LA DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO Y LA BUENA FE.

A PROPÓSITO DEL ERROR, EL

DOLO, Y LOS DEBERES PRECONTRACTUALES DE INFORMACIÓN
Iñigo de la Maza Gazmuri

Palabras claves (tags): Deberes precontractuales de información, dolo, error, riesgo, buena
fe.

1. Síntesis del artículo

A continuación, formularé una síntesis del análisis realizado por I. de la Maza Gazmuri, en
el cual trata temas como los deberes precontractuales de información que se encuentran
regulados en la norma y los que carecen de dicha regulación pero que a su parecer son de
igual relevancia y que tendrían concordancia con vicios como el error y el dolo. Dichos
conceptos serían gran relevancia jurídica ya que a partir de este mecanismo el riesgo de la
información defectuosa sería distribuido durante la negociación de los futuros contratos.
En primer lugar, el autor señala el mecanismo que utilizó para diferenciar dos tipos de
deberes precontractuales de información, los cuales se clasificarían en típicos y atípicos.
Siendo la primera clasificación, la cual desde ahora denominaremos dpit 1, en la cual
podemos subdividir dos modalidades, en primer lugar, la que se encuentra fijada en la
norma ya que el legislador explicitó cual es el deber pero si su sanción al momento de no
presentar la información requerida, y en segundo lugar, la que el deber no se encuentra
consagrado de forma clara pero si su sanción, por el contrario, en el deber precontractual de
información atípico el legislador no fue así de clarificador en la norma en cuanto a cual es
el deber y la sanción que acompaña a este, sin embargo, a pesar de su falta de regulación,
esta figura se incardinó en los elementos de dolo y error lo cual le entregó al juez las
herramientas necesarias para señalar si es que existe o no dicho deber de informar.
Para introducirnos en la práctica de los dpit del primer supuesto, se nos señala la ley 19.496
la cual establece la protección de los derechos de los consumidores y más específicamente
sus artículos 3 b) “El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y
servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes
de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;”, 14 el cual se
encuentra comprendido en el párrafo 3° en las obligaciones del proveedor “Cuando con
conocimiento del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan
utilizado partes o piezas usadas, se deberán informar de manera expresa las circunstancias
antes mencionadas al consumidor, antes de que éste decida la operación de compra.” y 30
que se encuentra en el Título III en el marco de Disposiciones Especiales, párrafo 1° en
cuanto a información y publicidad “Los proveedores deberán dar conocimiento al público
1
Deber precontractual de información típica, dicha distinción la presenta el mismo autor, Iñigo de la Maza
Gazmuri en otro de sus análisis denominado “Tipicidad y atipicidad de los deberes precontractuales de
información”
de los precios de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de
los que por sus características deban regularse convencionalmente.
El precio deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de
manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el
acto de consumo.”. Dichos artículos nos señalan ejemplos muy específicos en cuanto a los
deberes precontractuales de información.
Por otro lado, centrándonos en el segundo caso, encontramos el artículo 1861 del Código
Civil en cuanto a los vicios redhibitorios que establece de manera no tan expresa el deber
pero si la sanción de no informar sobre algún vicio que tuviese el objeto ya que se estaría
actuando de forma dolosa en el caso de haber sabido sobre esta condición o culposa si es
que no sabía pero debía conocerlo.
Ahora bien, muy por el contrario se nos es señalado los dpia 2, el cual queda manifestado en
el caso expuesto por de la Maza, este señala un caso en el cual la parte agraviada exige en
su pretensión el término del contrato y la indemnización por daños y perjuicios ya que se
trata de una arrendataria que utilizaría un predio para transformarlo en un campo de
minigolf, dicho predio no contaba con las condiciones urbanísticas necesarias para tal
función, lo cual no fue informado por la arrendadora al momento de la negociación del
contrato y es por esto que la Corte Suprema determina que es responsable de lo que se le
reprocha. Su fallo no recae en alguna norma que deje explícitamente inscrito el deber o la
sanción de no haber informado dicho vicio, sino que las herramientas del juez para
determinar dicha decisión fue el principio de buena fe que debe existir entre las partes.
Existe una comparación en cuanto a como actúan en Francia o España respecto a este
fenómeno y como funciona en Chile, en el primero al principio se recurrían a las figuras de
error y dolo para poder sancionar en el ámbito precontractual los deberes de informar, sin
