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BOLILLA 1

NOCIONES FUNDAMENTALES

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

En su acepcin ms amplia, se entiende por derecho romano el conjunto de normas y principios


jurdicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas pocas de su historia.

En sentido estricto, la expresin derecho romano designa al ordenamiento normativo contenido en


la compilacin de las leyes y jurisprudencia romanas realizada en el siglo VI de nuestra era por
Justiniano, emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo, que ms tarde fue denominado Corpus
Iuris Civilis, est integrado por el Cdigo, una compilacin de constituciones imperiales; el Digesto
o Pandectas, que contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las institutas y las novelas.

Cuando el espritu de un derecho supervive a travs de la historia no obstante los cambiantes


avatares de ella, es porque causas esenciales consagran su prosapia y su valor.

Poderosas causas nos inducen en la actualidad a sostener la necesidad del estudio de la legislacin
romana. Posee un inters prctico evidente por constituir el elemento informador de casi todas las
legislaciones de derecho privado del actual momento histrico. Los grandes preceptos que sirven de
base al mundo jurdico moderno son siempre los que los romanos establecieron.

As, los conceptos de accin y de excepcin, de capacidad jurdica y de capacidad de obrar; los
lineamientos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos informantes del derecho
contractual e incluso de los derechos reales; la doctrina de la libertad de las partes contratantes; los
vicios de la voluntad en la teora del negocio jurdico, etctera.

En la actualidad el mundo est repartido en dos grandes sistemas jurdicos: el anglosajn y el


romanista. Nuestro pas recibi el derecho romano por conductos diversos, por el derecho espaol y
por el derecho napolenico. Nuestro cdigo civil de 1869, que redact Dalmasio Vlez Sarsfield,
resulto una obra de contenido esencialmente romano. As, la teora de las personas jurdicas, la de
las cosas, la teora del hecho y el acto jurdico y la de la declaracin de la voluntad, la de la
condicin y hasta la de la representacin y, de manera preponderante, el derecho de obligaciones.

El derecho romano posee adems un valor formativo y pedaggico evidente. La historia del derecho
romano era necesaria e indispensable para los altos estudios jurdicos y que para formar y
desarrollar la mentalidad de un jurista era menester presentarle en su conjunto la evolucin del
derecho, a fin de inclinarle, en definitiva, a una cierta sutileza y flexibilidad en el manejo de las
redes del derecho positivo.

El derecho romano nos ofrece los conceptos fundamentales de una ciencia jurdica supranacional y
que puede servir para crear una plataforma jurdica donde juristas de diversos pases de sistema
romanista puedan departir y deliberar.

Como destacaba De Sloovere, en las mismas leyes romanas puede hallarse la base ms firme y
fundamental del llamado derecho comparado de los pueblos.

LA VOZ DERECHO: ORIGEN Y SIGNIFICADO.

La palabra derecho deriva de la voz latina directum, que significa lo que est conforme a la regla, a
la ley, a la norma.

EL IUS, EL FAS, LOS PRECEPTOS DEL DERECHO (TRIA IURA


PREACEPTA), LA JUSTICIA, LA EQUIDAD Y LA JURISPRUDENCIA.

Elaborar conceptos y mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una comunidad
soberana sea gobernada por reglamentaciones que propicien el bien comn, la realizacin de los
valores humanos y la aplicacin de esos reglamentos en forma eficaz.

El IUS. Los romanos supieron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la


cual deban regir. Designaron al derecho con la voz latina ius, comprensiva del derecho en sentido
objetivo, entendido este como norma que regula con carcter obligatorio las relaciones sociales, y
en sentido subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurdico reconoce a un sujeto.

Un conocido pasaje de las fuentes define al derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo.

