaron a constituir una teoría general sobre la persona, tampoco
encontramos en las fuentes una definición. La dogmatica moderna llama persona, en
sentido técnico, a quien posee capacidad jurídica, entendiéndose por tal la aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones. En Roma no todos los hombres eran sujeto de derecho,
Persona, o sujeto de derecho era el hombre que a esa calidad se le agregaba condiciones
esenciales exigidas por la ley a saber: ser libre – status libertátis- ciudadano romano- status
civitatis- y jefe de familia o sui iuris- status familiae. La posesión de estos tres status daban
al ser humano plena capacidad jurídica y la calidad de persona, por lo cual a la capacidad
jurídica se la suele denominar tambien personalidad.
1.2 SUJETO DE DERECHO: CLASES
En Roma no todos los hombres son sujeto de derecho, pero los sujetos de derecho no se
agotan con el hombre.
Esto es, en Roma se tuvo en cuenta dos clases de sujetos de derecho:
1. Persona de existencia física: el hombre con capacidad de adquirir derechos.

2. Persona jurídica: El derecho romano llego a conceder el carácter de sujetos de
derechos, reoconociendole condición de entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones a las organizaciones humanas, complejos personales o
patrimoniales, que con terminología moderna se denominan personas jurídicas o
morales y tambien personas de existencia ideal.
Por lo tanto, el derecho privado reconoció dos categorías de personas: las individuales o
físicas, o sea, el ser humano en las condiciones exigidas por el ordenamiento normativo
romano, y las jurídicas, es decir, las entidades personales o patrimoniales sin naturaleza
individual humana.
1.3 COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA FISICA.
El comienzo de la existencia de la persona física se produce con el nacimiento. El mismo

tiene lugar al momento en que el nuevo ser es separado, con vida, de su madre.
Para que el nacimiento tuviese lugar, el derecho romano establecio una serie de requisitos
esenciales.
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1) QUE FUESE SEPARADO TOTALMENTE DEL VIENTRE MATERNO. Para ello

debía cortarse el cordon umbilicar. El cordon lo única al vientre de la madre, porque
al decir de las fuentes el parto antes que se de a luz, es parte de la mujer o de sus
entrañas.
2) QUE EL NACIMIENTO SE PRODUJERA CON VIDA Los sabinianos opinaban que
era bastante que el recién nacido hubiera resporado. Los proculeyanos estimaban
que era menester que gritara o llorara. Justiniano se decide por la primera solución.
Ademas de nacer con vida, se requeria que el parto tuviese lugar luego de una
gestación no prematura, es decir, viable. Viable significa que la gestación fuese
completa, por lo menos 180 dias, ello, para que tuviese la madurez suficiente que le
permitiese continuar viviendo luego de salir a luz.
3) QUE TUVIESE FORMA HUMANA. Considerándose desprovisto de protección
jurídica el ser que, constrariando a la naturaleza, fuera procreado como monstruo o
prodigio. En el primitivo dercho romano el paterfamiliae podía matar al hijo nacido en
estas condiciones.
El que había de nacer, el concebido y no nacido- nasciturus- carecia de personalidad
jurídica y en nigun caso podía ser titular de derechos y obligaciones, ni antes de su
nacimiento beneficiarse por la concepción acaecida. No obstante, la legislatura romana
reservo al nasciturus, especialmente en materia sucesoria, los derechos que hubiera podido
adquirir n el momento de su nacimiento, tutelándolo mientras tanto con un curador especial,
el curador ventris. A veces cuando con ello se favorecia al concebido, su condición jurídica
en el tiempo de su nacimiento se establecia con referencia al momento de la concepción,
como, por ejemplo, para determinar la condición de hijo legitimo o la de libre o ciudadano,
en el caso de que la madre hubiese perdido entre ambos momentos la libertad o la
ciudadanía. Solo en este sentido particular debe entenderse el adagio creado por los
intepretes que expresa en cuanto a el beneficie el concebido se tiene por nacido.
Para el caso que naciese muerta se creo la ficción jurídica que consistio en considerarla
como si nunca hubiese existido.
1.4 CAPACIDAD DE LA PERSONA FISICA
El sujeto de derecho, es el ente con capacidad jurídica, esto es, con aptitud legal o jurídica,
para ser titular de derechos y obligaciones, y tal capacidad la tenia el hombre libre,
ciudadano y jefe de familia.
Entonces la capacidad estaba conformada por la posesión de los tres estados :
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1) EL ESTADO DE LIBERTAD: es el estado que distinguia a las personas en libres y

esclavos. Los esclavos no eran considerados sujetos de derecho, sino, objeto de
derecho, cosa, por consiguiente no gozaban de capacidad alguna.
2) EL ESTADO DE CIUDADANIA: Es el estado que clasificaba a las personas libres en
ciudadanos romanos y extranjeros. Los extranjeros, solamente podían detentar
derechos que le confiriese el ius gentium.
3) EL ESTADO FAMILIAR: es el que diferenciaba, dentro de la familia romana, a sus
integrantes en dos categorías, sui iuris, constituido solamente por el pater familiar, y
alieni iuris, el resto de la familia, que estaba alienada bajo la potestad del
paterfamiliae. Estas ultimas no eran plenamente capaces.
La posesión de la totslidad del caput le fue otorgada solamente el paterfamiliae.
Esta capacidad, tambien llamada de derecho, deia completarse con otra que le permitiera
ejercer por si mismos los derechos. Esta es la llamada capacidad de obrar, o de hecho, o
facultad de obrar, como la denominada Savigny. Presupone la capacidad jurídica porque
solo puede ejercer derechos la persona que es titular de ellos. La capacidad de obrar es
una capacidad dinámica, atañe al ejercicio de los derechos, la capacidad de derecho es
estatica, esta insita en el hombre por su sola calidad de tal se presenta en Roma cuando
goza de libertad, de ciudadanía, de familia.
La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede ser igualmente de derecho,

cuando la persona carece de aptitud legal para ser titular de algún derecho, o de hecho, si
le falta aptitud jurídica para ejercer por si misma los derechos. En cuanto a la extensión de
la incapacidad, es de hacer notar que en tanto la de derecho es siempre relativa, ya que es
inadmisible una persona o sujeto de derecho que no goce de algún derecho, la de obrar
puede ser absoluta o relativa, según que el incapaz este legalmente impedido del ejercicio
de todos los derechos o de alguno de ellos.
Habia incapacidad de derecho en caso del gobernador de provincia que no podía contraer
matrimonio con mujeres domiciliadas en la jurisdicción donde ejercia sus funciones ni
adquirir inmuebles enclavados en la provincia a cuyo frente actuaba como gobernado.
Incapacidad de derecho tambien se presentaba en los tutores y curadores, que estaban
jurídicamente inhabilitados para adqurir los bienes de sus pupilos.
Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el supuesto del impúber hasta los
siete años de edad, que en atención a que carecia de todo discernimiento no podía realizar
por si negocio jurídico aguno. En situacion similar se encontraban los dementes. Habia
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incapacidad de hecho o de obrar relativa en el menor impúber que, habiendo cumplido los
siete años, no había alcanzado la pubertad, etapa de la vida que se fijo en doce años para
la mujer y catorce para el varon. El maior infans, como la mujer y el prodigo, que estaban
afectados de igual incapacidad, no podían ejercer derechos que pudieran provocarles
perjuicio patrimonial, pero nada les impedia realizar por si, aquellos actos jurídicos que no
los condujeran a tal situacion.
Nos adelantamos a decir que el derecho romano arbitro los medios para suplir la
incapacidad de obrar creando las instituciones de la tutela y la curatela. Tanto el tutor como
el curador, en los supuestos de incapacidad absoluta o relativa, realizaban los negocios por
el pupilo como una forma de no hacer ilusorio el goce de sus derechos subjetivos.
1.5 CAPITIS DEMINUTIO CONCEPTO Y CLASES
La persona física para ser plenamente capaz debía detentar los tres status. Ello constituia
el caput o una plena capacidad jurídica.
La disminución del caput en el derecho romano era suceptible de graduación,

denominándose capitis deminutio.
En las Institutas se define la capitis demunitio como la conmutación del estado anterior.
Completando la definición podemos decir que la capitis deminutio debe producir un perjuicio
para las personas, puesto que deminutio en latin significa disminución.
La capitis deminutio era susceptible de graduación, la capacidad podía disminuir según el

status que se considere.
1. CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA: La persona quedaba reducida a la condición de

esclavo. Esta disminución de capacidad era tan amplia que se perdia la libertad
misma, perdiendo, los estado de sui iuris y de ciudadanía que pudiese detentar.
Asi, se extinguia su personalidad, puesto que el esclavo no era jurídicamente
considerado un sujeto de derecho.
2. CAPITIS DEMINUTIO MEDIA: La persona perdia el status de ciudadano romano; y,
en consecuencia, el status de sui iuris que pudiese tener.
3. CAPITIS DEMINUTIO MINIMA: Una persona sui iuris pasaba a la condición de alieni
iuris por haberse puesto bajo la potestad de otra persona.
Algunos romanistas consideran que la capitis deminutio no es otra cosa que el cambio de
status que antes se tenia. Estos autories consideran que, en la concepción romana, la
capitis deminutio debe tomarse como la perdida del estado que se detentaba sin tener en
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cuenta las consecuencias que puedan derivarse de su capacidad jurídica. La catedra no

coincide con esta posición.
1.6 CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA. LA ESCLAVITUD: CONCEPTO Y CAUSAS
Las institutas definen a la esclavitud como una institución del derecho de gentes por la que
alguien es sometido, contra naturaleza, quedando bajo la potestad de otra.
La esclavitud tenia su fundamento en el dercho de gentes, por lo tanto era común a todos
los pueblos de la antigüedad, y de esta manera caia bajo la regulación del derecho romano
en el ámbito del derecho de gentes, reconociendo que era contraria al derecho natural.
Las causas de la esclavitud podían ser diversas, clasificándose en dos grandes categorías.
1. CAUSA POR LA CUAL SE NACIA ESCLAVO: Los hijos de las mujeres esclavas
nacen esclavos. Ello es asi porque la mujer esclava, por su condición de tal, no podía
contraer matrimonio legitimo, razón por la cual inexorablemente los hijos que tuviese
nacian esclavos. Como excepción, si la mujer en algún momento, contando a partir
de la gestación y hasta el alumbramiento, hubiera gozado en algún momento del
estado de libertad, el hijo que naciera, lo hacia en estado de libertad.
2. CAUSAS POR LAS CUALES SE LLEGABA AL ESTADO DE ESCLAVITUD.
a) Fundada en el derecho de gentes: el cautiverio. El hecho de caer bajo el
cautiverio del enemigo, era razón suficiente para llegar a ser esclavo. Y, se
daba tanto para los romanos que cayesen bajo cautiverio enemigo, como para
el enemigo que cayese bajo cautiverio romano.
Si un ciudadano romano caia bajo cautiverio enemigo el derecho le otorgaba
dos beneficios fundados en la equidad:
-El ius postiliminium Consistia en la ficción jurídica de considerar que si el
ciudadano romano cautivo retornaba a roma, nunca había estado en situacion
de esclavitud. El ius postiliminium solamente aplicaba a las situaciones de
derecho- por ej no perdia la propiedad de sus bienes, y no asi a las situaciones
de hecho, ej si estaba casado no se reestablecia el matrimonio, el cual quedo
disuelto al caer en cautiverio.
-Fictio legis Cornelia Considerando que si el ciudadano romano moria en
cautiverio, debía interpretarse como si hubiese muerto en el mismo momento
de ser tomado como esclavo; nunca había perdido su capacidad jurídica.
b) Fundada en disposiciones del derecho civil Las fuentes de derecho romano
establecieron una serie de causas las principales fueron:
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-Negarse a prestar servicio militar

-Ladrón sorprendido en fragante delito.
- Mujer que había convivido con un esclavo en contra de la voluntad de su
dueño.
-Liberto que había sido ingrato con su patrón.
CONDICION JURIDICA DEL ESCLAVO
El derecho romano considero al esclavo, como un objeto de derecho, teniendo una

condición jurídica similar a la de los animales.
Como consecuencia, era considerado una RES (COSA) MANCIPI, debiéndose transmitir el
derecho de propiedad que pesaba sobre ellos, a través de la MANCIPATIO (forma solemne
de transmisión de cosas).
Partiendo de esa condición se desprende que:
a) El amo podía castigar, abandonar, vender, e inclusive matar a su esclavo.

b) El esclavo no podía tener bienes en propiedad.
c) El esclavo no tenía ningún derecho político ellos eran exclusivos de los ciudadanos
romanos.
d) El esclavo no podía contraer matrimonio.
e) El esclavo no podía actuar en justicia.
Sin embargo la legislación romana no pudo desconocer la realidad de que el esclavo era
una cosa con naturaleza humana y paulatinamente fue atenunando tanto doctrinaria como
prácticamente el rigor del principio, sin romper el precepto legal de la absoluta incapacidad
jurídica del siervo.
Asi se reconocio un matrimonio especial entre esclavos que se llamo contubernium, del que
derivaba un parentesco, la cognatio servilis, que tenia valor jurídico en materia de
impedimentos matrimoniales y de sucesión legitima, respecto de aquellos que hubieran
alcanzado la libertad.
Tenia personalidad en el orden religioso y por lo tanto su votum era valido y eficaz,
participaba del culto publico y del familiar, tenia derecho a honras funerarias y su sepultura
era religiosa, como la de cualquier hombre libre.
En cuanto a la amplitud de poderes del amo tambien se suavizo el rigor de los primeros
tiempos. Se prohibio al dominus arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena
judicial; se le reconocio la libertad al que hubiera sido abandonado por su seor por viejo y
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enfermo; se sanciono con la pena de homicidio al que diera muerte a su siervo, se obligo al
amo demasiado cruel a vender a su esclavo y se autorizo a este a ejercer una acción de
injuria contra aquel, por las ofensas al honor que le hubiera inferido.
*El peculio: no siendo el esclavo sujeto de derecho, sino cosa objeto de el, carecia de
capacidad jurídica tanot personal como patrimonial. Para mitigar esta ultima incapacidad el
amo solia entregar al esclavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los
administrara y obtuviera los beneficios que de ello derivasen. Juridicamente el dominus era
siempre propietario del peculio y podía revocar en cualquier momento de su concreción.
* Relación patrimonial: En las relaciones patrimoniales, especialmente a partir del

otorgamiento del peculio, podía el esclavo actuar jurídicamente. Se admitió que realizara
negocios de adquisición pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero órgano de su señor,
todo lo que adquiriera era propiedad del dominus. No solo era instrumento de adquisición
del amo por los negocios que hubiere realizado, sino tambien por los provenientes, de
cualquier otro acto, como ocupación, herencia, etcétera.
Asi como las adquisiciones del esclavo enriquecían al amo, este quedaba ajeno a las
relaciones de las que surgieran obligaciones que, por aplicación de principios consagrados
por el ius civile, no recaían sobre el dominus. Al carecer el siervo de patrimonio y ser incapaz
para demandarlo judicialmente, resultaba que los acreedores se veian burlados en sus
derechos, al no tener acción contra el amo ni contra el esclavo, que solo se obligaba
naturalmente.
1.8 EXTINSION DE LA ESCLAVITUD.
El derecho estableció que la esclavitud podía extinguirse por dos causas.
A) Por manumisión, etimológicamente significa liberación de la mano del amo. El acto

voluntario llevado a cabo por el amo mediante el cual otorga la libertad a su esclavo.
Gayo establece tres formas solemnes de manumisión.
a) Manumisión por vindicta: Tenía lugar a través de la in iure cesio (modo de
transmitir la propiedad) , mediante un procedimiento ficticio que simulaba ser
una reivindicación de la libertad. Los participantes del procedimiento eran el
magistrado romano- pretor cónsul o gobernador- el amo y el esclavo, y otra
persona que cumplía el rol de reivindicante. El esclavo reclamaba al
reivindicante ser un hombre libre tocándolo con una varilla, el reivindicante
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decía que el esclavo era un hombre libre, el amo no se oponía a la afirmación,

y por consiguiente el magistrado le otorgaba la libertad.
b) Manumisión por censo: En la época en que se realizaba el censo el amo podía
anotar al esclavo en la columna correspondiente a los ciudadanos, de esta
manera automática el esclavo quedaba en condición de hombre libre.
c) Manumisión por testamento. El testador – y amo del esclavo- disponía por
este acto solemne y personalísimo de última voluntad la libertad de su
esclavo.
Esta manumisión podía hacerse de dos formas:
i. Directamente: se llevaba a cabo cuando disponía la libertad del esclavo
desde el mismo momento en que el heredero aceptaba la herencia.
ii. Indirectamente: cuando el testador ordenaba al heredero conceder la
libertad al esclavo.
La diferencia entre ambas formas radicaba en que en la manumisión por
testamento en forma directa, el esclavo quedaba como liberto del testador. Mientras que en
la indirecta quedaba como liberto del heredero o legario, teniendo consecuencias jurídicas
distintas.
En la manumisión directa, el testador podía instituir heredero al esclavo, a quien había

manumitido.
Posteriormente, a fines de la república, el derecho romano admitió otras formas de

manumisión, las cuales se habían originado en las costumbres de los amos de manifestar
su voluntad de liberar esclavos sin dar cumplimiento a las formalidades de las anteriores
manumisiones.
Manumisiones no solemnes:
Sobre estas formas de manumisión nos ilustra GAYO al mencionar las siguientes:
a. Manumiso inter amicos: se llevaba a cabo manifestando su voluntad públicamente

ante amigos que oficiaban de testigos.
b. La manumissio per epistolam realizada mediante una carta misiva dirigida al esclavo,
expresándole que quedaba en libertad.
c. La manumissio per mansum la cual se exteriorizaba mediante el hecho de invitar al
esclavo a sentarse a su mesa.
En la época de Constantino, aparece una nueva dorma de manumisión, denominada
manumissio in eclesia, efectuada por el amo en una iglesia ante la autoridad eclesiástica y
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teniendo como testigos a los cristianos que concurriesen para escuchar la manifestación de
voluntad del amo.
B) POR IMPERIO DE LA LEY: en este caso, la legislación romana era quien otorgaba
la libertad al esclavo.
Este beneficio respondía a dos causas:
a) Como recompensa: el esclavo quedaba liberado cuando denunciase a quien
hubiese asesinado a su amo, o cuando hubiera asumida una conducta que
produjese algún beneficio importante para toda la sociedad.
b) Como pena: Cuando el amo hubiese abandonado al esclavo enfermo.
Una situación muy especial de extinción de la esclavitud, era cuando de buena fe el esclavo
hubiera vivido como si fuera una persona libre durante un lapso de veinte años.
1.9 NORMAS TENDIENTES A RECATEGORIZAR A LOS LIBERTOS
En los albores del Imperio, el emperador advirtió que las manumisiones habían aumentado
de tal manera, que considero necesario dictar leyes tendientes a limitarlas.
Estas leyes, recategorizaban a los libertos y restringía la facultad de manumitir por parte de
los amos.
A. LEX JUNIA: denominada JUNIA NORBANA en las institutas de JUSTINIANO, que

procedió a reglamentar la situación de los esclavos que gozaban solamente de una
libertad de hecho- no de derecho- por no haberse dado cumplimiento con alguna de
las formas de manumisión establecidas por el derecho romano.
La Lex junia consolido el estado de libertad de los esclavos, pero no los considero
ciudadanos romanos. En consecuencia se establecieron una serie de incapacidades
especiales relacionadas con su falta de ciudadanía, en ese sentido se dispuso que
estas personas no pudiesen testar, ni ser beneficiarios de una sucesión
testamentaria, ni ser tutores de testamentos. Los reglamentados por esta ley, fueron
denominados LATINOS JUNIANOS.
RESTRICCIONES :
B. LEX FURIA O FURIA CANINA: Fue dictada entre los años 8 a 2 a.C...Esta ley
estableció una serie de restricciones para manumitir por testamento. Las principales
fueron establecer que las manumisiones debían ser hechas identificando a los
esclavos por su nombre, nominativamente, como así también ordenar una relación
entre los esclavos que el amo tenia, y la cantidad de ellos que podía manumitir.
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De esta manera se estableció que, quien tuviese entre 3 y 10 esclavos, podía

manumitir la mitad de ellos, quien poseía entre 11 y 30 esclavos podía manumitir
hasta la tercera parte, entre 31 y 100 podía manumitir hasta la cuarta parte, entre
102 y 500, solamente la quinta parte, y finalmente se prohibía manumitir más de 100
esclavos.
C. LEX AELIA SENTIA: data del año 4 de la era cristiana.
Esta ley prohibió manumitir a esclavos menores de 30 años, salvo que el
procedimiento se llevase a cabo mediante la manumisión per vindicta. Si se
incumplía esta disposición e igualmente fuesen manumitidos, eran considerados
solamente como latinos justinianeos y lógicamente no adquirían la ciudadanía
romana.
Prohibió también que el amo menor de 20 años procediese a manumitir esclavos,
bajo la pena de nulidad para el caso de que se transgrediere esta prohibición legal.
Estableció además la nulidad de las manumisiones efectuadas en fraude de los
acreedores del manumisor.
Creo otra clase de manumitidos, ellos fueron los denominados dediticios, quedaron
en peor condición jurídica.
1.10 SITUACION JURIDICA DE LAS PERSONAS MANUMITIDAS:
Ulpiano expresa que los libertos son de tres clases: los manumitidos ciudadanos romanos,
los latinos justinianeos y los dediticios.
Conforme a la categoría a que perteneciese su situación seria más o menos favorable.
A) MANUMITIDOS CIUDADANOS ROMANOS: Son los que adquieren en el mismo

momento la libertad y la ciudadanía. Son los más favorecidos.
No se equipararon a los ingenuos, estando, por diversas razones, en un grado inferior
a estos.
Las normas del derecho privado prohibieron la celebración del matrimonio entre
ingenuos y libertos.
En el ámbito del derecho público no tenían acceso a las magistraturas, no pudiendo

tampoco formar parte de la curia conforme a lo dispuesto por la LEX VISELLIA
promulgada en tiempos del emperador Tiberio.
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Con posterioridad, y como excepción, los manumitidos ciudadanos pudieron, por

concesión del emperador y de manera individual, llegar a adquirir una situación jurídica
equivalente a la de los ingenuos.
B) MANUMITIDOS LATINOS: Se denominaban latinos a los habitantes de las ciudades

ubicadas en el atium, las cuales estaban confederadas con roma. Estos eran los
latinii veteres o priscini latini.
Con el transcurso del tiempo, conquisto territorios y fundo diversas colonias. A los
habitantes de estas colonias se las consideraba latinos, pero para diferenciarlos de
los latinii veteres, se los denomino latini colonarii.
La denominación latiniii veteres se perdió al adquirir todos los habitantes de la
península itálica la ciudadanía romana. Los latinii colonarii fueron en aumento debido
a que roma al seguir expandiendo su territorio amplio la condición de latinii
otorgándola también a los habitantes de otros lugares que no estaban ubicados en
la península itálica. Tal es el caso de los de la península ibérica.
Existía también otra clase de latinii: los latinii junianos, que fueron aquellos
manumitidos sin formalidades solmenes a partir de disposiciones contenidas en la
LEX IUNIA. Así podían obtener la libertad por distintas vías:
1) BENEFICIO PRINCIPALI: Obtenían la libertad por rescripto imperial.
2) MILITIA: Por haber formado parte de la guardianía de Roma durante seis
años, luego se redujo a tres años.
3) NAVE: llegan al estado de liberto si hubiera construido una nave y con ella
hubiera transportado trigo a Roma durante un periodo de seis años.
4) AEDIFICIO: el derecho romano estableció esta forma de obtener la libertad
en el supuesto de haber construido una casa en la ciudad de roma.
5) PISTRINO: Quien estableciese una panadería o molino podía llegar a la
situación de liberto.
Conforme a esto lo latinos fueron de tres categorías: veteres, coloniarii y junianos. La
condición jurídica fue distinta:
1) A los latinos veteres se les concedió el ius sufragii, el ius connubi, y el ius
commercium
2) A los latinii colonari se les concedio solo el ius commercium.
3) Los latinii junianos no gozaban de derechos políticos, en relación al derecho privado,
gozaban del ius italicum, carecieron del ius connubi. La lez Iulia dispuso además que
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los latinii junianos, no pudiesen testar ni ser beneficiarios de una sucesión

testamentaria.
C) MANUMITIDOS DEDITICIOS: surgieron a través de la lez aelia sentía, y estaban
ubicados en una situación muy inferior a los otros manumitidos.
No poseían derechos políticos, ni iud commercium, ni ius connubium. Se les prohibio
acercarse a un radio de 100 millas alrededor de roma y, por supuesto ingresar a la
ciudad de Roma. Si lo hacían como sanción, volvían a su estado de esclavitud, no
pudiendo nunca más ser manumitidos. La razón de esta grave sanción radica en el
hecho de que eran considerados altamente peligrosos por sus antecedentes
personales, siendo por esto personas no confiables para la comunidad.
1.11 INGENUOS Y LIBERTOS. EL COLONATO
Se denomina ingenuo, al hombre que ha nacido libre y que se ha conservado siempre en

esa situación.
Se denomina liberto al esclavo que ha sido manumitido o liberado.
El liberto no podía equipararse al ingenuo.
Existió en roma otra categoría de personas que ocupaban una posición inferior a la del
hombre libre, colonos o agrícolas, porque se encontraban adscripto a la tierra de manera
permanente.
En lo referente a la condición jurídica del colono.
A) Relacionado con la sociedad, el colono, en la comunidad romana, revestía el carácter

de hombre libre, ingenuo o latino según su condición anterior.
B) Relacionado con el propietario de la tierra: este podía tratar a su colono como si fuera
un esclavo, en el sentido de que no podía abandonar la tierra, puesto que estaba
ligado a ella, la condición de colono era perpetua, y si la tierra se vendía, el colono
se consideraba accesorio a la misma.
Causas para llegar a la condición de colonato.
a. Por su origen, en el caso de que naciese hijo de padres colonos.

b. Por el transcurso del tiempo, toda persona que cultivase tierra durante un lapso de
treinta años pasaba a ser colono según las normas del derecho romano.
c. Por convenio, se daba en el supuesto de dos personas libres acordasen que una de
ellas pasase a ser colono de la otra.
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d. Por disposición del emperador: este podía decretar que, quien ejerciera la
mendacidad o fuese aprehendido como prisionero, pasase a ser colono.
Causas de extinción del colonato:
a. Obedece al hecho de que el colono se convierta en propietario, por donación o venta

que le hiciese el propietario del fundo.
b. Porque el propietario pusiese al colono bajo servicio del ejercito romano.
1.12 LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO:
Cualquiera fuese la condición del liberto, sus relaciones con el patrono que lo hubiese
liberado son similares.
Al haber sido su amo, el derecho romano dispuso que debía existir una relación similar a la
de los padres con respecto de los hijos. Como consecuencia, el liberto adquirió el nombre
y origen de su patrono, pasando además, a formar parte de su gens.
En lo referente al nombre, el liberto tuvo tres nombres:
i. EL PRONOMEN que era la designación individual

ii. El NOMEN GENTILIUM el común a todos los miembros de la gens.
iii. EL COGNOMEN era el apellido.
EJ: MARCO, liberto de TACIO SEVERO, se llamaba TACIO SEVERO MARCO.
En consideración al agradecimiento que debía a su patrono, el derecho romano impulso

al liberto una serie de obligaciones.
A) OBSEQUIM- obediencia o sumisión- mediante el cual el liberto debe respetar y

obedecer a su patrono.
B) ALIMENTUM como consecuencia de lo anterior, el liberto estaba obligado a pasarle
alimentos a su patrono en caso de ser necesario.
C) OPERAE OFFICIALES: consistía en servicios de diversa índole que le debía prestar
al amo, como ser cuidar su casa, acompañarlo en sus viajes.
D) OPERAE FABRILES: que consistía en trabajos que el patrono podía exigir al liberto,
conforme al oficio o profesión de mismo.
1.13 SITUACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD.
Existían categorías de personas que padecían un sometimiento afín a la esclavitud:
a) Los colonos
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b) Las personas entregadas IN MANCIPIUM: eran aquellos filiusfamilias, cuyo pater

lo transmitían mediante la forma de mancipatio a otro patterfamiliar. Esta entrega podía
obedecer a diversas causas:
i. Reparación de un delito que el filius hubiere cometido.
ii. Aprendiese un oficio
c) En venta, conforme a las disposiciones contenidas en la ley de las xii tablas.

Su situación era muy parecida a la de los esclavos.
Hasta la época del bajo imperio implico una reducción a la esclavitud. Posteriormente, en
el derecho justinianeo esta institución fue restringida de tal manera, que solamente fue
admitida en circunstancias excepcionales.
La persona entregada en mancipium se diferenciaba del esclavo, porque aun en este

estado, el derecho considero que seguía manteniendo el STATUS LIBERTATIS, debido a
que al finalizar esta situación, seguía siendo ciudadano romano.
c) AUCTARATUS: se denominaba de esta manera al hombre libre que

prestaba sus servicios como gladiador, a un empresario. Esa prestación de
servicios implicaba la obligación de correr el riesgo de perder la vida en
combate. El auctaratus era una persona libre, y ciudadano romano, pero por
las características del servicio que prestaba, se consideraba que implicaba un
sometimiento a un estado de cuasi-esclavitud. Si alguien impedia que el
empresario utilice, cometia el delito de hurto.
d) LA ADDIECTIS: Son los deudores que no pagaban sus deudas, sufrían la

consecuencia de la manus iniecta por parte de los acreedores. En el antiguo
derecho romano, se estableció que los deudores que no pagasen a sus
acreedores, podían ser objetos de un procedimiento de ejecución en su propio
cuerpo, mediante una resolución del magistrado.
Como consecuencia de ello, el acreedor lo podía mantener en cautiverio

durante un lapso de 60 días, trascurrido el mismo sin que el deudor o una
tercera persona, no pagase, podía venderlo e inclusive matarlo.
Su situación jurídica es la de ciudadano romano, es fácil entender que su

libertad estaba disminuida y seriamente comprometida por el procedimiento
que se había llevado a cabo sobre su persona.
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E) REDEMPTUS AB HOSTIBUS: el ciudadano romano que habiendo caído en

cautiverio enemigo, fuese rescatado mediante el pago de una suma de dinero por
parte de otra persona, quedaba con respecto a esta en una situación jurídica similar
a la del esclavo hasta que pagase le precio de su libertad.
1.4 CAPITIS DEMINUTIO MEDIA:
La capitis diminutio media era aquella disminución de incapacidad de derecho, mediante

la cual una persona perdía el status de ciudadano romano.
Las personas era susceptibles de distinguirse en:
A) CIUDADANOS ROMANOS. Eran las personas que gozaban el ius quiritarium. Tanto
en el ámbito del derecho público como del derecho privado tenían una serie de
prerrogativas, siendo los principales.
i. IUS SUFRAGII: derecho de sufragar en los comicios.
ii. IUS HONORUM: derecho de acceder a las magistraturas.
iii. IUS SACRORUM: derecho de acceder a los colegios sacerdotales.
iv. IUS ACTIONIS: derecho de actuar en juicio civil.
v. IUS PROVOCATIONIS: derecho de realizar negocios jurídicos.
vi. IUS CONNUBI: derecho de poder contraer iustiae nuptiae.
El ciudadano romano, tenía que cumplir con ciertas obligaciones siendo las principales:
1. Obligación de registrarse en el censo

2. Obligación de pagar impuestos
3. Obligación de incorporarse a las legiones romanas.
Con respecto al nombre, tenía que llevar tres nombres.
1. El PRENOMEN nombre individual, que lo distingue del resto de la familia.

2. NOMEN nombre familiar.
3. COGNOMEN nombre dentro de la gens.
B) LATINOS: estaban en una situación intermedia entre los ciudadanos y los
peregrinos.
i. Latini veteres: esta categoría de latinos estaba constituida por los antiguos
habitantes del Lacio. Se asemejaban a los ciudadanos romanos, gozaban de
ius commercium, del ius connubi y del ius sufragii, carecían del ius honorum.
ii. Latini coloniarii: Estaba conformado por los habitantes de las colonias
romanas. Por los territorios que los romanos iban ocupando en Italia. Estos
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latinos gozaban del ius commercium, pero carecían del ius connubi y
lógicamente también del ius honorum.
C) PEREGRINOS: estaba constituido por los extranjeros que mantenían relaciones
jurídicas con Roma, se regían por el derecho de gentes.
1.15 ADQUISICION Y PÉRDIDA DE LA CIUDADANIA.
Gayo nos da pautas claras sobre algunas de las formas de adquirir la ciudadanía romana:
a) POR NACIMIENTO: nace en calidad de ciudadano romano la persona que es fruto

de matrimonio legítimo, que es fruto de la IUSTIA NUPTIAE. El hijo extramatrimonial,
sigue la condición jurídica de la madre al nacer.
b) POR LEY: se llegaron a dictar preceptos legales que concedieron la ciudadanía a
personas que se hallasen en determinadas situaciones. Por ejemplo: LEX ACILIA
REPETUNDARUM del siglo II a.C confirió la ciudadanía a la persona que había
salido victoriosa en un proceso contra un magistrado romano.
c) POR DISPOSICION DE LOS MAGISTRADOS: Los emperadores podían conceder
la ciudadanía, tanto a personas en particular, como a habitantes de una ciudad en
general.
1.16 CAPITIS DEMINUTIO MINIMA:
Capitis deminutio mínima era la disminución de la capacidad que se daba dentro del status
familiar, mediante la cual una persona sui iuris pasaba a la condición de alieni iuris, por
haberse puesto bajo la potestad de otra.
Era sui iuris el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que
no tuviese ascendientes legitimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la
potestad paterna mediante un acto jurídico llamado emancipación.
El hombre sui iuris era denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no

hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condición solo se daba en el caton no sometido
a potestad familiar, no en la mujer, aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo con un
principio típicamente romano la mujer es la cabeza y fin de su propia familia.
La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad sexo, era alieni iuris,
comprendiéndose entre ellas al filius familias, descendiente legitimo o adoptivo de un
paterfamilias viviente, a la mujer sujeta a la manus de su marido o la del pater bajo cuya
potestad este se encontrara, y la persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado
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en noxa por los delitos que hubiere cometido o en garantía de las obligaciones del
paterfamilias de quien dependía.
Distinta era la condición jurídica de los sui iuris y de los alieni iuris. Los primeros gozaban
de plena capacidad jurídica, pues como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y sui iuris,
era la persona optimo irue: tenia el goce completo de todos los derechos públicos y
privados. Con razón ha podido afirmar Bonfante que el derecho privado romano, en la
época verdaderamente romana, es el derecho de los patres familias. El ciudadano sui iuris
podía ser titular de las cuatros potestades clásicas que conocio la legislación romana: la
patria potestar, que era el poder del pater familias sobre sus hijos y sobre todas las personas
agregadas al grupo familiar por adopción o adrogación. La dominica potestas, poder o
dominio sobre esclavos. La manus maritalis, potestad que tenia sobre la esposa, y el
mancipium, que era la potestas que tenia sobre la esposa, y el mancipium, que era la
potestad que se ejercia sobre un hombre libre entregado en noxa, ya por delitos o ya para
garantizar el pago de las obligaciones del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.
El filius familias se encontraba en Roma en situacion distinta de la del pater, no en cuanto

al goce de los derechos públicos, en los que había equivalencia, sino en los relativo a los
derechos privados, dado que los alieni iuris tenían una capacidad restringida debido a la
situacion de dependencia en que se encontraban respecto al pater. Asi, los filii no podían
contraer matrimonio sin la autorización del jefe de familia y por lo que a su capacidad
patrimonial se referia, su situaion era muy parecida a la de los esclavos, pues lo que
adquirían se incorporaba al patrimonio del pater, de quien eran meros instrumentos de
adquisición. Por lo que hace a la incapacidad patrimonial esta fue modificándose
paulatinamente, especialmente a partir del otorgamiento de los peculios que posibilitaban
al filius realizar negocios de disposición, tanto inter vivos como mortis causa.
1.17EXTINCION DE LA PERSONA FISICA
La persona física, se extingue con la muerte. El hecho de la muerte produce consecuencias

jurídicas, razón por la cual hay que probar este hecho, no es difícil probar la muerte de una
persona, pero hay circunstancias especiales que lo dificultan... El hecho de comprobar
quien murió primero en casos de muertes acaecidas en un mismo accidente, de dos o más
personas que fuesen herederas entre ellas, por las importantes consecuencias jurídicas
que implicaban, especialmente en el ámbito del derecho hereditario, cuando se debe
establecer un orden sucesorio determinado.
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El derecho romano, para dar solución a este planteo estableció, acudiendo a una ficción,
reglas claras.
En el derecho clásico se llegó a establecer que si dos personas que sean herederas
reciprocas mueren en un mismo evento, y es imposible probar quien murió primero, se
considera que ambas murieron al mismo tiempo. La consecuencia jurídica de esa
disposición, radica en el hecho de que soluciona un problema de derecho hereditario: cada
muerto transmite sus bienes a sus herederos.
El derecho justinianeo, también utilizando ficción jurídica planteo la teoría del pre moriencia.
Esta teoría establece que sin en un mismo siniestro mueren padre e hijo, se presume que
muere primero el hijo si es impúber, y si es púber sobrevive al padre. Se funda en aspectos
concernientes a la resistencia física de las personas, le corresponde heredar los bienes de
quien se considera que murió con anterioridad.
En la teoría de la premoriencia, los derechos hereditarios se transmiten entre las personas

que murieron, cosa que no ocurre en la conmoriencia.
2.1 PERSONA JURIDICA. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA.
Los romanos llegaron a considerar sujeto de derecho a diversas instituciones conformadas

por agrupaciones de hombres con bienes propios y distintos de los bienes de las personas
físicas que los componen otorgándoles capacidad para tener patrimonio propio, y por
consiguiente para administrar sus bienes, ser acreedores, tener legitimación para estar en
juicio ya sea como actor o demandado.
A esta clase de personas, el derecho romano las designo con el nombre de personas
jurídicas, para poder diferenciarlo con facilidad de las personas físicas.
Conceptualmente las personas jurídicas en roma son agrupaciones de hombres dotadas

de bienes propios y distintos de los bienes de las personas que los componen a las que el
derecho reconoce en el ámbito patrimonial la calidad de sujetos de derecho.
Al reconocer su existencia debe sancionar leyes con las cuales debe reírse en la vida
jurídica.
2.2 EVOLUCION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA EN ROMA
Por el sentido práctico de los romanos, no les costó advertir una realidad insoslayable: la
existencia de una voluntad colectiva distinta a la suma de las voluntades de las personas
físicas que la componían.
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El concepto de persona jurídica se inicia en la idea de la voluntad colectiva del POPULUS

ROMANUS, desarrollándose de allí en mas esta concepción de manera pausada, pero
firme.
Al aparecer los municipio, que se originaron durante la expansión territorial romana al

incorporarse una cantidad importante de ciudades de Italia al imperio romano, las referidas
civitates perdieron su soberanía y, como consecuencia de serles negada su existencia
política soberano, dejaron de regirse por el derecho público y, en el campo de las relaciones
jurídicas, comenzaron a ser reguladas por normas del derecho privado ya en carácter de
personas jurídicas.
Los municipios se caracterizan por tener un patrimonio propio, pudiendo ser administrados
en base a la capacidad patrimonial que les conferia el derecho y de esta manera actuar, en
las relaciones jurídicas del derecho privado.
Este concepto y perfil otorgado por los romanos a las incipientes personas jurídicas, y que
fueron legisladas al principio teniendo en consideración a los municipios, fue extendiéndose
a otros privados, siendo el jurisconsulto Gayo quien esclarece de manera sencilla al tema
al expresar que- las corporaciones podían tener viene comunes y representación legal-.
2.3 PERSONALIDAD JURIDICA EN EL DERECHO ROMANO
El concepto de persona jurídica que tenían los romanos, que se circunscribió a considerar
como tales a los entes que actuaban en el ámbito del derecho privado, y no así en el
derecho público.
Para entenderlo mejor, el ius publicum del derecho romano constituyo una superestructura
de tal magnitud, que ni siquiera en el ámbito de las relaciones patrimoniales- arrendar
comprar vender- el estado romano dejaba en ningún momento de ser soberano. Vale decir
que siempre actuaba como sujeto de derecho público.
Es que el estado no era una persona jurídica en sentido romano, el estado romano tenía
patrimonio propio, pero los bienes que constituían su patrimonio no eran susceptibles de
apropiación privada. Al estudiar la clasificación de las cosas, advertimos que las res publica
son especies que están colocadas, dentro del género de las res extra commercium, y como
consecuencia de pertenecer a este género, los bienes que constituyen el patrimonio del
estado romano no eran susceptibles de poder realizar sobre ellos transacciones jurídicas
en la esfera del derecho privado.
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Los colegios sacerdotales no son personas jurídicas, en el sentido romano, si no que

conforman parte del estado romano.
2.4 ESPECIES DE PERSONAS JURIDICAS
Los municipios, el fisco, las asociaciones, las fundaciones las hereditas iacens.
Los municipios, los mismos tuvieron la trascendencia histórica de ser las personas jurídicas
sobre las cuales el derecho romano estructuro las primeras normas jurídicas concernientes
a su regulación.
• EL FISCO: el aerium estaba constituido por el tesoro del populus, y por consiguiente
se regía por normas del derecho público.
El fisco estaba integrado por los aportes de los habitantes de las provincias romanas,
las que revestían la naturaleza jurídica de los tributos, y de los que el emperador
podía disponer libremente.
El fisco estaba sometido a las leyes que regulaban el derecho probado, razón por la
cual ha sido considerado como una incipiente persona jurídica, conforme a la
concepción romana de la institución.
• ASOCIACIONES: podríamos definir asociación como conjunto de personas físicas
vinculadas entres si, con el propósito de lograr un fin común y lícito, a la cual la ley
le reconocía el carácter de sujeto de derecho.
El concepto de personalidad jurídica no tuvo cabida en los primeros tiempos del
derecho romano, las asociaciones no tuvieron capacidad procesal durante la
vigencia de la LEGIS ACTIONIS.
Fue mucho tiempo después que se fueron consolidando estos sujetos de derecho
distintos de las personas físicas.
Llegado el momento en que el derecho no pudo dejar de lado el reconocimiento de
su existencia, puesto que el emperador Augusto dicto la LEX IULIA que estableció
que para que pudiera existir una asociación era necesario que concurrieran los
siguientes requisitos.
a) La unión de voluntades por lo menos de tres personas, dicha asociación podía
seguir existiendo aunque se renueven todos sus miembros.
b) La confección de un estatuto que con posterioridad podía ser sustituido y/o
complementado con la persona consultado. El estatuto tenía por objeto
organizar a la asociación, como asimismo establecer los derechos y
obligaciones de sus integrantes.
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c) Que tuviese como objeto perseguir un fin lícito.

Además Gayo en el digesto, hace referencia a otros dos requisitos.
d) El nombramiento de un representante, para que actuase en la gestión de los

negocios de la asociación.
e) La formación de un fondo común de dinero para solventar los gastos que
demandare la administración y desarrollo de la asociación.
La LEX IULIA DE COLLEGIS la que data de la época de Augusto, estableció que la
constitución de las asociaciones debía contar con la autorización previa del Senado o del
emperador.
La capacidad jurídica, las asociaciones han tenido una capacidad patrimonial similar a la
de las personas físicas, es decir que podían ser titulares de derechos patrimoniales, tanto
reales como crediticios o personales. Al evolucionar el derecho, y ya en la época de
Justiniano, llegaron a tener capacidad para adquirir bienes por herencia o legados.
En la esfera del derecho penal, rigió el principio de que las acciones de naturaleza criminal
no podían dirigirse en contra de las asociaciones, puesta que solamente se consideraba
susceptible de imputación a las personas físicas. La responsabilidad penal seria imputable
a la persona física que represente a la asociación, en última instancia a los miembros que
integren dicha personalidad. Ello deberá determinar el magistrado romano en cada caso
concreto conforme a la conducta que asumen los integrantes de la asociación. Pero nunca
se podrá imputar la comisión de un delito a una asociación en su carácter de tal.
Al ser una persona jurídica, constituye un sujeto de derecho diferente a la personalidad

física que tienen los miembros que la componen.
a) Los bienes que componen el patrimonio de la asociación son de propiedad exclusiva

de esta.
b) Los créditos y las deudas son propios de la asociación, razón por la cual no pueden
beneficiar o perjudicar a todas o cada una de las personas físicas que constituye la
asociación.
c) La asociación va a seguir subsistiendo por sí misma, aunque se renueven los
miembros, e incluso aunque se reduzca solo a uno.
En lo que respecta a la extinción de las asociaciones:
a) Por haber cumplido con su fin

b) Por la muerte de todos su miembros.
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c) Por renuncia de todos sus integrantes.

d) Por disposición de la autoridad: el senado o el emperador podían disponer la
extinción de una asociación por considerar que habían surgido causas graves
posteriores a su constitución que tornasen imposible su continuación como persona
jurídica.
Cuando se extinguía una asociación, surgían discrepancias sobre el destino que había
que darle a los bienes que hubiesen quedado. Es así que algunos se pronunciaron en
el sentido que dichos bienes debían pasar a integrar los bienes del estado, mientras
que otros afirmaban que debían distribuirse entre las personas físicas que componían
la extinguida asociación.
DIFERENCIAS SOCIEDAD ASOCIACION
Es una relación contractual interna que tiene Actúa como sujeto independiente,
implicancia jurídica entre los socios. trascendiendo al mundo exterior al realizar
negocios jurídicos con otros sujetos de derecho
Los bienes que integran a la sociedad, les Los bienes que conforman la asociación le
corresponden a los socios. corresponden a esta.
La salida de algún socio por el motivo que fuese Los socios pueden renovarse sin que afecte su
suele extinguir la sociedad. existencia.
Los acreedores de una sociedad pueden Los acreedores de una asociación pueden
ejercer las acciones que le competen hacer valer sus derechos en juicio solamente
solamente contra personas físicas que integran contra la asociación en su carácter de persona
la sociedad. jurídica.
• FUNDACIONES:
Cuando una persona quería realizar un acto de liberalidad para beneficiar a toda la
comunidad o parte de ella, debía acudir a la figura de la donación- negocio jurídico
inter vivos- o al legado – negocio jurídico mortis causa- . A los efectos de proteger el
cumplimiento de la voluntad del instituyente, el derecho romano estableció normas
tendientes a obligar al titular de la donación o del legado a cumplir lo establecido,
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sancionando su incumplimiento con una multa en dinero, e inclusive dejándolo sin

los bienes que hubiera recibido por esas liberalidades.
En época del emperador Trajano se pudieron crear fundaciones con capitales que
les pertenecían a los particulares con la finalidad que se empleasen ellos o sus rentar
para acudir en socorro de las personas necesitadas. Dichos capitales eran
administrados por el emperador a través de las ciudades. Y si bien se produjo un
avance con respecto al régimen legal de los bienes donados o legados, debemos
aclarar que estos bienes tampoco tenían personalidad jurídica, puesto que se trataba
de simplemente de un acto de administración de un patrimonio, como lo expresamos,
era ejercido en definitiva por el emperador.
En el siglo iv ya en época de emperadores cristianos, surgieron por iniciativa de
personas físicas, establecimientos dedicados a socorrer a ancianos, enfermos y
otros necesitados. Para llegar a concretar su objetivo, los fundadores de estos
establecimientos cedían los correspondientes bienes a la iglesia para que ella los
administrase y se pudiera cumplir con la finalidad perseguida.
Estos bienes tampoco tenían personalidad jurídica, debido a que era la iglesia la
encargada de administrar el patrimonio recibido.
En el siglo vi a través del derecho Justiniano, llego a avanzar con la idea de la
personalidad de las fundaciones con patrimonio propio. Ello fue así, puesto que
Justiniano dispuso que las fundaciones tuvieran capacidad propia para recibir
bienes, beneficiarse con herencias, accionar por el cobro de créditos.
• HEREDITAS IACENS: la herencia yacente, es el estado en que se encuentran los
bienes que conforman el patrimonio de causante desde el momento de la muerte de
este hasta el momento de la adquisición de la herencia por parte del heredero
voluntario.
La hereditas iacens constituía una universalidad jurídica sin titular, considerándola el
derecho romano como una persona jurídica.
Esto es en realidad una ficción jurídica creada por el derecho romano, otorgándole
capacidad jurídica para detentar y conservar los derechos del causante, pudiendo
también, adquirir derechos y contraer obligaciones.
Como consecuencia de estas disposiciones, la hereditas iacens tenía capacidad
para engrosar el acervo patrimonial por accesión como asimismo obtener derecho
sobre objetos que hubieren estado fuera del patrimonio del causante al momento de
su muerte.
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La hereditas iacens podía contraer obligaciones si estas tuviesen como fuente

generadora una relación contractual que hubiese contraído el causante, o un hecho
delictuoso cometido por este.
UNIDAD 6: Negocio Jurídico
Nociones generales. Hecho y Acto Jurídico. El negocio Jurídico. Clasificación del

negocio jurídico. Presupuestos de validez. Elementos constitutivos. Elementos
esenciales. Acto voluntario. Formas de declaración de la voluntad. Vicios de la
voluntad. Vicios consientes de la voluntad. Vicios inconscientes de la voluntad. Error
Dolo Violencia. Contenido. Causa .Elementos naturales. Elementos accidentales-
Condición. Termino . Modo . Ineficacia del negocio jurídico. Convalidación y
conversión del negocio jurídico
NOCIONES GENERALES
Los romanos no eran proclives a elaborar estructuras doctrinarias. Por ello, no encontramos
en ella una teoría general de los negocios jurídicos, no obstante, encontramos al estudiar y
analizar diversos textos, principios y normas jurídicas que tienden a regular a las relaciones
jurídicas en general.
Por otra parte diremos que si bien los romanos no desarrollaron una teoría general del
negocio jurídico, sus principios y normas fueron de tal magnitud que tienen importancia y
trascendencia del derecho romano hasta nuestros días.
HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS.
El principio general es que: HECHO ES CUALQUIER FENOMENO QUE ACONTECE, UN

HECHO HUMANO, ES EL DE CAMINAR, UN HECHO NATURAL ES QUE SALGA EL SOL.
Estos hechos, sean humanos o naturales, que no produzcan un impacto en el mundo

jurídico, es decir que no creen, modifiquen, transformen o extingan derechos u obligaciones
son simples hechos porque no tienen consecuencias jurídicas, porque al derecho no les
interesa.
De manera paralela, existen otros hechos de diversa índole que si tienen

consecuencias jurídicas de diversa índole que si van a tener consecuencias jurídicas,
puesto que crean, modifican, transforman o extinguen derechos y obligaciones.
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Estos hechos trascienden la categoría de simples hechos, para ingresar a la

categoría de hechos jurídicos.
Ahora bien circunscribiéndonos a los hechos humanos que producen consecuencias

jurídicas, se advierte que en los mismos el hombre puede intervenir de manera
voluntaria e involuntaria. Cuando interviene ejercitando su voluntad estamos en
presencia de un acto jurídico.
Acto jurídico es todo hecho jurídico voluntario, mediante el cual se crean, modifica,
transforman o extinguen derechos y obligaciones.
EL NEGOCIO JURÍDICO
En la concepción romana, el acto jurídico teniendo en consideración que persiga un objeto

conforme al derecho o no, se clasifica en:
• Licito: conforme al derecho.

• Ilícito: Contrario al derecho
Cuando el acto jurídico tiene por objeto un acto lícito se configuran en lo que los juristas
denominan NEGOCIO JURIDICO.
CONCEPTO: NEGOCIO JURIDICO ES TODO ACTO JURIDICO QUE TIENE COMO

FINALIDAD CREAR, MODIFICAR, TRANSFORMAR O EXTINGUIR DERECHOS Y
OBLIGACIONES. Para que exista un negocio jurídico valido es imprescindible que el
sujeto manifieste su voluntad tendiente a obtener un resultado lícito.
Si el acto jurídico tiene por objeto un fin ilícito estamos en presencia de un delito.
CLASIFICACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS.
Conforme a las distintas circunstancias que presenten los diversos negocios jurídicos, son
susceptibles de ser clasificados de diversas maneras.
Las principales clasificaciones que debemos analizar son las siguientes:
1. Negocios unilaterales y bilaterales;

2. Negocios formales y no formales;
3. Negocios solemnes y no solemnes;
4. Negocios inter vivos y mortis causa;
5. Negocios onerosos y gratuitos;
6. Negocios causales y abstractos;
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7. Negocios relativos al derecho de las personas y relativos a su patrimonio.

1. Negocios unilaterales y bilaterales
➢ Un negocio UNILATERAL es aquel que se lleva a cabo mediante la manifestación

de la voluntad de un solo sujeto. EJEMPLO: testamento.
➢ Un negocio BILATERAL: es aquel en el cual intervienen dos o más sujetos,
expresando cada uno de ellos su voluntad. EJEMPLO: CONTRATOS EN GENERAL
2. Negocios Formales y no formales: Los negocios jurídicos exigían, ya sea para su
Mancipatio, en derecho romano, es un contrato verbal formal y
perfeccionamiento o validez, una serie de solemne con el que se transmitía la propiedad de las cosas
mancipables (res mancipi): los fundos rústicos y urbanos, los
requisitos que debían cumplirse para que el esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas.
Fue una de las instituciones más importantes y de mayor duración
negocio sea considerado valido para el
que tuvieron los romanos.
derecho. In iure cessio: Es un modo de transmisión de las cosas mancipi y
nec mancipi, usado también en traspasos hereditarios, de
➢ FORMALES: eran aquellos en los servidumbres, y en varios casos de relaciones de familia, que se
utilizó en el Derecho Romano; y al contrario de la mancipatio, que
cuales la ley determinaba la forma en sólo servía para las primeras (res mancipis) y era de tipo privado,
esta forma era pública, ya que requería la presencia de un
que debían realizarse. Ejemplo: magistrado (pretor o gobernador de provincia) y por lo tanto se
realizaba de modo menos frecuente, al ser más sencillo hacerlo
mediante la mancipatio o la in iure entre personas conocidas. Sin embargo, cuando se requería
transmitir una res nec mancipi, y adquirir la propiedad del derecho
cessio civil, era la única alternativa posible, ya que si se hacía por la
traditio, método legítimo, no solemne y eficaz para la transmisión
➢ NO FORMAL: No significa que no de estas cosas, sólo se adquiría la propiedad del derecho de gentes,
hasta que transcurriera el plazo de la usucapión.
tuviesen forma, todo negocio jurídico
debía tener una forma mediante la cual manifestase la voluntad. Lo que esta especie
de negocios determina, es que la forma en que debe perfeccionarse el negocio lo
establecen de común acuerdo las partes. EJEMPLO: la traditio
3. Negocios solemnes y no solemnes: Los negocios jurídicos formales, según fueran los
efectos que el derecho estableciera, a su vez podían distinguirse en ad solemnitatem-
solemnes- y ad probationem- no solemnes.
➢ Solemnes: La forma exigida para su Traditio Por tradición en sentido jurídico entendemos aquel acto
que consiste en la transmisión de la propiedad de una cosa mediante
celebración tenía el carácter entrega de la misma del tradens (transmitente) al accipiens
(adquirente), contando con la recíproca voluntad de ambos de
esencial, interesaba a la validez transmitirla y adquirirla, en base a una justa causa que demuestra
ante el derecho la legitimidad de dicha transmisión.
misma del negocio. Su inobservancia
tenía como sanción la declaración de nulidad del acto celebrado. Ejemplo: El
testamento.
➢ No solemne: Las formalidades legales para su perfeccionamiento estaban
establecida por la ley, su incumplimiento no fulminaba el negocio con nulidad como
pasaba en el caso de los solemnes, sino que tenía efecto distinto a lo manifestado
por la voluntad de las partes, y en base a este efecto, la parte que se consideraba
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perjudicada, podía probar su pretensión jurídica y exigir a la contraria el

perfeccionamiento del negocio.
4. Negocios inter vivos y mortis causa: Si los efectos del negocio se producían
inmediatamente después de su celebración; o si los efectos se debían producir después de
la muerte de quien lo establecía
➢ Inter vivos: sus efectos deben producirse en vida de las partes que lo celebran.
Ejemplo: Locación.
➢ Mortis causa: una vez celebrado, sus consecuencias deben cumplirse luego de la
muerte de quien lo perfecciono. Ejemplo: el testamento.
La terminología empleada en esta clasificación, responde a la dogmática moderna, de la
lectura de fuentes del derecho romano, no hemos encontrado la expresión inter vivos o
mortis causa, solamente de manera excepcional.
5. Negocios onerosos o gratuitos:
➢ Oneroso: es aquel en el cual existe una prestación y contraprestación, vale decir,

prestaciones reciprocas de ambas partes. En los negocios onerosos estamos en
presencia de un reciproco desprendimiento patrimonial, como acontece con el
contrato de compraventa o en el contrato de locación.
➢ Gratuito: es aquel que la ventaja patrimonial que obtiene una de las partes, no se
corresponde con una contraprestación de quien obtiene dicha ventaja, ejemplo el
contrato de donación.
6. Negocios causales y abstractos:
➢ Causales: Necesitan de una causa determinada para que puedan producir efectos
jurídicos. Atienen al fin inmediato práctico que persiguen las partes. Tiene tal
importancia que si no existiera la causa o el fin fuese ilícito, el negocio no produciría
efectos y se podría pedir su nulidad, puesto que la causa constituye uno de los
requisitos esenciales del negocio. Ejemplo: el contrato de locación, el cual la causa
radica en el cambio de usar y disfrutar de una cosa por el precio en dinero de manera
periódica que se debe pagar por ello.
➢ Abstractos las partes pueden celebrarlo sin expresar la causa, ella no interesa a la
perfección misma del acto. Ocurre en la Stipulatio, en la que se hace una promeso,
pero no es necesario indicar la causa de dicha promesa, es decir que no se deja
establecido si corresponde a una constitución de dote, a un pago. Etc.
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El hecho de no indicar la causa no significa que el negocio no la tenga,

necesariamente debe tenerla, puesto que la misma constituye un requisito esencial
de todo negocio jurídico. Lo que ocurre es que en el negocio jurídico abstracto la
causa va a estar determinada por el solo hecho de celebrar el acto con todas las
formalidades exigidas por la ley. Estos negocios son siempre solemnes.
7. Negocios relativos al derecho de las personas y relativos al patrimonio de las
personas.
➢ Negocios jurídicos relativos al derecho de las personas: son aquellos que tienen por
objeto producir un cambio en el estado familiar de las partes. Ejemplo: adopción,
adrogación matrimonio. Etc.
➢ Negocios jurídicos relativos al patrimonio de las personas: son los atinentes a
producir un cambio patrimonial en el sujeto, ya sea mediante un acto de disposición,
ej.: extinción de un derecho real de dominio. O mediante un acto obligacional, ej.:
contrato compra venta. O un acto propio del derecho sucesorio por ej.: legado.
PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL NEGOCIO JURIDICO
Para que el derecho proteja un negocio jurídico permitiendo que produzca los efectos que
las partes voluntariamente quiere, la legislación exige:
➢ por una parte que este rodeado de determinadas circunstancias. Esta exigencia
dispone lo que deben existir al llevarse a cabo el negocio jurídico, constituye lo que
en doctrina se denomina presupuestos de validez del negocio jurídico.
➢ y por otra parte que los elementos que lo constituyen sean realizados como la ley
lo dispone. Esta segunda exigencia está conformada por los elementos constitutivos
o integrantes del negocio jurídico.
Los presupuestos de validez del negocio jurídico son tres:
1) Capacidad de obrar del sujeto de derecho: No es suficiente que el sujeto de

derecho tenga capacidad de derecho aino que además debe detentar capacidad de
hecho, es decir la capacidad de obrar o ejercer por si mismos el derecho del cual es
titular en el momento mismo en que se celebra el negocio. Se infiere que una persona
que tuviera alguna incapacidad de hecho, como ser el caso de un menor infante, no
podrá dar cumplimiento al presente presupuesto, y en consecuencia no podrá
celebrar un negocio jurídico valido.
2) Legitimación de la parte: Vinculado con la capacidad de derecho que tenga un
sujeto para realizar un negocio jurídico, ya sea desde el comienzo del mismo, ya sea
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en su culminación. Una mujer en roma no estaba legitimada para iniciar un negocio,

como tampoco un curador podría concretar un contrato de compraventa con su
pupilo.
3) Idoneidad del objeto: Se refiere a que todo negocio jurídico debe tener por objeto
una res – cosa- idónea para que tengan eficacia los efectos queridos voluntariamente
por las partes. Ejemplo: el objeto para que sea idóneo debe tratarse de una res in
commercium, vale decir, que este dentro del trafico jurídico. No cumpliría con este
tercer presupuesto un negocio jurídico que tenga por objeto, por ejemplo, una res
extra commercium de cualquier categoría, o sea, res divini iuris o res humani iuris,
puesto que estaríamos en presencia de un objeto que es idóneo.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL NEGOCIO JURIDICO
En todo negocio jurídico existe una serie de elementos que lo integran o constituyen, la
doctrina los distingue en tres categorías:
1) Elementos esenciales: Son aquellos de los cuales no se puede prescindir,

constituyen la esencia misma del negocio. Sin ellos el negocio jurídico no puede
existir. Por ejemplo: En el contrato de compraventa debe estipularse un precio en
dinero. Esto es así, puesto que en dicho contrato el precio es requisito esencial, si
no hay fijado un precio en dinero no puede haber compra venta.
2) Elementos naturales: Son aquellos que de manera tacita la ley supone que están
incluidos en un negocio jurídico determinado, aunque las partes no lo hayan
acordado expresamente. Por ejemplo: en el derecho justinianeo se estableció que
en el contrato de compraventa el vendedor debe responder al comprador por los
vicios ocultos que tenga la cosa vendida. En tal caso, estamos en presencia de un
elemento natural.
Se diferencian de los esenciales, porque de estos últimos no se puede prescindir sin
que se afecte la existencia misma del negocio; con respecto a los elementos
naturales de las partes pueden pactar expresamente excluirlos del negocio, sin que
este afecte en su esencia. En el ejemplo dado sobre el contrato de compraventa en
el derecho justinianeo, ambas partes, comprador y vendedor, pueden dejar
expresamente establecido que el vendedor no responda por los vicios ocultos en la
cosa vendida. Ello no afectara la validez y existencia del negocio jurídico.
3) Elementos accidentales: Son clausulas complementarias que las partes pueden de
común acuerdo incluir en el negocio jurídico, y que tienen por finalidad modificar su
contenido o sus efectos. Estos elementos no hacen falta para que el negocio jurídico
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exista, ni tampoco la ley supone que existan, como ocurre con los elementos
esenciales y naturales respectivamente. Ejemplo: el caso de un contrato de
compraventa las partes expresamente acuerdan fijar plazos para que el comprador
abone el precio en dinero que se estipulo.
Estos elementos se asemejan a los elementos naturales, en el sentido de que ambos
no constituyen la esencia del negocio jurídico. Y se diferencian entre ellos, porque
las partes para excluir algún elemento natural deben pactarlo expresamente; si así
no lo hacen, la ley supone que están incluidos; mientras que los elementos
accidentales por el contrario deben ser expresamente incluidos en el negocio.
1) ELEMENTOS ESENCIALES Los elementos esenciales comunes a todo negocio
jurídico, sin los cuales el mismo no puede existí, están relacionados con la voluntad del
sujeto que da origen al acto jurídico ilícito que tiene como finalidad crear, modificar,
transferir o extinguir derechos y obligaciones.
En el desarrollo de los siguientes títulos podremos observar que todos estos elementos
esenciales están vinculados con el negocio que quiere realizar el sujeto (acto voluntario)
con la conducta (voluntaria) que se obliga a asumir (contenido); y finalmente con el objetivo
practico querido por el sujeto y reconocido por la ley (causa).
A) Acto voluntario
El acto voluntario consiste en la manifestación de la voluntad realizada por el sujeto,

mediante la cual exterioriza su intención de crear, modificar, transformar o extinguir
derechos y obligaciones. Esta exteriorización de la voluntad puede asumir diversas formas.
Formas de declaración de la voluntad
Si la voluntad no se exterioriza de alguna manera, la intención pura y simple del sujeto

queda en su esfera interna, no pudiendo tener ningún efecto jurídico.
Por esta razón el derecho romano tuvo en consideración diversas formas de declaración o
manifestación de la voluntad que fuesen idóneas y tendientes para que la intención del
sujeto trascienda hacia el exterior.
a) Recepticia: Se configura cuando la declaración de voluntad es conocida por la

contraparte, de tal manera que permita su aceptación, y así pueda perfeccionarse el
negocio. Ejemplo, contrato de locación, ene l cual una de las partes ofrece alquilar una cosa
y otra parte toma conocimiento de tal ofrecimiento, y luego acepta celebrar el contrato de
locación.
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b) No recepticia: La manifestación de voluntad perfecciona al negocio jurídico sin que el

destinatario tome conocimiento de ella. Sería el caso del testador, quien, al momento de
confeccionar el testamento con las formalidades exigidas por la ley, procede a
perfeccionarlo sin necesidad de que sea conocido por el beneficiario.
c) Expresa: Cuando la voluntad se manifiesta a través de la palabra o la escritura,

constituyendo esta forma la más común de todas.
d) Tacita: Se configura cuando la conducta asumida por el sujeto hace presumir su voluntad
en un sentido inequívoco. Ejemplo: el heredero a quien se lo da por aceptante de la herencia
cuando realiza actos inequívocos tendientes a tal fin.
e) Formal: Tiene lugar cuando la manifestación de voluntad debe exteriorizarse mediante

la forma y con solemnidades establecidas por la ley. Esta fue, la forma de exteriorización
de la voluntad más importante en el antiguo derecho romano. Ejemplo, la conferreatio, que
fue un modo de adquirir la manus maritalis.
f) No formal: Se produce cuando la declaración de voluntad puede manifestarse mediante

cualquier modo establecido por las partes, como sería el caso ce cualquier contrato simple,
en el cual el derecho no establezca formalidades especiales.
Merece el análisis del efecto que tiene el silencio; es decir, si el derecho lo considera como
una forma de manifestación de voluntad, o no.
Como principio general, el silencio no tiene significado alguno, careciendo de idoneidad

para constituir una conducta que produzca algún tipo de efecto jurídico. Con ello queremos
dejar en claro que no puede ser interpretado como declaración de voluntad, ni si quiera
tacita.
En supuestos de carácter muy excepcional, el derecho romano llego a otorgarle el valor de

consentimiento voluntario. Entre estos supuestos podemos citar el caso de la mancipatio o
el de la in iure cesio.
Representación
El derecho romano tuvo en consideración que la voluntad podía manifestarse a través de

terceras personas. En este caso, la voluntad podía manifestarse a través de terceras
personas. En este caso, la voluntad se manifiesta de manera indirecta.
Esta forma particular de dar validez al negocio jurídico recibió el nombre de representación.
La representación podía asumir en Roma dos formas:

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a) Necesaria o legal: Cuando la ley confiere la representación a un sujeto capaz para actúe
representando a otra persona que es incapaz de ejercer por sí mismo el derecho del cual
es titular- porque tiene incapacidad de obrar- Para este supuesto de representación
necesaria, el derecho romano llego a establecer una meticulosa legislación sobre las
instituciones de la tutela y la curatela.
b) Voluntaria: Cuando una persona substituye a otra que es plenamente capaz, pero que
expresa su voluntad para que la primera la represente en un negocio jurídico. Ejemplo
clásico de este tipo de representación lo constituyen el mandato y la gestión de negocios.
El derecho romano no conoció la facultad de representar, es decir de manifestar una

determinación de voluntad en un negocio jurídico que se perfeccione por cuenta y nombre
de otro. El derecho romano conoció y legislo solamente la opción de que se lleve a cabo un
negocio jurídico por cuenta de otro, pero no a nombre de otro. Con esto queremos dejar en
claro que los romanos no conocieron a representación directa, solamente encontramos
referencias jurídicas respecto a la representación indirecta.
Para afirmar esta postura, nos basamos en un pasaje de Gayo en donde señala que no se
pueden hacer adquisiciones por medio de personas libres que no dependen del titular, esto
es valiéndose de extraños.
La doctrina moderna enseña que en la representación pueden darse dos consecuencias

entre representante y representado.
a) Que el representante actúe en nombre y por cuenta del representado. En este caso los
efectos del negocio jurídico recaen exclusivamente sobre el representado. Esta es la
representación directa;
b) Que el representante actúe por cuenta del representado, pero en nombre propio, razón
por la cual los efectos del negocio recaen sobre el representante. Pero, en razón de la
relación interna que vincula a los dos sujetos, el representante está en condiciones de exigir
que las obligaciones contraídas recaigan sobre el representado. Esta es la representación
indirecta, que fue la única que conoció el derecho romano.
El hecho de que el derecho romano no admitiese la representación directa tiene su

explicación lógica.
Al ser l derecho oral y formal, exigía que el sujeto intervenga directamente.
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Dentro del ámbito familiar todos los bienes que pudiesen adquirir sus integrantes alieni iuris,
pasaban automáticamente a integrar el patrimonio del pater, que, era la única persona en
el ámbito familiar que podía tener patrimonio propio.
Recién fue en una etapa muy avanzada del derecho que se llegó a admitir la representación
directa.
Dos ejemplos: A través del derecho honorario se permitió que el bonorum posesor
adquiriese la posesión de los bienes hereditarios por medio de un procurator. Y en el
derecho justinianeo se admitió la posibilidad de adquirir la posesión a través de cualquier
intermediario, tuvieron o no mandato, requiriéndose solamente la ratificación por parte del
adquiriente.
Por último, un caso especial de sustitución de sujetos en el negocio jurídico. Es el caso del
nuntius. Dicho sujeto no era otra cosa que un intermediario, vocero o instrumento del cual
se servía el declarante para expresar su voluntad. En este caso no se daba representación
alguna, puesta que lo único que hacia el nuntius era anunciar la voluntad del declarante
para que el otro sujeto con el cual se iba a integrar el negocio jurídico, tomase conocimiento
de dicha manifestación de voluntad.
En este caso el negocio jurídico producía todos sus efectos en el sujeto que utilizaba al
nuntius. La figura del nuntius nunca se permitió en los negocios jurídicos en los cuales el
derecho exigía que la declaración de la voluntad fuese dada personalmente por el sujeto
que debía celebrar el negocio.
Concordancia entre voluntad interna y manifestación de voluntad
El propósito (voluntad) de llevar a cabo un negocio jurídico debe coincidir con lo dicho por
el sujeto para manifestar su voluntad. Ejemplo: si tengo la intención de comprar un
determinado objeto por un determinado precio, debo exteriorizar mi voluntad en idéntico
sentido. Tal como lo afirmáramos en el título que estamos tratando: debe existir
concordancia entre la voluntad interna y la manifestación de voluntad.
Frente a esto, cual fue la postura del derecho romano, cuando en ver de existir
concordancia, existe discrepancia entre el propósito y la manifestación. ¿Cuál prevalece?
¿La ley protegerá lo que el sujeto quiso – voluntad interna- o por el contrario, protegerá lo
que el sujeto declaro- voluntad manifestada)?
En el derecho antiguo, debido al apego al rígido formalismo en el perfeccionamiento del

negocio jurídico se daba extrema importancia a la voluntad manifestada a través de los
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rígidos principios impuestos por el derecho. Por ello el ius civil no considero bajo ningún
aspecto que un acto celebrado con todo el rito legal pudiese ser puesto en duda sobre su
validez porque se haya invocado que adoleciere de algún vicio del consentimiento. Más
aun, ocurría todo lo contrario: reputabas nulo al acto que no se hubiese llevado a cabo
cumpliendo con todas las formalidades establecidas por la ley. Ejemplos: la stipulatio, la
conferreatio.
En el derecho clásico se llegó a considerar que el formalismo establecido por la ley debía
guardar concordancia con la voluntad interna del sujeto. Esta advertencia no se cristalizo
en normas generales, sino que apareció tibiamente para solucionar casos particulares.
En una evolución del derecho llegamos al periodo posclásico, en el cual aparece una
predisposición a la interpretación de la voluntad de las partes, hecho que va a dar lugar a
que, si se llegaba a advertir un vicio de la voluntad, se podía solicitar la invalidez del acto
viciado.
Vicios de la voluntad.
El derecho romano requería que el negocio jurídico fuese voluntario; que esa voluntad se
manifestara, que existiera concordancia entre la voluntad, que era realmente lo querido, y
su manifestación o declaración exterior.
Pero si esa voluntad adolecía de algún defecto que la afectase de tal manera que tuviese
como consecuencia que la conducta del sujeto se exteriorice en forma distinta a lo
realmente querido por el sujeto, nos encontraríamos frente a una manifestación de voluntad
viciada.
Los vicios que afectan a la voluntad pueden clasificarse en consientes e inconscientes.
Vicios concernientes a la voluntad
Los vicios concernientes de la voluntad son aquellos que el sujeto que se manifiesta
conoce, y en consecuencia los quiere, podemos señalar:
a) SIMULACION: se configura cuando las partes que concretan un negocio bilateral

establecen una relación jurídica diferente, con el objeto de disimular o simular otro
negocio jurídico.
La simulación puede ser absoluta o relativa:
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El comodato o • Absoluta: cuando el negocio que se celebra es totalmente simulado; es decir

préstamo de uso es
un contrato por el que no tiene nada de real. Ejemplo: un deudor insolvente para defraudar a
cual una parte
sus acreedores vende sus bienes a otra persona que sin pagar el precio, se
entrega a la otra
gratuitamente una obligara a devolver los bienes cuando el supuesto vendedor lo requiera.
especie, mueble o
bien raíz, para que • Relativa: cuando se disimula un negocio jurídico bajo la apariencia de otro.
haga uso de ella,
con cargo de Estaremos en presencia de dos negocios jurídicos, uno disimulado y otro
restituir la misma
especie después de simulado. Ejemplo: se realiza un contrato de locación bajo la apariencia de un
terminado el uso. contrato de comodato.
En Roma, el negocio jurídico simulado tuvo diversos efectos, según tengamos en
consideración la etapa del derecho que se consigna.
✓ En el antiguo derecho romano, la simulación no producía la nulidad del

negocio, porque, debido a su carácter formal y solemne, al ius civile le
bastaba que el negocio se haya perfeccionado respetando los
requisitos formales establecidos por la ley.
✓ En el derecho honorario se llegó a admitir que el negocio simulado
podía ser anulado cuando se encubriese un acto ilícito o se realizara
en perjuicio de terceras personas. Ej. Cuando se realizaba una
compraventa entre esposos para encubrir una donación, la cual estaba
prohibida entre cónyuges.
✓ En el derecho justinianeo se estableció que todo negocio simulado era
nulo mientras que el negocio disimulado si llegaba a reunir los
requisitos para ser lícito era válido.
b) Reserva mental: Tenía lugar cuando el sujeto realizaba una manifestación de voluntad
que aparentemente era seria, pero que no respondía a su intención verdadera, la cual no
se manifestaba, con el propósito de atenuar sus efectos.
La reserva mental podía ser:
1. Unilateralidad: si la realizaba uno solo de los sujetos. Ejemplo sujeto que cobra una
suma de dinero a otro sin estar autorizado a hacerlo.
2. Bilateral: si la realizan ambos sujetos. Ejemplo: si la persona que cobra un crédito
sin ser el acreedor, y la contraparte realiza el pago con dinero ajeno.
En el derecho justinianeo la reserva mental produce nulidad del negocio si se llega a probar
que existe falsedad consiente, la cual no puede ser protegida por la ley.
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c) Declaraciones para ejemplificar y realizar bromas: sobre estos tipos de vicios consientes
de la voluntad, el derecho romano se vio en la obligación de establecer expresamente que
no son idóneos ni siquiera para dar vida al negocio jurídico. Si bien jamás puede pensarse
que dar ejemplos o hacer bromas pueden tener trascendencia jurídica, y por lo tanto no
resisten el menor análisis crítico. Debemos recordar que el antiguo derecho estableció que
la manifestación o exteriorización oral era suficiente para tener por perfeccionados
determinados negocios jurídicos, dado el formalismo del derecho de la época.
Vicios consientes de la voluntad
Los vicios inconscientes de la de la voluntad son aquellos que el sujeto declarante

desconoce. Es por esa razón que afectan su voluntad, y el derecho debe acudir a su
protección mediante una adecuada legislación al respecto.
Error
Consiste en el falso conocimiento de una realidad determinada; lleva al sujeto a tener una
distorsión de la idea respecto de la realidad de las cosas.
Si bien en el mundo jurídico tiene los mismos efectos que la ignorancia, existe entre ambos
términos una distinción conceptual, puesto que mientras el error consiste en un falso
conocimiento, la ignorancia significa desconocimiento.
En relación al negocio jurídico, existen dos clases de error.

Ipso iure puede
traducirse como a) Error esencial: afecta a un requisito esencial para que el negocio tenga
"por virtud del
derecho" o "de validez; por consiguiente produce la nulidad ipso iure del mismo.
pleno derecho"
b) Error no esencial: No afecta la esencia del negocio, en algunos casos
particulares podría llegar a producir la nulidad del mismo. El principio general
establece que el error no esencial no afecta la validez del negocio.
En Roma se consideró que en el error se podían tener en cuenta varias situaciones:
1) Error in persona: Tenía lugar cuando se perfeccionaba un negocio jurídico con una
persona distinta con quien se quería realizarlo. El derecho romano se distinguió que
fuese esencial o no, según se hayan tenido en cuenta las cualidades personales de
ella. Ejemplo: si quiero contratar a una persona para que pinte un cuadro, teniendo
en miras su cualidad de pintor, y en realidad por error contrato a otra, confundiéndola
con aquella, estaremos en presencia de un error esencial. Si celebro una venta de
un objeto sin interesarme a quien lo vendo, el erro no será esencia. En el primer caso
el negocio será nulo, en el segundo, será válido.
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2) Error in negotio: tenía lugar cuando un sujeto creía realizar un negocio jurídico (ej.
Cree que es locador) y el otro sujeto cree que realiza un negocio jurídico distinto
(cree que compra). En este caso el error es esencial y el negocio será nulo, en
consecuencia no habrá locación ni compraventa.
3) Error in substantia: Tenía lugar cuando el error recaía sobre las cualidades
esenciales de la cosa. Ejemplo: se compra vinagre en la creencia de que es vino; o
se compra cobre creyendo que es oro. En Roma, en época de Justiniano se
consideró esencial, procediéndose a nulificar el negocio.
4) Error in corpore: tenía lugar cuando se confundía el objeto. Ejemplo. Creo comprar
un terreno en vez de otro. El error será esencial o no, según que el terreno lo mismo
se hubiera comprado- o no- conforme a su ubicación y demás circunstancias
particulares.
5) Error in quantitate: tenía lugar cuando versaba sobre la cantidad en que se realizaba
el negocio. Ejemplo: creo comprar 100 unidades, cuando en realidad me venden 60.
Los efectos de este tipo de error fueron distintos, según la época de que se trate. En
el antiguo derecho, cuando se debía acudir a la stipulatio para formalizarlo, se
consideraba que el error era esencial, y consecuente respuesta debían ser necesaria
y estrictamente coincidentes, según la formula solemne de la stipulatio. Mientras que
en el derecho justinianeo se admitió la validez del negocio por la cantidad menor,
debido a que hasta esa cantidad había consentimiento.
El error que puede afectar al negocio jurídico es el error de hecho. En lo que respecta al
error de derecho, que consiste en la ignorancia o falso conocimiento de la ley, se trata de
un error no excusable. Ello surge en general de la interpretación de las fuentes, y en
particular de un texto de paulo mediante el cual sienta el siguiente principio a cada cual le
perjudica la ignorancia de derecho, pero no la ignorancia de hecho.
Dolo
El dolo consiste en toda maquinación, artificio o engaño, como asimismo toda reserva u
ocultamiento de la verdad que tienda a influir en la decisión de una persona para modificar
su declaración de voluntad.
Se desprende que puede consistir en un acto positivo (dolus verus) o en una omisión (dolus
negativum).
El dolo podía configurar un vicio de la voluntad cuando convergieran los siguientes

requisitos:
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a) Que sea grave: que haya causado un error esencial;

b) Que haya sido la causa determinante de la acción: o sea que mediante el dolo se
llegue a celebrar el negocio jurídico, puesto que de haberlos advertido la víctima, no
lo hubiera celebrado.
c) Que haya provocado un daño patrimonial.
d) Que no hubiere dolo reciproco.
En cuanto a los efectos que producía el negocio viciado con dolo, en el antiguo ius civile no
producía la nulidad del acto porque se daba prevalencia a la manifestación de la voluntad,
bastando para que el acto sea válido que se hubiese cumplido el cumulo de formalidades
establecidas por la ley. En la stipulatio se pudo se pudo establecer una clausula especial
(clausula doli) para proteger al acreedor de hipoteca conducta dolosa del deudor.
Hacia fines de la república, el pretor a través del derecho honorario creo remedios
procesales tendientes a proteger jurídicamente a la persona engañada por el dolo de su
adversario. De esta manera nacieron la actio doli y la exceptio doli.
La actio doli era una sanción infamante que, por su naturaleza, podía ejercerse solamente
cuando no hubiese otra acción protectora de los derechos del sujeto perjudicado.
La exceptio doli era concedida para rechazar la acción mediante la cual la persona que
había actuado con dolo exigía el cumplimiento de los efectos del negocio viciado.
En el derecho se dispuso que estos remedios procesales no podían ser ejercidos después
de un año de celebrado el negocio jurídico, como asimismo tampoco podían ejercerse
contra los herederos de quien provoco el dolo. Adquirieron el carácter de ser anuales y
personales.
En el derecho justinianeo si bien no se llegó a nulificar el negocio jurídico cometido con

dolo, se confirió una acción genérica que podía ser ejercida contra todo acto contrario a
derecho. Teniendo en cuenta los principios de equidad.
Violencia
Es la coacción ejercida contra un sujeto, con el objeto de obligarlo a realizar un acto jurídico,
que de otra manera no lo realizaría.
En roma se advirtió dos tipos de violencia.
a) Violencia física: se empleaban medios físicos de coacción, los que impedían que el
sujeto se oponga a realizar el acto.
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b) Violencia moral: la amenaza de provocar en la persona del sujeto, personas de su

estima, bienes, o libertad el sufrimiento de un mal grave, inminente injusto y posible.
Las consecuencias jurídicas que tuvieron ambas clases de violencia fueron distintas.
a) La violencia física se sanciono con la nulidad ipso iure del negocio, habida cuenta que
quedaba demostrado de manera incontrovertible que se había interferido en la libre
determinación del sujeto, a tal punto que prácticamente había quedado privado de su
libertad.
b) violencia moral desde los comienzos de roma hasta el siglo IV a.C., que no nulificaba el
acto ipso iure debido a que el sujeto, había optado por generar el acto, manifestando su
voluntad en tal sentido.
Recién en el derecho pretoriano la persona perjudicada por violencia moral tuvo protección
legal a través de dos vías: una acción y la excepción las que eran procedentes si se
demostraba que la violencia moral había sido.
✓ Manifiesta
✓ Grave y seria
✓ Ilícita
✓ Que hubiese causado perjuicio
✓ Que existía relación causal la amenaza y el negocio jurídico
En el derecho justinianeo se configuro como una actio in rem scripta, vale decir, ejercitable
contra toda persona que se hubiere beneficiado con el hecho intimidatorio.
B) Contenido
El segundo elemento esencial del negocio jurídico es el contenido de la manifestación de

la voluntad y está vinculado con la conducta que asumen los sujetos intervinientes en la
relación jurídica.
La conducta que se obligan a asumir las partes dependerá de la libre voluntad de los
sujetos, y será distinta teniendo en consideración cada negocio jurídico de que se trate.
Si el contrato que acuerdan llevar a cabo consiste en una locación, una sociedad, un
comodato o una compraventa, el contenido será diferente dependiendo la conducta que
asumirán de cada caso singular. Por esta razón, su estudio deberá profundizarse al analizar
cada uno de los negocios jurídicos en particular.
C) Causa
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Es el tercer elemento del negocio jurídico. Está constituido por el fin práctico al que quieren
arribar las partes concertantes del negocio jurídico y al que el derecho reconoce efectos
jurídicos para adquirir, modificar, transformar o extinguir derechos y obligaciones.
Ejemplo: al suscribirse un contrato de locación, del que surgen una serie de derechos y
obligaciones para cada una de las partes, la causa por la cual locador y locatario se obligan
voluntaria y recíprocamente, va a estar dada por el correspondiente contrato de locación
suscripto.
En los negocios jurídicos abstractos, la causa va a estar constituida por el cumplimiento del
cumulo de formalidades exigidas por la ley para que las partes queden obligadas. Esto es
únicamente lo que el derecho romano requiere y considera esencial para que se concrete
la perfección del acto. Ejemplo: la stipulatio.
2) Elementos Naturales: Los elementos naturales del negocio jurídico son otras
circunstancias que de manera tacita, están ínsitos en el negocio.
Garantía de evicción: Se da
cuando adquirimos un bien a
título oneroso, donde quien
Al no afectar la esencia misma del negocio, las partes pueden excluirlos
nos trasmite, vende o cede el de manera expresa.
bien debe garantizar que no
suframos ninguna especie de
turbación en nuestro derecho Al ser estos elementos distintos y característicos de cada contrato en
sobre la propiedad, goce o
posesión de lo adquirido.
particular, como por ejemplo la garantía de evicción y los vicios
redhibitorios en la compraventa, deberán ser estudiados cuando se
realice el análisis de cada contrato en particular que los contenga.
3) Elementos accidentales: Los elementos esenciales del negocio jurídico con cláusula
complementaria que las partes pueden incluirlas de común acuerdo, y que tienen por
finalidad modificar su contenido o sus efectos.
Estas cláusulas complementarias pueden ser de diversa índole y surgen de principio de

autonomía de voluntad de los sujetos que las pacten. Si bien son infinitas no son ilimitadas.
Los limites van a estar dados por la naturaleza del negocio de que se trate, y porque no
pueden ser contrarias a la ley, a la moral o las buenas costumbres. La ley no puede
restringir la cantidad de elementos accidentales más allá de los límites, se considera que
son principales y de mayor utilización práctica ellos son:
a) la condición
b) el término
c) el modo.
a) Condición
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Un negocio jurídico está sujeto a condición cuando sus efectos dependen de un

acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Dicho acontecimiento debe ser posible y
cumplir con los límites indicados en el parágrafo anterior, se advertirá que las condiciones
ilícitas inmorales o imposibles tornan nulo el negocio.
En la concepción romana solo tuvo cabida el concepto de condición suspensiva.
Ejemplo: te daré 1.000 ases so el general Ticio gana la batalla del Lacio. Ante estos pueden
ocurrir dos cosas:
a) Que se cumpla con la condición: cuando el acontecimiento se ha concretado, deben

producirse todos los efectos del negocio jurídico, consolidándose y quedando firmes
las obligaciones contraídas.
b) Que no se cumpla la condición: si ya se sabe con certeza que el acontecimiento no
se producirá se considera que el negocio no se estipulo, y por consiguiente no puede
surtir ningún efecto jurídico.
El derecho no conoció la condición resolutoria como tal. Pero similar efecto se podía obtener
si la agregaba al negocio jurídico puro y simple el denominado pactum addiectum (pero si
dentro de 30 días recibo una mejor oferta la venta quedara resuelta). Ante ello, pueden
ocurrir dos cosas:
a) Que en el plazo de 30 días el vendedor no reciba una oferta mejor; en este caso la
venta quedara firme, y en el futuro el negocio no podrá resolverse;
b) Que el plazo de 30 días el vendedor reciba una oferta mejor: en este supuesto el
negocio quedara resuelto en virtud de lo establecido en el pactum addiectum,
cesando de inmediato sus efectos, reintegrándose las cosas al momento anterior a
la concertación del negocio y considerándose como si nunca hubiese existido.
Desde otra óptica, las condiciones pueden ser:
a) Positivas: Si dependen de un hecho que debe concretarse. Ejemplo: si ocurre tal

evento...
b) Negativas: si dependen de una abstención. Ejemplo: que Marco no haga…
Se pueden clasificar las condiciones en:
a) potestativas: consisten en acontecimientos que dependen de la persona a quien

afecta la condición;
b) causales: consisten en acontecimientos naturales o actos de terceras personas;
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c) mixtas: consisten en acontecimientos compuestos que dependen en parte de la

persona a quien afecta la condición, y en parte de hechos naturales.
b) Termino
Un negocio jurídico está sujeto a término cuando sus efectos dependen de un

acontecimiento futuro y objetivamente cierto.
Para su validez, rigen los mismos límites que tienen la condición y los elementos
accidentales en general.
El término se diferencia de la condición en lo concerniente a la certidumbre o incertidumbre

del acontecimiento. En la condición el acontecimiento puede o no ocurrir; mientras que en
el término inexorablemente se producirá.
Según la certeza con que ocurrirá el acontecimiento, pueden presentarse distintos tipos de
términos:
a) Dies certus an certus quando: Si se sabe el día en que se producirá el acontecimiento

(diez certus) y cuando llegara (certus quando). Ejemplo: se fija una fecha del
calendario.
b) Dies certus an incertus quando: si se sabe que llegara (diez certus) pero no se sabe
cuándo (incertus quando). Ejemplo: el día que muera cayo.
c) Dies certus an certus quando: si la fecha es cierta (certus quando) pero no se sabe
si llegara (diez incertum). Ejemplo: el día que cumpla 60 años.
d) Dies incertus an incertus quando: si la fecha es incierta (diez incertum) y se
desconoce si llagara (incertum quando) ejemplo_ el día que Agripina contraiga
matrimonio.
Los dos últimos tipos de término en realidad son condiciones bajo la apariencia de término.
Por otra parte, al no poder los negocios jurídicos estar sometidos a una limitación temporal,
los romanos no admitieron el termino resolutorio, así como no admitieron tampoco la
condición resolutoria. Esta fue la razón por la que se sanciono con nulidad los negocios que
contenían esta clase de término. Ejemplo: te dono este inmueble, pero en los próximos idus
de marzo debes devolvérmelo. Conforme surge del ejemplo, en el término resolutorio los
efectos del negocio se producen inmediatamente después de celebrado aquel, al cumplirse
el plazo establecido, el negocio jurídico se resuelve. Este acuerdo era inadmisible para el
derecho romano.
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Mientras que en el caso de negocio jurídico sujeto a condición suspensiva, el mismo

quedaba perfeccionado desde el principio, es decir desde el momento en que el sujeto
pasivo asumió la obligación, y su cumplimiento recién podía exigirse cuando se cumpliera
el plazo, y su cumplimiento sujeto que contrajo la obligación la cumpliese antes del
vencimiento del plazo no podía repetir lo entregado porque se consideraba que entrego lo
que debía en razón de que la obligación ya estaba perfeccionada desde la celebración
misma del negocio jurídico.
c) El modo El modo – modus- es la cláusula por la cual se impone a una persona

beneficiada por un acto a título gratuito, una obligación determinada.
Ejemplo: te dono mi biblioteca con la condición de que le pongas el nombre de mi padre.
El modo se diferencia de la condición porque la obligación modal no suspende los efectos

del negocio jurídico. Su cumplimiento es un deber que recaer sobre el beneficiario en el
momento de recibir la liberalidad.
En el derecho justinianeo se crean acciones para exigir el cumplimiento de la obligación

sujeta a este elemento accidental del negocio jurídico.
Así surgen la condictio ob causam datarum que tiene por objeto lograr la devolución de lo
que haya donado, y la actio praescriptis verbis para constreñir al beneficiario a cumplir con
la obligación determinada mediante el modus.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO
Todo negocio jurídico, por definición, tiende a producir los efectos jurídicos lícitos que las
partes voluntariamente se propusieron al momento de perfeccionarlo.
Ya sea por defectos en sus presupuestos de validez o en sus elementos esenciales, el

negocio no puede tornarse ineficaz.
La ineficacia consiste en la carencia de efectos jurídicos del negocio debido a los defectos
que el mismo contenga.
La doctrina es coincidente en aseverar que el derecho romano no dicto una legislación

ordenada sobre la ineficacia de los negocios jurídicos, como así tampoco sobre los casos
en que esta puede producirse.
Sin embargo, el derecho romano advirtió dos clases de ineficacia que tuvieron como
consecuencia la invalidez de los negocios.
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a) Nulidad: La cual acarreaba la invalidez ipso iure del negocio jurídico.

En consecuencia el mismo era ineficaz desde su mismo origen.
Algunos casos de nulidad que surgen de las fuentes son:
-Que el negocio jurídico tenga contenido inmoral
- Que la condición se torne imposible
-Que la prestación sea de cumplimiento imposible
b) Anulabilidad: En este caso de ineficacia, los negocios se originaban eran válidos, y
en consecuencia producían sus efectos normales.
Pero con posterioridad, la parte que se consideraba afectada podía interponer una
acción impugnándolo en razón de que adolecía de un vicio que lo fulminaba con
nulidad.
Ejemplo de anulabilidad estaría dado en el caso de un testamento en el cual es
testador no respeto el régimen legal de la sucesión legítima; como consecuencia de
ello los descendientes, ascendientes o hermanos que se consideraban afectados
podían impugnar dicho testamento mediante una acción denominada querela
inofficioni testamenti.
La legislación tendiente a das protección a quien se considerase afectado por un negocio
anulable fue obra del pretor a través del ius honorarium.
Indudablemente fue así debido a que el ius civile tenía un carácter estrictamente formal,
razón por la que solo tuvo en consideración que los actos fuesen validos o nulos según se
hubiese cumplido o no la totalidad de las formalidades establecidas por la ley. No cabía
pensar en una categoría intermedia, es decir en la anulabilidad.
El ius honorarium al no poder disolver el vínculo jurídico, el cual tenía validez para el ius
civile, pudo encontrar solución a esta situación negándole protección al negocio jurídico que
tuviese algún defecto, y concediendo defensas tendientes a enervar la acción que
pretendiese interponer quien intentaba llevar adelante los efectos de este negocio. Por
último, y para el caso de que los efectos del negocio ya se habían cumplido, el pretor podía
declararlo rescindido y ordenar que volviesen las cosas a su estado anterior.
CONVALIDACION Y CONVERSION DEL NEGOCIO JURIDICO
La convalidación del negocio jurídico consiste en un acto voluntario de los sujetos de la

relación jurídica que podían pedir la nulidad, tendiente a sanear el mismo, y con ello lograr
la obtención de su valide, la cual hasta ese momento se le podía negar.
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La doctrina moderna señala que la convalidación solamente se la puede obtener respecto

de los negocios anulables y no así de los nulos, debido a que estos son ineficaces desde
su origen, en las fuentes del derecho romano se pueden encontrar algunos casos de
convalidación de negocios jurídicos nulos.
La explicación que la doctrina da al respecto, tiene asidero en el hecho de considerar que

en vez de negocios jurídicos nulos, se trata de negocios jurídicos pendientes de una
condición tacita, estando está dada por la actividad del sujeto afectado por el vicio, que en
vez de accionar para lograr la invalides, activa su voluntad tendiendo a sanear el negocio.
Ejemplo de un negocio nulo, del cual con posterioridad se logra su convalidación lo

constituye el caso de una persona que transmite la propiedad de un objeto que no le
pertenece, y luego llega a ser propietario de ese bien.
La convalidación consiste en un cabio de calificación del negocio jurídico ineficaz mediante

el cual los sujetos de la relación jurídica realizan actos para conseguir el perfeccionamiento
de otro negocio que cumpla con la finalidad que los sujetos querían.
DERECHO ROMANO- UNIDAD 7
SUMARIO
1. La acción: nociones generales. Clasificación de las acciones. Acciones relativas a

su origen. Acciones relativas al poder del juez. Litis contestatio. Prescripción:
concepto y evolución. Condiciones requerida para la prescripción. Suspensión e
interrupción de la prescripción.
2. Medios para hacer valer los derechos. El procedimiento: nociones históricas. Las
acciones de la ley. Características. Legis actio per sacramentun. Legis actio per
judicis postulationem. Legis actio per condictionem. Legis actio per manus
injestionem. Legis actio per pignoris capionem. El procedimiento formulario: origen
y noción. Partes de la fórmula. División de la fórmula. La cognitio extraordinaria.
Excepciones: concepto y efectos. Clasificación de las excepciones. Apelación.
1.1 LA ACCION NOCIONES GENERALES
La voz actio significa la facultad de ejercer los derechos que nos corresponden ante la
justicia.
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O, como le expresa Gayo, en sentido procesal es el acto de demandar ante el magistrado

para iniciar el proceso.
En Roma, este término designa el hecho de la pretensión, así como medio concedido por
esta, antiguamente denominado formula.
Ya el derecho romano dejo débilmente sentado que para poder intentar ejercer una acción
con éxito, era necesaria la concurrencia de dos condiciones esenciales:
1) Tener un derecho que le sirva como fundamento.

2) Que ese derecho haya sido afectado por el demandado.
1.2 CLASIFICACION DE LAS ACCIONES.
Las acciones son susceptibles de ser clasificadas de diversas maneras. Para el derecho
romano las principales clases de acciones fueron:
1) Acciones relativas a su origen.

2) Acciones relativas a su objeto.
3) Acciones relativas al poder del juez.
1.3 ACCIONES RELATIVAS A SU ORIGEN.
Las acciones relativas a su origen podían ser:
1) Civiles y honorarias.
2) Directas y útiles.
3) Vulgares e in factum
1) Las acciones civiles son aquellas que tienen su origen en el derecho quiritario. Se
entiende por tal, no solo al emanado de las leyes propiamente dichas, sino tambien las
acciones que tienen su fuente en los senadoconsultos, en las constituciones imperiales y el
derecho creado por la autoridad de los jurisconsultos.
Las acciones honorarias son las que emanan de los edictos de los pretores, entrando ya en
el ámbito del derecho pretoriano. Existen algunas acciones honorarias que emanan de otros
magistrados, como ser, por vía de ejemplo, la acción edilicia denominada actio quanti
minoris, acción por un monto menor, a favor del comprador de un objeto que se encuentra
devaluado por vicios ocultos, con la finalidad de obtener una disminución del precio, cuya
iurisdictio era la competencia del edil curul.
2) Las acciones directas son aquellas sancionadas expresamente por un principio de

derecho, el cual generalmente emanaba del derecho civil.
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Las acciones útiles: Son las creadas por analogía de acciones preexistentes.
La importancia jurídica de esta división estriba en lo referente a la redacción de la formula.

Lógicamente, en el nuevo derecho pierde toda utilidad, debido a que todo procedimiento es
extraordinario, razón por la cual los efectos de los dos géneros son los mismos.
3) Las acciones vulgares se refieren a una relación de derecho usual conocida desde hace
mucho tiempo.
Las acciones in factum son de derecho pretoriano, con excepción de la actio prescriptii
verbis, acción derivada por las palabras prescriptas, sancionadora de las obligaciones
nacidas de los contratos innominados, que tenían su origen en la autoridad de los
jurisconsultos.
1.4 ACCIONES RELATIVAS A SU OBJETO
Relaciones con el objeto que se persigue demandar las acciones podían clasificarse en:
1) Acciones personales, reales y mixtas.
2) Acciones reipersecutorias, penales, mixtas y populares.
3) La acción personal es aquella por la cual el demandante reclama la ejecución de un

derecho de crédito.
La acción in rem scriptae es aquella por la cual se persigue todo otro derecho,
especialmente el de propiedad.
El objeto de las acciones personales es hacer condenar al deudor, mientras que el objeto
de las acciones reales es hacer reconocer la existencia de un derecho real discutido; puede
resultar la imposición de una condena, pero solamente es un efecto secundario
reconocimiento del derecho.
En las acciones de partición los interesados persiguen su derecho en la cosa a partir, al

mismo tiempo que reclaman la ejecución de las obligaciones que incumben a cada parte.
Por esto las acciones divisorias perecen tener una naturaleza mixta (o sea reales y
personales a la vez). Pero en el fondo estas acciones son más personales que reales,
puesto que si objeto principal es obtener el cumplimiento de una obligación que incumbe a
los copropietarios, que consiste en sufrir la partición.
2) la división de las acciones en reipersecutorias, penales, mixtas y populares, tiene en

cuenta a las acciones que nacen de los delitos, aunque debemos hacer la aclaración que
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Justiniano les dio mayor extensión, al denominarlas a las primeras con el término de
“reipersecutorias”.
La acción reipersecutoria es aquella por la cual la parte perjudicada por un delito reclama
la restitución de aquello que sido privado, o la reparación del daño sufrido.
La acción penal es aquella por la cual el demandante reclama la pena que le corresponde
por el delito en que hubiese incurrido el delincuente.
La acción mixta es la que contiene características de las dos acciones anteriores, vale decir
que la víctima persigue tanto la restitución o reparación del daño causado, como así
tambien que al imputado se le imponga la pena correspondiente al delito cometido.
Además de las tres acciones analizadas precedentemente, existen aquellas cuyo objeto
consiste en una pena pecuniaria. Estas acciones pueden ejercerlas cualquier ciudadano
aunque no haya sido perjudicado personalmente por el delito. Se denominan populares
porque protegen los derechos del pueblo en general; son, en definitiva, de acción pública.
Por último, tanto las mujeres como los impúberes no pueden ejercer una acción popular,
salvo en el caso e que el hecho los haya perjudicado personalmente.
1.5 ACCIONES RELATIVAS AL PODER DEL JUEZ.
Relacionadas con la potestad que detente el juez, las acciones podían ser:
1) Acciones de derecho estricto.
2) Acciones de buena fe.
3) Acciones arbitrarias.
1) Las acciones de derecho estricto son aquellas en las que el juez debía limitarse a
términos rigurosos del derecho.
2) Las acciones de buena fe son aquellas en la que el poder de apreciación del juez es
mucho más extenso.
Además de la diferencia que surge del concepto de ambas, de las fuentes del derecho
romano se pueden advertir otras.
En las acciones de buena fe, el juez podía tener en cuenta la excepción de dolo, era
imprescindible que hubiese sido insertada en la fórmula que reglamenta sus deberes.
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En las acciones de buena fe, la mora del deudor hacia devengar intereses y daba derecho
a los frutos, mientras que en las acciones de derecho estricto, los intereses y los frutos eran
debidos recién después de la Litis contestatio.
Solamente en las acciones de buena fe se admitía el juramento estimatorio que servía de

fundamento para estimar el monto de la condena.
3) por último, debemos referirnos a las acciones arbitrarias.
Eran aquellas en las cuales el juez tenía la misión de mediar entre las partes antes de
pronunciar el fallo.
No podía condenar al demandado, sino hasta después que este se rehusaba a dar el
demandante la satisfacción fijada por su arbitraje, la que consistía, generalmente, en una
restitución o en una exhibición.
El origen de las acciones arbitrarias se remonta a la época del procedimiento ordinario. En

ella, la condena consistía siempre en el pago de una suma de dinero, aun cuando el
demandante hubiera reclamado la restitución o la exhibición de la cosa objeto del litigio;
pero el magistrado no ordenaba al juez que condenase, sino en el caso que el demandado
no hiciese lo ordenado.
1.6 LITIS CONTESTATIO.
El ejercicio de una acción somete el proceso a la autoridad judicial, siempre que se hubiera
superado la primera fase del procedimiento.
Pero la acción instaurada no produce todos sus efectos, sino después de un acto procesal
denominado Litis contestatio.
Tal es la importancia de la litis contestatio en el derecho procesal romano, que tiene las
siguientes implicancias:
1) Interrumpe la Prescripcion.
2) Opera una especie de novación necesaria. Cuyo efecto es el de reemplazar la antigua

relación obligatoria de las partes, por una nueva obligación, que es la de someterse a juicio
futuro.
3) Los derechos de las partes se determinan al momento de la Litis contestatio.
4) Imprime al objeto del proceso el carácter de cosa litigiosa.
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5) Todas las acciones, en caso de muerte de alguna de las partes se transmiten a sus
respectivos herederos.
1.7 PRESCRIPCION: CONCEPTO Y EVOLUCION.
La Prescripcion- en sentido procesales la extinción de una acción por su inacción en el

tiempo determinado por la ley.
En el antiguo derecho romano las acciones civiles eran imprescriptibles.
Al surgir el derecho honorario, se dispuso que las acciones honorarias prescribiesen

contando en el plazo a partir de que se haya producido el perjuicio del derecho.
Al expirar el plazo previsto, el demandado podía rechazar la pretensión del demandante

mediante una excepción llamada exceptio prescriptio temporae, fundándose en la
circunstancia de que la acción no había sido intentada en término previsto en el edicto.
En época de los emperadores se aplicó el mismo principio en las provincias a las acciones
reales relativas a los inmuebles, y de esta circunstancia nació la prescriptio longi temporis,
la cual estableció un plazo de Prescripcion de 10 años entre presentes y de 20 entre
ausentes.
Con posterioridad, el emperador Teodosio II estableció que el plazo más extenso para
intentar una acción seria de 30 años, surgiendo de esta forma la prescriptio longisima
temporis, plazo de 30 años o más por oposición a aquellas acciones cuya Prescripcion se
cumplía en un lapso menor.
1.8 CONDICIONES REQUERIDAS PARA LA PRESCRIPCION.
Para que opere la Prescripcion de las acciones, era esencial que concurriesen las
siguientes condiciones:
A) actio nata: para que una acción comience a prescribir, era necesario que nazca, es decir,
que una persona tenga la facultad de intentarla.
Antes de comenzar a ejercer una acción no puede reprocharse negligencia alguna por parte
del demandante eventual; si así fuese, la prescripción seria injusta.
La facultad de ejercer una acción presupone dos condiciones:
1) la existencia de un derecho que sirva de fundamento a la acción.
2) Una lesión a ese derecho por parte del demandado.
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Sin embargo en Roma, y como caso excepcional podía suceder que una acción comience
a prescribir antes que el derecho del demandante haya sido perjudicado. Supongamos,
ejemplo: que existe un contrato de comodato sin término fijo para restitución de la cosa-
Como el comodante puede obrar en cualquier momento para lograr la restitución de la cosa,
la prescripción comenzara inmediatamente, aunque no se puede decir que su derecho sea
perjudicado mientras no reclame el demandado.
B) Tiempo requerido por la ley: como principio, se fijó que el plazo ordinario era de 30 años.
A diferencia de lo que ocurre con la usucapión, el último día de la prescripción debe ser
concluido para que la prescripción se cumpla.
Cabe destacar que las acciones de las iglesias y establecimientos de beneficencia, como
así tambien las relativas a los bienes privados del emperador prescriben a los 40 años.
C) Continuidad: según las fuentes del derecho romano, el tiempo requerido para que opere
la Prescripcion debía transcurrir sin interrupción.
1.9 SUSPENSIÓN E INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION.
La suspensión de la prescripción impide su prosecución durante un cierto tiempo, pero

al reanudarse, el lapso ya transcurrido- y esa es la diferencia fundamental con la
interrupción de la Prescripcion- debe computárselo.
Entre las causas de la suspensión de la Prescripcion podemos mencionar las siguientes:
1) respecto de los pupilos: a fin de que no sean víctimas de su negligencia.
2) en favor de los acreedores de una sucesión durante los plazo concebidos para hacer el
inventario, atento a que no pueden perseguir al heredero durante ese plazo.
La interrupción de la prescripción, tiene lugar en los siguientes casos:
1) Si cesa la lesión del derecho. P
Por ejemplo. La acción reivindicatoria es interrumpida si e demandado eventual es

desposeído.
2) Si el deudor reconoce el derecho del acreedor, ya sea de manera expresa o tácita. Por
ejemplo, el pago de los intereses irrumpe en la prescripción del capital debido a que implica
el reconocimiento de la totalidad de la deuda.
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3) por una protesta ante el magistrado, para el caso de que haya imposibilidad de citar al
demandado. Por ejemplo: si el mismo está ausente,
2.1 MEDIOS PARA HACER VALER LOS DERECHOS.
En principio, es prohibido hacerse justicia por sí mismo. La persona cuyo derecho ha sido
violado debe dirigirse a la autoridad competente para hacer conocer dicha circunstancia, y
luego de seguir el proceso establecido por la ley, obtener la pertinente reparación.
Tan es así, que las vías de hecho tendientes a hacerse justicia por mano propia fueron
castigadas por el derecho romano.
Se advierte que otras constituciones imperiales establecieron que toda persona que en vez
de emplear las vías legales para recobrar una cosa se valiera de la violencia, debía restituir
la cosa, y además, perdía el derecho de propiedad que tuviese sobre ella.
No obstante, el principio que prohíbe hacerse justicia por sí mismo tiene excepciones, como
ser las siguientes.
1) es permitido defender su persona y sus bienes contra ataques injustos, mientras la

defensa está en sus justos límites.
2) puede tomarse por la fuerza una cosa de la cual se ha sido despojado mediante violencia,
mientras se haga inmediatamente después del despojo.
3) Puede ejercer el derecho de retención en virtud del cual se puede retener una cosa de
otra persona hasta que hayan sido satisfechos ciertos créditos a cargo del deudor
propietario de la cosa retenida. Lógicamente, el derecho de retención exige que exista
conexión entre el crédito reclamado y la cosa del deudor por parte del acreedor no se haya
iniciado de modo injusto.
El principio o medio idóneo para hacer valer el derecho es la acción, término que designa
la facultad de perseguir ante la autoridad judicial la reparación de un derecho que ha sido
violado por otra persona.
2.2 EL PROCEDIMIENTO: NOCIONES HISTORICAS.
*Iurisdictio hace referencia a la autoridad que debe decidir si a un determinado actor puede
permitírsele deducir una demanda concreta ante un juez.
*indicatio en cambio, hace referencia a autoridad que debe dictar sentencia en un proceso.
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En principio la iurisdictio y la iudicatio no eran desempeñadas por la misma persona, siendo

la primera ejercida por el pretor y la segunda por el juez.
El procedimiento civil clásico comienza con un proceso ante el magistrado (procedimiento

in iure) y si este no se pronuncia autorizando para que se inicie un juicio (iudicem), el acto,
en consecuencia, no podrá iniciarlo.
En este caso, el actor tiene dos opciones:
1) recurrir ante el emperador, para que este ordene al magistrado que inicie el juicio.
2) esperar que termine el periodo del pretor que no autorizo la iniciación del juicio, e iniciar
nuevamente el proceso ante el pretor que reemplazo al que no autorizo la iniciación del
juicio.
Por el contrario, si el pretor se hubiese pronunciado autorizando la iniciación de juicio –dare

indicium- con dicho pronunciamiento culmina la primera fase del proceso (fase in iure),
para dar comienzo a la segunda fase (fase iudicem).
Debemos puntualizar que si los contendientes – actor y demandado- eran ciudadanos

romanos, el ourisdicti competente debía ser el pretor urbano.
Si por el contrario, alguna de las partes o ambas partes no eran ciudadanos, el iurisdictio
competente debía ser el pretor peregrino.
La clausura de la fase in iure se caracterizaba por fijar de manera determinada los derechos
o pretensiones de las partes mediante un acto procesal denominado Litis contestatio, que
se utilizaba para designar el final del procedimiento in iure.
A partir de este momento se inicia la segunda fase del procedimiento civil llamada iudicium,
en la cual el juez analizaba la demanda del actor, y el juicio continuaba hasta el dictado de
la correspondiente sentencia, finalizando de esta manera el mismo.
Aclaramos que todo lo explicado precedentemente constituye el denominado procedimiento

ordinario. Pero además en Roma existió otro tipo de procedimiento denominado cognitio
extraordinarium,
En este a diferencia del procedimiento ordinario, el magistrado ejercía la iuris dictio o la

iudicatio. Se utilizó en las provincias del imperio, debido a que en estas, el procedimiento
ordinario no existía.
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Con el transcurso del tiempo, y bajo el Imperio, este sistema se hizo más frecuente,
Diocleciano ordeno a los gobernantes de provincia que instruyesen y juzgasen los
procesos, y que solamente enviasen a otros jueces los pleitos que no pudiesen juzgar por
sí mismos, sea causa de la multiplicidad, sea por consecuencia de otras ocupaciones
políticas.
Desde entonces, la antigua regla se convirtió en excepción, y en el derecho Justiniano se

encuentran solamente los extraordinariae cognitionae.
En la historia del procedimiento romano se distinguieron tres sistemas procesales

principales:
1) de las acciones de la ley.
2) El procedimiento formulario
3) El procedimiento extraordinario.
2.3 LAS ACCIONES DE LA LEY. CARACTERISTICAS.
En los primeros tiempos del derecho romano, los procesos debían ser instruidos a través
de ciertas formalidades extremadamente rigurosas – palabras solemnes o actos simbólicos-
denominados legis actionis, las cuales debían ser cumplidas exactamente como lo
prescribía la ley, de modo tal que el cambio de una sola palabra bastaba para hacer perder
el proceso, encontramos un ejemplo de esto en las institutas de Gayo, “ si alguien accionase
por el corte de vides y nombrase la palabra vides en la acción, por esa sola denominación
habrá perdido el pleito, puesto que quien accionaba debía haber nombrado la palabra
arboles ya que la ley de las XII tablas en que se funda esta acción por el corte de vides,
habla de una manera general de árboles cortados”.
Las principales característica de este sistema procesal de las legis actiones son las
siguientes:
1. Era eminentemente quiritario, es decir, que al regirse por normas de derecho civil,
solamente los ciudadanos romanos podían ejercerlo.
2. Solamente se podía accionar en determinados días, que lógicamente en las
calendas romanas se trataba de los días fastos.
3. El juicio, procedimiento para la solución del diferendo estaba precedido de una serie
de ritos consistentes en palabras y actos simbólicos que conformaban la legis actio
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propiamente dicha, las cuales estaban estrechamente vinculadas a la religión

romana.
4. Una equivocación o error traía como consecuencia la inutilidad del acto, hasta tal
extremo que los magistrados se valían de una estricta liturgia, y para no omitir o
pronunciar fuera de tiempo alguna palabra, hacían que otra persona precediera al
magistrado que debía pronunciar la formula, leyendo las palabras precisas.
5. El control de estas fórmulas estuvo en manos de los pontífices, hasta que un escriba
del célebre pontífice Appius Claudius, llamado Flavius sustrajo la redacción de las
formulas y las libro al conocimiento del público.
Las legis actio aparentemente eran cinco. Aparentemente, puesto que la cantidad no ha
sido aceptada pacíficamente por la doctrina, tan es así que gayo menciona otras dos.
Existen dudas respecto del carácter de las cinco aceptadas.
Por consiguiente, la catedra se limita a reconocer 5, y desarrollarlas:
2.4 LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUN.
La legis actio per sacramentum era la más antigua y genérica de las acciones de la ley;
cuando la ley no previa de qué modo se debían accionar, quedo establecido que se debía
recurrir a este sacramentum.
Para ejercer esta acción, los litigantes debían presentarse ante el magistrado a los efectos
de exponer sus pretensiones, procediendo a apostar sobre la verdad de sus afirmaciones.
La apuesta- llamada sacramentum- era depositada en manos de los pontífices y consistía

en la suma de 500 ases si se trataba de asuntos de 1000 ases o más; en cambio si se
trataba de asuntos de un menor valor, se disputaba por un sacramentum de 50 ases. Por
su parte, cuando la controversia era acerca de la libertad de una persona, la apuesta
tambien era de 50 ases por expresa disposición de la mencionada ley.
Posteriormente, el depósito de apuestas fue reemplazado por cauciones. Después de

otorgadas las cauciones, las partes se obligaban presentarse en un plazo de 30 días ante
el magistrado. Llegado el día fijado, comparecían ante el juez, comenzando por hacer una
relación sucinta de sus pretendidos derechos, procediendo después a alegar. Luego, el juez
decidia cuál de las dos partes había hecho un sacramentum justum –caucion justa- y por lo
tanto debía ganar el proceso.
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La apuesta de la parte que perdía- sacramentum injustum- se confiscaba en provecho del

tesoro público y servía para sufragar las necesidades del culto. Allí es donde el termino
sacramentum –sacro- tiene su origen.
2.5 LEGIS ACTIO PER JUDICIS POSTULATIONEM.
Sobre el procedimiento de la legis actio per judicis postulationem – por postulación del juez-
las fuentes son incompletas. Según Máynz, el sacramentum se aplicaba a los litigios cuyo
objeto era completamente determinado, de modo tal que la decisión del juez debía ser
necesariamente por sí o por no sobre una cuestión promovida. Pero podían presentarse
casos en los cuales cada parte tenía más o menos culpa o razón y que por consiguiente
exigían el juicio cierta latitud de apreciación. La legis actio per judicis postulationem tuvo
por objeto responder a esta necesidad.
Esta acción de la ley fue posterior con respecto a la legis actio per sacramentum.
Otra diferencia esta, en que el litigante negaba la pretensión del demandante, no se exponía
a ninguna pena como acontecía en el caso del sacramentum, en donde arriesgaba perder
el monto de la apuesta sacramental.
El resto del procedimiento era similar al anterior.
2.6 LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM.
La legis actio per conditionem fue introducida por la ley SILIA, de fecha imprecisa, para el
caso de que se demande una suma determinada de dinero-pecunia certa- ampliándose al
poco tiempo su objeto por la lex calpurni para el supuesto en que se demande por una cosa
determinada.
La palabra conditionem proviene del termino condicere –requerir o denuncia- porque el

demandante requeria a la contraparte que se presentare en el trigésimo día por ante el
mismo magistrado para recibir el fallo.
Se acentúa el rígido formalismo, como así tambien la amenaza de la pena.
Y se diferencia de la legis actio per judicis postulationem porque en esta acción no era
necesario hacer mención a la causa de la obligación, razón por la cual era más amplia que
aquella en cuanto a su admisibilidad procesal.
2.7 LEGIS ACTIO PER MANUS INJESTIONEM
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La legis actio per manus injestionem era eminentemente ejecutiva. Conforme a lo

establecido por la ley de las XII tablas este procedimiento era aplicable en dos casos.
1) a los que habían sido condenados a pagar.
2) a los que habían confesado su deuda ante el magistrado.
Si no se pagana la deuda a los treinta días posteriores a la condenación o la confesión, el

acreedor, después de haber hecho comparecer al deudor ante el magistrado, pronunciaba
las siguientes palabras: “puesto que has sido juzgado en mi favor – o has sido condenado
a pagarme- sestercios y tú no has pagado, a causa de esto yo pongo sobre ti la mano” y
procedía a poner las manos sobre el a efectos de someterlo a su voluntad. El deudor no
tenía entonces ya derecho de defensa, puesto que su demora en pagar era causa por la
cual se lo trataba con severidad.
Si quería contestar la demanda de su adversario, negando la condenación o pretendiendo

que ya la había satisfecho, debía suministrar una caucion que respondiera por él. Ante la
falta de caucion era adjudicado al demandante, quien podía llevarlo a su domus y retenerlo
cautivo.
La ley de las XII tablas legisla de manera detallada el tratamiento al que estaba sometido
durante este estado de esclavitud de hecho, tan es así que se llegaba a determinar el peso
de las cadenas y la cantidad de alimentos que el acreedor debía suministrarle. Este estado
se prolongaba durante 60 días. En ese intervalo el acreedor debía presentar a su deudor
ante el magistrado, indicando el monto de la deuda, con la finalidad de que sus parientes o
amigos conocieran el destino que le estaba reservado para el caso de que no pagase. Esta
era la última oportunidad que el deudor tenia para que terceras personas-
fundamentalmente parientes y amigos- pudieran liberarlo.
Expirado el plazo de 60 días, el deudor perdía definitivamente su libertad, sufriendo una

capitis deminutio máxima, en consecuencia, podía ser vendido como esclavo del otro lado
del rio tiber, y aun ser muerto por el acreedor.
2.8 LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM
La legis actio per pignoris capionem era tambien eminentemente ejecutiva, pero se
diferenciaba de la anterior, la ejecución era de carácter personal.
Esta acción de la ley consistía en una especie de embargo practicado por ciertos ritos
solemnes.
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Se distinguía de las otras legis actiones por el hecho de que se realizaba fuera del tribunal
del pretor, puesto que podía realizarse en ausencia del adversario, y aun, practicarse en
día nefasto.
El procedimiento de la pignoris capionem estaba autorizado solamente en ciertos casos

particulares consagrados por el uso, o determinados por la ley. El deudor a quien se había
embargado un objeto de este modo, no podía recobrarlo, salvo que pague la deuda que
había motivado el embargo.
Ejemplo de legis actio, encontramos en las institutas.
La lex Aebutia y dos leyes Iulia de fechas imprecisas, procedieron a abolir este sistema
procesal romano a causa de su estricta solemnidad, la cual como henos visto, por un
mínimo error procesal hacia perder la Litis. Esta abolición no se produjo abruptamente, sino
de manera paulatina, dando lugar a la aparición del procedimiento formulario.
2.9 EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO: ORIGEN Y NOCION.
Las legis actiones con el correr del tiempo y la practica fueron rechazadas por el pueblo
romano a causa del excesivo rigor prescripto en la observación de las formalidades
impuestas al procedimiento, tornándose las mismas anacrónicas.
Imponiéndose la necesidad de implantar un sistema menos formal.
Este sería el origen del procedimiento formulario.
2.10 PARTES DE LA FORMULA.
Las formulas, independientemente de la designación del juicio que las encabezaba,

contenían normalmente tres partes, agregándose en algunas acciones determinadas una
cuarta parte.
Las partes de la formula eran las siguientes.
1) Demostratio: contenía la exposición de los hechos que habían motivado el proceso.
2) Intentatio: comprendía las conclusiones del demandante y la indicación precisa de la

pretensión que reclamaba.
3) condemnatio. Permitía a quien ejercía la iudicatio condenar o absolver al demandado

según el resultado del examen crítico del proceso.
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4) Adjucatio: esta parte de la formula normalmente no se encontraba en la misma, siendo

insertada en determinadas acciones puesto que eran propias de las acciones divisorias.
La adjudicatio era la autorización dada al juez de adjudicar a cada interesado lo que juzgare
conveniente.
Debemos aclarar que no necesariamente todas las partes de la formula tenían

imperativamente que encontrarse en el proceso pudiendo, estar algunas presentes y otras,
no. Por ejemplo, había formulas en las cuales la intentatio figuraba sola, aun sin la
condemnatio; se las denominaba formulas praejudiciales. Esto sucedía cuando se trataba
de constatar hechos cuyas consecuencias debían concluirse más adelante, con motivo de
ejercer otras acciones que estos hechos presuponían: por ejemplo, constatar si tal persona
era hijo o el liberto de tal otro, o si la dote de la mujer comprendía tales o cuales cosas.
En ciertas formulas, la demostratio se confundía con la intentio porque esta hacia conocer
suficientemente el objeto del proceso.
En todas las formulas, la condemnatio debía recaer en el pago de una suma de dinero. Asi,
si se reclamaba algún objeto corporal- como por ejemplo un fundo o un esclavo- el iudex
no condenaba al accionado por la cosa misma solía hacerlo antiguamente- en el sistema
de las legis actiones-, sino que procedía a estimar el valor de la cosa, y lo condenaba por
su valor pecuniario.
Gayo no menciona el motivo por el cual la condemnatio debía ser por una suma de dinero.
Para dar una explicación al respecto, en doctrina existen dos hipótesis:
1) se funda en la circunstancia de que el sistema formulario fue aplicado por el pretor

peregrino en los litigios entre extranjeros no podía haber una cuestión concerniente a la
propiedad quiritaria, ni de obligación ejecutoria según las reglas del derecho civil, la fuerza
de las cosas exigía que se condenase por una suma de dinero.
2) la condenación debía recaer sobre una suma de dinero a fin de poder ejecutarla por
medio de la venta del patrimonio del deudor.
Las formulas podían contener además otras indicaciones puramente accidentales o

accesorias. –adjetiones-. Entre ellas podemos mencionar a las preaescriptiones y a las
exceptiones .
Las prescripciones se escribían al principio de la formula – ante formulas praescribuntur-.

Normalmente eran insertadas a favor del demandante y tenían por objeto hacer ciertas
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reservas a fin de evitar las consecuencias perjudiciales a que hubiera podido inducir el
ejercicio de la acción. Por ejemplo, si alguno estipulaba un préstamo anual a pagar durante
cierto número de años y quedara demandar por los plazos vencidos debía hacer una
reserva al respecto prescriptio, declarando expresamente que no procedía sino por un plazo
venido porque si no colocaba esta Prescripcion no podía en lo sucesivo demandar con éxito
por las anualidades futuras, puesto que sería su acción rechazada por una excepción.
En lo referente a las excepciones, las mismas se colocaban después de la intentio y se

debían redactar en forma contraria a lo que afirmaba el actor.
Se procedía de esta manera porque si bien toda excepción era opuesta por el demandado,
se debía insertar la misma en la fórmula para que la condemnatio se tome condicional; esto
es, para que iudez no condene al demandado si nada hubiere hecho.
2.11 DIVISION DE LA FORMULA.
En el procedimiento formulario se puede advertir la existencia de varias divisiones de

fórmulas, siendo la principal la que las clasifica en formulas in ius conceptae y formulas in
factum conceptae.
Las formulas in ius conceptae- explica gayo- eran aquellas en las cuales la intentio se
fundaba en el ius civile, de manera tal que el iudez ocupándose de los hechos, debía decidir
tambien una cuestión de derecho.
Las formulas in factum conceptae eran las que no tenían intentio fundadas en el ius civile.
Por consiguiente, la condena fundada sobre la equidad, debía resultar del examen de los
hechos de la causa, de modo tal que el iudez no tenía más que investigar la verdad de los
hechos alegados por el demandante.
Debemos aclara que ciertas acciones, como las que confieren el depósito y el comodato,
podían fundarse tanto en formulas in ius conceptae como en formulas in factum conceptae.
Las fuentes del derecho romano mencionan tambien otras divisiones de las acciones,
teniendo en consideración las formulas empleadas. De esta manera se podían distinguir las
siguientes:
1) acciones o formulas ad legis actionem ecprimuntur: que se configuraban si las formulas

habían sido copiadas de las legis actiones.
2) acciones o formulas stua vis es potestae constant: si las formulas tenían una naturaleza
más independiente, vale decir, que procedían de ellas mismas.
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Por ultimo las formulas eran susceptibles de ser clasificadas en:
1) formulas vulgares: que eran las que se referían a una relación de derecho usual conocida
desde hace mucho tiempo, como ser el derecho de propiedad, de locacion, etc.
2) formula non vulgares: que eran aquellas que hacían referencia a una relación de derecho
nuevo.
2.12 LA COGNITIO EXTRAORDINARIA.
En Roma, el procedimiento ordinario no regia para la totalidad de los asuntos judiciables.

Ello era así, puesto que el magistrado de manera excepcional a veces decidia la cuestión
en conflicto sin organizar el judicium. Este tipo de proceso fue conocido con el nombre de
cognitio extraordinaria.
La cuestiones civiles que daban lugar a este procedimiento obedecían a diversos motivos,
comprendiendo principal, ente los casos en los cuales el derecho civil no admitía la
posibilidad de que se pudiera llevar a cabo un verdadero proceso ordinario. Ejemplo:
conflictos entre un pater familiae y una persona que estaba colocada bajo su patria
potestad.
La cognitio extraordinaria concluía con una sentencia dictada por el magistrado denominada
decretum, la que estaba lógicamente relacionada con el objeto del proceso, no debiendo
ser necesariamente de carácter pecuniario.
La ejecución del decretum estaba garantizada por el imperium que ejercía el magistrado.
Podía llevarse a cabo:
1) manus maritalis: para el caso de que la sentencia recayese sobre la cosa misma.
2) Pignus causa indicati captum: para el caso de que la ejecución fuese naturalmente
imposible de cumplirse, o si se tratase de una condena pecuniara. En estos supuestos, se
recurria a la ejecución prendaria.
Ya hacia fines del derecho clásico, las cognitiones extraordinarias fueron aumentándose
considerablemente, principalmente por el hecho de que el demandante podía obtener del
emperador un rescripto mediante el cual se lo autorizaba para dirigirse a la autoridad de la
provincia en que residía para que juzgase el caso planteado. De esta menea las cognitiones
extraordinarias se multiplicaron en las provincias romanas, generalizándose de esta
manera la aplicación de este tipo de procedimiento.
2.13 EXCEPCIONES: CONCEPTO Y EFECTOS.

