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1.Introduccion
2- Conceptos
2.1 Consumidor
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utiliza un producto o servicio como destinatario final. No se excluye la relacion gratuita,
efectuandose ademas, y a lo largo del Codigo tres equiparaciones:
1) en el Captulo I se equipara al consumidor a las personas determinadas o no
que hayan intervenido en las relaciones de consumo (art. 2 paragrafo unico).
2) en los capitulos V y VI que regulan la oferta y la proteccion contractual y a
todos los efectos, a quienes se hallen expuestos a las practicas previstas en los
mismos (art. 29).
3) en el art. 17, y para la regulacion de la responsabilidad, a todos aquellos que
resulten victimas del evento dañoso.
De acuerdo con las regulaciones premencionadas debe concluirse que la
definicion de consumidor, ambito de aplicación de la normativa es sumamente
importante y de su amplitud depende que se logre la transparencia en el mercado
y la verdadera proteccion de los sujetos debiles en las relaciones de consumo (3).
A mi creterio, es adecuado referir a consumidor cuando se trata de relaciones
onerosas, siempre y cuando se establezcan las equiparaciones necesarias en sede
de publicidad, practicas abusivas en la oferta y responsabilidad, especialmente
porque con ello se logra la prevencion de los daños, meta tan ansiada por los
juristas modernos.
2.2 Proveedor
La ley uruguaya 17.189 en el art. 3, al igual que las leyes de los restantes paises
miembros del Mercosur y Chile y a diferencia de la ley argentina (art. 2), considera
proveedor a todo aquel que de forma profesional provea productos y servicios, incluidos
los profesionales liberales (5)
La solucion parece mas justa, puesto que los profesionales liberales cuando ofrecen sus
servicios no tienen porque estar eximidos de cumplir con los requisitos de la oferta ni
estar exentos de la obligacion de evitar practicas abusivas o pactar clausulas abusivas en
los contratos que celebren con sus clientes.
Tan solo en sede de responsabilidad se establece un factor de atribucion subjetivo para
aquellos profesionales que asuman obligaciones de medios (art. 35),(6).
El codigo brasileño consagra la responsabilidad subjetiva de todos los profesionales con
presuncion de culpa.
Si bien la concepcion es amplia, la carencia de la norma refiere al hecho de haberse
eliminado al concedente de la marca del elenco de proveedores consagrados.
La ley argentina, con mejor teçnica legislativa lo incluye. La solucion deberá buscarse
en la interpretacion efetuada por el Doctor Vazquez Ferreira, quien considera la lista
como ejemplificativa de esa forma son proveedores todos los que integran la cadena de
comercializacion y produccion aunque no esten expresamente mencionados (7).
3.Practicas abusivas:
La ley uruguaya tiene un capitulo denominado Practicas Abusivas en la Oferta, esto es,
que operan en la etapa precontractual (art. 22).
El Codigo Brasileño establece un elenco mas detallado de prohibiciones al proveedor
cuya contravencion resulta ser una practica abusiva (art. 39).
En la ley paraguaya tambien existen prohibiciones (art.14), y la ley chilena contiene una
unica prohibicion en el articulo que consagra las obligaciones del proveedor (art. 13).
La ley argentina carece de previsiones concretas sobre el punto.
La enumeración de la ley uruguaya es simplemente ejemplificativa pudiendo por tanto
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considerarse abusivas otras prácticas no incluidas en la lista de la norma. En efecto, asi
se establece “entre otras” y con ello se podrá lograr la conceptualización de
comportamientos abusivos según las modificaciones que se generen como consecuencia
de la inagotable creatividad humana.
Es claro que las prácticas contrarias a la buena fe y lealtad en la etapa precontractual son
las que denominamos prácticas abusivas “en la oferta”. Ellas están sometidas al régimen
de control al igual que la información exigible ante el incumplimiento regirán las
sanciones administrativas que se regulen y la responsabilidad en caso de que generen
daños patrimoniales o extrapatrimoniales al consumidor.
De la lectura de los numerales del artículo 22 puede concluirse que todos los
comportamientos son violatorios de la buena fe, así como de los usos y costumbres del
comercio.
