A

CC: Código Civil

JPL: Juzgado de Policía Local

Ley: Ley Nº 19.496 de 1997 sobre protección de los derechos de los

consumidores

LPDC: Ley Nº 19.496 de 1997 sobre protección de los derechos de los

consumidores

LGUC: Ley General de Urbanismo y Construcciones

Sernac: Servicio Nacional del Consumidor

Servicio: Servicio Nacional del Consumidor

 I

Las lecciones de derecho del consumidor intentan recopilar, por una

parte, la mayoría de los escritos que he publicado; y por la otra, ordena
de forma sistemática, un curso pensado con base en lecciones.

Así, la primera lección estudia el ámbito de aplicación del

consumidor; esto es, quién es consumidor y quién es proveedor.
Dentro de la parte del sujeto activo de la relación de consumo, se
examinan diversas tipologías de consumidores; como los
consumidores jurídicos y consumidores materiales, los potenciales
consumidores, las micro y pequeñas empresas, y los consumidores
indeterminados, determinados o determinables. Junto con ello, se
estudian los tipos de proveedores; como el fabricante, el importador, el
constructor, el distribuidor y el prestador del servicio. Y, en esta parte,
también, se ha destinado un estudio especial a las inclusiones y
exclusiones de la LPDC. Así, se examinan los casos de salud,
educación y vivienda, pero especialmente la supuesta supletoriedad de
la LPDC, la supuesta especialidad de la LPDC, el concurso de normas
y la opción del consumidor.

La segunda lección examina algunas reglas precontractuales. De

esta forma, se estudian los deberes de información, lo que se debe
informar, la veracidad y oportunidad de la información, sus formas y el
deber del consumidor de informarse de forma responsable. Asimismo,
se examinan las formas de publicidad engañosa, y el supuesto
especial denominado "error en el precio", para finalizar con el examen
de las ofertas y promociones.
 La tercera lección intitulada El contrato por adhesión, estudia este
tipo contractual y sus controles; se entregan algunas explicaciones
sobre el control de forma o control de inclusión, incluyendo algunas
cuestiones relacionadas con la transparencia. Junto con ello, se
estudia el control de fondo o control por abusividad. Aquí se describe la
vigencia del listado negro y listado gris de estas cláusulas abusivas.
Luego, se realiza una explicación acerca del estado de las sentencias
en materia de modificación y término abusivo y la aplicación de la letra
g) del artículo 16 de la Ley. Un apartado especial se ha destinado al
estudio de los casos Cencosud y BBVA. Asimismo, resulta didáctica la
descripción acerca del examen de abusividad, que permitirá medir de
forma fácil —a mi juicio— este tipo de casos. Termina este apartado
con una descripción sobre la sanción de ineficacia del control de fondo.

La cuarta y lección final de este libro trata la garantía legal y las

garantías convencionales o voluntarias. En este apartado se describen
los ejes centrales de la protección, los supuestos de hecho que la
activan y las consecuencias jurídicas, como la reparación, sustitución o
bonificación, rebaja del precio y resolución del contrato, junto con la
indemnización de perjuicios. Luego, se examina la garantía
convencional, del fabricante y del vendedor, para terminar con los
problemas y tendencias judiciales.

Para terminar, cabe señalar que se han destacado algunas frases en

negrita con el objeto de ayudar a resumir al lector las partes que la
autora considera más importantes.

Solo me queda agradecer a quienes colaboraron con la edición del

libro, como Felipe Fernández y Luna Valdebenito.

F B C
Magíster en derecho privado
Doctora en derecho
Profesora de derecho civil
y derecho privado de los consumidores
 Primera lección La relación de consumo1

I. L

Para entender lo que significa la aplicación de la LPDC, primero que

hay configurar el ámbito de aplicación o la "relación de consumo".

Así, cuando se estudia la relación de consumo, se examina quién es

la persona que la Ley define como consumidor. Junto con ello, se
revisa quién es su contraparte, llamado proveedor (en otras latitudes
se denomina profesional).

De esta forma, para aplicar la LPDC, se requieren dos aspectos:

a.- Aspecto subjetivo, que refiere al análisis de las personas que

caben dentro de la definición de consumidor y proveedor.

b.- Aspecto objetivo, que refiere a la cosa (producto o bien) o

servicio de consumo masivo.

Gracias a los aportes de Rodrigo Momberg2, la doctrina nacional

dejó de examinar el requisito del acto mixto, es decir que sea civil para
el consumidor y mercantil para el proveedor.
 Junto con ello, puedo agregar que los tribunales ya no analizan la
existencia del acto mixto. Incluso, las mismas normas de la LPDC
sugieren qué aplicación del acto civil y mercantil estaría reducida a la
hipótesis del artículo 2º letra a) de la Ley —en la línea de lo que
plantea Rodrigo Momberg—, puesto que hay una serie de
disposiciones en la LPDC que regulan actividades de consumo que no
están contempladas como actos de comercio, como por ejemplo la
construcción, el rubro inmobiliario en general, educación, alimentos,
servicios básicos de consumo, publicidad, etc.

Entonces, dada la escasa aplicación judicial del aspecto objetivo, al

menos en lo que dice relación con el acto mixto, es posible sostener
que lo importante es el aspecto subjetivo, es decir, la calidad de
las personas, no los actos que celebra el consumidor o el
proveedor.

Sin embargo, en un par de casos recientes se ha exigido la

aplicación del acto mixto. Por ejemplo, en Importadora y exportadora
Sha Sha Limitada con Banco Santander Chile (2013)3, en que una
importadora se querelló y demandó en contra de un banco por reversar
una operación de compraventa de divisas, conforme lo dispone el
artículo 1º de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y
el artículo 12 LPDC. El banco opuso una excepción de incompetencia
del tribunal fundado en que la actora no revestía ninguna de las
calidades que señalan los artículos 1º Nº 1, 2º y 5º LPDC. En primera
instancia, se rechazó la excepción y también la querella y demanda
civil. La Corte de Iquique invalidó de oficio la sentencia y todo lo obrado
por el tribunal a quo, fundando su decisión en la teoría del acto mixto
para descartar la calidad de consumidora de la demandante. Así,
sentenció que la compra de dinero y las operaciones bancarias eran
actos de comercio. En este caso, la referencia parece algo redundante,
toda vez que la definición de consumidor permitía descartar la
protección de la ley para esta persona.
 Lo mismo sucedió en un conflicto entre una empresa transportista de
camiones y una compañía aseguradora, Transportes y Servicios
Generales Conguillio Limitada con BCI Seguros Generales S.A.
(2017)4, en que se dijo "Que habiéndose determinado que ambos
intervinientes (empresa asegurada y la aseguradora) desarrollan
actividades, rubros o giros legalmente calificados como actos de
comercio, según lo establecido en los numerales 6º y 9º del artículo 3
del Código del ramo, hace, como insoslayable consecuencia, que se
concluya por estos sentenciadores que las disposiciones de la
precitada Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores
no resultan aplicables a la contienda materia de estos autos, atendido
que, como se dijo, la letra a) de su artículo 2, es atinente en tanto
cuanto el acto jurídico o contrato celebrado sea de naturaleza mixta o
de doble carácter; específicamente comercial para el proveedor y civil
para el consumidor, hipótesis que en el caso de autos no concurre,
teniendo en cuenta que el contrato de seguro reviste el carácter de
mercantil para ambos contratantes" (considerando 9º).

Para avanzar, conviene señalar que la relación de consumo no es

una relación contractual, en el sentido que no se aplica solo a las
partes de un contrato de consumo, sino que también se aplica a otros
proveedores, como fabricante-importador y al distribuidor. En otras
palabras, la LPDC se aplica a toda la cadena de consumo.

Aunque, si se sigue un criterio literal y exegético, pareciera que se le

aplica la ley solo a los vendedores. Por eso, el intérprete debe hacer
esfuerzos para alcanzar la responsabilidad contravencional y civil en
contra de los demás actores que revisten la calidad de proveedores
ante la ley (fabricantes, importadores y distribuidores).

Y esos argumentos vendrían dados por la misma definición de

proveedor, que contempla una serie de actividades de amplio
desarrollo, junto con el hecho que se cobre un precio o tarifa. Esto no
indica que solo deba ser cobrado por el proveedor vendedor. Por otra
parte, la misma ley regula muchos otros casos en que existe
responsabilidad del fabricante y otros agentes (por lo que no cabría
pensar en que se tratan de casos aislados), como ocurre con las
acciones directas de la garantía legal, las reglas de los anunciantes, la
seguridad en los productos, la rotulación, hasta disposiciones
especiales para los fiadores y codeudores en el ámbito financiero, etc.

Entonces, puede sostenerse que la LPDC rige a todos los agentes

de la cadena de consumo, pero en verdad, tiene muchos espacios
contractuales. Y, que junto con ello, hay algunos ámbitos
extracontractuales (o incluso precontractuales) más allá de los
nombrados anteriormente, como la prohibición de negarse
injustificadamente a ofrecer bienes o prestación de servicios (artículo
13), el establecimiento de reglas relativas a la dignidad y derechos de
las personas respecto de los sistemas de seguridad y vigilancia que
tenga el proveedor (artículo 15), las reglas de información en la
publicidad y cotizaciones de productos financieros (artículo 17 G),
algunos supuestos de publicidad engañosa (artículo 28); la regulación
de las promociones y ofertas (artículos 35 y 36), y las reglas relativas a
la seguridad de los productos y servicios (artículos 44, 45, 46 y 49),
entre otras.

Dicho eso, ahora corresponde examinar la noción de consumidor.

II. E

La LPDC define al consumidor o usuario en el artículo 1º Nº 1 en los

siguientes términos: "las personas naturales o jurídicas que, en virtud
de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan,
como destinatarios finales, bienes o servicios". A mi juicio, la parte
más importante de esta definición se encuentra en la noción de
"destinatario final"5.
 Ser consumidor significa ser destinatario final de los bienes o
servicios. Y esto quiere decir que se adquieren, utilizan o disfrutan, en
los términos de la ley, bienes o servicios de consumo masivo, para
fines domésticos, familiares o privados.

La destinación final es antagónica al proveedor. Por eso, el

consumidor "no lucra". Es decir, no revende; más bien, compra para
que el bien se mantenga en su patrimonio o dentro de su esfera
privada o de las personas que utilizan o disfrutan del bien o servicio.

Hay un caso que sirve para graficarlo. Se trata de Eheremberg con

Multitienda Hites S.A. (2007)6. En los hechos, el demandante había
intentado comprar 14 cajas con 60 unidades de balones de fútbol a
precio de oferta de $1.990, cada uno en una multitienda. La empresa
negó la venta. Por eso, el "consumidor" presentó una denuncia y
demanda fundada en la "negativa injustificada de venta". El 4º Juzgado
de Policía Local de Santiago se declaró incompetente para conocer la
denuncia y demanda, bajo el argumento que el actor no tenía la calidad
de consumidor final al pretender la compra de 840 balones de
fútbol. Para el tribunal, el actor debió al menos haber probado que la
adquisición la realizaba como representante de una entidad, pues "...
está fuera de la lógica más elemental, el pensar que sea consumidor
final de 840 balones de fútbol una persona natural" (considerando 6º).

