El proceso de ejecución de la garantía mobiliaria y su afectación en los

derechos del deudor

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deudor/

Por: Liz Hayde Vicuña Miñano,  abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Magister
en Derecho de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente
Registral de la Zona Registral Nº V Sede Trujillo.

Introducción

La Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677 (en adelante LGM), publicada en el Diario

Oficial “El Peruano”, con fecha Miércoles 01 de Marzo de 2006 y vigente desde el Martes
30 de Mayo del año 2006, representa un intento por brindar un marco jurídico adecuado
para las garantías sobre bienes muebles, evitando la dispersión que existía en el
ordenamiento legal en torno a las diversas prendas especiales, normas que, incluida la
regulación de la prenda en el Código Civil, han quedado derogadas. La referida ley es la
resultante final de las recomendaciones formuladas hace algunos años atrás por el
Ministerio de Economía y Finanzas, que fue plasmada en el Documento de
Trabajo “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema eficaz de Garantías Reales”
[1].

Quienes promovieron la dación de la LGM identificaban cuatro problemas que restaban

eficacia a las garantías: 1. Problemas en la constitución de las garantías, 2. Problemas en el
rango de prioridad y publicidad, 3. Problemas en la ejecución de las garantías y 4. Sobre-
regulación de prendas reguladas en leyes especiales. El primero de los problemas se
encontraba vinculado a los costos que exigía la constitución de una garantía en el Perú [2].
El segundo de los problemas se refería a la falta de seguridad que tenía el acreedor respecto
de su rango de prioridad o, por falta de publicidad, incertidumbre a si el bien ya se
encontraba gravado. El tercero de los problemas, respecto al proceso de ejecución de
garantías que se caracterizaba por ser lento y oneroso, acrecentando los riesgos del acreedor
de no recuperar su crédito [3]. Con respecto a la sobre regulación de prendas, esta tenía su
origen en la caótica legislación con la que se regulaban las diversas prendas especiales.

En respuesta a dichos problemas la LGM regula las cuatro etapas del Derecho Real de
Garantía, es decir: constitución, prioridad, publicidad y ejecución de las garantías
mobiliarias. En este último aspecto la ley, teniendo como presupuesto que el proceso
judicial es “lento y por ende costoso” [4], establece reglas que permiten reducir los costos y
tiempos en la ejecución de garantías y ello se lograría según el mencionado documento del
Ministerio de Economía [5]: a) otorgándosele al acreedor el derecho a recuperar por vías
extrajudiciales la posesión del bien en garantía; b) respetándose el derecho a las partes a
celebrar con libertad convenios respecto a mecanismos alternativos, como es que el
acreedor tenga la posibilidad de adquirir el bien, figura conocida como el pacto comisorio
[6]; c) permitiéndose la venta extrajudicial de los bienes afectados en garantía, dentro de un
marco legal, que establezca los requisitos de venta y las sanciones en caso de abuso,
cubriendo, de esta manera, el interés de las partes de obtener el máximo beneficio en la
venta del bien en garantía. ¿Pero realmente así será en la realidad?

Para superar la problemática del anterior sistema de garantías, la propia ley establece
algunas innovaciones: a) La garantía mobiliaria puede recaer sobre cualquier tipo de bienes
muebles. b) Se elimina la posesión como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la
garantía se sustenta exclusivamente en el registro. En adelante las garantías sobre muebles
que no tengan inscripción registral, no tendrán seguridad plena, por lo que resultará casi
imprescindible registrarlos para oponer derechos sobre muebles; cumpliendo el Registro,
de esta manera, un papel preponderante en la constitución de la garantía mobiliaria.  c) La
LGM establece un régimen único para todo tipo de bienes muebles. d) Se abaratan los
costos de constitución que simplifica la ejecución e incluso se permite el pacto comisorio.
e) Regula una serie de tópicos registrales de indudable importancia; en consecuencia se
crean dos registros: el de Bienes Muebles, para los inscribibles y el Mobiliario de Contratos
para los muebles no inscribibles (lo que permite afectaciones sin desplazamiento, sin
impedir acordar su desposesión de todo tipo de bienes). Aparentemente todo parece
estupendo.