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La exceptio constituyo una defensa incorporada a la formula, con la finalidad de resguardar

los derechos del demandado. De esta manera enervaba las pretensiones del actor, y
evitaba que el mismo interpusiera otra acción en idéntico sentido.
Las excepciones clásicas debían expresarse en la formula, y específicamente después de

la intentio. Si el demandado no la hacía en esa etapa no podía intentarla después, y
solamente podía optar por la in integrum restituto.
No obstante lo expresado, si pese a los términos de la demanda al actor, no le asistía razón,

el juez actuando de oficio podía rechazar su pretensión y dar fin al litigio, aunque el
demandado no haya interpuesto acción alguna.
Pero esta manera de terminar el juicio implicaba un inconveniente para el demandado,

porque si bien la pretensión del actor había sido rechazada, tenía la posibilidad de intentar
de nuevo la acción ante otro pretor distinto, habida cuenta que el demandado no había
opuesto excepción alguna, y por consiguiente la resolución no tenía autoridad de res
indicata.
2.14 CLASIFICACION DE LAS EXCEPCIONES.
En Roma las excepciones fueron susceptibles de diversas clasificaciones. Según su origen,

y tal como se clasificaban las acciones, las excepciones podían ser civiles y honorarias;
directas y útiles; vulgares e in factum.
Tambien podían distinguirse en excepciones personales y excepciones reales, según que

fuesen inseparables a una persona determinada, o que sean inherentes a una relación
jurídica que se pueda transmitir a los herederos, de manera que estos tambien puedan
ejercerlas.
Per la más importante clasificación es la que las distingue en dilatorias o temporales y

excepciones perentorias o perpetuas.
Las excepciones dilatorias son aquellas que tienen por finalidad rechazar la accio por un
determinado lapso. Ejemplo la excepción conferida al heredero para hacer inventario de los
bienes del causante.
Las excepciones perentorias son aquellas que se pueden oponer en cualquier momento, y
tienen como efecto terminar definitivamente con la prosecución de proceso. Ejemplo: la
excepctio temporalis, que se opone en virtud de la prescripción fundada en la circunstancia
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de que el demandante ha dejado transcurrir el plazo establecido por la ley para interponer
la acción que pretendía.
2.15 APELACION.
Hasta finales de la república, la sentencia judicial no podía ser recurrida por quien se
consideraba agraviado por ella. Vale decir que tenía efecto de cosa juzgada.
Solamente en casos excepcionales cabía la posibilidad de ejercer recursos tendientes a

revocar la decisión de un juez estos fueron:
1) REVOCATIO IN DUPLUM se podía ejercer contra una sentencia judicial que hubiera
violado la ley. En caso de demostrarse tal situacion, la sentencia se anulaba.
Ahora bien, si la reclamación efectuada no se ajustaba a derecho, la sanción que se

estableció consistió en condenar al recurrente al pago de doble de lo que se había
establecido en la primera sentencia. De allí el doble dado a este recurso.
2) IN INTEGRUM RESTITUTO: Quien se considere lesionado en sus derechos por una

sentencia judicial podía pedir la revocación de dicha sentencia.
Este recurso solo era procedente de manera excepcional y en casos específicos. Asi, por
ejemplo, si por dolo o violencia de un insolvente se hubiera repudiado una herencia
ventajosa, cabía acudir a la in integrum restituto, que tenía como efecto revocar la
repudiación, y en consecuencia el heredero tenía la posibilidad de hacer adición.
La apelación en sentido estricto data recién desde los albores del imperio. Tiene su origen
en el derecho de todo magistrado de oponer su veto a la decisión de un magistrado igual o
inferior.
Es así que la persona que se consideraba lesionada en sus derechos por la decisión de un
magistrado inferior podía reclamar la intercessio del magistrado superior para que este
ejerciese su derecho de veto.
El magistrado superior, si consideraba pertinente el reclamo podía oponer su veto a la

sentencia del magistrado inferior, pudiendo además anularla y reemplazarla por otra
sentencia.
Por último, debemos conocer que la apelación tenia efecto suspensivo. Ello significaba que
detenía la ejecución de la sentencia hasta que el magistrado superior se pronunciase a
través de una nueva sentencia. Está en virtud del ejercicio del derecho de veto, podía a su
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vez ser susceptible de apelación, y así sucesivamente hasta llegar dirimir el conflicto del
magistrado supremo: el emperador.
UNIDAD 8 –LA FAMILIA ROMANA
Sumario
1. La familia romana: concepto y composición. Derecho de familia: concepto y partes

constitutivas. Parentesco: concepto y clases. Cómputo del parentesco. Patria
potestad: concepto y formas de adquisición. Potestades del paterfamiliae. Peculio:
concepto, clases, integración y régimen jurídico. Extinción de la patria potestad.
1. 1 LA FAMILIA ROMANA: CONCEPTO Y COMPOSICIÓN.
La familia es tomada como institución, constituye la fuente material del derecho de familia,
siendo el conjunto de normas jurídicas que comprende el mismo, la fuente formal que va a
regular la institución familia.
La ley de las XII tablas SV a.C podemos observar que la familia designaba el patrimonia de
una persona, comprendiendo inclusive a los esclavos y a todas las cosas que podían
transmitirse por herencia. Podemos advertir sin esfuerzo que este sentido dado por la ley
es distinto a la idea conceptual que se tiene del término familia.
Ulpiano define familia como la unión de personas sometidas a la potestad de un

paterfamiliae, comprendiendo a todos los descendientes colocados bajo la potestad del
pater, constituyendo una unidad política, económica y religiosa.
El paterfamiliae estaba investido con un poder soberano puesto que su potestad era
originaria (en el sentido de que nacía del mismo9 y unitaria (porque su poder era único y lo
ejercía sobre todas las cosas y personas que integraban su grupo familiar. Ulpiano agrega
que el poder del pater comprende a todos los descendientes colocados bajo su autoridad.
Constituía una unidad política debido a que el rol que desempeñaba el pater en el ámbito
familiar le otorgaba facultades amplísimas sobre él, resto de los integrantes que le permitía
ejercer potestades de corrección y castigo sobre los mismos. Inclusive, en el antiguo
derecho romano podía decidir sobre la ejecución de quienes estuvieran bajo su patria
potestad, decisión que solamente estaba sujeta a normas tradicionales (mores) dentro del
ámbito familiar, sin que intervenga de manera alguna el poder público.
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La familia romana constituía una unidad económica puesto que el pater era la única
persona, conforme a la estructura familiar romana, que tenía patrimonio propio, no
pudiendo, el resto de los integrantes detentar patrimonio de ninguna naturaleza.
Constituía una unidad religiosa, en roma coexistían dos religiones: la sacra pública y la
sacra privada. La religión pública era común a todo el pueblo romano, puesto que estaba
relacionada al alto público de los dioses mayores, el colegio de pontífices detentaba la
vigilancia del cumplimiento de sus normas generales. La sacra privada estaba presidida por
el paterfamiliae, actuando como sacerdote. El rol del paterfamiliae era el asegurarse que
se honrasen a los antepasados de la familia mediante ceremonias que realizaban en los
altares domésticos adquiriendo de esta manera dichos antepasados el carácter de
divinidades.
1.2 DERECHO DE FAMILIA: CONCEPTO Y PARTES CONSTITUTIVAS.
El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regula a la institución familia,

cuyas partes constitutivas son:
• El parentesco
• La patria potestad
• Matrimonio
1.3 PARENTESCO: CONCEPTO Y CLASES.
CONCEPTO
El parentesco es un género de relación permanente que establece vínculos entre dos o más
personas en virtud de la sangre, del origen o de un acto reconocido por la ley.
CLASES
En Roma se conocieron, y se legislo, sobre tres clases de parentesco.
Fue un parentesco civil, al cual se lo conoce con el nombre de parentesco por agnación o
agnaticio. Fue el más importante en los albores de Roma y estaba basado en la particular
estructura familiar romana fue muy diferente a la estructura actual.
Siguiendo Petit la familia agnaticia comprendía:
1) A las personas que estaban bajo la autoridad del paterfamiliae, tanto entre ellos,
como relación al pater.
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2) Las personas que hayan estado bajo la autoridad del pater, y que lo estarían si aún
el pater viviese. Dicho de otra manera, al morir el pater, los descendientes de este,
estando ya unidos por agnación continúan siendo parientes de ellos.
3) Las personas que nunca estuvieron bajo la potestad del pater, pero que hubieran
estado si el pater hubiese vivido. Si el pater por ejemplo, premurió con respecto al
nacimiento de su nieto, estos, aunque nunca hubiesen estado bajo la potestad de
aquel, son agnados entre ellos.
La agnación puede proyectarse hasta el infinito. Debemos aclarar que se transmite
solamente por medio de los varones y era de tal magnitud, que se fundaba esencialmente
en una potestad no solamente vigente, sino tambien que hubiera tenido en el pasado del
paterfamiliae con respecto a las personas que constituían la familia romana.
Otra clase de parentesco conocido por el derecho romano, el que tuvo especial relevancia
a partir del derecho honorario, fue el parentesco por cognación, cognaticio o de sangre,
y vinculaba a todas las personas, sin distinción de sexo, que procedían de un tronco común.
El parentesco por cognación puede establecerse de dos formas: por línea recta o por línea
colateral.
Por línea recta, vincula a todas las personas ligadas por lazos de sangre que descienden
unas de otras (ej. Abuelo, padre, hijo, nieto, etc).
La línea recta puede ser ascendente (ej. vincula a la persona con su padre, abuelo
bisabuelo) o descendiente (ej. Vincula a una persona con su hijo, nieto, bisnieto).
Por línea colateral vincula a los demás parientes que no se encuentran en línea recta (por
ejemplo, el parentesco que vincula a hermanos, tíos, sobrinos).
El derecho romano tuvo en consideración al parentesco por afinidad.
El mismo se origina en las iustae nuptiae (matrimonio civil) y establece lazos de parentesco
entre uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
Tuvo importancia en aspectos relacionados con los impedimentos matrimoniales.
1.4 CÓMPUTO DEL PARENTESCO.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES:
*Grado: es la relación existente entre dos personas separadas por una generación. De ello
surge la relación existente entre padre e hijo.
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Padre
Hijo
*Línea es la serie ininterrumpida de grados. La línea puede ser recta, la que a su vez se
divide en ascendente y descendente. Tambien, como se expuso, la línea puede ser
colateral.
Línea recta Línea colateral.
Abuelo Tronco común.
Padre Hijo Hijo
X Nieto Nieto Nieto Nieto
Hijo
Nieto
*Tronco común es el progenitor común que vincula a las personas entre las que se quiere
computar el parentesco.
El procedimiento a seguir para computar el parentesco por consanguinidad, el que consta

de tres pasos fundamentales.
1) Se puede comenzar indistintamente por cualquiera de las personas entre las que se
quiere computar el parentesco (ej. Si se tratase de dos primos hermanos, se puede
comenzar por cualquiera de ellos);
2) Una vez que se elige uno, se procede a ascender por la correspondiente línea,
contando generación por generación, hasta llegar al tronco común. (en el caso citado
se llega al padre- que es pariente en primer frado-, luego al abuelo que es el tronco
común, y pariente en segundo grado.).
3) Una vez que se llega al tronco común, se procede a descender por la otra línea
(colateral). En a que se encuentra el otro pariente (en el caso que nos ocupa, el
primo hermano), y se seguirá contando generación por generación. (así, el tío-
hermano del padre- será pariente en tercer grado, y finalmente se llegara al primo
hermano, que será definitiva, pariente en cuarto grado).
*Grafico.
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1.5 PATRIA POTESTAD: CONCEPTO Y FORMAS DE ADQUISICIÓN.
CONCEPTO
Se puede inferir que la misma es el poder que ejerce todo jefe de familia sobre todos los
hijos, ya sean legítimos naturales, como así tambien sobre las personas adoptadas en
sentido amplio, y la adrogación.
FORMAS DE ADQUISICION
Puede ser adquirida por nacimiento, por legitimación y por adopción.
1) NACIMIENTO: El modo más natural mediante el cual una persona se incorpora a la

familia, se adquiría la patria potestad sobre el recién nacido. Se trata de un hijo legítimo,
que era concebido en iustae nuptiae, es decir, en matrimonium justum. A los efectos de dar
certeza sobre si el hijo era legítimo, en las institutas se establecieron plazos tendientes a
ello, y de esta manera se dispuso que el hijo se consideraba legitimo si hubiera nacido
después de los 180 días posteriores a la celebración de la iustae nuptiae, y hasta 300 días
posteriores a contar del día que se hubieran contraído la iustae nuptiae.
El paterfamiliae adquiere la patria potestad no solamente sobre sus hijos, sino tambien
sobre los descendientes de sus hijos varones. En lo que respecta a los hijos de sus hijas,
pasaban a integrar la familia de sus maridos.
2) LEGITIMACION: Consistía en un acto civil que tenía por efecto hacer ingresar en la
familia del pater a los hijos habidos en concubinato, quienes quedaban jurídicamente
equiparados a los hijos legítimos.
Para poder legitimar a un hijo, se establecieron una serie de normas:
1. Referente a la condición de hijo: debía ser fruto del concubinato, es decir, de una
relación establece entre el padre y la madre, pero que carecía de affectio maritalis.
Como consecuencia NO podían legitimarse.
- A los hijos adulterinos: cuyos padres tuvieran un impedimento matrimonial en razón
de estar casados con otra persona, y que dicho matrimonio subsistiera al momento
de concebir al hijo.
- A los hijos incestuosos, a aquellos cuyos padres eran parientes en grado prohibido
para contraer matrimonio.
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-A los hijos sacrílegos, que eran fruto de padres que hubiesen realizado votos de
castidad por haber ingresado a órdenes religiosas.
- A los hijos que hubiesen sido fruto de una aventura amorosa, puesto que no
provenían de una relación estable.
2. Referente al consentimiento: era necesario que el hijo prestase su consentimiento,
debido a que entre los efectos de la legitimación, tenemos que, una vez formalizada
la misma, el hijo sufría una capitis deminutio mínima debido a que ingresaba a la
familia de su pater en calidad de alieni iuris.
En lo referente a los procedimientos que podían llevarse a cabo para legitimar un
hijo:
- Subsiguiente matrimonio de los padres: era el procedimiento más simple,
mediante el cual los hijos habidos en concubinato quedaban automáticamente
legitimados si los padres posteriormente celebran las iustae nuptiae. El efecto
inmediato que tenía esta forma de legitimar era que los hijos habidos en
concubinato quedaban equiparados en sus derechos y obligaciones con los hijos
legítimos que nacieran con posterioridad a la celebración de las iustae nuptiae.
- Rescripto imperial: rescripto es un documento emanado del emperador, que
resolvía cuestiones a pedido de parte interesada. Asi la legitimación por rescripto
imperial era la forma de legitimar un hijo sobre el que su padre natural había
solicitado al emperador que se pronuncie de esta manera, el emperador lo hacía,
lógicamente por medio de un rescripto.
- Adopción: la que una persona ingresaba en la familia civil (agnada) de n pater
sometiéndose en consecuencia a su patria potestad, sin que hubiese entre ellos
ningún lazo de parentesco natural.
3) ADOPCION: Fue otra institución romana mediante la que una persona ingresaba en la
familia civil (agnada) de un pater, sometiéndose en consecuencia a su patria potestad, sin
que hubiese entre ellos ningún lazo de parentesco natural.
En Roma dos formas que, por sus distintas características, presento procedimientos y
efectos jurídicos diversos. Ellos fueron:
1. Adopción- en sentido estricto- mediante el cual se hacía ingresar a la familia del pater
a una persona alieni iuris.
2. Adrogación: consistió en hacer ingresar a la familia del pater a una persona sui iuris,
quien sufría al momento de ser adrogado una capitis deminutio mínima al afectarse
su status familiae. Como consecuencia de esto, y por carácter transitivo ingresaban
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tambien a la familia del pater adrogante, todas las personas que hasta el momento
de concretarse la adrogación formaban parte de la familia del adrogado. Esta
particular forma de adquisición de la patria potestad fue posible en razón de la
composición de la familia romana, como ya vimos al analizar el tema
correspondiente.
Respecto a la adopción, fue necesario llevar a cabo un doble procedimiento:
- Extinción de la patria potestad del padre natural que iba a ser adoptado. Se hacía
mediante una triple venta ficticia, que establecía que el padre que vendiese tres
veces a su hijo perdía la patria potestad sobre el mismo.
- La re emancipación por parte del adoptante sin que mediase oposición ni
impedimento alguno por pate del padre natural.
Los requisitos que dispuso el derecho romano para que la adopción tuviese validez eran
los siguientes:
- Que el adoptante tuviese capacidad para adoptar. Tuvieron capacidad quienes

eran ciudadanos romanos.
- Que el adoptante fuese mayor por lo menos de 18 años que el adoptado. El
fundamento de este requisito se basaba en que se consideraba que debía existe
entre ellos como mínimo una generación de diferencia.
Con respecto a la adrogación, el procedimiento que se exigió para que un paterfamiliar
pudiese incorporar a una persona sui iuris (otro pater), y como consecuencia a todas las
personas que estaban bajo su régimen familiar, fue más extenso, debiendo participar
numerosas personas. En efecto:
- En primer lugar era necesaria la intervención de los pontífices a los efectos de que
realizaran un exhaustivo estudio sobre cultos domésticos de los futuros adrogante y
adrogado.
- Se convocaba al comicio curiados, procediendo quien presidia dicho comicio a formular

tres preguntas ante el pueblo, consistiendo la primera en interrogar al paterfamiliae
adrogante sobre si aceptaba al paterfamiliae adrogado, la segunda pregunta iba dirigida al
adrogado, para que manifestase su voluntad de someterse a la potestad del adrogante; y
la tercera pregunta consistía en pedir al pueblo la rogatio (que Asi lo ordenase).
-Por último los pontífices procedían a la destinatio sacrorum, que era el acto solemne
mediante el cual se extinguía todo vínculo entre la persona adrogada y su antigua gens.
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La persona adrogada, al sufrir una camitis deminutio mínima y quedar bajo la potestad del
adrogante, como efecto de la adrogación quedaba sin patrimonio, pasando este pertenecer
al adrogante.
1.6 POTESTADES DEL PATERFAMILIAE.
El paterfamiliae era el ciudadano romano sui iuris, es decir, que no dependía de nadie, solo
del mismo. Sin la figura del pater no había familia – en sentido romano-, el constituía por si
solo –aunque no tuviese hijos ni mujer ni esclavos- una domus –casa-. Su poder era
originario y unitario, correspondiéndole una serie de potestades, que a los efectos
académicos, podemos ordenarlas de la siguiente manera:
1) La patria potestad: la patria potestad es una institución propia del derecho civil
romano. La potestad del pater sobre el filius era absoluta. Se extendía no solamente
sobre sus hijos, sino tambien a los descendientes de sus hijos varones. El pater
podía castigar al filius hasta llegar al extremo de imponerle penas corporales e
inclusive, en el antiguo derecho, la pena de muerte. En la evolución del derecho
romano, y en época de la república, se comenzó a poner límite al poder del pater, en
especial por la intervención de los censores, mencionando algunos autores tambien
a los tribunos. Y, durante el imperio algunos emperadores intervinieron limitando la
potestad del pater.
2) La manus maritalis es la potestad que ejerce el marido sobre la mujer.
No debemos confundir iustae nuptiae – matrimonio civil romano- con la manus
maritalis. Esta puede adquirirse en el momento de la celebración de las iustae
nuptiae, o con posterioridad, e inclusive, puede darse el caso de celebrarse el
matrimonio romano, y no llegar nunca a adquirirse la manus maritalis.
En este supuesto, estamos frente a lo que los romanos denominaron matrimonio
sine manu.
3) La cuasi-servidumbre o mancipium: consiste en el poder o potestad que ejerce el
paterfamiliae sobre ciertas personas que eran entregadas en mancipium.
Mediante la mancipatio, un pater tenía el derecho de colocar a un filius bajo el
mancipium de otro paterfamiliae, que procedía a adquirirlo en tal carácter.
Esta institución se diferenciaba de la esclavitud, fundamentalmente porque era
temporaria, y porque el filius no perdía su status libertátis.
4) Entrega noxal el pater podía proceder a entregar en noxa (termino que comprende
todo delito) a su filius a la víctima de un delito cometido por este. Tenía como finalidad
el resarcimiento por los daños o perjuicios que derivaban del hecho ilícito.
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5) La dominica potestas: Era el poder que el pater ejercía sobre sus esclavos, el cual
en el antiguo derecho romano lo podía ejercer de manera absoluta, y que con el
correr del tiempo y la evolución del derecho fue limitándose a tal punto de no
solamente prohibirse que pudiese matarlo, sino tampoco abandonar al esclavo viejo
o enfermo.
6) La dominium: Sabeos que el pater era la única persona plenamente capaz, la única
que podía tener patrimonio. El dominum no era otra cosa que el señorío o potestad
que el pater ejercía sobre todas las cosas que constituirán su patrimonio.
1.7 PECULIO:
Gayo nos enseña que el que el que está bajo la potestad de otro no puede tener nada
suyo.
Conforme a este principio, el filius no podía ser titular de derechos patrimoniales, pero, al
gozar del ius commercium, podía realizar negocios jurídicos que sirvieran para hacer
adquirir a su pater derecho reales y crediticios. El problema se presentaba cuando, como
resultado de algún negocio jurídico, el filius en vez de resultar favorecido, resultaba
perjudicado, puesto que sus deudas no obligaban al pater, y al carácter de sus bienes, sus
acreedores no tenían la posibilidad de cobrar sus créditos.
Esto produjo un estancamiento del comercio. Para corregir esta situación, a través del
derecho pretoriano se dispuso que la responsabilidad por las deudas contraídas del filius
fuesen subsanadas al aplicar las acciones addiecticae, que podían ser ejercidos por los
acreedores del filius directamente contra el pater.
El derecho evoluciono en el sentido de subsanar la incapacidad patrimonial del filius al crear

el régimen de PECULIO, QUE CONSISTIA EN UN CIERTA MASA DE BIENES O SUMA
DE DINERO QUE SE FUERON CONCEDIENDO AL FILIUS, EL QUE VARIO SEGÚN EL
TIPO DE PECULIO QUE CORRESPONDIA.
• PECULIO PROFECTICIO: Es el primer tipo de peculio que legislo el derecho

romano, estaba integrado por una suma de dinero y/o masa de bienes que el pater
le entregaba al filius para su uso y administración. Los bienes o dinero que pudiese
tener el filius no le pertenecían, por consiguiente, el peculio profecticio, solamente
era entregado al filius para su USO Y ADMINISTRACION, siendo revocable esta
entrega en cualquier momento y sin expresión de la causa de manera unilateral por
parte del pater.
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• PECULIO CASTENSE: Fue legislado en la época de Augusto, este peculio a

diferencia del anterior, estaba integrado por las retribuciones que recibía el filius en
su carácter de militar, por las herencias que le hubiesen dejado sus compañeros de
armas, por las donaciones que se le hubiesen hecho con motivo de haberse
incorporado al ejército, y por el botín de guerra.
I. Botín de guerra: A medida que se incorporaban territorios a Roma,
jurídicamente pertenecían al estado romano, mientras que las cosas muebles
– armas joyas tesoros- que se obtenían del enemigo jurídicamente pasaban
a ser propiedad del emperador, pero este para incentivar a sus soldados, les
otorgaba dichos bienes, estos fueron conocidos con la denominación de
“botín de guerra”.
Otra diferencia fundamental entre el peculio profecticio y el peculio castrense, consistía
en que este último, el filius podía, no solamente realizar actos de administración, sino que
también podía efectuar actos de disposición- aun a título gratuito- y además ejercer las
acciones que considerase pertinentes en defensa de sus derechos.
En efecto, era común que al salir de Roma, para conquistar territorios, los soldados se
concentrasen a orar en el campo de Marte, ante la posibilidad de una muerte inminente,
redactando además, testamentos en los cuales expresaban su voluntad de dejar los bienes
que hubiesen obtenido a través del peculio castrense.
• PECULIO CUASI-CASTRENSE: En el bajo imperio, y bajo el gobierno del emperador

Constantino, se legislo sobre este tercer tipo de peculio, el cual estaba constituido
por los bienes que el filius hubiese adquirido como retribución recibida por trabajar
en el palacio imperial, haciéndose extensivas a las retribuciones recibidas por
cumplir cualquier tipo de función pública, por los honorarios en el desempeño de
profesiones liberales, y por donaciones recibidas por parte del emperador.
Se diferenciaba del Castrense por los distintos bienes que lo integraban. El régimen
jurídico era similar, con la excepción de que en principio se prohibio al filius
transmitirlo por testamento. Recién en el derecho justineaneo se dejó sin efecto tal
prohibición –
• PECULIO ADVENTICIO –AD VENTRIS- con el objeto de afirmar aún más la
capacidad del filius, dispuso que los bienes que obtuviesen por herencia de su
madre, les pertenecían en propiedad, el pater solamente tenía el usufructo de los
mismos.
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Este peculio evoluciono, de manera que con posterioridad a Constantino se dictaron

constituciones que establecieron que los bienes que el filius recibiese por cualquier
acto de liberalidad por parte de sus ascendientes maternos, pasaban a constituir el
peculio adventicio. En una última etapa de su evolución, se dispuso que todos los
bienes que adquiriese el filius, sin importar la causa, motivo o forma, pasaban a
integrar el peculio adventicio, con excepción de los bienes entregados por su padre
o en representación. De esta manera el peculio adventicio absorbió a los peculios
castrenses y cuasi-castrense, distinguiéndose solamente del peculio profecticio.
1.8 EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD
• La extinción natural de la patria potestad tenía lugar cuando se producía la muerte

del pater, la que aparejaba como efecto directo e inmediato la disolución del vínculo
en relación a todos los filius que estaban bajo su potestad, quedando los otros
descendientes directos, bajo la potestad del ascendiente que, como consecuencia
de la muerte del pater, habría logrado la plena capacidad.
La extinción por muerte del filius, pero, sin los efectos que se producían conforme lo
señalado.
• Capitis diminutio máxima, esta era otra causal, debido a que tenía como
consecuencia la de extinguir los derechos civiles de las personas que se vieran
afectadas por esta capitis diminutio. Si la capitis deminutio máxima se producía como
consecuencia de haber caído el pater en cautiverio, y posteriormente recuperaba su
libertad, por aplicación del ius postiliminium tenía cabida la ficción legal de considerar
que la potestad nunca se había extinguido.
• Capitis diminutio media: También extinguía la patria potestas, debido a que la misma
solamente era ejercitable por los ciudadanos romanos. La adrogación que tenía
como efecto producir una capitis deminutio minia sobre la cabeza del patera drogado,
también producía la extinción de la patria potestad, puesto que la persona adrogada
quedaba bajo una nueva potestad. La adopción también conlleva el mismo efecto
pero a diferencia de la adrogación, quien perdía la patria potestad era el padre
natural del filius, quien pasaba a estar bajo la potestad del padre adoptante.
• En el antiguo derecho, además de las formas clásicas de extinción de la patria
potestad ya mencionadas, existieron otras. Unas las primeras épocas del derecho y
que tenían fundamento religioso, y otras que aparecieron en las postrimerías del
derecho romano.
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En efecto desde el derecho antiguo, los filius que llegaban a cierto rango religioso,
se consideraba que no podían estar bajo la potestad de ninguna otra persona, su
pater perdían la patria potestad que tenían sobre ellos. Casos en que el varón había
sido investido como sacerdote de Júpiter, o de la mujer que era elegida virgen vestal.
• En el derecho justineaneo surgió otra forma de extinción de la patria potestad. Se
trataba de los hijos que llegaban a atas funciones estatales, como ser cónsul, cuestor
del palacio, prefecto del pretorio.
• En la etapa final del derecho, se impuso como pena la extinción de la patria potestad
para que aquellos padres que excedían sus facultades dentro del marco de
corrección y educación que el derecho limitaba a sus funciones.
• Interpretando disposiciones de la ley iv de las xii tablas, que sancionaba con la
perdida de la patria potestad a aquellos padres que hubiesen vendido tres veces a
sus hijos, se dispuso que s un padre quería extinguir la patria potestad sobre su hijo,
de manera voluntaria, debía venderlo por tres veces, así de acuerdo a la ley
decenviral, luego de la tercera venta, obtenía la calidad de sui iuris, pero con la
salvedad de que su pater conservaba para si los derechos de patronato, tutela y
sucesión. A este instituto se lo conoció con el nombre de emancipación.
Con el transcurso del tiempo, se fue simplificando el procedimiento de la
emancipación. Así el emperador Anastasio estableció una forma más simple,
mediante el cual se otorgaba la emancipación por rescripto imperial. En la época de
Justiniano se hace aún más sencillo, puesto que se permite que el pater emancipara
a su hijo mediante una declaración que debía efectuar ante un magistrado romano.
A esta emancipación se la conoce con el nombre de emancipación justinianea.
UNIDAD IX –
DERECHO DE FAMILIA
Sumario
1. El matrimonio romano: concepto y elementos. Los esponsales: concepto y

elementos. Clases de matrimonios: concepto y efectos. Manus maritalis: concepto y
formas de adquisición. Presupuestos del matrimonio. Impedimentos matrimoniales:
concepto y clases. Efectos del matrimonio con respecto a la familia. Causas de
disolución. Legislación matrimonial de Augusto. Segundas nupcias. La dote:
naturaleza jurídica. Clases, formas de constitución y restitución de la dote.
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2- Representación de los incapaces: tutela y curatela. Concepto y caracteres.

Funciones del tutor. Excusas de la tutela. Tutela de los impúberes y de las mujeres.
Cesación de la tutela. Curatela. Curatela del pródigo. Curatela del demente. Curatela
del menor púber. Curatelas especiales.
1.1 EL MATRIMONIO ROMANO: CONCEPTO Y ELEMENTOS.
El matrimonio, denominado en Roma iustiae nuptiae integra la tercera y última parte del
derecho de familia en Roma.
Los jurisconsultos consideraban a las iustiae nuptiae desde un enfoque moral elevado,
definiéndolas como LA UNION DE DOS PERSONAS DE DISTINTO SEXO, CON LA
INTENCION DE SER MARIDO Y MUJER, DE PROCREAR Y EDUCAR A SUS HIJOS Y
CONSTITUIR ENTRE ELLOS UNA COMUNIDAD DE VIDA.
Se desprende de la definición, que esta institución no es un acto jurídico solemne mediante

el cual los contrayentes expresan su voluntad, sino que tiene un fundamento en una
situación de hecho basada en la convivencia del hombre y de la mujer con la intención
permanente de vivir como marido y mujer. Como consecuencia de esta comunidad, los
cónyuges tienen unidad de domicilio, de dignidad y de sacra privada.
El matrimonio se constituye por dos elementos esenciales, uno de carácter objetivo y otro
de carácter subjetivo.
• El elemento objetivo consiste en la convivencia entre los cónyuges, pero debemos

aclarar que no consiste en un mero acuerdo inicial de considerarse como tales, sino
que es mucho más profundo, en el sentido de que es necesario que sea duradero,
permanente no debiendo interpretarse exclusivamente en sentido material, sino más
bien en un sentido ético.
• El elemento subjetivo o intencional, que es denominado AFFECTIO MARITALIS,
consiste en la intención de tratarse como marido y mujer. Al ser un elemento
subjetivo que se encuentra en el fuero interno, se exteriorizaba, y la mera más
evidente es que por medio del HONOR MARITALIS, que tiene lugar a través del trato
social, publico, que se dispensan los cónyuges concurriendo a lugares públicos,
demostrándose que se trataban como marido y mujer que la mujer gozaba de la
dignidad de esposa, y en general, que existía un respeto reciproco.
Si bien ambos elementos eran necesarios para conformar el matrimonio, los romanos le
dieron aún más importancia al AFFECTIO MARITALIS. Esto era por el carácter ético que le
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dieron los romanos al matrimonio. Ulpiano enseña que no el concúbito, si no el

consentimiento constituyen las nupcias.
El matrimonio romano se configuro como una situación de hecho.
1.2 LOS ESPONSALES: CONCEPTO Y EFECTOS.
En Roma el matrimonio no tenía carácter de un acto jurídico, era costumbre que estuviese
precedido frecuentemente por una convención celebrada entre los futuros contrayentes,
mediante la cual se comprometían a unirse en matrimonio en un lapso más o menos no
lejano. Esta convención se denomina sponsalia, y no era otra cosa que una promesa de
futura nupcial, era un compromiso matrimonial.
El efecto normal era, que los cónyuges llegasen a celebrar las iustiae nuptiae, es decir,
cumplir efectivamente con lo que se había prometido. Los esponsales tenían otros efectos
que estaban perfectamente regulados por el derecho romano. Así, con la finalidad de
preservar la dignidad de la novia, el futuro esposo podía demandar por injurias a quien la
haya ofendido. Se dispuso a sancionar la infidelidad de la mujer aun antes del matrimonio,
por el solo hecho de haberse celebrado los esponsales, se prohibio a los novios celebrar
nuevos esponsales con otra persona antes de que se extinguiese la promesa vigente,
sancionándolos con pena de infamia.
El problema se plantea cuando, una vez celebrada la promesa matrimonial, la misma se

incumple. El incumplimiento de los esponsales conlleva consecuencias.
En los primeros tiempos de roma el incumplimiento daba lugar a una acción por daños y
perjuicios que se traducía en el pago de una suma de dinero. Este criterio no resulto
compatible con el concepto y espíritu que tenían los romanos sobre el matrimonio, el cual
estaba basado en el afectio maritalis por lo que resultaba irrito para la comunidad romana
que se ejerciera una acción pecuniaria, dejándose de acudir a esta paulatinamente.
En el derecho clásico, los esponsales tuvieron fundamentalmente un carácter ético social,

puesto que era mal visto en la sociedad romana que alguien incumpliese con el compromiso
matrimonial que había contraído. La sanción era más bien de tipo ético-social, puesto que
quien incurriese en este tipo de falta, era de hecho, repudiado por la sociedad romana.
Con el transcurso del tiempo, el incumplimiento de los esponsales paso de ser excepcional
a ser habitual, debido al relajamiento de las costumbres.
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Advirtiendo esta situación, los emperadores cristianos impusieron la tendencia a garantizar

el cumplimiento de los esponsales, reforzando esta promesa de contraer matrimonio con
arras, que consistía en una suma de dinero que una de las partes, o su paterfamiliae,
entregaba a la otra, y que en caso de incumplirse la promesa tenia consecuencias jurídicas.
Si quien incumplía era quien había entregado las arras, perdía el dinero que había dado,
mientras que si quien incumplía era el que había recibido las arras, estaba obligado a
devolver el cuádruple de lo recibido.
En el derecho justineaneo, se corrigió la sanción que tenía quien había recibido el dinero
dado en arras, disponiéndose que solamente estaba obligado a devolver el doble de la
cantidad que recibió al momento de concretarse los esponsales.
EXTINCION DE LOS ESPONSALES
a) Muerte de uno de los prometidos.

b) Por haber sufrido uno de ellos una capitis diminutio máxima, perdiendo su estado de
libertad, como ser haber caído en cautiverio.
c) Por capitis diminutio media de alguno de los prometidos, al encontrarse el matrimonio
y por consiguiente los esponsales contemplados en el derecho quiritario, solamente
eran susceptibles de ser celebrados por ciudadanos romanos. Al perder alguna de
las partes la ciudadanía romana, no estaban capacitados para celebrar el
matrimonio.
d) Por mutuo disenso, si ambas partes acordaban con posterioridad a los esponsales
dejar sin efecto el compromiso matrimonial, el mismo debía tener como efecto su
extinción.
e) Por el disenso de una sola de las partes, al ser el matrimonio esencialmente libre y
consentido por las partes, el disenso de una sola de ellas implica la extinción de los
esponsales.
1.3 CLASES DE MATRIMONIO: CONCEPTO Y EFECTOS
El derecho romano distinguió dos clases de matrimonio, el matrimonio cum manu, y el

matrimonio sine manu.
• El matrimonio cum manu tenía lugar cuando el marido adquiría la manus maritalis sobre
la mujer lo que podía realizar de diversas formas. Los efectos eran tanto en el ámbito
familiar como en el jurídico.
I. En el familiar pasaba a formar parte de la familia del marido, además pasaba
a tener autoridad sobre ella. Al desvincularse de sus parientes naturales, se
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producía automáticamente el cambio de su sacra privada por la religión

domestica de su marido.
II. Desde el punto de vista patrimonial, el marido si era sui iuris, o su
paterfamiliae, si era alieni iuris adquiría la totalidad de los bienes de la mujer
engrosando así su patrimonio.
• En el matrimonio sine manu, el marido no adquiría la manus maritalis sobre su mujer,

no produciéndose los efectos familiares y jurídicos ya mencionados, el efecto
principal de esto es que los hijos que tuviesen quedaban bajo la patria potestad del
pater familiae de la mujer.
1.4 MANUS MARITALIS CONCEPTO Y FORMAS DE ADQUISICION
La manus maritalis es el poder que ejerce el marido sobre la mujer, la manus no se originaba
por la sola celebración del matrimonio. Gayo enseña que puede adquirirse de diversas
formas:
1) LA CONFERREACTIO: es una ceremonia religiosa y SOLEMNE celebrada

por el sumo sacerdote de Júpiter en presencia de diez testigos que deben ser
ciudadanos romanos. El formalismo de este acto exigía que se realizaran
varias etapas sucesivas y continuas. La primera consistía en la TRADITIO, la
salida de la novia del hogar paterno. La segunda consistía en DEDUCTIO IN
DOMU simulaba un rapto por parte del novio, quien, acompañado por otros
rituales, debía llevar a la novia al hogar conyugal haciéndola entrar sin que
ella pise el umbral. Y la tercera de donde proviene el nombre de esta forma
de adquirir la manus maritalis, es la conferreatio, mediante la cual, ya en el
hogar conyugal se ofrecía el panis ferreus a Jupiter.
El historiador Tácito en sus Anales, nos dice que en los actos de la
conferreatio duraban varios días, si se interrumpía por algún acontecimiento
imprevisto, la ceremonia debía comenzar de nuevo realizando estrictamente
los mismos rituales. Cumplida la ceremonia, la mujer quedaba unida a la
familia de su marido y a su culto, pudiendo ser separada solamente por una
ceremonia contraria, la diferreatio.
2) La COEMPTIO es la forma normal de adquirir la manus en el periodo clásico.
Consiste en la venta simbólica de la mujer al marido efectuada por medio de
los procedimientos de emancipación. Gayo dice que esta venta imaginaria
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debía realizarse con la presencia de por lo menos cinco testigos que debían
ser ciudadanos romanos púberes, y de otra persona que oficiaba de librepens.
Resta destacar que al realizarse esta ceremonia de venta, se debía aclarar
expresamente que la misma era en MATRIMONII CAUSA. Debido a que si no
era así, se estaba en presencia de una venta pura y simple y la mujer podía
pasar a revestir en calidad de esclava.
3) USUS: es la forma de adquirir la manus por el solo transcurso del tiempo.
Celebradas las iustiae nuptiae, y transcurrido un año, hacia nacer a favor del
marido esta potestad. Si la mujer no quería quedar sujeta a la potestad de su
marido, antes de que transcurriese un año de casados, debía ausentarse por
tres noches del hogar conyugal, y de esta forma interrumpía el lapso que iba
transcurriendo. Luego volvía al hogar conyugal y el plazo anual teniente a la
adquisición de la manus se iniciaba nuevamente.
1.5 PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO ROMANO
El derecho romano exige requisitos de validez para celebrar las iustiae nuptiae. Ellos se
refieren a:
1) Capacidad jurídica o IUS CONNUBI: Al ser una institución del derecho

quiritario, en los primeros tiempos de Roma tuvieron capacidad jurídica para
contraer matrimonio los ciudadanos romanos. Por esto quedaban excluidos
los latinos iuaniani y colonarii, los peregrinos y los esclavos.
Con el transcurso del tiempo, se les confirió la ciudadanía a todos los súbditos
del imperio, todas las personas pudieron gozar del ius connubi, a excepción
de los barbaros o los esclavos.
2) Capacidad sexual para procrear: Estaba dada por la pubertad, debido a que
con ese requisito se podía cumplir con la procreación, función primordial del
matrimonio. El derecho romano estableció que los varones llegaban a la
pubertad al cumplir 14 y las mujeres 12.
3) Consentimiento de los contrayentes: Al ser elemento esencial de la iustae
nuptiae el affectio maritalis el consentimiento prestado mediante un acto
voluntario libre constituye otro presupuesto del matrimonio romano, al
respecto cabe recordar que no el concúbito si no el consentimiento constituye
las nupcias.
4) Autorización del Paterfamilie: Si el prometido fuera alieni iuris se requerirá
además de su consentimiento la autorización del paterfamiliar. Debemos
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destacar que si el padre del contrayente no era el patterfamiliae, a su vez

estaba bajo la potestad de su padre, era necesario también su
consentimiento. Porque en el futuro eventualmente los hijos que hubiesen
nacido de este matrimonio quedaba bajo su patria potestad. Sobre este
presupuesto resta aclarar Lex HUILIA autorizo la venia supletoria del
magistrado cuando el padre se opusiese sin fundamento.
1.6 IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.
Los impedimentos matrimoniales son hechos o situaciones de diversa índole- ética religiosa
o social- que constituyen obstáculos para realizar las iustiae nuptiae, de la lectura de las
fuentes no se observa que los romanos hubiesen realizado una clasificación de los
impedimentos matrimoniales, pero podemos tomar una clasificación del derecho canónico,
y la aplicaremos al derecho romano. Así, diremos que los impedimentos podían ser
absolutos y relativos.
• Impedimentos absolutos, son los que imposibilitan el matrimonio con cualquier otra
persona. Se pueden mencionar al matrimonio anterior mientras subsista, debido a
que en Roma el matrimonio era monográfico.
Otro impedimento absoluto era el que tenían las personas que hubieran hecho votos
de castidad para ingresar a órdenes religiosas. Por último, también les cabía este
impedimento a las personas castradas y esterilizadas, debiendo aclarar que a los
que nacían estériles, no les alcanzaba esta incapacidad, estándole permitido
contraer matrimonio.
• Los impedimentos relativos son aquellos que imposibilitan la celebración del
matrimonio con personas determinadas. En los impedimentos relativos tenían gran
importancia el parentesco. En el parentesco por consanguinidad la prohibición
alcanzaba en línea recta en todos los grados, mientras que en línea colateral llegaba
en el antiguo derecho hasta el sexto grado, restringiéndose luego hasta el cuarto
grado. En el parentesco por afinidad el impedimento matrimonial lo fue en línea recta
en todos los grados, y en línea colateral hasta el segundo grado.
Por razones políticas y éticas le estuvo impedido contraer nupcias al gobernador de una
provincia romana con una mujer que habitase en la provincia que gobernase, prohibición
que se mantenía hasta el momento en que el gobernador dejaba su cargo.
Por razones éticas se prohibio el matrimonio entre un esposo divorciado de un con la hija
de la ex esposa.
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Por razones religiosas a partir del cristianismo, se prohibio el matrimonio de un cristiano

con herejes o judíos, no se permitió el matrimonio de un padrino con una ahijada.
Por motivos sociales estaba prohibido en el antiguo derecho el matrimonio entre patricios y
plebeyos, siendo este impedimento dejado sin efecto por la LEX CANULEIA en el año 445
a.C...
Por razones de conflicto de intereses entre patrimonios prohibio la celebración, entre tutor-
curador con la pupila. Este impedimento subsistía hasta que el tutor o curador rindiese
cuentas de su gestión, las mismas fuesen aprobadas, y transcurriese un año.
Se prohibio que la mujer se casase antes de transcurridos 10 meses de haber enviudado o

de la fecha de haberse divorciado.
Por razones de decoro se prohibieron las nupcias entre senadores o sus hijos, con mujeres
de la vida licenciosa.
Esto no es una enumeración taxativa.
1.7 EFECTO DE MATRIMONIO RESPECTO A LA FAMILIA
Con respecto a los efectos del matrimonio romano en relación a la familia, debemos
distinguir, los que acarreaba entre los cónyuges de los efectos y entre los padres y los hijos.
Entre los cónyuges los efectos fundamentales son:
a) Se deben recíprocamente mutua fidelidad, inclusive desde la celebración de los

esponsales.
b) El marido está obligado a proteger a su esposa, lo que se refleja en el deber de
representarla en juicio y accionar por las injurias que le hubiesen causado.
c) La mujer está obligada a respetar y obedecer al marido, debe residir en el lugar que
el marido establezca y debe encargarse de las tareas domésticas.
d) Para apartar a los cónyuges de todo interés patrimonial, Ulpiano nos indica que se
prohibieron las donaciones entre cónyuges, a punto tal que fueron sancionadas con
nulidad absoluta.
El principal efecto del matrimonio con respecto de los hijos estaba dado en relación a la
filiación, que es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos.
Tuvo en consideración diversas filiaciones:
a) FILIACION LEGITIMA: si la misma derivaba de las iustiae nuptiae. El derecho

romano estableció una presunción iuris tantum con respecto a la filiación legitima.
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Se presumía que el hijo nacido luego de los 180 días de celebrado el matrimonio, y
hasta 300 días después de haberse disuelto, era considerado hijo legítimo.
b) FILIACION NATURAL: cuando provenía del concubinato, es decir, de la unión
estable entre el varón y la mujer sin haber celebrado las iustiae nuptiae.
c) FILIACION ILEGITIMA: si era fruto de relaciones prohibidas.
d) FILIACION ADOPTIVA: cuando la misma era consecuencia de la adopción.
Entre padres e hijos, y como consecuencia de la filiación, los padres estaban obligados a
proteger, educar y alimentar a sus hijos. Con respecto a los alimentos, la obligación era
recíproca, debiendo los hijos mayores prestar alimentos a sus padres cuando estos se
encontraban en estado de incapacidad o vejez. Aclaramos que por alimentos se entiende
todo lo que es indispensable para el mantenimiento de la persona, vestimenta y habitación.
Los hijos a su vez estaban obligados a honrar y respetar a sus padres. Los hijos tenían
derecho a participar de la sucesión AB INTESTATO de sus padres.
1.8 DISOLUCION DEL MATRIMONIO
El matrimonio podía disolverse por las siguientes causas:
a) Por el fallecimiento de uno de los cónyuges.

b) Por haber sufrido una capitis deminutio máxima de uno de ellos, debido que al haber
perdido el status libertátis lo ponía en un estado de esclavitud que impedia la
subsistencia de las nupcias. Si la esclavitud hubiese sido producida por haber caído
en cautiverio enemigo, las nupcias quedaban disueltas aunque luego se liberase y
volviera a roma, porque el ius postiliminium no tenía efecto en las relaciones de
hecho, como era el matrimonio. No obstante el derecho romano contemplo algunas
situaciones especiales en las que el matrimonio no se disolvía, tal era el caso de que
ambos cónyuges hubiesen sido tomados cautivos en el mismo momento y proseguía
la convivencia, regresando juntos a Roma. En el derecho justinianeo se dispuso que
si uno de los cónyuges era tomado como cautivo y se tuviesen noticias del prisionero,
el otro cónyuge no podía casarse hasta transcurridos 5 años.
c) La Capitis deminutio media: porque al perder el status civitatis no se puede gozar de
instituciones que son exclusivas de los ciudadanos romanos, no obstante eso la
unión subsistía como matrimonio del derecho de gentes.
1.9 LEGISLACION MATRIMONIAL DE AUGUSTO
Augusto dicto una serie de leyes matrimoniales, destacándose la LEX IULIA DE

MARITANDIS ORDINIBUS en el año 18 a.C y la LEX POPIA POPPAE año 9
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Las disposiciones de estas leyes obligaban a todos los ciudadanos que tuviesen entre 25 y
60 años, y a toda mujer entre los 20 y los 50 años a contraer matrimonio.
Comprendían también a las personas divorciadas y viudas. El hombre estaba obligado a

casarse inmediatamente después de haber pasado 100 días de haberse disuelto su
matrimonio, y la mujer viuda, según la Lex iulia después de unos años de haber enviudado,
este plazo se restringió a seis meses para el caso de la mujer divorciada. La LEX PAPIA
POPPAE extendió estos plazos a dos años y dieciocho meses respectivamente.
Según la Lex papia poppae llego a establecer la obligatoriedad de que los matrimonios de
ingenuos tuviesen tres hijos, y los matrimonios de libertos, 4.
Para fomentar el cumplimiento de las disposiciones se dispuso un sistema de beneficios y

sanciones. Se eximio de la tutela perpetua a las mujeres ingenuas y libertas que tuviesen
tres y cuatro hijos respectivamente, se dio prioridad a los hombres para que accediesen a
cargos públicos.
Se llegó a establecer que las personas solteras sin distinción de sexo perdieran la totalidad
de los bienes que se les hubiera dejado por testamento, y las personas casadas sin hijos
perdieran la mitad de los bienes.
Debemos destacar que estas leyes, al fomentar la celebración de las segundas nupcias,
fueron contrarias a la tradición romana que tendía a no aceptar las segundas nupcias.
La legislación matrimonial de Augusto a partir del año 313 fue decreciendo en importancia
debido a la nueva concepción del matrimonio impuesta por el cristianismo.
1.10 SEGUNDAS NUPCIAS
El pueblo romano era contrario a las segundas nupcias.
Alejandro Severo, y con posterioridad los emperadores cristianos a partir de Constantino,

procedieron a restringir la celebración de las segundas nupcias con el objeto de proteger a
los hijos del primer matrimonio.
Se dispuso que la mujer que se casase dos veces no tenía derecho a dirigir la educación
de los hijos del primer matrimonio. También se ordenó que los bienes adquiridos del
cónyuge premuerto pasaban a ser propiedad de los hijos del primer matrimonio, pudiendo
los hijos del segundo matrimonio solamente usufructuar dichos bienes. Con respecto al
hombre casado por segunda vez, se dispuso que no podía dar a su segunda mujer una
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mayor cantidad de bienes que la que le correspondiese a su hijo menos favorecido del
primer matrimonio.
*EL CONCUBINATO
Las leyes Iulia de maritandis ordinubis y papiapoppaer dan carácter legal al concubinato,
entendiéndose como tal a la unión de un hombre soltero con una liberta u otra mujer, con
carácter de estabilidad y sin que exista entre ellos affectio maritalis.
La legislación matrimonial de Augusto legaliza esta unión puesto que los romanos,
consideraban como ilícitas las uniones fuera del matrimonio. Así, el adulterio, el incesto, el
estupro, término que sirvió para señalar cualquier unión ilícita, era castigada con la
confiscación de la mitad de los bienes, e inclusive pena corporal.
Se establece que las personas que viven en concubinato deben ser púberes, y la unión
debe ser exclusiva, no se puede tener de manera simultánea dos concubinas, ni concubina
y esposa. Puntualizamos también que el concubinato difiere de las iustiae nuptiae debido a
que carece de affectio maritalis.
El concubinato no produce los efectos propios de las iustiae nuptiae, ni en lo que respecta
a las personas vinculadas por esta relación, ni con respecto a los bienes, como así tampoco
en relación a los hijos, que no son legítimos, sino naturales en cuanto a la filiación.
Ya en época del cristianismo, y con el objeto de disminuir las relaciones surgidas del
concubinato, los emperadores fomentaron que los padres regularizaran su situación
uniéndose en subsiguiente matrimonio, pudiendo de esta manera legitimar a los hijos que
hubiesen tenido en concubinato.
El concubinato se mantuvo dentro de la legalidad desde la legislación matrimonial de

Augusto.
1.11 LA DOTE: CONCEPTO, Y CLASES.
Dote: es el conjunto de bienes que la mujer, sus ascendientes o una tercera persona en su
nombre entrega al marido para ayudar a solventar los gastos del matrimonio.
La dote podía ser:
a) DOTE PROFECTICIA: que estaba constituida por los bienes aportados el padre
o ascendiente paterno.
b) DOTE ADVENTICIA: constituida por las demás personas que no estaban
incluidas en la dote profecticia.
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La dote era una verdadera cuestión de honor para los parientes de la mujer, adquiriendo el
carácter de constituir una obligación legal recién en el derecho post clásico y justinianeo.
Si el marido detentaba la manus maritalis sobre la mujer, los bienes dotales pasaban
directamente a incrementar su patrimonio.
El matrimonio se celebraba sine manu, el destino de los bienes entregados en dote vatio
conforme a la evolución del derecho.
En el antiguo derecho, debido al fuerte poder que ejercía el marido, los bienes pasaban en
forma definitiva a su propiedad. Más adelante, al incrementarse los divorcios debido al
relajamiento de las costumbres, se hizo habitual estipular la restitución de la dote para el
eventual caso de que la mujer se divorciara o quedase viuda. Finalmente, en el derecho
post justinianeo, quedo establecido mediante acciones otorgadas por la ley que el marido
debía restituir los bienes que había recibido de su mujer, en concepto de dote, en caso de
disolución del matrimonio por divorcio.
CONSTITUCION DE LA DOTE
La dote podía constituirse por la entrega efectiva de los bienes que la componen, o por una
obligación de entregarlos, contraídas mediante un negocio jurídico.
Si se realizaba mediante la entrega efectiva de los bienes dotales, la misma se debía

cumplir mediante cualquiera de los modos de transmisión de la propiedad y demás
derechos reales.
Mientras que la constitución a través de una obligación, se cumplía mediante la promissio

dotis. La dictio dotis se lleva a cabo por una declaración solemne de quien la constituye,
mientras que la promissio dotis es una promeso de constituir la dote mediante la forma de
la stipulatio.
La dictio dotis debía cumplirse antes del matrimonio, pero el resto de las formas de
constitución podían realizarse antes o después de las iustiae nuptiae.
RESTITUCION DE LA DOTE
Al relajarse las costumbres, y frente a la realidad del incremento de divorcios, se hico

corriente que los cónyuges estipularan pautas para restituir los bienes dotales.
Al evolucionar el derecho, la devolución de dichos bienes fue respaldada por dos acciones:
la actio ex stipulatu, para el caso de que el marido prometiese la restitución bajo la forma
de la stipulatio; y la actio rei uxoriae, para el caso de que no se haya celebrado la stipulatio.
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En el derecho post clásico también se reconoce validez al simple pacto de restitución de la

dote celebrando entre el marido y el constituyente de la dote en el momento de la entrega
de los bienes dotales.
En caso de disolución del matrimonio por causa de muerte, debemos distinguir si la

disolución es por muerte de la mujer o del marido.
Si se disuelve por muerte de la mujer, la dote adventicia queda en propiedad del marido,
con la excepción de que haya sido convenida la restitución al constituyente mediante la
stipulatio.
Si la disolución se produce por muerte del marido o por divorcio, la dote debe ser restituida
a la persona que la haya constituido.
2 REPRESENTACION DE LOS INCAPASES.
REPRESENTACION DE LOS INCAPACES: INTRODUCCION
La persona física, para ser sujeto de derecho, además de la condición humana, necesitaba
detentar capacidad jurídica, la que estaba conformada por los tres status.
Para poder ejercer por si misma los derecho sobre los cuales fuese titular, era necesario
que tuviese capacidad de hecho o de obrar.
Para el caso que no pudiera ejercer sus derechos personalmente, el derecho romano
considero que debía legislarse tendiendo a la protección de estos incapaces, llegando a
crear instituciones que lo representasen.
Si el incapaz era un persona alieni iuris, su representación estaba a cargo de la persona sui
iuris que ejercía su potestad. Pero si el incapaz era una persona sui iuris que no podía
ejercer personalmente sus derechos por diversas razones, era necesario que se pusieran
en funcionamiento los mecanismos jurídicos tendientes a protegerlo a través de la
representación necesaria o legal.
El derecho creo dos clásicas instituciones: tutela y curatela.
TUTELA: CONCEPTO Y CARACTERES
La tutela es definida en las institutas como la potestad sobre una cabeza libre dada y
permitida por el derecho civil para proteger a la persona que por su edad no puede
defenderse por sí misma.
La tutela se caracteriza fundamentalmente porque:

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a) El tutor se ocupa de administrar y proteger el patrimonio del pupilo

b) El pupilo continua siendo un persona sui iuris.
c) El tutor no tiene potestad de corrección sobre la persona del pupilo.
El derecho romano legislo sobre dos tipos de tutela, la tutela de los menores impúberes
sobre la cual se dictaron normas generales y la tutela de las mujeres, en la que se dictaron
normas específicas aplicándose, las normas generales contenidas en la tutela de los
menores impúberes.
TUTELA DE LOS MENORES IMPUBERES: CONCEPTO Y CLASES
Como principio general, todo menor impúber que tuviera plena capacidad jurídica, es decir
que sea sui iuris, debía estar sometido al régimen de la tutela.
La tutela del menor impúber puede ser impuesta mediante diversas formas, reconociendo
el derecho romano las siguientes:
a) TUTELA TESTAMENTARIA: Data del antiguo derecho romano, y consiste en el

derecho que tiene el pater familiae de nombrar por testamento un tutor para las
personas impúberes que están bajo su potestad, y que a su muerte pasaran a ser
sui iuris.
En el derecho clásico evoluciona en el sentido de que el nombramiento efectuado
por el padre debía ser confirmado por el magistrado. En esa época se permitió que
la tutela testamentaria pueda ser también realizada por una persona extraña a la
familia, debiendo el magistrado tomar conocimiento sobre la honradez y capacidad
del tutor instituido de manera previa a que asuma su función.
b) TUTELA LEGITIMA: para el supuesto que no se hubiese nombrado tutor por
testamento, las leyes determinaban quien debía asumir la tutela de un menor
impúber, si bien ya se conoció en la ley de las xii tablas dándole prioridad a los
agnados más próximos, al establecer que a falta de testamento, debía asumir en
calidad de tutor el pariente más próximo.
c) TUTELA DATIVA: es la otorgada por el magistrado para el supuesto de que no
hubiese tutor testamentario ni legítimo. Gayo nos ilustra sobre este tipo de tutela
sobre la que se debe tener en consideración la evolución del derecho:
I. LEX ATILIA: faculto al pretor urbano y a la mayoria de los tribunos de la plebe
a nombrar tutores.
II. LEZ IULIA TITIA: extendió la atribución de nombrar tutores también a los
gobernadores de provincia.
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III. El imperio de Claudio la facultad de nombrar a los tutores fue transferida del
pretor urbano y tribunos de la plebe a los consules.
IV. Durante el imperio de Marco Aurelio se crea un pretor especial, el praetor
tutelaris quien detenta la facultad de nombrar tutores.
V. Durante el imperio de Justiniano se extiende la facultad de nombrar tutores a
los obispos de las provincias y el prefecto de la ciudad de Roma.
REQUISITOS PARA SER TUTOR
El tutor debía cumplir con una serie de requisitos.
a) CAPACIDAD: tener plena capacidad de derecho, sui iuris, y un mínimo de edad de