Este fallo permite problematizar en torno al concepto de consumidor:

¿califica como consumidor o destinatario final una persona que compra
840 de balones de fútbol? Para determinar quién es consumidor, ¿sirve
un criterio cualitativo o cuantitativo?, ¿es un concepto general que se
determina caso a caso?, ¿quién y cómo se prueba?

De esta sentencia, se extrae un criterio para su determinación. Me

refiero a la cantidad, es decir, el número de compras será uno de esos
estándares que deberán apreciarse judicialmente para determinar si el
sujeto es consumidor o proveedor. Todas las demás preguntas son
casuísticas, por lo que su respuesta dependerá del caso particular.
 Gracias a esta noción se clarifica algo más el concepto de
destinatario final, ya que siempre habrá que preguntarse ¿para qué
compra? Y, si la respuesta es para revender, habrá que cuestionar su
calidad de consumidor. Por el contrario, si la respuesta a esa pregunta
es para el propio patrimonio, con fines familiares, domésticos, por
regalos, o cualquier acto que no suponga un fin lucrativo de forma
habitual, debería estimarse como consumidor.

Junto con ello, conviene mencionar que la prueba de la calidad de

consumidor la tendrá el proveedor, puesto que él será quien la intente
desestimar en el juicio. Por eso, se observa la sentencia analizada, que
declaró: "Que basta precisar que el demandante civil en la exposición
de los hechos expresa que se le negó la venta de 14 cajas con un
contenido de 60 balones de fútbol, lo que demuestra en forma absoluta
que no puede ser el consumidor final o usuario de dichas especies,
puesto que no ha rendido prueba ninguna que dicha adquisición fuera
como representante de una entidad tales como la Federación de Fútbol
Amateur, la Asociación Nacional de Fútbol Profesional u otra entidad
que pueda ser consumidor final de las referidas especies"
(considerando 6º).

De todas formas, tras la reforma de la Ley Nº 21.081, conocida como

de "fortalecimiento al Sernac", se introdujo en el procedimiento
individual la llamada "carga dinámica de la prueba" (artículo 50 H
inciso 5º) para traspasar el onus probandi al proveedor, en beneficio de
los consumidores. Por eso, no hay que olvidar que el Juez de Policía
Local debe aplicar estas normas protectoras.

Dicho esto, ahora corresponde examinar algunos tipos de

consumidores. Las clases se han extraído de la definición legal y de la
praxis de nuestros tribunales.
 A. Tipos de consumidores

Dentro de estas categorías encontramos a los consumidores jurídicos

y los consumidores materiales, los consumidores propiamente tal y los
potenciales consumidores, los consumidores personas naturales y
personas jurídicas, las micro y pequeñas empresas y los consumidores
determinados y determinables.

1. Los consumidores jurídicos y los consumidores materiales

La definición de consumidor establece que "son personas naturales o

jurídicas, [las] que en virtud de cualquier acto, disfrutan, adquieren o
usan, bienes...".

De los verbos expresados se distingue entre los consumidores

materiales y los consumidores jurídicos. Los jurídicos son los que
compran, "adquieren" en los términos imprecisos de la ley. Y los
materiales los que utilizan o disfrutan los bienes o servicios.

Así, puede ocurrir que uno compre y utilice el bien, pero también
puede suceder que una persona compre y otro u otros utilicen o
disfruten esos bienes o servicios de consumo masivo. En estos
casos, se presentan los consumidores jurídicos y los consumidores
materiales.

A mi juicio, la importancia que tiene esta distinción radica en que los

consumidores jurídicos disponen de los derechos contractuales
incluyendo la indemnización de perjuicios, mientras que los materiales
de todos los demás remedios, excluyendo los remedios contractuales7.

Respecto de este tema hay que mencionar que en el artículo 1º Nº 1,

el objeto de estudio contempla la expresión "acto jurídico oneroso" y,
que antes existía una tendencia judicial, que hoy es posible calificar de
minoritaria, que entendía que solo eran consumidores los
consumidores jurídicos, porque se excluía de la calidad de consumidor
a los consumidores materiales.

Para mostrar la evolución de esta tendencia jurisprudencial presento

el caso Cofré y otros con Aguas del Valle S.A. (2008)8, cuya ratio es:
solo es consumidor quien paga. A juicio del tribunal, los menores no
eran consumidores "... por cuanto la lógica y la experiencia que indican
que el carácter de consumidor lo tiene quien debe responder por la
contraprestación del servicio que entrega el proveedor...".

Hoy, es posible apreciar una serie de fallos que muestran la forma en

que nuestros tribunales se han desprendido de la noción de "acto
jurídico oneroso", al punto de considerar como consumidores a
personas que no tienen intención alguna de comprar. Por ejemplo en
Llancaleo con Super 10 S.A. (2014)9, la Corte de Apelaciones de
Temuco sentenció que un familiar de 8 años que acompañaba a su tía
abuela a un supermercado y que sufrió lesiones en las dependencias
del estacionamiento, luego que le cayera un portón del local comercial,
también era consumidor. En el caso, el padre del menor dedujo
querella y demanda civil de indemnización de perjuicios fundada
principalmente en la infracción al artículo 23 LPDC. El demandado
pidió el rechazo argumentando que ni el actor, ni el menor se
encontraban consumiendo ningún tipo de producto en el local por lo
que no tenía la calidad de consumidor, y que la caída del portón se
debió a fuerza mayor, pues había sido colisionado por un microbús que
se dio a la fuga. El Juzgado de Policía Local rechazó la querella y la
demanda, toda vez que consideró que no se había establecido "la
relación de causalidad que exige el menoscabo a que alude el artículo
23 de dicha ley con una actuación negligente en la venta de un bien o
prestación de un servicio por parte del supermercado querellado, y
menos como resultado de una relación de consumo" (énfasis
agregado, considerando 2º). La Corte de Apelaciones revocó la
sentencia y acogió ambas pretensiones, fundando su decisión en la
calificación de consumidor del menor. En efecto, consideró que: "El
consumidor o usuario, no sólo es la tía abuela, sino en este caso el
menor, pues en primer lugar está haciendo uso de las instalaciones
que ofrece el Supermercado" (considerando 8º). Así, condenó al pago
de una multa de 20 UTM y a una indemnización por daño emergente
($133.652) y daño moral ($7.000.000). En este caso, es posible
observar que existe un cambio de la noción de consumidor, porque a
juicio de la Corte poder transitar tranquilamente por sus extensiones,
sin que se desplome ninguna reja, sirve para calificar al sujeto débil de
la relación de consumo. De ahí que la Corte de Temuco haya estimado
que "El acto de consumo, ya sea para adquirir el bien o utilizar el
servicio implica que desde que se ingresa al supermercado y hasta que
se salga fuera de él, nada puede ocurrir —en condiciones normales—
sobre mis bienes y persona".

Luego, se encuentra una sentencia que muestra una posible

intención de hurto. Se trata de Barrera con Supermercado Santa Isabel
(2011)10. En los hechos que aparecen reflejados en el fallo, una
persona ingresó a un supermercado acompañada de un menor de
edad, quienes al salir de la zona de las cajas fueron interceptadas por
los guardias del local y llevadas a un subterráneo del local, por
sospechas de haber sustraído especies. Así, se interpuso denuncia
infraccional y demanda civil por infracción a los artículos 15 y 3º letra
c) LPDC, fundado en que dicha retención fue violenta y que le había
producido un trauma y daños a la actora. El Juzgado de Policía Local
de Villa Alemana acogió las pretensiones, toda vez que no se había
respetado la dignidad y los derechos del consumidor consagrados en
el artículo 15 LPDC. La Corte de Apelaciones de Valparaíso revocó la
sentencia rechazando la denuncia y demanda civil, condenándola al
pago de las costas. Fundó su decisión en que tuvo por acreditado que
la actora y su acompañante (menor de edad) habían sustraído las
especies, y que el procedimiento se había ajustado a las exigencias
legales. Así sentenció: "Que los hechos que se han descrito en el
fundamento precedente surgen del estudio y análisis de la presente
causa y por no haber logrado la denunciante y demandante civil que la
retención que hicieron de su persona y de su acompañante los
guardias de seguridad y su posterior entrega a carabineros, hubiese
sido hecha sin motivo; no puede en caso alguno ser fuente de origen
de trasgresión a la ley, ni menos, a actos contrarios a la honra y
dignidad ni derecho alguno de su persona, porque la Ley Nº 19.496 en
su art. 15 inciso segundo autoriza 'En caso que se sorprenda a un
consumidor en la comisión flagrante de un delito autoriza a los
Gerentes, empleados o funcionarios del establecimiento para retener al
presunto infractor y ponerlo a disposición de las autoridades
competentes', lo que en el presente caso se cumplió, de modo que
resulta contrario a derecho acoger la querella infraccional, como la
demanda civil deducida [...] por lo que la sentencia deberá revocarse
en todas sus partes" (considerando 7º).

En suma, se aprecia que la distinción entre consumidores jurídicos y

materiales sirve para determinar los derechos que cada sujeto tiene; y
que, en la práctica, la noción misma de consumidor se ha ido
ampliando mucho más allá de la simple exigencia de celebrar un acto
jurídico oneroso.

A continuación, se examinará la noción de los consumidores

potenciales consumidores.

2. Los potenciales consumidores

Esta es una creación doctrinal que nace producto de la interpretación

exegética de la expresión "acto jurídico oneroso" consagrada en la
LPDC.

Se trata, simplemente, de aquellos que no alcanzaron a comprar

los bienes o servicios producto del daño sufrido. Estos sujetos
iban a comprar, pero sufrieron el perjuicio.
 Un ejemplo es Arias Madariaga con Sodimac (2007)11. En los
hechos, el actor concurrió al local comercial con la finalidad de comprar
distintos productos. Sin embargo, al momento de tomar una lámpara
de pie que había escogido sufrió una descarga eléctrica que le provocó
quemaduras en su mano derecha. El consumidor denunció y demandó
fundado en una infracción al artículo 23 LPDC. En primera instancia se
condenó al proveedor y se acogió la indemnización de perjuicios. El
demandado apeló aduciendo que se encontraba prescrita la acción
civil. La Corte de Concepción revocó la sentencia en lo que se refiere a
la multa infraccional y declaró prescrita la acción, pero confirmó la
indemnización de perjuicios solicitada por el demandante a título de
daño moral, toda vez que: "... lo primero que se destaca, en el caso
sub judice, en que no existió un acto jurídico oneroso, ello obedece a
una simple explicación, esto es, que el consumidor quedó
electrocutado al tomar la lámpara que pretendía adquirir y
posteriormente derivado por sus lesiones a un centro asistencial. En
estas condiciones, apreciando la prueba de acuerdo a las normas de la
sana crítica, no le era exigible una conducta distinta a la adoptada, la
lógica y la experiencia indican que lo esencial era la atención por las
lesiones sufridas y el traslado a un hospital, como ocurrió, para el
tratamiento de sus lesiones" (considerando 7º). Asimismo, agregó que
el "... derecho del consumo no tiene como único fundamento la
existencia de un vínculo jurídico previo ya que existen numerosas
reglas que no tienen como supuesto la existencia de un contrato, como
por ejemplo los artículos 13 y 15 de la ley mencionada los cuales
imponen obligaciones al proveedor respecto del consumidor no
contratante" (considerando 9º).