En esta ocasión pretendemos analizar si la LGM otorga mecanismos adecuados no solo para
garantizar el cumplimiento de una obligación, sino también para evitar que los derechos del
deudor – constituyente y eventual propietario puedan ser burlados por la inadecuada
regulación de la ejecución de la garantía mobiliaria en sus dos instrumentos previstos para
ello como son : La venta extrajudicial y el Pacto Comisorio.

Algunos defectos encontrados en la ley N° 28677 que afectan al deudor en el proceso

de ejecución de la garantía

1. No hay comunicación al propietario del incumplimiento del deudor

El procedimiento de venta extrajudicial, se inicia con una carta notarial dirigida al deudor y
al representante y, en su caso, al constituyente, en la cual se deja constancia del
incumplimiento del deudor. Al parecer la comunicación es idéntica para deudor,
representante y constituyente, vale decir, que aquella dirigida al deudor también se limitaría
a comunicarle que ha incumplido. No parece que esa carta sea una intimación para cumplir
ni que tenga que indicar el monto detallado de la obligación garantizada. La ley tiene
omisiones, pues no establece que igual comunicación tenga que cursarse al propietario del
bien, en aquellos casos que el bien haya sido enajenado y la transferencia haya sido
comunicada por conducto notarial al acreedor (art. 11 inc. 5LGM). Este defecto, perjudica
gravemente los derechos del nuevo propietario a ejercer su derecho de defensa.

2. No se establece ninguna regulación respecto a la tasación comercial

El articulo 33 inciso 7 de la LGM dispone que es nula la venta realizada en precio menor a
las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado entre las partes o en su defecto del
valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta (inciso 2 del artículo 47). Por
tanto, el precio de venta no es necesariamente el valor pactado o fijado al momento al
momento del acto constitutivo, sino que puede ser el valor comercial al momento de la
venta. La pregunta sería cómo se establece ese valor comercial si conforme al inc. 3 del Art.
19 y el inc. 7 del Art. 33, requisito mínimo del acto constitutivo y del asiento de inscripción
es la indicación del valor del bien acordado entre las partes o fijado (no dice a fijarse) por
un tercero de común acuerdo. Pero ¿quién determinará ese valor comercial al momento de
la venta? ¿Quizá el representante? ¿Qué garantías tiene el propietario del bien respecto de
ella? La ley obvia todo ello quedando desprotegido el deudor constituyente.

3. La indefensión del deudor

La LGM al regular la venta extrajudicial, pone al deudor en un estado de indefensión

respecto a la ejecución de la garantía. De hecho, la ley dedica al deudor el inc. 5 del art. 47
y sólo en relación a la venta extrajudicial, pero que también es aplicable para el supuesto de
adjudicación. Es así, que lo primero que se establece es que: “en ningún caso podrá
suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo, que el deudor
cancele el integro de la deuda”.

Esto quiere decir que la única forma de evitar la venta así como la adjudicación, es pagando
el íntegro de la deuda. Pero ¿qué pasa si el deudor cuestiona la existencia, exigibilidad o
cuantía de la deuda? Ningún problema, pues el mismo inciso establece que cualquier
controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes será resuelta
por el Juez especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal
Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Como
compensación a esa imposibilidad, el legislador establece que el acreedor es civil y
penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada
al tiempo de la venta del bien mueble gravado. La disposición es, sin duda, puramente
retórica porque, lo diga o no la LGM, todo acreedor que se enriquece sin causa y provoca
daños va a responder según el Código Civil y si su conducta configura ilícito penal
responderá penalmente.

Creemos que habría que encontrar una fórmula de equilibrio, y no negar a priori que las
quejas del deudor (o del olvidado propietario) pudieran suspender la venta extrajudicial o la
adjudicación al acreedor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. Así como está, se
violaría flagrantemente la efectividad del derecho de defensa que la Constitución nos
asegura a todos.

