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No cabe hablar de una antítesis entre el ius y el fas, basándose en su distinto origen
divino o humano, porque ambos participan de un mismo carácter. La separación
definitiva del ius y el fas se lleva acabo en Roma relativamente pronto, a medida que
fue evolucionando la conciencia social de pueblo romano; paralelamente, se lleva
acabo la secularización de la jurisprudencia, es decir, la labor de los
jurisconsultos ya no está en manos de los pontífices, pertenecientes a la clase
Patricia; pasando a mano de juristas laicos. Esto va a suceder aproximadamente en
el siglo IV a. C. En época de auge de la República., en concreto, se suele fijar el año
304 a. C., como fecha en que se produce la plenitud de esa secularización de la
jurisprudencia, cuando el jurista Cneo Flavio divulgó lo que ha dado en llamar el “Ius
Flavianum” que es una recopilación de fórmulas, acciones y calendario judicial, que
hasta entonces había sido custodiado por el colegio de los pontífices, De esta manera
la secularización va a generar una mayor libertad en el desarrollo y comprensión
de los fenómenos jurídicos , por parte de los juristas laicos.
2. Ius: todo lo que no lesiona las normas de convivencia humana, es decir, son
las reglas de convivencia entre los hombres, cualquier hecho que lo vulnere
será constitutivo de iniuria, estos son las transgresiones que pertenecían al
ámbito del fas, para pasar después al ámbito del ius. La sanción de la iniuria
requería la venganza personal del ofendido.
Ius quiritum
Es el tema central del derecho arcaico. El relato tradicional coloca el episodio de las 12
tablas en el marco de las luchas entre patricios y plebeyos cuándo en el 462 a.C el
tribuno de la plebe Terentilius Arsa, propuso el nombramiento de 5 magistrados que
codificasen o plasmasen por escrito las normas jurídicas existentes, intentando así
eliminar el trato discriminatorio y desfavorable con la plebe, y evitando el riesgo
que conllevaba la ausencia de leyes escritas.
Las propuestas, pese a no tener éxito, originaron que los plebeyos, en señal de
protesta, reeligieran a los mismos tribunos en años sucesivos, hasta que el
patriciado decidió aprobar un proyecto de ley igual para todos, presentado ante el
Senado y que contemplaba la creación de una comisión legislativa integrada por
personas pertenecientes al estamento patricio. Este proyecto de ley data del año 454
a.C. Esa comisión especial fue enviada a modo de embajada a Grecia, con el fin de
informarse sobre la legislación allí vigente, y al regreso en el 451 a.C el cónsul Apio
Claudio suspende las magistraturas ordinarias y crea una magistratura suprema
especial, formada por 10 personas con la misión específica de redactar un código
de leyes, un código legal: el Decenviri Legibus Scribundis.
Los componentes de dicho órgano serán conocidos con ese nombre y gobernarán
satisfactoriamente durante 1 año, redactando una ley de 10 tablas para su
aprobación en los comicios, tablas consideradas insuficientes, razón por la cual se
designó un segundo decenvirato, en el cual aparece el elemento plebeyo formando
parte del mismo(450-449 a.C) y que completó con otras dos tablas ese código escrito
(tabulae iniquae); este levantó un malestar general por su carácter tiránico y
despótico y provocó una revuelta y el posterior derrocamiento de estos decenviri,
restaurando las magistraturas ordinarias.
Pese a ello el pueblo reunido en asamblea aprobó el texto legal escrito, texto que
pasará a la posteridad con el nombre de: Lex Duodecim Tabularum.
Dichas leyes se grabaron en tablas o planchas de bronce y quedaron expuestas en el
foro romano, hasta su destrucción en el incendio de Roma por los galos, siendo luego
reproducidas para convertirse en un hito histórico de gran importancia. Según
Cicerón eran objeto de cánticos populares y según Tito Livio eran fuente de todo
el derecho público y privado, y cuerpo de todo el derecho romano.