Estas personas suelen pedir que les indemnicen los daños causados.
Esta pretensión tendría la naturaleza de extracontractual o contractual,
según la proximidad que tenga al contrato.
 3. Las personas naturales o personas jurídicas

La LPDC define a los consumidores como las personas naturales y

las personas jurídicas.

Según mi parecer, la inclusión de las personas jurídicas debe ser

delimitada. No todas ellas deben estimarse como consumidoras,
ya que hay que excluir el ánimo de lucro propio de algunas de ellas,
como las sociedades.

Incluso, podría pensarse que algunas personas jurídicas sin fines de

lucro no deberían ser tenidas como consumidoras. En España se ha
dicho que "Existen razones que militan en contra de incluir a las
personas jurídicas como consumidores: suelen o pueden contar con
recursos técnicos, de organización y de defensa superiores a los de
cualquier persona física; su poder de negociación (v. gr., ciertas
fundaciones) puede ser incluso superior al de algunos empresarios"12.

Desde la perspectiva judicial, los Jueces de Policía Local y Cortes de

Apelaciones, en general, no consideran a los empresarios como
consumidores. Por ejemplo, en González con Supermercado
Independencia (2006)13, se rechazó la querella y demanda civil por
publicidad engañosa, porque el sujeto activo no tenía la calidad de
consumidor de las pilas que adquirió. En Comercializadora,
Importadora y Exportadora Nacional S.A. con Entel Telefonía Local
(2009)14, se desestimó la denuncia y demanda del actor que alegaba
cobros excesivos por el servicio telefónico, porque se individualizó
como una empresa comercial.

Con todo, hay que señalar que los tribunales han sido erráticos,
porque se han detectado fallos que califican como consumidores al
proveedor. Por ejemplo, en Campos con Dell computer de Chile Ltda.
(2012)15 y Campos con Dell computer de Chile Ltda. (2009)16, se
ordenó la entrega de tres computadores adquiridos por medios
electrónicos a empresas, a bajo costo17.

Por otra parte, hay tribunales que han fraccionado la venta del uso y
goce, como cualidades distintas, sin tomar en consideración que estas
últimas constituyen atributos del dominio. Con ello, el que compra
como empresa, pero usa y goza con fines mixtos o privados no sería
proveedor, tal como se falló en Automotora Bilbao con Muñoz
(2013)18. En este caso, se demostró que la demandante compró un
camión nuevo cero kilómetros para transportar bienes (giro comercial).
Así, el tribunal sentenció que "... la utilización del bien constituye un
acto jurídico distinto a la compra del mismo y el desarrollo de una
actividad diversa" (considerando 5º). Para la Corte, el hecho de
comprar el camión dedicado a transportar bienes, en caso alguno lo
transforma en proveedora "... toda vez que ella no se dedica al
arriendo de camiones, ni a otra actividad que tenga relación directa con
la adquisición del vehículo" (énfasis agregado, considerando 5º).

Dicho eso, corresponde examinar las micro y pequeñas empresas y

su rol como consumidoras.

4. Las micro y pequeñas empresas

Son empresas de menor tamaño las microempresas19, las pequeñas

empresas20 y las medianas empresas21. La Ley Nº 20.416 de 2010
que fijó las normas especiales para las empresas de menor
tamaño, reconoce ciertos derechos a estas empresas como
consumidores. En efecto, el artículo 9º de la Ley Nº 20.416 establece
que las microempresas y pequeñas empresas podrán ser consideradas
como consumidoras y gozan de la protección de la Ley Nº 19.496, en
sus relaciones con sus proveedoras. Es decir, les reconoce derechos
como consumidoras cuando sus proveedoras son la parte fuerte
de la relación contractual.

De este modo, a través de un reconocimiento legal expreso, se ha

considerado que el pequeño empresario (micro y pequeño) puede
hacer las veces de consumidor, cuando se enfrenta a una relación
asimétrica con la empresa que le provee bienes y servicios (parte
fuerte de la relación contractual).

Hay ejemplos jurisprudenciales que muestran la necesidad de

demostrar la calidad de pequeño empresario. Por ejemplo, en Solé y
otra con Liberty Seguros (2016)22, el actor no probó su calidad de
consumidor. En los hechos, el actor, en representación de Dimensión
Limitada, contrató un seguro que cubría el robo de su vehículo, hecho
que ocurrió. Sin embargo, la aseguradora no pagó el siniestro. Por ello,
se presentó una denuncia y demanda civil. En primera instancia se
opuso como excepción la falta de legitimación activa del actor,
argumentando que al ser una empresa de responsabilidad limitada, no
podía ser considerada una consumidora, porque no acreditó tener la
calidad de micro o pequeña empresa. Dicha excepción fue rechazada
por el 1er Juzgado de Policía Local de Iquique, y en su lugar, se
acogieron las pretensiones del actor, condenando a la aseguradora al
pago de una multa y de la indemnización de perjuicios. Ambas partes
apelaron el fallo. La Corte de Apelaciones de Iquique revocó la
sentencia en todas sus partes, absolvió a la proveedora y rechazó la
demanda en su contra, fundado en el fin del lucro que había tenido el
actor en la adquisición del vehículo, pues se acreditó que su compra se
relacionaba de manera directa con el objeto de la empresa
representada por el actor, que tenía fines de lucro (considerando 8º)23.

Gracias a la inclusión de estas empresas, Rodrigo Momberg24opina

que la LPDC se ha transformado en el Derecho común de los contratos
en nuestro medio nacional. Y en su concepto, el criterio para entender
la protección a las Pymes se encuentra en la protección del más débil,
al igual que el consumidor.
 De todas maneras, se considera que solo estas empresas podrían
invocar derechos como consumidoras. Sin embargo, para Ruperto
Pinochet25y Mauricio Tapia26, no existirían razones de fondo que
permitan argumentar la exclusión de la tutela de los empresarios bajo
las normas de las LPDC, aún después de la entrada en vigencia de la
Ley Nº 20.416.

Junto con ello, hay que considerar que los consumidores pueden
estar determinados o indeterminados, unidos por vínculos
jurídicos o relaciones de hecho, como sucede con los intereses de
los consumidores supraindividuales, como se verá a continuación.

5. Los consumidores determinados, determinables o indeterminados

El artículo 50 incisos 5º y 6º de la Ley definen a los intereses

supraindividuales como "... de interés colectivo las acciones que se
promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto
determinado o determinable de consumidores, ligados con un
proveedor por un vínculo contractual" y "Son de interés difuso las
acciones que se promueven en defensa de un conjunto
indeterminado de consumidores afectados en sus derechos". La
LPDC no hace referencia alguna a la tutela de intereses individuales
homogéneos27, aunque se los estima incorporados dentro de la
definición de los intereses colectivos.

Maite Aguirrezabal considera que, respecto de lo colectivo y difuso,

"... los factores determinantes al momento de diferenciarlos son la
extensión y la determinación de los sujetos interesados, al que puede
agregarse el de la vinculación entre los miembros del grupo o de la
colectividad interesada"28. Incluso, la misma autora29criticaba, con
razón a nuestro juicio, la expresión "vínculo contractual" contenida en
la antigua disposición citada, por ser contraria a la naturaleza esencial
del interés colectivo. En su concepto debería hablarse de un "vínculo
jurídico" más que de un "vínculo contractual". Hoy, la disposición
vigente habla de "vínculo contractual", pero lo hace exigible —al
parecer— solo a los intereses colectivos.

Un ejemplo de convergencia entre los intereses difusos, los

colectivos y los individuales homogéneos, se presenta en la
negociación extrajudicial más importante conocida en nuestro país: el
caso de compensaciones derivada del papel tissue, negociada entre
Sernac, 2 asociaciones de consumidores y CMPC. Aquí, se estimó que
todos los habitantes de la República fueron perjudicados por la
colusión (intereses difusos). No obstante lo anterior, solo se
indemnizaron con 7 mil pesos a todos los mayores de edad al
momento del "cúmplase" de la sentencia de término, que contaban con
una cédula nacional de identidad vigente (intereses individuales
homogéneos); el grupo completo de víctimas a indemnizar formaría el
interés colectivo.

B. Los sujetos excluidos

Si la Ley de Consumo ha decidido definir a los sujetos protegidos,

esto indica, a su vez, que la definición legal constituye un límite; en
el sentido que hay ciertas personas que caben dentro de la definición y
otras que no.

De este modo, una primera frontera se encuentra regulada en la

misma ley, que establece: "En ningún caso podrán ser considerados
consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban
entenderse como proveedores" (artículo 1º Nº 1). Lo que implica una
constricción "interna" a la noción de consumidor.
 Otra frontera "externa" —por llamarla de alguna manera— estaría
dada por todas aquellas personas que no son consumidores, es
decir, que no adquieren, utilizan o disfrutan los bienes o servicios para
uso privado, doméstico o familiar derivado de un pago o precio o tarifa
(artículo 1º Nº 1 y Nº 2).

Así, resultaría inaplicable la LPDC a los sujetos que no califican como

destinatarios finales. Como decía, hay una clase de sujetos que no
pueden ser calificados como destinatarios finales de la prestación de
servicios del proveedor, porque no hay vínculos causales entre ellos y
el proveedor.

Por ejemplo, en Donoso y otro con Mall Plaza Trébol (2013)30, una
persona concurrió al centro comercial Mall Plaza Trébol en el vehículo
de su esposa. El marido se desempeñaba como guardia privado de
seguridad de un Banco ubicado en las dependencias del mall. Y una
vez terminada su jornada laboral, se dio cuenta que el vehículo
motorizado había sido sustraído. Ese mismo día, la cónyuge concurrió
al mall para efectuar algunas compras y juntarse con su marido. En
este caso, se produce una exclusión del ámbito de aplicación de la
LPDC en dos sentidos. Por un lado, una de las víctimas carece de
legitimación activa para obrar como querellante y demandante en la
causa (robo del vehículo), ya que no reviste el carácter de consumidor
(el marido), toda vez que el vehículo fue dejado en el estacionamiento
del centro comercial, para efectos de concurrir a cumplir con su jornada
laboral. Por otro lado, la otra víctima (la mujer), también carece de
legitimidad activa para demandar en este caso, ya que no obstante
haber realizado compras en el centro comercial, funda su acción en la
pérdida del vehículo que estaba aparcado en el estacionamiento por
razones laborales, ajenas al consumo. Quizás, por razones de justicia
material se toleran estos casos.

Entonces, ya se ha examinado quién es el consumidor, el elemento

más importante de la definición es el destinatario final de bienes y
servicios. Hay consumidores que adquieren (jurídicos) y que utilizan o
disfrutan bienes y servicios (materiales). También hay potenciales
consumidores, micro y pequeñas empresas que asumen el rol de
sujeto débil de la relación contractual. Los consumidores pueden ser
personas naturales o personas jurídicas, estas últimas con algunas
restricciones. Por último, la definición de consumidor debe tomar en
cuenta las tutelas supraindividuales, colectivas, difusas o los intereses
individuales homogéneos.

Una vez finalizado el repaso por la definición y clases de

consumidores, conviene analizar quiénes son proveedores, que es lo
que se verá a continuación.

III. P

Son proveedores: "Las personas naturales o jurídicas, de carácter

público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que se cobre precio o tarifa" (artículo 1º Nº 2).