En relación al literal a) debe señalarse que no se considera leal ni honesto atraer al
consumidor con ofertas tentadoras para luego negar la contratacion cuando existe
disponibilidad de lo ofrecido. La oferta es vinculante y no puede el proveedor revocarla
una vez que el consumidor solicita el producto o servicio. En realidad cuando el
consumidor acepta la oferta el contrato se perfecciona sobre la base de lo ofrecido y
publicitado ya que la publicidad integra el mismo. Origininalmente se incluia la
prohibicion de condicionar la venta de un producto o servicio a otro producto o servicio.
La finalidad era evitar ciertas prácticas en la venta de aparatos médicos que se
condicionan a la provisión de los “quits” para su utilización (reactivos, sueros, etc.) en
cantidad determinada por período. (37) La excepción refiere a que cuando se ofertan dos
productos conjuntamente debe establecerse claramente tal extremo en forma clara sin
abusar del derecho a realizar esta práctica condicional.
En Brasil se ejemplifica con el arrendamiento de fotocopiadoras, cuyo arriendo se
condicionaba a la compra a dicha empresa del papel para el fotocopiado.
En las negociaciones Mercosur del Comité Tecnico nr. 7, Uruguay, Paraguay y
Argentina consideraban que no siempre que ello ocurra la práctica debe considerarse
abusiva. Es por ello que se indico en el Proyecto de Protocolo Mercosur, aunque en
forma técnicamente imperfecta, que la prohibición de condicionar no regía cuando se
ofrezcan productos como venta conjunta pero sin abusar de dicho ofrecimiento. De
modo que solo podrá considerarse abusiva la práctica mencionada cuando se incluye un
plazo extenso como forma de lograr un condicionamiento que se pretende excluir.
Asimismo, si dicho ofrecimiento conjunto refiere a un producto o servicio monopólico y
que sólo se ofrece si se adquiere o contrata otro producto o servicio.
Es lícito el ofrecimiento conjunto cuando se utilice la modalidad condicional de buena
fe y en el ámbito correcto de la libertad de ofrecer de tal manera. Será el aplicador del
derecho, en cada caso concreto el que determinará si el condicionamiento es abusivo o
no.
La segunda parte del inciso se adapta a la posibilidad de la existencia de una oferta
limitada o revocada por el mismo medio por el que se emitió. Véase que la revocación
está permitida de acuerdo con lo establecido en el art. 12 de la ley 17.189 de Relaciones
de Consumo
El Código Brasileño no contiene esta última posibilidad lo que puede colidir con la
posibilidad de limitar la oferta.
El literal b) no presenta dificultades ya que la ilicitud emerge del hecho de violar el
derecho del consumidor a ejercer las acciones que la ley tuitiva le concede.
El literal c) requiere la fijación del plazo para la exigibilidad. No se establece plazo
supletorio por lo que quedará integrado el referido elemento (38) con las normas del
derecho común (Codigo Civil por remision al art. 19 El Código Civil Uruguayo en el
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artículo 1440 establece un plazo de diez días para las prestaciones que no requieran de
un tiempo esencial para su cumplimiento (entrega del producto, pago del precio), y el
1333 habilita al Juez a fijar el plazo cuando la prestación lo requiere (escribir un libro,
construir un bien, confeccionar una prenda). La segunda parte se refiere al abuso en la
medida en que el proveedor fijaría el plazo unilateralmente y en forma
desproporcionada con la prestación que asume.
Por su parte el literal d) establece como práctica abusiva el envío de productos o
servicios sin que sean previamente solicitados. Muchas veces se adquiere una revista o
libro de colección y luego, sin que se solicite se siguen enviando los tomos
subsiguientes. Evidentemente no se suscribió una afiliación y los envíos son decisión
unilateral del proveedor (art. 35 de la ley argentina)
Se coloca en cabeza del consumidor, mediante esta técnica abusiva la carga de devolver
el producto o desechar un servicio no solicitado, sin razón que lo justifique.
La solución, tomada del Código Brasileño es considerar esta situación como muestra
gratis siendo de cuenta del proveedor el riesgo del envío de un producto o la prestación
de un servicio sin que se le solicite. De la misma forma se consagra esta solucion en el
art. 35 de la ley argentina.
El literal e) prohibe una practiça utilizada por los famosos tiempos compartidos.