25 años.
b) INVENTARIO: debía confeccionarse un inventario de los bienes del pupilo, con el
objeto de asegurar la restitución de los mismos al finalizar la tutela. Debía
confeccionarse ante funcionarios públicos, debiendo contener un detalle minucioso
de la totalidad de los bienes que componían el patrimonio del pupilo.
c) SATISDATIO: Es la promesa formulada por el tutor al pupilo de devolver
íntegramente los bienes que componen su patrimonio.
d) DECLARACION PUBLICA: Formulada por el tutor de ser acreedor o deudor del
pupilo, para poder, en caso de ser acreedor ejercer las acciones que le competen
tendientes a cobrar su crédito, y en caso de ser deudor para poder extinguir en
tiempo y forma la deuda que tuviese, y de esta manera no incurrir en mora.
FUNCIONES DEL TUTOR
El tutor podía comenzar a ejercer sus funciones, asistiendo al pupilo en todos los actos
jurídicos que este llevase a cabo, y en consecuencia administrar su patrimonio. La función
del tutor concerniente solamente a los intereses de su pupilo, sin que tuviera injerencia en
la asistencia personal, puesto que la referida asistencia personal estaba en la esfera de los
deberes morales, siendo estos extraños a las funciones del tutor.
Las funciones del tutor pueden ejercerse mediante dos procedimientos distintos:
a) AUTORICTAS: que consiste en la concurrencia del tutor a un acto jurídico realizado

por el pupilo, complementado de esta manera, con su presencia, su personalidad
para que lleve a cabo de manera valida correspondiente el acto.
La auctoritas no puede ejercerse por correspondencia ni por mensajero, tampoco
puede conferirse después de realizado el acto, siendo requisito fundamental la
presencia del tutor en el mismo momento, tampoco puede estar sujeta a término o
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condición, es voluntaria en el sentido de que el magistrado no puede contradecir al

tutor.
Los actos que debían realizarse bajo el régimen de la auctoritas eran aquellos en
los que se podía ocasionar al pupilo un perjuicio patrimonial, no siendo necesaria la
auctoritas en aquellos actos que indudablemente producían un beneficio
patrimonial.
b) LA GESTIO: es la realización del tutor de todos los actos que interesan al patrimonio
del pupilo. El tutor obraba a través de la gestio cuando el pupilo era un menor infans,
una persona que carecía de discernimiento, intención y voluntad, por lo que tenía
una incapacidad absoluta de obrar no pudiendo ni si quiera realizar un acto jurídico
de manera incompleta.
El tutor actúa como si fuese un mandatario. Romano el mandatario no representa al
mandante. En el caso de la gestio ocurre lo mismo, el mandatario- tutor adquiere
para sí mismo. Una vez finalizada la tutela, debe rendir cuentas al pupilo
transfiriéndole todos los derechos adquiridos a través de la gestio.
EXCUSAS DE LA TUTELA
En Roma la tutela llego a constituir una carga publica, como principio general, el tutor
designado no podía renunciar a su nombramiento y ejercicio.
Solamente, y como excepción, se llegaron a establecer algunas causales de excusación,

que debían estar contempladas en la ley, surgiendo el sistema de excusas legales, que
comienzan a aplicarse en la tutela dativa.
Fue incrementando los motivos de la excusa de la tutela, y a modo ejemplificativo,

procedemos a mencionar solamente algunas:
a) Basadas en razones de índole personal: estar una situación de extrema pobreza,

tener más de setenta años de edad, ser analfabeto, estar gravemente enfermo.
b) Fundadas en cargas de familia: ser padre de más de dos hijos vivos que no sean
adoptivos.
c) Por ejercicio de ciertas funciones: Los sacerdotes, los magistrados, los médicos.
d) Por estar en situaciones de privilegio: como ser un excelente soldado o un
reconocido atleta.
CESACION DE LA TUTELA
La tutela de los menores impúberes debía necesariamente cesar cuando el pupilo

cumpliese la edad requerida por la ley para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí
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mismo. Ello ocurría a la edad de 14 años, pudiendo celebrar cualquier negocio jurídico sin
ningún tipo de restricción.
Las causas por las que se extinguía la tutela podían provenir de la persona del pupilo, o de
la persona del tutor, con la aclaración de que si provenían de la persona del pupilo, la tutela
cesaba de manera definitiva, mientras que si provenía de la persona del tutor, esta debía
ser reemplazado por otro.
• La tutela se extinguía por causas provenientes del pupilo cuando el mismo llegaba a
la pubertad, por haber muerto, cuando sufriese una capitis deminutio máxima o
media, y mínima en el supuesto de haber sido adrogado, debido a que se convertía
en un alieni iuris, pasando a depender de la potestad del adrogante.
• Por causas concernientes al tutor, esta institución se extinguía por la muerte, por
haber sufrido alguna capitis deminutio, por presentar una excusa durante el
transcurso de la tutela, por haberse cumplido el término o condición que ponga fin a
la tutela en el testamento para el caso de la tutela testamentaria, y finalmente por
destitución del tutor.
Sobre esto último, el tutor testamentario podía ser removido mediante una acussatio
suspecti tutoris, que era una acción popular que se podía ejercer solamente contra
el tutor testamentario.
TUTELA DE LAS MUJERES: CONCEPTO Y CLASES. FUNCIONES DEL TUTOR.
La tutela de las mujeres que no se encuentran sometidas a la patria potestad o a la manus

maritalis tiene vigencia durante toda la época del derecho clásico. No se encontraron
normas sobre esta institución en el CODEX THEODOSIANUS del año 435 ni en el CORPUS
IURIS de Justiniano, en donde los compiladores directamente suprimieron la tutela de las
mujeres reemplazándola por la tutela de los menores impúberes.
Hasta comenzar la pubertad, las mujeres que no dependían de la patria potestad estaban
sometidas a la tutela de los menores impúberes en general, una vez que llegaban a la
pubertad, pasaban a estar bajo otra tutela, denominada tutela milierum, la cual tenía un
régimen especial y perpetuo.
Por disposición de la Tabla V de la ley de las XII tablas las vírgenes vestales fueron las
únicas mujeres excluidas de la tutela. En honor a su sacerdocio, ya que se desvinculaban
de su familia sin experimentar ningún tipo de capitis deminutio.
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La tutela de las mujeres podía obedecer a un triple origen, dando lugar a que la misma
fuese testamentaria, legítima o dativa.
La tutela testamentaria podía provenir del testamento de su padre si se encontraba bajo su

patria potestad, o de su marido si estaba bajo la manus maritalis.
Si no se hubiese designado tutor por testamento, la ley establecía que su más próximo
heredero debía asumir tal función, pudiendo ceder la tutela a otra persona que cumpliese
con las formalidades requeridas.
Si no se hubiese instituido tutor por testamento, y si no tuviese herederos, el tutor debía ser
nombrado por un magistrado.
Hasta el derecho clásico, las funciones del tutor de las mujeres eran similares a las del tutor
de los menores impúberes, pero a partir de dicha época surgieron entre ambas marcadas
diferencias.
En efecto, a partir del derecho clásico la función propia del tutor mulieris, a veces podía
prescindir de la auctoritas, como ser para el caso de enajenar res nec mancipi. La mujer
además podía otorgar testamento, mientras que el pupilo no podía hacerlo ni siquiera con
consentimiento del tutor. Las limitaciones de las funciones del tutor se restringieron aún
más cuando se faculto a la mujer a acudir ante el magistrado para el caso de que el tutor le
negase su consentimiento sin fundamento. El magistrado podía obligar al tutor a que
prestase su autorictas. Esta situación se dio ya a fines de la republica cuando una mujer
quería celebrar la Conferreatio o la coemptio.
El derecho clásico la auctoritas se había convertido en una simple formalidad mediante la

cual el tutor prestaba siempre su consentimiento.
Al no tener el tutor la administración de los bienes de la mujer, los juristas para facilitar el
cumplimiento de su función tendieron a eximirlo de toda responsabilidad.
CURATELA CONCEPTO. DIFERENCIAS CON LA TUTELA
Es una situación de derecho quiritario que tiene como objeto dotar de representación a
personas que por determinadas causas particulares eran incapaces de administrar su
patrimonio.
Tiene gran similitud con la tutela, a tal punto que el curador debía cumplir con las mismas
formalidades que se le exigían al tutor.
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Ambas instituciones, se asemejaban porque su objetivo era la representación necesaria a

personas incapaces, como si también proteger el patrimonio de las mismas.
No obstante podemos señalar dos diferencias entre ambas.
TUTELA CURATELA
Era procedente cuando existía una causa Era necesaria cuando por causa particular
general de incapacidad o accidental una persona que había sido
plenamente capaz se tornaba incapaz.
El tutor actuaba complementando la Mientras que el curador solamente
personalidad imperfecta del pupilo, prestaba su adhesión debido a que no era
debiendo estar presente en los actos designado para completar su personalidad,
jurídicos que este realizase, o mediante la sino para administrar su patrimonio.
auctoritas.
CURATELA DEL DEMENTE
La curatela del demente, y la del prodigo son las de más antigua data. En la ley de las xii
tablas se ordena esta curatela para el caso de que el demente no estuviera bajo la patria
potestad de un paterfamiliae.
El demente es aquella persona que carece de razón y de voluntad para realizar cualquier
clase de negocio jurídico, debía ser sometido a curatela si no estuviera bajo patria potestad.
Al establecerse mediante la ley de las xii tablas, esta curatela tuvo su origen en el carácter
de legítimas, estando a cargo del pariente agnado más próximo.
En el derecho justinianeo la curatela legítima del demente debe ser ejercida por los
parientes cognados más próximos, requiriéndose la confirmación del magistrado, quien
tiene la obligación de controlar que se cumpla con las funciones y requisitos exigidos para
que una persona pueda constituirse en curador. Llego a admitirse que el testamento en el
cual se nombraba un curador fuese valido, si el prefecto de la ciudad de Roma lo
confirmase.
Tenía la función de cuidar y administrar los bienes del demente, y al ser este incapaz de
hecho absoluto, el curador debía obrar solo y en nombre propio, debía cuidar de la persona
del demente.
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Dementes podían tener intervalos lucidos, es decir, podían recuperar transitoriamente su

razón, y caer luego en estado de demencia, en el derecho justinianeo que el intervalo lucido
no hacia cesar la curatela, era el mismo curador que se había nombrado inicialmente quien
continuaba desempeñando su función en el supuesto de que el demente cayera
nuevamente den estado de irracionalidad.
CURATELA DEL PRODIGO
El prodigo es la persona que dilapida sus bienes en gastos inútiles en detrimento de su

patrimonio.
La ley de las xii tablas se estableció que una persona que dilapidaba el patrimonio a través
de una sucesión ab intestato, quedaba bajo la potestad de su agnado más próximo luego
de haber sido declarado prodigo por un magistrado.
Con posterioridad, como señala Gayo, este tipo de curatela se hizo extensiva a los pródigos
que hubiesen recibido bienes por testamento haciéndose extensivo también a todo prodigo
sin tener en consideración el origen de la adquisición de sus bienes.
La curatela del prodigo se concretaba en el momento que el magistrado lo declaraba como

tal. El derecho no admitió que era curatela fuera testamentaria ni legitima.
El prodigo, contraía una incapacidad de hecho relativa no pudiendo por si solo realizar actos
jurídicos en detrimento de su patrimonio. Solamente le permitió realizar actos que de
manera indudable acrecentaran su acervo.
La función específica del curador era la de administrar el patrimonio del prodigo, razón por
la que se debía hacer un inventario de los bienes que lo componían al entrar a ejercer su
función, debía rendir cuenta de sus actos al finalizar la curatela.
Concluía cuando el magistrado revocaba su declaración de proginidad, para lo cual se

debía probar que ya no había razón para mantenerlo en tal estado por haber cesado los
motivos que llevaron a tal declaración.
CURATELA DEL MENOR PUBER
En roma la tutela de los varones cesaba con la pubertad, en el derecho clásico se estableció
en la edad de 14 años. En el derecho primitivo si la persona fuese sui iuris adquiría plena
capacidad para concretar cualquier tipo de negocio jurídico sin restricción alguna.
Con el correr del tiempo, se advirtió que, lejos de beneficiarse el menor púber con la
capacidad plena, se ponía en peligro su patrimonio al permitírsele enajenar sin restricción
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o control alguno sus bienes, habida cuenta de la inmadurez mental que todavía tenía para
realizar actos complejos o riesgosos. En el siglo II a.C se dictó la lex laetoria o plaetoria
tendiente a proteger a las personas que no habían cumplido la edad de 25 años.
La protección otorgada consistió en conferirles una acción que podía ser ejercida contra
toda persona que de manera fraudulenta, valiéndose de la inexperiencia del menor, hubiese
obtenido un provecho. Esta acción tenía como finalidad, no lograr la nulidad del negocio
jurídico, sino simplemente evitar que el provecho que se hubiese obtenido fraudulentamente
se hiciese efectivo.
Para reforzar la protección de los menores el pretor agrego a esta lex laetoria una
excepción que estaba fundada en esta misma ley, contra la acción que pudiese ejercer una
persona que se había aprovechado fraudulentamente del menor, la excepctio legis laetoria
que tenía como objeto oponerse a la pretensión de la contraparte cuando todavía el acto
llevado a cabo no hubiese producido efectos, y el menor hubiera sido demandado para ello.
El pretor considero que la acción y la excepción mencionadas, no eran suficiente protección,

debido a que no tenían como efecto anular el acto ejecutado por el menor engañado. Por
ello hizo extensiva a esta situación el beneficio de la in integrum restitutio, el que tenía como
finalidad obtener la declaración de nulidad del acto jurídico mediante sentencia judicial,
considerándose como si nunca hubiera existido, por lo que el estado de las cosas se retraía
al tiempo de celebrarse el acto.
Si bien estos tres remedios legales verdaderamente protegían al menor, en la práctica le

produjeron inconvenientes, en el sentido de que terceras personas evadían realizar
negocios con menores, ante la inseguridad que les provocaba el hipotético ejercicio de la
actio, la exceptio o la in integrum restitutio por parte del menor púber.
En época de Marco Aurelio se permitió que el menor comparezca ante el pretor, o ante el
gobernador, y le solicitase el nombramiento de un curador. De esta manera tiene origen la
curatela del menor púber la que cesa cuando cumple 25 años de edad.
El curador intervenía como si fuera un gestor voluntario a cargo de los intereses del menor,
las relaciones entre ambos fueron reguladas por la actio negoriorum gestorum. Como
resultado de esto, la incapacidad de obrar del menor púber fue similar a la del menor
impúber, alcanzándose la plena capacidad jurídica a la edad de 25 años.
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Las funciones consistieron en administrar el patrimonio del menor dando su consentimiento

a los actos jurídicos que este realizara, el curador tenía la obligación de prestar caución al
asumir el cargo y rendir cuenta de su gestión al finalizar la curatela.
Las causales de extinción fueron las mismas que en la tutela, con la novedad que se
incorpora otra causal, la venia aetatis, que era un beneficio por el cual el emperador podía
otorgar a los menores una mayoria de edad anticipada. Este beneficio podía conferirse a
los varones a partir de los 20 años de edad.
CURATELAS ESPECIALES
La practicidad del derecho romano permitió que, se legislara sobre otras en consideración
a enfermedades, defectos u otras circunstancias que hicieran necesario proteger el
patrimonio de las personas que estuvieran en situaciones especiales.
Entre estas curatelas donominadas genéricamente especiales, podemos mencionar a las

siguientes, de manera enunciativa, no taxativa:
• El filiusfamiliae podía pedir que se le nombrase un curador para que le administrase

los bienes adquiridos por herencia que fuera aceptada contra la voluntad de quien
ejercía su patria potestad.
• Con la finalidad de proteger el derecho sucesorio de un hijo concebido, creo otra
curatela especial que debía ser ejercida por el curador ad-ventris.
• A los efectos de proteger la masa de bienes cuyo titular no la pueda administrar,
porque podría encontrarse en estado de cautiverio por parte del enemigo, el derecho
le designaba un curador, denominado curator bonorum.
• En idéntica situación se encontraba la hereditas iacens, que era el intervalo en que
la herencia yacía sin que estén los bienes que componen el patrimonio de dicha
herencia bajo la titularidad de una persona, según la clásica expresión romana, es
decir, el tiempo transcurría entre la muerte del causante, hasta que era adquirida por
un heredero.
• Un menor impúber que estuviese bajo el régimen de tutela, podía tener un curador,
esto ocurría cuando el tutor hubiese prestado una excusa temporaria, o si entablara
un litigio contra su pupilo, o cuando era evidente su incapacidad para solucionar
problemas que se le hubiese planteado a su pupilo, en ejercicio de su función de
tutor.
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También en protección del impúber se otorgaba a una curatela contra la persona que le
negase paternidad. Con la finalidad de que ejerciera las acciones hereditarias que fueran
pertinentes.
UNIDAD 10- DERECHOS PERSONALES--
Sumario
Punto uno: Concepto. Elementos de las obligaciones. Fuentes de las obligaciones.

Clasificación de las obligaciones: Según el sujeto; Según el objeto; Según el vinculo
Punto dos: Efectos normales de las obligaciones. Incumplimiento de las

obligaciones. Retardo en el cumplimiento de las obligaciones: la mora. Efectos de las
obligaciones respecto de terceros. Transmisión de las obligaciones. Garantía de las
obligaciones.
Punto tres Modo de extinción de las obligaciones: a) ipso iure: pago, novación,
confusión, pérdida del objeto debido, mutuo desistimiento. B) excepciones ope:
compensación, transacción, prescripción liberatoria, remisión de la deuda.
1.1 CONCEPTO
Las fuentes romanas no proporcionaron un concepto preciso de los derechos personales,

solo supieron distinguir las acciones in rem de las acciones in persona y tales
denominaciones sirvieron a los comentaristas para emplear el término real con referencia
al derecho garantizado por la actio in rem y la palabra personal como una antítesis de la
anterior, con relación al derecho protegido por una actio in personam.
• Etimológicamente el termino obligación proviene de obligatio. Que deriva de la

preposición acusativa ob y del verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa arar,
amarrar, sujetar. Según Arguello la etimología de la palabra coincide ampliamente
con el concepto antiguo de la obligación romana que entrañaba una atadura de la
persona del deudor, un sometimiento personal al poder –manus- del acreedor.
• En sentido amplio: según Arguello en sentido amplio obligación es una relación
jurídica en virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene derecho a exigir de otra,
el deudor, un determinado comportamiento positivo o negativo, la responsabilidad
de cuyo cumplimiento afectara, en definitiva a su patrimonio.
• En sentido restringido se emplea para designar, no la relación jurídica sino el deber
del deudor respecto del acreedor.
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• Desde el punto de vista del sujeto pasivo: Las institutas de Justiniano, definieron
obligación como un lazo de derechos que nos constriñe en la necesidad de
pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. Este fragmento
atribuido a Florentino, ha sido objeto de muchas críticas. El “pagar alguna cosa”
excluye todas aquellas relaciones obligacionales consistentes en un hacer o en un
no hacer. Sin embargo hay que admitir que se trata de una formula genérica que se
refiere, en amplio sentido, a cualquier prestación. En cuanto a las expresiones de
“nostra civitatis iura” que aluden al ius civile, por oposición al ius gentium, lo que
vendría a significar que dentro del concepto de obligación dado por las institutas, no
cabían las relaciones obligatorias del derecho honorario. Además en esta definición
solo se comprende al sujeto pasivo, dejando fuera al activo, que representa un papel
fundamental.
• Desde el punto de vista del sujeto activo: Paulo en el digesto sostenía “La substancia
de la obligación no consiste en que se haga nuestra una cosa corporal o una
servidumbre, sino en exigir que se constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos
alguna cosa. Esta definición tambien ha sido considerada defectuosa tanto en lo
formal como en lo sustancial y se habría tratado, según criterio que cuenta con
muchos adeptos, según Arguello, de una desafortunada transformación justinianea
de la definición de actio in personam dada por los jurisconsultos clásicos.
• En un doble aspecto pasivo y activo: La obligación es la relación o vinculo jurídico
en virtud del cual una persona –acreedor- tiene la facultad de exigir a otra- deudor-
un determinado comportamiento positivo o negativo – prestación- la responsabilidad
de cuyo cumplimiento afectara, en último término, a su patrimonio.
• Sosa Vallejo :obligación es el vínculo jurídico en virtud del cual un sujeto denominado
acreedor (activo), tiene derecho a constreñir a otro sujeto, denominado deudor
(pasivo), al cumplimiento de una prestación que puede consistir en un daré, facere,
o preaestare.
• Arguello: sostiene que la obligación es el vínculo jurídico en virtud del cual una
persona, el sujeto activo o acreedor, tiene derecho a constreñir a otra, el sujeto
pasivo o deudor, al cumplimiento de una determinada prestación, la que puede
consistir en un dare, un facere (o non facere) o en praestare.
1.2 ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES.
Las obligaciones están integradas por distintos elementos que hacen a su esencia.
a) El sujeto
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b) El vínculo jurídico que nace como consecuencia de la misma.

c) Prestación, que constituye el objeto de ella.
A) SUJETO
La obligación se establece entre sujetos, que pueden o no estar determinados desde el

momento mismo en que surge la relación obligacional. Estos son:
✓ Sujeto activo o acreedor: que es quien bajo la titularidad de un derecho puede exigir
a otro sujeto el cumplimiento de la prestación.
✓ El sujeto pasivo o deudor: es quien se obliga con relación al acreedor al
cumplimiento de la prestación.
En ambos casos puede tratarse de una persona física o de un ente jurídico. Y también en
uno y otro caso puede tratarse de sujetos singulares o plurales.
B) VINCULO JURIDICO
Es la relación de derecho que une al acreedor con el deudor y que autoriza al acreedor a
ejercitar las acciones para exigir el cumplimiento de la prestación, o bien oponer
excepciones para retener lo que el deudor le entrego el cumplimiento de la prestación si
este pretendiese su restitución.
C) EL OBJETO
Es la prestación que el deudor debe realizar en beneficio del a acreedor y puede consistir
en un dare, facere o praestare.
✓ La obligación de dare es aquella obligación que tiene por objeto la transmisión de la

propiedad de una cosa o en constitución de cualquier derecho real sobre la misma.
✓ La obligación de facere, consistía en aquella que tenía por objeto cualquier otro acto
del deudor que no tenía por objeto la entrega de una cosa. El facere podía consistir
en abstenciones de las que el digesto recoge varios ejemplos: Como el de no edificar
a más de determinada altura, no hacer una plantación etc.
✓ La obligación praestare tenía por objeto la entrega de una cosa, lo era con un fin
distinto que el de transmitir la propiedad de la misma o constituir sobre un derecho
real, así era obligación praestare la concesión del simple uso o la tenencia de una
cosa o una persona, como es el caso del comodato, la locasion o el deposito.
Requisitos del objeto:
El objeto debe ser material y jurídicamente posible, en derecho, deber lo imposible es un

absurdo. Debe ser licito, es decir, no estar prohibido por la ley, y finalmente el objeto puede
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no estar perfectamente determinado al momento de constituirse la obligación, como ocurre

en las obligaciones facultativas, alternativas y genéricas, entre otras, pero en ese grado de
indeterminación, debe cesar al momento en deba cumplirse la obligación contraída.
1.3 FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
Todo derecho tiene su origen en un hecho. Por fuente de las obligaciones debe entenderse
precisamente a los distintos hechos jurídicos que pueden dar origen a las obligaciones.
• Según Gayo, las obligaciones pueden nacer de los contratos o de los delitos.
✓ Contratos: acuerdo de voluntades sancionados por el derecho civil cuya
eficacia obligatoria se hacía depender la entrega de una cosa, de un acto
formal verbal o escrito o del mero consentimiento.
✓ Delitos: Acto contrario al derecho que por provocar un daño, eran castigados
con una pena o con la obligación de reparar a la víctima el perjuicio
ocasionado.
Esta clasificación bipartita resulta insuficiente, pues existían otras obligaciones como la de
pagar legados, que recaía sobre el heredero, o la de restituir, que pesaba sobre aquel que
había recibido en pago lo que no le correspondía, que no derivaban en ninguna de estas
dos fuentes.
• Clasificación tripartita: las obligaciones nacen del contrato o del delito, o por un cierto
derecho peculiar de varias especies de causas.
• Clasificación de Modestino: las obligaciones se contraen por:
✓ Una cosa.
✓ Por palabras.
✓ Una cosa y palabras.
✓ Consentimiento
✓ La ley
✓ El derecho honorario
✓ La necesidad
✓ El delito.
La clasificación de Modestino es confusa y desordenada, pero incluye la ley por primera
vez como fuente de las obligaciones.
• Clasificación Justinianea: Según los compiladores justinianeos, las obligaciones

pueden venir de:
✓ Contrato
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✓ Cuasicontrato
✓ Delito
✓ Cuasidelito.
Esta clasificación tiene la cualidad de señalar de forma definitiva cuales son las principales
fuentes de las obligaciones, pero tiene por defecto que
Dentro de ella no quedan comprendidos todos los hechos que pueden dar origen a una
obligación. Pero al ser conocidos por Justiniano fueron enumerados a lo largo de su obra.
1.4 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
El derecho romano no llego a crear una teoría general de las obligaciones y menos a
formular una clasificación de las mismas, la clasificación de las obligaciones deriva de la
dogmática moderna, que procede a analizarlas en consideración al sujeto, al objeto, al
vínculo.
1.4.1 Clasificación según el sujeto
Teniendo en cuenta a los sujetos de la relación obligacional, pueden presentarse tres

modalidades.
a) Obligaciones de sujetos fijos o determinados: Son aquellas que el vínculo

obligacional se establece entre un sujeto activo y pasivo que se encuentran
individualmente determinados en todo el periodo de la relación obligacional, es decir,
desde el momento mismo de constituirse la obligación, y hasta que esta concluye.
Asi, el vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente
determinado, que no variara mientras la relación no se extinga.
b) Obligaciones de sujetos variables o indeterminados: Son aquellas en las que el
sujeto activo o pasivo indistintamente o ambos al mismo tiempo no se hallan
individualmente determinados al momento de constituirse la obligación, o bien, los
mismos pueden no ser invariablemente los mismos desde que la relación comenzó
hasta su conclusión. Estas son las obligaciones variables, interpretes han dado en
llamar obligaciones propter rem por estar amparados por un actio in rem scripta, o
ambulatorias.
Estas obligaciones afectan al titular de una relación de señorío de una cosa en cuanto tal y
cuando esa cosa se transmite a otra persona, la obligación sigue a la cosa y afecta al nuevo
propietario. El derecho romano ofrece distintos tipo de estas obligaciones, así la obligación
de resarcir el daño causado por un animal o por un esclavo está a cargo de quien tuviera
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el carácter de dominus al momento de trabarse la Litis contestatio. Otro caso es el enfiteuta

o el propietario de pagar los impuestos vencidos, aun cuando la mora haya sido causada
por personas que anteriormente ejercían tales derechos.
c) Obligaciones de sujetos múltiples: son aquellas en las que existiendo pluralidad
de sujetos principales, ya sea en su aspecto activo, pasivo o ambos al mismo tiempo,
pudiendo la multiplicidad de sujetos presentarse desde el momento mismo de
contraerse la obligación o en forma posterior al nacimiento del vínculo obligacional.
En este tipo de obligaciones pueden catalogarse en tres modalidades:
1) Obligaciones jarciarías: aquellas en las que existiendo pluralidad de sujetos,
cada uno de ellos se encuentra frente al otro en una situación de
independencia, por lo que cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de
la prestación y cada deudor se encuentra obligando respecto de una cuota
parte de la misma.
2) Obligaciones cumulativas: Cuando un deudor se halla obligado por la entera
prestación frente a varios acreedores, o cada uno de los varios deudores
frente a un acreedor, produciéndose acumulación de obligaciones. Existe en
realidad una pluralidad de obligaciones las cuales, a diferencia de
fraccionarse como en las jarciarías, se acumulan. Ejemplos: tal es el caso de
la persona que vende separadamente la misma cosa a varios individuos, por
lo que se obliga al total de la prestación respecto de varios acreedores, otro
ejemplo, es el del testador que deja a dos personas la misma cosa, origina
dos obligaciones pro el total.
3) Obligaciones solidarias: llamadas correales, son obligaciones que teniendo
un objeto verdaderamente idéntico y único, y existiendo pluralidad activa,
pasiva o ambas, cada uno de los deudores está obligado a cumplir y cada uno
de los acreedores a exigir, la totalidad de la prestación, la que una vez
satisfecha por uno de los deudores disuelve la obligación con respecto a todos
los demás. Este tipo creaba relaciones jurídicas entre los deudores y entre los
acreedores pudiendo presentarse tres hipótesis distintas:
✓ Solidaridad activa: cuando existen pluralidad de acreedores correales
frente a un deudor común.
✓ Solidaridad pasiva: si hay deudores correales y un acreedor común.
✓ Solidaridad mixta: cuando tenemos pluralidad de acreedores frente a
pluralidad de deudores.
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Una vez satisfecha la obligación por el deudor o recibida por alguno de los acreedores en
el primer caso, o por uno de los deudores en los casos subsiguientes, liberaba a todos los
demás de la relación obligacional, pero nacían como consecuencia de ese pago de esa
recepción de la prestación entre los acreedores y los deudores entre sí,, relaciones
jurídicas, que podían ser derivadas de un contrato de sociedad, de un mandato o de una
comunidad tendientes en el caso de los coacreedores a demandar el pago de sus partes y
en el caso de los codeudores a que se le reembolse hasta la concurrencia de sus partes
según el contrato de sociedad, del mandato o de la comunidad.
Estas obligaciones que nacían con posterioridad, como consecuencia del pago de la
obligación solidaria, eran obligaciones parciarías, habida cuenta que las obligaciones
solidarias debían pactarse expresamente, en virtud del principio que establece que la
solidaridad en materia de obligaciones no se presume.
1.4.2 Clasificación de las obligaciones según el objeto.
Considerando la prestación que podía consistir en un dare, facere, praestare, cabía

clasificar las obligaciones en:
a) Obligaciones divisibles o indivisibles: La obligación es divisible, cuando la

prestación es de tal naturaleza que puede ser cumplida o ejecutada por fracciones,
sin que su esencia o valor sufran alteración alguna. La divisibilidad nace del objeto
de la obligación, de lo que se debe dar, hacer o no hacer. Y según el objeto sea
divisible o indivisible la obligación será divisible o indivisible. Pero la cuestión solo
tiene importancia en los casos de pluralidad de acreedores o deudores.
✓ La obligación dandi es divisible porque los derechos sobre las cosas, como
el de propiedad, ej. hipoteca, son considerados divisibles pues pueden
constituirse pro parte. Se exceptúa de la regla el derecho de servidumbre
pues la divisibilidad del mismo llevaría a su titular a la imposibilidad de
ejercerlo.
✓ La obligación facendi son indivisibles, pues no puede admitirse que las
mismas sean cumplidas por parte. Es que la actividad de un individuo dirigida
a la ejecución de una obra no es susceptible de división, porque una parte de
ella no es la obra, ni puede tener el mismo carácter, ni el mismo valor del
todo. Como excepción, las obligaciones que tienen por objeto un facere,
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pueden ser divisibles cuando se trate de servicios que tengan un carácter

fungible, esto es que se cuentan, pesan o miden.
La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles, toma mayor relevancia
cuando existe pluralidad de acreedores o de deudores. Así, en las obligaciones divisibles,
de existir carios deudores, cada uno de estos se les liberaba de la obligación cumpliendo
pro parte de la prestación, de ser varios los acreedores, ninguno de estos podía exigir más
allá de la parte que le correspondía. En el caso de las obligaciones indivisibles, cada uno
de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el cumplimiento total de su
prestación.
b) Obligaciones determinadas e indeterminadas:

➢ las obligaciones son determinadas cuando su objeto se halla individualizado
y definido de una manera precisa al momento del nacimiento del vínculo
jurídico. Este tipo de obligaciones han sido llamadas también obligaciones
específicas. Se caracterizan porque si la cosa que constituye la prestación
llegaba a perecer por caso fortuito, la obligación se extinguía por el principio
de que la especie parece para el acreedor.
➢ Son indeterminadas aquellas en las que existe una prestación que no está
perfectamente determinada ab initio de la relación jurídica. El grado de
indeterminación puede llegar a ser casi absoluto, o puede pasar por varios
matices hasta la casi determinación de la prestación. Como especies de este
tipo de obligaciones encontramos las obligaciones genéricas y de cantidad,
y las facultativas y alternativas:
➢ Obligaciones genéricas o de cantidad: Los romanos conocían las
obligaciones genéricas, que son aquellas en las que el objeto de la prestación
está determinado únicamente por el género (ej. La obligación de entregar un
caballo o un esclavo). Siendo una obligación en la cual el objeto no está
determinado sino hasta el momento de su cumplimiento, es importante
determinar a quién le corresponde la elección del mismo. La elección de la
cosa en principio le correspondía al deudor, que podía, para satisfacer la
obligación, entregar cualquier objeto del género por el cual se hubiere
obligado, siempre que este no tuviere vicios que manguearan su valor. La
elección podía pactarse que estuviese a cargo del acreedor o inclusive de un
tercero. En el derecho justinianeo se estableció la regla que establecía que
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el objeto exigido debía ser de calidad media, por lo que no estaba permitido
entregar un objeto de la peor calidad o elegir el de mejor calidad.
Estas obligaciones a diferencia de las específicas, si la cosa pereciera por caso fortuito o
fuerza mayor, la obligación no se extingue en virtud del principio que establece que el
género nunca perece.
➢ Obligaciones alternativas: el objeto de la obligación puede también estar

indeterminado en el sentido de que se hayan establecido dos o más
prestaciones diferentes, de las cuales solo debe cumplirse con una de
ellas para extinguir la obligación contraída, estas son las que
denominamos obligaciones alternativas. Existiendo varios objetos de la
prestación, aque también toma relevancia si la elección del mismo
correspondía al deudor o al acreedor. Esta diferencia generaba diferencia
generaba diferentes consecuencias en el caso de que las cosas se
perdiesen o deteriorasen. En caso de que alguno de los objetos de la
obligación llegare a perderse por caso fortuito o fuerza mayor y aun con o
sin culpa por parte del deudor, la obligación se extinguía para el deudor
pero solo respecto de ese objeto, subsistiendo con relación al o a los otros
objetos. Si la elección estuviere a cargo del acreedor podían producirse
dos posibilidades:
- Si uno de los objetos de perdiere sin culpa del deudor, la obligación
continuaba con respecto de los otros objetos.
- Ahora bien, si la cosa se perdiere por culpa del deudor, el acreedor
podía aque hacer opción de su derecho a que se cumpla alguna de
las otr8 as prestaciones, u optar por una indemnización de daños y
perjuicios por la pérdida culposa de ese objeto.
- Si la cosa se perdiesen por culpa del acreedor la obligación se
extinguía y el deudor quedaba eximido de cumplirla.
➢ Obligaciones facultativas: son aquellas que, no obstante tener una única
prestación, pueden ser satisfechas por el deudor entregando una cosa
distinta (ej.: entregar un esclavo con la facultad acordada al deudor de
liberarse pagando mil ases). Del ejemplo se deprende a las clases que la
única prestación contraída consiste en la entrega de un esclavo, pero el
deudor puede liberarse de la obligación entregando otra cosa distinta, en
sustitución a la pactada en la obligación contraída. Es importante destacar
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que las partes crean este tipo de obligaciones por acuerdo de voluntades,
teniendo las más amplias facultades para disponer cual constituirá el
objeto de la obligación y cuál sería la prestación substitutiva es decir, el
deudor no puede entregar a su voluntad cualquier otra cosa pretendiendo
desobligarse, pues esto correría en contra de la esencia de las
obligaciones, sino solo podría entregar aquello que estaba convenido
como accesorio ( ej.: El amo cuyo esclavo hubiera cometido un delito
estaba obligado a entregarlo a la víctima, pero tenía la facultad de no
efectuar el abandono noxal pagado a cabio la pena pecuniaria
correspondiente).
Diferencias:
A diferencia de las obligaciones alternativas, las facultativas tienen un solo objeto, por lo
tanto el acreedor solo podría exigir aquel que era objeto directo y propio de la prestación.
Otra diferencia con las obligaciones alternativas, es que al tener las obligaciones
facultativas solo un objeto de la obligación, si el mismo perecía por caso fortuito o fuerza
mayor la misma se extinguía bajo el esquema de una obligación específica o genérica
según fuere el caso.
1.4.3 clasificación de las obligaciones según el vínculo.
Las obligaciones pueden clasificarse en:
1. Obligaciones civiles y naturales.

➢ Obligaciones civiles son aquellas a las cuales el ordenamiento jurídico
otorgaba una actio como medio para que el acreedor pudiera exigir su
cumplimiento, esto es, una obligatio propiamente dicha.
➢ Son obligaciones naturales las que, no obstante tener toda la estructura
formal y una obligación y fundarse en una causa suficiente y estando
fundadas en el derecho natural y en la équida, no conferían acción para
exigir s cumplimiento, pero que producen efectos jurídicos, pues
cumplidas por el deudor autorizan a retener lo que es dado en razón de
ellas.
Las características propias de las obligaciones naturales han planteado cuestionamiento
entre los autores llegando inclusive algunos a cuestionar su contenido jurídico. Sin
embargo, creemos con la mayoria de la doctrina que no puede negarse el carácter de
obligación por el solo hecho de carácter de una acción, pues si bien tiene un vínculo jurídico
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debilitado produce, efectos jurídicos. Ello especialmente en su regulación justinianea, pues

no solo daba derecho al deudor al retener lo que se le había dado en cumplimiento de una
obligación natural- e inclusive a repeler la acción del deudor que pretendía repetir lo
pagado- sino que además la obligación natural por medio de la novación podía
transformarse en una obligación civil, e inclusive un crédito natural podía oponerse a una
deuda civil y hasta podía ser garantizada por fianza, prenda e hipoteca. Los principales
casos de obligaciones naturales son: la obligatio naturalis servis, es decir las obligaciones
resultantes de los negocios realizados por los esclavos, según se cree el caso primitivo.
Otro ejemplo son las obligaciones contraídas entre los filiifamilias y entre estos y el pater,
con el desarrollo de los peculios, tales obligaciones asumirán el carácter de civiles y las
obligaciones contraídas por los pupilos sin la auctoritas tutoris.
2. Obligaciones civiles y honorarias o pretorianas:
➢ Son obligaciones civiles las que han sido constituidas por las leyes o
reconocidas por el derecho civil, En esta clasificación se considera el
termine civil no era el sentido de una obligación dotada de una acción sino
en una acepción más restringida, esto es, en relación con el derecho que
las regula y que está dado por la ley comercia, el senadoconsulto o la
constitución imperial.
➢ Son honorarias o pretorianas aquellas que han sido establecidas por

jurisdicción del pretor. En estas obligaciones, en un sentido amplio, estas no
eran solamente las dictadas por el pretor sino que además debemos incluir
aque las creadas como consecuencia de la jurisdicción de otros magistrados
como los ediles curules y los gobernadores de provincias.
Punto dos:
✓ Efectos normales de las obligaciones.

✓ Incumplimiento de las obligaciones.
✓ Retardo en el cumplimiento de las obligaciones: la mora.
✓ Efectos de las obligaciones respecto de terceros.
✓ Transmisión de las obligaciones.
✓ Garantía de las obligaciones.
2.1 EFECTOS NORMALES DE LAS OBLIGACIONES
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de carácter jurídico que las mismas
producen por el vínculo creado.
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Cumplimiento de la obligación:
La obligación implica la existencia de una prestación que, puede consistir en un dare, un

facere y un praestare. El efecto común o normal de la obligación radica en la posibilidad del
acreedor de poder exigir al deudor su cumplimiento en la forma, lugar y tiempo convenidos.
El efecto normal de la obligación es su exacto cumplimiento, el que debe ser analizado con
relación a:
1) los sujetos: respecto de estos, la relación obligacional alcanza principalmente a los

sujetos activo y pasivo. Con respecto al acreedor, la ley le otorga los medios legales
para poder recurrir a la fuerza pública a los efectos de obligar al deudor al
cumplimiento de la obligación.
1. En las obligaciones de dare o prestare, la acción tiende a que por medio de
la fuerza pública el deudor entrega la cosa que prometió.
2. En las obligaciones de facere, como no se puede obligar al deudor por medio
de la fuerza a realizar un hecho contra de su voluntad la acción tiende a
obtener, por medio de la fuerza pública una indemnización por daños y
perjuicios.
2) Al contenido de la prestación: El deudor está obligado a cumplir íntegramente con
la prestación, no pudiendo liberarse cumpliéndola parcialmente o entregando una
cosa distinta a la comprometida, salvo expresa conformidad del acreedor.
3) y al lugar y al tiempo en el cual la obligación debía satisfacerse. Debía respetarse el
que las partes hubieran convenido. El acreedor no podía exigir que se cumpliera en
un lugar distinto del acordado, ni el deudor cumplirla en otro lugar que en el que se
hubiese pactado. Si no se hubiera fijado el lugar, la ley establecía que:
1. tratándose de cosas inmuebles o cualquier cosa cierta en el lugar en que esta
se encontrare
2. tratándose de cosas inciertas o fungibles, la prestación debía cumplirse en el
domicilio del deudor.
4) Tiempo de cumplimiento de la prestación: En cuanto al tiempo, este podía estar
establecido en la prestación o deducirse de la naturaleza de la misma. Si no se
hubiera establecido plazo alguno, el acreedor podía extinguirla en cualquier
momento, pues la prestación se debía desde el mismo momento en que se
constituía la obligación.
Una circunstancia es la relacionada con los contratos sometidos a condición:
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1. Si la condición fuere suspensiva: el acreedor podía exigir el pago al momento

de cumplirse la condición a la cual estaba sometida la obligación.
2. Si es una condición resolutoria el acreedor podía exigir su cumplimiento en
cualquier momento siempre que no se hubiese verificado la condición a la
cual se sometía la resolución de la obligación.
2.2 INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: EFECTO. CAUSA DE
INCUMPLIMIENTO CULPA Y DAÑO FORTUITO.
El efecto normal de las obligaciones importaba su exacto cumplimiento por parte del deudor,
podía suceder también que la misma dejara de cumplirse, afectando la expectativa del
acreedor y provocándole un daño, ya sea por:
1) un hecho intencional del deudor, dolo.

2) ya por un acto voluntario suyo realizado sin el propósito de dañar al otro. Culpa
3) de una causa que le fuera extraña. Caso Fortuito.
La determinación de la causa por la cual no se verificaba con la prestación era de vital
importancia cuando se trataba de aplicar al deudor sanciones derivadas de su
incumplimiento.
Es por ello que se distinguen aquellas causas que le son imputables al deudor de aquellas
que no le son imputables.
1) Son imputables: dolo y culpa

2) No imputable: caso fortuito.
A) DOLO: es doloso en general todo acto realizado con la intención de dañar, con mala fe.
El dolo puede presentarse bajo tres formas o aspectos:
1) COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE LOS DELITOS: se refiere a la intención de

causar un daño en el cuerpo, en la salud o en el patrimonio de un tercero.
2) COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRATOS: consiste en toda
astucia, falacia o maquinación tendiente a sorprender o defraudar a otro.
3) COMO CAUSA DE INEJECUCION DE LAS OBLIGACONES: es la intención del
deudor de no ejecutar la obligación, es decir, la conducta voluntaria y maliciosa del
deudor, tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación. En caso de dolo, el
deudor respondía en todos los casos, por lo que la obligación subsistía, siendo
reemplazada por una indemnización que debía resarcir el daño causado al acreedor.
B) CULPA: Existe culpa cuando el deudor impidiera el cumplimiento de la prestación por
negligencia, impericia, imprudencia, falta de cuidado o vigilancia, provocara el
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incumplimiento de la obligación pero sin que exista la intención de causar un daño al

acreedor. El deudor se hace responsable por la falta de ejecución de la prestación, pero no
porque haya tenido una actitud intencionalmente dañosa, sino por la inobservancia de los
cuidados necesarios, llegando así a consecuencias que podría haber evitado o previsto
para no causar un daño al acreedor. La idea del daño en el derecho romano, en la esfera
contractual se utilizaba para caracterizar la conducta del deudor que no cumplía con la
prestación debida por una actitud negligente o descuidada.
La culpa en la compilación justinianea, ofrece un sistema articulado con varias

graduaciones, distinguiendo entre: culpa grave y culpa leve y algunos autores incluyen
culpa levísima.
 CULPA GRAVE: importaba un máximo descuido, en no prever consecuencias que

cualquiera hubiera previsto. Por ello la culpa grave se equiparaba según precedentes
clásicos al dolo, por lo que el deudor es siempre responsable.
 CULPA LEVE: se trataba de aquellos casos en los cuales el deudor dejaba de
cumplir con la prestación por no haber puesto la debida diligencia que todo hombre
normal debe prestar a sus negocios, de estos derivan dos modalidades de este tipo
de culpa:
 IMPLICABA NO COMPORTARSE COMO LO HARIA UN BONIS
PATERFAMILIAE, CON EL CUIDADO DE SUS PROPIOS BIENES.
 IMPLICABA NO COMPORTARSE COMO LO HARIA UN BONUS
PATERFAMILIAR, EN EL CUIDADO DE BIENES AJENOS.
 CULPA LEVISIMA : A raíz de un fragmento de Ulpiano en el Digesto, que se
refiere a la Lex Aquilea se habría considerado un grado más de culpa, que es la
culpa levísima y que consistía en una falta de diligencia máxima, solo concebible
en los hombre demasiado inteligentes.
RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LOS DISTINTOS GRADOS DE CULPA.
Como norma general el deudor responde solo por culpa grave cuando la relación se hubiera
constituido en provecho exclusivo del acreedor, en tanto que responde hasta la culpa leve
cuando el negocio se hubiera realizado en beneficio de ambas partes.
La excepción haciendo responsable al deudor por la culpa leve aun cuando el negocio fuere
para provecho exclusivo del acreedor como ocurría en los casos de mandato, de la gestión
de negocios, el tutor o curador y en el caso del depósito necesario. Responden por toda
culpa ya sea por la confianza ilimitada depositaba en ellos como en el mandato o en la
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gestión de negocios o por tratarse de una carga de la cual no pueden eximirse como ocurre
en el caso de la tutela, o bien por no haberse podido elegir a otro, tal es el caso del depósito
necesario.
C) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR:
Podía ocurrir que la prestación se hiciera imposible por un hecho externo a la acción del
deudor, en consecuencia a su voluntad, en cuyo caso se decía que la inejecución se debía
a un caso fortuito.
Entonces caso fortuito se utilizaba para referirse a hechos independientes de la voluntad

del hombre, y que por lo tanto, en principio no pueden serle imputables.
El incumplimiento de una obligación es debido a caso fortuito cuando no procede ni dolo

ni culpa del deudor, de donde resultaría que el casus no tiene características propias. Así,
si el deudor está obligado a observar las diligencias de un buen padre de familia, se
considera como caso fortuito el acontecimiento acaecido, que no ha podido evitar con tal
grado de inteligencia.
Los romanos hicieron una distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, que le es atribuida
a los compiladores.
Caso fortuito seria el hecho del hombre o de la naturaleza que no ha podido preverse.
Fuerza mayor, es que aun previsto, no se pudo evitar.
Fuere una u otra la causa del incumplimiento de la prestación, el deudor no respondía pues
el casus constituía, por elementales razones, un eximente de responsabilidad. El deudor
quedaba desobligado, en cuanto al cumplimiento de la obligación, así, si la prestación
consistía en la entrega de una cosa cierta y esta parecía por caso fortuito o fuerza mayor
antes de la entrega de la cosa, el vendedor quedaba liberado de entregarla pero el
comprador continuaba obligado a pagar el precio de la cosa.
El principio de que el deudor no respondía por caso fortuito o fuerza mayor podía ser
derogada por contrato, pues ello no iba en contra del interés público. Además se reconocían
excepciones, una de ellas ocurría cuando el deudor incurría en mora y la cosa perecía,
pues una de las consecuencias de la mora es pasar a su cargo riesgos a los que la cosa
se hallara expuesta. Otra excepción se configuraba cuando el caso fortuito hubiera ocurrido
por culpa o dolo del deudor, tal es el caso del comodatario que le daba a la cosa un uso
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distinto de aquel para la cual fue entregada, ejemplo un caballo que era entregado para
labores de campo y el comodatario lo enviara a la guerra y lo matasen.
2.3 SANCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO.
En todos los casos en los cuales no se cumpliera la prestación por causas imputables al
deudor, la obligación subsistía y daba derecho al acreedor a exigir su cumplimiento. Pero,
la prestación se hacía imposible, por lo que se transformaba en una obligación de pagar
una suma de dinero cuyo monto lo determinaba el acreedor bajo juramento o directamente
el juez.
Para determinar la cuantía, el juez tenía en cuenta la formula, así:
 si la misma llevaba una intentio certa la condena se centraba en el valor común de

la cosa.
 En el caso de una intentio incerta empezaba a jugar el criterio subjetivo advirtiendo
el valor que la cosa tenia para la propia persona del acreedor. La indemnización a
ser contemplada por el juez debía abarcar un doble aspecto, por un lado el daño
emergente, esto es el daño sufrido en el patrimonio por el acreedor, y por otro, el
lucro cesante, es decirla ganancia que el acreedor ha dejado de percibir por el
incumplimiento de la obligación.
Posteriormente el derecho justinianeo, y siempre que la obligación recayera sobre una cosa
cuya estimación económica pudiera efectuarse con certeza, estableció que la valoración
del daño no puede superar el monto del doble de lo que importa la prestación.
La valoración del daño podía ser estipulada, de antemano por las partes, agregando al
contrato una clausula penal, la que presentaba la ventaja de eximir al acreedor de la prueba
del daño ocasionado por la inejecución de la prestación y además fijaba la cuantía de los
daños e intereses en forma anticipada.
2.4 RETARDO EN EL CUMPLIMINTO DE LAS OBLIGACIONES: LA MORA
La mora es el no cumplimiento culpable de la prestación a su debido tiempo por el deudor,

o la no aceptación de esta por parte del acreedor.
 Mora del deudor o mora debitoria

Para que pueda configurarse la mora del deudor deben existir determinados requisitos:
1) Que se trate de una obligación cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el
acreedor, que la obligación fuera valida y el plazo para su cumplimiento
estuviera vencido.
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2) Que se trate de una obligación del derecho civil, es decir, una obligación
provista con una acción y no con una obligación natural.
3) Que el retardo en el que incurriera el deudor carezca de justificación y
provenga de un hecho imputable a él.
4) Que hubiese mediado interpelación judicial o extrajudicial por parte del
acreedor (mora ex persona). Este último requisito establecido por el derecho
justinianeo, no es un requisito exigible en todos los casos, pues en algunos
casos la mora se configuraba de pleno derecho (mora ex re), tal es el caso de
las obligaciones constituidas a término, en las cuales el solo vencimiento del
plazo producía la mora del deudor sin necesidad de intimidación alguna por
parte del acreedor.
La mora tenía como efecto agravar la responsabilidad del deudor, pues el vínculo
obligacional se mantenía vigente, produciendo las siguientes consecuencias:
 Perpetuaba la obligación y en consecuencia, los riesgos a que la cosa debida se

hallaba expuesta quedaban a su cargo, por lo que si la cosa perecía aun por caso
fortuito, el deudor debía pagar por la cosa. En el derecho justinianeo, desaparecía si
el deudor lograba demostrar que aun en manos del acreedor la cosa lo mismo
hubiera perecido, pues en tal caso no habría sufrido perjuicio alguno.
 Tratándose de contratos de buena fe, el deudor debía restituir no solo la cosa debida
sino además todos los accesorios y frutos que la misma hubiera producido e inclusive
los que hubiera podido producir en manos de un buen padre de familia, desde la
constitución en mora.
 Tratándose de prestaciones de dar sumas de dinero, el deudor debía los intereses
legales desde el día de la interpellatio o su constitución en mora.
 Finalmente, si el valor de la prestación hubiere variado desde el momento de la
interpellatio, dicha valoración estaba a cargo del deudor, es decir que, si al momento
de entregar la cosa esta tenía un valor menor, el deudor debía además la diferencia,
y si esta aumentaba su valor el deudor debía su mayor valor.
EXTINSION DE MORA DEL DEUDOR:
La mora del deudor se extinguía:
 Cuando el deudor cumplía con la prestación.

 Cuando las partes de común acuerdo así lo convenían.
 Cuando el deudor hacia una oferta real de pago al acreedor, que importaba
constituirlo en mora al negarse a recibirla.
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 MORA DEL ACREEDOR O MORA SOLVENDI O MORA CREDITORIS.

Opuesta a la mora debitoria encontramos la mora creditoris, que tiene lugar cuando el
acreedor rechaza, sin justa causa, la oferta de pago íntegro y efectivo que le hace el deudor.
Rechazada así la oferta y siempre que se trate de una cosa específica, el deudor solo
responde por la pérdida de la cosa en caso de dolo. Si se tratase de una cosa
genéricamente determinada o de una suma de dinero y la misma se perdiste por una causa
no dolosa y en forma posterior a la oferta de cumplimiento, el deudor no respondía por la
pérdida de la cosa, y ante el accionar del acreedor podía oponer una exceptio doli.
El acreedor que no aceptaba la oferta real de cumplimiento por parte del deudor era
responsable por los daños y gastos ocasionados al deudor, por no haber aceptado la oferta
que el deudor le hizo a su debido tiempo.
 EXTINSION DE LA MORA DEL ACREEDOR.
La mora del acreedor se extinguía:
 Cuando recibía el pago íntegro y efectivo que le ofrecía el deudor.
 Cuando de mutuo acuerdo resolvían subsanar sus diferencias.
 En la época de Justiniano, las obligaciones de dar sumas de dinero
se extinguían cuando el deudor las depositaba in público, con lo que
vino a introducirse el principio del pago por consignación.
2.5 EFECTO DE LAS OBLIGACIONES RESPECTO DE TERCEROS
En principio, las obligaciones solo producían efecto entre los sujetos que las contraían, no
podían ni perjudicar ni beneficiar a terceros extraños al vínculo jurídico.
Es cierto que a los sucesores, fueran estos a titulo universal o particular de las partes, se
les transmitían los derechos y obligaciones de su autor, pero esto no implica una excepción
al principio antes mencionado, ya que el sucesor universal, al continuar con la persona
jurídica del causante ocupaba el mismo lugar que este en todas las relaciones jurídicas en
las que este fuese sujeto.
Sin embargo, una excepción a este principio, se presenta cuando la obligación era contraída
por el filius familiae o el esclavo, y derivaba de un delito, en cuyo caso la victima podía
perseguir al pater o al dominus mediante la acción noxal, y cuando derivaba de una contrato
por medio de algunas de las acciones adiectititae qualitatis.
Tal era el rigor del derecho romano con respecto al principio expuesto, que no se permitía
ni siquiera que una persona libre y sui iuris pudiera representar a otra en el acto que daba
origen a la obligación. Así, ante tal situación la obligación producía efectos entre quienes
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se había perfeccionado, en consecuencia aquel que daba mandato a otro para que
adquiriese un crédito o contrajese una obligación por su cuenta, los efectos del acto
realizado operaba, entre el mandatario y el tercero que había contratado con él. El
mandante permanecía completamente ajeno a la relación, mientras el mandatario no le
transmitiera los respectivos derechos y obligaciones.
2.6 TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES
A) TRANSFERENCIA DE CREDITOS.
Por transferencia de crédito se entiende su transmisión de una persona a otra por un acto
entre vivos.
Es lógico que en el primitivo derecho romano, cuando se concebían a los derechos de

crédito u obligacionales como vínculos estrictamente personales, se proscribía la
transmisión de aquel derecho a terceras personas, salvo por vía de la sucesión universal.
En consecuencia el acreedor no podía, ser sustituido por otro sujeto, sin embargo, las
necesidades del comercio y la vida económica, impusieron en la práctica las necesidades
del comercio y la vida económica, impusieron en la practica la negociación de los créditos,
debido a que al acreedor muchas veces se le hacía indispensable hacer efectivo su importe
antes del vencimiento del plazo. Para ello el derecho romano tuvo que arbitrar vías
indirectas, pues un sujeto no podía hacer acreedor a otro sujeto de lo que a él se le debía,
una de esas vías o procedimientos fue la novación por cambio de acreedor.
La novación consiste en sustituir una obligación anterior por otra nueva, extinguiéndose en
consecuencia la primera con todas sus garantías y accesorios.
Para realizar la cesión de créditos mediante la novación, tambien denominada delegatio

nominis bastaba una convención tripartita, en donde el acreedor cedente, el cesionario y el
deudor estipulaban la extensión de la obligación existente entre el cedente y el deudor, y la
creación de otra obligación en la cual quedaba como acreedor el cesionario. Se trata de
una vía indirecta por lo que no es una cesión de créditos propiamente dicha. Al crear una
obligación nueva la preexistente que le sirvió de base se extingue con todas sus garantías
y accesorios, siendo además necesario el consentimiento del deudor para poder hacer
efectiva la cesión.
Debido a que se permitió la representación en juicio, otra forma indirecta para ceder un
crédito ideada durante la época del procedimiento formulario, fue la de otorgar, el acreedor
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cedente al cesionario, un mandato autorizándolo a obrar en su nombre pero en beneficio

propio, con lo cual hacia suya la prestación una vez saldada su deuda.
Esta forma de cesión denominada procuratio in rem suam presentaba la ventaja de que no
se requeria el asentimiento del deudor para ceder el crédito y que no extinguía la obligación
primitiva; en consecuencia, se mantenían vigentes las garantías que la aseguraban. Pero,
esta forma de cesión presenta claras desventajas; en primer término, el cedente conserva
en si titularidad del crédito, por lo cual nada impide que el deudor satisfaga la prestación y
este la reciba burlando así los derechos del cesionario. Por otra parte, el mandato es
revocable y además se extingue con la muerte del mandante, por lo cual hasta que no se
llegue a la Litis constestatio que fija definitivamente todos los elementos del juicio el cedente
podía eliminar del pleito al acreedor cesionario o bien, si el mandante fallecía antes de la
Litis contestatio el mandato se extinguía, salvo que fuera ratificado por los herederos, por
lo que en ambos casos el cesionario veía frustrado su derecho a proseguir el pleito, y por
ende de cobrar el crédito transmitido.
Estos inconvenientes, en la época de Justiniano desaparecen totalmente, al admitirse que

una vez que el cesionario notificara de la cesión al deudor; este no podría alegar ignorancia
para oponer a la acción del cesionario el pago hecho al cedente. Por otra parte, se decidió
que cuando el cesionario no se hallara en condiciones de intentar las acciones del cedente,
por haber este fallecido o revocado el mandato, pudiera no obstante perseguir al deudor
por medio de acciones útiles.
En la época de Justiniano, pudieron en principio todos los créditos ser cedidos siempre que
se cumpliesen las formalidades indicadas, exceptuándose los créditos litigiosos, algunos
derechos personalísimos como el usufructo, los alimentos y las acciones que se decían
respiraban venganza, tal como las nacidas del delito de injuria debido a su carácter
personalísimo.
En lo que se refiere a los efectos de la cesión, debemos distinguir si esta era efectuada a
título gratuito u oneroso:
 Oneroso: si la cesión fuera a título oneroso, el cedente estaba obligado a

garantizar al cesionario la existencia del crédito y que su acción no podía ser
rechazada por medio de una excepción perpetua, pero no garantizaba la
solvencia del deudor.
 Gratuito: si la sesión hubiera efectuado a título gratuito, el cedente no debía ni
siquiera la garantía de derecho, salvo, que hubiese procedido con dolo.
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b) TRANSFERENCIA DE DEUDAS.
La cesión de deudas, solo tuvo cabida si se hacía con la conformidad del acreedor,
mediante una novación por cambio de deudor. En la transmisión de las deudas también se
recurrió a la representación procesal, es decir constituyendo un nuevo deudor en
mandatario in rem suam, pero en este caso en perjuicio del nuevo deudor. El interés del
acreedor, quedaba perfectamente garantizado por la caucion que debía prestarse además
el legitimado era solo el antiguo deudor, por lo cual el acreedor no estaba obligado a aceptar
el juicio contra el cesionario de la deuda, ni podía obligársele a asumir un rol activo en el
proceso.
2.6 GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES
GARANTÍA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES
El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad del

deudor a la acción directa del acreedor- obligatio rei, res obligata- o bien haciendo que el
mismo deudor u otra persona responda por el con su propio crédito. Con referencia a uno
u otro caso los autores nos hablan de dos clases o tipos de garantías: garantías reales y
garantías personales.
Las garantías reales son la fiducia, el Pignus y la hipoteca.
Las personales, dentro de las cuales se distinguen las que derivan del propio deudor, de
las que asumía otra persona por él y que se denominaban “intercesiones”.
GARANTIAS PERSONALES DERIVADAS DEL PROPIO DEUDOR
Al deudor le fue posible garantizar o reforzar la obligación que tenía que cumplir. Este podía
derivar de cuatro formas distintas.
1) Las arras: Consisten en una suma de dinero y objeto que el deudor entrega al
acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual que por lo
general, era la compraventa. En efecto, las arras no son más que una señal
confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, por ello se les daba el nombre de
arras confirmatorias.
Por influencia del derecho oriental, en la legislación justinianea llegaron al derecho romano
las arras penales o arras griegas, que desempeñaban, como su propio nombre lo dice, una
función penal al traer aparejada una pena para la parte que dejara de cumplir la prestación:
si es el comprado, este pierde lo que ha dado, y si es el vendedor, este debe entregar al
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comprador el doble y otro múltiplo recibido. Asi, mediando contrato de compraventa, que
era en el que más frecuentemente se daba este tipo de refuerzo de las obligaciones, tanto
el comprador como el vendedor podían dejar de cumplir unilateralmente el contrato, pero si
lo hacia el primero, quien por lo general entregaba el dinero, perdía lo que había entregado
en concepto de arras, quedaba obligado la cantidad que le había sido entregada, más otro
tanto.
2) Clausula penal (stipulatio poenae): era la promesa de verificar una prestación, que
generalmente consistía en una suma de dinero, en caso de incumplir una obligación.
La cláusula penal era empleada con el fin de que el deudor, forzado por la amenaza
de la pena cumplirá con la obligación principal asumida. Pero sirve tambien de
antemano para fijar la responsabilidad del deudor en caso e incumplimiento y que de
otro modo quedaría incierta hasta el momento en que el iudez pronunciase
sentencia. La cláusula penal no constituyo una figura contra cual autónoma sino que
se requeria de la estipulación para constituirla, de donde surgió su nombre, stipulatio
poenae.
3) El juramento promisorio (iusiurandum promissorium): sirvió para garantizar la
obligación contraída por un menos de veinticinco años sin la auctoritas de su curador,
lo que impedia al menor pedir la in integrum restitutio;
4) El constituto de deuda propia (constitutum debiti propii): se presentaba cuando
mediante un pacto dotado de acción por el pretor, el deudor se obligaba a pagar lo
que debía a causa de una relación obligacional preexistente, según las nuevas
modalidades de tiempo, lugar. Servía para garantizar la obligación, dado que el
cumplimiento del pacto, al tener el mismo objeto que la obligación principal producía
efectos extintivos sobre esta.
GARANTIAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO
Un tercero puede garantizar la deuda de otra persona con su propio crédito; a esta asunción
de una deuda ajena la denominamos intercesión (intercessio).
La intercesión podía presentar dos formas:
1) Intercesión privativa: cuando el tercero asumía la obligación liberando al deudor.

Tenía lugar siempre y cuando mediara acuerdo entre el tercero y el acreedor, pues
este no estaba obligado a aceptar un tercero en reemplazo del deudor. Mediando
acuerdo se constituía una nueva obligación sustituyendo a la antigua, que quedaba
extinguida. Como vemos se trataba de una cesión de deuda que se perfeccionaba
mediante una novación, con el nombre de expromissio.
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2) Intercesión comulativa: cuando el tercero se obliga junto con el deudor principal. Este
tipo de intercesión se presentaba a su vez en dos formas, una en la cual el tercero
se obliga en igual rango que el deudor principal, con una finalidad de garantía; y otra
cuando el tercero se obligaba subsidiariamente, esta última e considerada la
verdadera intercessio.
Nos adentramos en el estudio de aquellas garantías personales otorgadas por un tercero.
Pasaremos a examinar la fianza en sus diversas formas: la sponsio, la fidepromissio y la

fideiussio, como tambien el constitutum debiti alieni y el mandatum pecuniae credendae.
1) La fianza: ocupa entre las formas de garantía personal un lugar de relevancia. Es

una forma de garantía personal, en virtud del cual una persona de obliga a responder
por una deuda ajena con su propio crédito. Debido a la alta estima que los romanos
tenían del honor y de la amistad la fianza alcanzo una importancia muy grande,
quizá mayor que las mismas seguridades pignoraticias.
Hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio:
a) Sponsio: Esta fianza solo se podía utilizar para garantizar obligaciones nacidas de
contratos verbales, así, después de constituirse la obligación principal entre el
deudor y el acreedor por haberse pronunciado las palabras solemnes, el acreedor
le pregunta al fiado “prometes darme lo mismo” el deudor contestaba “prometo”.
Surgía entonces una obligación por la cual el fiador –sponsor- quedaba obligado
con el acreedor; este podía exigirle el cumplimiento de la obligación principal.
Esta fianza tenía carácter formal ya que la obligación del deudor surgía después de
pronunciar palabras solemnes establecidas por la ley. La podían utilizar los ciudadanos
romanos, por lo que posteriormente surgió una nueva forma de fianza, accesible a
peregrinos.
b) Fidepromissio: Se realizaba por medio de una stipulatio accesoria (para que
pudiera ser celebrada por no ciudadanos), rigiéndose por la misma reglas que la
sponsio. Esta fianza estaba fundada en la fidelidad a la palabra dada; similar a la
sponsio, solo se podía utilizar para garantizar obligaciones nacidas de contratos
verbales. Tenía carácter formal, ya que la obligación entre el fideipromisor y el
acreedor nacía después de pronunciar las palabas solemnes establecidas por la ley:
acreedor: “prometes por tu fe lo mismo?” fideipromisor: prometo, por mi fe.
Caracteres comunes entre la sponsio y la fidepromissio:
1. Ambas sirven para garantizar solamente las obligaciones que nacen de contratos
verbales.
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2. Tiene un carácter formal.

3. La obligación del fiador sponsor o fideipromisor no es accesoria a la obligación del
deudor principal, sino que tiene un carácter independiente y principal, son válidas
aunque la obligación del deudor principal resulte ineficaz.
4. La obligación del fiador es personalísima, inherente a esa persona, no se puede
transmitir a herederos, se extingue con la muerte del deudor.
5. Los fiadores quedan obligados solidariamente con el deudor y no de manera
subsidiaria, es decir, el acreedor no tenía que reclamar primero al deudor y si este
no le pagaba dirigirse al fiador. Por el contrario, podía reclamar a cualquiera de ellos
(el acreedor elige a quien reclamar). Si reclamaba primero al fiado y este le paga
toda la prestación, entonces se extinguían ambas obligaciones (la del deudor y la del
fiador) sin que el fiador tenga acción de regreso. Esta acción podía nacer de otro tipo
de elación distinta de la fianza como ejemplo el contrato de mandato. La lex publilia
soluciona el problema de la falta de acción de regreso del fiador. Dice que el sponsor
que ha pagado al acreedor puede utilizar directamente sin juicio la manus iniectio
contra el deudor principal si en el plazo de seis meses no reintegra lo que pago por
él.
Consecuencias o efectos en las relaciones entre el fiador y el deudo: en derecho clásico el
fiador y el deudor quedaban obligados solidariamente. La única posibilidad del fiador era
pedir al acreedor que le cediera su acción contra el deudor (ej. Actio certa crédito pecunia).
Esta cesión tenía sus inconvenientes:
1. Dependía de la buena voluntad del acreedor; quiere decir que no estaba obligado a
cederle la acción.
2. Que la acción no la hubiera ejercitado en juicio, porque si lo hubiera hecho se habría
extinguido con la litis contestatio.
3. La acción es del acreedor, entonces el fiador no la puede ejercitar en su nombre sino
como representante del acreedor.
El efecto de la extinción de la litis contestatio suponía un grave inconveniente para el
acreedor ya que si este reclamaba judicialmente contra el deudor y este resultaba
insolvente, ya no podía volver a ejercitar la acción contra el fiador, porque fiador y deudor
estaban obligados solidariamente, y en las obligaciones solidarias la litis contestatio entre
el acreedor y uno de los deudores solidarios extingue la acción con relación a todos los
deudores solidarios para solucionar estos inconvenientes, los romanos utilizaron una
institución, la dideiussio indemnitatis (un contrato condicional, no una fianza). E un contrato
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verbal de stipulatio por el cual el fiador se obliga a pagar por el deudor solo si este no
pagaba. Este contrato provocaba obligación subsidiaria.
En el derecho justinianeo desaparece el efecto extintivo de la litis contestatio, como

consecuencia una novela de Justiniano 4.1 del año 535 concede al fiador el derecho a
rechazar la demanda del acreedor si este no había reclamado judicialmente antes al deudor
principal. Este beneficio se llama beneficio de excusión y provoca que el fiador ya no queda
obligado solidariamente y pasa a estarlo subsidiariamente (solo si el deudor principal no
cumple). Justiniano concede acción de regreso al fiador. En caso de ser varios fiadores
mantiene el beneficio de división de Adriano.
c) Fideiussio. A finales del S. I a.C se intodujo un nuevo tipo de fianza de carácter

formal aunque más ventajosa que las otras dos, se llamó la fideiuddio. Las tres
fianzas coexistieron durante todo el periodo clásico, pero en el derecho justinianeo
se suprimen las dos primeras, permaneciendo solo la última.
Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta, siguiendo la mecánica de la
stipulatio, se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. A diferencia de
los dos anteriores, esta institución, aparecida en el s I a.C., se puede emplear para
garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la
stipulatio. No estando sometidas a las leyes APULEIA, FURIA Y CICEREIA, los
confiadores, salvo regla contraria, responden solidariamente. La fideiussio es una fianza
más típica, ya que es un respaldo accesorio de la obligación principal; en la sponsio y en la
fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.
La importancia de esta garantía personal radica fundamentalmente en los siguientes
aspectos:
1. Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la
deuda principal, pero no por más.
2. A partir de una constitución de Adriano, el fiador podía ejercer, respecto de
sus cofiadores, el beneficium divisiones, y si es demandado puede exigir que
se divida la deuda en tantas partes como deudores solventes haya.
3. El fiador que paga la deuda tiene, en forma indudable desde Justiniano,
derecho para dirigirse contra el deudor principal;
4. Se transmite a los herederos.
En el senadoconsulto Veleyano, del año 46 d.C estableció la nulidad de las obligaciones
provenientes de toda intercesión o fianza otorgada por la mujer. Tuvo por finalidad proteger
a las mujeres que inducidas por su debilidad podían comprometer su patrimonio en
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negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena. Si la mujer,
contrariando la prohibición legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podía oponer a
la demanda del acreedor la exceptio sentusconsulti valleriani para enervar la acción, en
cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera ni siquiera una naturalis obligatio.
Tratándose de intercesión privativa, el pretor restituyo al acreedor que hubiera perdido su
derecho, la acción contra el deudor liberado. Solo en casos excepcionales, como si hubiera
error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesión en interés propio, dejaban de
aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesión de la mujer era plenamente valida.
Las características de la fieiussio fueron:
1. A diferencia de las otras dos, con ella se pueden garantizar las

obligaciones nacidas de todos los contratos comprendiendo no solo a los
que engendran una obligación civil sino tambien natural. En el siglo III d.C.
Ulpiano admite que con esta fianza se deuda garantizar además las
obligaciones nacidas de delitos.
2. La obligación fideiusior es accesoria a la del deudor, por tanto necesita
para su existencia y validez de la existencia y validez del deudor principal.
Esto tiene dos consecuencias:
1) Si la obligación del deudor es nula, la del fideiusior tambien es nula.
2) El fiador podía obligarse a menos pero nunca a más que el deudor.
3. Se puede utilizar tanto por ciudadanos romanos como por peregrinos.
4. La obligación del fiador era perpetua, no caduca, y se transmite por
muerte del fiador a sus herederos (no es personalísima).
5. El fiador en el derecho clásico queda obligado solidariamente con el
deudor principal. Si son varios fiadores los que garantizan la misma
obligación, en esta fianza, todos quedan obligados solidariamente entre
ellos y con el deudor al cumplimiento íntegro de la prestación. Este
problema se soluciona con una epístola de Adriano que dispuso que el
fiador que era citado a juicio por el acreedor para el pago de toda la deuda
podía pedirle que dirigiera su acción tambien contra los otros cofiadores
reclamando de cada uno de ellos una suma igual a la deuda total divida
por número de fiadores.
2) El constitutum debitii alieni: O constitutum de deuda ajena, análogo al de débito
propio, fue otra de las formas que creo el derecho romano para garantizar las
obligaciones. Tenía lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida entre el
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acreedor y deudor se obligaba a pagar la deuda de este en un plazo determinado.

