FUENTE: Facultad de Derecho Universidad Libre De Colombia
2. Identificar el planteamiento del problema o pregunta formulada
por el autor. En caso de no esta expresamente la misma, deberá construirse la misma conforme a la lectura.
El problema planteado consiste en señalar que pese a las innumerables
leyes existentes en el país no existe en Colombia disposiciones taxativas que señale y tipifique esta figura que resulta nociva para la lucha la trasparencia, como lo es el (fraccionamiento del contrato Estatal), teniendo como consecuencia que los operadores de justicia tengan dificultades al no tener claro el panorama jurídico en este campo. 3. Identificar la tesis planteada por el autor o la respuesta a la pregunta anteriormente formulada.
La tesis plantea que de cuerda diversas investigaciones informes y
realizando un análisis al derecho comparado con Estados como España, Ecuador, y Argentina, sobre este fenómeno en la contratación, se plantea que una de las causas más comunes y que afecta gravemente los procedimientos a realizar en un contrato estatal.
No se encontró en la Constitución Nacional, el principio de trasparencia
pro consiguiente las altas cortes al momento de emitir sus fallos no encuentran un soporte constitucional para determinar si hubo o no violación a este principio, el cual sería trasgredido por las partes contratantes al realizar fraccionamiento de contratos con el objetivo de evadir o evitar los procedimientos establecidos para la contratación pública dependiendo de su cuantía.
Fue la ley 80 de 1993 que incluyo este principio de Transparencia en la
contratación que realice el Estado.
Sumado a lo anterior se plantea que en el derecho comparado existe
normas que explícitamente priven el fraccionamiento de contratos dejando claro los tiempos y los posibles casos en los que se podría configurar un fraccionamiento, en algunos casos hay estados que han establecido las sanciones como destitución del cargo si perjuicio de las demás en materia penal o fiscal.
Para el caso Colombiano antes de la expedición de la constitución de
1991 y el estatuto de contratación existía prohibición explicita pero una vez se aprobó la ley 80 de 1993, que derogo la normatividad anterior, no se dejó claro el fraccionamiento de contratos lo cual dificulta su identificación y sanción, para ello algunos órganos de control y el consejo de Estado han señalado que si existe intrínsecamente en la norma la prohibición del fraccionamiento de contratos y se puede determinar con la interpretación que se al momento de vulnerar alguno de los principios, como el principio de trasparencia, publicidad, objetividad etc. 4. Identificar los argumentos o ideas principales que respaldan la tesis planteada por el autor.
Dentro de los principales argumentos que respaldan la tesis, esta que
según una encuesta realizada por Confecámaras revelas que el 22% de los encuestados manifestaron que el fraccionamiento del contrato es una de las practicas más comunes utilizados, lo cual aumenta la probabilidad de corrupción e indica que no estamos hablando de algo menor y si importancia ya que la (OMC) dice que la contratación en algunos estados oscila entre el 15 y 20% del PIB.
También que el 18% de las investigaciones realizadas por la
procuraduría fuero por temas relacionados con contratación.
Otro de los argumentos principales es la carencia de establecer
claramente este delito del fraccionamiento en el ordenamiento jurídico colombiano lo cual dificulta a los entes de control la sanción aplicable.
A si mismo menciona que no obstante la figura del fraccionamiento de
contratos no se encuentra expresamente regulado en la ley 80 de 1993, no significa que se pueda utilizar como argumento para cometer el hecho ya que ella misma se prohíbe la trasgresión al principio de trasparencia aplicado en el artículo 24 de la ley 80 y de ahí debe cumplirse los principios de trasparencia y selección objetiva que busca evitar posibilidades de corrupción.
De lo anterior se desprende que la simple posibilidad de hacer contratos
por separado , no es suficiente para que la contratación se vea adecuada queriendo pagar favores políticos o realizando beneficios particulares afectando el bien general de la contratación, toda vez que se divide la naturalidad propia del objeto, además señala que también recae en la correspondiente conducta del servidor público que puede actuar de mala fe en correspondencia a los principios mencionados en art 209 de la Constitución Política. 5. Señalar la conclusión del autor.
La conclusión del autor se enmarcaría en el principio de trasparencia
contenido en el estatuto General de contratación, ya que la transparencia implica todos los aspectos necesarios para que los ciudadanos conozcan todo lo relacionado con las actuaciones que realiza el Estado incluyendo la contratación y sus etapas, ya que es la dificultad para comprender los actos y las actuaciones que realiza el estado lo que permite que florezca la corrupción, de igual manera no solo es necesario que se conozca lo referente a las etapas del contrato, también es necesario que se conozca el presupuesto con que cuenta la entidad para realizar tal obra o adquirir tal bien, solo con un método apropiado de publicación delos actos administrativos y lo concerniente a la manera como las entidades públicas se gastan el presupuesto será posible que la ciudadanía bien informada, y pueda hacer un control efectivo lo cual obligaría a los servidores públicos a actuar de manera transparente.
Además, señala que, si se tiene en cuenta el principio de trasparencia
para todos y cada uno de los contratos ya sea por vía de contratación directa o por licitación, los niveles de corrupción y, sobre todo, los mecanismos para promocionar el fraccionamiento de contratos perderían fuerza.
Para el investigador, el principio de trasparencia no tiene un origen
constitucional sino legal derivado de un error al ubicarlo por parte del corte constitucional en el marco del artículo 209 de la constitución política como parte de la función administrativa, se debe tener en cuenta que el principio de trasparencia lo que se busca es un proceso reglado y objetivo de la escogencia del proponente analizando la conveniencia y oportunidad de realizar una contratación estableciendo pautas y reglas de las cuales emerge la prohibición del fraccionamiento y que todo debe ser realizado en conciencia y conocimiento. 6. Indicar su opinión personal en función de un caso en concreto de la realidad.
En nuestra opinión se requiere de una estrategia que obligue a las
entidades públicas a informas de manera más expedita lo relacionado al presupuesto y a la ves preparar las personas para que conozcan temas de presupuesto y contratación para que, desde esa perspectiva, se vea reflejada la transparencia o no en la contratación estatal. El conocimiento del presupuesto con que cuenta la entidad es indispensable, para evitar ese tipo de ilicitudes.
Ejemplo:
En una reunión realizada en el marco de la ley 2056 de 2020, realizada
en un municipio de sexta categoría con el fin de priorizar los proyectos a financiar a cargo del SGR, se les hablo de todo menos de que ellos podía decidir cuales iniciativas priorizar, pero si se les hablo de muchas otras cosa que nada tenía que ver con el objeto de la reunión, entre otras el ordenador del gasto menciono con qué presupuesto contaba la entidad para financiar la inversión, les comento algunos rubros de los cuales me inquietaron y al conseguir el presupuesto inicial más las adiciones a la fecha y los presupuestos por cada uno de los sectores era el doble de lo mencionado por el ordenador del gasto, teniendo en cuenta que la personas que estaban en ese lugar no tenían conocimiento de esos temas, justificaron el desempeño de la administración.
Luego se evidencio que se realizaron varios contratos con un mismo
objeto, con diferentes contratistas, pero al hacer varios contratos le daba para contratar con menos exigencia y de alguna manera burlo el régimen de contratación y el principio de transparencia desde el mismo momento que engaño a las personas con información que le faltaba a la realidad.
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