El hecho que se hayan definido significa una protección para todos

los consumidores, ya que permite conocer al sujeto pasivo de la
relación de consumo.

Como se aprecia se incluyen a todos los agentes de la cadena de

consumo, no solo al vendedor o sujeto que tiene una relación
contractual con los consumidores.

Lo determinante no es el acto, es la calidad de proveedor. En

este sentido, corresponde referirse al fallo Centro Veterinario Los
Trapenses con Impresora y Comercial Publiguías S.A. (2004)31, que
explica por qué no puede tomarse en consideración solo el acto, sino
que la calidad de los sujetos que concurren a su celebración. En los
hechos, el centro médico veterinario contrató un servicio de publicidad
en las páginas amarillas que no fue otorgado. El centro demandó en
sede civil los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, en
circunstancias que la demandada se excepcionó con la incompetencia
del tribunal, ya que a su juicio se trataba de una materia regida por la
LPDC. Como no se dio lugar a la demanda ni en primera ni segunda
instancia, se recurrió de casación en el fondo ante la Corte Suprema
arguyendo su calidad de empresaria, lo que también fue desestimado.
A juicio de los sentenciadores, el hecho de contratar los servicios de
publicidad supone ser consumidora. En efecto, para la Corte Suprema:
"... la demandante, sociedad de responsabilidad limitada, según ha
sostenido, contrató los servicios de la demandada con el objeto de
darse a conocer, captar clientes, e ilustrar al público acerca de la
naturaleza, características de los bienes o servicios que proporciona
con su actividad. Luego el acto jurídico, un contrato, celebrado con la
demandada, Publiguías, la deja en la posición de consumidor de un
servicio que le otorga su contraparte, quien a su vez es el proveedor
del mismo, siendo así la demandante, en este sentido y siguiendo la
lógica de las normas transcritas previamente, el consumidor final de
esta conexión, calidad que depende esencialmente del servicio que se
otorga. Distinta es la situación del anunciante, quien actúa como
prestador de servicios, condición que también puede ostentar la actora,
pero que en el caso en estudio, claramente no tiene" (considerando
4º). Por eso consideró que "... en el presente caso la demandante es el
consumidor final, encuadrando su actuación en las normas que al
efecto contempla la Ley de Protección de los Derechos del
Consumidor, siendo aplicable a su respecto la normativa allí
establecida, y en lo que interesa al problema planteado, es competente
para conocer de las dificultades que se produzcan en las relaciones
entre proveedores y consumidores, los Juzgados de Policía Local, de
acuerdo a lo que dispone el artículo 50 de la referida Ley"
(considerando 5º).
 A continuación, se analizarán los elementos de la definición de
proveedor.

A. Las personas naturales o jurídicas

La ley considera que el proveedor puede ser una persona natural o

jurídica, de Derecho privado o de Derecho público.

Entonces, el proveedor puede ser una persona natural. Sin embargo,

esta clase ha cedido importancia frente a los sujetos constituidos como
empresa, salvo quizás en los casos de las empresas unipersonales
(empresas individuales de responsabilidad limitada) o las Pymes, ya
estudiadas en la definición de consumidor.

El proveedor es una persona jurídica de Derecho privado, con fines

de lucro, según la clasificación del Código Civil. En realidad, es
discutible que las personas jurídicas sin fines de lucro quepan dentro
de la noción proveedor, toda vez que ellas pueden cobrar un precio o
tarifa e incluso parte de sus actividades están descritas en el artículo 1º
Nº 2 LPDC. Junto con lo anterior, si se piensa por ejemplo en las
universidades, ya no se duda que están sujetas al ámbito de aplicación
de la ley. Mismo razonamiento debería aplicarse a las empresas del
Estado o empresas que tenga participación en ellas.

B. La habitualidad

Los proveedores deben realizar sus actividades con habitualidad. La

habitualidad es una noción extraída del Código de Comercio que se
encuentra recogida en el artículo 8º de ese cuerpo normativo. Por eso,
el comerciante que no es habitual pierde su carácter de tal.

La profesionalidad o habitualidad supone la repetición de actos de

manera constante por parte de los comerciantes. Ricardo Sandoval32
considera que el ocasional no es proveedor para los efectos del
consumo.

La habitualidad, es un requisito mercantil, pensado para que los

comerciantes o empresarios desarrollen su actividad con cierta
repetición, de forma constante o profesional. Se opone a este concepto
el sujeto que realiza actividades esporádicas, que supone la repetición
de actos de manera constante por parte de los comerciantes33.
Gabriel Palma34 señaló que debe tratarse de la "profesión habitual",
sin que sea necesario demostrarlo de manera pública y notoria,
principal o accesoria. Por su parte, Julio Olavarría35 consideraba, más
bien, que este requisito apuntaba a una idea de un "espíritu" que
existiría entre los profesionales.

C. El precio o tarifa

Los proveedores cobran un precio, ahí está el elemento de

onerosidad (acto jurídico oneroso) del que habla la definición de
consumidor.

El precio debe entenderse, como el contemplado en el Código Civil,

es decir el dinero que el comprador da por la cosa vendida (artículo
1793 CC). El precio debe consistir en dinero, según Arturo
Alessandri36, en moneda corriente o signos representativos de este
valor. Y, a diferencia del CC, el precio lo determina una de las partes, el
proveedor.
 Por su parte, la voz tarifa tiene importancia porque se ha aplicado a
los casos de las empresas de autopistas, que antiguamente se
defendían expresando que no se les aplicaba la LPDC porque no
cobraban un precio, sino una "tarifa"37.

Como decía, la ley refiere a las tarifas. A falta de una definición legal,
debemos acudir a la RAE, que expresa que la tarifa es una tabla de
precios, derecho o cuotas tributarias; un precio unitario fijado por las
autoridades para los servicios públicos fijados a su cargo; o, un
montante que se paga por un servicio público38.

Y en realidad, conforme a estas definiciones, parece que no es

necesario realizar un intento de diferenciación con los precios, porque
la tarifa es un precio fijado en ámbitos especiales, como en tablas de
precios o sectores regulados o servicios públicos.

A continuación, se examinarán los tipos de proveedores.

D. Tipos de proveedores

La LPDC se aplica a las actividades de producción, fabricación,

importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o
de prestación de servicios. De allí se extraen los tipos de proveedores.

1. El fabricante

El fabricante o productor es el agente que pone en circulación un

producto de consumo. La ley no lo define, tan solo existe una
descripción de sus actividades que están incluidas en la noción de
proveedor (artículo 1º Nº 2).

La LPDC lo responsabiliza de forma expresa en la regulación de la

mal llamada "garantía legal" (artículos 21 y 22); a propósito de los
productos peligrosos o riesgosos (artículo 46) y en los supuestos de
videojuegos violentos (artículo 49 bis), pero debe entenderse
contemplado en todo el sistema de protección de la Ley de
Consumo, y no tan solo en las partes en que se hace alusión expresa
a su actividad39.

El fabricante responde por todos los espacios

extracontractuales que contiene la LPDC, especialmente por la
seguridad de los productos o servicios que pone en circulación al
mercado40; responde de los casos de precontractuales, los
expresamente regulados en la ley, los postcontractuales, los
supuestos de cúmulo o más bien opción de responsabilidad, y la
responsabilidad general que deviene de la comisión de un ilícito
infraccional41.

2. El importador

Asimismo, en la definición legal de proveedor se encuentra la

importación (artículo 1º Nº 2).

Bajo las normas de consumo es posible advertir que el importador

tiene un tratamiento similar al fabricante. En efecto, el importador
responde de la calidad de los productos y servicios internados al país.
Él actúa en ausencia del fabricante. Por esta causa, la ley chilena lo
responsabiliza por los bienes que ingresa al mercado nacional.
 La ley responsabiliza al importador en la regulación de la mal llamada
"garantía legal" (artículos 21 y 22); a propósito de productos peligrosos
o riesgosos (artículos 46 y 47); y a propósito de videojuegos violentos
(artículo 49 bis).

El importador, entonces, responde como si fuera el fabricante

por todos los espacios extracontractuales que contiene la LPDC.

3. El constructor

Las actividades de construcción o el régimen del constructor se

encuentran incluidas en la LPDC. Por eso que el constructor es un
proveedor, pero su desarrollo normativo resulta algo errático en la
ley, tal como se explicará.

Si bien, el constructor (o su actividad) se encuentra incorporada en la

definición de proveedor, la LPDC excluye cierta parte de sus
actividades cuando vende una propiedad bajo el ámbito de aplicación
de la LGUC. En efecto, el artículo 2º letra e), considera incluido dentro
de la ley todo lo que dice relación con "Los contratos de venta de
viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por
los Servicios de Vivienda y Urbanización", pero excluye del
conocimiento de los jueces de consumo las materias relativas a "las
normas sobre calidad" de la vivienda. Pero, la norma siguiente
considera la supuesta supletoriedad de la Ley de Consumo, mientras
que la LGUC declara la primacía42, con lo que el intérprete deberá
realizar esfuerzos para ver qué y cuándo aplicar una norma u otra.

Entonces, los jueces de consumo pueden conocer de cualquier

materia relacionada con las actividades del constructor, pero no la
responsabilidad que deriva por fallas o defectos en la
construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el
uso de materiales o insumos defectuosos, porque estas materias
deben ventilarse bajo las normas de la LGUC. Aunque, fuerza decir
que existen una serie de casos ventilados bajo la jurisdicción de
consumo, que han fallado temas relacionados con la "calidad de la
vivienda" invocando las reglas generales contenidas en el artículo 23
de la LPDC43.

4. El distribuidor o comercializador

El distribuidor o comercializador es el agente que está entre el

fabricante o el productor y el vendedor o prestatario del servicio de
consumo. Su actividad, consiste en distribuirle a los vendedores
los bienes manufacturados por el fabricante o productor. Es un
intermediador entre estos dos agentes, pero no debe entenderse que
se trata de un proveedor en los términos consignados en el artículo 43
de la Ley, puesto que esta disposición refiere a otro ámbito de
aplicación diferente, que supone que el consumidor recibe la
prestación de un agente diverso del que contrata, como sucede en el
caso de una agencia de viajes.

La Ley responsabiliza al distribuidor o comercializador en las

normas de la "garantía legal" (artículos 21 y 22) y a propósito de
productos peligrosos o riesgosos (artículos 46 y 47). Y, quizás, por
no tener un vínculo directo con el consumidor, se deba considerar que
la protección de la parte débil en esta parte sería más estrecha, en
comparación con los otros sujetos proveedores de la cadena de
consumo.

5. El prestador del servicio o vendedor del producto

 El prestador del servicio o vendedor es el agente que tiene una
conexión más cercana con el consumidor, por el vínculo
contractual que los une.