embargo, tras ciertas modificaciones los tribunales deciden que se trata de responsabilidad
delictual por lo cual ya no es necesario tomar las figuras anteriormente mencionadas. Ahora
bien, en España las cosas no son muy distintas ya que los tribunales han utilizado las
normas que regulan la responsabilidad extracontractual en los casos en que se recurrían a
los elementos de error o dolo. En cuanto a Chile, la doctrina señala que únicamente se
puede recurrir a la regulación de Derecho de daños y esto haciendo referencia como por
ejemplo a las causas de nulidad del contrato, cuya falta es sancionada según las normas en
la responsabilidad extracontractual.
Pasando a las figuras de error y dolo dentro de los dpia., se nos presenta un caso en el cual
una vendedora de fotografías celebra la venta de unos articulo de un artista famoso, sin
embargo, dicha vendedora no conocía el origen y por consiguiente el valor de estas, es así
como celebra dos contratos con la misma persona la cual si conocía la procedencia de las
fotografías. La vendedora alega la nulidad por dolo del contrato alegando que el comprador
debió haber informado de estas circunstancias a lo cual la Corte de Apelaciones de Paris le
da su favor argumentando que existió una falta de lealtad de parte del comprador, no
2
Deberes precontractuales de información atípica, concepto que al igual que el anterior fue acuñado por el
autor para poder distinguir entre ambos y que en sus palabras “puede contribuir a aligerar esa confusión”
(Gazmuri, 2010).
obstante, la Corte de Casación consideró que el comprador no era responsable de informar
sobre la situación de dichas fotografías por lo cual, desestimó la alegación de dolo.
El punto que se cuestiona el autor es que hubiese ocurrido si es que la vendedora hubiera
utilizado el elemento del error en vez del dolo, y en el caso de haberlo hecho si era posible
encajar esta situación con los supuestos que nos entrega el Código Civil, a lo cual, nos
adelanta que bajo su punto de vista es totalmente posible y que recaería en un error
sustancial.
La noción de dolo a la cual se refiere el autor es el que consiste en la conducta pasiva del
sujeto, en la cual tolera de cierta forma el error ajeno, pero no es responsable de dicho error.
Para poder entrelazar el dolo con los dpia se nos presentan tres autores, los cuales son Claro
Solar, León Hurtado y Alessandri Besa, de los cuales el ultimo señala un punto crucial para
poder determinar el deber de informar y su relación con el dolo, ya que este explicita “el
caso del contratante que, debiendo haber dado ciertas informaciones a su contratante y que
tenían una importancia decisiva para apreciar las ventajas o desventajas del contrato,
guarda silencio al respecto, y debido a este silencio, aquél se celebra” (Besa, 2008). Esto
nos deja un poco más claro que se incurre en dolo puesto que para poder celebrar un
contrato que sea beneficioso para ambas partes es necesario que se informen sobre los
puntos relevantes del objeto del contrato, esto sería señal de la lealtad y el principio de
buena fe que tanto remarca nuestro Código Civil.
El autor se encuentra en una pugna en cuanto a si es doloso el actuar del comprador en el
caso de las fotografías, ya que menciona que el juez podría señalar que la vendedora
debería haber obtenido la información por otros medios, y en el caso de no hacerlo corría el
riesgo en la compra, sin embargo, también se da la hipótesis de la buena fe y la lealtad que
menciona la Corte de Apelaciones de Santiago en la cual expresa que es un deber
precontractual para poder cerrar el contrato de forma eficaz y conveniente para ambas
partes.
En cuanto al error y los dpia encontramos que para algunos autores el Derecho no debiese
amparar la negligencia, por lo cual, no entrarían todas las visiones de error dentro de los
dpia ya que se encontraría amparado en el principio de autorresponsabilidad, sin embargo,
para Claro Solar el error obstativo no debe provenir de culpa de quien lo alega.
Prosiguiendo con los deberes precontractuales de información, la distribución del riesgo del
mismo y la buena fe, podemos denotar que existe una especie de pugna en cuanto al criterio
que se debiese utilizar para pesar cada uno, la buena fe funcionaria como una especie de
ponderación en la cual debemos poner en contraste el dolo y/o el error para determinar cual
pesa más dentro de una situación, si es que el sujeto B que compró las fotografías en el
ejemplo anterior actuó dolosamente y si es que fue así, si su actuar fue más o menos que la
buena fe que se le reputa.
Finalmente, el autor nos plantea como una pseudo conclusión la idea de que en realidad es
complicado determinar cuando la buena fe traspasa el marco de la autorresponsabilidad, y
más aún cuando el legislador no ha resuelto esta contienda en alguna norma de carácter
positiva sino que deja en manos del juez a través de diversas herramientas la decisión final
según cada caso.