El FAS. As como los romanos designan el termino ius a la norma jurdica, denominan fas a la
norma religiosa. Derecho y religin aparecen en pocas primitivas como ideas que guardan entre si
un nexo de unin evidente que hace que no haya una anttesis entre el derecho humano y el derecho
divino. Se explican los puntos de contacto, no solo porque en los primeros tiempos de Roma era
difcil concebir un proceso de abstraccin que deslindara ambos campos, sino tambin porque los
primeros intrpretes del derecho fueron los pontfices romanos, que entendieron que los actos o
comportamientos humanos tendran la nota de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los
dioses.
Fue solo en la Republica cuando se abri paso a la jurisprudencia laica, se produjo la diferenciacin
entre derecho y religin.

Los Preceptos del Derecho. Los tres famosos preceptos del derecho han pretendido resumir los
deberes que el derecho objetivo impone a los individuos. Vivir honestamente, no daar a otro y dar
a cada cual lo suyo (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere). Determinan el
contenido del derecho.

Intima conexin exista entre el ius en sentido subjetivo y la actio, ya que esta era concebida por los
romanos como el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal aseguraba a las
personas fsicas o abstractas, la tutela de los derechos subjetivos.

La Justicia. Iustum es lo que se conforma al ius, y si la adaptacin es constante, se llega a ese valor
que es meta del derecho y que los romanos llamaron iustitia. Las fuentes romanas nos dan el
concepto de ella al decir que es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

La Equidad. Los romanos no comprendieron con la voz iustitia lo que en tiempos actuales se
califica como justicia objetiva, es decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vocablo
aequitas, que etimolgicamente significa equidad, igualdad, y que viene a ser el modelo al que
debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurdico para que sus
normas no sean inicuas, esto es, contrarias a lo justo.

La aequitas se contrapone al mismo ius, se origina una anttesis entre lo iustum y lo aequum.

La Jurisprudencia. Otra de las ideas romanas sobre la que nos dan un concepto las fuentes, es la
de jurisprudencia, que el jurisconsulto Ulpiano define diciendo que es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y lo injusto.

CLASIFICACIONES:

Los romanos distinguieron, segn el objeto de sus normas, el derecho pblico del derecho privado.
La definicin aceptada por las Institutas y recogida del jurisconsulto Ulpiano marca la oposicin
entre el Estado y los particulares, al establecer que derecho pblico es el que se refiere al Estado de
la cosa romana y derecho privado el que concierne a la utilidad de cada individuo.

En efecto, existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particulares, entran en el mbito
del derecho pblico cuando a la par de un inters individual persiguen un inters social o colectivo.
As, est permitido en las relaciones contractuales convenir que las partes no respondan por la
culpa, pero no es posible liberarse de la responsabilidad de una actitud dolosa de los contratantes, ya
que atae al inters general no admitir el fraude en las relaciones interindividuales.
El derecho pblico est constituido por el conjunto de normas que regulan la constitucin y
actividad del Estado y las relaciones que ese mismo Estado tiene con los particulares, en tanto que
el derecho privado rige exclusivamente las relaciones de los individuos entre s. Esta diferenciacin
hace que haya alcanzado valor de axioma el principio de que los particulares no pueden derogar,
disminuir, por acuerdo de voluntades, las disposiciones de derecho pblico.

Derecho Natural, Derecho de Gentes y Derecho Civil. Esta divisin tripartita del derecho privado
tiene su expresa consagracin en las Institutas de Justiniano, el derecho privado consta de tres
partes, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes o de los civiles.

En esta materia observamos que en las Institutas, Justiniano se ha apartado de su modelo las
Institutas de Gayo- en las que el derecho se divide en derecho civil y de gentes. Era derecho civil el
exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a los ciudadanos.

Constitua derecho de gentes el integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan
por fundamento, no caractersticas peculiares de cada uno de ellos, sino la razn natural.

El derecho civil se divida en dos ramas: derecho civil y derecho natural o de gentes, de normas
consuetudinarias.