El prestador es el proveedor que presta servicios y existen

múltiples servicios regulados en la LPDC, como la comercialización
de sepulcros y sepulturas (aunque la ley exprese "los actos", artículo 2º
letra b]); el uso o goce de un inmueble por períodos determinados,
continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo
sean amoblados y para fines de descanso o turismo (artículo 2º letra
c]); los servicios de educación (a través de los contratos, artículo 3º
letra d] y 3º letra c]); construcción de viviendas (artículo 2º letra e]) y
médicas (artículo 2º letra f]), en lo que no digan relación con la calidad
de estas prestaciones; los servicios financieros (artículos 3º inciso 2º y
17 A y ss.); tiempos compartidos (artículo 3º letra a]); servicios
electrónicos (artículos 3º letra b] y 12 A); servicios de estacionamientos
(artículo 15 A, B y C); organizadores de espectáculos públicos,
incluidos los artísticos y deportivos (artículo 23 inciso 2º); servicios de
agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o
recolección de basura o elementos tóxicos (artículo 25 inciso 2º);
servicios de publicidad (artículos 28 y ss.); servicios créditos directos al
consumidor y cobranzas extrajudiciales (artículos 37 y ss.); servicios en
general (artículos 40, 41 y 42); intermediación (artículo 43); servicios
riesgosos (artículos 45, 46 y 47) y servicios relacionados con la venta
de videojuegos (artículo 49 bis).

El vendedor es la persona natural o empresario que vende las

cosas de consumo masivo; es el agente que tiene una conexión más
cercana con el consumidor, por el vínculo contractual que los une.

Se aplica la ley completa al prestatario del servicio y al

vendedor, quienes deben responder si cometen cualquier infracción
contravencional normada en la LPDC, y también responden de
cualquier aspecto civil como las acciones de nulidad, indemnización de
perjuicios, cese de conductas, reparación, bonificación o cualquier acto
regulado en la ley.
 E. Exclusión de los profesionales liberales

La reforma de 2004 de la LPDC agregó un inciso que establece: "No

se considerará proveedores a las personas que posean un título
profesional en forma independiente". Esto quiere decir, que se excluye
a los profesionales liberales de la definición de proveedor.

Los profesionales liberales se caracterizan por desarrollar actividades

intelectuales propias de su profesión (eran los operae libres reservados
a los ciudadanos para diferenciarlos de los esclavos) y porque además
ejercen sus actividades de forma individual (liberal), sin que tengan
subordinación o dependencia.

De conformidad a lo señalado en la LPDC, el profesional liberal debe

reunir dos condiciones: poseer un título profesional y ejercer su
actividad de forma independiente. Desde una mirada exegética y literal,
no resultaría posible explicar por qué un gasfíter sí podría ser
proveedor y un abogado no, en circunstancias que ambos ejercen su
actividad de forma independiente.

En todo caso, conviene tener presente que, si los profesionales

liberales trabajan como empresarios, responderán a título de
proveedores. Distinto es si el profesional liberal trabaja para el
empresario. En este caso, el criterio se basa en las prestaciones
ajenas. El profesional liberal desarrolla actividades ajenas para el
consumidor (por lo que responde el proveedor que contrató al
profesional liberal de forma directa). Bajo este supuesto se considera al
profesional liberal como trabajador (dependiente).
 F. No pueden ser consumidores

La reforma a la LPDC, Ley Nº 20.416 de 2010, agregó en la última

parte de la definición de consumidores la siguiente expresión: "En
ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de
acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores". Es
decir, los proveedores no podrán ser consumidores ya que ellos
compran para revender, por tanto, su consumo no es familiar ni
doméstico.

De modo que el empresario en tanto actúe como tal, o sea ejerza

actividades empresariales quedará ipso facto excluido del ámbito
de aplicación de la ley.

Con todo, vale la pena mostrar la existencia de una tendencia

judicial marcada que mostraría lo contrario.

En Amulef con Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

Bastián Guerra (2014)44, la actora, que ejercía una actividad
comercial, compró una máquina congeladora (o mesón refrigerador) a
la EIRL Bastián Guerra, quien no pudo utilizar el bien producto por un
desperfecto que presentaba y que no fue reparado. Amulef interpuso
una denuncia infraccional y una demanda civil por infracción los
artículos 3º letra d), 12 y 23 LPDC en contra de EIRL Bastían Guerra,
por no respetar los términos acordados en la compra del mesón
refrigerador, así como tampoco cumplir con la garantía comprometida.
En primera instancia la denuncia y demanda fueron rechazadas, pues
se consideró a la actora como comerciante y que la compra del mesón
tenía carácter comercial, lo que excluía la aplicación de la LPDC. Sin
embargo, la Corte de Apelaciones de San Miguel, en primer lugar se
hizo cargo de la noción de consumidor, y consideró que esta "se
relaciona con el acto de consumo y no específicamente con la calidad
de la persona que concurre como adquirente o contratante de un bien
o servicio, siendo precisamente el destino que a dicho bien o servicio
se le de lo que determina dicha calificación" (considerando 1º). Por
eso, consideró que independiente de la actividad comercial
desarrollada por la querellante y demandante, el bien había sido
adquirido no como comerciante sino como consumidor final, teniendo
como destino final la incorporación a su patrimonio. En efecto, declaró:
"Que del mérito de los antecedentes que obran en autos, se aprecia
que la querellante y demandante, si bien ejerce una actividad
comercial, adquirió el bien por cuyos desperfectos reclama, como
consumidor final, toda vez que la máquina congeladora tenía como
destino final incorporarse a su patrimonio, estando fuera de su giro la
compra y venta de dicha máquina" (considerando 2º). Por eso, acogió
la querella infraccional y la acción civil de indemnización de perjuicios
por daño emergente y moral.

Asimismo, en Automotora Bilbao con Muñoz (2013)45, se demostró

que la demandante compró un camión nuevo cero kilómetros para
transportar bienes (giro comercial). Por esta razón, el demandado
interpuso la excepción de incompetencia que fue desestimada por la
Corte de Apelaciones de Santiago al crear una escisión entre la
adquisición y la utilización, en beneficio de la consumidora. Con lo que
sentenció que "... la utilización del bien constituye un acto jurídico
distinto a la compra del mismo y el desarrollo de una actividad diversa"
(considerando 5º). Con esta división (adquisición y disfrute), se
comprobó su calidad de destinataria final; y con ello, que fue
consumidora del camión que presentaba anomalías. Para arribar a tal
decisión, se efectuó una consideración importante respecto del giro
directo e indirecto de la comerciante. Para la Corte, el hecho de
comprar el camión dedicado a transportar bienes, en caso alguno lo
transforma en proveedora "... toda vez que ella no se dedica al
arriendo de camiones, ni a otra actividad que tenga relación directa con
la adquisición del vehículo" (énfasis agregado, considerando 5º). Pese
a que su giro era el transporte, para la Corte la calidad de empresaria
se tuvo cuando la adquisición de los bienes sirvió para el uso directo,
que sería algo así como la facultad de goce (arriendo de camiones),
pero sin considerar la finalidad de la adquisición o el uso (transporte).
Por esta razón, más bien parece que se trató de amparar a la
demandante, quizás como pequeña empresaria, aunque no se ventiló
esto en el juicio. Si no lo era, no hay que perder de vista que de todas
formas podía demandar los desperfectos de la cosa en un juicio civil.

En definitiva, el sujeto pasivo de la relación de consumo es el

proveedor; sujeto definido en términos amplios como cualquier persona
natural o jurídica, cuyo elemento central es la habitualidad, que cobra
un precio o tarifa. Pueden ser proveedores los fabricantes o
productores, los importadores, constructores, distribuidores, prestador
del servicio o vendedor del bien de consumo masivo. No pueden serlo
los profesionales liberales.

Para avanzar, ahora corresponde referirse al ámbito objetivo de

aplicación de la ley.

IV. E

Ya se ha dicho que la aplicación del acto mixto, esto es civil para

el consumidor y mercantil para el proveedor, estaría restringida
solo para el caso contemplado en el artículo 2º letra a) de la ley.

Con todo, se conoce una sentencia, que se observa críticamente,

porque los jueces descartaron la aplicación de la LPDC en razón de la
no celebración de un acto mixto. Se trata de Servicio Nacional del
Consumidor con Farmacias Ahumada S.A. (2016)46, en la cual se
discutió el cumplimiento de un acuerdo de compensación al que
anteriormente habían arribado las partes, producto de la afectación de
un grupo de consumidores que compraron medicamentos a precios
superiores a los del mercado, tras la colusión de esta farmacia con
otras cadenas farmacéuticas que tenían un alto poder de mercado. La
Corte Suprema anuló la sentencia de la Corte de Apelaciones, porque
a su juicio los actos realizados durante la colusión eran independientes
del plan de compensación propuesto por la farmacia para indemnizar a
los consumidores en el contexto de la mediación colectiva. Por tanto,
no se podía dar a la compensación el carácter de un acto de comercio,
sujeto a la Ley de Consumo47. O sea, los términos contenidos en la
"mediación colectiva" no formaban parte de un acto mixto, mercantil
para el proveedor. Ahora bien, aunque se trate de un fallo aislado, hay
que señalar que con esta decisión se echa por tierra una tendencia
doctrinal consolidada48, que restringía la aplicación del acto mixto del
Código de Comercio. Por eso, no se comparten los fundamentos de
esta decisión, ya que las mediaciones colectivas eran negociaciones
absolutamente validadas por la costumbre de derecho de consumo (no
mercantil)49 y por la Contraloría General de la República50, que tras la
reforma se transformaron en procedimientos voluntarios colectivos.

Quizás, adquiera mayor interés considerar que sí importa que la

cosa o servicio sea de consumo masivo. Esto es, que haya
pasado por un proceso de manufacturación, procesamiento,
desarrollo, fabricación o creación de las personas. En otras
latitudes descartan que la sangre humana sea un producto de
consumo. Por esta razón se dictaron leyes especiales que
reconocieron, por ejemplo, que la enfermedad conocida como "vacas
locas" sí era un bien de consumo masivo, para efectos de proyectar su
indemnización desde el punto de vista de la seguridad de los productos
que compraban los consumidores.

Es cierto, la mayoría de las cosas que compramos, utilizamos o

disfrutamos son fabricadas por las personas, pero hay ciertos bienes
que no. Uno de ellos fue objeto de discusión judicial en nuestro medio,
se trata del caso de las células madres: Azcárate con CRYO-CELL de
Chile S.A. (2013)51. En este caso, una persona compró el servicio de
conservación de estos productos; y, conforme a los procedimientos de
seguridad, era necesario transportar dichas células a Estados Unidos
para su crioconservación. El camión que llevaba estos productos al
aeropuerto sufrió un impacto, perdiendo los productos. Aquí vale la
pena preguntarse si las células madres son bienes de consumo masivo
o no. De todas formas, el servicio prestado y el contrato sí están
cubiertos por la LPDC.

Entonces, tiene importancia examinar este ámbito de la ley para ver

que algunos casos, podrían estar excluidos por no tratarse de una cosa
o servicio de facturación masiva, o que sean parte de un proceso de
manufacturación humana.

Ahora, corresponde examinar las inclusiones y exclusiones de la ley,

tema reglado en los artículos 2º en todos sus literales y 2º bis de la ley.

V. I LPDC

La norma que regula las inclusiones y exclusiones de la ley es el

artículo 2º de la Ley. Esta disposición señala que quedan sujetos a
las disposiciones de esta ley, entre otros, los contratos de educación
de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria
(artículo 2º letra d); los contratos de venta de viviendas realizadas por
empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y
Urbanización (artículo 2º letra e) y los actos celebrados o ejecutados
con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud
(artículo 2º letra f).