El pacto constitutivo de la deuda ajena solo fue aplicable a las obligaciones de dar
sumas de dinero u otra cosa fungible, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda
clase de deudas.
3) El madatum pecuniae credendae: o mandato de crédito era una garantía personal
fundada en el contrato consensual de mandato por medio del cual el fiador –
mandante- encargaba al acreedor-mandatario- entregar en calidad de préstamo, a
un tercero, una determinada suma o cantidad de cosas fungibles.
En virtud de tal convención, el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía
a su elección dos medios para reclamar el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por
acción de mandato; otro, demandar al deudor principal ejercitando la acción del mutuo. Con
Justiniano, l mandato de crédito se asimilo en mucho a la fianza, al concederse a los
mandantes, al igual que los fiadores, los beneficios de división y excusión.
Punto tres
✓ Modo de extinción de las obligaciones:

a) ipso iure: pago, novación, confusión, pérdida del objeto debido, mutuo
desistimiento.
b) excepciones ope: compensación, transacción, prescripción liberatoria, remisión
de la deuda.
3.0 CONCEPTOS GENERALES.
En el derecho romano, las causas de extensión de una obligación están prescriptas por la
ley, estableciendo distintos efectos según si el deudor quedaba liberando de pleno derecho
o bien cuando el pretor dotaba al deudor de una excepción para enervar la acción ejercida
por el deudor, por lo tanto no obran de pleno derecho, sino a instancia de la parte
interesada.
Es esta clasificación entre los modos de extinguir las obligaciones la base que adopta la
catedra para llevar adelante el estudio, pues si bien es cierto que pueden encontrarse varias
formas de ordenar los modos de extensión de las obligaciones el mencionado reviste la
mayor practicidad didáctica.
A modo de ejemplo, se pueden citar de las formas clásicas de catalogar los modos de
extinguir las obligaciones planteados desde distintos enfoques.
1) VOLUNTARIOS Y NECESARIOS:
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- Voluntarios: son aquellas a las que la ley confiere efecto extintivo con participación de la
voluntad de las partes (el pago, la novación la transacción, etc).
-Necesarios: son aquellas en las que las obligaciones se extinguen independientemente de

la voluntad de las partes. (ej. Confusión, Prescripcion, etc.) .
2) GENERALES Y ESPECIALES
-Generales extinguen toda clase de obligaciones (ej.: pago, novación).
-Especiales: extinguen un tipo determinado de las obligaciones (ej.: muerte del deudor en
las obligaciones penales)
Pero antes de entrar al estudio pormenorizado de cada una de las formas ipso iure y
exceptionis ope de las obligaciones y con el solo objeto de una mayor claridad expositiva
sobre el tema, distinguiremos primeramente las obligaciones penales de aquellas que no
revisten ese carácter, es decir las no penales.
Obligaciones penales: dado su carácter personal, ya que derivan de un delito, están quedas
extinguidas por la muerte del deudor, pero no así si el que falleciere fuese el acreedor, pues
son transmitidas a sus herederos, exceptuando la obligación derivada del delito de injuria,
pues a decir de los romanos está inspirada en venganza.
Obligaciones no penales: no quedan extinguidas por la muerte del deudor se transmiten a

sus herederos, legitimaos continuadores de la personalidad jurídica del causante. Claro que
no debemos olvidar el instituto jurídico del beneficio de inventario en la aceptación de la
herencia como un límite al principio esgrimido.
3.1 MODOS DE EXTINSION: A) IPSO IURE
La obligación se extingue ipso iure o de pleno derecho, cuando el deudor observaba el

comportamiento al que estaba obligado frente al acreedor. Si bien como lo señala Arguello,
en el derecho quiritario el simple cumplimiento de la prestación no era suficiente para
extinguir la obligación, pues más allá de ello se requeria para su conclusión una inversa
solemnidad, un contrarius actus. Estos contrarius actus lo configuraban la solutio per aes
et liberam, que era un modo formal que se realizaba con el mismo rito que la mancipatio
mediante el procedimiento de la balanza y el cobre; así el deudor pronunciaba una formula
pro la cual se proclama independiente y liberado del vínculo que lo ligaba con el acreedor
y golpeando la balanza con el trozo de cobre consignaba a favor del titular del crédito. Otro
contrarius actus lo constituía la acceptilatio que no era otra cosa que una respuesta del
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acreedor a una pregunta del deudor, en este caso esta forma solemne de extinguir las
obligaciones servía para concluir aquellas obligaciones nacidas verbis o perfeccionadas
con las solemnidades orales.
PAGO
En su aceptación más amplia esta denominación comprende todos los modos de extinguir
las obligaciones denominación que proviene de un pasaje de Ulpiano en el Digesto cuando
expresa: está determinado que con la palabra pago se ha de entender tambien toda
satisfacción: decimos que paga el que hizo lo que prometió hacer.
Pero, aquí nos referimos al pago en su aceptación estricta, a lo que implica el pago como
tal, es decir al pago como la ejecución de la prestación debida, sea esta de dare facere o
non facere.
*QUIEN PUEDE PAGAR:
En principio solo el deudor capaz es quien puede efectivizar el pago. Cuando la obligación
se trata de la entrega de una cosa ese deudor debe además se propietario de la cosa,
respondiendo ello al principio que establece que nadie puede transmitir un derecho más
extenso que el que tiene, pues caso contrario el verdadero propietario tendría facultades
para reivindicar la cosa entregada.
El pago por un tercero estaba permitido, siempre que obre con las mismas condiciones que
el deudor, es decir con capacidad y sea propietario de la cosa. Claro que esta excepción al
principio tampoco podía configurarse cuando el deudor hubiera sido contratado
específicamente por sus cualidades particulares, es decir cuando se tratare de una
obligación personalísima (obligatio intuito pernsonae), en la cual se contrataba teniendo
especial atención a las condiciones personales del locatario, a tal punto que no se
consideraba celebrado el contrato si el locatario no reunía dichas cualidades, como podía
ocurrir en los casos de locaciones de obra.
*A QUIEN DEBE PAGARSE
Quien debe recibir el pago era el acreedor capaz o su representante mandatario legítimo.
El pago hecho un incapaz sin la autorización de quien corresponda es nulo pero el deudor
podía interponer una exceptio doli contra el nuevo reclamo de pago por parte del incapaz.
*QUE DEBE PAGARSE Y COMO:
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El deudor está obligado a dar, hacer, o no hacer la prestación que constituye objeto de la
obligación y no otra cosa distinta. Esta prestación debía cumplirse íntegramente; no se
admitía que pudiera obligarse al acreedor a recibir pagos parciales, ni una cosa distinta a
la debida.
Este principio admitió dos excepciones.
1) El beneficio de la competencia, que tomo mayor importancia en épocas de Justiniano

cuando lo amplio no solo a casos especiales, padres e hijos prometientes de dote, socios,
etc, sino a todo deudor en situacion de insolvencia, por medio de este beneficio se reconoció
al deudor la posibilidad de pagar la prestación parcialmente, reservándose los bienes que
le fueren indispensables para su subsistencia, quedando obligado por el saldo cuando
mejorase de fortuna.
2) el segundo instituto que importo una excepción al principio de que debe cumplirse la
prestación comprometida y no otra, y en forma íntegra, fue el beneficio denominado dación
en pago, por medio del cual se permitía al deudor que no disponía de efectivo al tiempo de
fenecer la obligación, dar en pago de sus deudas un objeto diferente del convenido, previa
conformidad del acreedor. El bien entregado por el deudor era tasado judicialmente para
determinar su valor. Asi ofrecido el bien por el deudor y no existiendo interesado para
comprar el mismo, el jue podía obligar al acreedor a recibirlo.
*EN QUE TIEMPO DEBE PAGARSE:
En las obligaciones puras y simples, el deudor debe efectivizar el pago cuando el acreedor
lo solicitare, inclusive inmediatamente, pero tenía que invitar al deudor a pagar formalmente
y con antelación caso contrario el deudor incurre en mora.
En el caso de las obligaciones a plazo, la prestación debía cumplirse dentro del plazo
establecido, y como el mismo se pactaba a favor del interés del deudor, este inclusive podía
cumplir con la prestación antes del vencimiento del plazo.
*EN QUE LUGAR DEBIA PAGARSE:
Si el lugar se hubiere establecido de común acuerdo, deberá efectuarse el pago en el lugar

acordado. Si por el contrario no se hubiese acordado el lugar, tratándose de un bien
inmueble, en el lugar donde este se encontrase, y tratándose de un bien mueble el lugar en
donde este se encontró; en caso de desconocerse, el lugar de pago era el del domicilio del
deudor.
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Llegada esta instancia, no podemos dejar de referirnos a dos instituciones que en el

derecho moderno se han denominado “imputación de pago” y “pago en consignación” pero
que tuvieron su génesis en el derecho romano.
La imputación de pago era de aplicación, cuando una persona tenía varias deudas en dinero
con un mismo acreedor y no se había convenido la forma en que debían satisfacerse. Asi
entonces operaban distintas reglas, pues se entendía extinguida la deuda vencida por sobre
la no vencida, la más gravosa antes que la menos gravosa y la deuda por interés antes que
la de capital. Si no se presentaban estas circunstancias el pago se imputaba en forma
proporcional a cada una de las deudas.
El instituto llamado pago por consignación fue un resultante de la mora del acreedor, que
como dijimos oportunamente, se producía cuando este rechazaba sin causa justificada el
pago íntegro y efectivo de la prestación por parte del deudor. Ante esta situación, el derecho
romano autorizo a consignar en público la cosa debida, utilizándose a tales efectos templos,
iglesias o algún otro lugar designado por la autoridad judicial. Tambien el pago en
consignación procedía cuando el acreedor fuera reconocido o se tratare de un incapaz sin
tutor ni curador.
*PRUEBA DE PAGO
La prueba del pago corresponde a quien la invoca; tratándose de deudas que constaban
en documentos, el pago debía probarse mediante otro documento expedido por el acreedor
en donde constara el pago o bien en su defecto por cinco testigos capaces. Si por el
contrario, la deuda no se constase en un documento cualquier medio de prueba era válido
(testigos, documentos, presunciones, etc).
NOVACION
La novación es otra forma de extensión ipso iure de las obligaciones. La novación consiste
en la extensión de una obligación por la creación de otra que sustituye a la anterior.
Fundamental en el concepto romano era que la antigua obligación se extinguía y en lugar
de ella surgía otra nueva.
La novación era susceptible de las siguientes clasificaciones:
a) Novación por cambio de acreedor.

b) Novación por cambio de deudor.
c) Novación por cambio de causa.
d) Novación por adición o supresión de una modalidad.
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Para su validez deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) La existencia de una obligación preexistente, civil o natural que debía quedar

extinguida.
b) La obligación que nacía para sustituir la anterior debía ser civil o naturalmente valida.
c) Que se configura a través del contrato verbal de la stipulatio.
d) A estas exigencias el derecho clásico le agrego además que la nueva obligación
nacida tuviera al menos un elemento nuevo que la diferenciara de la anterior, es
decir, modificara sus sujetos (novación activa o pasiva), o bien su naturaleza (ej.:
cuando una obligación delictual se transformaba en una contractual) o bien cuando
a la obligación precedente se le agregaba una condijo, un término o modo (novación
por adición o supresión de una modalidad).
En el derecho clásico se exigió igualmente que la deuda novada tuviera idéntico objeto que
la obligación sustituida, no se admitía por consiguiente que la nueva obligación tuviera un
objeto distinto. Pero en épocas de Justiniano, inspirados en las escuelas romano-orientales
se posibilita la denominada novación objetiva, pues a diferencia de la época clásica, que
entendía que el objeto mantenía la conexión con la obligación anterior y la nueva, Justiniano
vitalizaba este tipo de novación, pero debía dejarse expresamente sentado la intención de
novar, pues de lo contrario se entendía nacida otra obligación y no novada la antigua.
El efecto fundamental de la novación, era la extensión de pleno derecho de la obligación
anterior. Se extinguían tambien los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas y si se
pretendía que siguieran garantizando la nueva obligación debía estipularse nuevamente.
CONFUSION
La confusión consiste en la reunión en una misma persona de las calidades de acreedor y

deudor de una misma deuda.
Generalmente esta circunstancia se produce por sucesión, es decir, cuando el deudor

hereda a su acreedor o viceversa, pero puede producirse por otras causas como cuando el
caso del legado hecho por al acreedor al deudor o cuando el acreedor hipotecario adquiría
de su deudor el inmueble sometido a hipoteca.
Al igual que los dos primeros casos la confusión extinguía de pleno derecho la obligación.
PERDIDA DE LA COSA DEBIDA.
La obligación se extingue cuando su objeto cierto llega a ser física o legalmente imposible
de cumplir sin dolo ni culpa del deudor.
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Se exigían ciertos requisitos para que pudiera configurarse esta forma de extensión de
pleno derecho de las obligaciones.
1. Que se tratase de obligaciones de dar cosas ciertas no fungibles, puesto que con
respecto a las cosas fungibles no puede concebirse su perdida, ya que rige el
principio de que el género nunca perece.
2. Que la pérdida fuere por caso fortuito, pues si la pérdida se configurase por dolo o
culpa del deudor, este debía responder por daños e intereses.
3. Que el deudor no hubiera sido constituido en mora, pues ya conocemos que una de
las consecuencias de la mora es hacer pasar a cargo del deudor los riesgos a los
que la cosa debida se hallaba expuesta.
4. Que la cosa se perdiera en su totalidad pues si solo se ardía parte de la cosa o si
esta solo se deterioraba, el deudor quedaba obligado a entregarla en el estado en
que se encontrase.
MUTUO DISENTIMIENTO
Pacto llamado tambien contrario consensus, que tiene por efecto extinguir ipso iure los
contrates consensuales cuando estos no han sido aún ejecutados. Por principio, las
obligaciones que nacían por el mero consentimiento de las partes podían extinguirse
tambien por mutuo disentimiento.
El mutuo disentimiento, solo podía aplicarse en los contratos consensuales, pues son los
únicos que pueden extinguirse por simple acuerdo de partes. En principio solo fue aplicado
a la compraventa, pero posteriormente se extendió a los demás contratos de estas
características e inclusive al mandato y la sociedad.
*CONCURSO DE CAUSAS LUCRATIVAS
Es un caso poco frecuente y que inclusive no mencionan algunos autores. Tenían lugar
cuando el acreedor se le debía una cosa en especie (individualmente determinada) en virtud
de un título gratuito y la recibía por otro título tambien gratuito, en cuyo caso se extinguía la
obligación.
Causa lucrativa era pues sinónimo de título gratuito, es decir aquel que no representaba
sacrificio alguno para una de las partes ni beneficio para la otra. La donación o el legado
eran a título gratuito o causas lucrativas, ya que no importaba el cargo para el donatario o
el legatario ni beneficio para el donante o testador.
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Un caso en que habría dos causas lucrativas serias, por ejemplo cuando Ticio el dueño del
caballo rayo, al que mi amigo Mevio desea adquirir. Enterado de ello ordeno en mi
testamento a mi heredero que adquiera el referido caballo y se lo entregue a mi amigo
Mevio. Si Ticio, tambien amigo de Mevio, antes de mi muerte se me adelanta y le dona el
caballo rayo, la obligación de mi heredero se habría extinguido porque dos causas lucrativas
no pueden concurrir sobre una misma cosa.
*MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO
Ciertas obligaciones se extinguían ipso iure por la muerte de uno de los sujetos. Hemos
visto casos de obligaciones nacida de los delitos y las llamadas intuito personae y tambien
las basadas en relaciones de confianza como el mandato y la sociedad siguen la misma
suerte.
Sabemos que había capitis deminutio, cuando por una causa cualquiera se producía el
cambio o modificación en el status de una persona y que ella podía ser máxima, cuando la
pérdida se refería al status libertátis, media cuando se refería al status civitatis y mínima
cuando se refería al status familiae.
Pues bien, la capitis deminutio producía ciertos efectos generales derivados de la idea de
que la personalidad del capitis minutus se extinguia, no obstante la subsistencia de su
persona física. Como consecuencia del principio expuesto en el derecho romano, las
deudas del capitis minutus se extinguían para el derecho civil y solo continuaban como
obligaciones naturales. Asi mismo, el que recibía los bienes de capitis minutus no quedaba
obligado respecto de sus deudas como ocurría con el heredero, pues las mismas se
extinguían. No ocurría lo mismo con las obligaciones derivadas de los delitos, pues estas
respiraban venganza.
Por influencia del pretor, los efectos en las obligaciones de la capitis deminutio fueron
modificados en defensa de los acreedores que veían vulnerables derechos legítimos; por
otra parte quien recibía los bienes del capitis minutis se veía enriquecido a expensas de
terceros; así, en los casos de capitis deminutio mínima al pasar un sui iuris a calidad de
alieni iuris por adrogación o legitimación, una ficción la tenía por no ocurrida a fin e que los
acreedores pudieran perseguir al deudor con las mismas que tenían antes de ocurrida la
capitis deminutio, es decir cuando era sui iuris. Tratándose de una capitis deminutio media
o máxima el pretor otorgo una acción a los acreedores a los efectos de ejercerla contra
aquellos que recogían el patrimonio de quien había sufrido la disminución de capacidad, a
los efectos de hacer valer su crédito. Era en definitiva la aceptación del principio de que
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quien adquiría el patrimonio del capitis minutus no podía conservar sino aquello que
quedara una vez deducidas las deudas.
MODOS DE EXTINCION: B) EXPETIONIS OPE
Tenía lugar cuando se le atribuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la

relación obligacional, derecho este que el deudor hacia valer por vía de excepción, cuando
el acreedor ejercía jurídicamente su acción. Asi, entonces, mediante esa acción el deudor
enervaba la actio del acreedor y se producía l extensión de la obligación.
COMPENSACION
Dicen las fuentes que la compensación tiene lugar cuando el deudor opone al acreedor un
crédito que a su vez tiene contra este. En otras palabras, la compensación tiene lugar
cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras entre sí, en cuyo caso
las deudas se extinguían hasta el monto de la deuda menor y siempre, naturalmente, que
concurriesen los demás requisitos indispensables para que ella fuera admitida.
En consecuencia, las dos deudas quedaban extinguidas si fueran por el mismo monto o
bien reducidas a una cuyo importe estaba representado por la diferencia en más de una de
ellas.
Claro está que en el estricto derecho romano, la mera circunstancia de que dos personas
fueran acreedoras y deudoras recíprocamente, no impedia que los créditos se saldaran con
independencia y en forma separada, pero he tambien cierto que va contra el principio de la
equidad que una persona persiguiera por un crédito a otra con la que a su vez tiene una
deuda incumplida. Es por ello que el derecho romano termino de autorizar al deudor
demandado poder oponer como excepción la compensación de lo que se le debía contra la
deuda cuyo pago se le reclamaba, legislándose sobre distintas clases de compensación.
Asi, la compensación podía ser convencional, judicial, y legal.
1. Compensación convencional: en la cual son las propias partes las que de común
acuerdo están conformes en que las deudas reciprocas se reduzcan a un saldo. Esta
es la forma más pura y simple de compensación y como deriva de la voluntad de los
interesados no está sujeta a las condiciones generales a las que si lo están las otras
dos.
2. Compensación judicial: es aquella que decreta el juez a solicitud del demandado,
que es a su vez acreedor del demandante;
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3. Compensación legal: es aquella que, concurriendo los requisitos exigidos, opera de

pleno derecho por imperio de la ley desde el momento en que las dos obligaciones
han comenzado a coexistir.
Este tipo de compensación no fue admitida puramente por el derecho romano, y para la
judicial se opusieron muchos obstáculos que fueron salvándose con el tiempo.
En el derecho antiguo, la compensación no podía ser opuesta por el deudor por vía de la
excepción, pues estando vigente el procedimiento de acción intentada por el actor, por lo
que si contaba con un crédito contra el demandante debía hacerlo valer en otro juicio. Con
la aparición del procedimiento formulario se admitió que la exceptio fuera parte de la formula
y que el demandado podía introducirla en defensa de sus derechos de acreedor del
accionante, a los efectos de que el juez solo lo condenara por la diferencia entre las deudas
reciprocas o bien lo absolviera si lo fueran por el mismo monto o si el crédito opuesto a la
demandada fuera superior al reclamado.
Este avance del procedimiento formulario y la posibilidad de interponer la compensación

por vía de la excepción solo fue posible en los procesos de buena fe, es decir, en los juicios
en los cuales el juez podía evaluar las reciprocas obligaciones de las partes procediendo a
la compensación por vía de la excepción.
En el derecho justinianeo, al desaparecer el procedimiento formulario y por lo tanto la

diferencia entre juicios de buena fe y de derecho estricto, la compensación se constituyó en
una institución única y generalizada como modo de extinción de las obligaciones.
Para que fuera viable la compensación se requeria:
1. Que existiera identidad de sujeto, es decir que las mismas personas sean acreedor
y deudor recíprocamente.
2. Que ambas deudas fueran validas, liquidas, es decir, de cantidad cierta, exigibles
civilmente y de plazo vencido, si fueren condicionales, que la condición se encuentre
cumplida.
3. Que los créditos fueren de la misma naturaleza, es decir, que haya homogeneidad
en las prestaciones reciprocas, es decir, como nos enseña carame ferro, que exista
identidad de prestaciones.
TRANSACCION
La transacción es otra forma de extinción exceptiones ope de las obligaciones, en virtud de

la cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, ponían fin al pleito planteado o
evitaban un litigio por venir.
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Para hacer efectiva la transacción, el derecho clásico otorgo dos defensas: la exceptio doli
tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relación intentara hacer revivir la obligación
extinguida y la exceptio pacto como medio para garantizar el cumplimiento del acuerdo. Ya
en el derecho justinianeo, elevada la transacción a la categoría de contrato innominado, se
le otorgo la actio praescriptis verbis común a todos los contratos de este tipo.
Para que esta forma de extinción pudiera operar era necesaria la presencia de
determinados requisitos:
1. Que la obligación sobre la que se pretendiera utilizar fuera litigiosa, es decir,

discutida judicialmente o dudosa entre las partes.
2. Era menester, como ya dijimos, que las partes se hicieran concesiones reciprocas,
esto es que cada parte renunciare o cediera parte de sus pretensiones.
3. Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la
transacción.
En lo que respecta al objeto de la transacción, podían serlo todos los derechos y acciones
sobe cosas que estuvieran en el comercio. No podían ser, por lo tanto, objeto de transacción
los derechos sobre cosas púbicas, religiosas, y tampoco las acciones derivadas de los
delitos públicos, excepto, sostiene Ulpiano, cuando se tratase de pena de muerte, ya que
tratándose de la muerte, debe evitarse.
PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS O PRESCRIPCION LIBERATORIA
Esta causa de extinción exceptionis ope de las obligaciones fue establecida por Teodosio
II, en virtud de la cual fenecen todas las acciones no ejercidas durante treinta años.
En otras palabras, podemos definir a la Prescripcion liberatoria como la extinción de la

obligación por el transcurso de un determinado periodo de tiempo, sin que el acreedor
hubiera exigido su cumplimiento. Resultan así de esta definición que la Prescripcion
liberatoria exigía la presencia de dos requisitos:
1. El transcurso del tiempo;

2. La inacción del acreedor.
En cuanto a los efectos que produce la Prescripcion de las acciones, encontramos dos
corrientes:
1. La primera entiende que la Prescripcion de las acciones extingue la obligación en sí

misma.
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2. La segunda, cuya postura acompaña la catedra, sostiene que se extingue como

obligación civil, permaneciendo vigente como obligación natural.
Seguimos esta segunda postura, pues como dice mario oderiego, y siendo coincidente con
lo que vimos al analizar las obligaciones naturales, una vez operada la Prescripcion de una
obligación, si el deudor cumple por error con la prestación, no puede repetir.
REMISION DE LA DEUDA: PACTUM NON PRETENDO
Al pacto remisorio se lo puede definir como la convención no formal, por medio de la cual
el acreedor se comprometía a no exigir el pago al deudor ya fuera definitivamente solo
dentro de cierto termina.
Tal pacto o convención no extinguia la duda de pleno derecho, pues los pactos carecen de
esa virtualidad, pero si daban ligar aúna excepción, la excepti pacti conventi o la exceptio
doli, que podía ser opuesta por el deudor ante la acción del acreedor que violaba lo
convenido.
En pacto de non pretendo podía ser eficaz respecto del deudor solamente (pacto de non
pretendo in personam), es decir que solo podía ser opuesto por este o extender su validez
respecto del heredero, del fiador, o del deudor solitario (pacto de non pretendo in rem). Para
poder distinguir si el pacto era de uno u otro tipo debía atenderse a lo convenido y a la
intención presunta de las partes; en caso de deudas debía resolverse en sentido favorable
al deudor, es decir admitiendo que el pacto fuera in rem.
UNIDAD 11: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. – PROF: PREMOLI
SUMARIO
Unidad XI: Fuentes de las obligaciones
1. El contrato en Roma: concepto. Clasificación: a) verbales: nexum y sponsio.

Stipulatio. Dictio dotis. Promissio iurata liberti. b) literales: nomina transcriptitia.
Chirographa y singrapha. c) reales: comodato, mutuo, depósito y prenda. d)
consensuales: compraventa, locación, sociedad y mandato.
2. Los contratos innominados: concepto. Principales contratos innominados: la

permuta, el aestimatio, el precario. Los pactos. La donación: concepto, requisitos y
efectos.
3. El delito: noción y clases. Delitos del derecho civil. Delitos del derecho pretoriano.
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4. Cuasicontratos y cuasidelitos: concepto y diferencias con el contrato y el delito.

La gestión de negocios: concepto, condiciones y efectos. El enriquecimiento injusto:
clases y condiciones. Las obligaciones derivadas de la ley.
1.1 El CONTRATO EN ROMA: CONCEPTO.
Las fuentes de las obligaciones en el derecho romano, son los hechos y actos jurídicos
susceptibles de engendrar relaciones obligacionales.
Gayo las clasifico, afirmando que las obligaciones nacen de un contrato o de un delito. Así,
una persona se obliga para con otra ya sea porque se ha comprometido por contrato o
porque ha cometido un acto delictuoso por el que debe responder.
Posteriormente Gayo agrego a su clasificación un conjunto de figuras indeterminadas que

llamo "varias especies de causas".
Justiniano explicito algunas de estas figuras, a las que llamo cuasicontratos, por su cercanía
a los contratos, y cuasidelitos por su parecido a los delitos, y con esto dio origen a la clasica
cuatriparticion justinianea. Por lo tanto, las obligaciones o nacen de un contrato o
cuasicontrato, o de un delito o cuasidelito.
Los romanos nunca llegaron a formular una noción unitaria de contrato como acuerdo de
voluntades, ni a desarrollar una teoría general de los contratos, sino meramente un listado
de contratos determinados.
Pietro Bonfante lo define como el acuerdo de dos o más personas con el fin de
constituir una relación obligatoria reconocida por la ley.
Mientras que la convención y pacto eran equivalentes y significaban el acuerdo entre

voluntades sobre una cuestión cualquiera convención y contrato no eran sinónimos, sino
que existía una relación de genero especie. No todo acuerdo de voluntades era un contrato,
sino solo el convenio a la que la ley le atribuía el efecto de engendrar obligaciones civilmente
exigibles protegidas por una acción que le daba eficacia obligatoria, es decir que se reducía
solamente a un limitado número de convenciones.
En cambio, posteriormente el pacto se utilizó para designar aquellas relaciones que se

diferenciaban del contrato por carecer de acción y luego se fue asimilando al contrato
cuando se le fueron otorgando acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones que
de ellos derivaban.
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1.2 CLASIFICACION:
Gayo formulo en la época clasica una clasificación cuatripartita de los contratos, fundada
sobre su causa jurídica. Por lo que en las institutas encontramos 4 formas de obligarse:
a) Verbis: eran los que se formaban por la pronunciación de las palabras solemnes
intercambiadas entre las partes, o por una declaración unilateral. Los contratos verbis se
caracterizaban por ser formales, pues las obligaciones que se creaban solo estaban a cargo
del sujeto pasivo de la relación. Ejemplo de contratos verbales: estipulación, que constituyo
la obligación verbal por excelencia, la promesa de dote, el juramento promisorio del liberto.
b) Litteris: eran los que nacían por las letras o menciones escritas; según ciertas formas en
los libros de contabilidad del pater familiae. Eran formales, unilaterales, y de derecho
estricto. Entre ellos se cuentan la nómina transcriptitia, los Chirographa y los syngrapha.
c) Re: o contratos reales son los nacidos por la entrega o donación de una cosa, a uno de
los contrayentes, con la obligación de este de restituirla en tiempo convenido.
d) Consensu: o consensuales son los nacidos por el consentimiento, sin formalidad alguna.
De todos ellos eran formales los contratos verbales y literales, mientras que eran no
formales los reales y los consensuales.
1. Unilaterales y bilaterales :
 Los contratos eran unilaterales se creaban obligaciones para una sola de las
partes
 bilaterales si creaban obligaciones para ambas partes.
2. Onerosos o gratuitos:
 Eran a título oneroso cuando acordaban ventajas a ambas partes
 Título gratuito si aseguraban un beneficio sin retribución alguna de una parte

para con la otra.
Por ende en la práctica, los contratos bilaterales eran onerosos, y los unilaterales eran
gratuitos u onerosos.
3. De derecho civil o del derecho de gentes:
 Los contratos eran de derecho civil si solo podían ser celebrados por
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ciudadanos romanos
 Eran del derecho de gentes si podían celebrarse entre romanos y extranjeros

o solo entre extranjeros.
4. Estrictos o de buena fe :
 Eran de derecho estricto si las facultades de apreciación del juez para

interpretarlos estaba limitada a lo convenido por las partes, y tenían como
sanción la condictio.
 Eran de buena fe si el juez gozaba de un margen de discrecionalidad que le

permitía valorar las circunstancias particulares del caso, según la buena fe e
intención de los contrayentes.
a) Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulatio. Dictio dotis. Promissio iurata

liberti.
1. Nexum: Se trataba de un negocio solemne, de derecho civil, y unilateral, que

consistía en pesar una cantidad de cobre en una balanza que equivalía al dinero
prestado, con 5 testigos ciudadanos romanos y púberes; y al mismo tiempo se
pronunciaban palabras solemnes e invariables, que determinaban el alcance de las
obligaciones del contrato para cada parte. Si no se saldaba la deuda, se sometía al
deudor a un estado de sumisión semejante al de un esclavo, pudiendo el acreedor
encadenarlo.
La Lex Poetelia Papiria le concedio la libertad a todos los nexi, prohibio encadenar a los
deudores, y acentuó el carácter patrimonial de la obligación, pasando a ser la garantía, el
patrimonio del deudor, y no su cuerpo.
2. La Sponsio: Era un contrato formal y solemne, reservado solo para los ciudadanos
romanos, que pronunciaban las formulas juramentadas, que se explican por su
origen religioso, ya que su incumplimiento estaba penado con sanciones sacras de
divinidad. Integrado por una pregunta y una respuesta; exigía el uso del latín y del
verbo "spondere", y tambien la presencia de los contrayentes. Ambas partes repetían
la totalidad del contenido del negocio, con eso el vínculo obligatorio quedaba
formalizado.
La formalidad verbal fue extremadamente esencial hasta el punto que la ausencia o
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sustitución de las palabras rituales de origen religioso, implicaban la nulidad del acto.
3. La estipulación: es una promesa unilateral oral, de derecho estricto, de realizar una

prestación ya sea de dar, hacer o no hacer, a instancias de una pregunta realizada
por quien va a resultar acreedor al futuro deudor.
El requisito fundamental era la unidad del acto, que consistía en que ambas partes debían
estar presentes, y la pregunta y respuesta realizarse oralmente, de forma inmediata, sin
interrupciones, y siendo congruentes la una con la otra.
Las formulas latinas utilizadas podían ser variadas, pero se debía responder con el mismo
verbo que se preguntaba, y las palabras proferidas debían ser las correspondientes, de lo
contrario el negocio era nulo.
Con el tiempo se pudo utilizar la lengua griega u otro idioma en tanto ambos lo entendieran
por sí o por medio de intérpretes.
En el derecho clásico se admitió que este contrato fuera acompañado de un documento

escrito que sirviera de elemento probatorio y finalmente se terminó convirtiendo en un
contrato escrito en donde se presumía la presencia de las partes mientras no se demostrare
lo contrario.
Las acciones que nacen de la estipulación son:
 la condictio certa pecuniae, cuando se estipulaba una suma de dinero,
 la condictio certae rei, si se trataba de una cantidad de cosas determinadas

o de una cosa cierta y la
 actio ex stipulatu cuando la estipulación tenía por objeto un incertum.
La acción que surge de lo estipulado se ejercía mediante procedimiento formulario con

formula cierta, cuando la cuantía de la obligación estaba claramente expresada, o con
formula incierta cuando no lo estaba, o la obligación era de no hacer. Además tenemos que
la estipulación podía ser sujetada a plazos o a condición, y podía ser asegurada con una
clausula penal.
4. La promesa o dación de la dote: era una declaración o promesa solemne, dirigida a

asumir el compromiso de proveer la dote y especificar los bienes constituyentes de
la misma, en presencia del futuro marido. Solo podía ser hecha por la mujer si era
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sui iuris, por su pater, por su tutor, o por un deudor de ella y por su orden. Se
concertaba con una sola persona llamada promitente, que enunciaba una formula
solemne obligándose sin interrogación previa. No hacía falta aceptación expresa del
marido; y si se efectuaba por medio de la estipulación se la conocía como promissio
dotis que se diferenciaba de la dotis dictio porque podía ser formulada por cualquiera.
5. La promesa jurada o juramentada del liberto: Era una promesa juramentada, en la

cual el liberto se comprometía a efectuar determinadas obras o prestar determinados
servicios en favor de su patrono, y en su presencia. Para exigir su cumplimiento el
patrono conto con la actio operarum, parecida en muchos aspectos a la condictio
certae rei, para exigir una suma de dinero equivalente a los servicios prometidos y
no prestados.
b) Contratos literales: nomina transcriptitia. Chirographa y syngrapha.
Los contratos literales eran aquellos de carácter escrito, los perfeccionados por medio de
la escritura.
1. Los créditos transcriptos: nacieron de la costumbre de los paters de llevar

anotaciones en apuntes, los que en forma mensual trasladaba a un libro de
contabilidad o de cuenta corriente, con las entradas tanto en dinero como en especie,
y las salidas en columnas separadas. Tambien solían llevar otro libro, el
"kalendarium", donde anotaban los vencimientos y el curso de los intereses del
dinero prestado. Estos libros fueron cayendo en desuso, pero continuaron siendo
utilizados por los banqueros, que prestaban sus servicios a los paterfamiliae llevando
su contabilidad por ellos. De eficaces medios de prueba en juicio, pasaron a ser un
instrumento de novación, transformando una obligación preexistente en otra sin
requerir la presencia de las partes.
Los Peregrinos podían obligarse litteris por los chirograpga y los syngrapha,
documentos de deuda de origen griego.
2. El quirógrafo: era un documento único firmado por el deudor y sellado con su anillo,
que probaba el negocio realizado por las partes y quedaba en poder del acreedor.
Era un documento estrictamente probatorio.
3. Mientras que el singrafo: se redactaba en 3ra persona y en doble original, suscritos

por las partes conservando cada uno, uno de ellos, y ante testigos que tambien
firmaban.
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Mientras el quirógrafo era eficaz solo como medio de prueba, el singrafo era un verdadero
contrato literal, en el que surgía la obligación mediante la escritura.
C) Contratos reales: comodato, mutuo, depósito y prenda:
Los contratos reales son los perfeccionados por un hecho positivo consistente en la entrega
de una cosa en propiedad, en simple tenencia a uno de los contratantes, con la obligación
de este de restituirla en el tiempo convenido.
1. Se llama comodato: al contrato real, bilateral imperfecto y esencialmente gratuito,

en virtud del cual una persona (comodante) entrega en nuda traditio al comodatario
una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la use en forma gratuita,
debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido. El comodante no adquiría
la propiedad de la cosa, sino su mera tenencia, y debía devolverla en el tiempo y
modo acordado, con todas las acciones y frutos, si los había. El comodante podía
ejercer la actio comodatii directa a los efectos de recobrar la cosa prestada, mientras
que el comodatario gozaba de la actio comodatii inversa para reclamar del
comodante el pago de los gastos realizados para mantener la cosa, así como por los
perjuicios por habérsele dado una cosa defectuosa.
2. El mutuo, o préstamo de consumo, es el contrato real, unilateral, no formal, y de D.

estricto, en virtud del cual un prestamista entrega a otra persona llamada prestatario
una det. cantidad de cosas consumibles o fungibles en propiedad, obligándose este
a devolver otro tanto del mismo género y cantidad. Casi siempre versa sobre dinero.
Para lograr la devolución de lo prestado el prestamista gozaba de la actio certae rei
pecunia si se trataba de una suma de dinero y de la condictio certae rei si se trataban
de otras cosas fungibles.
3. El depósito: es el contrato real, gratuito, bilateral imperfecto y de buena fe, en virtud

del cual un depositante, le entrega a un depositario una cosa mueble para que este
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la guarde, obligándose a devolverla cuando el depositante lo desee. En principio era

un contrato gratuito, aunque en el d. justinianeo se permitió la retribución de una
pequeña suma. El depositante contaba con la actio depositi directa para la restitución
de la cosa, mientras que el depositario tenía una actio depositi contraria para obtener
lo gastado en mantenimiento de la cosa. Existían distintos tipos de depósitos:
a) el regular, que es el ya desarrollado,
b) el irregular: En la época postclásica se faculto al depositario a consumir el dinero que se

le había confiado, y luego devolver otro tanto.
c) deposito necesario o miserable: es el que tiene lugar cuando en caso de una catástrofe,
el depositante no tiene alternativas para elegir al depositario; por esta razón si existía dolo
en él, respondía por el doble.
d) secuestro: se daba cuando se entregaba una cosa litigiosa a una de las partes o a un
3ro, que debía ser restituida al dilucidarse el pleito.
4. La Prenda: era un contrato real, bilateral, imperfecto y de buena fe, en virtud del cual
un deudor (pignorante), entregaba al acreedor la tenencia de una cosa corporal como
garantía del pago de su obligación o de una ajena. El acreedor tenía la obligación de
conservar la cosa y restituirla con todos los frutos producidos una vez satisfecho el
crédito, podía exigir al deudor el pago de los gastos necesarios para conservar la
cosa. Si el deudor saldaba su deuda, contaba con la actio pignoraticia para que le
sea restituida la cosa prendada.
D) CONTRATOS CONSENSUALES: COMPRAVENTA, LOCACION, SOCIEDAD Y

MANDATO:
Los contratos consensuales, son los que se perfeccionan por el mero consentimiento de las
partes, sin necesidad de formalidad alguna.
1. La compraventa: es el contrato bilateral perfecto, oneroso, y de buena fe, por medio

del cual un vendedor, se obliga a transmitir la posesión de una cosa asegurando su
pacifico uso y goce al vendedor, que se comprometía a abonar un precio consistente
en dinero. No nacía para el adquiriente un derecho real, sino una obligación de
transmitir una pacífica posesión. Para que el comprador adquiriera el dominio de la
cosa, era necesaria la mancipatio para las res mancipi, y la traditio para las nec
mancipi o la in iure cessio. Desde la época clasica, se acostumbró a usar las arras,
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que consistían en la entrega de dinero u objetos por parte del comprador al vendedor,
para dar firmeza al contrato. Se permitía el arrepentimiento, pero con pérdida de las
arras si se arrepentía el comprador, pero si lo hacia el vendedor, debía darle al
comprador el doble del valor de las arras. La compraventa podía versar sobre una
cosa futura, en este caso se admitieron 2 supuestos: bajo la condición de que la cosa
llegara a existir, ej.: la próxima cosecha, o incondicionalmente: se pagaba el precio
aunque no sobreviniera la existencia de la cosa ej.: la pesca que se recogerá o no
echando la red. Se permitió la venta de cosas ajenas, en el entendimiento de que el
vendedor se comprometía a obtenerlas de su propietario. El precio debía ser justo,
en dinero, y debía ser cierto, es decir determinado, ej.: 100 ases o determinable ej.:
por lo que el comprador tuviera en su arca en ese momento. Si el precio no se
pagaba en el tiempo acordado, el comprador debía intereses desde que le fue
entregada la cosa. El derecho romano imposibilito comprar o vender a ciertas
personas, en circunstancias particulares; por ejemplo: ..... / El vendedor gozaba de
la actio venditii para exigir el pago e intereses de lo vendido y el comprador gozaba
de la actio empti para lograr del vendedor la posesión de la cosa vendida, ya que
este no se obligaba en principio a transferir el dominio de la cosa sino solo su
posesión. Los riesgos por posible pérdida o deterioro de la cosa recaían sobre el
comprador, que estaba obligado a pagar el precio aun cuando la cosa se hubiera
perdido antes de la entrega. Al ser un contrato de buena fe, eran elementos naturales
de la compraventa, la evicción como garantía de los vicios jurídicos, y el v.
redhibitorios, como garantía de los vicios materiales. En principio el vendedor
respondía por los vicios redhibitorios que tuviese la cosa y que hubiera silenciado de
manera dolosa. A la compraventa, podían agregársele ciertos pactos tendientes
a modificar los efectos normales del contrato.
2. La sociedad: es un contrato bilateral perfecto, oneroso, y de buena fe en virtud del

cual 2 o más personas (socios) se obligan a realizar aportes en común, de cosas o
de trabajo, para obtener un fin licito de utilidad común a repartirse entre ellos. La
sociedad se constituye por el libre consentimiento de sus miembros, sobre la base
de la confianza recíproca. Si se ponían en común actividades era una societas
operarum, si se ponían cosas, era una societas rerum, y era mixtae si se aportaban
ambas cosas. Respecto de las ganancias y pérdidas, si nada se hubiese convenido
se entendía que eran por partes iguales y no en proporción a los aportes. La sociedad
podía extinguirse por voluntad de uno, o todos sus miembros, por haber alcanzado
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su fin lícito, por muerte o capitis d. media o máxima de uno de los miembros etc. Con
la extinción nacía para los socios la actio pro socio, una acción por la cual podían
reclamar la rendición de cuentas, la liquidación y el saldo resultante y para el reparto
de los bienes se ejercía la actio communi dividundo.
3. El mandato: era un contrato bilateral imperfecto y de buena fe, en virtud del cual
una persona llamada mandante encargaba al mandatario, que aceptase realizar un
encargo o gestión en favor de aquel, o en interés de un 3ro. Era un contrato bilateral
imperfecto, ya que generaba obligaciones solo para el mandatario, quien actuaba en
nombre propio, pero en interés del mandante. El consentimiento podía ser expreso
o Tacito. El objeto encargado podía ser un simple hecho, ej.: limpiar algo, o un
negocio jurídico ej.: vender, comprar etc, siempre que fuese licito. El mandato
concluía al haberse realizado el negocio encomendado, por muerte o voluntad de
una de las partes o ambas. El mandante podía hacer uso de la actio mandati directa,
a los fines de exigir el cumplimiento del mandato.
2.1 LOS CONTRATOS INNOMINADOS: CONCEPTO:
Son aquellas diversas formas de relaciones bilaterales no sancionadas por el derecho civil,
en las que una de las partes realizaba una prestación para obtener a cambio otra distinta.
Si al celebrar un contrato innominado, alguna de las partes incumplía, no existía ninguna
acción mediante la cual la parte afectaba pudiera exigir a la otra el cumplimiento de la
contraprestación.
En el derecho justinianeo se consolidó un grupo de contratos llamados por los romanistas

"contratos innominados", cuyo objeto era una prestación a cambio de otra. Paulo los habría
reducido a 4 relaciones de prestación mutua.
a) doy para que des (do ut des): se daba una cosa para recibir otra.
b) doy para que hagas (do ut facias): se transmitía una cosa a cambio de una actividad.
c) hago para que des (Facio ut des): se realiza una actividad para recibir una cosa.
d) hago para que hagas (Facio ut facias): se realiza una actividad a cambio de la realización
de otra.
2.2 Principales contratos innominados: la permuta, la aestimatio, y el precario:
A todos ellos les fue concedida la actio praescriptis verbis como vía para reclamar
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judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de ellos emanadas.
1. La permuta: consistía en la entrega de la propiedad de una cosa por parte de una

persona a otra, a cambio de una prestación similar de la parte contraria. Ambas
partes se transmitían el dominio de ambas cosas, a diferencia de la compraventa,
donde solo se transmitía la posesión pacifica de la cosa.
2. El contrato estimatorio: consiste en que una persona entregue a otra en

consignación una cosa de la que es propietaria, estimada en un valor determinado a
fin de que la venda, incluso a un precio superior. Si luego de un cierto tiempo no la
vendió, debía devolverla; en cambio si la vendió, lo único que podía requerir el
primero era el valor estimado, quedándose el otro con la diferencia.
3. El precario: es la entrega gratuita de una cosa por parte del concedente, a otro
llamado precarista, para su uso; pudiendo el primero reclamarla cuando le plazca.
Esta cosa podía ser corporal o no, propia o ajena. El precarista estaba obligado a
restituir la cosa a petición del concedente; si se negaba, se concedio un interdicto
especial, el interdicto de precario, en virtud del cual el concedente podía recuperar
la cosa, sin perjuicio de acudir a la acción reivindicatoria en caso de ser su
propietario.
2.3 LOS PACTOS:
Se llamó pacta a todos aquellos acuerdos que se formalizaban pero carecían de acción,
por oposición a los contratos, que si la tenían. Se llamó pactio, o pactum, al acuerdo de
voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna. De allí la gráfica de
pactos desnudos, ya que carecían de efectos jurídicos al no engendrar obligaciones
civilmente exigibles, por no estar provistos de acción.
El pretor y posteriormente el derecho imperial reconocieron un cierto número de pactos
provistos de acciones, llamados pactos vestidos, que tornaron exigibles las obligaciones de
ellos nacidas, siempre que los pactos no fuesen contra las leyes. Los pactos que eran
protegidos por el pretor, se denominaban pactos pretorios, mientras que los de la época
imperial fueron llamados pactos legítimos; estos se hacían cumplir por una acción llamada
condictio ex lege. La diferencia entre pactos y contratos tendió a desdibujarse en la última
época del derecho postclásico bizantino, al ponerse el acento sobre la voluntad como
elemento fundamental. Sin embargo en el derecho justinianeo todavía existió el pacto
desnudo, pero se admitió que la parte perjudicada exigir la contraprestación por medio de
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la actio praescriptis verbis, ya que el pacto valía como contrato innominado. Entre los pactos
con protección pretoriana, se encuentran los sgtes: el receptum, el pacto de constituto, y el
juramento voluntario.
1. El pacto de constituto: Era la promesa por parte del constituyente, de pagar, dentro
de cierto tiempo una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que
adeudaba el promitente o que debía a un 3ro a modo de fianza. Daba lugar a una
actio de pecunia constituto de carácter pretoriana.
2. El receptum: era el negocio en el que una de las partes asumía una responsabilidad
por medio del pacto. Dentro de este tenemos por ej. el receptum arbitri, donde una
persona se comprometía a decidir cómo arbitro en un conflicto, señalando cuál de
las partes tenía razón. Si no cumplía era pasible de sanciones de multa o embargos.
En otro caso, un banquero se obligaba a pagarle a un 3ro, que contrataba con su
cliente. y por último, por medio del receptum nautarum, cauponum et stabularium, el
naviero, posadero, o el encargado de caballerizas, asumía una responsabilidad, por
el daño ocasionado a las cosas a ellos confiadas.
3. El juramento voluntario: Era el pacto en virtud del cual las partes en litigio se
presentaban a dirimirlo sujetándolo a la fe de juramento de una de ellas. Dio lugar a
la actio in factum para exigir el cumplimiento de quien había prestado el juramento y
no lo cumplía.
4. Los comentaristas llamaron Pactos legítimos a las convenciones desprovistas de

formalidad, y cuya obligatoriedad emanaba de constituciones imperiales del bajo
imperio. Su ejecución se había efectiva mediante una condictio ex lege, una acción
de derecho estricto.
5. Por el pacto de compromiso las partes se obligaban a someter la decisión de un

litigio al juicio de un 3ro. Por medio de una stipulatio, se señalaba una pena en dinero
si no se cumplía la decisión del árbitro.
2.4 LA DONACION: CONCEPTO, REQUISITOS, Y EFECTOS.
CONCEPTO
Donación donatio era la convención celebrada entre dos partes, en virtud de la cual una de
ellas atribuía a la otra algo en forma gratuita dono datio, es decir una persona llamada
donante realizaba a favor de otra llamada donatario el traspaso definitivo de derechos
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patrimoniales por la pura y simple intención de beneficiarla (animus donandi) y no por una
causa justificativa de pago.
REQUISITOS
Por ende, para la configuración de un acto como donationis causa era necesario:
1. Una disminución en el patrimonio del donante
2. Un consiguiente aumento en el patrimonio del donatario. Por ello, podemos distinguir

la donación de otros negocios gratuitos como el comodato o el depósito, en los que
el beneficiario recibía una ventaja, pero no un incremento particular.
3. Intención de donar, de cumplir la liberalidad (animus donandi)
4. Ausencia de obligación jurídica de efectuar la liberalidad por parte del donante, como
de contraprestación o compensación alguna.
Según el objeto, podemos distinguir las siguientes donaciones:
1. Reales: se transfería la propiedad de una cosa (que en el caso de una res mancipi
requeria la forma de la mancipatio en el derecho clásico, luego bastando la simple
traditio en el derecho justinianeo), u otro derecho real.
2. Obligacionales: se establece un derecho de crédito a favor del donatario (para lo que

se recurrió a la stipulatio en el derecho clásico bastando el simple pacto en el derecho
justinianeo)
3. Liberatorias: se renuncia a una obligación del donatario hacia el donante (requiriendo

la acceptilatio en el derecho clásico, y meramente un pactum de non petando en el
derecho justinianeo).
Según que los efectos de la donación se produjeron en vida del donante, o quedaran
condicionados a su muerte se distinguen:
1. Donaciones inter vivos: comprenden los actos gratuitos de disposición que se

concluían en vida del donante y del donatario que sufrieron varias restricciones que
analizaremos seguidamente.
2. Las donaciones mortis causa.
El derecho romano admitió:

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1. Donaciones puras y simples.
2. Donaciones modales o sujetas a una modalidad, sub modo, en las que al donatario
se le imponía una prestación, modus, en beneficio del donante o de un tercero la que
no debía constituir contraprestación por la donación sino en un valor muy inferior al
lucro que se percibía (por ej.: realizar anualmente ritos funerarios en honor del
donante); ni una condición, a la que no podía quedar sujeta el acto jurídico. En el
derecho justinianeo, el donante sub modo conto con la condictio causa data causa
non secuta para reclamar la devolución de lo entregado, y de la actio praescriptis
verbis para obligar al cumplimiento del cargo. Cuando el beneficiario de cargo era un
tercero, este contaba con una acción útil (actio utilis) para exigir su cumplimiento.
Asi mismo se concibieron las donaciones remuneratorias, que como su nombre indica,
tenían por objeto remunerar beneficios o servicios prestados por el donatario al donante. Si
dicho servicio era haber salvado la vida del donante, la donación era irrevocable desde el
derecho justineaneo.
Respecto a la posibilidad de revocación, en principio no existió, hasta que por excepción

llego a admitirse como causal la ingratitud manifiesta del donatario. Luego, en el derecho
clásico gozan de este derecho el patrono respecto del liberto (en razón del deber de gratitud
del liberto hacia el patrono), el padre respecto de los hijos y la madre si es que no hubiera
contraído segundas nupcias. En el derecho postclásico tuvo lugar por supervivencia de hijos
del donante, y en el derecho justineaneo adquirió un carácter más general.
La acción revocatoria por ingratitud del donatario tuvo carácter personal, por lo que no podía
intentársela contra los sucesores de este ni tampoco por herederos del donante.
En líneas generales, los romanos desconfiaron tradicionalmente de estas transmisiones de

valores patrimoniales, sospechosas para la mentalidad jurídica romana, tratándolas con
recelo, al enriquecerse una persona a costa de otra sin contrapartida, al verse insegura la
libertad del disponente, y al vislumbrarse perjuicios para eventuales derechos de los
familiares del donante. Igualmente se temía que pudieran servir para defraudar a los
acreedores o para modificar la clasificación de los ciudadanos en el censo.
En el derecho clásico no fue considerada un negocio per se, sino solamente una iustae
causa o causa donandi. La donación alcanzo la autonomía como negocio jurídico con una
lex de Constantino, que prescribió como forma de redacción de un documento de
insinuación, que debía inscribirse en forma oficial, transcribiéndose en la curia de la ciudad
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o ante el presidente de la provincia, para que operase la transmisión de la propiedad,

además de la entrega de la cosa. Finalmente, con el derecho justinianeo, llego a
concebírsela en forma plena, como un pacto legitimo- además de la ya conocida concepción
como iusta causa de la apropiación patrimonial por el que el donante quedaba obligado a
cumplir lo convenido.
Las restricciones para los negocios jurídicos donationis causan inter vivos, a las que
aludiéramos, fueron:
1. La lex ciencia de donis et muneribus aproximadamente del año 204 a.C: plebiscito
cuyo nombre obedece a quien se cree la propuso, el tribuno de la plebe Marcus
Cincius Alimentus, y de la que tenemos cierta noticia a través de los Fragmenta
Vaticana, que en su segundo capítulo prohibio que las donaciones que sobrepasaran
un cierto monto que nos es desconocido, para algunos de 1000 ases, al parecer
sobre la base de la fortuna del donante, imponiendo una tasa, no se sabe si fija o
proporcional, más allá de la cual la donación era prohibida (dona et munera);
prohibición que no operaba respecto de los parientes del donante dentro del quinto
grado, cónyuges novios ciertos afines, el patrono cuando el esclavo o el liberto eran
donantes, y el pupilo que recibía donación del tutor, por lo que se deduce que se
buscaba evitar el empobrecimiento del donante a favor de extraños. Además, en su
primer capítulo prohibio a los abogados recibir dinero o regalos para pleitear.
Esta lex fue imperfecta al carecer de sanción de multa o de la nulidad en caso de

incumplimiento. La única posibilidad que restaba era su utilización por vía procesal al
negársele al donatario acción denegatio actionis para exigir que se cumpla la donación en
violación de la ley, o concediendo al donante una excepción (exceptio legis cinciae), de
carácter personal, para rechazar dicha acción si el donante ya había entregado la cosa o
cancelado un crédito, la que sin embargo no pudieron ejercer los herederos del donante
(morte cincia removetur). Contra excepción, si era opuesta, cabía al donante una réplica
(replicato legis cinciae) que superaba la excepción y recuperaba lo dado. La lez cincia cayó
en desuso en el derecho postclásico.
2. Constantino revistió a las donaciones del requisito formal de la insinuatio, que ya

vimos ut supra.
3. Justiniano solo exigió dicha formalidad en las donaciones mayores de 500 sueldos,
y la nulidad solamente operaba respecto del excepto en las donaciones no
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insinuadas. Las menores fueron eficaces como simples pactos (pactum donationis)
sin formalidad alguna.
4. Hacia fin de la república, la costumbre prohibio las donaciones entre los esposos
(donationes inter virum et uxorem), luego consagrada por la legislación de Augusto,
al temerse los enriquecimientos logrados por intervención de los sentimientos, como
la compra de la paz del hogar con dinero, ejemplo, para impedir un divorcio. Esta
prohibición fue atenuada en la época de Caracalla por un senadoconsulto en el 206
a.C que autorizo al cónyuge a reter objetos donados si el otro moría sin revocar la
donación. Por la presunción Muciana (praesumtio muciana) dictada por el pontífice
Quintus Mucius Scaevola, ante la duda sobre el origen de lo adquirido por la mujer
casada se presumía, salvo prueba en contra (iuris tantum, que provenía del marido.
Con el advenimiento del cristianismo, se fomentaron las donaciones como forma de vivir el
desprendimiento de los bienes materiales, y de dar caridad en beneficio de las obras pías
y de los necesitados.
3.1 EL DELITO: NOCION Y CLASES
NOCION
Se entiende por delito todo acto ilícito que este sancionado con una pena. Más que concebir
una categoría genérica y abstracta de delitos, los romanos previeron una serie de figuras
delictuales concretas. El delictum no fue una categoría general y abstracta en el derecho
romano, sino que se regularon figuras particulares.
CLASES
Desde la antigüedad se dividió a los delitos en dos categorías: públicos y privados.
Los delitos públicos (delictia publica, o crimina en la época clasica) eran los considerados,
desde una época remota, lesivos al interés de la colectividad. Lesionaban a la comunidad
como tal, por lo que el estado los perseguía y los sancionaba con una pena pública (corporal
o pecuniaria), por lo que lógicamente integraban el derecho público. Al tener trascendencia
pública, cualquier ciudadano podía perseguir y castigar al autor de la infracción.
Los delitos privados (delicta o maleficia)- a los únicos que orientaremos nuestro interés, en
tanto ellos fueron fuentes de obligaciones reguladas por el derecho privado- lesionaban a
un particular, a su familia o a su patrimonio, sin afectar la organización social. Se castigaban
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con una pena privada de carácter pecuniario. El damnificado era el único que tenía derecho
a accionar contra el delincuente. Estaban contenidos especialmente en las Tablas VIII a las
XII especialmente.
Esta distinción en dos categorías subsistió durante toda la época clasica, y fue perdiendo
valor a medida que el derecho penal público fue absorbiendo al derecho penal privado hasta
casi por completo en la época imperial.
Recordemos, al margen, que el paterfamiliae tenía l derecho de castigar a quienes se

hallaban bajo su potestad, basado en el poder irrestricto que le otorgaba el derecho de vida
y muerte (ius vitae necisque) sobre los que conformaban su familia (domus), como
expresión de la patria potestad (patria potestas), señorío que fue limitándose a lo largo de
la evolución del derecho.
El delito (delicta privata) es fuente de obligación porque quien lo comete queda obligado a
pagar a favor de la víctima una determinada cantidad de dinero, en carácter de pena por
haber cometido el delito.
El delincuente resulta deudor y la victima el acreedor, quien puede exigir el pago de la pena
con una acción penal. En el mismo proceso civil romano y ante el mismo magistrado, junto
al resarcimiento patrimonial, se perseguía tambien una pena para el autor, que era un
castigo en expiación del delito y en satisfacción de la víctima. Esta penalidad era retributiva,
y generalmente bajo la forma de venganza privada ejecutada en el cuerpo del reo, fue
restringida por la pena del talión. La condena tenia efecto infamante.
Luego se llegó a la composición, de carácter pecuniario y a favor de la parte lesionada, que

consistía en una pena fija para cada clase de delito, que primeramente fue convencional o
voluntaria, ya que significaba la compra de la renuncia a la venganza y luego obligatoria.
Asimismo, el perjudicado contaba con el derecho a proceder judicialmente para obtener

resarcimiento cuando hubiera sufrido un daño patrimonial.
Asi Gayo (4.6 y 9) distinguió las acciones reipersecutorias, las que perseguían el
resarcimiento del daño (rem tantum) que consistía en el dupo (suplum), triple (triplum) o
cuadruple (quadruplum) del valor del perjuicio causado; de las penales, que tendían a la
imposición de una pena (poenam tantum); y de las mixtas, que estaban dirigidas a ambos
objetos (rem et poenam).
Podía ser autor todo individuo, con excepción del caso del demente (furiosus, salvo que
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obrase en intervalos lucidos), de los impúberes infantia proximus (mayores de 7 y menores

de 14) y los infantes (menores de 7). Eran responsables de un delito, además de quien lo
cometia, quien cooperara o ayudara y quien instigara o moviera a cometerlo. En caso de
pluralidad de autores, la obligación nacida era solidaria (in solidum) entre todos ellos,
pudiendo invocar el beneficio de la división. La Pena era personal.
No bastaba la simple intención de realizar un acto penado por la ley, sino que era menester
la existencia de un hecho material. Quedaba liberado de responsabilidad quien hubiera
causado un daño para repeler una agresión (vim vi repellere licet) o en estado de necesidad.
La esfera de los delitos públicos se fue ampliando paulatinamente, absorbiendo muchos

delitos privados, cuya pena privada muchas veces subsistió junto a la pena pública. Asi
luego de esta paulatina evolución, el derecho clásico conoció cuatro clases de delitos
privados, recogidas tanto en las Institutas de Gayo, como de Justiniano, en los que se
perseguía primordialmente la indemnización de los perjuicios, al nacer de ellos una obligatio
ex delicto:
1. El hurto (furtum).
2. La rapiña (vi bona rapta).
3. El daño injustamente causado (damnum iniuria datum).
4. La injuria.
Como anticipamos, las acciones emergentes de estos delitos tendieron a la sanción del
ofensor y a efectivizar la reparación del daño (noxiam sarcire) causado a la víctima. Estas
acciones revistieron los siguientes caracteres:
1. Intransmisibilidad: No podían transmitirse ni activa n pasivamente: ni a los herederos

del ofendido, ni se daban contra los herederos del ofensor, ya que las relaciones que
nacían de los delitos operaban exclusivamente entre su autor y su víctima. Luego
llego a admitirse la transmisión de las acciones a favor de los herederos de la víctima,
con excepción de las llamadas “acciones que rezuman venganza” (acciones
vindictam spirantes), que nacian en los casos de ofensas estrictamente personales
o personalísimas. En cuanto al heredero del delincuente se otorgó una acción en los
límites de lo lucrado por el difunto (in id quod eum pervenit):
2. Acumulabilidad: El ejercicio de una accion poenalis no impedia al ofendido intentar
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cualquier otra a la vez (concurrencia comulativa), siempre que condujeran al mismo

fin: la recuperación de la cosa o el resarcimiento del daño patrimonial.
3. Noxalidad: por el beneficio de la deditio in noxa podía perseguirse la entrega del

autor del delito al ofendido en abandono noxal (noxae deditio) cuando era cometido
por personas sometidas a potestad: un esclavo (servus, hasta la época justinianea)
o un filius familiae (in causa mancipi, ya decayendo en la época clasica al
reconocerse distintos peculios, hasta que la legislación justinianea abolió el
abandono noxal de hombres libres). La que podían evitar la entrega del ofensor
pagando la indemnización. Cuando el demandado no se reconocía jefe del
delincuente pero impedia que el actor se lo lleve, procedía contra él la actio ad
exhibendum.
La responsabilidad del delito cometido por ellos alcanzaba al pater o domus que tenían en
el momento del inicio de la accion, y no de la comisión del delito (noxa caput sequitur).
Casaba la accion noxal si el filius o el servus salían del poder del pater o dominus (por ej.
Mediante emancipación o manumisión, respectivamente), y entonces el ofendido podía
accionar directamente contra ellos.
4. Perpetuidad el ofendido podía accionar en cualquier momento sin que el transcurso

del tiempo afectara su derecho. En cambio, las acciones derivadas de los delitos
pretorianos eran llamadas temporales, porque se extinguían con la Prescripcion
extintiva anual típica de las acciones nacidas del derecho honorario, es decir, al año
desde la comisión del delito, o desde que el ofendido estuvo en condiciones de
ejercitar la accion; salvo las estatuidas por el pretor e intimación del derecho civil (ad
exemplum iuris civilis).
3.2 DELITOS DEL DERECHO CIVIL.
Entre los delitos privados (delicta privata), objeto de nuestro estudio, encontramos los
delitos civiles, que fueron los previstos y sancionados por el derecho civil (ius civile), como
el hurto (fortum), la injuria (iniuria) y el daño injustamente causado (damnum iniuria datum)
de la Lex Aquilia.
El furtum consistía en el apoderamiento de una cosa ajena (contrectario rei aliena) para
considerarla como propia en contra de la voluntad de su dueño (retentio invito domino) o su
detentador, como en el caso del depositario que se negaba a restituir la cosa depositada, o
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el comodatario que daba a la cosa dada en comodato un uso indebido o distinto al