Ius Gentium y del Ius Civile, en lo que al derecho natural respecta se nos presentan distintos
conceptos. Uno de ellos pertenece a Ulpiano que define el ius naturale como aquel que la
naturaleza ensea a todos los animales dando como ejemplo de leyes comunes al hombre y al
animal, las relativas a la unin de los sexos, la procreacin, la educacin de los hijos, etctera.

Otro concepto pertenece al jurisconsulto Paulo para quien el derecho natural es aquel que siempre
es bueno y equitativo. La idea de Paulo, ms acertada que la anterior, concibe un derecho ideal,
inmutable y en el que todos los hombres son iguales.

Derecho Civil, Derecho Honorario. La divisin del derecho civil y derecho honorario se basa en el
distinto origen de uno y otro. Desde este punto de vista leemos en el Digesto que derecho civil es
el que dimana de leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de los
jurisconsultos.

Derecho honorario, por su parte, es el conjunto de principios jurdicos que derivan de la autoridad
jurisdiccional de los magistrados o como dicen las fuentes, de los que gozan de honores.

La anttesis entre ambas categoras de derecho caracteriza gran parte de la historia jurdica romana,
ya que en el tiempo en que se crea la pretura comienza a elaborarse por el pretor, principal artfice
del derecho honorario, esa gran masa de principios jurdicos que aparecieron para dar mayor
eficacia al derecho civil.
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran importancia en la transformacin de los
institutos jurdicos de derecho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones acordes con
los principios de la aequitas, fue eliminando la rudeza del arcaico ius civile, permitiendo as que el
derecho romano alcanzara la categora de sistema jurdico de valor universal. Este proceso se opera
desde dentro del propio ius civile, por medio de la autoridad de los jurisconsultos para llegar a la
definitiva transformacin del antiguo derecho por virtud de la legislacin imperial formada por las
constituciones de los prncipes.

LEY: PARTES Y CLASIFICACIN.

La Ley Comicial. Ley comicial es, lo que el pueblo manda y establece. Coincidentemente, en las
Institutas de Justiniano leemos que ley comicial es lo que el pueblo romano constitua. Aluden las
citadas definiciones a la forma como el rgano poltico, la asamblea popular o comicio, dictaba la
ley a instancia de un magistrado, como el cnsul. Esta manifestacin del derecho escrito se creaba
por la espontnea y continua repeticin de actos por parte del pueblo.

Encontramos igualmente en las fuentes textos que aluden a la ley en sentido jurdico. Los mismos,
que se deben a jurisconsultos clsicos, pecan por imprecisos.

Se conoce una tradicional clasificacin de las leyes comiciales que las distingue en leges rogatae,
datae y dictae. A la primera categora perteneca la ley romana por excelencia, es decir, la votada
por el pueblo reunido en un comicio a propuesta de un magistrado. Leges Datae eran las dictadas
por magistrados encargados de la administracin de las provincias o colonias romanas, en virtud de
una autorizacin expresa o tcita dada por los comicios. Leges Dictae, por fin, fueron estatutos con
normas para la administracin de ciertos bienes del Estado o de los municipios.

Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas que contenan las letras u.r.,
que significaban uti rogas: como lo pides, en caso de voto afirmativo; y las letras a.q.r que
queran decir anti quo drogas: contra lo que pides, cuando el voto era negativo.

La lex rogata constaba de tres partes: praescriptio, rogatio y sanctio. El primero contena la
indicacin del magistrado proponente, da y lugar del comicio, unidad comicial primeramente
consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella haba votado primero. La segunda era la ley
misma, su contenido o cuerpo preceptivo. Y la tercera constitua la parte de la ley correspondiente a
su promulgacin, esto es, el acto que aseguraba su irrevocabilidad y la obligatoriedad de su
observancia y no, como se ha pretendido, el que estableca las sanciones en caso de incumplimiento,
porque estas formaban parte de la rogatio que, como hemos dicho, era el texto mismo de la ley.
LOS PLEBISCITO: CONCEPTO.