2. Relación con la materia vista en clases

Es difícil hablar sobre lazos contractuales sin mencionar el principio de buena fe de por
medio, puesto que a lo largo del tiempo el Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia le
ha dado una real relevancia dentro del Derecho Civil chileno. Tal es la influencia de esto,
que han existido diversos fallos en los cuales los jueces reputan tal situación a dicho
principio.
Menciono lo anterior ya que debemos situarnos en los contratos sujetos a modalidad, en
particular a las obligaciones condicionales, las cuales se encuentran normadas en nuestro
Código Civil en el Libro Cuarto de las Obligaciones en General y de los Contratos, Título
IV de las Obligaciones Condicionales y modales, artículo 1473 y siguientes.
Contextualizando un poco, las obligaciones condicionales son las que están sujetas a una
modalidad en particular la cual consiste en la realización o no de un acontecimiento futuro,
esta condición puede ser tanto positiva como negativa, en la primera el artículo 1475 es
claro al expresar “La condición positiva debe ser física y moralmente posible.”, por otro
lado, el artículo 1476 nos detalla el caso de una condición negativa “Si la condición es
negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en
que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición.”.
Señalo este ejemplo en particular ya que este tipo de obligaciones suponen un cierto riesgo
en la etapa precontractual, y el fin de estas ya sea por elementos establecidos en la ley,
testamento o bien sea por la voluntad de las partes solo tiene como objeto el alterar los
efectos de un negocio jurídico, ya que este acontecimiento como señalé anteriormente es
futuro e incierto. Debemos ver al riesgo como la probabilidad de que no nazca o se
concluya el derecho de alguna de las partes, ya sea porque concurra un caso fortuito, que
sea por fuerza mayor o también por culpa de alguna de ellas.
En este punto, la distribución del riesgo va de la mano con el principio de buena fe que fue
mencionado al comienzo, puesto que debemos suponer que las partes contaran con el
mismo en la etapa precontractual ya que ambas se encuentran interesadas en celebrar dicho
contrato de forma exitosa y sin mayores problemas. Pero ¿qué pasa cuando fue posible
llevar a cabo dicha obligación condicional, sin embargo, una de las partes quiere oponer la
nulidad porque cree que la otra no fue totalmente honesta con los deberes precontractuales
de información y por consiguiente actuó con dolo?
Por ejemplo, Rosa le dice a su prima Angelica que le venderá un terreno en el campo a un
muy bajo costo con la condición de que esta no le de covid hasta el año 2023, este terreno
es muy importante para Angelica ya que ella toda su vida se ha dedicado a la siembra,
cosecha y distribución de diversos frutos. Rosa a su vez, desconoce para que fines quiere
utilizar Angelica el terreno pero sabe las tareas que ha realizado a lo largo de su vida.
Llegado el 2023 Angelica cumple con la condición del contrato, se cuida y no se enferma
nunca, por lo que Rosa le vende el terreno, sin embargo, luego de unos meses Angelica se
da cuenta de que el terreno no le sirve para sus fines ya que los derechos de aguas no han
sido pagados y el suelo no es para nada fértil, por lo cual decide demandar a rosa para
exigir la nulidad del contrato además de una indemnización por daños y perjuicios ya que
considera que actuó de mala fe y por consiguiente de forma dolosa.
En este ejemplo, queda demostrado el como existió el riesgo dentro del contrato, ya que ni
Angelica ni Rosa sabían de la nula capacidad de las tierras para ser sembradas, pero
también podemos considerar que existió un error de parte de Angelica y que debió
examinar el terreno antes de celebrar dicho contrato, debemos recordar que el Derecho no
protege las negligencias dentro de un contrato ya que procura que exista la
autorresponsabilidad de las partes al momento de celebrarlo. Sin embargo, por otra parte,
podemos alegar que Rosa sabiendo a lo que se dedicaba su prima debió especificar y tenía
el deber precontractual de informar las especificaciones del terreno, a pesar de ello, no
podemos decir que actuó con dolo ya que no sabía la calidad del suelo de su terreno, más
bien recayó en un error.