convenido, el que recibía un pago haciéndose pasar por acreedor.
Dice Paulo que “hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya
sea de la misma cosa, ya tambien de su uso o posesión (fortum est contrectatio rei
fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam eius possessionisve).
La intervención del autor del delito (fur) podía darse mediante “obra o consejo”, es decir, el
que llevaba adelante personalmente la sustracción (contractio), el cómplice y el inductor o
instigador.
Esta cosa debía ser mueble, aunque esto se determinó recién en la época clasica alta. Se
admitió incluso que pudiera referirse a un hombre libre (por ejemplo un hijo bajo potestad,
la mujer in manu, o el deudor bajo la manus iniectio del acreedor), como lo contemplo
Justiniano en sus institutas.
El plagium (secuestro o enajenación de personas libres o retención de esclavos fugitivos)

daba lugar a la aplicación de la le fabia de plagiariis, y la recuperación de hijos secuestrados
podía lograrse mediante el interdictum de liberttis exhibendis vel decendis.
Al principio del imperio, los sabinianos contemplaron los inmuebles, pero triunfo la postura
contraria.
Asimismo, la cosa debía estar en el comercio, es decir, debía tener un propietario, ya que
el hurto de una res divini iuris o de un res humani iuris era un crimen público, y sancionado
con penas muy severas.
El delito se integraba con el elemento subjetivo (contrectatio fraudulosa), configurado por el

dolo (dolus malus), o más específicamente por la voluntad de robar (affectus furandi) o
animo de robar (animus furandi). Algunos autores agregan la voluntad de enriquecerse,
obtener algún provecho económico (animus lucri faciendi), es decir, la intención de sacar
beneficio de ella, de su uso o posesión; y otros lo ven como sinónimo del anterior.
No debía existir el consentimiento del propietario (invito domino). No bastaba un mero acto
de voluntad, sino que era menester una actuación material sobre las cosas. Por eso no
incurría en hurto el depositario que negaba el depósito, sino que era necesario que hubiera
ocultado la cosa para quedarse con ella.
Es el más antiguo de los delitos privados. Desde la época clasica se distinguió la sustracción
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de la cosa (furtum rei) para disponer de ella; del uso de una cosa contra la voluntad de su
dueño ( furtum usus), en general abusando de la cosa confiada en comodato o deposito; y
de la sustracción de una cosa que esta por buena fe en posesión de un tercero (furtum
possesionis), como la sustracción al acreedor por parte del deudor de la cosa dada en
prenda (pignus), que Gayo señala como un caso paradójico de fortum sobre la cosa propia
(furtum rei suae). En este último caso, los proculeyanos entendían que no era necesaria la
apropiación de la cosa sino que bastaba la intención de querer en adelante para sí.
En general, el criterio para graduar la pena no era de acuerdo a la gravedad del delito en si
las circunstancias que lo hubieran rodeado, sino la mayor o menor habilidad del ladrón.
Desde la ley de las XII tablas, se distinguieron supuestos, así el furtum podía ser
manifestum, cuando el ladrón era sorprendido en flagrante delito (in flagranti delicto) en el
mismo momento de la comisión, o dentro del lugar, de acuerdo a la doctrina clasica.
Justiniano amplio el concepto a llevar en público o privado la cosa robada. En la ley de las
XII tablas era penado con azotes si se trataba de un hombre libre y adjudicación de su
cuerpo al perjudicado en una situacion similar a la esclavitud (addictus). Si se trataba de un
esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de la roca Tarpeya (Tarpeia, desde donde
tambien se arrojaban a los hijos deformes).
Si el ladrón manifestus cometia el delito de noche, o lo hacía de día estando armado y

trataba de defenderse con las armas, se le podía dar muerte directamente, pero a
requerimiento de los gritos de los vecinos endoplorare. Según Gelio, esta disposición tuvo
muy poca aplicación práctica.
El delito daba lugar a la accion de hurto (actio furti), reservada a los ciudadanos romanos
tanto en la faz activa como en la faz pasiva, extendidas luego a los peregrinos. En caso de
ser varios autores nacía una obligación solidaria pasiva que posibilitaba exigir a cualquiera
de ellos el pago de la pena. Tambien correspondían las acciones a quien debía indemnizar
al dueño por la pérdida de la cosa, es decir, quien respondía por su custodia, como el
usuario o el usufructuario. El paterfamiliae no podía ejercerla contra los filii a menos que
poseyesen peculio castrense, ni contra sus esclavos, libertos o clientes. Era negada
tambien entre cónyuges, salvo en caso de divorcio, en que se concedía una accion especial,
la actio rerum amotarum.
La accion de hurto manifiesto (actio furti manifesti), que era infamante, se daba contra el
ladrón sorprendido y daba lugar a una condena por el doble del valor de la cosa, a través
de la accion civil de hurto no flagrante (furti nec manifesti).
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Los jurisconsultos romanos distinguieron tambien:
1. el furtum conceptum, que era el caso en que el perjudicado descubría la cosa robada
en la casa de alguien mediante una pesquisa solemne (pesquisitio lance licioque),
2. a través de la accion de hurto descubierto (actio furti concepti) por el triple del valor,
y de carácter infamante.
3. En el supuesto llamado furtum oblatum, si la cosa era encontrada en la casa de

alguien porque otro se le había entregado, aquel no quedaba libre de
responsabilidad, pero tenía contra el verdadero ladrón la accion de hurto traslado
(actio furti oblati), tambien por el triple. Esta pesquisa debía ser realizada por la
victima vestida solamente con un taparrabos (licium) y llevado en la mano un platillo
(lanx), rito tildado de extravagante por Gayo, y que desapareció con la Lex Aebutia
siglo II a.C para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos. Si se
impedia el registro (furtum prohibitum), se concedía la actio furti prohibiti por el
cuadruple. Si se negaba a exhibirla al juez no obstante hallarse la cosa en su poder,
tuvo la actio furti non exhibiti, por el cuádruplo. Justiniano suprimió el registro y este
tipo de acciones.
4. Tambien nacía por el cuadruple si el hurto se cometia aprovechándose de alguna

catástrofe.
La acción de madera incorporada o de viga empotrada en casa ajena (actio de tigno inucto)
se ejercía por el doble del valor de lo materiales sustraídos e incorporados a una
construcción.
La actio rationibus distrahendis se ejercía por el pupilo doble del valor de los bienes que el
tutor malverso en el ejercicio de sus funciones.
El propietario podía ejercer la reivindicación (reivindicatio), que contenía efectos

reipersecutoria amplios, es decir, de perseguir la cosa, pues podía dirigirse contra
cualquiera que detentase la posesión de la cosa robada, aun contra un adquirente de buena
fe.
Si la víctima era propietaria, podía ejercer tambien la conditio furtiva o x causa furtiva contra
el ladrón y sus herederos, que no tenía carácter penal, para lograr la restitución de la cosa
(por ej.: si lo robado era dinero u otra cosa fungible no consumible, o si la cosa era de difícil
persecución). No se requeria que el demandado estuviese en posesión de la cosa y era
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ejercitable aun contra sus herederos.
La iniuria, en sentido amplio, era todo lo hecho no conforme al derecho (omne quod no iure
fit), lo contrario a derecho (non iure factum), es decir, toda conducta injusta (in-ius). En
sentido restringido, en el caso de delito, era toda accion física, verbal o escrita, cometida
dolosamente, con intención de ofender, que afectara a una persona libre, tanto si la sufría
directamente, o cuando se producía sobre un hijo (que pudo ejercitar la accion el mismo en
ausencia de su padre) o hija o demás descendientes, como sobre la mujer propia (por ej.:
al cortejarla).
La injuria podía ser por vías de hecho o reales:
1. (re, por golpes fracturas, verbatio: azotes),
2. verbal (verbis insultos) o
3. escrita (libelo agraviante).
Es decir, abarcaba toda clase de atentados contra las personas, cualquier hecho que
importase un ultraje y ofensa, incluyendo claramente a la ofensa moral (contumelia). La
noción, como veremos, fue ampliándose progresivamente a cualquier otro hecho que
importara un ultraje o una ofensa hasta llegar a comprender la violación y el impedimento
de uso de una cosa pública.
No correspondía si afectaba a un esclavo (servus), a menos que con esa accion se hubiera
pretendido injuriar a su dueño (dominus).
Con el tiempo fue necesaria la intención (animus iniuriandi) para que hubiese delito, no
bastando la simple imprudencia. No se configuraba el delito si se obraba con intención de
bromear (animus iocandi) o si por querer herir a un esclavo se hería a un hombre libre.
En la ley de las doce tablas se previó un sistema de tasación legal, que al prever penas
fijas, estas se desvalorizaron con el transcurso del tiempo:
1. para un miembro roto (membrum ruptum) o mutilación, talión, es decir, la amputación

de un miembro o la inutilización de un órgano, a no ser que mediara composición
voluntaria, para un hueso dañado por confusión o fracturado (os fractum),
2. 300 ases si era de un hombre libre y 150 si era un esclavo;
3. otras injurias menores (iniuria levis), como golpes sin heridas, con 25 ases.
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4. Tambien reprimía las injurias difamatorias (Carmina famosa) con la pena capital si
se hubiera inferido públicamente, como asimismo la sátira escrita. Estas penas
fueron cayendo progresivamente en desuso.
Luego el pretor, inspirado en el derecho de las ciudades griegas, concedio la accio

iniuriarum aestimatoria por el monto que estimara el actor y de acuerdo a la prueba por el
presentada, si se trataba de un injuria leve, y determinaba el monto el mismo pretor si se
trata de una injuria grave. La distinción entre gravedad y levedad estaba dada por:
1. razón del hecho (ex facto; no era lo mismo un mero exceso en el lenguaje que una
herida o fractura),
2. por razón del lugar (ex loco; no tenía la misma entidad que ocurriera en privado que
a la vista del público en pleno Foro),
3. por razón de la persona (ex persona; no era igual la vertida contra un magistrado o
un senador que contra un hombre común).
La accion nacida de este delito actio iniuriarum arrastraba consigo la tacha de infamia, y
podía ser ejercida contra el ofensor y sus cómplices, pero no contra sus herederos-
Se extinguia por el perdón sin ningún resentimiento por parte del ofendido (dissimulatio),
que olvidaba “disimulaba, el ultraje recibido. La accion adolecía tambien de
intransmisibilidad activa, ya que nacía exclusivamente para el ofendido y no para sus
herederos. Un supuesto especial específico contemplado fue el escarnio o burla en público
(convicium). Tambien se la calificaba de mediata o inmediata según se dirigiese
directamente a la víctima, o bien a otra persona unida a ella por vínculos estrechos.
Si el delincuente era un esclavo, no se practicaba el abandono noxal, sino que se lo

presentaba a ser sometido a los azotes que el magistrado creyera convenientes (servum
verbendarum exhibere).
En la época de Sila se dictó la Lex Cornelia de iniuriis (entre 82 y 79 a.C) que tipifico formas
especiales: el haber sido empujado (pulsatio), o azotado (verberatio) y la violacion de
domicilio (domus); permitió optar entre la accion ya estudiada o una persecución criminal
tendiente a aplicar una pena corporal; y excluyo de la accion privada a las injurias graves o
atroces (iniuria atrox), configuradas como crímenes públicos, donde el pretor ya había
impuesto un límite máximo (taxatio) en el monto, que no se podía rebasar.
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Asi se fue dando lugar a la accion publica, además de la privada (el ejercicio de ambas será
la regla en la época justinianea), para aplicar penas corporales al que publicase un libelo
infamante, o injuriase al culto cristiano o los lugares sacros, o a los sacerdotes.
El perjuicio causado por daño en la cosa (damnum iniuria datum) era el daño económico
ocasionado e forma intencional o no sobre la cosa ajena, por su pérdida o deterioro. El
damnum debía ser injusto (iniustum), esto es, un perjuicio patrimonial ocasionado por dolo
o por culpa, aun la levísima (in lege auilia et levissima culpa venit); y se requeria que el
daño fuera causado por accion del cuerpo de alguien directamente sobre el animal o el
cuerpo del animal o cosa (corpore corpori datum). Para daños causados de otra manera,
poniendo la causa del daño (causa domni praestare) se concedieron actiones útiles (como
se llama en las fuentes bizantinas), o actiones in factum cuando la conducta del autor fuere
la causa de muerte (causam mortis praestare, por ej.: si se encerraba a un animal y este
moría de hambre, o si se incitaba a un esclavo a trepar a un árbol cayendo de este
fracturaba un brazo).
Fueron requisitos la destrucción material (corpus laesum) de la cosa ajena, que el daño se
haya causado por un esfuerzo muscular o accion directa del autor, que lo sea por hecho
del hombre y no por una omisión, y que sea causado sin derecho (con autorización del
propietario, por necesidad, por legítima defensa). Asimismo, era necesaria la existencia de
un nexo causal entre la accion y el daño irrogado.
Este delito fue contemplado por la ley aquilia de dueño (lex auilia de damno, principalmente
en sus capítulos primero y tercero, ya que el segundo cayo pronto en desuso). En realidad
se trató de un célebre plebiscito propuesto por el tribuno de la plebe aquilius, cuya fecha
exacta de sanción no se conoce (tal vez a principios del siglo ii a.C, quizá del 286 a.C).
Contemplo en forma global el daño injusto, ya que en la ley de las doce tablas estaban
previstos solamente algunos casos, como la accion por daño causado por un animal (actio
de ) contra el dueño de un animal que ocasionare un daño (cuyo dueño podía liberarse
abandonado noxalmente al animal como reparación (noxam sarcire), y luego la accion se
extendió como útil a toda clase de animales); la accion por el animal que pasta (actio de
pastu pecoris) contra el dueño del animal que pastare (actio pastu pecoris) contra el dueño
del animal que pastare en fundo ajeno (que no permitio el abandono noxal, porque el daño
se debe a la accion humana de introducir los animales en una finca ajena); la accion de tala
ilícita (actio de arboritus succisis) contra aquel que hiciere un corte abusivo de árboles
ajenos; y la accion por el incendio de una casa (actio de aedibus incensis).
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En el primer capítulo de la Lex Aqulia se establecía que el que matara injustamente a un

esclavo ajeno o a un cuadrúpedo (pecus) que se hallara comprendido en un rebaño sea
condenado a dar al dueño el valor máximo que hubiera tenido la cosa ese año, más el lucro
cesante.
En el capítulo tercero, se prevé el caso del que hiciera a un esclavo, o a un animal de un

rebaño ajeno (occidere); y la quemadura (uerere), fractura, ruptura (rumpere), destrozo
(frangere) o derramamiento de una cosa ajena, y la pena de pagar el máximo valor de la
cosa que hubiere tenido en los treinta días anteriores a la fecha del daño (quenti ea res erit
diebus triginta proximi). Luego se extendió a toda clase de daños fuera de los supuestos
enumerados.
Las deudas nacidas de estos daños se persiguieron mediante la manus iniectio,

reemplazada en la época del procedimiento formulario por la actio legis aquiliae. La Actio
ex lege aquilia o actio legis aquiliae o damni iniuriae era mixta, es decir, penal y
reipersecutoria al mismo tiempo, y no permitía su acumulación con una indemnizatoria
como por ej. La condictio, ya que conllevaba en sí misma la indemnización. Se concedio
como “útil” (ficticia) a favor del usufructo o de los extranjeros; y tambien de la persona libre
dependiente (por ej.: un aprendiz). Si el demandado confesaba la autoría del hecho, se lo
condenaba in simplum, y si negaba sin fundamento (infitiatio) la condena era por el doble.
En el derecho justinianeo se consideró autentica negativa el no pago espontaneo, por lo
que si debía ejercitarse la accion, la pena fue siempre por el duplum.
El desusado capitulo segundo se refería al daño causado por un acreedor adjunto

(adstiulator) al no comunicar la deuda cobrada al otro acreedor. En la época clasica fue
reemplazado por la actio mandati.
Con el tiempo, este delito fue alcanzando supuestos cometidos con culpa, en el sentido de
negligencia (opuesto a la diligencia) o falta de cuidado, bastando el descuido del autor.
Nació así el famoso concepto de culpa “aquiliana” (por ej.: el descuido al conducir un carro
que choca y causa daños, o no atar debidamente a un caballo que se suelta y causa daños,
o en supuestos contractuales, como el depositario que destruía la cosa dada en custodia.
Asimismo se concedio la accion por el soborno doloso de un esclavo (actio servi corrupti)
por el doble del valor del esclavo o del daño que el amo hubiera experimentado, contra el
que pervirtiera un esclavo, es decir, instigando a actuar ilícitamente (por ejemplo.:
enseñándole a robar, o aconsejándole que huyera o recibiéndole en su casa cuando
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estuviera en fuga), y que luego se extendió al soborno del filius familiae, y la actio aquae
pluvial arcendae para obtener la demolición de las obras que desviaran el curso natural de
las aguas y causasen inundación en un fundo, y contra el que con encantamientos echara
a perder las cosechas, al que fracturase un hueso al esclavo de otro, con pena de 150 ases,
al que de noche furtivamente segara las mieses o las diera como pasto a los animales, al
que incendiase un edificio o una hacina de trigo colocada junto al mismo, a sabiendas o
simplemente por descuido.
3.3 DELITOS DEL DERECHO PRETORIANO
Tambien entre los delitos privados, los delitos pretorianos fueron aquellos previstos y
sancionados por el edicto del pretor (ius praetorium) como el de los ediles, que concedieron
unas serie de acciones in factum destinadas a reprimir los delitos especiales no previstos
en el derecho civil; que fueron:
1. el robo o rapila (ramina),
2. el engaño malicioso o dolo (dolus),
3. y la retencion de una cosa por medio de la amenaza violencia o intimidacion (metus)
4. y el fraude en perjuicio de los acreedores (fraus creditorum).
Cuando la accion por estos delitos hubiera caducado (por el vencimiento del plazo que ya
vimos), el pretor la otorgaba por el solo valor de la cosa (in simplum), o concedía una accion
no penal con condena al provecho que efectivamente hubiera obtenido el delincuente (in id
quod ad eum pervinit). El demandado, cuando la propia accion delictual honoraria no
expresaba el plazo de caducidad, disponía de la correlativa excepción (exceptio animalis).
La rapina o rapiña (bona vi rapta) era la sustraccion violnta de cosas ajenas mediante actos
de pillaje, cometida por una banda de hombres se incluyó la realizada por un solo hombre,
siempre que mediara violencia, con armas o sin ellas. Sobre la victima actuaba una
violencia mayor (vis maior), por lo que trataba de un furtum calificado.
A raíz de los excesos realizados por grupos armados hacia fines de la república, el pretor
peregrino Marco Terencio Lúculo (lucullus) en el año 76 a.C. creo una accion más
energética ante esta suerte de furtum calificado, la accion de bienes arrebatados por la
fuerza (actio vi bonorum raptorum), con la excepción del caso de la ocupación violenta de
un inmueble de otro, que tuvo remedios.
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La accion estaba dirigida contra el ladrón malvado (fur improbus) y sus cómplices, y era
infamante. Se podía ejercer por el cuadruple si se llevaba a cabo en el curso del año en
que se había cometido el delito, y por el mismo valor de la cosa si era ejercida después.
Esta accion correspondió solo al dueño de la cosa. Una vez intentada la accion de rapiña,
el magistrado debía negar el hurto. En cambio, si la de hurto se ejercitaba primero, al
parecer podía seguir la de rapiña. La posibilidad de acumular ambas acciones no es clara
históricamente, pero en el derecho justinianeo solo procedía hasta la concurrencia con el
cuádruplo. No procedía contra los herederos de los ladrones sino en la medida en que se
hubieran enriquecido con el robo. En el derecho justinianeo la accion paso a ser mixta (tres
cuartas partes en concepto de pena y el cuarto restante por el resarcimiento del daño).
Tambien se respondió por el cuádruplo en el apoderamiento violento aprovechando un

desastre o calamidad pública.
Miedo (metus) o intimidacion era la amenaza, física (vis absoluta) o moral (vis compulsiva),
de recibir un perjuicio grave, actual o inminente, que un hombre sereno no podía rechazar,
y a consecuencia de la cual la persona amenazada no expresaba libremente su voluntad.
En consecuencia, el mal amenazado debía ser serio como para producir la coacción. Como
en ocasiones no se lograba la restitución a la víctima de la victima de lo dado o entregado
en tales circunstancias, el pretor Octavio en el año 80 a.C concedio una accion in factum
por causa de miedo (actio quod metus causa, actio de eo quod metus causa factum est o
formula octaviana), que podía darse como noxal y perseguía una condena por el cuádruplo,
pese a que el negocio celebrado subsistiese, si se ejercitaba dentro del año, o por el lucro
obtenido, si se entablaba después del año. Si la amenaza iba dirigida contra un menor o
mujer estos podían alegar en su favor una in intgrum resitutio, anulandose el negocio en su
totalidad. Podía demandarse tambien a quienes habían obtenido algún libro o ganancia con
el acto objeto de la intimidacion, aunque no hubiesen intervenido en él. El demandado por
una accion, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepción del miedo
(exceptio metus).
Dolo (dolus) era toda astucia o maquinación efectuada por una de las partes para que la
otra incurra en error. Según Ulpiano, cierta maquinación para engañar a otro, de simular
una cosa y hacer otra. Para remediarlo, el pretor Aquilio Galo, en el año 66 a.C., creo la
actio doli, de carácter anual e infamante, para reclamar el valor del daño y en tanto no
existiera otra vía para reclamar el valor del daño y en tanto no existiera otra vía para
reclamar el perjuicio sufrido. La victima que era demandada por el cumplimiento de los
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deberes contraídos contaba además con una excepción (exceptio doli) en tanto el acto
siguiera firme.
El fraude a los acreedores (fraus creditorum, alienatio in fraudem creditorum) se configuraba

cuando un deudor realizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes, a título
oneroso o gratuito, con la intención de caer en insolvencia o agravar su situacion
patrimonial, conscientemente y con el deliberado propósito de perjudicar a sus acreedores.
El pretor concedio un interdictum fraudatorium para obligar al que hubiera adquirido los
bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su totalidad. Luego, por una in integrum
restitutio, se retraían las cosas al momento de la realización de los actos fraudulentos. Por
fin, en el derecho justinianeo se le fundieron estas dos medidas de tutela en la accion
pauliana (actio pauliana), una accion revocatoria unitaria. Se controvierte si debe su nombre
al jurisconsulto Paulo.
Esta accion podía ser ejercida por los acreedores en forma individual, o por el curador de
los bienes del insolvente (curator bonorum) en nombre de los acreedores cuando el deudor
se concursaba y estaba sometido a un proceso de ejecución forzosa. La accion tenía por
efecto retroaer las cosas a su estado anterior, restableciendo los créditos y restituyendo las
cosas al patrimonio del deudor.
Se ejercía contra la persona que en conocimiento del fraus había igualmente celebrado el
acto con el deudor. Excepcionalmente se concedía contra el tercer adquirente de buena fe
a título gratuito, por lo que se hubiera enriquecido. Para su ejercicio se requeria una
disminución real en el patrimonio del deudor, por transmisiones de bienes o por renuncia a
derechos adquiridos, con el propósito deliberado de perjudicar a defraudar a los acreedores,
y que estos actos implicaran un perjuicio evidente (eventus damni) para estos.
4.1 CUASICONTRATOS Y CUASIDELITOS: CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON EL

CONTRATO Y EL DELITO.
Justiniano en las institutas desdoblo la categoría gayana de fuentes de las obligaciones que
era conocida como variae causarum figurae, en la que se agrupaban casos que no tenían
muchas características comunes y resultaban a veces muy dispares entre sí, en las dos
especies de cuasicontratos y cuasidelitos.
Los interpretes terminaron denominando cuasicontratos denominando cuasicontratos a las

figuras derivadas de actos lícitos asimilables a ciertos contratos, pero que nacian como de
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un contrato quasi ex contractu al carecer de acuerdo de voluntades, es decir, eran

relaciones no contractuales, falta un convenio entre el acreedor y el deudor. Las
obligaciones para cada uno de ellos emergen de las mismas figuras.
Es difícil o virtualmente imposible arribar a un concepto comprensivo en virtud de la

heterogeneidad de las hipótesis particulares agrupadas bajo esta denominación,
considerada una verdadera categoría indefinida. Lo que tienen de común es que son actos
lícitos, que no revisten el carácter de contrato pero les son afines, y que engendran por
ende obligaciones nacidas de actos lícitos no contractuales.
Entre los cuasicontratos hallamos:
1. El legado damnatorio (legatum per damnationem): era una disposicion testamentaria

que imponía al heredero (heres) mediante las palabras “doy y lego” do lego la
obligación damnatio de transmitir al legatario alguna cosa que pertenecía a la
herencia, al heredero o a un tercero, lo que podía exigido mediante una accion
personal (condictio cerae creditae pecuniae, condictio certae rei);
2. El legado permisivo o de permisión (legatum sinedi modo): por el que el testador

ordenaba al heredero mediante las palabras “quedas obligado a respetar” (damnas
esto sinere), que permitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia
o del heredero. El heredero quedaba obligado a tolerar (non facere) una apropiación,
y nacía para el legatario una accion personal incerti para lograr el cumplimiento del
legado (actio ex testamento) al comenzar a considerárselos una subespecie de
legado damnatorio.
3. La policitación (pollicitatio) y el voto (votum): eran promesas es decir, declaraciones

unilaterales de voluntad, de ejecutar una obra o entregar una cosa. Una simple
promesa no aceptada, en general, no es obligatoria, ya que como enseñaba el
jurisconsulto Paulo, de la simple oferta no nace accion alguna. Ex nuda pollicitatione
nulla actio nascitur.
La realizaba por una persona a favor de la res publica (ciudad, municipio, colonia) era
policitación (por ej.: de una ayuda a la ciudad en caso de un desastre, o bien alguna cosa
en gratitud por algún honor o dignidad recibido o próximo recibirse, honor decretus vel
decernendus. Podia versar sobre la realización de algo necesario (facere opus) de utilidad
pública, o sobre la entrega de una suma de dinero (dare pecuniam). Esta pollicitatio ob
honorem tenia eficacia por sí misma, y no caía bajo la prohibición de la ya estudiada lex
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cincia.
Vale tambien la policitación sin esa contraprestación (quasi debitum) de haber recibido un
cargo o ser candidato al mismo, sino por pura liberalidad (pollicitatio non ob honorem), por
la de pollicitatio ob iustam causam y pollicitatio sine causa o non ex causa. Las primeras
tendían a favorecer a la ciudad construyendo obras públicas, o consistían en subsidios en
caso de calamidad pública.
Si el destinatario de la promesa era la divinidad, adoptaba la forma de un voto (votum). Si

alguien prometía una cosa estaba obligado por el voto.
En ambas, su cumplimiento se hacía valer por medio de la vía administrativa.
4. La gestión de negocios (negotiorum gestio).
En cuanto a las figuras que nacen “como de un delito” quasi ex delicto, los cuasidelitos son
hechos ilícitos castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la categoría de
delitos. Al igual que los cuasicontratos, pese a poseer trazos comunes, es difícil precisar
una definición.
Ya el pretor los considero actos ilícitos, y se concedieron acciones penales in factum

conceptae a fin de que la víctima persiguiera el pago de una indemnización pecuniaria.
Los cuasidelitos constituyen una categoría postclásica, y surgieron, al parecer, como

consecuencia de atribuir mayor importancia a la culpa, frente a los delitos, lo que no significa
que en el derecho romano necesariamente se conceptualice como delitos a todos los actos
realizados con intención dolosa (scientia dolo malo), y como cuasidelitos a todos los hechos
realizados con culpa o negligencia. Ejemplo, como delito privado hallamos el damnum
iniuria datum, que incluía el daño causado por dolo y tambien por culpa o negligencia; era
cuasidelito el dictado e una sentencia en fraude a la ley por parte del juez con intención de
perjudicar a una parte.
La analogía con los delitos residía en el hecho objetivo. Parece que la distinción entre las
obligaciones surgidas ex delicto y ex quasi delicto obedecía a una razón puramente
histórica: los delitos castigados por leyes primitivas como la ley de las xii tablas y los
cuasidelitos por el derecho posterior, especialmente por el derecho pretorio.
Aunque tal regla tampoco era absoluta, en los delitos se respondía por hecho propio y en
los cuasidelitos generalmente por el hecho de otro, aunque Podia responderse tambien por
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hechos propios.
La época de Justiniano sufro la influencia oriental, para comprender en eta categoría a todo
hecho que entrañara una actitud antijurídica, y considero los siguientes:
1. Cosas arrojadas o derramadas (effusis et deiectis): cuando se arrojaban (effesum) o

tiraban (deiectum) cosas liquidas o solidas desde un edificio o cualquier lugar público
a un lugar de tránsito, y ello ocasionaba un daño, lo que engendraba la accion
perpetua de efffusis et deiectis contra el que habitaba (habitador), sea propietario o
por cualquier título que fuera, inquilino, ocupante gratuito, menos el de viajante, aun
cuando no lo haya arrojado o tirado el, sino su hijo o esclavo. Perseguía el pago del
duplo si se afectaba a una cosa, de 50.000 sestercios (50 áureos, o tambien
llamados solidos o sueldos de oro) si una persona libre resultaba muerta, y de un
monto indemnizatorio al arbitrio del juez si solo se trataba de una herida, caso en
que la accion funcionaba como in bonum et aequum concepta.
Si eran varios responsables y no se podía determinar quien había vertido o arrojado el

objeto dañoso, respondían solidariamente in solidum, pero la multa solo se debía una vez.
La persona demandada, a su vez, tenía un recurso para obligar al autor directo del hecho
o reembolsarle. La accion era transmisible a los herederos de la víctima, pero no podía
ejercitarse contra los herederos del habitador.
2. Cosas suspendidas o colgadas (positis et supensis o positis vel supensis): cuando

el habitator de una cosa, por cualquier título menos el de simple viajante, colocaba
(positum) o suspendia (suspensum) algún objeto de madera sobre lugares que
dieran a la vía publica (por ej. En el alero o en el tejado), o consentido que otro lo
hiciera, ocasionando s caída un daño a un transeúnte, de lo que nací una accion
popular de positis et suspensis, ejercitable por cualquier ciudadano, con
prescindencia de que hubiera habido culpa o no, y aun antes de la caída del objeto,
por la suma de 10000 sestercios. Como vemos bastaba con que la cosa amenace
daño. No era ejercitable contra los herederos;
3. Caso del juez que hace suyo el proceso (si iudez litem suam fecerit o iudez quae
litem suam fecit): cuando el juez, por dolo hubiera pronunciado una sentencia
fraudulenta o errada (cum dolo malo in fraudem legis sentenciam dixerit), y más
adelante en la época justinianea por simple negligencia descuidando su deber. Era
otorgada la accion in bonum et aequum concepta, por el valor del litigio como
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resarcimiento. Cuando el juez dictaba la sentencia inicua, contrarias al derecho

(inclinándose por una de las partes), volvía el proceso contra sí mismo (litem suam
facit). Los jurisconsultos discutieron si la accion procedía contra sus herederos,
triunfando la postura negativa.
4. Responsabilidad de los propietarios de navíos y establos (actio adversus nautae,

caupones y stabularii): por los hurtos y daños cometidos en la nave, el albergue o el
establo, sin necesidad de convención expresa en tal sentido, por los dependientes
de los armadores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, los que
quedaban sujetos a actiones in factum por el doble del valor de dichos hurtos y daños
a pasajeros y huéspedes; o bien Podia la víctima del delito o sus herederos elegir
perseguir a la gente del servicio que cometió el hecho, si la conocía. La accion era
perpetua, pero no podía perseguirse a los herederos.
Se juzga que el duelo es culpable por “haberse valido de hombres malos”, lo que se conoce
como culpa in eligiendo. Bastaba que la víctima haya introducido los objetos en el navío,
establo o posada, salvo pacto expreso en contrario;
5. La violacion de una sepultura: generaba la obligación de reparar el daño, lo que

reclamaba el titular del derecho al sepulcro (ius sepulchri) mediante la actio sepulchri
violati, creada por el pretor, y de carácter infamante. La indemnización era de
100.000 sestercios (100 áureos). La accion era popular, por lo que además Podia
ser ejercida por cualquier persona;
6. La usurpación de bienes: realizaba por los publicanos o adjudicatarios de la

recaudación de impuestos;
7. El daño causado por el agrimensor: que actuando como árbitro o perito asignaba a
una de las partes zonas que no le correspondían o daba medidas falsas, lo que se
persiguió con la actio adversus mensorem qui falsum modum dixerit, que era
perpetua no obstante ser pretoriana, y sancionaba el dolo o la culpa, no así su
negligencia o impericia. Si habían actuando varios peritos, y el perjudicado Podia
actuar contra todos.
4.2 LA GESTION DE NEGOCIOS: CONCEPTO, CONDICIONES Y EFECTOS.
CONCEPTO
Existe gestión de negocios (negotiorum gestio) cuando una persona llamada gestor o
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gerente (negotiorum gestor), sin mandato de otra llamada titular o principal (dominus
negotii), realizaba unilateral y voluntariamente negocios que le son ajenos, pero útiles para
el segundo al evitarle un perjuicio ante la urgencia ocurrida.
Esta misión, por ende, no es encomendada ni por el dominus rei gestae ni por la ley. Es
obvio que no existe acuerdo de voluntades. Se aplica sobre todo a los negotia absentis, es
decir, cuando el dueño se halla ausente. Implica representación sin mandato.
Es una creación original y producto genuino de la humanitas romana, inspirada en la idea

altruista de que un hombre debe ayudar siempre a sus semejantes cuando se hallen
necesitados de ayuda.
CONDICIONES
Para que existiera gestión de negocios debían reunirse las siguientes condiciones:
1. Un elemento de hecho, el acto de gestión, que Podia consistir en un acto material

(como la extinción de un incendio o la reparación de una pared) o en un acto jurídico
(pagar una deuda para evitar ejecución).
2. Que el gestor tuviera conciencia (animus negotia aliena gerendi) de realizar un

negocio ajeno (negotium alienum), aunque creyera haber recibido mandato. Si creía
manejar bienes propios, con el tiempo tuvo accion de restitución por enriquecimiento
sin causa del titular. No procedía en interés ajeno el que gestionaba un negocio
propio, aun creyéndolo ajeno.
3. Un elemento intencional que era el propósito de beneficiar el dueño y no a sí mismo,

como tambien el propósito de hacerse indemnizar por los gastos realizados. Por lo
tanto, no habría gestión en el caso de un poseedor de buena fe de un inmueble ajeno
en el que realizara reapariciones, como tampoco cuando un gestor cumpliera
deberes de familia o pretendiera hacer una liberalidad (animus donando). Por lo
tanto, debía tener la intención de crear una relación obligacional.
4. Un obrar espontaneo, por propia iniciativa por parte del gestor. Por ende, si lo hacía
por encargo del administrado existía mandato expreso.
5. Desconocimiento de dueño, porque si conoce lo realizado por el gestor, había

mandato tácito. Si obro con su oposición (negotiorum gestio prohibente domino), los
jurisconsultos discutieron sobre los efectos, pero Justiniano, mediante una
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constitución del año 530 termino por inclinarse por la posición al parecer mayoritaria
de que la gestión tenia plena validez, pero el gestor desobediente no tiene derecho
al resarcimiento de los gastos efectuados, salvo que la prohibición tenga lugar
después de realizados los gastos y con miras a no reembolsarlos.
La gestión prohibida Podia ser luego ratificada por el dueño (ratihabitio), al igual que la
gestión no comenzaba útilmente, lo que como efecto producía la confirmación de lo
actuado.
6. Que obrara en interés objetivo del patrimonio del titular, para beneficiarlo o evitarle
un perjuicio.
7. Que realizara una gestión útil al dueño, una empresa útil (utiliter coeptum), es decir,
que reportara una utilidad o redundara beneficio, aunque el resultado final no fuera
en definitiva el esperado (por ej.: si el gestor reparaba una casa que al final terminara
derrumbándose igual, o cura una persona que luego muriera).
El antiguo derecho civil no previa una solución para el caso: el gestor carecía de accion
para obtener el reembolso de los gastos y el dueño de pedirle cuentas. El pretor habría
concedido una accion penal in factum a favor del dueño y después una contraria a favor del
gestor.
Como muchos institutos en Roma, comenzó siendo reconocida para casos particulares y
equiparada en sus efectos al contrato consensual de mandato, como se dice en las
institutas de Justiniano. Gozo de la protección del pretor con una actio negotiorum
gestorum, la que fue directa cuando iba dirigida contra el gestor, y contraria cuando se
interponía contra el titular (dominus). En un principio se habría concedido ante
administraciones de patrimonios ajenos en su totalidad, y luego con el tiempo, de negocios
individuales de otros. Con la jurisprudencia postclásica y el derecho justinianeo fue
considerada un cuasicontrato.
Originaba una relación bilateral que importaba obligaciones para ambas partes, y asimismo
relaciones entre el dominus y los terceros vinculados al negocio.
El gestor estaba obligado a:
1. Llevar a término la gestión comenzada sin abandonarla, aun en el caso de que el

dueño hubiera muerto.
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2. Rendir cuentas una vez concluida la gestión.
3. Restituir las cosas objeto de la gestión, con sus accesorios, frutos e intereses, y
el lucro obtenido.
4. Ceder al dominus todos los derechos y acciones nacidos a causa del negocio
realizado.
5. Responder hasta los supuestos de culpa leve, y los de caso fortuito si realizaba
operaciones a las que el dominus no solía dedicarse.
6. Observar el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia de un buen padre de

familia, respondiendo no solo de su dolo y culpa grave, sino aun de la culpa leve
juzgada en abstracto (culpa levis in abstracto), ya que s no Podia emplear la
diligencia de un buen padre de familia no debió realizar la gestión de negocios,
porque impidió que alguien más cuidadoso lo hiciera. Responde solamente del
dolo y de la culpa grave si el negocio no admite demora (por ej.: un edificio que
amenace ruina), en cuyo caso accionar no puede ser tratado con el mismo rigor.
En cambio, si emprendía negocios riesgosos o que el duelo no acostumbraba
normalmente realizar, responde hasta por el caso fortuito (casus).
El cumplimiento de las obligaciones del gestor se exigía por medio de la actio negotiorum
directa. Si eran varios gestores, no respondían solidariamente.
El dominus estaba obligado a:
1. Resarcir al gestor de los gastos originados por la gestión de negocios, pero solo en
la medida del beneficio obtenido, es decir, en cuanto hubieran sido útiles en el
momento en que se hicieron; y no por el monto del importe exacto de los gastos
realizados, a diferencia del mandato;
2. Indemnizar los perjuicios sufridos por el gestor;
3. Liberar al gestor de las obligaciones contraídas a causa del ejercicio de la gestión.
El cumplimiento de estas obligaciones se obtenía ejerciendo la actio negotiorum gestorum

contraria.
En lo que concierne a los terceros con lo que se contrató, solo el dominus se haya vinculado
con ellos, y solamente en la medida en que se le transmitían los derechos y obligaciones
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correspondientes, pasando a ser su titular en virtud de los principios de la representación

indirecta.
La gestión de negocios Podia coexistir con el mandato, cuando alguien mandaba a otro que
administre los negocios de un tercero, en cuyo caso el gestor disponía de la accion de
mandato contra quien el ordeno y la de gestión de negocios contra el tercero.
Como formas especiales de gestión de negocio se encuentran:
1. La provisión de gastos funerales y entierro de una persona, sin mediar mandato, y

sin actuar por causa de razones de piedad (pietatis gratia), lo que hacía nacer para
el gestor la accion funeraria (actio funeraria), creada por el pretor para reclamar al
heredero del difunto los gastos realizados en consonancia con el rango social y la
posición económica del difunto, aun contra su voluntad del titular no engendra
derecho a la restitución de lo erogado. Para apreciar la intención (animus) del gestor
del juez gozo de mayor amplitud que en la gestión de negocios simples.
Esta accion era perpetua y transmisible a los herederos del gestor. Se ejercía contra quien
era encargado de la tarea de inhumar por el testador, y en su defecto, contra el heredero
testamentario o legítimo. El acreedor gozaba de privilegio sobre los bienes de la herencia.
Todas las características responden a la importancia que tenían para los romanos los
rituales mortuorios.
2. Casos de administración legal de patrimonios ajenos, como la tutela y la curatela. En

la época clasica el menor impúber gozaba de la actio tutelae frente a su tutor.
Justiniano concedio al tutor la actio tutelae contraria en reemplazo de la actio
negotiorum gestorum, que rigió en la época clasica para la tutela del menor púber,
del loco y del prodigo. En estos casos, el derecho justinianeo la reemplazo por la
actio utilis o curarionis actio, equiparando de esta manera la tutela a un
cuasicontrato.
4.3 EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO: CLASES Y CONDICIONES
Tambien conocido como enriquecimiento sin causa, es cuando una persona lucra a costa
de otra, es decir, incrementa su patrimonio a expensas de otro, sin estar asistido por una
causa jurídica (iusta causa) ni civil ni natural, y sin voluntad de realizar una donación por
parte de la persona que sufre la sinrazón del empobrecimiento, es decir, sin su
asentimiento. En síntesis, quien entrega (datio) una cosa se cree obligado, cuando
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realmente no lo está, y la otra parte recibe una cosa sin causa o por una causa injustificada,
no reconocida por el derecho.
Esta fuente no fue estructurada como una teoría o doctrina por los romanos, aunque fueron
quienes la concibieron, ni existió una accion genérica de enriquecimiento, ya que pese a
toda la evolución del derecho, quedaron casos en que no se concedio al empobrecido
accion de repetición alguna, como en caso de las mejoras efectuadas por el poseedor de
buena fe sobre la cosa de otro (por ej.: la especificación), o el de la perdida de la propiedad
como consecuencia de la avulsión, como en general tampoco en todos los casos
provocados por la naturaleza.
Los romanos, fieles a su peculiar manera de construir el derecho, fueron previendo una
serie de situaciones de aumento patrimonial fundadas en relaciones que el derecho
desaprobaba, y que fueron recibiendo sanción legal por el pretor, por influencia de la
equidad y de la religión romana.
Estas situaciones, con toda lógica, no fueron previstas por el antiguo derecho (ius civile)
debido a su formalismo, ya que si cumplidas que fueran las solemnidades de ley, el negocio
jurídico abstracto se perfeccionaba, con prescindencia de cuál era su causa, no Podia
concebirse perjuicio alguno derivado de él, ni menos un medio para ponerle remedio. Por
ende, no se concedía la reivindicario para recuperar lo entregado.
En las institutas de Justiniano se incluyó a la obligación de restituir lo pagado indebidamente

entra las nacidas quasi ex contractu asimilándola al mutuo, mientras que otros, apoyándose
en un principio atribuido por el digesto a Pomponio, entienden que se trata de una fuente
autónoma de obligaciones.
En el periodo de la república y sobre todo en la época clasica por obra de la jurisprudencia,

se concedio al damnificado accion ante casos concretos (que se comprendían todos los
supuestos de enriquecimiento indebido) para obtener la restitución del aumento patrimonial
injustificado por parte de quien lo había obtenido, pero nunca con carácter de principio
general que comprendiera a todos los supuestos de aumento patrimonial injustificado. Con
Justiniano estos remedios ampliaron su campo de accion.
De esta manera se fueron concediendo condiciones (condictiones), acciones in personam

típicas para recuperar el enriquecimiento:
1. La condición de lo no debido (condictio indebiti) para obtener la restitución de lo
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pagado por error (per errorem), como cuando se pagaba por error de hecho
excusable una deuda inexistente, porque no había existido nunca, o ya había sido
cancelada, o por disponerse de una excepción para logar lo pagado indebidamente
(solutio indebiti).
2. La condictio ob causam datorum o condictio ob rem data (causa data causa non
secuta en la época justinianea, o sea, de causa no dada y no seguida): cuando se
esperaba una causa licita que no había tenido lugar, y en consecuencia, se
reclamaba la devolución de lo entregado a otra persona al no producirse el resultado
futuro esperado (por ej. No celebrado el matrimonio se reclamaba la devolución de
la dote; o incumplido el modo (modus) impuesto por el donante en la donación sub
modo, por lo que el donatario debía restituir lo donado ya que la causa futura no se
realizaba).
3. La condición por causa torpe o injusta (conditio ob turpem vel iniustam causam):
cuando se reclamaba lo entregado en virtud de una causa ilícita, inmoral (causa
futura inhonesta) o contraria a las buenas costumbres (adversus bonos mores) que
debía tener en miras solo quien recibía, porque si la tenían ambos (por ej.: un ladrón
que entrega a otra persona una suma de dinero para que no lo denuncie) no existía
obligación de devolver lo pagado. Quien recibía se comprometía a realizar un acto
contrario a la moral o a la ley, o abstenerse de realizarlo, a cambio de una
compensación (por ej.: una persona recibía una suma de dinero para abstenerse de
cometer un homicidio).
Un caso de ejercicio de la condictio ob iniustam causam fue el de las donaciones entre

marido y mujer, que se hallaban prohibidas, por lo que el donante Podia reclamar lo donado
mediante la reivindicatio; en el caso de que el donatario hubiese consumido el objeto de la
donación, mediante esta condictio.
4. La condición de causa terminada (condictio ex causa finita): cuando se repetía lo

dado o prometido (condictio liberationis en la epoca justinianea) por una relación
inexistente o que ya había cesado (por ej.: constituir dote a una mujer que no estaba
por casarse), o de causa que existía en un principio pero que dejaba de existir (por
ej. Constituir dote a una mujer que estaba por casarse, pero luego resolvía no
hacerlo);
5. La condiccion sin causa (condictio sine causa): cuando se reclamaba en todos los
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casos desprovistos de accion o no susceptibles de encajar en las condictiones

antedichas; englobaba todos los supuestos de inexistencia de causa.
6. La condictio furtiva: se concede a la persona damnificada por un hurto (furtum) frente

al ladrón y sus herederos, para lograr la restitución de la cosa hurtada, o el pago de
su valor cuando ella hubiere perecido, aun por caso fortuito (casus), al hallarse
siempre el ladrón en mora (fur semper in mora). Los herederos responden aunque
la cosa no se halle en el patrimonio hereditario.
Esta accion era considerada irregular al no requerir como las demás, una entrega precia de
una cosa de un tradens a un accipiens. No debe confundirse con la accion penal de hurto
(actio furti), aunque era acumulable con esta.
Tambien admitidas por Justiniano, se concedieron la condictio generalis, que nacía de todo
contrato, cuasicontrato o delito, junto a las acciones generales; y la condictio ex lege,
cuando la ley reconocía una obligación pero no indicaba la accion precisa. Sin embargo,
algunos sostienen que no correspondían a la protección contra el enriquecimiento sin
causa.
4.4 LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA LEY
Luego de estudiada la cuatripartita clasificación justinianea de las fuentes de las

obligaciones, llegamos a la conclusión que tanto los contratos y los cuasicontratos, como
los delitos y los cuasidelitos son fuentes mediatas de las obligaciones, ya que la ley prevé
que de esos hechos y actos jurídicos, a su vez deriven obligaciones.
Las obligaciones derivadas de la ley (ex lege), es decir, que hallan en la ley su fuente
inmediata. Estas obligaciones no entran en ninguna de las categorías anteriormente
estudiadas. En este caso, la ley, como fuente importante y autónoma de obligaciones, las
crea de manera inmediata. De esta última fuente prescinden las Institutas de Justiniano, lo
que ha llevado a muchos autores a calificar a la clasificación de incompleta. En general, es
una fuente que ha sido desarrollada por la doctrina posterior.
Como observa por primera vez Modestino en un pasaje del Digesto ciertas obligaciones
derivan de la ley, y encuadrarían dentro de la clasificación atribuida a Gayo, en las variae
causa figurae (algunas varias figuras).
Entre ellas encontramos las obligaciones derivadas de los vínculos de patronato; las
derivadas de los vínculos de parentesco, como son las de dotar a las hijas y de prestarse
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alimentos entre ciertos parientes, que son las paradigmáticas obligaciones ex lege; las
derivadas de la tutela y la curatela (en general consideradas como derivadas de
cuasicontratos); las derivadas del condominio y de la indivisión, etc.
Desde el antiguo derecho se reconoció como obligaciones en cabeza de los padres

alimentar y dotar a los hijos, y la de estos de socorrer a sus padres en la necesidad. Las
mismas obligaciones se concebían análogamente entre patronos y libertos. Todas
carecieron de accion para exigir su cumplimiento, al entendérselas como deberes morales
o de conciencia.
La legislación imperial las transformo en exigibles, en ciertos casos, ante la autoridad

pública, no mediante el procedimiento formulario común (agere per formulam), sino a través
del procedimiento administrativo extraordinario (cognitio extraordinem).
La obligación de los padres de dotar a la hija sin fortuna, es decir, de entregar una cierta
cantidad de bienes denominados dote (dos o res uxoria) surgió de la lex iulia de maritandis
ordinibus 18 a.C, dictada por augusto, que fue impuesta al padre cuya hija estuviera bajo
su potestad. Posteriormente, se extendió al caso de la hija emancipada. A título
excepcional, le fue impuesta esta obligación a la madre, en defecto del abuelo, obligado a
dotar por Justiniano.
Sin embargo, la dote era simultáneamente una institución jurídica y social, ya que era poco
frecuente que una mujer romana no tuviera dote (uxor sine dote). De lo contrario, era mal
mirada, ya que en casi todos los casos permitía distinguir el matrimonio (iustae nuptiae) del
concubinato (concubinatus).
Si era constituida por el padre o un ascendiente paterno de la mujer era llamada dos
profecticia; y adventicia cuando provenía del propio peculio de la mujer, o de un tercero,
pariente o no.
Es desconocida la fecha en que comenzó a ser reconocido el derecho reciproco de

reclamarse alimentos entre ascendientes y descendientes, y entre patronos y libertos. Al
parecer, seria en la misma epoca de la Lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C), antes
nombrada, o para otros, la obligación habría surgido por disposicion de esta misma ley; y
los consules habrían sido los primeros magistrados llamados a decidir excepcionalemnte
en los casos más graves sobre este tipo de cuestiones, y más tarde como habito en todos
los que le fueran presentados.
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Los emperadores Antonio Pio y Marco Aurelio reglamentaron esta obligación exigiendo el
estado de pobreza a quien demandara alimentos, y la posesión de recursos por parte del
demandado.
La Lex Rhodia de iactu mercium o simplemente Lex Rhodia de iactu, tambien conocida
como ley del echazón, fue parte de la lez Rhodia. Tal como su nombre lo indica, tuvo su
origen en la isla griega de Rodas. Regulo el transporte marítimo, acogiendo principios
consuetudinarios de los pueblos de la cuenca de Mar Mediterráneo como los fenicios y, en
opinión de algunos, de un conjunto de disposiciones de los antiguos rodios. Por lo tanto, de
derecho de gentes (ius gentium), las leyes rodias- entre las que se hallaba la que
estudiaremos- fueron receptadas en la jurisprudencia romana por influencia de los griegos.
En virtud de la locacion de obra (locatio operis faciendi) entre el dueño de un barco y los
propietarios de las mercancías transportadas, cuyo objeto era el transporte de mercancías
por mar, en virtud de la lez Rhodia de echazón, se permitía aligerar el peso del buque en
caso de peligro de naufragio inminente, echando por la borda las cosas al mar para salvar
la nave (navis levandae gratia), sin necesidad de consentimiento previo.
En caso de que el capitán del buque tomase esta medida de soltar la carga ante la
emergencia, el armador y los otros cargadores, cada uno en la medida de su beneficio y en
proporción al valor del navío, dada la comunidad de intereses y de peligro, debían
indemnizar al damnificado, propietario del cargamento arrojado al agua. Este disponía para
reclamar la indemnización de la actio locati contra el armador o naviero (nauta). Este
conductor, a su turno, contaba con la actio conducti contra los propietarios de las
mercancías salvadas del siniestro para obligarlos a contribuir en la perdida hasta la
concurrencia del monto en que se hubieran beneficiado, sin importar la calidad de los bienes
perdidos, y aunque pertenecieran a un solo dueño.
A su vez, el transportista Podia retener las mercaderías salvadas hasta que estos pagaran
su parte en la indemnización por el alije.
El daño, que en beneficio de todos se causaba, Podia consistir en la pérdida total de las
mercaderías al ser arrojadas al mar, o en su deterioro (por ej.: al remover algunos fardos
para arrojarlos, se causaba perjuicio a los restantes). Podia tratarse tambein del mástil o de
otros apajeros de la nave, arrojados al mar.
La contribución de los cargadores cuyas mercaderías habían sido salvadas no procedía si

se recuperaban las cosas alijadas, o si el buque naufragaba o caía en poder de los piratas,
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ya que desaparecía el beneficio común obtenido. Si se recuperaba lo arrojado,

correspondía la devolución de lo pagado en concepto de indemnización.
Además, se aplicaron los principios de esta ley a toda clase de daños, incluso
intencionados, causados al buque, (por ej. Cuando se cortaba la arboladura o se sacrificara
una parte del buque para salvar parte de las mercaderías), o al cargamento en situaciones
de peligro común (como el caso de piratería, tempestad, incendio, etc.)
Pero en caso de perdida por abordaje de piratas (a diferencia del caso anterior, donde se
arrojaba la carga por la borda para poder escapar de ellos), no se daba el reparto
proporcional, y el propietario perdía las mercancías hurtadas, excepto si se había pagado
un rescate por la nave.
UNIDAD 12: DERECHOS REALES.-
Sumario:
Concepto de derechos reales. Patrimonio, concepto, caracteres, composición.

Diferencias entre derechos reales y personales. Distintas especies de derechos
reales. Objeto de los derechos reales. Las cosas. Clasificación clásica: res in
patrimonium y res extra patrimonium. Clasificación bizantina: res in commercium:
distintas clases. res extra commercium: res divini iuris: concepto y especies. Res
humani iuris: concepto y especies.
1.1 Concepto de derechos reales.
Constituyen la categoría de derechos patrimoniales que el sujeto ejerce directa e

inmediatamente sobre la cosa. (Cosa- res en latín de ahí el nombre de este tipo de
derechos).
En la concepción romana no existe una persona que este obligada a asumir una conducta
determinada frente al titular del derecho real, el sujeto ejerce el derecho real del cual es
titular de manera directa e inmediata sobre la cosa.
Al ser toda la comunidad quien debe respetar pasivamente el ejercicio del derecho real por
parte de quien lo detente, no se conoce a priori quien podria violarlo, razón por la cual la
acción que dispone su titular puede dirigirse erga omnes, es decir, contra cualquiera que
viole dicho derecho.
1.2 Patrimonio: concepto, caracteres y composición.

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• Concepto:
a) Etimológicamente: proviene de la voz latina patrimonium que significa los

bienes que recibe una persona del pater o ascendentes paternos.
b) Estricto: coincide con el sentido etimológico.
c) Amplio: Conjunto de cosas y bienes que pertenecen a una persona pero a

diferencia del derecho civil, en Roma el patrimonio no incluye las deudas.
• Composición: Se observa una evolución en la composición del patrimonio.
a) En el antiguo derecho romano solamente las cosas corporales, tangibles se

consideraban que constituían el patrimonio del pater.
b) Derecho clásico: Se determina que el patrimonio se compone por el conjunto de

derechos que tiene una persona, (no restringiéndose solo a las cosas corporales)
pero sin considerar las deudas u obligaciones.
c) En una etapa muy avanzada, el patrimonio estaba compuesto por todas las cosas,
bienes, créditos, derechos y acciones que pudiera ser titular una persona, con
deducción de las deudas que hubiese contraído. Los derechos que componen el
patrimonio podían ser de dos especies:
✓ personales, crediticios u obligacionales por una parte.
✓ reales por otra, en tanto y en cuanto sean susceptibles de valor económico.
• Características:
a) El patrimonio es un ente jurídico, separado de la persona. No es un atributo de la

persona.
b) Al no ser atributo de la persona puede existir por sí mismo.
c) Al poder existir por sí mismo el patrimonio constituía un ente jurídico que se podía
transmitir por actos entre vivos. por ejemplo la adrogación, o que podía subsistir
sin una persona que lo sostenga, como era el caso de la hereditas iacens. El
patrimonio en roma finalmente quedo configurado en su última etapa evolutiva
como una universalidad jurídica, con la característica de poderse transmitir entre
personas, o de seguir existiendo aunque su titular haya fallecido.
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d) Al principio no constituía una universalidad de derechos, es decir estaba formado

solo por el activo.
Diferencias entre los derechos reales y personales.
Para comprender el tema, debemos aclarar que los derechos patrimoniales podían ser
reales, o personales u obligacionales.
Diferencias:
a) En cuanto a la relación jurídica:
✓ En el D. Reales existe una relación directa e inmediata entre sujeto y objeto.

Por ejemplo: el derecho de propiedad, que es el derecho real por excelencia,
el sujeto titular ejerce las distintas facultades que le otorga su derecho, sin
intervención de terceras personas; vale decir que nadie está obligado a asumir
una conducta determinada frente al titular de la propiedad.
✓ En los derechos personales, la relación jurídica se da entre el sujeto activo(

acreedor) y el pasivo (deudor) ; este último está obligado a asumir una
determinada conducta que en el D. romano puede consistir en: un daré
(cuando el sujeto queda obligado a entregar la propiedad de una cosa), en
un facere (cuando el S.P se compromete a hacer o no algo), o en un prestare
(cuando el S.P. queda obligado a entregar una cosa, pero que no sea en
propiedad, ej.: el comodato)
b) Los D. reales son de carácter absoluto, y los personales relativos.
✓ Los derechos reales son de carácter absoluto, en el sentido que se ejercen erga
omnes (contra todos). Ello es así puesto que se establece una relación directa
e inmediata entre sujeto y objeto, el resto de la comunidad se circunscribe a
respetar de manera pasiva el ejercicio del derecho de su titular. Si cualquier
persona perturba la relación entre sujeto y objeto, en ese momento se configura
el sujeto contra quien el titular del derecho real puede ejercer la correspondiente
acción.
✓ Por su parte los D. personales son relativos, ya que la acción que engendran se
limita a la persona del sujeto pasivo. Por ejemplo en el contrato de compraventa,
si el comprador no cumple con la obligación asumida, el vendedor podrá dirigir
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la acción que le confiere el derecho, únicamente contra el deudor.
c) Ejercicio de los derechos:
✓ Los derechos reales se ejercen siempre desde el inicio sobre una cosa
determinada ej.: soy propietario de este inmueble
✓ los D. personales pueden tener por objeto una cosa indeterminada en su

nacimiento, debiéndose necesariamente determinarse al momento en que
deba cumplirse la obligación. Ej.: me obligo a entregar un inmueble, un buey
o un arado el día 20 de abril.
d) Origen :
✓ Los D. reales tienen su origen en la ley. Sera ella la que determine cuáles son
los derechos reales que tendrán vigencia en el derecho positivo.
✓ los D. personales, tienen su origen en la voluntad de las partes, es decir en el

acuerdo de voluntades entre el sujeto activo y pasivo, es decir que son las
partes y no la ley, quienes darán origen a los derechos personales.
e) Cantidad:
✓ Los derechos reales la cantidad está determinada por la misma ley que
los crea, siendo su enumeración taxativa.
✓ Los derechos personales al tener origen en el acuerdo de voluntades

de los sujetos, son infinitos, puesto que las partes pueden crear las
obligaciones que consideren convenientes; Que sean infinitos no
significa que sean ilimitados, ya que las partes deben tener como
limites la ley, la moral, y las buenas costumbres.
f) La prescripción: Forma o modo de adquirir derechos o liberarse de

obligaciones por el solo transcurso del tiempo. Del concepto se desprende
que existen dos clases de prescripción: La prescripción adquisitiva y la
prescripción liberatoria. La prescripción adquisitiva es en la cual se adquirirán
derecho por el solo transcurso del tiempo. La prescripción liberatoria es
aquella que libera a la persona de una obligación por el solo transcurso del
tiempo.
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✓ En los derechos reales opera la prescripción adquisitiva ej.: el poseedor

de un inmueble, por el solo transcurso del tiempo podrá llegar a adquirir
el derecho real de propiedad sobre dicho inmueble.
✓ mientras que la prescripción liberatoria opera en los d. personales ej.:

un deudor queda liberado de la deuda ante la inacción del acreedor por
un tiempo determinado por la ley.
g) ventaja económica :
✓ El titular de un derecho real, no extingue ni menoscaba su derecho al

ejercerlo (ej.: el propietario de una casa, por el hecho de ejercer el
cumulo de facultades que le confiere su derecho, no menoscaba ni
mucho menos extingue el mismo, ya sea que la habite, la alquile, la de
en comodato)
✓ En los derechos personales, el sujeto activo cuando los ejerce, los

extingue ej.: el acreedor al cobrar una deuda extingue su derecho que
tiene contra el deudor desde el instante en que este le paga.
h) Extinción de los derechos:
✓ Los D. reales se extinguen por un acto unilateral de su titular. En efecto,

si el propietario de un objeto determinado no quiere tenerlo más puede
donarlo abandonarlo etc.
✓ En cambio los D. personales se extinguen por disposición de la ley.

Ejemplo. Pago, novación, compensación. Siendo esta en definitiva
quien va a determinar la extinción de las obligaciones.
1.4 Distintas especies de derechos reales.
Al tener su origen en la ley, y en consecuencia al ser los derechos reales numerus clausus,
se puede confeccionar un cuadro en el que se advierten los distintos derechos reales
reconocidos y legislados en roma
1.5 Objeto de los derechos reales:
En Roma, el objeto de los derechos reales era la res (cosas).
La interpretación del termino res genero discrepancia en la doctrina.