Los Plebiscitos. Sabemos que el pueblo plebeyo, desde la creacin del tribunado de la plebe, se
reuna en asambleas llamadas concilios para sancionar medidas administrativas o legislativas, los
plebiscitos, que inicialmente solo tuvieron validez para la clase plebeya.

Los plebiscitas constituyeron importante fuente del derecho desde la sancin de la Lex Hortensia,
que los equiparaba a la lex y, por tanto, los tornaba obligatorios, no solo para los plebeyos, sino
tambin para los patricios.

A partir de la Lex Hortensia, que elimina la patrum auctoritas, se designa a las decisiones votadas
por los concilios con el nombre genrico de lex.

POCAS EN LA QUE PUEDE DIVIDIRSE SU ESTUDIO.


El derecho romano al igual que sucedi con Roma sufri una evolucin a lo largo de su historia.
Entre la romanstica existen acuerdos acerca de dividir el estudio del derecho romano en 5 etapas.

La 1 etapa es la primitiva o arcaica. Esta etapa abarca desde el 753 a.c., cuando Roma fue
fundada por Rmulo, hasta 450 a.c. Polticamente coincide con la monarqua o regnum, es la
etapa del llamado ius quiritium, significa el derecho quiritario. Los quirites se supone que
son los primitivos fundadores de Roma. Los Ius Quiritium se basaban sobre todo en los
mores maiorum que eran las costumbres de los antepasados y tena enmarcado un carcter
religioso.

La 2 etapa es la preclsicao republicana, abarca desde el 450 a.c., ao de la publicacin


de las XII Tablas, hasta el 27 a.c., y polticamente coincide con la repblica. En esta etapa
empieza la distincin entre ius civile y el ius gentium. El Ius civile son los derechos del
ciudadano y el Ius gentium son los derechos que regulan las relaciones de los no-romanos.
De esta etapa es la Ley de las XII Tablas, cuyas novedades fundamentales son: la igualdad
entre patricios y plebeyos, y una garanta ciudadana. Es fuente del Derecho Romano,y
contiene las lneas generales de la organizacin poltica y convivencia ciudadana.

La 3 etapa es la clsica o del principado, abarca desde el 27 a.c., ao de la concesin de


poderes excepcionales a Augusto, hasta el 250. Esta etapa coincide polticamente con el
principado, con la expansin del imperio romano. En esta etapa se produce el apogeo de la
jurisprudencia y de la actividad del pretor, tambin surgen las esculas jurdicas. Se considera
poca clsica del Derecho en el sentido de modlica, ejemplar, digna de ser imitada, en
atencin a las obras de juristas clsicos, caracterizadas por su depurada tcnica jurdica, su
consideracin de equidad y su intento de conciliar el inters pblico y el particulae como
criterios rectores.

La 4 etapa es la post-clsica, va desde el 250 hasta el 476, polticamente coincide con el


dominado o imperio absoluto, desde el punto de vista del derecho esta etapa se caracteriza
por la vulgarizacin del derecho porque los juristas se convierten en copistas de los juristas
de la poca clsica, adems la fuente principal del derecho es el emperador. Son burcras al
servicio del emperador.

Se produce la divisin del Imperio Romano en dos partes: Occidente y Oriente. En el 476
cae el Imperio de Occidente y el de Oriente contina existiendo hasta el siglo XV, cuando
Constantinopla, antigua Bizancio y actual Estambul, es invadida por los turcos.

La 5 etapa es la Justinianea o Bizantina, abarca desde el 529 hasta el 564. Es la etapa del
Imperio de Justiniano, que lleva a cabo la recopilacin de todo el Derecho Romano anterior.
Esa recopilacin recibe el nombre de Corpus iuris civilis (cuerpo del derecho civil), ste se
compone de 4 partes que son el Cdigo, el Digesto, las Instituciones y las Novelas.