A continuación, se examinarán los casos de educación, vivienda y

prestaciones médicas, porque contienen reglas algo difusas, que en la
praxis judicial se han prestado para una serie de interpretaciones
erráticas.
 A. Los contratos de educación

En materia educacional, la regla objeto de estudio indica que se

puede conocer bajo la jurisdicción de consumo las normas sobre
información, publicidad, promociones y ofertas, cobranza extrajudicial y
crédito directo al consumidor, cobro de precio superior al exhibido, y las
reglas sobre equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesión de educación de la enseñanza básica, media,
técnico profesional y universitaria. En otras palabras, se permite, ex
artículo 2º letra d), el conocimiento de algunas materias de la ley
descritas de forma expresa en el texto estudiado.

Las materias descritas con anterioridad son llamadas "inclusiones",

porque se permite su conocimiento bajo la órbita de los consumidores.

Junto con ella, hay ciertas "exclusiones" en el texto legal

relacionadas con la calidad de la educación. Es decir, la prestación
educacional en sí misma o las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época de ingreso a la carrera o
programa respectivo. Estas materias no pueden ser conocidas bajo el
ámbito de la LPDC, porque el artículo 2º letra d) lo prohíbe de manera
expresa.

Así en Leiva con Universidad de las Américas (2008)52, un

estudiante de Derecho no pudo rendir un examen de repetición de dos
asignaturas, porque se le había homologado, sin su consentimiento, la
reprobación de otros cursos. Es decir, cuestionó las condiciones
académicas fijadas en los reglamentos internos. Por eso, interpuso una
denuncia y demanda civil fundada en los artículos 12 y 23 de la Ley. La
Corte de Apelaciones de Santiago sentenció que, conforme al ámbito
de aplicación de la ley, los artículos 12 y 23 LPDC no son aplicables a
los contratos de educación. En efecto, señaló "Que el artículo 2º del
referido cuerpo legal, luego de la modificación que le introdujo la Ley
Nº 19.955, publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2004, señala,
en lo pertinente, que quedan sujetos a la disposiciones de esta ley: Los
contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico
profesional y universitaria, solo respecto del Párrafo IV del Título II; de
los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C,
y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los
Tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta
Ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y
artículos les confieren. Luego, del claro tenor literal de la disposición
transcrita resulta evidente que no tiene aplicación, respecto de los
contratos de educación, lo dispuesto en los artículos 12 y 23, esto es,
los que en este proceso se denuncian como infringidos, puesto que
ambos se encuentran precisamente ubicados dentro del Título I,
Párrafos 3º y 5º, respectivamente" (considerando 3º).

Con todo, y como se verá en los números siguientes a propósito de la

vivienda y la salud, en materia de consumidores ocurre algo muy
especial motivado por la deficiente técnica legal. Como la ley contiene
inclusiones y exclusiones que no tienen contornos definidos, los
operadores jurídicos interponen querellas, denuncias y demandas
fundadas en algunas de las materias incluidas, pero que pueden
ser (o son) exclusiones de la ley.

De hecho, en la misma sentencia comentada es posible observar

cómo ocurre esto. En el considerando que citaré a continuación, se
aprecia que la Corte en carácter de obiter dictum sentenció que podía
ventilarse alguna materia relacionada con el cambio de las condiciones
académicas (exclusión) mediante la técnica de la abusividad (cláusulas
abusivas, materia incluida). Así, declaró: "Que es cierto que la
transcrita disposición consulta como excepción que la calidad de la
educación y las condiciones académicas fijadas en los reglamentos
internos a la época del ingreso no podrán ser alterados
sustancialmente en forma arbitraria, pero justamente por ello el
denunciante debió probar que la modificación del plan de estudios, en
relación a la homologación de la asignatura Derecho Civil I por Teoría
General del Acto Jurídico y de los Objetos del Derecho constituyó una
modificación sustancial y arbitraria de las condiciones académicas,
pero nada de ello acreditó en autos" (considerando 6º).

Esto sucede porque el legislador escindió una parte del

conocimiento del contrato (abusividad, parte incluida) de la
prestación educacional o condiciones académicas
(responsabilidad, parte excluida); insisto, por la deficiente técnica
legal, que permea a los jueces y operadores jurídicos.

B. Los contratos de venta de viviendas

El artículo 2º literal e) que establece: "quedarán sujetos a las

disposiciones de esta ley [...] los contratos de venta de viviendas
realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios
de Vivienda y Urbanización".

Esto significa que las reglas sobre formación del consentimiento,

información, publicidad, transparencia, deberes financieros, cobranzas
extrajudiciales, y en general, todas aquellas materias relacionadas con
la contratación de adhesión con consumidores forman parte del ámbito
de aplicación de la ley (parte incluida).

Pero esta norma ha fijado una exclusión. El artículo 2º letra

e) segunda parte excluye "las normas sobre calidad contenidas en la
Ley Nº 19.472". La ley citada establece el régimen de responsabilidad
civil objetiva o estricta calificada vicaria del propietario primer vendedor
incorporada en el artículo 18 de la LGUC. Esta última disposición,
permite que los compradores de los inmuebles vendidos por la
inmobiliaria tengan la posibilidad de solicitar una indemnización, por
toda clase de daños patrimoniales y morales provenientes de las fallas
o defectos causados por la construcción. El propietario primer
vendedor responde por sus propias actuaciones y por las de terceros,
como ingenieros, arquitectos o proyectistas.
 Con ello, es posible señalar que, respecto de la calidad de las cosas
de consumo, el legislador nacional ha efectuado una división. En Chile
existen dos regulaciones diversas que distinguen entre los bienes
inmuebles y los bienes muebles. Así, todos los conflictos que
surjan sobre la calidad de los inmuebles fabricados de forma
masiva, entre una inmobiliaria y un propietario primer comprador,
deberán ser analizados a la luz de las normas de la LGUC;
mientras que si se trata de la calidad de los bienes muebles de
consumo, corresponderá aplicar los artículos 19, 20, 21 y 23 de la
LPDC.

Y este cisma es tan absoluto que, incluso la LGUC, ha dispuesto la

supremacía de esta ley53 sobre cualquier tipo de regulación, lo que es
corroborado por la doctrina54 aunque siempre se mencionan las ruinas
o defectos del Código Civil, por lo que queda pendiente la debida
coordinación de todas estas normas con la LPDC.

Entonces, desde el punto de vista legal se concibe una separación

absoluta de normas, competencias y procedimientos. Bajo la órbita de
consumo se puede conocer el contrato de vivienda, pero no su
calidad, circunstancia que se confirma por la supremacía que fija
la LGUC frente a otras leyes.

De esta forma, si se pide la construcción de una piscina (que estaría

mal construida) dentro del contexto de la construcción de una casa, el
conocimiento de este conflicto correspondería a los jueces ordinarios,
no de consumo (considerandos 7º y 8º), tal como se sentenció en
Catania con Sociedad Inmobiliaria Neredo Limitada (2009)55. Del
mismo modo, si los hechos que motivan el conflicto dicen relación con
la filtración de aguas lluvias de un inmueble, los vicios de construcción
de la azotea, piscina y techo del edificio, parece adecuado el fallo que
excluye esta materia de la competencia de consumo, como ocurrió en
No consigna contra Altarir S.A. (2010)56.
 A pesar de lo anterior, hay que tomar en consideración el artículo 23
de la LPDC, porque los jueces han conocido materias que el legislador
de consumo quiso excluir. Tal como ocurrió con Servicio Nacional del
Consumidor con Inmobiliaria Las Encinas (2014)57. En este caso, el
Sernac accionó bajo las reglas y procedimiento de los intereses
supraindividuales solicitando, entre otras cosas, la declaración de
nulidad de ciertas cláusulas de la "oferta de compra" y una
indemnización de perjuicios para todos los consumidores fundada en
las deficiencias de las condiciones de habitabilidad y seguridad de las
viviendas compradas (afectación de la resistencia al fuego y presión
sonora), al cambiar de forma unilateral los materiales de construcción
de hormigón a metalconcret Losa, sin aviso previo. A partir de este fallo
se puede observar la técnica regulatoria empleada en el artículo 2º
letra e) LPDC, puesto que el Sernac solicitó la declaración de ciertas
cláusulas abusivas contenidas en algunos instrumentos; y esto es
adecuado, ya que esas materias se pueden conocer bajo la órbita de la
Ley del Consumidor58. Pero además solicita —y con razón— que se
sancione a la empresa y pague los perjuicios causados por la
modificación unilateral que realizó conforme lo dispone el artículo 23,
fundado en la mala calidad del producto. Por eso, se sentenció que con
las pruebas aportadas a ese juicio se "... ha llegado a la convicción que
la conducta de la demandada se configura en la hipótesis de la norma
del artículo 23, ya que resulta evidente que ha variado la calidad de las
viviendas, de lo que resulta un evidente menoscabo a los
consumidores, que consintieron y creyeron que estaban comprando un
bien con ciertas características, que fueron alteradas por la
demandada unilateralmente, sin el consentimiento de estos, alteración
que en definitiva desmejoró el bien objeto de la relación de consumo"
(énfasis agregado, considerando 17º). Así ordenó la nulidad de ciertas
cláusulas abusivas, el pago de una multa de 50 UTM y una
indemnización de perjuicios a cada uno de los afectados por 2 UF por
cada metro cuadrado, con efecto erga omnes y costas. Entonces, bajo
la mirada de los jueces, la exclusión de la calidad de la vivienda
(perjuicios sufridos) se absorbería frente a los problemas de publicidad
y cláusulas abusivas (materia incluida) por parte de la empresa
inmobiliaria.

En realidad, la escisión legal que regula las inclusiones y exclusiones

resulta difícil de interpretar y aplicar en la praxis judicial, ya que la
responsabilidad deriva del contrato. Por eso, comparto con Rodrigo
Momberg59 y Mauricio Tapia60 la decisión de prescindir de lege
ferendae de la lista de materias incluidas y excluidas de la ley.

C. Los actos o contratos celebrados o ejecutados con ocasión de la

prestación médica

La relación médico-paciente, tal como se estudia en la tradición

jurídica, ha sido desplazada por la mercantilización masiva de esos
servicios, trasladando el ámbito propio del profesional liberal hasta los
servicios de consumo.

Lo anterior implica que estamos frente una empresa o persona

natural, llamada proveedor, que tiene por objeto lucrar con una serie de
servicios. Esos servicios son los "servicios médicos" y "todos los
anejos a ellos", que se ofrecen a una serie de consumidores o usuarios
en idénticas condiciones, bajo las mismas reglas de información y
publicidad, con las mismas condiciones generales de la contratación,
que tutela hasta los sistemas de cobranzas extrajudiciales, y con
deberes de seguridad hacia los consumidores o usuarios. Es decir, en
el contexto de las relaciones de consumo.

Así, se explica que el centro médico ahora se vea como un prestador

de servicios masivos y que los pacientes se denominan "consumidores
o usuarios". Y en realidad, ya no se analiza la problemática que
enfrenta un "médico" dentro de su praxis, sino de la agrupación de
ciertas personas jurídicamente organizadas en torno a fines comunes,
sea en la forma de clínicas u hospitales públicos o privados61.

El artículo 2º de la LPDC regula las materias que quedan sujetas a

las disposiciones de la LPDC. El literal f) incluye a: "Los actos
celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en
el ámbito de la salud". También se contemplan las exclusiones "... con
exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la
calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de
salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos
públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de
cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes
especiales".