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Autores como Pietro Bonfante consideran que al vocablo hay que tomarlo en sentido
materia, puesto que las cosas se referían siempre a objetos tangibles.
Otros como Máynz, consideran que en terminología jurídica el vocablo res tiene un
significado amplio que comprende además los objetos materiales, a las demás acciones
del hombre, inclusive todo aquello que podía ser objeto de derecho.
La catedra considera que se debe tomar el vocablo res en el más amplio sentido, es decir,
comprensible de la totalidad de los objetos corporales e incorporales susceptibles de valor
económico que pueda detentar el sujeto de derecho.
1.6 Las cosas. Clasificación clásica: res in patrimonium y res extra patrimonium:
La división clásica elaborada por el derecho romano, clasifica a las cosas en dos categorías:
a) res in patrimonium
b) res extra patrimonium.
La misma tiene como eje diferenciador el hecho de que las cosas se encontrasen en un
momento determinado dentro o fuera del patrimonio de una persona; pero esta clasificación
posee un defecto que consiste en que carece de estabilidad jurídica. Ej.: un animal salvaje
es una res extra patrimonium, al capturarlo pasa a ser in patrimonium; si se fuga vuelve a
ser extra patrimonium; si nuevamente se lo captura vuelve a ser in patrimonium y así
indefinidamente.
Por ello, para estudiar sistemáticamente la diversidad de las cosas es mejor tomar la
clasificación bizantina, que distingue a la res teniendo en consideración si las cosas están
dentro o fuera del trafico jurídico, independientemente que de hecho este integrando o no
el patrimonio de alguien. La clasificación bizantina divide a las cosas en
a) res in commercium: Las primeras están constituidas por todas aquellas cosas que están
dentro del comercio. En la evolución del derecho romano se advierte una cantidad
importante de especies de res in commercium teniendo en cuenta distintos ejes
diferenciadores.
b) res extra commercium.
1.7 Clasificación bizantina: res in commercium. Distintas clases.
Las res in commercium están constituidas por todas aquellas cosas que están dentro del
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comercio, siendo susceptibles de componer el patrimonio de los particulares, pudiendo en

consecuencia, adquirirse transmitirse.
a) Por la forma en que deben ser transmitidas: Es la más antigua de las clasificaciones
de las cosas susceptibles de apropiación privada.
✓ Res mancipi: Las primeras eran aquellas que se debían transmitir con las
formalidades establecidas mediante la mancipación (termino que deriva de los
vocablos latinos manus: mano; y capio: tomar.) Algunas cosas mancipables en
Roma podían ser los esclavos, inmuebles, bestias de carga etc
✓ Res nec mancipi: eran las que se transmitían por simple tradición, sin formalidad
alguna. Esta constituía la regla general, es decir, que si no existía una norma que
considerase a una res como mancipi, la misma era nec mancipi.
b) Según sean o no susceptibles de ser percibidas por los sentidos:
✓ Res corporal: las reses corporales son aquellas que caen bajo la percepción de los
sentidos. Al ser consideradas en razón de su materialidad. Ej.: un inmueble
✓ Res Incorporales: en tanto que las cosas incorporales eran a las que se llega a su
conocimiento mediante un proceso de abstracción, concretándose en los beneficios
que se obtienen de las cosas corporales, siendo estos los derechos que se pueden
ejercer sobre dichas cosas. Ej.: el derecho que se ejerce sobre el inmueble.
c) Según sean susceptibles de ser fraccionadas:
✓ Cosas divisibles Las cosas divisibles son las que pueden fraccionarse sin perder
su esencia, conservando su naturaleza. ej.: un terreno puede fraccionarse en
diversas partes y seguirá conservando su naturaleza, no dejara de ser lo que es.
✓ Cosas indivisibles: Por su parte las cosas indivisibles, son las que no pueden
fraccionarse, ya que perderían su esencia. Ej.: un buey
d) Según puedan existir o no por si mismas:
✓ Cosas principales Las cosas principales son aquellas que pueden existir por si
mismas
✓ Cosas accesorias: mientras que las accesorias, son las que necesitan de otra cosa
para existir, como sería el caso de una casa, que necesita del terreno. La cosa
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accesoria está regulada por la misma norma que rige a la cosa principal, siguiendo
el mismo destino que esta.
La importancia jurídica de esta clasificación es un principio romano que dice “lo accesorio
sigue el destino de lo principal”, queriendo significar que la cosa accesoria está regulada
por la misma norma que rige a la cosa principal.
Los principios de accesión se aplican a los derechos. Por ejemplo el derecho del acreedor
hipotecario es accesorio al crédito principal, y en consecuencia, aquel debe seguir el mismo
destino de este, así, si el deudor extingue el crédito principal mediante el pago, el derecho
del acreedor hipotecario también se extingue por aplicación del principio al que hacemos
referencia.
Esta clasificación es relativa. Ej.: Un cuadro con su marco:
✓ Lo principal puede ser la pintura si esta fue realizada por un pintor reconocido. Y lo
accesorio el marco, si este es un marco común.
✓ Lo principal puede ser el marco, si este es de oro, y la pintura la realizo una persona
que no tiene la menor idea sobre pintura.
e) Según formen o no un todo homogéneo:
✓ Cosas simples: Son cosas simples las que forman un todo homogéneo, como ser un
animal.
✓ cosas compuestas: Mientras que las cosas compuestas son aquellas que están
formadas por partes heterogéneas que están adheridas entre sí, conformando un
todo único. En Derecho existen 2 clases de cosas compuestas:
1) cuando el conjunto de cosas simples que integran la cosa compuesta es material

y tiene un aspecto compacto. Ejemplo una casa.
2) cuando el vínculo de unión es ideal, conservando cada cosa su independencia.

Ejemplo: una biblioteca, el concepto es la biblioteca, la cosa son los libros, y están
unidos a esta idealmente.
f) Según la homogeneidad de su género:
✓ Cosas fungibles: Son cosas fungibles aquellas que tienen un género tan homogéneo,
que todo individuo de una especie es equivalente a otro de la misma especie,
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pudiendo perfectamente substituirse una cosa por otra. Ejemplo: dinero, harina etc.
Al tener las cosas fungibles un género homogéneo, los romanos establecieron
determinarlas por su peso.
✓ Cosas no fungibles: Las cosas no fungibles son aquellas que no pueden substituirse
debido a que son sui generis, como es el caso de una escultura.
Esta clasificación no es absoluta, ya que en algunos casos la fungibilidad o no de las

cosas depende del sujeto titular. Ej.: un libro es en principio una cosa fungible, pero si
ese libro posee una dedicatoria especial de puño y letra, puede ser considerado no
fungible para su dueño.
La importancia de esta clasificación reside en el caso de que una persona tiene la

obligación de entregar una cosa fungible, puede entregar cualquiera del género, porque
este no perece. Si la obligación es entregar algo no fungible, se debe entregar solamente
eso.
g) Por su permanencia temporal:
✓ Cosas consumibles: Las primeras son aquellas que se extinguen con el primer uso
que realiza su dueño; la extinción puede ser material o jurídica. Es material cuando
la cosa efectivamente se extingue, desaparece, como es el caso de los alimentos.
Es jurídica cuando la cosa solo se extingue para su dueño, aunque materialmente
subsista ej.: el dinero
✓ Cosas no consumibles: Las cosas no consumibles, no se extinguen con el primer

uso, sino que se van deteriorando progresivamente. Ej.: la ropa.
f) Frutos: son las cosas producías periódicamente por otras cosas (fructíferas), sin que se
altere la esencia ni el valor de estas últimas, como ser la uva respecto al parral. En el D.R
encontramos dos tipos de frutos:
1) NATURALES, que son los ya mencionados.
2) CIVILES, que están constituidos por las rentas obtenidas de una cosa, ej.: el precio de
un alquiler.
Los frutos se pueden encontrar en diversos estados:
a) Frutos pendientes: son los que aun están adheridos a la cosa fructífera, por lo que no
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existen de manera independiente
b) Frutos separados de la cosa fructífera, teniendo desde ese momento existencia como
cosa distinta a la fructífera.
c) Frutos percibidos: son aquellos que han sido recolectados por su dueño estando ya
separados de la cosa fructífera.
d) Frutos consumidos: son los que habiendo sido percibidos, su dueño los transformo o
transfirió.
i) Según su aptitud de ser trasladadas:
• Cosas muebles Son muebles las cosas que pueden ser trasladadas sin que se
altere su esencia. Esta categoría de cosas puede ser dividía en 3.
1) Cosas muebles por su naturaleza: Estas responden al concepto ya dado. Ej.: una
mesa, silla etc.
2) Cosas muebles por su carácter representativo: Son los documentos públicos y

privados que representan derechos sobre cosas muebles. Ej.: un doc. Donde
conste la adquisición de un derecho real sobre una casa, es una cosa mueble por
su carácter representativo.
3) Semovientes: Son las cosas muebles que pueden trasladarse por mismas. En
roma eran los animales y esclavos
• Cosas inmuebles: Son cosas inmuebles aquellas que son imposibles de ser
trasladadas, y las que en caso de trasladarlas, perderían su esencia. Las cosas
inmuebles pueden clasificarse de la siguiente manera:
a) Cosas inmuebles por su naturaleza: Estas responden al concepto ya dado.
b) Cosas inmuebles por su accesión: Son las incorporadas por accesión al suelo. A
su vez se dividen en:
1) INMUEBLES POR ACCESIÓN FÍSICA: cuando están adheridas materialmente al

suelo de manera permanente. ej.: una casa o árbol.
2) INMUEBLES POR ACCESIÓN MORAL: son aquellas cosas que son muebles,
pero le dan su esencia al inmueble, formando parte de él. Ej.: los pupitres de un aula.
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c) inmuebles por su carácter representativo: Son los documentos públicos únicamente.
1.8 Res extra commercium: res divini iuris: Concepto y especies:
Las reses extra commercium pueden ser de dos tipos:
1) Res divini iuris: son las reses divini sacra, las religiosae, y las sanctae.
a) Res divini sacrae: Son las destinadas al culto de los dioses superiores,
templos, altares, objetos que se utilizaban en ceremonias. Llegan a adquirir el
carácter de SACRAE mediante una ceremonia especial denominada
CONSAGRATIO presidida por los pontífices con el consenso del populus
mediante una declaración llevada a cabo por una ley, un plebiscito o un
senadoconsulto. En el derecho justinianeo basaba que la consagratio la
efectuase el obispo para dar el carácter de sacrae a las cosas afectadas al
culto cristiano.
Para desafectar la res sacrae, debía realizarse una ceremonia opuesta,

denominada profanatio. La Profanatio se llevaba a cabo solamente en
supuestos excepcionales, como ser para el caso de destinar lo recaudado
para rescatar a personas que habían caído en cautiverio del enemigo.
b) Res religiosae son las afectadas a las divinidades inferiores, a los manes,
antepasados muertos. Los lugares donde estaban estos enterrados
constituían la res religiosae. Pero debemos hacer aclaraciones. No era
religioso el sepulcro donde estaba enterrado un enemigo de roma. Era
considerado religioso el lugar donde estaba enterrado un esclavo.
Esto que en apariencia parece incoherente, debido a que el esclavo era

considerado un objeto, lo explica el hecho de que para los romanos la muerte
borra toda distinción.
c) Las res sanctae son cosas que, están comprendidas dentro de las res divini
iuris porque se encuentran protegidas contra los atentados de los hombres
mediante una ceremonia religiosa denominada sanctio, a cargo del colegio de
los augures.
Estaban comprendidas como sanctae los muros y las puertas de acceso a las
ciudades, y su violación llevaba aparejada como sanción plena de muerte.
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2) Res humani iuris:
1.9 Res humani iuris: Concepto y especies:
La otra gran especie que comprende a la res extra commercium está constituida por las
humani iuris.
Las cosas que no están excluidas del tráfico jurídico por razones divinas, necesariamente
deben serlo por causas humanas.
Entre las cosas humanas excluidas del tráfico jurídico, se encontraban la res communes,
publicae, y universitates.
• Las cosas comunes son las que pueden ser utilizadas por toda la humanidad, como
el aire, agua, el mar. Las res communes no eran susceptibles de apropiación
• Las reses publicae son las que pertenecían al pueblo romano y cuyo uso era común
a todos los hombres, ejemplo: los puertos, ríos, vías públicas, etc. Las reses publicae
eran propiedad el populus romano como ente jurídico. Llegaban a detentar dicha
situación mediante una ceremonia religiosa denominada pública tío.
• Las res universitates son las cosas que integran el patrimonio de las civitates o de
una corporación, estando afectada su utilización a todos sus miembros. Ej.: teatros
o circos.
UNIDAD 13: POSESION. DISTINTAS CLASES DE DERECHOS REALES.-
SUMARIO
Unidad XIII: Posesión. Distintas clases de derechos reales
1. Posesión: concepto. Elementos. Naturaleza jurídica. Clases de posesión.

Adquisición de la posesión. Pérdida de la posesión. Defensa: concepto y
clasificación de los interdictos posesorios.
2. Derechos reales sobre la cosa propia: propiedad o dominio: concepto y naturaleza

jurídica. Estructura de la propiedad romana: clases. Propiedad quiritaria: concepto y
requisitos. Propiedad bonitaria: clases. Limitaciones a la propiedad.
3. Adquisición de la propiedad: a) del derecho civil: mancipatio, in iure cessio,

usucapio y lex. b) del derecho de gentes: tradición, ocupación, accesión,
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especificación, confusión y conmixtión, prescriptio longi temporis. Pérdida de la

propiedad. Defensa de la propiedad. Copropiedad: concepto y caracteres.
Constitución. Elementos. Extinción.
4. Derechos reales sobre la cosa ajena: servidumbre, enfiteusis y superficie:

concepto, caracteres, constitución y extinción.
5. Derechos reales de garantía: fiducia, pignus e hypoteca: concepto; objeto; efectos;

extinción.
1.1 Posesión: concepto.
El termino posesión en sentido etimológico significa "poder sentarse". De acuerdo con su

etimología entendieron los romanos por posesión un estado de hecho por medio del cual
una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad como lo haría
un propietario, independientemente si lo era o no. Entrañaba pues una potestad material
que un sujeto ejercía sobre una cosa, un señorío o poder de hecho valorado en sí mismo
con independencia de que fuera o no conforme al derecho.
La diferencia con la tenencia es que si bien tienen la misma naturaleza jurídica se

diferencian por los elementos.
La posesión tiene elemento objetivo, y subjetivo.
Y la tenencia solo el objetivo, porque consiste en tener una cosa como si fuese propia
reconociendo la propiedad en otra persona. Ejemplo: locacion.
En cuanto a la propiedad, esta es el derecho real por excelencia. La posesión es una

posesión de hecho.
1.2 Elementos:
Para que el hecho de la posesión pueda producir consecuencias jurídicas y estar amparado
por el derecho, es necesario que se configure con la concurrencia de 2 elementos:
 Elemento objetivo: el corpus, El corpus consiste en la detentación del objeto por parte
del sujeto
 Elemento subjetivos es el animus. mientras que el animus es la intención de

comportarse con respecto a las cosas como si se fuera el propietario,
independientemente si se es el propietario o no.
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1.3 Naturaleza jurídica:
Existen dos teorías acerca de la naturaleza jurídica de la posesión.
 Teoría subjetiva: explica savigny que la posesión es una situación de hecho debido
a que se funda en circunstancias materiales sin las cuales no podría existir. El
derecho debe protegerla por las consecuencias jurídicas que acarrea asemejándose
de esta manera a un derecho. El fundamento de la protección posesoria radica en la
paz pública en efecto para evitar un caos entre los particulares, el derecho acude a
la protección de la posesión confiriéndole al poseedor defensas especiales,
conocidas con el nombre de interdictos posesorios.
 Teoría objetiva: Ihering elabora su teoría tomando como punto de partida la premisa
de que los derechos subjetivos, son intereses jurídicamente protegidos por la ley y
al considerar la ley que la posesión debe ser protegida jurídicamente, llega a la
conclusión de que se está frente a un derecho, así para ihering, el fundamento de la
protección posesoria, radica en la protección de la propiedad de la que normalmente
coincide con la posesión. Termina afirmando que si bien la propiedad se protege por
la reivindicación, nada obsta a que se acuda a los interdictos posesorios, teniendo
estos un efecto más rápido, al impedir que una persona haga justicia por mano
propia, sumando a que un estado de hecho debe presumirse de derecho hasta que
se acredite lo contrario.
La cátedra coincide con la teoría de savigny, debido al conocimiento del carácter práctico
de los romanos.
1.4 CLASES DE POSESION:
• Por la forma en que se adquiere la posesión, la misma podía ser justa e injusta.
 La posesión justa: era aquella que se adquiere sin provocar ningún tipo de
lesión o perturbación al anterior poseedor, vale decir, por un medio permitido
por la ley y sin ningún vicio de origen; ejemplo: una cosa abandonada.
 La posesión injusta: es la que se adquiere produciéndole una lesión jurídica

al anterior poseedor, y según el vicio que adolecía, se clasificaba en posesión
viciosa, clandestina, y precaria.
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 La P. viciosa: posee de esta manera el que mediante fuerza física o

intimidación expulso a su antecesor de la posesión de la cosa.
 La posesión clandestina: posee de esta manera el que había obtenido

la posesión de la cosa de manera oculta, es decir, con desconocimiento
del anterior poseedor, quien de haberlo sabido podría haber ejercido
alguna resistencia para evitar ser desposeído.
 La posesión precaria: posee de esta manera quien teniendo en su

poder algo que se le dio en uso (tenencia), se negaba a devolverla,
pese a haber sido intimado para que así lo hiciera.
• Por la convicción que tuviese el poseedor, la posesión podía ser de buena fe o de

mala fe.
 Poseía de buena fe, quien creyese que la cosa le correspondía legítimamente;
 Mientras que poseía de mala fe quien carecía de tal convicción.
La posesión es justa o injusta según el modo en que se hubiese llegado a la posesión,

mientras que es de buena o mala fe según la convicción que tenga el poseedor. Por esta
razón se podía dar el caso de que un poseedor sea justo y de mala fe, o de buena fe e
injusto.
• Por los efectos que produce la posesión, puede ser clasificada en possessio ad
usucapionem y possessio ad interdicta.
 La primera es la posesión de buena fe, que tenía como efecto hacer adquirir
la propiedad por el solo transcurso del tiempo.
 Mientras que la segunda, es la que no producía el efecto de la anterior. Vale

decir que por más que transcurriese largo tiempo el poseedor no llegaba a
adquirir la propiedad del inmueble. Ejemplo como ocurría con los territorios
situados en los confines de roma pero que otorgaban defensas a este
poseedor a través de interdictos posesorios razón por la que este no quedaba
desamparado por el derecho.
1.5
Adquisición y pérdida de la posesión:
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Para adquirir la posesión es necesario que concurran los elementos esenciales que la
constituyen: el corpus y el animus.
Para que exista el corpus se debía detentar físicamente la cosa con exclusión de otras
personas. Se adquiría el corpus cuando el sujeto tuviese una aprehensión directa e
inmediata sobre la cosa. Se debía tomar la cosa con la mano, si era mueble, o estar dentro
de ella si era inmueble. Savigny sostenía que se adquiría el corpus cuando el poseedor
puede disponer de la cosa sin ser necesario un contacto material con la misma, ejemplo: si
no estando una persona en su casa, le dejan un objeto en propiedad dentro de ella.
En lo que respecta al animus, el elemento subjetivo de la posesión, las personas incapaces

de expresar su voluntad, no podían tenerlo, pero en el derecho clásico se estableció que
estas personas pudiesen tener animus a través de sus representantes.
En cuanto a la adquisición de la posesión por interpósita persona, en el derecho clásico

solo se podía adquirir la posesión a través de personas sometidas al pater como ser los
filius, esto hasta el D. justinianeo donde se permitió que la posesión podía adquirirse por
intermedio de personas extrañas a la fría, bastando para ello una posterior ratificación.
En lo que respecta a la perdida de la

posesión, Paulo sostiene que se pierde cuando faltan el corpus y el animus, pero al ser
ambos esenciales, solo basta que falte uno de ellos para que se pierda la posesión.
Aclarado esto, tenemos que la posesión se pierde:
A) solo corpore: cuando a pesar de continuar con la intención de poseer (animus), el objeto
no puede ser aprehendido materialmente ej.: una mascota que se escapa.
B) solo animus: cuando ocurre lo contrario, es decir, desaparece la intención de poseer,

aunque se retenga la cosa ej.: un propietario vende su inmueble pero se queda habitándolo
en carácter de locatario.
C) animus et corpore: cuando desaparecen los dos elementos de la posesión: ej.: las res
derelictae: cosas abandonadas por su dueño.
1.6 DEFENSA, CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS:
En roma la posesión no era un derecho real, sino una situación fáctica, pero por sus
consecuencias se asemejaba a un derecho, por esta razón el derecho romano la protegió
a través de los denominados interdictos posesorios. Entonces los interdictos eran una
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defensa especial, que constituyeron un procedimiento estatal administrativo que habría

aparecido en la época de las doce tablas con el objeto de proteger las cosas privadas y
más singularmente las cosas públicas.
Clasificación:
Fundamentalmente existían 3 clases de interdictos: los retinandae possesionis (para

retener la posesión), los recuperandae possesionis (para recuperar la posesión), y los
adipiscendae possesionis (para adquirir la posesión).
• Los interdictos retinandae p. eran de dos clases:
a) uti possidetis: se otorgaba al poseedor de un inmueble para protegerlo contra las

perturbaciones de hecho causadas por otra persona, en tanto y en cuanto la posesión no
fuese viciosa con respecto a su oponente.
b) utrubi: este defendía la posesión de una cosa mueble. El pretor aseguraba la posesión a
quien demostrase haber poseído la cosa durante la mayor parte del año anterior a la
interposición del interdicto.
• Los interdictos para recuperar la posesión podían ser:
a) interdicto unde vi: cuando se producía un despojo violento de la posesión de cosas

inmuebles, según hubiere o no empleado armas para lograr el despojo: vi quotidiana y vi
armata; en caso de haber usado armas, la restitución era más rápida y eficaz.
b) interdicto de precario: era procedente contra la persona que no restituía la cosa cuando
tenía la obligación de hacerlo.
c) interdicto clandestino posesione: se lo ejercía contra aquel que de manera oculta y

maliciosa hubiese desapoderado al poseedor de un inmueble, que no pudo ejercer defensa
alguna a su debido tiempo habida cuenta de la forma en que había sido despojada.
• Los interdictos para adquirir la posesión, abarcan 3 especies:
a) los quorum bonorum, quod legatorum, y salviano y possessorium. El primero era el

otorgado al bonorum possessor para que obligase a quien haya entrado en posesión de la
herencia a que se la restituyera.
b) El interdicto quod legatorum podía ejercerlo tanto el heredero civil como el pretoriano
para obligar al legatario que se hubiese apoderado de las cosas legadas.
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c) El interdicto salviano era el otorgado al

arrendador de un fundo para obtener los objetos que el arrendatario hubiese introducido en
él, en caso de que este último no hubiese pagado el precio convenido.
2.1 DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA: PROPIEDAD: CONCEPTO, NAT.

JURIDICA:
La propiedad en sentido romano, es el pleno y absoluto señorío jurídico que ejerce un sujeto
sobre una cosa corporal. Deriva de la voz propietum que significa "lo que es propio". Esta
voz a su vez deriva de prope que significa "cerca". De esta manera el término propiedad
da la idea de inmediatez entre el sujeto y el objeto.
En lo concerniente a la naturaleza jurídica, la propiedad es el derecho real por excelencia.
2.2 Estructura de la propiedad romana: clases
La propiedad estuvo regulada en los albores de esta institución por normas y principios del
derecho quiritario. Posteriormente a partir del siglo IV a.C comienza a gestarse un nuevo
tipo de derecho de propiedad con principios más flexibles, la propiedad bonitaria; y ya en la
última etapa del derecho romano se llega a la equiparación de ambas propiedades,
denominándolas simplemente propiedad o dominio, de manera indistinta.
2.3 Propiedad quiritaria: concepto y requisitos:
La propiedad quiritaria era el derecho de propiedad romano por excelencia que solo
aquellos que eran ciudadanos (quirites) podían ejercer. La misma estaba sancionada por el
derecho civil romano para oponerla a otras formas menos perfectas de propiedad.
Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano, y
desde luego, libre y sui iuris. En relación a la cosa sobre la cual recaía el derecho de
propiedad, si era mueble, debía estar en el comercio, mientras que si era inmueble, además
de estar en el comercio, debía gozar del ius italicum.
En cuanto a la forma de adquisición, debía realizarse conforme a los rígidos principios del
derecho civil, ya sea mediante la mancipatio o la in iure cessio.
2.4 Propiedad bonitaria: clases:
Cuando faltaba algún requisito esencial exigido para la adquisición de la propiedad

quiritaria, la misma no podía configurarse. Con el correr del tiempo, la transmisión de la
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propiedad sin que se cumpliera con algún requisito esencial tendió a generalizarse, razón
por la cual, por vía pretoriana se admitió otro tipo de propiedad, la propiedad bonitaria, que
encontró protección jurídica en principios del derecho de gentes. El derecho pretoriano
estableció distintas clases de propiedad bonitaria según el defecto que adoleciese, y que
en consecuencia impedia la transmisión de la propiedad quiritaria:
a) La propiedad peregrina: se configuraba cuando se transmitía la propiedad a un extranjero

que por su condición de tal, no podía recibirla de acuerdo a las normas del derecho civil.
b) La propiedad provincial: tenía lugar cuando se transmitía un inmueble situado en

provincias de roma que no gozasen del ius italicum.
c) La propiedad bonitaria
propiamente dicha: era la transmitida sin cumplirse con las formalidades del derecho civil.
d) La propiedad pretoriana: tenía lugar en aquellos casos en que el pretor acordaba a una
persona poderes análogos al de la propiedad civil.
2.5 Limitaciones al derecho de propiedad:
Al ser la propiedad absoluta, el titular de la cosa no tenía límites en cuanto a su ejercicio.

Al evolucionar el derecho se advierte que en ciertos casos su ejercicio ilimitado podía ir en
contra de la comunidad o de terceros. Por esto la legislación dicto una serie de normas
restrictivas del ejercicio de este derecho. En protección del interés público:
✓ se prohibio enterrar cadáveres dentro de los muros de roma,
✓ se obligó a los propietarios de fundos ribereños a dar paso a las embarcaciones

ajenas para que pudiesen maniobrar.
A partir de fines del siglo III, los dueños de inmuebles de derecho quiritario estuvieron
obligados a pagar impuestos territoriales.
En el periodo posclásico, se concede el derecho a buscar minerales en fundo ajeno,

pagando una retribución al propietario y al estado.
En protección del interés privado se pusieron algunas limitaciones
✓ Se faculto al dueño de inmueble a pasar al de su vecino en días alternos a recoger

frutos de su árbol caídos en terreno vecino,
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✓ se prohibio que un propietario construya obras tendientes a desviar el cauce natural

de las aguas que perjudicasen a su vecino.
✓ Derecho a exigir a un vecino que cortase las ramas de un árbol que sobrepase los
15 pies de altura.
3.1Modos de adquisición de la propiedad del derecho civil:
a) mancipatio: Producía la transmisión de la propiedad de la cosa. Consistía en el cambio

de una cosa por una cantidad determinada de dinero que era pesado en una balanza,
mientras se pronunciaban palabras solemnes. Esto se llevaba a cabo con la presencia de
5 testigos y un librepens (sostenedor de balanza). Todas las personas debían ser púberes,
ciudadanos romanos y gozar del ius commercium.
b) in iure cessio: Era un acto realizado ante el magistrado simulándose un proceso de

reivindicación. De esta manera la persona que adquiría la cosa reivindicaba ficticiamente la
misma, y el enajenante, lejos de oponerse, retrocedía un paso, lo que significaba ceder a
los términos del adquiriente. De esta manera el magistrado efectuaba la addictio dando por
finalizado el acto.
c) usucapio: consiste en adquirir la propiedad de las cosas por la posesión continuada de

las mismas durante el lapso determinado por la ley. Mediante esta forma de transmisión el
adquiriente pasaba a ser propietario de derecho civil. Posteriormente se exigió que el
poseedor tuviese dos elementos: el justo título y buena fe. Justo título es todo acto jurídico
que hubiera sido por sí mismo idóneo para adquirir la propiedad de la cosa pero ya sea por
un defecto de forma o por un vicio de fondo, solamente legitimaba el comienzo de la
posesión. Mientras que la buena fe es la convicción del poseedor de que la cosa le
pertenece.
d) adjudicatio: es el otorgamiento del derecho de propiedad por parte del juez en juicios de
división de condominio.
e) lex: es la forma de adquirir la propiedad de una cosa por una disposición legal. Por
ejemplo en el caso de encontrar un tesoro enterrado en terreno ajeno, se le conferia la
propiedad de la mitad del tesoro a quien lo encontraba.
B) Modos de adquisición de la propiedad del derecho de gentes:
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a) tradición: es la entrega de una cosa efectuada por el propietario a otra persona para
que ocupe su lugar jurídico (de propietario). Para que esta entrega configurase también la
entrega del derecho real de propiedad, se establecieron los siguientes requisitos:
1) que las partes sean capaces de enajenar, debiendo ser el vendedor propietario de la
cosa, y que el comprador sea capaz de adquirir.
2) que el vendedor exprese su voluntad de transferir la propiedad de la cosa, y el comprador,

de recibirla.
3) que realmente se remitiese la posesión de la cosa, como manifestación externa de la

voluntad.
4) que exista una relación jurídica apta para justificar la transferencia de la propiedad, es
decir, permitida por la ley como ser un contrato de compraventa.
b) ocupación: consiste en tomar una cosa sin dueño, con la intención de adquirir la
propiedad de la misma. Los proculeyanos consideraban que el dueño perdía la propiedad
de la cosa abandonada recién al momento que otra persona la aprehendía, mientras que
los sabinianos consideraban que la perdida se producía en el momento en que el propietario
abandonaba la cosa.
c) accesión: es una forma de adquisidor de la propiedad de una cosa que se incorpora

natural o artíficamente a otra, y que por esta razón pasa a pertenecer al dueño de la cosa
principal. El D.R distinguió 3 clases de accesión:
1) ACCESION DE UN INMUEBLE A OTRO: solo podía ocurrir por hechos naturales, como
el ALUVION: que son todas las aglomeraciones de tierra formadas de manera imperceptible
en fundos ribereños, o la AVULSION: que se da cuando un pedazo de tierra es arrancado
por la corriente del rio, incorporándose a otro terreno, o una isla que se forma en medio de
un rio, o un rio que abandona totalmente su cauce originario, secándose el cauce anterior,
y pasando de esta manera el terreno seco a ser propiedad del titular del fundo ribereño.
2) ACCESION DE UNA COSA MUEBLE A UN INMUEBLE: se da cuando en un fundo son

introducidos objetos muebles que se incorporan al mismo. Al ser el inmueble la cosa
principal, lo que se une al pertenecer al propietario de dicho inmueble. El caso más
relevante en ente tipo de accesión era la edificación, en la que se podían presentarse dos
hipótesis:
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i) que se construya en terreno propio con materiales ajenos: en este caso el dueño de los
materiales podía reclamar el valor de los mismos si era de buena fe, pero si el dueño del
terreno era de mala fe debía pagar el doble del precio de los materiales.
ii) si pasaba lo contrario, el propietario del inmueble adquiría la propiedad de los materiales.
3) ACCESION DE UNA COSA MUEBLE A OTRA: tiene lugar cuando 2 cosas muebles
pertenecientes a dos personas distintas se unen, formando un todo único. El D.R.
reglamento varios casos de adquisición de la propiedad.
i) ferruminatio: consiste en soldar dos objetos del mismo metal, adquiriendo la propiedad de
este el dueño del objeto con mayor valor.
ii) textura y pintura: textura es el bordado realizado sobre una tela, mientras que tintura es
la coloración de telas, en estos casos la propiedad es adquirida por el dueño de la tela.
iii) pintura: consiste en pintar una tela o madera: Paulo considera que el dueño de la tela o
madera adquiere la propiedad sobre lo pintado sobre ella, mientras que Gayo considera
que la obra artística tiene un valor superior siendo en consecuencia la cosa principal.
Justiniano se inclinó por esta última solución.
iii) especificación: es la transformación de la materia prima en una especie nueva: Los

sabinianos consideran que la propiedad de esta nueva especie es adquirida por el dueño
de la materia prima. Mientras que los proculeyanos dicen que quine adquiere la propiedad
es el especificador, al ser la nueva especie producto de su trabajo.
d) Prescripto longi temporis: Ente los modos de adquirir la propiedad del derecho civil,
está la usurpación con sus correspondientes requisitos. Del análisis de esto resulta que no
se puede adquirir la propiedad por este medio el que fuera ocupante de fundos provinciales,
porque en las provincias romanas, el derecho que podía ejerce un derecho revestía el
carácter de dominio imperfecto. Por esta razón, durante el derecho imperial con el objeto
de otorgar una defensa a una larga posesión se creó el exceptio temporalis que se
denominó prescripto longi temporis.
En un principio, esta excepción no hacia adquirir la propiedad provincial ni autorizaba a

reivindicar el inmueble, sino que solamente podía ejercerse como defensa de la posesión.
Con el transcurso del tiempo la prescripto longi temporis llego a equipararse al usucapio,
requiriéndose la concurrencia de los requisitos de buena fe, justo título, y transcurso del
tiempo establecido por la ley.
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En el derecho justinianeo se produce un cambio de terminología ya que el termino usucapio

se utiliza solo para la adquisición de propiedad de cosas muebles estableciéndose un plazo
de tres años, mientras que el termino Prescripcion es empleado para la adquisición de
cosas inmuebles estableciéndose un plazo de diez años entre presentes, y de veinte años
para el caso que el propietario y el inmueble poseído por otro no se encontrasen en la
misma provincia.
Por ultimo en el caso que faltase el justo título para que tuviese lugar la usucapión el
derecho romano, creo la prescrptio longissimi temporis, llegando el poseedor a adquirir la
propiedad al transcurrir treinta años sin que fuese necesario el requisito de justo título.
3.2 PERDIDA DE LA PROPIEDAD:
Tiene lugar cuando por alguna razón llegase a faltar alguno de los requisitos para su
existencia. Por ello, la perdida de la propiedad se produce:
A) Por pérdida del objeto: se extingue el derecho de propiedad cuando el mismo perece,
cuando es consumido, cuando se hace inhábil para detentarlo, o cuando sale de la esfera
de custodia de su propietario.
B) Por voluntad de su titular: cuando enajena la cosa, o la abandona.
C) Por imperio de la ley: cuando la ley deja de reconocer y de proteger el derecho de su

titular.
3.3 COPROPIEDAD:
Concepto: El condominio es el derecho real sobre la cosa propia que pertenece a 2 o más
personas sobre partes alícuotas. Al ser la propiedad romana exclusiva, al principio el D.R
no legislo a este otro derecho sobre la cosa propia, pero ante la evidencia de su existencia,
posteriormente tuvo que hacerlo.
Caracteres:
Conforme a la naturaleza del condominio, tenemos que
a) este supone la existencia de 2 o más sujetos que son propietarios de una cosa con
igualdad de derechos que subsisten mientras dura el estado de indivisión.
b) el condominio es ejercido por todos los condóminos sobre la misma cosa sobre la cual
tienen iguales derechos y obligaciones.
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c) los copropietarios reconocen la existencia de cuotas ideales que recién pueden

materializarse cuando se produzca la división del objeto.
3.4 Constitución: elementos. / Extinción:
El condominio podía constituirse por voluntad de las partes (comunidad convencional), o

por un acto ajeno a las mismas (comunidad incidental), como ser el caso de una herencia
con varios herederos que adquieren en condominio la totalidad de la misma.
Con respecto a actos de administración cada condómino gozaba del ius prohibendi, para
oponerse a las alteraciones que los demás condóminos pretendiesen hacer sobre la cosa.
Con respecto a los actos de disposición, cada condómino podía enajenar su parte ideal,
continuando el comprador detentándola de tal manera.
Si las partes se ponían de acuerdo en extinguir el condominio, este cesaba, quedando cada
sujeto como propietario de la parte concreta y material. Si por el contrario las partes no se
ponían de acuerdo en extinguir el condominio, cualquier condómino podía exigir la división
de la cosa que tenían en común. Para ello y según el caso podían ejercer las siguientes
acciones:
a) Actio familiae erciscundae: podían ejercerla los coherederos para dividir el patrimonio
heredado, y obtener la propiedad de las cosas que les correspondiese.
b) Actio communi dividundo: esta tendía a resolver cualquier tipo de condominio que no
provenga de una herencia
c) Actio finiun regundorum: Era procedente para separar los límites de dos fundos que
estuviesen confundidos. Los terrenos en roma debían estar separados por una franja de
tierra de 5m de ancho.
4.1 DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA.
Además de los derechos reales sobre la cosa propia, temas expuestos en el capítulo
precedente, en Roma se originaron otras clases de derechos reales que, por su naturaleza
y finalidad restringieron el pleno ejercicio del derecho de propiedad.
Nacieron al incrementarse la agricultura que, como sabemos, constituyo la actividad

económica más importante del pueblo romano desde su fundación, y a lo largo de los
primero su historia.
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Al constituirse sobre la cosa ajena (iura in re aliena), restringen el ejercicio del pleno derecho
que detenta el propietario sobre el objeto bajo su dominio en mayor o menor medida, según
fuera el derecho de que se trate.
El principal y más antiguo derecho real sobre la cosa ajena, producto del derecho quiritario,
es el derecho de servidumbre, procediendo con posterioridad el derecho honorario a dar
origen y configuración propia a otros derechos reales sobre la cosa ajena, debido a
necesidades que iban surgiendo en virtud de las relaciones jurídicas cada vez más
complejas que demandaba la expansión agrícola.
4.2 SERVIDUMBRE: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASIFICACION.
En sentido etimológico, el término “servidumbre” proviene de la voz servis, la que indica un

poder de sumisión.
En sentido jurídico, servidumbre es el derecho real sobre la cosa ajena mediante el cual
una persona ejerce un poder sobre la cosa de propiedad de otra persona, ya sea a su favor,
o a favor de un inmueble determinado.
De este concepto se infiere que el ius utendi y/o el ius frutendi del titular del fundo sirviente
se encuentre separados del derecho de propiedad, produciéndose una disminución a la
libertad del ejercicio de este derecho.
Tambien del análisis del concepto se desprende que las servidumbres podían ser de dos
clases:
1) Cuando el derecho consiste en una sujeción jurídica permanente de un fundo en

beneficio de otro fundo estamos en presencia de una servidumbre predial o real. El
inmueble que está gravado con este derecho se denomina fundo sirviente, mientras que el
inmueble a cuyo favor se ha establecido el derecho, se denomina fundo dominante.
2) Cuando se ha concedido a una persona distinta del propietario el uso de una cosa con
carácter de derecho real, estamos en presencia de una servidumbre personal.
A pesar de que ambas categorías responden en su género a la misma naturaleza, entre las
servidumbres prediales y personales existen marcadas diferencias:
1. Las servidumbres prediales se establecen para un permanente beneficio del fundo

dominante. Las servidumbres personales se constituyen en beneficio de una
persona determinada.
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2. Las servidumbres prediales son perpetuas. Las servidumbres personales son

temporales y generalmente se extinguen con la muerte de su titular.
3. Las servidumbres prediales solamente pueden tener como objeto cosas inmuebles.
Las servidumbres personales, cosas muebles o inmuebles.
Además de las diferencias señaladas, que ya caracterizan a ambas servidumbres, las

servidumbres prediales tienen características que les son propias.
1. Son inherentes al fundo, en consecuencia, deben transmitirse con el mismo, sin que
puedan enajenarse en forma separada.
2. Son indivisibles, y si por cualquier razón llegasen a dividirse, ya sea el fundo

dominante tendrá el derecho a ejercer la servidumbre completa; y, a la inversa, cada
parte del fundo sirviente deberá soportar la servidumbre en su totalidad.
3. Al tener por objetivo beneficiar un fundo, solamente ser ejercida en estricta utilidad
de este;
4. Deben ser posibles, en el sentido de que indispensable la contigüidad entre los

fundos.
SERVIDUMBRE PREDIALES: RUSTICAS Y URBANAS
Las servidumbres prediales a su vez pueden ser de dos especies: rusticas y urbanas. El
eje diferenciador entre ambas está dado por el fundo dominante. En efecto, si fuese un
terreno libre de edificación destinado a la producción agrícola, la servidumbre predial será
rustica. Por el contrario, si fuese un edicto, será urbana.
Las servidumbres rusticas fueron las más antiguas debido a la ya mencionada importancia
que tenía la agricultura en los albores de Roma, estableciéndose una gran cantidad de
servidumbres de este tipo.
Entre las más importantes, y a su vez más antiguas:
1. las servidumbres de éter, que otorgaban el derecho de transitar por el fundo

sirviente a pie,
2. a caballo o en litera; la de ductos, que conferia el derecho de arrear ganado;
3. y de la vía, mediante la cual se podía transportar cosas a través de un camino
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cuyas medidas fueron establecidas en 8 pies en línea recta, y 16 pies en las curvas
o codos.
Las servidumbres urbanas no tuvieron la importancia de las anteriores, pero surgieron

cuando el legislador advirtió la necesidad de reglamentar lo concerniente a la carga que
debían soportar las edificaciones vecinas. Con el correr del tiempo estas servidumbres
tambien fueron numerosas, y a los efectos de ilustrar al lector mencionaremos las siguientes
a título de ejemplos: la servidumbre de apoyar vigas en el muro del fundo sirviente; la de
prohibir que el vecino levantase un edificio más arriba que determina altura; la que prohibía
a un vecino privar al otro de luz natural.
SERRVIDUMBRES PERSONALES: USUFRUCTO, USO, HABITACION Y OPERAE

SERVORUM.
Las servidumbres personales se configuran- como ya lo adelantamos- cuando se concede

a una persona distinta del propietario el uso de una cosa con el carácter de derecho real.
Estas comprenden las especies correspondientes al usufructo, uso, habitación y operae

servorum.
-EL USUFRUCTO es el derecho real a percibir los frutos de una cosa ajena, sin que se
pueda alterar la esencia ni el destino económico de dicha cosa.
Las características del usufructo están referidas:
1. A la correlación con la estructura y destino económico de la cosa: en este sentido, el

usufructo debe ejercer su derecho conforme al destino dado por el propietario a la
cosa.
2. Por el carácter personal y temporal de este derecho: significa que el usufructo es un

derecho intransmisible instituido a favor de una persona determinada. En razón de
ello, la servidumbre se extingue con la muerte del usufructuario, o cuando sufre una
capitis deminutio;
3. Por ser divisible: a diferencia de otras servidumbres, el usufructo, en razón al objeto

al que está afectado, es divisible, y no hay obstáculo que impida constituirse.
4. Porque solamente puede constituirse cobre cosas no consumibles: en efecto, por su

naturaleza, el usufructuario no puede alterar la esencia de la cosa, tal como nos
referíamos al dar el concepto de este derecho. Asi, en el caso de recaer el usufructo
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sobre un patrimonio, se consideraban no incluidas las cosas consumibles que

estuviesen dentro de ese patrimonio. Como excepción, en epoca del emperador
Tiberio se estableció que las cosas consumibles estaban comprendidas en el
usufructo de un patrimonio establecido por legado, recibiendo el legatario
usufructuario la propiedad de las cosas consumibles con la obligación de dar caucion
de restituir la misma cantidad de cosas al concluir el usufructo. Posteriormente se
generalizo esta norma para aplicarse a diferentes casos, e incluso fue posible dar en
usufructo una cosa incorporal. De esta manera tuvo su origen el cuasi-usufructo.
-EL USO (USUS) es la servidumbre personal mediante la cual una persona tiene el derecho
de usar una cosa ajena conforme a su naturaleza, pero sin percibir sus frutos.
El uso es un derecho indivisible, y con el transcurso del tiempo la jurisprudencia le confirió

al usuario el derecho, no solo de usar la cosa, sino tambien de percibir algunos frutos
necesarios para la subsistencia propia de su grupo familiar.
Al igual que en el usufructo, el titular del uso debe prestar caucion para garantizar la
conservación de la cosa y su restitución en tiempo y forma.
-LA HABITACION es la servidumbre personal que facultaba a su titular a habilitar una casa
ajena.
Este derecho quedo configurado como servidumbre autónoma recién en la epoca de

Justiniano, puesto que en el derecho clásico solía confundírsela con el derecho de uso.
La diferencia fundamental entre el usus y la habitación radica en que el usuario de una casa
puede habitarla o cederla gratuitamente, pero no arrendarla; el titular de una servidumbre
de habitación puede – a la inversa- habitarla o arrendarla, pero no puede cederla
gratuitamente.
Al igual que en las servidumbres anteriores, quien ejerce el derecho de habitación, está
obligado a prestar la caucion correspondiente.
-OPERAE SERVORUM Es la servidumbre personal mediante la cual una persona tiene el

derecho de utilizar el trabajo de un esclavo ajeno.
Tiene origen en disposiciones testamentarias, al ser frecuente encontrar en

manifestaciones de última voluntad legadas a favor de una persona para que se utilice el
trabajo de un esclavo.
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La naturaleza jurídica de este derecho no fue interpretada de manera uniforme en el

derecho clásico, ya que algunos jurisconsultos lo habían equiparado con el usufructo,
mientras que otros los consideraban asimilado al uso.
Con posterioridad aprese en el Digesto con título especial entre los derechos de usufructo
y uso, por lo que se infiere que Justiniano quiso darle una configuración de servidumbre
autónoma.
CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres podían constituirse de dos maneras: directa o indirectamente.
Se constituían de manera directa cuando el propietario de un funda la cabra a favor de un

fundo vecino.
Se constituía indirectamente cuando el propietario enajenaba parte del fundo y se reservaba

una servidumbre a su favor.
El derecho civil estableció que la servidumbre podía constituirse directamente mediante la

in iure cessio, por adjudicatio en los juicios de deslinde y partición, y por legatum per
vindicationem, que atribuía al legatario la correspondiente servidumbre.
El derecho honorario admitió que las partes se obliguen a traes de una convención a
respetar el ejercicio de este derecho, generalizándose su constitución mediante pactos y
estipulaciones (pactinibus et stipulationibus) entre los titulares de los fundos provinciales,
debido a que no podían ser propietarios conforme al derecho quiritario. En efecto, la forma
habitual de constituir la servidumbre era mediante un pactus, seguido de una stipulatio, en
la cual, quien prometió la servidumbre se obligaba a respetar la convención, como así
tambien a pagar una indemnización para el supuesto de que, con posterioridad, se
opusieran al efectivo ejercicio de la servidumbre de la contraparte.
EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
Las causas de las servidumbres son variadas referimos a:
1. La confusión, que tiene lugar cuando se reúne en la misma persona la calidad de

titular del fundo dominante y del fundo sirviente, en razón de que no se puede ejercer
servidumbre sobre cosa propia, como ser, por ejemplo, si el titular del fundo
dominante compra o hereda el fundo sirviente.
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2. La renuncia al derecho de servidumbre: hasta el derecho justinianeo solamente se

Podia renunciar mediante las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio,
con Justiniano se admitió cualquier otra forma.
3. El no uso del fundo sirviente: cuando las servidumbres que necesitan una actividad
positiva de su titular sobre el fundo sirviente (por ejemplo. Al servidumbre de paso)
no se usan por un tiempo fijado en la ley, el cual vario conforme a la evolución del
derecho.
En las servidumbres que consisten en la facultad de impedir que el titular del fundo sirviente
realice alguna actividad, la falta de ejercicio se computa desde que dicho dueño controla el
acto prohibido ejemplo: si se hubiera construido un edificio más alto que la altura permitida,
y su vecino no se hubiese opuesto a ello.
4. Destrucción del fundo dominante o del fundo sirviente, puesto que ya no hay
posibilidad de ejercer la servidumbre.
5. Transformación del fundo sirviente: de tal manera que no pueda dar la utilidad en
que consista la servidumbre al fundo dominante.
6. Muerte del titular de las servidumbres personales.
7. Capitis deminutio del titular de las servidumbres personales, con excepción de las
servidumbres de habitación y de operae servorum. Debemos aclarar que en el
derecho justinianeo la capitis deminutio mínima fue excluida como causal extintiva
de las servidumbres personales.
4.2 ENFITEUSIS Y SUPERFICIE: CONCEPTO, CARACTERES, CONSTITUCION Y

EXTINCION.
ENFITEUSIS
En sentido etimológico, el termino enfiteusis significa plantación.
En sentido jurídico, la enfiteusis es un derecho real sobre la cosa ajena, transmisible por
los actos entre vivos o por disposicion de última voluntad, que consiste en el más amplio
disfrute de un fundo ajeno, debiendo su titular, denominado enfiteuta, cumplir determinadas
obligaciones con respecto al dueño del fundo.
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Los derechos del enfiteuta llegaron a ser tan amplios, que en la práctica, ya en epoca de
Justiniano, se llegó incluso a confundir con el propietario, al utilizar inclusive el termino de
domino útil para sintetizar las facultades del enfiteuta.
Asi, vemos que además de percibir los frutos, tanto naturales como civiles que produjera la
cosa, Podia inclusive transmitir su derecho a terceras personas. En este caso, el enfiteuta
tenía la obligación de notificar al propietario, quien podía ejercer el derecho de preferencia
de adquirir la cosa con todas las mejoras que se hubiesen realizado en el plazo de dos
meses. El enfiteuta podía adquirir servidumbres a favor de un fundo enfiteutico, e inclusive
estaba facultado a constituir un derecho real de hipoteca sobre su derecho de enfiteusis.
Como contrapartida, el enfiteuta estaba obligado a:
1. abonar el precio periódico, que generalmente era anual, que se hubiese pactado;
2. conservar la cosa en el mismo estado en que la había recibido;
3. pagar los impuestos correspondientes al fundo; restituir el inmueble al cumplirse el

plazo pactado.
Al igual que la superficie, la enfiteusis podía constituirse por acuerdo de partes o por
disposicion de última voluntad.
La extensión de la enfiteusis tenia lugar por las mismas causas que provocaban la extensión
de la superficie, produciéndose además por no haber pagado los impuestos por tres años,
por haber producido daños graves en el fundo y por enajenar la enfiteusis sin notificar al
propietario.
SUPERFICIE
En su etimología, el termino superficie proviene de los vocablos súper y facies que significa
la parte o cara superior de un objeto.
En su acepción jurídica es el derecho real sobre la cosa ajena que otorga a su titular,
denominado superficiario, el pleno disfrute de un edificio construido en suelo ajeno,
pagando para ello un canon.
Recordemos que en virtud del principio de la accesión como modo de adquirir la propiedad,
todo lo que se construyese sobre el suelo era adquirido por el propietario de este, razón por
la cual este derecho real sobre la cosa propia recién aparece en el derecho postclásico por
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obra del pretor.
En cuanto a su constitución, el derecho de superficie Podia originarse tanto por los actos
inter vivos, como mortis causa. En el primer caso, se debía pagar un canon de una sola vez
o por periodos estipulados, y se pactaba por largo tiempo.
El superficiario, además de pagar una suma de dinero, debía abonar tambien los impuestos,
debiendo restituir en tiempo y forma el propietario del fundo el edificio, en el estado en que
lo recibió, estando además obligado, en consecuencia, a realizar todas las reparaciones
tendientes a la conservación del edificio.
La superficie se extingue:
1. Por el cumplimiento del plazo pactado.
2. Por confusión, la que se producía cuando el superficiario adquiría la propiedad del

suelo, o viceversa.
3. Por destrucción total del fundo.
4. Por haberse dispuesto por alguno de los medios establecidos por la ley su
transformación en res extra commercium.
5. Por haberse pactado una condición resolutoria.
4.1 DERECHOS REALES DE GARANTIA
Son aquellos constituidos a favor del acreedor para garantizar el cumplimiento de la

obligación principal.
Como antecedente histórico, tenemos el hecho de que en el antiguo derecho romano el

deudor respondía inclusive hasta con su persona por las obligaciones que hubiera
contraído. Al evolucionar el derecho y dejar de lado este principio, los romanos aseguraron
sus créditos mediante garantías personales colocando a otra persona fiador en el
compromiso de cumplir con la obligación del deudor principal. Con posterioridad, y como
consecuencia del principio jurídico que establece que le patrimonio es la prenda común de
los acreedores, surgieron otras clases de garantías, las garantías reales, que en roma
fueron: fiducia, prenda e hipoteca.
4.2 LA FIDUCIA: CONCEPTO. OBJETO
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Es la más antigua de las garantías reales y consiste en la transmisión de la propiedad por

medio de la mancipatio, acompañándose un pacto mediante el cual el acreedor denominado
fiduciario quedaba obligado a devolver la cosa transmitida cuando fuese cancelada la
deuda.
En principio, la cosa quedaba en propiedad del acreedor fiduciario, pero con la particular
característica que ingresaba a su patrimonio en carácter transitorio, no definitivo, al ser
solamente garantía del crédito.
No obstante, el acreedor resultaba sumamente beneficiado, puesto que aunque

temporalmente, detentaba la propiedad de la cosa, con todos los beneficios que tiene el
derecho de dominio. Asi, si enajenaba la cosa, el deudor, una vez cancelada la deuda Podia
ejercer una accion, la actio fiduciae para reclamar la devolución. Pero como tal accion no
era real si no personal, solamente podía lograr una indemnización por incumplimiento de lo
que se había convenido, careciendo en absoluto de algún medio idóneo para que le
restituyesen la cosa que había dado en garantía.
Fundamentalmente esta fue la razón por la que la fiducia fue dejándose de usar, dando
lugar a la aparición de nuevas garantías reales: la prenda y la hipoteca.
4.3 PRENDA
La prenda consistió en sus comienzos en la entrega de la tenencia de una cosa mueble o

inmueble al acreedor prendario, continuando el deudor prendario con la propiedad de la
cosa.
Adquiere relevancia cando la fiducia cae en deudo por los inconvenientes ya señalados. Se
constituye mediante un contrato en el que el deudor entregaba al acreedor la tenencia de
una cosa a título de prenda, y este último se obligaba a restituirla una vez extinguida la
deuda.
Para afianzar el hecho de que se asegurase la obligación contraída por el deudor, se

incorporaba a su constitución un pacto (pactum comissorium) mediante el cual se establecía
que en caso de incumplirse con la obligación asumida, el acreedor pasaría a ser propietario
de la cosa entregada en prenda o sino, que el acreedor pudiese vender el objeto y cobrarse
el crédito.
El pacto comisorio fue abolido por una constitución de Constantino.
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El pactum de distrahendis pignore se consustancio, es decir, paso a ser de la esencia de la

prenda puesto que se lo considero sobreentendido- de manera tacita- aunque no se lo
hubiere convenido expresamente; esto se configuro en epoca de los severos.
4.4 HIPOTECA
Este término se empleó para identificar una variedad de la prenda, que, como sabemos
podía recaer sobre las cosas muebles o inmuebles, en la que la tenencia de la cosa que
garantiza la obligación no se trasladaba al acreedor hipotecario al momento de constituirse
el derecho real, sino recién cuando la deuda principal que se ha garantizado quedaba
incumplida.
Esta garantía real comenzó a emplearse en los contratos de arrendamiento de fundos

rurales, extendiéndose luego a otros contratos.
En estos casos, el pretor creo la actio serviana a favor del arrendador para que pudiese
perseguir los objetos dados en garantía contra cualquier persona que se hubiese apropiado
de ellos. Posteriormente esta accion tomo el nombre de actio Hypothecaria o pignoraticia
in rem, y la garantía que implicaba se denominó hypotheca.
Si bien la prenda y la hipoteca en Roma constituyen una misma institución, cada una se
perfilo con su propia identidad, no tanto por el objeto que constituía la garantía, sino por la
tenencia de dicho objeto. En las institutas está perfectamente definida esta cuestión, al
mencionarse que en la prenda la posesión del objeto es transmitida en el mismo acto de
llevarse a cabo el acuerdo, mientras que en la hipoteca, el objeto queda en poder del deudor
hipotecario.
Mediante el ejercicio de la actio hypothecaria el acreedor estaba facultado a utilizar el ius

possidendi y el ius distrahendi.
El ius possidendi es la facultad del acreedor hipotecario a tomar la cosa en el caso de que
el deudor haya incumplido con su obligación. Este derecho implicaba además el ius
persequendi que consistía en tomar la cosa, no solamente del deudor, sino de cualquier
persona extraña a la relación jurídica que la estuviese detentando.
El iud distrahendi conferia al acreedor que ya tuviese la cosa en su poder, la facultad de

venderla para poder cobrar el crédito que se hubiera garantizado.
Para que el acreedor pudiese hacer efectivo su derecho de venta era necesario que se
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cumplieran los siguientes requisitos:
1. Que la deuda se encontrase vencida.
2. Que hubiese una sentencia judicial firme que haya condenado al deudor.
3. Que el acreedor hubiese manifestado su voluntad de vender la cosa.
Luego de haberse cumplid con estos recaudos, y transcurridos dos años, el acreedor ya
estaba en condiciones de vender la cosa. Si no hubiese personas interesadas en la compra,
el derecho autorizo al acreedor a adquirir la propiedad de la cosa hipotecada, siendo
necesario que lo pidiese al emperador, y que este le adjudique el dominio.
No obstante lo señalado, el deudor tenia todavía derecho a comprar al acreedor la cosa-

dentro de un plazo de dos años- pagando al deuda con más sus intereses. Si no lo hacía
en el plazo fijado, la cosa pasaba definitivamente a ser propiedad del acreedor.
En lo relativo a la extensión de la hipoteca, al tratarse de un derecho real accesorio, se

extinguia si la deuda principal se hubiese cancelado por cualquiera de los modos
establecidos por la ley. Tambien se extinguia por cualquiera de las causas por las que se
extinguían los derechos reales sobre la cosa ajena, como ser la confusión, la renuncia a la
garantía hipotecaria etc.
UNIDAD 14: DERECHO SUCESORIO. SUCESION AB INTESTATO- ATENCIO
Sumario:
PUNTO UNO: Sucesión: concepto. Origen, fundamento y presupuestos de la

sucesión universal mortis causa. Clases de sucesión: testamentario y ab intestato.
La hereditas: requisitos. Bonorum possessio: concepto, origen y clases.
PUNTO DOS: Sucesión intestada: prejustinianea. Sistema del derecho civil y del
derecho pretoriano: bonorum possessio decretalis y edictalis. Reforma en el derecho
imperial. Justinianea. Sistema de las novelas 118 y 127. Orden sucesorio de los
descendientes, ascendientes y colaterales.
1.1 Sucesión: concepto:
En nuestra materia, sucesión, es la entrada o continuación de una persona o cosa en lugar

de otra.
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• Sucesiones singulares e universales: En las primeras, el sucesor ocupa el lugar del

causante limitado a una relación jurídica en particular, ya que carece de vocación al
todo, ejemplo, compraventa o legado. Mientras que en en las sucesiones
universales, un sujeto ocupa el lugar de otro en la totalidad de las relaciones en que
este ultimo era titular.
• Sucesiones inter vivos y mortis causae: En las primeras, el titular de una relación
juridica, es reemplazado durante el transcurso de su vida por otro; como seria el caso
de una compraventa. Mientras que si la sucesión se produce despues de acaecido
el fallecimiento de una persona, estamos frente a una sucesión mortis causae.
Origen de la sucesión romana:
El derecho sucesorio romano, se encargo de normar sobre las relaciones familiares,

patrimoniales, derecho de patronato y respecto del culto familiar, una vez que fallecía el
paterfamiliae.
Sus normas, originalmente formaron parte del ius gentilitatis, y posteriormente como parte
del derecho quiritario, esas mores maiorum consuetudo, terminaron cristalizadas en la ley
de las 12 tablas. Es en este último cuerpo normativo en donde se enuncian las ordenes
sucesorios según el antiguo derecho civil o quiritario, de donde surge en primer lugar se
debe respetar la voluntad del causante expresada mediante el testamento. Pero como esta
data del siglo V a.C, se cuestiona sobre cual fue el criterio original para suceder, si
parentesco o testamento.
Paralelamente al derecho civil, el pretor fue forjando normas y principios jurídicos que
contribuyeron a la evolución del derecho romano. Asi fue que a través de la bonorum
possessio, el derecho honorario admitio que otras personas que estaban excluidas de la
sucesión civil, tuvieran la posibilidad de ocupar el lugar del heredero.
Fundamento:
El derecho sucesorio romano tuvo en mira distintos objetivos: a) determinar

quien o quienes quedaban como responsables y titulares de la familia. No representa
obstáculo alguno si hay un solo sucesor, pero en el caso de ser dos o mas el patrimonio se
divide entre tantos sucesores correspondan
b) dar continuidad a la empresa familiar, posibilitando el pago a los acreedores del

causante. Debido a que el paterfamiliae en ciertos casos carecía de hijos legítimos, que
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obstaculizaría la continuidad de su grupo familiar, existieron instituciones como la

adrogación, adopción y convenio in manu
c) dar continuidad al culto familiar: El unico modo de garantizar la continuidad de la sacra

privada era asegurando herederos.
d) determinar a quien beneficiaria el derecho de patronato del causante sobre sus esclavos
manumitidos y cuando heredaba el patrono a su liberto cuanto este premoría: también les
iba
Presupuestos de la sucesión universal mortis causae:
El primer requisito lógico para estar ante una sucesión universal mortis causae, es el
fallecimiento del paterfamiliae.
También el causante debía gozar de la testamenti factio activa, para la cual debía ser libre,
ciudadano romano y capaz de hecho.
También se le exigía a quien iba a ocupar el lugar del causante la testamenti factio passiva,
esta capacidad exigía que el sucesor fuese libre y ciudadano romano, y además que fuese
sui iuris, o sea que debía gozar de la totalidad del caput.
Para facilitar la continuidad de la familia, se admitio que el pater, instituyera por testamento
a personas que carecian de estas exigencias, como son los casos de los filiifamiliae y
esclavos.
Con respecto al filiifamiliae era consecuencia logica que tras su fallecimiento alcanzaran la
calidad de sui iuris, o sea que en caso de ser puberes lograrían el caput. Tratandonse de
filiifamiliae sometidos a otra patria potestad, pudieron ser instituidos herederos pero como
órganos de adquisicion de su paterfamiliae, por lo cual no se favorecieron directamente sino
en virtud de la posterior posibilidad de heredar en un futuro al paterfamiliae.
Los esclavos podían ser instituidos herederos si en el mismo testamento se los manumitia,
lo que los convertía en libres y ciudadanos.
El llamamiento era el estadio de espera en el que se invitaba al sucesor, sea heredero o

bonorum possessor, a que suceda al causante.
El ultimo requisito era la adquisitio hereditatis o adquisicion, cuyo efecto consistía en la

confusión de los patrimonios del heres con el del causante. Tratandose de un heredero
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suyo y necesario la adquisicion se producia automáticamente y de pleno derecho, mientras

que para el caso de los herederos voluntarios, consistía en una aceptación seria que se
producia mediante la aditio, o mediante la cretio.
Sucesion intestada:
Cuando el pater no había manifestado su voluntad instituyendo por testamento a quien

debía continuar con su personalidad jurídica, o el testamento otorgado resultaba invalido,
se les atribuía la herencia a quienes integraban la familia proprio iure, por ser herederos
suyos y necesarios; y en su defecto al proximo agnado, y a falta de este, corresponderia la
sucesion al gentil.
Heriditas o herencia:
Es, en derecho romano, el conjunto de derechos, obligciones, situaciones posesorias, y

responsabilidades patrimoniales que los herederos reciben del causante. Al sucesor del
derecho civil se lo denomino heres, este adquiría el título de heredero y continuaba la
personalidad del causante. pero la hereditas no se extendía a todas las relaciones en que
el causante fue titular, siendo excepciones: el estado familiar, los derechos de usufructo,
uso, habitación, servidumbres personales, tutela y curatela en virtud del carácter intuitu
personae de estos derechos.
Acciones que la hereditas otorgaba a sus beneficiarios: la actio petito hereditas: Para hacer
valer sus derechos hereitarios, y la actio familiae erciscundae, para solicitar la divicion del
condominio conformada cuando concurrían simultáneamente varios heres.
BONORUM POSSESSIO:
Fue un medio legal que concedió el pretor a través del edicto, a ciertos parientes, previa
petición de ellos, para tomar posesión de los bienes hereditarios, sin considerarlos
herederos. El bonorum possessor no era un heres, sino que ocupaba el lugar del heredero,
por lo tanto no adquiria la propiedad sino el señorío de hecho que le otorgaba el pretor al
concederle la posesión de los bienes. Mediante la bonorum possessio, no se transmitia mas
que la posesión de los bienes, no asi propiedad alguna. El plazo para peticionar era de un
año útil para los ascendientes y descendientes y cien días utiles para los demás
interesados, plazos que se contaban desde que se tenía conocimiento de la muerte del
causante.
Clases de bonorum possessio:
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• Bonorum Possessio Edictalis: eran las que se concedían en los casos previstos por
el edicto. Cuando la bonorum possessio no estaba comprendida en el edicto, el
pretor la podía conceder en casos especiales mediante decretos, tratándose de
casos especiales en los que se tenia previo conocimiento de la causa. Estas se
denominaban
• Bonorum Possessio Decretalis; dentro de esta se conocieron la B. P. ventris

nomine, que se la concedió a la mujer encinta en nombre del hijo por nacer; la B.P.
furiosi nomine, que se le concedió al curador del loco, y la B.P ex edicto carboniano,
que se le concedió al hijo impuber cuyo estado era disputado y que recién se iba a
dilucidar su juzgamiento al llegar a la pubertad.
Otra clasificacion diferencio 3 clases de bonorum possessio:
a) Bonorum P. secundum tabulas: Era la otorgada conforme a las tablas de un testamento

prima facie valido. Mientas que en la B. P. sine tabulas a falta de testamento era el pretor
quien concedía el señorío de hecho sobre los bienes; y la ultima, la B. P. contra tabulas,
era la concedida a otras personas en contra de la voluntad del testador.
Tambien tenemos que, la bonorum possessio podia ser concedida
• sine re, es decir, sin garantías de que el B. possessor la podía conservar

indefinidamente, pudiendo el poseedor ser vencido por el heredero civil, o por
cualquiera que se presentara posteriormente invocando mejor derecho. Pero
cuando el magistrado la concedía
• cum re, el poseedor iba a mantener su posesion incluso contra el heredo civil,
reteniendo los bienes.
PTO 2
Sucesión intestada: a) prejustinianea
Cuando el pater no había manifestado su voluntad instituyendo por testamento a quien

debía continuar con su personalidad jurídica, o el testamento otorgado resultaba invalido,
se les atribuía la herencia a quienes integraban la familia proprio iure, por ser herederos
suyos y necesarios; y en su defecto al próximo agnado, y a falta de este, correspondería la
sucesión al gentil. Para el derecho clásico tanto a la sucesión diferida por la ley como la
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testamentaria se las conoció como legítimas, porque en ambas se puede afirmar que la ley
establece la obligatoriedad el derecho a suceder de los herederos
Sistema del derecho civil: hereditas
Al sucesor del derecho civil se lo denomino heres, este adquiria el titulo de heredero y
continuaba la personalidad del causante.
Pero la hereditas no se extendia a todas las relaciones en que el causante fue titular, siendo
excepsiones: el estado familiar, los derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres
personales, tutela y curatela en virtud del caracter intuitu personae de estos derechos.
Acciones que la hereditas otorgaba a sus beneficiarios: la actio petito hereditas: Para hacer
valer sus derechos hereitarios, y la actio familiae erciscundae, para solicitar la división del
condominio conformada cuando concurrian simultáneamente varios heres.
Sistema del derecho pretoriano
• Bonorum Possessio Edictalis: eran las que se concedían en los casos previstos por
el edicto. Cuando la bonorum possessio no estaba comprendida en el edicto, el pretor la
podía conceder en casos especiales mediante decretos, tratándose de casos especiales en
los que se tenia previo conocimiento de la causa. Estas se denominaban
• Bonorum Possessio Decretalis; dentro de esta se conocieron la B. P. ventris nomine,