3. Análisis del contenido del artículo

La distribución del riesgo en los deberes precontractuales de información es un tema
complicado puesto que como ha sido mencionado anteriormente la buena fe se presume por
lo que las partes deberían ser totalmente claras al momento de presentar la información,
esto con el fin de que el contrato sea justo y de provecho para ambas partes. Sin embargo,
la buena fe es difícil de dilucidar en caso de error o dolo, ya que en el caso del primero no
es a conciencia y nuestro sistema normativo no se refiere a este principio de forma explícita
en su reglamento.
Es por esto que nos debemos preguntar si es que el legislador es responsable de crear y/o
modificar las normas en caso de que alguna de las partes actúe de forma negligente o más
bien con torpeza dentro del contrato, en lo personal creo en el fundamento de la
autorresponsabilidad, con esto me refiero a que debemos ser capaces como compradores o
vendedores de informarnos acerca de los derechos que estamos adquiriendo o traspasando
dentro de un contrato, esto sin perjuicio de que la otra parte debe hacerse responsable en los
casos que la normativa legal así lo determine.
Por ejemplo, en el caso de las fotografías del artista famoso las cuales tenían un valor
mucho más elevado al cual fueron vendidas por la propietaria, creo que al ser vendedora de
tales artículos debiese conocer su procedencia y por consiguiente, el valor real de tales
obras. Me parece un tanto irrisorio pensar que el comprador defina el precio y que el deba
dar los detalles, vuelvo a mencionar que el derecho no debiese porqué hacerse responsable
de las negligencias cometidas por la vendedora. Si bien esta recayó en un error, no es deber
precontractual de informar de la otra parte por lo cual tampoco debiese caer en nulidad el
contrato y menos pagar algún tipo de indemnización por daños y perjuicios ya que quizás
fue dolo pero no de manera activa, solo consiente puesto que no corrigió a la otra parte.
Aún así, considero que como todo los problemas relacionados a este tipo de contratos y
obligaciones, se debe ver caso a caso por lo que señalar alguna norma solo nos enmarcaría
en una situación más rígida lo que nos dificultaría aún más la resolución de estos casos, y
me refiero a esto producto del otro ejemplo que presenta el autor, en el cual una propietaria
de un terreno se lo vende a otra persona para que esta última pueda modificarlo a un
minigolf, pero luego de ciertos trámites se percató de que no era posible de realizar porque
no existían las condiciones urbanísticas necesarias, en este caso es mucho más complicado
dilucidar error de dolo puesto que podríamos inferir que fue error ya que la propietaria no
sabía de esta situación, sin embargo, al poseer dicha propiedad y sabiendo las pretensiones
de la otra parte al obtenerlo debió haberse informado y en consecuencia informárselo a la
otra parte. Producto de esto es que podemos hablar de que actuó de forma dolosa en el
deber precontractual de informar, empero, podemos argumentar exactamente lo mismo de
la parte contraria, ya que al ser la interesada de modificar este predio, debió haber asistido a
la municipalidad para saber si es que se podía llevar a cabo tal proyecto.
En conclusión, los deberes precontractuales de información atípicos son circunstancias
difíciles en los cuales el sistema chileno aún no ha encontrado la clave exacta y se ha
basado solo en las herramientas entregadas a los jueces y a la jurisprudencia en si para
poder llevar a cabo los fallos, la normativa más cercana a este deber precontractual la
encontramos en el DFL 3 de la ley 19.496 artículo 3 letra b) el cual establece: “El derecho a
una información veraz y oportuna sobre  los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de
informarse responsablemente de ellos;”.

4. Bibliografía citada
De la Maza Gazmuri, Iñigo. (2010): “Tipicidad y atipicidad de los deberes
precontractuales de información” Disponible en
https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512010000100002
[Fecha de consulta: 25.05.2022]
Papic Vargas, Cristian. (2017): “Análisis crítico de la teoría de los riesgos general en las
obligaciones de hacer” Disponible en
https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/146376/An%C3%A1lisis-cr
%C3%ADtico-de-la-teor%C3%ADa-de-los-riesgos-general-en-las-obligaciones-de-
hacer.pdf?sequence=1 [Fecha de consulta: 25.05.2022]
De la Maza Gazmuri, Iñigo. (2010): “El suministro de información como técnica de
protección de los consumidores: Los deberes precontractuales de información” Disponible
en
https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
97532010000200002#:~:text=En%20este%20sentido%20los%20deberes,consentimiento
%20libre%20y%20reflexivo47 [Fecha de consulta: 25.05.2022]
Hernández Paulsen, Oscar. (2016): “La obligación de informar en el derecho privado
chileno” Disponible en
https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/142505/La-obligaci%C3%B3n-de-
informar-en-el-derecho-privado-chileno.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[Fecha de consulta: 25.05.2022]
1.1 Normas citadas
DFL de la ley N° 19.496 (31/05/2021) Que establece normas sobre protección de los
derechos de los consumidores.
Código civil, actualizado al 18.11.2022