Se hacia aparecer al consumidor como proponente del contrato de la empresa de
tiempos compartidos, y para impedir la revocacion de tal propuesta, se le otorgaba el
carácter de irrevocable.
De esta forma el consumidor que en realidad era quien aceptaba una oferta quedaba
atado a una propuesta esencialmente revocable al haber renunciado al derecho a
revocar. Esta misma distorsion se utiliza en las promesas de contrato de arrendamiento,
las que se disfrazan como una propuesta del promitente arrrendatario quien ademas debe
entregar una seña, mientras que el propietario y el intermediario no asumen obligacion
alguna puesto que se reservan la facultad de aceptar o no la supuesta oferta del
consumidor.
La consagracion de esta practica impedira este tipo de distorsion de la realidad negocial,
manteniendo al proveedor como oferente, puesto que lo es en realidad.
La ley uruguaya solo logro consagrar la garantia voluntaria al igual que, originalmente,
se hizo en la ley argentina 24.240. La solucion fue modificada al incorporarse por ley
24.999 la garantia legal que resulta tan necesaria en los tiempos que estamos viviendo.
El Codigo Brasileño tambien consagra en su art. 24 la garantia legal, al igual que la Ley
Chilena en sus articulos 21 y 41.
De manera que Uruguay junto a Paraguay son los paises que solamente preven la
regulacion de las exigencias para la garantia voluntaria. Queda asi en inferioridad de
condiciones el consumidor de dichos paises frente a los restantes Estados Parte del
Mercosur: Argentina y Brasil asi como frente a Chile (estado asociado).
De la lectura del art. 23 del proyecto puede inferirse, que las exigencias minimas
requeridas son logicas y responden a los principios de buena fe y lealtad que deben
presidir la información, y tienen como finalidad evitar el abuso en la contratacion entre
proveedores y consumidores que se encuentran en una desigualdad que la ley pretende
equilibrar.
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beneficios brinden garantias voluntarias, y no se deba lamentar la falta de consagracion
de la garantia legal.
5. Publicidad
La ley argentina solo regula los efectos de la publicidad. El proyecto uruguayo consagra
el principio de identificacion (8) y prohibe la publicidad engañosa, aportando un
concepto de la misma (9).
La falta de enumeracion de todos los posibles items sobre los que pueda recaer el
engaño por omision de datos, comportamiento que induce en error, exigira una
interpretacion doctrinaria de la norma (art. 24), debiendose considerar la misma como
enunciativa. En efecto, el articulo no preve la induccion a error por omision de datos
sobre la calidad o respecto de las caracteristicas del producto o servicio y para amparar
tal situacion engañosa deberá efectuarse una interpretacion armonica de varios articulos
de la ley.
El art. 6 de los derechos basicos del consumidor protege a este contra la publicidad
engañosa, pero restringe la proteccion, pues señala que se hara dentro de los términos de
la presente ley. Sin embargo la formulacion del concepto de falsedad es amplio (10) y
en el deberá basarse la doctrina y jurisprudencia para determinar la falsedad de
elementos no enunciados en el articulo. Ademas, la taxatividad iria contra el
fundamento y la teleologia de la norma que exige información sobre, entre otros datos,
la calidad (art.17), y el articulo 6 literal c), que por su parte indica que la información
debe ser veraz.
El articulo original reproducia el proyectado en el Protocolo Mercosur cuya redaccion
fue tomada por la ley paraguaya en su art. 35 que reza: “Se entendera por publicidad
engañosa cualquier modalidad de información, difusion o comunicación de carácter
publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por
omision de datos esenciales sea capaz de inducir a error al consumidor, cuando se
proporcionen informaciones respecto a la naturaleza, caracteristicas, calidad, cantidad,
propiedades, origen, precio, condiciones de comercializacion y cualesquiera otros datos
esenciales sobre productos y servicios que sean necesarios para definir la relacion de
consumo”. Evidentemente su redaccion es superior a la del proyecto uruguayo ya que
no requiere de malabarismos juridicos para obtener soluciones adecuadas. Lo novedoso
del proyecto es la consagracion de la publicidad comparativa (art.25), la que tambien es
regulada por la ley paraguaya en la que se establecen sus limitaciones (art. 36).