que se la concedió a la mujer encinta en nombre del hijo por nacer; la B.P. furiosi nomine,
que se le concedió al curador del loco, y la B.P ex edicto carboniano, que se le concedió al
hijo impuber cuyo estado era disputado y que recien se iba a dilucidar su juzgamiento al
llegar a la pubertad.
Reforma del derecho imperial:
El derecho imperial permitio que se introduzca el concepto de herencia consanguinea entre

madre e hijo recíprocamente, mas allá de la bonorum possesio unde cognati.
Desde el antiguo, el derecho civil, reconoció un vinculo agnaticio entre madre e hijo que
podía tener efectos ante un juicio sucesorio, pero este estaba basado, no en la relación
entre ellos, sino por la circunstancia de encontrarse sometidos a una potestad en comun.
A travez del senadoconsulto tertuliano de tiempos de adriano, la madre ingenua con tres
hijos y la liberta con cuatro, podi heredar a su hijo premuerto en caso que este careciera de
descendientes y de ascendiente.
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Mientras que el senadoconsulto ortificiano de epoca de marco aurelio, permitio que los hijos
heredaran a la madre con exclusion de cualquier agnado o cognado.
Sucesion justinianea sistema de las novelas 117 y 127
Justininano logro a traves de las novelas 118 y 127 crear un nuevo sistema sucesorio,
fusionando las normas del derecho civil y del derecho preotoriano. Tuvo por finalidad dar
preeminencia al parentesco consanguíneo, conllevando el desplazamiento de la herencia
agnaticia.
Asi establecio un sistema con ordenes sucesorias excluyentes unos de otros, que considera
a los descendientes, ascendientes y colaterales consanguineos.
En el caso de premorir un hijo concurrían sus hijos, haciéndolo en su representación y

heredaban por estirpe
Si las premorientes no tenia descendientes, en segundo orden están los ascendientes
Orden sucesorio de descendientes, ascendientes y colaterales
Descendientes
En el primer orden de sucesión excluyente, estan comprendidos los descendientes, sin

diferenciar si son sui iuris o alieni iuris, hombres o mujeres, capites deminutis, etc. Y cuando
por premorir un hijo concurrían sus hijos (nietos del causante), lo hacían en su
representación y heredaban por estirpe, a diferencia de los otros que lo hacían por cabeza.
Ascendientes
No habiendo descendientes, en el segundo orden están los ascendientes, con quienes

concurren las hermanas y hermanos germanos, o sea aquellos que so hijos del mismo
padre y madre. Acá corresponde aclarar que si los ascendientes son de distinto grado, los
mas próximos excluyen a los otros. Y si concurren solo ascendientes y son varios pero de
diferente via ( unos materna y otros paterna), se dividen por línea y dentro de esta por
cabeza.
Si concurren ascendientes maternos, paternos, hermanos e hijos de hermano premuerto,

estos últimos heredan por estirpe en representación a su padre premuerto, y los otros por
cabeza.
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No habiendo parientes en el segundo orden, en el tercero concuren los hermanos

consanguíneos y las hermanas uterinas, quienes lo hacen por cabeza, excepto los hijos de
un hermano o hermana premuertos que concurren por estirpe en su representación.
Colaterales
En el ultimo orden, y por supuesto solo en el caso de no haber parientes en grados

anteriores, corresponde a los consanguíneos sin que sean precisas las fuentes en cuanto
si alcanzaban al sexto o séptimo grado. En este orden, el grado mas próximo excluía al
remoto, y solo concurrían en igual grado y por cabeza.
UNIDAD 15- SUCESION TESTAMENTARIA
SUMARIO
Unidad XV: Sucesión testamentaria
1. Concepto y clases de testamento. Capacidad para testar y para ser instituido

heredero. Testamentos extraordinarios. Institución de herederos. Sustitución de
herederos. Sustitución de herederos. Invalidez del testamento: concepto y causas.
Revocación del testamento. Apertura y publicación. Restricciones a la facultad de
testar.
2. El legado: concepto y formas. Objeto y adquisición del legado. Validez de los

legados. Restricciones a la facultad de legar. La cuarta falcidia. Adquisición de la
herencia: a) por los herederos necesarios; b) por los herederos voluntarios. Beneficio
de inventario y separación de patrimonios. Renuncia de la herencia. El derecho de
acrecer.
3. La colación: concepto y evolución. División de la herencia. Adquisición de la

herencia vacante. La hereditas iacens. El fideicomiso. El codicilo. Defensa del
derecho hereditario. Acción de petición de herencia.
1.1 CONCEPTO Y CLASES DE TESTAMENTO
CONCEPTO
Es necesario aclarar que ambas definiciones omitieron mencionar el elemento esencial del
testamento: la institución de heredero. Pero tampoco dicen nada de las amplias
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disposiciones del patrimonio que pueden manifestarse a través de legados, manumisión de

esclavos, designación de tutores, fideicomisos, etc.
Siguiendo a Arias Ramos podemos definir el testamento como el acto unilateral y

personalísimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente la institución de uno o
varios herederos, y pueden ordenarse además otras disposiciones para que todas tengan
efecto después de la muerte del testador.
Como se afirma que necesariamente debía instituirse heredero por testamento, no se trata
de una simple exigencia, por lo contrario, se trata de un elemento esencial para que el
antiguo derecho romano lo reconozca valido. Dicha omisión producía la nulidad del acto.
Con la evolución posterior, para atenuar tan grave sanción, se permitio que tenga validez
como codicilo a los efectos de que las otras cláusulas insertas pueden cumplirse.
En cuanto a la participación del testador y de terceros en la conformación del acto, solo era
necesaria la voluntad unilateral del testador, en tanto la aceptación o renuncia del instituido
heredero o del legatario, no son relevantes para su validez.
Su formulación únicamente puede realizarla el propio testador, ya que no se permite que

un representante o mandatario lo haga por otro. Si se permitio que un tercero lo escribiera,
pero en presencia del testador y de los testigos respectivos.
Las solemnidades exigidas fueron parte del estricto control de la legislación para un acto
de tanta importancia. Pero la característica de la revocabilidad testamentaria, permitio al
testador una amplia libertad para recapacitar sobre el destino de su domus en cualquier
momento antes de su muerte, ya que todas las clausulas o mandatos en el contenidas
tenían validez una vez producido el fallecimiento del causante.
Tambien se permitio, que introdujera el testador otras cláusulas en que dispusiera de parte
de un patrimonio a través de legados, manumitiera esclavos nombrara tutores, etc.
CLASES
1. Testamentum in calatis comitiis: Gayo nos enseña como primer testamento al

testamentum in calatis comitiis, que era aquel que se formulaba durante la reunión
de los comicios por curia, que solo dos veces al año se convocaban a tales efectos.
En la ocasión estaban a cargo del Colegio de los Pontífices, siendo inaugurados por
el rex sacrorum o por los flamines. Es probable que la realización de este solemne
acto de disposicion, en que se podía instituir herederos en desmedro de herederos
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suyos y necesarios, haya sido con la intención de tener por testigo al propio pueblo
romano. Aunque tambien hay romanistas que manifiestan que estos testamentos
habrían tenido la validez de una ley, por haber sido votados en dichos comicios. Esta
última hipótesis le quitaria la característica de revocabilidad propia del testamento.
Cabe aclarar que, lo más probable es que se haya instituido un heredero de los suyos
y necesarios en desmedro de los otros, más que un heredero voluntario (extranei
heredes);
2. Testamentum in procinctu: El otro testamento tambien sumamente antiguo es el

testamentum in procinctu (cinctus: cinto o cinturon que ceñia la cintura del consul y
los soldados), que se realizaba con el pueblo dispuesto como ejercito armado y
pronto a partir. En este caso, la intención era facilitar a los ciudadanos la posibilidad
de otorgar testamento antes de ir a la guerra, por los peligros propios del combate.
Del mismo modo que en el anterior, el pueblo era testigo del solemne acto.
3. Mancipario familiae: Otra forma de disponer post mortem de la domus, que se

presentó con la facilidad de realizarse en cualquier momento a diferencia de los
testamentos mencionados, fue la mancipatio familiae. A ella Podia recurrir aquel que
veía su vida amenazada de muerte la próxima. A través de la mancipatio, en
presencia de cinco testigos, librepens, el comprador o emptor familiae emptor y
meidante el cobre y la balanza, el causante vendía su patrimonio en bloque al
familiae emptor, este era alguien de su confianza que tomaba el lugar de heredero
con el compromiso de transmitirlo a la persona que el causante le solicitara a viva
voz por el escrito. Es evidente que el paterfamiliae no Podia mancipar su domus a
su propio filiusfamiliae, dado que este por su condición de alieni iuris carecía de
capacidad para tal acto. Pero se corría el peligro de que el familiae emptor
incumpliera con su palabra después del fallecimiento del mancipante, ya que lo que
surgía era solamente una obligación moral. Incluso, si no se producía
inmediatamente el fallecimiento del paterfamiliae, esta carecía de acciones para
exigir al familiae emptor la restitución de los bienes. En definitiva, se trata de una
transmisión universal inter vivos, con el compromiso post mortem de cumplir la
voluntad del disponente.
4. Testamentum per aes et libram: Con una evolución posterior surgió el testamento
per aes et libram, o como lo llama Petit comprador o familia emptor dejo de ocupar
el lugar de heredero y su participación paso a ser solamente formal, ya que le
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corresponderá ahora al heredero cumplir la voluntad del testador. En este tipo de

testamento se diferencian dos etapas: primero la mancipatio y luego la nuncupatio.
En la primera se cumplen las formalidades propias de este negocio donde se
mancipa a favor de un tercero su patrimonio; pero lo más importante se encuentra
comprendido por la manifestación de voluntad del causante mediante la nuncupatio,
en donde instituía uno o varios herederos distintos del familia emptor, disponía
legados, manumisiones, etc. La nuncupatio Podia manifestarse verbalmente ante los
testigos, libripens y familiae emptor, o por escrito en tambillas de madera. Cuando
se presentaba por escrito, podía darse a conocer el contenido a los que
presenciaban el acto, o limitarse a que ellos solo rubricaran. Según Petit, mancipatio
y nuncupatio debían llevarse a cabo uno contextu, es decir, sin ser interrumpidas por
ningún acto extraño al testamento. Los testigos y el libripens debían ser ciudadanos
romanos y púberes, y no podían serlo las mujeres esclavos, impúberes, furiosi
(enfermos mentales o locos), mudos, sordos, pródigos declarados y los intestabiles
declarados indignos de testar por ley.
5. Testamento pretorio: Esta forma de testamento probablemente haya desplazado a

todas las anteriores, y su vigencia fue muy amplia temporalmente, hasta que el pretor
fue admitiendo validez a testamentos que no cumplimentaron sus requisitos. Asi fue
que le concedio la bonorum possessio secundum tabulas al instituido heredero por
testamento por más que no se hubiera formalizado la mancipatio, cuando en las
tablas se encontraran impresos los sellos de siete testigos, en correspondencia a los
sellos que se exigían a cinco testigos, mas libripens y familiae emptor de la forma
per aes et libram. Esta bonorum possessio fue concedida sine re frente al heredero
mediante la petitio hereditaris. Pero a partir del emperador Antonio Pio, se la
concedio Cum re prevaleciendo sobre el heredero civil mediante la exceptio doli;
6. Testamento oral o nuncupativo: tambien se posibilito la validez del testamento oral

o nuncupativo, en el que se exigía la manifestación de la voluntad del testador a viva
voz delante de los siete testigos. Se trata de una forma simplificada del testamento
per aes et libram, en la que ya no se exige el cumplimiento de la mancipatio. No se
sabe desde cuando tuvo vigencia y fue reconocida en la codificación justinianea.
7. Testamento tripertitum: en el año 438 de nuestra era, Teodosio II reglamento una

nueva forma de testamento que se conoció como tripertitum, desplazando
definitivamente al per aes et libram. Lejos de ser innovador, se trató de la unificación
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de normas provenientes de tres fuentes (de allí su nombre).
1) El derecho civil: que exigía presencia de testigos y unidad de acto (unitas

actus);
2) El derecho honorario: que determino el número de siete testigo, como

evocación del derecho antiguo; exigió que cada testigo debajo del texto de las
tablillas.
3) El derecho imperial: que requirió la escritura del nombre de cada testigo

debajo del texto de las tablillas (suscriptio).
8. Testamentos públicos: Los testamentos públicos fueron los que se realizaron

mediante una inscripción (apud acta) en los libros públicos de la autoridad judicial o
municipal; como así tambien los que se entregaban al emperador, quien ordenaba
conservarlos en archivos.
9. Testamentos privados: los privados fueron el ológrafo, que debía ser enteramente
escrito por el testador, firmado y sellado por siete testigos; mientras que el ológrafo
era escrito por un tercero, debía ser firmado por el testador y siete testigos, debiendo
estos últimos tambien, sellarlo.
10. Testamentos extraordinarios o especiales: Los testamentos extraordinarios o

especiales, se trataban de aquellos que por diversas circunstancias acrecentaban o
disminuían los requisitos para su validez.
Acrecentaron requisitos:
1) El testamento del ciego: quien debía dictar las disposiciones y luego ser leídas
delante de siete testigos y un tabularius (oficial público). En caso de no lograr
la presencia de este funcionario, podía ser reemplazado por un octavo testigo.
2) El analfabeto para testar necesitaba de la presencia de ocho testigos.
Disminuyeron los requisitos:
1) Testamentum pestis temporis, en el que debdio a la peste no era prudente

reunir a todos los testigos simultáneamente, por lo cual se rompía con el
principio de unitas actus.
2) Testamentum ruri conditum: ante la dificultad de reunir testigos en un

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ámbito rural, se disminuyó su número a cinco.
3) Testamentum inter liberos, enn el que por tratarse de los propios hijos
quienes se instituyen herederos, bastaba que haya sido escrito por el
propio puño del causante, indicando el nombre de los herederos, la cuota
y fecha.
4) Testamento militar: fue el que más flexible se tornó en favor de los

integrantes de las legiones romanas. Julio Cesar comenzó dando
facilidades por un tiempo determinado, pero los emperadores Tito,
Domiciano, Nerva Trejano fueron creando un testamento diferenciado y
permanente. Justiniano limito la validez de este testamento mientras el
ejército estaba en campaña, luego de lo cual el militar Podia testar como
el resto de la población, por lo que perdía vigencia el testamento militar.
Las razones de estas facilidades, fueron evitar las dificultuosas formas que
muchos militares desconocían o que por las circunstancias de encontrarse
en campaña se tornaban inaccesibles. Sobre todo a partir de Trajano, los
contingentes de militares que no eran ciudadanos romanos se volvieron
mucho más frecuentes, y los emperadores quisieron favorecerlos
equiparándolos a los ciudadanos.
El requisito fundamental era que no dejase dudas de que instituía en heredero a alguien.
Pero fue tal la flexibilidad que Podia romper con la mayoria de las prohibiciones establecidas
en los otros testamentos, como ser:
I. Instituir herederos que carecían de la testamenti factio passiva;
II. Preterir o desheredar tácitamente a sus hijos y nietos, y no se Podia

interponer la querela inofficiosi testamenti en su contra;
III. Morir en parte testados e interesados;
IV. Morir con muchos testamentos siempre y cuando no se

contradijesen entre ellos;
V. Ecxeder la cuarta falcidia en los legados;
VI. Instituir herederos en los codicilos; y,
VII. La agnacion de hijos o nietos no rompen sus testamentos.

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1.2 CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER INSTITUIDO HEREDERO
Capacidad para testar:
Para poder testar, el derecho romano exigió que el testador gozara de la totalidad del caput,
es decir, el pleno ejercicio de los 3 status (libertátis, civitatis y familiae), y tambien exigió
que el testador gozara de plena capacidad de hecho. Carecían de esta capacidad de hecho
los impúberes sui iuris, locos, y sordomudos.
La capacidad para testar era conocida como la testamenti factio activa, mientras que la
capacidad para ser heredero se denominaba testamenti factio passiva.
No gozaron de la Testaenti Factio Activa los esclavos, extranjeros latinos junianos,

filiifamiliae, pródigos interdictos, mujeres in manu, las personas in mancipium, y los
intestabiles.
Posteriormente se fueron atenuando algunas de estas situaciones, por ejemplo al filius

familia se le permitio disponer por testamento de su peculio castrense y cuasicastrense.
Capacidad para ser heredero:
Para poder ser heredero se debía gozar de la totalidad del caput y de plena capacidad de
hecho; por lo tanto eran incapaces para suceder: los extranjeros, intestabiles, las mujeres
sui iuris respecto a herencias de ciudadanos de primera clase, los comprendidos por leyes
caducarias: solteros, viudos etc, los esclavos propios, salvo que sean manumitidos e
instituidos herederos en el testamento.
Podían heredar:
1) los esclavos ajenos cuando su amo gozaba de la Testamenti Factio Passiva , por lo
cual el heredaba
2) los postumi sui (concebidos después del testamento pero aun no nacidos), a partir
del derecho clásico
3) municipios, iglesias, ciudades etc. tambien a partir de Constantino.
4) con Justiniano las corporaciones y los postumi alieni.
1.3 TESTAMENTOS EXTRAORDINARIOS
Testamentos extraordinarios o especiales: Los testamentos extraordinarios o

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especiales, se trataban de aquellos que por diversas circunstancias acrecentaban o

disminuían los requisitos para su validez.
Acrecentaron requisitos:
-El testamento del ciego: quien debía dictar las disposiciones y luego ser leídas delante de
siete testigos y un tabularius (oficial público). En caso de no lograr la presencia de este
funcionario, podía ser reemplazado por un octavo testigo.
-El analfabeto para testar necesitaba de la presencia de ocho testigos.
Disminuyeron los requisitos:
-Testamentum pestis temporis, en el que debdio a la peste no era prudente reunir a todos
los testigos simultáneamente, por lo cual se rompía con el principio de unitas actus.
-Testamentum ruri conditum: ante la dificultad de reunir testigos en un ámbito rural, se

disminuyó su número a cinco.
-Testamentum inter liberos, enn el que por tratarse de los propios hijos quienes se
instituyen herederos, bastaba que haya sido escrito por el propio puño del causante,
indicando el nombre de los herederos, la cuota y fecha.
-Testamento militar: fue el que más flexible se tornó en favor de los integrantes de las
legiones romanas. Julio Cesar comenzó dando facilidades por un tiempo determinado, pero
los emperadores Tito, Domiciano, Nerva Trejano fueron creando un testamento
diferenciado y permanente. Justiniano limito la validez de este testamento mientras el
ejército estaba en campaña, luego de lo cual el militar podía testar como el resto de la
población, por lo que perdía vigencia el testamento militar. Las razones de estas facilidades,
fueron evitar las dificultuosas formas que muchos militares desconocían o que por las
circunstancias de encontrarse en campaña se tornaban inaccesibles. Sobre todo a partir de
Trajano, los contingentes de militares que no eran ciudadanos romanos se volvieron mucho
más frecuentes, y los emperadores quisieron favorecerlos equiparándolos a los
ciudadanos.
El requisito fundamental era que no dejase dudas de que instituía en heredero a alguien.
Pero fue tal la flexibilidad que podía romper con la mayoria de las prohibiciones establecidas
en los otros testamentos, como ser:
I. Instituir herederos que carecían de la testamenti factio passiva;

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II. Preterir o desheredar tácitamente a sus hijos y nietos, y no se podía

interponer la querela inofficiosi testamenti en su contra;
III. Morir en parte testados e interesados;
IV. Morir con muchos testamentos siempre y cuando no se

contradijesen entre ellos;
V. Ecxeder la cuarta falcidia en los legados;
VI. Instituir herederos en los codicilos; y, La agnacion de hijos o nietos

no rompen sus testamentos
1.4 INSTITUCION DE HEREDEROS
Institución de heredero:
Para que el testamento fuera valido, debía contar con la institución de uno o más herederos,
debía utilizarse el latín, aunque posteriormente fue permitido el griego, debía pronunciarse
de manera imperativa; gayo nos dice que se exigía la siguiente: ´´Titius, se heredero. ``
Debía encontrarse ubicada en la cabeza del testamento, atento a que toda cláusula que se
encontrara redactada antes de la institución de herederos era nula.
A partir del año 339 d.C de Constancio, se liberó de formas directas e imperativas a la
institución de herederos, continuando Justiniano con el mismo criterio.
En cuanto a la determinación del acervo patrimonial a cada heredero, podía en la institución

de herederos fijaste una parte, o no decir nada, o designar uno o varios bienes en particular.
Era costumbre dividir al patrimonio o As, en doce doceavas partes, conocidas estas últimas
como unciae.
Si era uno solo el heredero instituido, no se presentaban problemas ya que para el derecho
romano nadie podía morir en parte testado y en parte intestado, por lo cual siempre le
correspondía la totalidad y no podían concurrir con el los herederos ab intestato. Incluso, si
al heredero instituido solo se le dejaban un bien o una porción del patrimonio, la mera
institución le otorgaba vocación al todo.
Pero si eran dos o más los instituidos, corresponde analizar diferentes posibilidades. Si a
los instituidos se les designaban partes que superasen o no alcanzasen al total del
patrimonio, las partes tenían que acrecentarse o reducirse proporcionalmente hasta
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comprender el todo.
Ahora, si algunos tenían designada una parte y otros no, se presentan dos posibilidades:
1. Que las partes asignadas superen el acervo patrimonial o que no lo comprendan

totalmente.
2. En el segundo caso la solución es simple, porque lo que no fue comprendido se

reparte proporcionalmente entre los herederos a los que no se les especifico, y
residualmente a los otros se les reparte el exceso. O sea que si se instituyo a
Sempronio por diez unciae, a Cayo por ocho unciae a Publio sin determinar la
porción, atento a que los dieciocho unciae superan al As (recordando que el As
equivalía 12/12), se procede a duplicar los unciae (consecuentemente se divide en
más partes 24/24 36/36), resultando en este caso veinticuatro veinticuatroavos, por
lo cual le corresponderán residualmente seis unciae a Publio y a los otros las partes
ya mencionadas.
Cuando se instituían herederos sobre cosas ciertas y determinadas, el o los instituidos

aspiraban a todo, resultando ser herederos universales dando por sentado que adquiría
cada uno la cosa asignada.
En cuanto a las modalidades, se admitía que la institución de herederos subordinara a

condición suspensiva, pero no era permitido el plazo suspensivo, que en su caso se lo
consideraba no escrito. Como la condición resolutoria no fue admitida por el derecho
romano, no fue aplicable en esta metería.
1.5 SUSTITUCION DE HEREDEROS.
Sustitución de heredero:
Al ser imposible saber si llegado el momento el instituido heredero podrá y querrá aceptar
la herencia, el derecho romano se valió de la sustitución de herederos, posibilitando que
otras personas pudieran heredar en caso de que fracasase la primera institución. Asi se
reconocieron la sustitución vulgar, pupilar y cuasi pupilar o ejemplar.
a) La sustitución vulgar fue un instituto jurídico que preveía instituir como heredero a un
tercero en caso de que el primero se viese impedido o no acepte la herencia. Podia ser que
se instituyera un heredero y como sustitutos a varias personas o varios herederos y un solo
sustituto que heredaba cuando ninguno de los primeros aceptaba la herencia.
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b) en la sust. Pupilar se designaba un heredero sustituto de un menor impuber, por si este

fallecía como sui iurus, siendo impuber. Esto se pudo realizar de dos modos: en un mismo
testamento el pater instituía al sus heres y al sustituto o mediante dos testamentos instituía
en uno a su heredero impuber y en otro al heredero de dicha persona.
c) la sust. Cuasipupilar se utilizó para garantizarle al loco o furioso que muera testado; al
no poder otorgar testamento se le permitio al padre que nombre un heredero sustituto de
su hijo furioso.
Era obligatorio que se le reservara al enfermo la cuarta legítima. Esta sustitución se

realizaba solo cuando se cumplía la condición suspensiva de que el loco no pudiera testar
debido a su enfermedad. Algunas excepciones eran que otorgue testamento en un intervalo
lucido o que se cure de la enfermedad mental que sufría.
1.6 INVALIDEZ DEL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CAUSAS
INVALIDEZ DEL TESTAMENTO: Si un testamento poseía un vicio o defecto desde el

mismo momento de su formulación, era nulo, carecía de validez ipso iure o sea de pleno
derecho, no pudiendo alcanzar nunca la validez. Mientras que los testamentos que
posteriormente se veían afectados por un vicio eran anulables, pudiendo recuperar su
validez en algunos casos, ya que su vicio es subsanable.
Son testamentos nulos o nullius momentii:
a) Aquellos que han preterido a herederos suyos y necesarios
b) Los otorgados careciendo de la Testamenti factio activa o passiva
c) los perdidos o interrumpidos en el lapso entre que se otorgó hasta que se aceptó, o los
que no cumplieron con las formas solemnemente impuestas.
Son testamentos anulables:
A) el testamento irritum: es el que se ve afectado por la posterior capitis deminutio del testador. Aqu
testamento nace valido, pero al perder el testador la testamenti factio, por ser por ejemplo sometid
servidumbre, el derecho civil le niega validez; pero el derecho pretorio posibilito su subsanación si
ejemplo por accion del ius postliminium, posteriormente el testador recuperaba la libertad y moría con
b) el testamento desertum : se da en el caso de que el instituido heredero no quiera o no pueda

aceptar la herencia por haber premuerto al testador o haber perdido la capacidad de hecho o
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simplemente no quiere aceptar la herencia. Si son varios los herederos instituidos es necesario que
todos se vean afectados por algún motivo porque si uno de ellos subsiste con aptitud, el testamento
sigue siendo válido.
c) testamento ruptum: fue aquel que había sido revocado por la formulación de uno nuevo,
o aquel que luego de haber sido otorgado, aparecía un nuevo hijo legítimo o postumo.
1.7 REVOCACION DEL TESTAMENTO
Este concepto para el D. CIVIL romano está ligado al test. Ruptum ya que el nuevo test.
Otorgado le quitaba eficacia al primero. No así la destrucción material, ya que prevalecía la
nuncupatio (pronunciamiento oral ante testigos) como institución de heredero. Asi la
voluntad del testador de cambiar su voluntad post mortem debía manifestarse siempre a
través de otro testamento, ya que para el derecho antiguo prevalecía la forma por sobre la
voluntad; esto sucedió hasta el derecho pretorio, donde se consideró que si el testador tenía
la voluntad de romper el testamento y lo hacía, era suficiente para dejarlo sin efecto.
1.8 APERTURA Y PUBLICACION
Apertura
La apertura del testamento es un acto solemne mediante el cual se daba a conocer la

voluntad del testador contenida en las tablas del testamento. La apertura se realizaba en
presencia del pretor o Gob. De prov., la oficina recaudadora de impuestos, de los
interesados y de los testigos. La apertura debía llevarse a cabo en un plazo de entre 3 y 5
días de fallecido el causante. Leídas las tablas se procedía a transcribir por oficial público
en un acta el contenido del testamento. Dicha acta quedaba en poder del oficial público,
para que pueda ser consultada por interesados, una vez cerrada con colocación de sellos
públicos.
Por una lex iulia de vicesima hereditatum de tiempos de augusto, fue obligatorio para los
que no eran parientes próximos del causante, pagar cinco por ciento del acervo patrimonial.
1.9 RESTRICCIONES A LA FACLTAD DE TESTAR:
Estas restricciones están referidas a la sucesión necesaria formal y material
1) Sucesión necesaria formal o desheredación:
Al observarse que con frecuencia se empleaba el testamento en perjuicio de los heredes
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sus, el derecho romano impuso como exigencia de validez del testamento que los
herederos suyos y necesarios fuesen mencionados ya sea instituyéndolos herederos o
desheredándolos. Se debía mencionar por su nombre a cada uno de los filiifamiliae que se
desheredaba, mientras que a las hijas y nietos se los debía mencionar genéricamente
ejemplo: a las hijas.....
Cuando un filiifamiliae era preterido (o sea cuando se omitía mencionarlo) el testamento se

viciaba provocándose su nulidad ab initio. Mientras que cuando de pretería a hijas o nietos
seguía siendo válido aunque le daba a los afectados la posibilidad de reclamar su porción
legitima.
Con relación a los postumi, su supervivencia produjo la invalidez del testamento

considerándoselo ruptum, pero posteriormente se permitio la nominacion generica de estos
evitando así una eventual invalidez.
El pretor tambien ejerció su influencia en esta materia, haciendo extensiva la comprensión

de la sucesión necesaria formal a los legitimi, comprendiéndose en esta categoría a los
hijos emancipados y nietos varones, quienes tenían que mencionarse nominativamente en
el testamento.
En caso de ser preteridos, no se consideraba ruptum al testamento pero los consideraba

herederos sine re, mientras que a los legitimi les otorgaba la bonorum possessio cum re
mediante la bonorum possessio contra tabulas (le otorgaba la posesión contra testamento)
Justiniano exigió que todos sean instituidos o desheredados nominativamente bajo sanción
de rotura.
SUCESION NECESARIA MATERIAL O INSTITUTO DE LA LEGÍTIMA
Este instituto jurídico nació como un límite impuesto a quien otorgaba testamento, para
evitar que descuide sus deberes familiares hacia sus parientes más cercanos, cuando les
otorgaba una porción hereditaria menor a la correspondiente o los ignoraba,
Este instituto tuvo como finalidad asegurar un reparto equitativo de bienes y un modesto
sustento.
Los beneficiarios de la porción legítima fueron los descendientes, ascendentes, hermanas

y hermanos germanos e incluso los consanguíneos. En el derecho ante justinianeo se le
garantizaba una cuarta parte, que se incrementó por la novela 115 a un tercio para tiempos
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de Justiniano si los herederos eran cuatro o menos, pero a la mitad si eran más.
Para hacer valer la porción legitima se utilizó la querela inofficiosi, que es la accion que
podían iniciar los herederos que no habían recibido su porción legitima. Durante la epoca
imperial se instrumentó mediante el procedimiento extraordinario.
Al ser la finalidad de esta herramienta lograr la nulidad del testamento, el legitimario debía
demostrar su buena conducta hacia el testador y que no merecía ser desheredado, caso
contrario perdía el pleito y las ventajas que le había reconocido el causante.
2.1 LEGADO:
Es toda liberalidad, contenida en un testamento, ordenada por el testador, a favor del

legatario, quien tenía derecho en la sucesión solo a lo dispuesto en dicho legado, sin
conferirle el título de heredero.
Las definiciones proporcionadas en las fuentes por Ulpiano, Modestino y Florentino son
incompletas, por lo que se evita citarlas.
Siempre significaba una disminución del acervo patrimonial del sucesorio, pudiendo
consistir en una porción determinada del patrimonio hereditario, una o varias cosas
corporales, o usufructo, servidumbre, incluso la titularidad de un crédito o la remisión de
una deuda (liberatio legata). En todos los casos, el beneficiario de dicha liberalidad solo
podía exigir que se cumpla con el legado, pero nunca iba a tener vocación al todo como el
heredero.
Para ser válido, el legado debía incorporarse en el testamento después de la institución de

los herederos y el testador debía individualizar al legatario; además debía ordenar el legado
de modo imperativo. Mientras que el legatario solo iba a convertirse en titular:
1. De la porción determinada por el legado.
2. Del dominio de la cosa legada.
3. Del usufructo o servidumbre.
4. Del crédito cedido pudiéndolo cobrar a los deudores del causante.
5. En beneficiario de la deuda personada, pudiendo oponer una excepción al intento

de cobro por parte de los herederos.
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Las partes del legado eran:
a) el testador,
b) el heredero, y
c) el legatario.
Todos los mencionados debían gozar de la testamentii factio para que el legado fuera
valido.
El testador tenía que individualizar al legatario, porque no se permitía la denominación

generica del beneficiario, y tenía que ordenar el legado de modo imperativo.
El heredero era el gravado, ya que se encontraba obligado a cumplir con la voluntad del
testador, respecto a la liberalidad ordenada.
Por último el beneficiario era el legatario, aunque cabe aclarar que no siempre se trató de
un acrecentamiento económico, ya que se permitio la imposición del modo, resultando a
veces el cumplimiento de este tan gravoso que consimiera el beneficiario económico del
legatario.
FORMAS:
Existen dos formas muy antiguas de legar: una es el legado por vindicationem y la otra el
legado per damnationem
a) Legado per vindicationem: Sirvió para la transmisión ex iure quiritium, ya sea del derecho
de propiedad o del usufructo sobre el bien legado, como para remisión de deudas.
Consecuentemente el legatario que no recibía el objeto legado podía exigir el cumplimiento
mediante la accion reivindicatoria.
b) Legado per damnationem: establecía una obligación de dar o hacer al heredero en

beneficio del legatario. El legatario podía constreñir al cumplimiento mediante una accion
personal ex testamento que podía ser 1) certi, según se trate de una suma de dinero o cosa
determinada. 2) incerti, una cosa o cantidad definitiva alternativa, o un derecho real
fraccionario, o una obra
c) Legado sinendi modo: es una subespecie del anterior, por la cual el heredero debía
permitir o tolerar al legatario que tome un objeto o goce del mientras viva, o que no pague
su deuda.
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d) Legado per praeceptionem: es una subespecie del legado per vindicationem, que solo
se diferencia de el porque se establecía a favor de uno de los varios herederos.
2.2 OBJETO DEL LEGADO:
El legado podía tener como objeto a:
a) cosas determinadas
b) universalidad de cosas ej.: una biblioteca
c) suma de dinero o cantidades de cosas fungibles
d) rentas anuales o mensuales.
e) de alimentos: alimento diario o periódico.
f) de iura in re aliena: la propiedad de un buey de un tercero.
g) de un crédito de otros que el legatario podía cobrarlo al deudor del causante.
h) una deuda del legatario: lo libera del pago
i) legado de dote: la mujer que esta por casarse se beneficia con la dote provista
j) incluso se pudo legar en modo alternativo: 20 libras de azúcar o genéricamente: todas

mis cabras.
Adquisición del legado:
El legado se adquiría al momento en que la herencia era adquirida por el heredero, salvo
que hubiese sido otorgado bajo una condición, en este caso había que esperar a que se
cumpla el hecho futuro e incierto. Tambien podía ser que el legado se hubiese otorgado a
término cierto.
En cuanto a la necesidad de la aceptación del legatario, para los proculeyanos debía

manifestarse inequívocamente mientras que para los sabinianos se adquiría ipso iure desde
la delación aunque este lo ignorara, pero si luego renunciaba, la renuncia tenia efecto
retroactivo.
Derecho de acrecer
Tratándose de legados, nunca se tenía vocación al todo, pero cuando eran varios lo
colegatarios de la forma per vendicationem, no adquiriendo uno o varios de ellos, los
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restantes acrecentaban su cuota parte a prorrata hasta completar la totalidad del legado.
En la forma per damnationem, cada legatario podía exigir al heredero individualmente la

parte que le correspondía, pero si uno se veía impedido o requerirle, el heredero quedaba
liberado de su parte sin que se vean favorecidos los colegatarios.
2.3 VALIDEZ DE LOS LEGADOS:
Para que el legado sea válido, era necesario
a) que se encontrara inserto en un testamento, manifestando imperativamente el legado, y

designando nominativamente al legatario.
b) Que sea pronunciado después de la institución de herederos.
c) que no se tornare nulo el testamento o la institución de heredero.
d) que no perdiere eficacia posterior por muerte del heredero o repudiación.
e) que no sea revocado formalmente, y posteriormente se exigió solo que no exista

cualquier manifestación contraria al legado.
2.4 RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE LEGAR:
En ocasiones el causante podía dejar desamparados a sus parientes más allegados, por
este motivo el derecho romano intento poner frenos a la facultad de legar mediante leyes.
Por medio de la Lex Furia testamentaria se fijó como máximo para los legados en mil ases,
salvo que fuesen a favor de los cognados; pero esta ley no fue eficaz, ya que el causante
podía hacer infinidad de legados respetando el tope, ocasionando de igual modo el perjuicio
a sus herederos.
Por medio de la Lex Voconia, se impidió que se hicieran legados mayores que lo heredado
al heredero testamentario; además esta ley prohibio que los ciudadanos de primera clase,
instituyeran heredera a una mujer. Esta norma tambien pudo ser burlada dividiendo el
patrimonio en infinidad de legados.
2.5 LA CUARTA FALCIDIA:
Finalmente la Lex Falcidia fue muy eficaz, dejando en desuso a las anteriores. Por medio
de esta se ordenó que debía permanecer intacta una cuarta parte de la herencia a favor de
los herederos, prohibiendose que el testador pudiese legar más de las tres cuartas partes
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de la herencia.
3.1 ADQUISICION DE LA HERENCIA:
Tanto la herencia testamentaria como ab intestato, podía ser adquirida por dos clases de
herederos: Los domésticos, conocidos como sui et necesarii (suyos y necesarios); y los
extraños o voluntarios.
a) Herederos suyos y necesarios: Son los sometidos a la potestad del pater, que se
consideran suyos en el sentido de que siempre fueron elementos de adquisición del sui iuris
y, al haber colaborado a conformar el patrimonio, es como si ellos mismos se heredaran; y
el adjetivo de necesarios hace ilusión a que de pleno derecho, desde el momento en que
el pater fallece, ellos ocupan su lugar, aun sin conocer el fallecimiento, sin su
consentimiento, y en contra de su voluntad; en el derecho moderno se los conoce como
herederos forzosos.
b) Herederos extraños y voluntarios: Estos no se encontraban sometidos a la potestad del

causante y tenían tiempo para deliberar (desde la delatio hasta la aditio) sobre la aceptación
o rechazo de la herencia.
La forma más usual de aceptar fue la aditio, que consistía en una manifestación expresa y
clara de ocupar el lugar del causante. Tambien se acostumbró a exigir la aceptación
mediante la cretio, un modo formal de aceptación donde el causante fijaba por testamento
un plazo dentro del cual se debía aceptar y donde se podía exigir la presencia de testigos.
Con el derecho pretorio y la bonorum possessio, luego de concedida por el pretor, permitía
que el peticionario tomara posesión de los bienes hereditarios mediante una declaración
conocida como agnitio bonorum possessionis.
3.2 BENEFICIO DE INVENTARIO Y SEPARACION DE PATRIMONIO.
La imposibilidad del heredero suyo y necesario de decidir sobre si aceptaba o no la

herencia, fue atenuada una vez que el pretor le reconoció el ius abstinendi; este le permitía
librarse de la herencia, para evitar tener que afrontar las deudas del causante cuando se
trataba de una herencia damnosa. Paralelamente se le reconoció al liberto manumitido e
instituido heredero, el beneficium separationis; por medio de este se logró diferenciar los
bienes que adquiría el liberto con posterioridad a la sucesión, para evitar que la herencia
damnosa lo dejara sin nada.
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Tambien se estableció la separatio bonorum, que era la solicitud al pretor de la separación

de los bienes del difunto de los del heredero en beneficio de los acreedores y legatarios del
causante, los que temían no poder cobrar su crédito si se confundía el patrimonio del
testador con el del heredero. Este instituto jurídico hacia que primero se satisfaga los
créditos a favor de los acreedores y legatarios del causante, y recién después de ellos
podían los acreedores del heredero exigir que se les pague.
Como ultima evolución en tiempos de Justiniano se reconoció a los herederos voluntarios

la posibilidad de invocar el beneficio de inventario (beneficium inventarii). Este dejo sin
efecto la ultra vires hereditatis, ya que a partir de allí el heredero que lo invocase no iba a
responder por las deudas del causante más que con el patrimonio del sucesorio. El
heredero debía iniciar el inventario dentro de los 30 días una vez conocida la delación, y
finalizarlo dentro de los 60 días si los bienes se encontraban próximos, o dentro de un año
si estaban alejados de Roma.
3.3 RENUNCIA A LA HERENCIA:
La renuncia o repudio de la herencia se evidenciaba mediante una conducta contraria a la

aceptación, como ser el dejar transcurrir el plazo para la aceptación sin haber manifestado
la conformidad.
Con el derecho pretorio se fijó un plazo de 100 días para solicitar la herencia, transcurridos
dicho plazo, se tenía por repudiada la herencia; Justiniano elevo el plazo a 1 año cuando
era solicitado ante el emperador, y a 9 meses cuando era solicitado ante el magistrado.
Para Justiniano, contrariamente al derecho pretorio, el mero transcurso del tiempo sin
manifestación de la voluntad, se consideraba aceptación.
3.4 DERECHO DE ACRECER:
Es el criterio de distribución de la porción hereditaria de aquel que no puede o no quiere

aceptarla, que se reparte entre los que se encuentran dentro del mismo grado hereditario.
El ius adscrescendi se reconoció tanto a los herederos ab intestato como a los

testamentarios. A los primeros, se repartía el acervo patrimonial entre los herederos
reconocidos por ley, y cuando alguno de ellos no podía o no quería hacerlo, la parte que le
habría correspondido se repartía proporcionalmente entre los otros. Cuando en la misma
concurrían por representación herederos de un coheredero premuerto, o si faltaba uno de
ellos, los coherederos o miembros de la estirpe acrecentaban proporcionalmente su cuota
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hasta agotar la totalidad de la porción correspondiente al ausente.
Si se trata de herederos testamentarios necesarios o forzosos, ipso iure adquieren la

porción que no fue aceptada por otro heredero simultáneamente con la porción que les
tocaba; mientras que si son herederos voluntarios que aún no adieron la herencia, tanto
para aceptarla como para rechazarla, su pronunciamiento lo será sobre su porción original
con más acrecentamiento.
En cuanto a la porción que le iba a corresponder a cada uno de los coherederos que
acrecentaban, dependió de la forma en que el testador los hubiese instituido. Si se instituía
uno o varios herederos por una Proción de la herencia, por ejemplo: por la mitad, por el
principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (nadie puede morir
en parte testado y parte intestado), corresponde a los instituidos acrecer la otra mitad hasta
cubrir el todo, sin que puedan reclamar nada los herederos ab intestato.
Ahora, si el testador dispuesto por testamento de la totalidad de una herencia entre varios
herederos y si alguno de ellos no pudiere o no quisiere aceptar, le corresponderá a los
coherederos testamentarios acrecer hasta el todo, de modo proporcional respetando el
criterio del testador. Esto quiere decir que van a acrecer en proporción a sus porciones
originales, por ejemplo si son dos herederos instituidos por la mitad de la herencia que
concurren en la igualdad, se reparten la cuota vacante en igualdad; pero si a uno se le dio
dos tercios al otro un tercio, en respeto al criterio del causante se repartirán la cuota vacante
(la otra mitad) del mismo modo.
Pero la interpretación para acrecer es restrictiva en los siguientes casos de herederos

múltiples:
a) coniuctio re et verbis.
b) coniuctio re tantum
c) coniuctio verbis tantum.
Este criterio de interpretación surge de un pasaje del digesto del jurisconsulto paulo. Es
conveniente aclarar que coniuncrio quiere decir unidamente o conjuntamente.
A) coniuctio re et verbis: se instituyen varios herederos en una misma porción (re) y en una
misma frase (verbis), pero tambien el amisma frase se excluyen a otros mediante el uso de
la conjunción et, otorgándoles a estos últimos otra porción. Si dijera “sean mis herederos
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Ticio y Mevio en una mitad, Cayo en la otra mitad”. En este caso si Ticio falta, su porción
acrece a Mevio solamente.
B) Coniunctio re tantum: se instituyen varios herederos para la misma porción, pero a través
de distintas frases, por ejemplo “sea mi heredero Ticio en la mitad, cayo en la otra mitad:
tambien será mi heredero mevio en la primera mitad”. En este caso la solución es la misma
que en el anterior, si Ticio falta su porción acrece a Mevio solamente.
C) coniunctio verbis tantum: en este caso, algunos herederos son agrupados en la misma
frase, y otros en una frase diferente, pero no se hace mención de la porción, por ejemplo
“sean mis herederos cayo y sempronio; tambien sea mi heredero Mevio”. Como no se
diferenciaron porciones, a todos les corresponde participar en igualdad, y a faltar alguno, el
reparto se hace ente los que quedan.
El ius adcrescendi se vio afectado por la legislación matrimonial de Augusto, conocida como
leyes caducarias, que para castigar los célibes y a los cónyuges sin prole, y ara beneficiar
a las familias fecundas, impedia a los primeros la adquisición en todo o en parte de la cuotas
hereditarias que se les otorguen por testamento de un extraño o pariente lejano. Tambien
reducían los legados entre marido y mujer cuando excedían cierta medida, y les asignaba
estos bienes vacantes (caduca) a los casados con prole contemplados en el mismo
testamento, aunque fuera como legatarios.
4.1 LA COLACION
El pretor trato de evitar diferentes injusticias que se presentaban en el régimen sucesorio.

Por ello con el llamamiento de la bonorum possessio unde liberi incluyo, entre otros, a los
hijos emancipados, a las hijas que habían salido de la familiar por el matrimonio cum manu,
e incluso por consanguinidad, a los hijos de aquel que había adquirido con posterioridad la
ciudadanía romana. En ese último caso, habiendo nacido ellos cuando el padre era
peregrino, ellos tambien lo eran. Pero si con posterioridad el padre adquiría la ciudadanía,
esto no alcanzaba a beneficiarlos, por lo que quedaban al margen de la herencia civil
romana, no obstante esto, el pretor lo tuvo en consideración.
En todo estos casos, para evitar la injusticia de darles igual trato a los que nunca pudieron
adquirir para si los bienes, sino que lo hicieron para el paterfamiliae, frente a aquellos que
ya tienen por emancipación su propio patrimonio, o por matrimonio están incorporados a
otra domus, siendo que todos tienen los mismos derechos en la herencia del paterfamiliae,
se recurrió a la colación.
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Por la colación, si bien a todos se les otorga la misma porción hereditaria, se nivelan las
pretensiones porque concurren emancipados o la mujer que fue beneficiada por dote, con
todos los bienes que constituyen el patrimonio del primero o la dote de esta última. Y,
consecuentemente, el reparto hereditario se hace sobre el patrimonio del causante con más
los patrimonios de los emancipados y las dotes. Cabe aclarar que la concurrencia de los
bienes que se menciona, es a los efectos de evitar un mayor beneficio del emancipado o
de la beneficiaria de la dote, pero estos bienes no se reparten (patrimonio del emancipado
y dote), sino que son la base de la porción de estos, a la que se incrementara el reparto de
los bienes hereditarios. Pero en la sumatoria, todos los herederos recibirán una porción
similar.
4.2 DIVISION DE LA HERENCIA
Para el antiguo derecho romano, el fallecimiento de un paterfamiliae y su sucesión

importaban no solo una cuestión patrimonial, sino que tambien involucraban intereses
familiares y religiosos. Por todo esto, antiguamente se acostumbró a continuar con la unidad
familiar mediante el consorcio (consortium). Pero a partir de la Ley de las XII Tablas, por
medio de la actio familiae ericsicundae contenida en la tabla V, los consorcistas pudieron
dividir el patrimonio familiar reclamando la parte que les correspondía.
Solo los herederos podían peticionar esta accion, y el heredero que era impugnado como
tal, mediante la actio petitio hereditatis debía probar su derecho como sucesor.
Cuando los interesados en la división no eran herederos, sino que se trataba de legatario
de parte alicuota, fideicomisario universal o bonorum possessor, se valían de una accion
útil para solicitar la división.
Esta accion divisoria se concedía contra el o los coherederos que se encontraren o no en

posesión de los bienes hereditarios, y para algunos autores era el tribunal de los centuviros
el que tenía competencia para su resolución.
En cuanto a los derechos reales en juego, tratándose de cosas divisibles no se presentaba

problema y se adjudicaban respetando las cotas partes correspondientes. Pero cuando no
eran divisibles física o materialmente, el jue podía optar por vender en pública subasta para
repartir el resultado de la venta, o en caso de advertirlo más conveniente, adjudicarlo a uno
de los herederos. Cuando lo adjudicaba de este último modo, en la misma sentencia creaba
obligaciones al adjudicatario para que indemnice pecuniariamente por los valores
correspondientes a los otros coherederos.
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Tratándose de derechos creditorios, como podían ser: los que surgieran pro la adjudicación
de un objeto a uno de los herederos, por obligaciones reciprocas nacidas de condominio,
por rentas producidas por bienes del sucesorios que se debían repartir, por repartición de
perdidas, etc., por medio de esta accion se buscaba liquidar todos los créditos existentes
entre los herederos.
Para el caso que se presentaren bonorum possessores, el pretor les concedio, para que
interpongan tanto a otros bonorum possessores como a herederos civiles, la actio familiae
escicundae utilis.
4.3 ADQUISICION DE LA HERENCIA POR TERCEROS
Se presentaron en el derecho romano casos en que la herencia no fue adquirida por los
herederos, testamentarios o ab intestato, sino que por excepción se logró mediante la
usucapio pro herede, in iure cessio hereditatis, hereditas iacens y lo que se conoce como
transmisiones:
1. Usucapio pro herede: el pretor permitio que otras personas no previstas por la ley
civil pudieran entrar en posesión de los bienes de la herencia. Ya sea mediante una
bonorum possessio edictales o decretalis, si quien entraba en posesión lo hacía de
un modo legítimo y continuamente durante un año, adquiría la propiedad ex iure
quiritum. Incluso, habiendo un heredero civil, si este no pronunciaba su aditio
oportunamente, era vencido por el bonorum possessor sine re.
2. In iure cessio hereditatis: tanto los agnados los gentiles llamados a heredar, pudieron
mediante el solemne procedimiento de la in iure cessio hereditatis ceder sus
derechos, pero no pudieron hacer los herederos testamentarios porque su llamado
provenía del propio testador.
Pero una vez adquirida la herencia, pudieron, incluso los herederos testamentarios, valerse
de este instituto para ceder sus derechos. Pero en este caso la transmisión se limitaba a
los objetos corporales de la herencia, porque se consideraban extinguidos los créditos, por
lo cual podían ser cobrados por el cesionario, y con respecto a la deudas no podían
transmitirse, por lo cual seguía siendo responsable el heredero.
3. Hereditas iacens: como ya se explicó, tratándose de herederos voluntarios, la

herencia se consideraba yacente desde que se producía el fallecimiento del
causante y hasta que era aceptada. En esos lapos de tiempo desde que era deferida
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y hasta la aditio, los bienes que constituían el acervo hereditario se consideraban

como res nullius, por lo que su sustraccion no fue considerada furtum. Pero para
conservarla en beneficio de los herederos, se la considero como un patrimonio
provisoriamente sin sujeto.
Desde el punto de vista del conjunto de bienes que la componían, se la considero como
una persona jurídica dentro de las denominadas universitas rerum. Consecuentemente, era
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.
4. Transmisiones. Otras excepciones a la recepción de la herencia por alguien que no

era heredero, fueron las transmisiones, por las cuales se permitio que aquellos que
eran herederos del heredero, pudieran ocupar su lugar por más que el primero no
hubiese llegado a aceptar la herencia. O sea que, con esto se permitía que se
transmita el llamamiento o delatio sin que haya llegado a ocupar el lugar del
causante. Tanto el pretor en un primer momento, como después el derecho imperial
con la transmissio Theodosiana, permitieron lo que termino estableciendo el propio
Justiniano en su máxima obra, para que el heredero testamentario o intestado que
moría sin haber aceptado o repudiado la herencia, trasladaba a sus propios
herederos el poder de aceptarla, dentro del plazo de un año.
4.4 ADQUISICION DE LA HERENCIA VACANTE
La herencia quedaba vacante cuando no había herederos testamentarios o intestados, ya

sea porque no fueron instituidos, perdieron la testamenti factio o repudiaron la herencia.
Para estos casos la Lex Iulia de maritandis ordinibus, tenía previsto que era adquirida por
el estado, en la persona del aerarium primero, luego del fiscus.
Pero no se debe perder de vista que, difícilmente una herencia sea aceptada o pretendida
si se trataba de un cumulo de valores. Consecuentemente, para evitar que el estado tuviese
que asumir las deudas de una hereditas damnosa, se estableció que previamente tenía que
aceptarla, pero solo respondía por las deudas hasta donde le alcanzasen los bienes
heredados.
4.5 LA FIDEICOMISO
Arguello dice que el fideicommissum es el ruego que efectuaba el de cuius, llamado

fideicomiente, para que una persona de su confianza, denominada fiduciario, hiciera
después de su muerte una liberalidad a favor de otra, designada con el nombre de
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fideicomisario.
Si bien fideicomiso y legado presentan similitudes a simple vista, desde el origen se

diferenciaron porque el primero no surge desde el ius sino de la fides, o sea de una relación
la buena de, lealtad y confianza entre el fideicomitente y el fiduciario. Consecuentemente,
no surge más que una obligación moral de este último al de ciuius, por lo tanto no es exigible
jurídicamente.
Durante el imperio se buscó tornar exigible la obligación del fiduciario. Augusto les confirió
esta tarea a los consules a través del procedimiento de la cognitio extra ordinem.
Posteriormente Claudio creo magistrados llamados praetores fideicommisarii,
especialmente para esos procesos, o en su defecto el gobernador de provincia. Ya durante
el periodo clásico se fueron equiparando las normas de los legados fideicomisos, tanto en
la jurisprudencia como en las constituciones imperiales, lo que término fusionándose en un
régimen único con Justiniano.
Para que el fideicomiso fuera valido, se exigía que el fideicomitente gozara de la testamenti
factio activa, y el fiduciario que podía ser heredero, legatario o tercero, gozara tambien de
la testamenti factio passiva. Al fideicomisario no se le exigía la testamenti factio,
encontrándose siempre favorecido por el fideicomiso.
Existían dos clases de fideicomisos: el particular y el universal:
1. Fideicomiso particular: cuando el fideicomitente encargaba al fiduciario la entrega de

objetos determinados, sin concederle la propiedad pero si un derecho de crédito
exigible mediante el procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem) estamos
ante un fideicomiso particular.
El fiduciario solo responde hasta el límite de lo que ha recibido de parte del de cuius, y por
el senado consulto pegasiano, se le autorizo retener la cuarta Falcidia cuando el fideicomiso
excedía las tres cuartas partes de los bienes del causante, ya sea fideicomiso particular o
universal.
2. Fideicomiso universal o de herencia: cuando el fideicomitente encargaba al

fiduciario, la entrega de la totalidad del patrimonio o una parte de el en beneficio del
fideicomisario, estamos ante un fideicomiso universal o de herencia. Si bien el
fideicomisario es el beneficiado por la totalidad de los bienes del causante o una
parte de los mismos, no adquiere el título de heredero, que recae sobre el fiduciario.
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Pero ante la evidente desventaja del fiduciario, que es responsable ante los acreedores del
causante, pero no beneficia con los bienes del de cuius, se transmitió por venta mediante
una mancipatio nummo uno al fideicomisario el patrimonio. Como los créditos y deudas no
se transmiten a través de este negocio jurídico, se recurrió a estipulaciones reciprocas para
el traslado total de responsabilidad de estas relaciones obligacionales.
Pero como podía ocurrir que el fideicomisario resultara ser insolvente, muchas veces los
fiduciarios fueron renuentes a aceptar el encargo y no adhieren a la herencia. Para estos
casos, se permitio requerirle al pretor que obligue al fiduciario a aceptar la herencia con el
beneficio de reservarse la cuarta falcidia, atribuida por el senadoconsulto pegasiano. Y en
caso de no hacerlo, perderla con todos los beneficios que surgieran de la herencia. Esta
porción tambien se conoció como cuarta pegasiana.
El senado consulto Trebeliano de epoca de Neron, suprimió las estipulaciones entre

fiduciario y fideicomisario, y transmitió a este ultima la responsabilidad que le competía al
heredero respecto de los acreedores del causante. Pero, subsistió la necesidad de la
adición de la herencia del fiduciario para que el fideicomiso sea válido.
En cuanto a la susticion fideicomisario, se permitio la facultad de disponer la susticion entre

parientes, que se conoció como fideicomiso de familia. Podia ser que el testador hubiese
indicado la persona de la familia que sustituiría al fideicomisario después de que este
fallezca, o que quedó librado al arbitrio de este último. Tambien se permitio que se haga
extensivo al yerno o a la nuera del fideicomisario, pero el limite máximo de susticion fue
establecido por Justiniano que lo fijo hasta la cuarta generación.
4.6 EL CONDICILO
Es una disposicion de última voluntad desprovista de formas, que puede encontrarse o no

en un testamento, que sirve para establecer legados, fideicomisos, manumisiones, pero
que no puede instituir herederos, establecer sustituciones ni desheredar. Consisten en una
simple carta o nota, a la que se le exigió con posterioridad la firma del disponente. Si fueron
expresados verbalmente, se exigió para su validez la presencia de siete testigos, por
aplicación del derecho pretorio.
Cuando se encuentran comprendidos en un testamento o luego son confirmados por uno,

se llaman codicilos confirmatorios y su suerte depende de la validez del testamento.
Cuando prescindieron de testamento, por ser ab intestato, se conocieron como no
confirmados y solo pudieron establecer fideicomisos, no Asi legados ni manumisiones.
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Pero ante la eventualidad de la invalidez del testamento, el testador pudo mediante la

cláusula codicilar hacerlo valer como codicilo. Asi se presentan testamentos que siendo
inválidos, pero que cumplían con los requisitos de codicilos, en virtud de esta cláusula
permitían que se dé cumplimiento a la voluntad del de cuius.
4.7 DEFENSA DEL DERECHO HEREDITARIO
El heredero civil, podía por la actio petitio hereditatis reclamar la herencia, o sea restitución
del patrimonio del causante que había adquirido por la aditio. Esto podía hacerlo por ser
heredero testamentario o intestado. Esta accion hereditaria, lo proveía de la accion
reivindicatoria para reclamar al igual que el de cuius los bienes, contra cualquiera que
pretendiera su propiedad o quien se opusiera a la restitución sin alegrar su propio derecho.
Es oportuno recordar que la aditio (aceptación) del heredero, solo fue opcional para el
heredero extraño o voluntario, ya que los herederos necesarios ocupaban el lugar del
causante desde su fallecimiento, aun sin saberlo, sin consentirlo, e incluso en contra de su
voluntad.
Antiguamente se tramito por el sacramentum contradictorio de los dos litigantes, que

afirmaban ser herederos de una determinada herencia. En el periodo clásico probablemente
se tramito mediante una sponsio ante el tribunal de los centuviros. Pero en el derecho post
clásico se requirió del procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem). En virtud de
que el heredero ocupaba el lugar del causante, esta accion no se limitó a la defensa de los
derechos reales del causante, sino que se hizo extensiva a los derechos creditorios, por lo
que fue considerada por Justiniano como una accion mixta y de buena fe. Incluso al
reclamar los bienes, el heredero podía exigir todos los incrementos que lo favorecieran,
sobre todo por los frutos producidos.
Como el pretor gesto nuevas normas y principios a favor de personas excluidas por el
derecho civil, concedio al bonorum possessor como defensa de sus derechos hereditarios
el interdicto quorum possessor como no era heredero (heres), sino que ocupaba su lugar
(loco heres), y el pretor lo favoreció, pero solo cuando se lo pedía, otorgándole la posesión
de la herencia. Esta posesión pudo otorgarla cum re o sine re, según el orden de llamado
en que se encontrara el peticionario, ya sea:
1. Bonorum possessio unde liberi,
2. Bonorum possessio unde legitimi,
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3. Bonorum possessio unde cognati y
4. Bonorum possessio vir et uxor.
Cuando se dirigía contra un heredero civil, podía este insertar una excepción fundada en
su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio cum re, el heredero pretorio
disponía de una réplica que podía alegarse como excepción en el caso de que el heredero
civil entablara la petitio hereditatis contra el heredero que estuviera en posesión de los
bienes.
Por el interdicto quod legatarum, pudo reclamarse la posesión de los bienes que eran
posesionados por el legatario antes de obtener la autorización de su entrega.
Como los regímenes de la accion hereditaria y de la posesión pretoria se unificaron con

Justiniano, la accion paso a llamarse actio hereditas petitio possessoria para el bonorum
possesor, que quedó totalmente equiparado al heres.
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DERECHO ROMANO- APUNTES PROGRAMA DE ESTUDIO- MARIA VICTORIA CARRIZO GUERRA

DERECHO ROMANO UNIDAD 1

Unidad 1.1 CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: SENTIDO HISTORICO Y JURIDICO.

1) CODEX: Constituciones imperiales dictadas hasta la época de Justiniano.

3) INSTITUTAS: Tratado elemental para la enseñanza y el aprendizaje.

1.2 IUS FAS Y BONI MORES.

Al constituir conceptos, elaboraciones intelectuales abstractas los romanos no eran buenos,

De esto podemos inferir:

 Los romanos llamaron con la voz ius al derecho.

Ante esto es imprescindible saber qué.

 Ius: norma jurídica.

1.3 IUSTITIA ET IURISPRUDENTIA

Constant et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.

Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno los suyo.

Ulpiano lo define en el digesto como Conocimiento de las cosas divinas y humanas la

Relaciona el conocimiento divino porque en roma el derecho divino estaba íntimamente

Entiende Ortlan que la definición de jurisprudencia pertenece que la definición de

1.4 TRIA IURIS PRECEPTUM

La falta de deslinde entre el campo del derecho y el de la moral, se percibe igualmente en

Honeste vivere- vivir honestamente

Alterum Nom Laedere – no dañar al otro

Lleva implícito el principio de proteger a la seguridad de las personas procediendo en

Suum cuique tributere- dar a cada uno lo suyo

1.5 AEQUITAS- EQUIDAD.

Si la norma no es justa no debe ser aplicada.

Aparece en la jurisprudencia clásica, porque se tuvo que reformar leyes que ya no

1.6 CLASIFICACION DEL DERECHO

A) IUS PUBLICUM ET IUS PRIVATUM

1) Ius publicum se refiere al estado de la cosa romana. El derecho público consiste en

B) IUS CIVILE ET IUS PRAETORIUM

*Entonces, sostiene Arguello: el derecho honorario, es el conjunto de principios jurídicos

El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran importancia en la transformación

C) IUS CIVILE, IUS GENTIUM ET IUS NATURALE

D) IUS SCRIPTUM ET IUS NON SCRIPTUM

IUS NON SCRIPTUM

Por el contrario, estamos en presencia de derecho no escrito cuando el mismo no fue

E) IUS COMUNE ET IUS SINGULARE

Deben prever circunstancias especiales, en las cuales la aplicación de reglas que

individuos. La excepción al derecho común se impuso en la legislación romana para evitar,

1.7 GENERALIDADES SOBRE FUENTES DEL DERECHO.

Cuando empleamos la palabra fuente dentro de nuestra disciplina, podemos referirnos

sancionadas que se expresan a través de la palabra escita y que provienen de lo común,

Entre las fuentes jurídicas de conocimieno encontramos obras de jurisconsultos clásicos

1.8 PRIMEROS Y MODERNOS SISTEMAS DE CLASIFICACION.

• Por una parte, porque la misma está concentrada exclusivamente en la evolución de

1) Periodo del derecho quiritario. Comienza con la fundación de Roma y termina a

2) Periodo del derecho honorario o de gentes. Comprende el derecho honorario o de

3) Periodo de derecho Jurisprudencial. Habría comenzado en la primera mitad del siglo I

Salvo Juliano comienza el periodo denominado jurisprudencia clásica durante el cual

4) Periodo del derecho de la codificación prejustinianeo- justinianeo. Es en esta época

DERECHO ROMANO- UNIDAD 2

1. Evolución política de Roma: Monarquía, República, Imperio. Orígenes de Roma.

2. El derecho en el período monárquico. Derecho consuetudinario. Leyes reales. El

1.1 EVOLUCION POLITICA DE ROMA: MONARQUIA, REPUBLICA, IMPERIO.

Posteriormente se produjo la conquista estrusca, cuando Lucumon asume al trono con el

La segunda etapa institucional de Roma, corresponde a la Republica, la que comienza con

El tercer periodo comienza en el año 29 a.C. se produce el ascenso al poder de Octavio

1.2 ORIGENES DE ROMA

Un tema absolutamente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehistoria de Italia y

Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio, situado en el centro de la península, al

1.3 FUNDACION DE ROMA

1.4 INSTITUCIONES PRIMITIVAS

En los albores de Roma, y en la época previa a la organización de la civitas, ya existían una