Nos parece que el legislador ha partido de una premisa falsa: que necesariamente se debe lo
que el acreedor dice que se le debe. Tal declaración del acreedor puede ser arbitraria incluso
en aquellos casos en los cuales la obligación principal esté determinada en el momento de la
constitución de la garantía, pues en lo que se debe pueden estar incluidos todos los
conceptos indicados en el Art. 3.2 de la Ley (intereses, comisiones, gastos, etc.), que bien
pueden no corresponder a lo efectivamente adeudado [7].

Un mínimo de garantías para el deudor (o para el propietario del bien) hubiera sido que se
previera que solo se procediera a la venta extrajudicial o a la adjudicación si es que el
deudor o propietario, una vez enviada la comunicación, no cuestionara la existencia,
exigibilidad o cuantía de lo adeudado (o la extensión de la garantía) dentro de un plazo
prudencial y que solo en esos casos, los cuestionamientos no formulados oportunamente no
pudieran, suspender la venta o la adjudicación del bien.

III.- CONCLUSIONES:
1. El Sistema anterior a la vigencia de la LGM lo constituía la figura jurídica de la Prenda
regulada en el Código Civil y en otras normas especiales las cuales establecían la
constitución, los elementos, los requisitos de validez, las características y la extinción del
contrato de prenda, disposiciones que actualmente se encuentran derogadas.

2. El gran mérito de la Ley se encuentra en la etapa del perfeccionamiento de la garantía, en

la medida que centra sus esfuerzos en ese caótico escenario en el que existían múltiples
registros de prendas especiales, el cual ha sido por fin ordenado, ya que antes de la Ley
existían 17 registros en los que se podía inscribir una garantía, los cuales tenían sus propias
reglas y requisitos y al no encontrase interconectados se creaba el riesgo de que un mismo
bien fuese inscrito en más de un registro. Ahora con la LGM se ha creado el Registro
Mobiliario de Contratos y el Registro Jurídico de bienes, que ha conllevado a la creación de
un Sistema Integrado de Garantías y Contratos el cual establece reglas uniformes.

3. En cuanto al problema en la ejecución de la garantía que presentaba el anterior Sistema

de Garantía Prendaria, con la LGM se ha intentado dar una protección excesiva al acreedor
en la recuperación del monto de su crédito. Si bien es cierto antes la regla era el proceso
judicial y este se caracterizaba por ser lento y costoso, ahora la regla es el proceso
extrajudicial y el poder establecer el pacto comisorio, existiendo desprotección al deudor en
la ejecución de la garantía debido que la regulación muestra contradicciones, vacíos e
inconvenientes en la realidad aplicativa.

4. La LGM incorpora grandes y significativos cambios, por lo que urge su revisión

legislativa, a fin de contar con un sistema de garantías que haga viable el crédito dentro de
un tratamiento equitativo y justo para acreedores y deudores, puesto que esta ley en su afán
de facilitar el acceso al crédito, coloca al deudor (y/o propietario del bien) en una
indefensión, al otorgar al acreedor un beneficio desmesurado y un papel preponderante y
decisorio en todas las fases de la ejecución de la garantía.

Recomendaciones

Con la única finalidad de contribuir en el mejoramiento del sistema jurídico relativo a la

ejecución extrajudicial de la garantía se establecen las siguientes recomendaciones:

Primera Recomendación: Modificaciones legislativas

El artículo 47.3 de la LGM debe ser modificado, de la siguiente manera:

“Art. 47.3: Producido el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado mediante

carta notarial dirigida al deudor, al representante, al constituyente, al propietario del bien
afecto en garantía cuando haya sido enajenado y debidamente comunicada la venta al
acreedor, así como también a los acreedores de anterior o posterior rango; comunicará el
incumplimiento del deudor, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el
valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Después de transcurridos tres días
hábiles de recibida la carta notarial el acreedor garantizado podrá requerir al
representante que proceda a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria”.
Con la modificación no sólo se notificará al constituyente, al deudor y al representante sino
también al propietario del bien en caso sea una persona distinta al constituyente y a nuevos
acreedores anteriores o posteriores en caso de garantías mobiliarias sucesivas. El propósito
de esta modificación es no perjudicar los derechos de defensa de las partes intervinientes en
la ejecución de la garantía mobiliaria. En segundo lugar la carta notarial debe comunicar el
monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en
garantía mobiliaria acordado por las partes, tal y como se ha regulado en el Art.53.2.