Esta importancia se debe a que fue el primer código escrito en Roma y como tal
estuvo en vigor hasta los tiempos de Justiniano, el texto completo se ha perdido y lo
único transmitido son fragmentos consistentes en citas y pasajes procedentes de
comentarios de juristas como Gaius, y de noticias de literatos, historiadores o
gramáticos como Festo. No ha llegado por tanto ninguna reproducción
arqueológica de esta ley ni restos epigráficos.
Entre las reconstrucciones modernas destaca la de Dirksen (1824) y la de Scholl
(1866), ambas sirven de fundamento a las reproducciones modernas que debemos
a Riccobono y Girard.
En líneas generales se debe afirmar que en la tradición hay escasos datos
aceptables. Del siglo XVIII en adelante los ataques y críticas que pretenden
esclarecer los elementos contradictorios y anacrónicos de este cuerpo legal someten a
un análisis crítico la autenticidad de esta ley, destacan los autores Pais y Lambert.
Actualmente no han sido aceptadas estas críticas entre los romanistas del siglo XX,
por lo que es preciso admitir algunos datos históricos como realmente verídicos,
llegando a las siguientes conclusiones:
1. No parece viable poner en duda la existencia de esos primeros Decenviri
Legibus Scribundis, como magistratura suprema especial, aunque es dudosa
la aparición de ese segundo decenvirato. Atendiendo a los Fasti Capitolini,
fragmentos de listas de magistrados elaboradas por el emperador Augusto y
esculpidas en mármol, observadas en el Museo Capitolini, muestran la
presencia de Decenviri en el 450 a.C (los primeros).
2. Esa embajada de Atenas es con toda seguridad legendaria y el pretendido
influjo griego en las 12 tablas debería partir de los habitantes de la Magna
Grecia.
3. Tampoco parece responder a la realidad el hecho de que la ley fuera
aprobada por los comicios, porque en aquella época los comitia carecían de
funciones legislativas, no tenían la competencia de dictar leyes, por lo que es
bastante probable que se trate de una ley dada por la Suprema magistratura
y no votada por el pueblo en comicios.
4. Es aconsejable defender la autenticidad tanto de los escasos restos que se
nos han transmitido de la ley, como de la autenticidad de la fecha en que se
promulgaron (450 a.C), prueba irrefutable de ello lo constituyen una serie de
datos y detalles que encajan perfectamente en la fase de evolución cultural
que atravesaba entonces Roma, pues denotan un acusado arcaísmo (por
ejemplo se prevé la pena del talión, ojo por ojo y diente por diente), se
defiende la pena de muerte, la importancia a los delitos de encantamiento,
se establece un sistema muy duro de ejecución personal del deudor
insolvente y se deja entrever que el Tiber es considerado frontera del
imperio romano, esto se ve en la norma que regula las ventas trans
tiberim, de la cual se deduce lo innecesario que resulta fijar su fecha en una
época posterior.
5. Es indeleble sostener su verdadero carácter legislativo, constituyendo un
verdadero código y no una mera colección privada de naturaleza doctrinal, por
lo cual no se comparten las ideas de Lambert.
CARACTERÍSTICAS.
1. La ley de las donde tablas no fue derogada formalmente por leyes posteriores,
estando en vigor en Roma teóricamente hasta tiempo del emperador
Justiniano, aunque algunas de esas normas no estaban ya en aplicación. Esto
muestra el prestigio y respeto de esta ley entre los romanos.
2. Las normas jurídicas van a quedar totalmente separadas de las normas
sociales y religiosas, alcanzándose una formulación precisa y clara de esas
normas jurídicas sin ambigüedades ni adornos irrelevantes.
3. Si bien su extensión recoge. Preceptos jurídicos de prácticamente todos los
campos del derecho, formando un cuerpo legar bastante completo que se
distingue de lo que supondría una ley particular; no es menos cierto que entre
sus objetivos no consta el pretender abarcar todo el derecho existente, sino se
limita a recoger entre sus normas aquellas materias por las que hay un interés
especial en sustraerlas del mundo oscuro e incierto de las normas
consuetudinarias (mores maiorum) debido a la importancia que comienzan a
tener en la sociedad y a la necesidad de modificarlas en su adaptación a la
sociedad del momento.
4. Se puede afirmar que se trata de fragmentos simples y rudimentarios, usando
expresiones imperativas concisas y claras, que reflejan su primitivismo en
genera, podemos decir que su estilo seria arcaico y lapidario.