De modo que la prestación de los servicios médicos y su calidad

quedarían excluidas de la competencia de los jueces de consumo,
al igual que otras materias sanitarias como el financiamiento,
acreditación y certificación de los prestadores de salud. Tan solo
se incluirían aquellos actos y contratos celebrados "con ocasión"
de la contratación de servicios en el ámbito de la salud.

La prestación "con ocasión" de la contratación de servicios en

el ámbito de la salud incluye servicios que no son los médicos,
como la hotelería o los estacionamientos.

Esta clase de servicios se han revisado en el ámbito judicial, como en

Muñoz con Integramédica (2011)62, en que se alegó la sustracción de
una bicicleta estacionada dentro del centro de atención de proveedor.
Aunque como es usual, se desestimaron los hechos invocados por el
consumidor por falta de prueba.

También hay prestaciones con ocasión de servicios médicos

conocidas bajo el ámbito de la LPDC, como el precio superior al
exhibido. Se trata de Contreras con Hospital Clínico Universidad de
Chile (2011)63, en que se denunció y demandó la responsabilidad por
un cobro superior al exhibido en un bypass gástrico, causado por el
cobro de insumos especiales del médico no informados en la
cotización. La Corte Suprema consideró que la cotización podía
modificarse, con las debidas orientaciones respecto de la información.
Y como en el documento se establecía que "... sin embargo la cuenta
definitiva puede variar de acuerdo a la evolución del estado de salud
del paciente, la complejidad de la intervención quirúrgica si la hubiere y
los insumos especiales utilizados en esta última", se desestimaron las
acciones revocando la condena infraccional (considerando 17º; la parte
civil se había revocado en segunda instancia).

Asimismo, corresponde el conocimiento en sede de consumo si

existen cláusulas abusivas en un contrato de Isapre, como la de
aumento unilateral, tal como aconteció en Fernández con Banmédica
S.A. (2010)64, en que se solicitó la nulidad de la cláusula fundada en la
modificación unilateral del contrato, junto con una indemnización de
perjuicios por haber reajustado en 47% el valor del plan mensual. En
este caso, la Corte Suprema confirmó la decisión haciendo suyos los
fundamentos del Juzgado de Policía Local, al considerar que la
infracción quedaba de manifiesto: "...toda vez que al azar el valor de
los planes de salud del afiliado se le causará una merma en su ingreso
mensual desde el momento que la cotización a la Isapre se le
descuenta directamente de su sueldo, cuestión que si la denunciada
hubiere actuado con diligencia 'como lo ha hecho otra Isapre' lo habría
evitado, planificando mejor su actividad" (considerando 6º). Por ello,
multó a la empresa con 30 UTM y condenó al pago de una
indemnización de $5.000.000.

Pero, como se ha descrito con anterioridad, existe una delgada y

difusa línea entre las exclusiones y las inclusiones de la LPDC. Y,
como es usual, se ha detectado el empleo de una norma ambigua65,
de responsabilidad infraccional que deviene en civil, para incluir
algunos casos que deberían estar excluidos: el artículo 23 de la Ley66.
 Esto ocurrió, por ejemplo, en Mayol con Clínica Dávila (2007)67,
aunque debatible, se discutió sobre la calidad de la prestación médica.
En los hechos, el paciente fue internado de urgencia en la clínica
donde fue sometido a una laparoscopia biliar con una biopsia de
vesícula. Luego de 15 días retiró el informe que señalaba "en lo
examinado se reconocen elementos histológicos malignos". Días más
tarde, se le informó al paciente que se había obviado la expresión "no"
al comienzo de la frase referenciada, alejando la posibilidad de cáncer
y de cualquier enfermedad. En lo que dice relación con el análisis del
ámbito de aplicación de la LPDC, la Corte de Santiago estableció que:
"cabe encuadrar la prestación en la LPDC... La circunstancia de que
otras leyes referidas a temas diversos le den un tratamiento diverso a
los prestadores de salud [...] no la exime ni la excluye de la aplicación
de la ley al consumidor" (considerando 12º), con lo cual entiende
aplicable esta materia a las reglas de la LPDC.

Desde el ámbito dental, también existen pronunciamientos judiciales

que avalan las pretensiones del consumidor fundadas en la mala
calidad de la prestación citando el artículo 23 LPDC. En efecto, en
Meléndez con Centro Médico Dental Portusalud (2009)68, en que se
condenó a un centro dental por la defectuosidad de una prótesis, la
cual una paciente, luego de la segunda reparación, terminó
tragándosela. Por esta razón, y como la misma denunciada y demanda
invocó que no era política de la empresa efectuar la devolución del
dinero, se condenó por infracción al artículo 23 con una multa de 10
UTM y una indemnización civil por más de $5.000.000. Mismos hechos
que ocurrieron un año antes en Meléndez con Centro Dental Santa
Marta (2009)69, en que se condenó al proveedor con una multa
infraccional de 10 UTM e indemnizaciones solidarias por la suma de
$5.115.700.

Esto no quiere decir que se considere la vía del consumo para

ejercer las acciones que cuestionan la calidad de la prestación médica.
Más bien, considero que se configuraría una opción (concurrencia
de normas) para que el consumidor escoja la sede procesal
idónea para plantear sus pretensiones.

Por lo tanto, el enfoque no es a partir de la especialidad o

supletoriedad. En materia médica esto adquiere relevancia, porque
como lo ha señalado Marcelo Nasser existirían fuertes trabas
procesales que harían muy dificultoso el ejercicio de la acción bajo las
normas sanitarias, en sus palabras "[en el ámbito médico] se
contempla un procedimiento de responsabilidad civil más engorroso
que lo normal, pues requiere previa mitigación y mediación, que
normalmente deriva en un juicio ordinario de mayor cuantía ante un
juez de letras en lo civil"70. Aunque me parece que el artículo 23 no
sería la fuente idónea para lograr esas pretensiones. Por eso, en
realidad, de lege ferendae debería derogarse la regla de las
inclusiones y exclusiones.

Estas ideas permiten introducir el tema que se examinará a

continuación, que no es otro que la "supuesta" supletoriedad de la Ley
de Consumo frente a "supuestas" leyes especiales.

VI. L LPDC: U
LPDC

A. La supuesta supletoriedad de la LPDC

Se ha explicado que la supletoriedad de la LPDC vendría dada por lo

dispuesto en el artículo 2º bis. Esta disposición establece: "No obstante
lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán
aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación
de servicios reguladas por leyes especiales...".

Es decir, como la disposición anterior regula las llamadas

"inclusiones" (aunque con algunas "exclusiones"), ahora esta norma
contempla algunas materias que quedan fuera de la LPDC, por lo que
nuevamente corresponde hablar de "exclusiones".

De este modo, no se aplica la Ley de Consumo, según lo que señala

la norma, porque las actividades sobre producción, fabricación,
importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o
de prestación de servicios se encuentran reguladas por "leyes
especiales".

Un ejemplo, aunque bastante discutible por las decisiones judiciales

denegatorias que existieron a las denuncias interpuestas por el Sernac,
podría ser lo sucedido en materia de alimentos, etiquetado y denuncias
por publicidad en menores, bajo el ámbito de aplicación de la Ley de
Etiquetados de Alimentos, Ley Nº 20.606. En efecto, en Servicio
Nacional del Consumidor con Nestlé Chile (2017)71, los tribunales que
conocieron de las instancias expresaron que esta materia era
"especial" porque la ley posterior regula la publicidad de forma más
detallada (a menores) (considerando 3º); y su conocimiento se
encuentra entregado a la autoridad sanitaria (inciso 4º). Por eso se
acogió la excepción de incompetencia. Junto con eso, se sentenció
que el Sernac se debió hacer parte en las causas sanitarias y no lo
hizo, conforme lo dispone el artículo 58 letra g) de la LPDC. La Corte
Suprema72, por su parte, declaró inadmisible el recurso de queja
interpuesto por el Sernac. Estas decisiones judiciales, a mi juicio,
olvidan que también la información y publicidad se regula en la LPDC y
que el Sernac, en representación de los consumidores, como se dirá
más adelante, tiene la opción de escoger la vía más idónea para
defender a la parte débil de la relación de consumo.
 Otro ejemplo, también criticable, vendría dado por algunas
sentencias contradictorias que se pronuncian acogiendo o denegando
la legitimación activa del Sernac; y la aplicación de la Ley de Consumo
a las materias que prescribe la Ley Nº 19.628. Así, en Servicio
Nacional del Consumidor con Ticketek (2016)73, sentencia interpuesta
en favor del interés difuso de los consumidores, se intentó que los
tribunales declararan abusivas ciertas cláusulas de los términos y
condiciones de su página web sobre tratamiento de datos personales.
La Corte Suprema, desestimando la pretensión del Servicio al
establecer que el consentimiento para el tratamiento de los datos era
una cuestión personal y no colectiva o difusa, sentenció que "es
posible extraer que la Ley de Datos de Carácter Personal regula una
cuestión esencialmente individual, desde que protege a cada persona
cuya información pueda estar en poder y ser administrada por los
titulares de bancos de datos, quien asume una posición propia sobre
su tenencia y uso, que puede motivar la necesidad que sean
modificados o eliminados, o no merecer reparos. Por tal motivo es que
la ley regula un procedimiento que nace del interés individual, que
inicialmente se manifiesta en el requerimiento hecho al poseedor de los
datos y que no necesariamente derivará en un pleito de carácter
judicial. Esto deja en evidencia que no es posible asumir que la ley
especial pueda ceder ante la general, aún en el caso de
procedimientos de interés colectivo o difuso de los consumidores,
puesto que la naturaleza de los asuntos regulados por la Ley Nº 19.628
es esencialmente individual, sin que tengan cabida los procesos
colectivos" (énfasis agregado). En este caso, se observa críticamente
el razonamiento judicial toda vez que el artículo 2º bis letra
b) establece la aplicación directa de la Ley de Consumo, desdibujando
esta relación de "especialidad-generalidad". Rodrigo Momberg74
comparte esta opinión. Tan solo un año antes, la Corte Suprema en
Servicio Nacional del Consumidor con Ticketmaster (2016)75 declaró
aplicable la LPDC y sancionó algunas cláusulas abusivas respecto del
consentimiento y el tratamiento de datos personales.
 Entonces, la tipología que describe el artículo 2º bis es muy amplia y
no resulta posible hacer un listado taxativo de las leyes supuestamente
excluidas del ámbito de aplicación de la LPDC. Incluso, es tan amplia
como ambigua, de modo que se descarta la interpretación restrictiva de
ella, ya que no tendría la naturaleza taxativa que requieren las normas
prohibitivas.

LPDC es de aplicación general, sea por la regla del artículo 50 que

fija la competencia general de los tribunales de consumo, sea por la
aplicación del principio de protección del más débil o por lo dispuesto
en el artículo 2º bis. Por eso, entre tantos ejemplos, puede citarse un
fallo en materia bancaria que ha dicho, con razón, que "... si bien las
empresas bancarias se encuentran sujetas a legislación especial [D.L.
Nº 707], ello no es óbice para aplicar el estatuto protector de los
consumidores, cuando se invoca una relación de consumo en que el
Banco actúa como proveedor, como ocurre en la especie"
(considerando 6º)76, por la infracción de ciertos deberes fiduciarios
con el cliente.