Habiéndose determinado los abusos en los que el acreedor puede incurrir en el proceso de
ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria, máxime si el Art. 47.5 no permite
mecanismo de suspensión de la venta del bien por oposición del deudor y a fin de evitar las
injusticias entre las partes de la relación crediticia, se propone la siguiente modificación:

“Artículo 47.5: La venta del bien o adjudicación del bien mueble afecto

en garantía mobiliaria, SE SUPENDE por las siguientes causales:

–        Pago íntegro de la deuda o pago parcial correspondiente al 75% o más del monto
total de la deuda.

–        Falsedad de la firma que se le atribuye como propia al deudor, o

–        Alteración del texto del documento.

–        Determinación unilateral excesiva del monto de la deuda.

Cualquiera de estas controversias será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en

la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil.

Segunda recomendación

Una vez cursada la carta notarial es necesario que el representante verifique el

incumplimiento por parte del deudor de la obligación garantizada.

Tercera recomendación

Con respecto a los elementos que comprende la garantía mobiliaria regulado en el art. 3.2
de la ley, la cual señala que: “La garantía mobiliaria comprende (…) la indemnización por
daños y perjuicios”. Es necesario que dicha institución sea extraída de los elementos que
comprende la garantía mobiliaria, toda vez que para determinar si corresponde o no una
indemnización por daños y perjuicios se tiene que cumplir ciertos requisitos legales y
probar la existencia de los daños y perjuicios así como su cuantía, todo ello al interior de un
proceso judicial, y no dejar su determinación al libre arbitrio del acreedor.

[1] Así consta en el Documento de Trabajo del Ministerio de Economía y Finanzas

“Facilitando el Acceso al crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”.
Publicado en Separata Especial de El Peruano el 16 de Julio del 2001.
[2]CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando; DE LA PEÑA, Nuria; y FLEISING.
Heywood W. (2000). Trabas Legales al Crédito en el Perú: Garantías Mobiliarias. Lima-
Perú. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Pág. 28-29.

[3]De acuerdo a información proporcionada por la SBS, los procesos judiciales de ejecución
de garantías duran entre 18 y 36 meses en promedio. Así se afirma en el Documento de
Trabajo “Facilitando el Acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”,
Ob. Cit. Pág. 35.

[4] CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando; DE LA PEÑA, Nuria; y FLEISING.

Heywood W. Ob. Cit. Pág. 30.

[5] Así consta en Documento de Trabajo del M.E.F. “Facilitando el Acceso al crédito
mediante un Sistema eficaz de Garantías Reales”. Ob. Cit. Pág. 41.

[6] Es el acuerdo por el cual las partes en un acto jurídico de garantías acuerdan que el
acreedor garantizado se podrá adjudicar la propiedad del bien afecto en garantía, en caso de
ejecución; importante y de gran relevancia jurídica es esta figura, permitida en la LGM, y
que antes estaba prohibida según lo establecía el artículo 1066° del C.C.

[7] Que sería el mismo problema de la ejecución de garantías del CPC, en donde no se
procede en virtud de un título de cuyo tenor textual se desprenda con certeza la existencia
de la obligación y su exigibilidad, sino que se procede en virtud de una autoliquidación del
ejecutante (el estado de cuenta de saldo deudor), liquidación no cuestionable por el
ejecutado.

Comentarios al nuevo Sistema de la Garantía Mobiliaria

https://laley.pe/art/6213/comentarios-al-nuevo-sistema-de-la-garantia-mobiliaria-decreto-
legislativo-no-1400

https://lpderecho.pe/reglamentan-d-l-1400-regula-regimen-garantia-mobiliaria-d-s-243-2019-
ef/