5. Respecto al fondo, al objeto material de la ley, podemos decir que sus
disposiciones revelan una dureza muy primitiva y a veces incluso una falta de
sensibilidad sorprendente, con prácticas inhumanas.
El catedrático César Rascón, muestra en su libro los rasgos característicos de
esta ley: “Fue una ley cruel, inhumana pro escrita; aunque muy pocos pudieran
leerla debido a la ignorancia acumulada en el pueblo. Con la ley los hombres
ya sabían lo que les iba a ocurrir como consecuencia de sus actos; la ley era
dura pero breve y clara. No se si a partir de entonces el sosiego encontró
albergue en el espíritu de los desamparados, es posible que no alcanzasen la
anhelada tranquilidad pero saben que había una ley para todos. Eran los
tiempos en que los pontífices comenzaban a perder el monopolio de la
jurisprudencia”.
IMPORTANCIA:
De todo esto se infiere su importancia a nivel jurídico; fue catalogada entonces como
la ley por excelencia y por ende todos los juristas de épocas siguientes vieron en ella
la fuente fundamental del derecho romano, de modo que constituyó el primer ius
civile, como derecho propio de los ciudadano fueran patricios o plebeyos. La
interpretación y desarrollo de esta ley correspondió al Colegio de los pontífices,
adaptando la ley de las 12 tablas a los acontecimientos posteriores. Así esa
interpretatio prudentium de los pontífices como función propia de los juristas, se
convertiría en una de las principales fuentes de creación del derecho romano
republicano, al ser continuada su labor por los juristas laicos. Marcando por tanto en
el tránsito de la monarquía a la República esta ley como un hito en ese proceso de
consolidación de un derecho laico, un derecho separado del fas, del mundo religioso,
en el que la norma escrita prevalece ante el cultismo religioso anterior y frente a los
mores maiorum.
La aportación definitiva de esta ley a la Constitución romana consistirá en haber
dotado de certeza a las normas jurídicas, con lo cual contribuyó a dar mayor
estabilidad a todas las instituciones jurídicas y a hacer posible la igualdad de los
ciudadanos, motivo por el cual no debe pensarse que supone simplemente una
victoria de la plebe frente al patriciado, sino que también los patricios sentirían esa
necesidad de leyes escritas que sustituyeran a las costumbres, es decir lo que hoy se
conoce como principio de seguridad jurídica.
CONTENIDO:
Teniendo en cuenta la reconstrucción es moderna es posible sistematizar su
contenido fundamental distinguiendo:
Normas procesales (tabla I,II y III). La parte procesal de la ley es muy abundante. En
ella se prevé la llamada a juicio de forma privada, las consecuencias de la
incomparecencia, las medidas a adoptar en caso de que el llamado a juicio esté
enfermo. Se prevé que las partes tienen que estar presentes siempre, y la sentencia
ha de salir antes de la puesta de sol. El sistema procesal que plasma estas normas
son las legis actiones, que constituyen procesos muy primitivos que deben seguir las
partes para proteger sus derechos, y se subdividía en 2 fases: in iure y apud iudicem.
Normas de familia (tabla IV y V). Sus escasos preceptos aluden a la venta de los
hijos por el padre, a la muerte dada por el padre a los frutos de partos monstruosos, se
ocupa del divorcio y aluden a la tutela y a la curatela. Según éstos se trataban de
reglas muy concretas, sin preocuparse de fijar los rasgos característicos de la familia
como una institución social básica. Entre sus preceptos hay que destacar:
1. Se concibe la familia como un grupo agnaticio en el cual el pater ejerce su
poder sobre todos los sometidos a él y no solamente sobre los que están
unidos a él por parentesco de sangre (sino seria cognaticia), se distingue entre
agnatio ( parentesco civil que une a todos los sometidos a la potestad del
pater) y cognatio ( parentesco natural o de sangre que alcanza solo a los que
mantienen lazos de sangre con el pater que poco a poco fue desplazando en
fechas posteriores al agnatio)
2. La regulación de la situación de las mulieres e impuberes. Después de la
muerte del pater ambos pasan a ser sujetos de derecho estables viéndose
respecto de ellos las primeras bases de la tutela aunque formalmente no se
llega a usar el término de tutela pero se habla de la situación.