La ley uruguaya elimino la prohibicion inicialmente proyetada de la publicidad abusiva
o ilicita. Es por ello que para sancionar dicha forma publicitaria se recurirra a la
interpretacion contextual y teleologica del propio texto, asi como de los principios
generales de derecho.
Vease que en el art.... se sanciona la publicidad ilicita que se consagro como equivalente
a la publicidad abusiva.
6.Contratos de adhesion y clausulas abusivas
La ley argentina consagra las clausulas abusivas para todo tipo de contrato de consumo,
independientemente de su naturaleza adhesiva o paritaria (art.37), al igual que el Codigo
Brasileño (art. 6 numeral IV) y la ley paraguaya (art. 6 literal e).
La ley uruguaya 17.189, opto por consagrar la nulidad de las clausulas abusivas solo en
los contratos de adhesion para lo cual asi lo consagra en el capitulo de derechos (art. 6
literal d). En la misma linea se encuentra la ley chilena que asi lo dispone en su articulo
16.
La fundamentacion respecto de la exclusion de los contratos paritarios refiere a la
necesidad de evitar la inseguridad juridica y limitar en demasia el principio de
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autonomia de la voluntad. Se parte de la idea, dudosa por cierto, de la igualdad de las
partes en la contratacion de consumo que no sea realizada mediante ntratos de adhesion.
El contrato de adhesion es definido en la ley uruguaya (art. 28) al igual que la ley
paraguaya (art. 24) y brasileña (art. 54), y a diferencia de las regulaciones argentinas y
chilena, que no contienen una definicion de tipo.
La definicion prioriza la predeterminacion de las clausulas en forma unilateral, elemento
comun, con las clausulas generales, aunque no deja de considerar lo fundamental, esto
es, la imposibilidad del consumidor de discutir las condiciones para modificarlas o
negociarlas (12).
La enumeracion de las clausulas abusivas es enunciativa, y el proyecto contiene una
definicion muy amplia de las mismas. Su interpretacion permite amparar todas las
situaciones previstas en las leyes brasileña, argentina y paraguaya. La expresion “creen
injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones” equivale a la expresion
utilizada en la ley argentina “desnaturalicen las obligaciones”.
Debe señalarse que el proyecto uruguayo establece en forma expresa que la
enumeracion de las clausulas es ejemplificativa ya que las consagradas lo son, “sin
perjuicio de otras”. La ley mas perjudicial para el consumidor es la chilena que no
define la clausula abusiva, ni establece que el elenco de situaciones mencionadas lo es a
titulo enunciativo, asi como tampoco consagra como derecho basico la proteccion del
consumidor contra las mismas.
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La solucion parece logica y la diferencia en punto a la responsabilidad de estos sujetos
se justifica porque no pueden asumir comportamiento alguno tendiente a evitar daños
por los productos a cuyo interior no pueden acceder.
Para obviar su responsabilidad deben identificar al fabricante y en caso de tratarse de
productos importados, tambien y acumulativamente al importador.
La solucion es similar a la recogida por el Codigo Brasileño (art. 12 y 13) y por la
Directiva CEE/85/374 de la Union Europea del 25 de julio de 1985, art. 3.
Asimismo, y de acuerdo al concepto de proveedor oportunamente establecido en el art.
3, se regula la responsabilidad profesional.
Los profesionales liberales responderan, por culpa u objetivamente, de acuerdo con la
naturaleza de la prestacion asumida, consagrandose de esta forma por via legal la
clasificacion de las obligaciones en de medio y de resultado la que en Uruguay es
aceptada pacificamente, y que al decir de Gamarra, ha adquirido carta de ciudadania en
nuestra doctrina y jurisprudencia.
8 Prescripcion y caducidad
9. Organización administrativa
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prevencion es dificil de lograr en via judicial. En este sentido debe aplaudirse la
solucion que se propone en el proyectado Codigo Civil Argentino a estudio del
parlamento y que habilita al juez a aplicar una sancion por concepto de daños punitivos
según el caso.
Dentro de las sanciones previstas en la ley uruguaya se encuentran las economicas, el
cierre de empresas o la contrapublicidad, esta ultima con resultados adecuados para
frenar los comportamientos abusivos y violatorios de la ley.
10 Conclusiones