3. Recoge la extinción de la potestad del pater si vende 3 veces consecutivas a
un filius, quedando el hijo libre. Esto posteriormente se va a conocer como una
forma de emancipación.
4. Se regula la prohibición a los pródigos de administrar su propio
patrimonio. El pródigo es aquella persona que dilapida, malgastando los
bienes recibidos en perjuicio de sus detrimentos. Se requiere por tanto la
intervención de un curator, asignando esa figura a los pródigos.
Posteriormente aparecerá la institución de la curatela.
5. La interrupción del usus, evitando la sujeción a la manus o potestad marital
por parte de la mujer que permanece ausente durante 3 noches de la casa del
marido. La potestad marital sobre la mujer se conoce como manus y una
forma de adquirirla era el usus que consistía en permanecer la mujer casada
al menos 1 año con el marido. Lo que regulan las 12 tablas es la interrupción
del usus como consecuencia del trinoctium (3 noches fuera de la casa del
marido).
Se establece la diferencia entre res mancipi y res nec mancipi. La res mancipi es
aquella imprescindible para subsistir el grupo familiar ( fundos o tierras, esclavos,
animales de tiro, servidumbres rústicas: derecho real sobre cosa ajena establecida
sobre un fundo en beneficio de otro fundo). La res nec mancipi son el resto de cosas
y representan los objetos de menos valor para la economía agrícola.
Normas penales o sobre delitos (tabla VIII y IX): Se contienen una serie de reglas
de derecho penal que se caracterizan por su arcaísmo y su carácter privado, ya que
el Estado interviene en contadas ocasiones de ámbito penal, solo en delitos religiosos
y en delitos de perduellio o alta traición y en el delito de parricidium. Cabe reseñar las
siguientes normas contenidas en la ley de las 12 tablas:
Se va a distinguir entre el homicidio intencional y el casual o fortuito. En el
intencional se da paso a la venganza privada del ofendido, mientras que en el
homicidio casual implica la ofrenda de sacrificio de un macho cabrío a los
dioses para aplacarlos.
Se distingue entre el furtum manifestum y el nec manifestum. En hurto
flagrante o furtum manifestum se autoriza la muerte del ladrón si se dan
ciertos agravantes por el contrario, si no se dan, se establece una pena
económica del cuádruple del valor de la cosa robada. Mientras que en el
furtum nec manifestum, se establece la pena del doble del valor pecuniario
de la cosa robada. Un rito curioso recogido en la ley de las 12 tablas es la
perquisitio lance licioque: la víctima del robo podía realizar personalmente la
búsqueda de la cosa robada en la casa donde sospechaba que se hallaba la
cosa, pero debía entrar sin vestimenta alguna y llevando en su mano un plato
(limpio y con la intención de reclamar algo suyo)
Destaca la instauración de la pena de muerte en el caso de incendios
provocados, robos nocturnos de las cosechas y los testimonios falsos.
Otra norma importante será la pena del talión (vida por vida, ojo por ojo y
diente por diente). Autorizada en lesiones personales graves cuando un
miembro del cuerpo queda inmovilizado (membrum ruptum). El talión consistía
en la imposición al autor de un delito de una pena corporal igual al daño sufrido
por la víctima. El talión establece el limite de las proporcionalidades de la
respuesta a la ofensa.
Los casos de “os fractum” o hueso fracturado se castigaba con la pena de
300 ases si es libre la víctima y de 150 ases si el lesionado era un esclavo.
En los supuestos de lesiones corporales menos graves se dan unas
composiciones pecuniarias fijas. Una iniuria (ofensa material pero sin
mediar lesión corporal) serían 25 ases.
Normas de derecho funerario (tabla X): Se establecen los límites a los lujos en los
enterramientos. Destaca la prohibición de las mujeres plañideras (mujeres que
lloran), prohibición de enterrar con objetos de oro, la utilización de madera destilada
para la pira funeraria y se prohíbe enterrar o quemar un muerto en la ciudad.