B. La supuesta especialidad de la LPDC

Continúa la norma explicando que, no obstante lo anterior (la

exclusión), sí quedan incluidos dentro de esta ley, "las materias que
estas últimas no prevean" (artículo 2º bis letra a]); "las normas relativas
al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés
colectivo o difuso de los consumidores o usuarios", agregando que
también "el derecho a solicitar indemnización mediante dicho
procedimiento" (artículo 2º bis letra b]); "y el derecho del consumidor o
usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento
que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser
indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una
obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales" (artículo 2º
bis letra c]).

Al respecto puede comentarse que las contra excepciones son tan

amplias, que en definitiva se vuelven la regla general. Por lo tanto, se
entiende que se trata de materias incluidas dentro de la ley. Por ello, la
mayoría de los tribunales rechazan las excepciones fundadas en la
falta de competencia en razón de la materia. Un ejemplo de ello, se dio
de forma reciente con un fallo que versaba sobre transporte de
mercaderías77. Se trató de un extravío de correspondencia del servicio
de correos. Como la demandada y denunciada se excepcionó con la
falta de competencia invocando la existencia de una normativa
especial (Reglamento de Indemnizaciones para el Servicio de
Encomiendas y Certificados del 12 de noviembre de 1968 y la
Resolución Exenta Nº 67 del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones de 30 de noviembre de 2005), el tribunal falló que
era competente para conocer este asunto porque: "1. Los
Reglamentos, Resoluciones Exentas y Decretos Supremos son normas
de carácter inferior en relación al cuerpo legal sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores. 2. La citada normativa especial regula
las indemnizaciones por extravío, pero los montos son determinados
unilateralmente por la misma empresa, sin que a su respecto se
respeten principios básicos tales como el debido proceso y dentro de
él, el contradictorio. 3. Asimismo, la normativa especial no se pronuncia
respecto a la reparación por los daños morales que el afectado pudiera
sufrir por la mala prestación del servicio, ítem que se encuentra
previsto en el artículo 3º letra e) de la Ley Nº 19.496 [...] por lo que en
ausencia de regulación debe regir el estatuto de protección a los
derechos de los consumidores" (considerando 4º).

La primera disposición refiere a la idea de la especialidad (las

materias que estas últimas no prevean). De allí que se justificaría, de
forma aparente, la idea que la LPDC sería supletoria de otras leyes
"especiales" de consumo. La segunda disposición atiende a las reglas
de procedimiento supraindividual y la forma de hacer valer la
pretensión indemnizatoria de forma individual homogénea, colectiva y
si es posible, difusa. Y la tercera, la indemnización en las causas de
interés individual, siempre que dicho remedio o acción (contractual o
extracontractual) no esté contemplado en leyes especiales78.

No obstante lo anterior, me parece que estas letras se pueden

subsumir en la idea que es de aplicación general el procedimiento
supraindividual, porque no se conoce otra reglamentación en
otras leyes sectoriales79y que siempre es posible solicitar una
indemnización de perjuicios para el consumidor afectado por una
conducta lesiva infraccional del proveedor, sea mediante la forma
que dispone la ley sectorial o bajo las reglas generales de la
LPDC.

Por eso, a mi juicio, la idea de la especialidad es falaz.

Personalmente no creo que exista una relación de especial-general
entre las leyes que regulan determinados sectores, actividades o
mercados con la LPDC80. Ello, porque no puede decirse que esas
leyes "especiales" siempre y en todos casos se pusieron en el
supuesto de la relación de consumo (v.gr. leyes dictadas antes de
1997); o bien, que asumiendo que se trata de una relación de consumo
(v. gr. Ley de los Seguros introducida en el Código de Comercio81 o la
Ley de Alimentos) tampoco puede afirmarse que sus normas sean
"especiales" frente a las generales de consumo, porque regulan
materias diversas.

Como lo he sostenido en otras ocasiones82, pienso que, en

realidad, la relación que existe entre la Ley de Consumo y las
leyes sectoriales es de círculos secantes. Es decir, se trata de
normas distintas, que contienen diversas regulaciones y que, en algún
punto, se conectan entre sí, dando espacio —no una primacía de una
frente a otra— a un concurso de normas, cuya solución es dar
lugar a la opción al consumidor de escoger la vía idónea para
ejercer sus pretensiones, sobre todo la acción indemnizatoria
(artículo 2º bis letras b] y c]).

C. El concurso de normas y la opción del consumidor

La idea concurso refiere a la existencia de una dualidad o

multiplicidad de acciones o derechos frente a un mismo hecho jurídico,
problema que de cierto modo acusaría la existencia de un vacío o
laguna legal, al no existir una norma que regule este problema; quizás
la única normativa que contempla la supremacía sectorial sea la
LGCU83. Por eso, frente a una antinomia jurídica, se conocen tres
criterios escolásticos para solucionarlo: el criterio jerárquico, el criterio
cronológico y la especialidad. Descartada la especialidad, nos quedaría
el criterio cronológico, pero tampoco sirve, puesto que no es posible
asentar la relación de estas normas solo con base en ella84. Quizás,
por estas razones, y como otra forma de justificar la idea de la opción
por la existencia de un concurso de normas, podríamos adoptar la idea
de un "diálogo de fuentes"85, teoría tan conocida en el derecho
brasileño86y argentino87, que supone que las fuentes normativas
convergentes dialogan entre sí de manera simultánea, coherente y
coordinada, eliminando la norma incompatible, sin necesidad de crear
un vacío legal, abrogación de una ley o hacer primar una sobre la otra,
sino que más bien avalar una integración (mediante la aplicación de las
dos normas cuando sea necesario) flexible y útil, favoreciendo el
derecho de opción para el consumidor entre dichas normas, con el
objeto de restaurar la coherencia del sistema jurídico. Este diálogo se
ilumina de valores constitucionales, derechos humanos y principios del
derecho. Uno de estos principios, es el de protección al consumidor88,
que ilumina todas las normas de consumo.
 1 Este capítulo tiene como base los siguientes textos B (2017a), pp. 269-
287; B (2016); B (2015a), pp. 333-350; B (2011), pp.
683-696.

2M (2004), pp. 41-62.

3Importadora y exportadora Sha Sha Limitada con Banco Santander Chile (2013):
Corte de Apelaciones de Iquique, 4 de febrero de 2013, rol Nº 70-2012,
CL/JUR/210/2013.

4Transportes y Servicios Generales Conguillio Limitada con BCI Seguros Generales

S.A. (2017): Corte de Apelaciones de Concepción, 29 de marzo de 2018, rol Nº 398-
2017.

5B (2015a), pp. 333-350.

6Eheremberg con Multitienda Hites S.A. (2007): 4º Juzgado de Policía Local de

Santiago, 23 de noviembre de 2007, rol Nº 12-806-2/06.

7B (2015a), pp. 333-350.

8Cofré y otros con Aguas del Valle S.A. (2008): Corte de Apelaciones de La
Serena, 29 de agosto de 2008, rol Nº 90-2008.

9Llancaleo con Super 10 S.A. (2014): Corte de Apelaciones de Temuco, 8 de julio

de 2014, rol Nº 61-2014.

10Barrera con Supermercado Santa Isabel (2011): Corte de Apelaciones de

Valparaíso, 20 de septiembre de 2011, rol Nº 526-2011.

11Arias Madariaga con Sodimac (2007): Corte de Apelaciones de Concepción, 24

de diciembre de 2007, rol Nº 174-2005.

12 "Solo será razonable el reconocimiento de la cualidad de consumidor a una

persona jurídica que adquiere bienes o servicios para que sean utilizados o
consumidos por personas vinculadas a ella cuando no medie entre ellas relación
alguna de mercado. Sin embargo, se ha señalado que esta opción de política
legislativa no parece acertada, puesto que una de las razones fundamentales que
justifica la protección del consumidor radica en que, a diferencia de los empresarios,
los consumidores carecen de una organización que les permita 'autoprotegerse',
circunstancia que no concurriría en los casos de personas jurídicas, aunque actuasen
sin ánimo de lucro. No obstante, desde el punto de vista del Derecho español, dada la
laxitud con que nuestro ordenamiento jurídico otorga la personalidad jurídica (arts. 35
y ss. Cc), la exclusión podría resultar excesiva; piénsese en los casos de
asociaciones sin finalidad lucrativa (culturales, filantrópicas o religiosas) de escasa
entidad patrimonial", L (2013), p. 62.

13González con Supermercado Independencia (2006): Juzgado de Policía Local de

Parral, 15 de febrero de 2006, rol Nº 59416-2006.

14Comercializadora, Importadora y Exportadora Nacional S.A. con Entel Telefonía

Local (2009): Juzgado de Policía Local de Peñalolén, 24 de agosto de 2009, rol Nº
4486-2-2009.

15Campos con Dell computer de Chile Ltda. (2012): Tercera Sala Corte de
Apelaciones de Santiago, 12 de marzo de 2012, rol Nº 8470-2010.

16Campos con Dell computer de Chile Ltda. (2009): Juzgado de Policía Local de
Vitacura, 11 de noviembre de 2009, rol Nº 114876.

17 El 24 de marzo de 2008, el demandante visitó la página web de Dell que ofrecía

computadores portátiles modelo vostro 1500 a un valor aproximado de $30.000, que
luego la empresa se negó a entregar alegando falta de oferta o error en el precio de
la compraventa. Por esta razón él, en representación de su empresa (señalado de
forma expresa en el libelo), se querelló y demandó contra la proveedora exigiendo
una indemnización de perjuicios y la entrega de los tres notebook comprados.
Fundamenta su acción en que siguió los pasos del proceso de compra electrónica y
adquirió los tres ordenadores al precio de $109.853, que pagó mediante transferencia
bancaria. Luego apareció la orden de compra con un número determinado y, para
finalizar, recibió un correo de confirmación que agradecía su compra. La Corte de
Apelaciones de Santiago confirmó el fallo que acogió sus acciones.

18Automotora Bilbao con Muñoz (2013): Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de

marzo de 2013, rol Nº 434-2012, CL/JUR/692/2013.

19 Microempresas: aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y

servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 UF en el último año
calendario.

20 Pequeñas empresas: aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y

otras actividades del giro sean superiores a 2.400 UF y no exceden de 25.000 UF en
el último año calendario.

21 Medianas empresas: aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y

otras actividades del giro sean superiores a 25.000 UF y no excedan las 100.000 UF
en el último año calendario.
 22Solé y otra con Liberty Seguros (2016): Corte de Apelaciones de Iquique, 31 de
mayo de 2016, rol Nº 13-2016.

23 Asimismo, sentenció que "... la Ley Nº 20.416 ... establece en su artículo 9, una
protección a las micro y pequeñas empresas en su rol de consumidoras, normando
las relaciones entre micro y pequeñas empresas y sus proveedores... pero ello
continúa siendo una situación de excepcionalidad, que se basa en la determinación
de los ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro. Por ende,
en virtud de esta ley, no resulta posible sostener la inclusión de los comerciantes o
empresarios como consumidores, pues han sido excluidos de tal calidad,
impidiéndose estimarlos como tales, a quienes sean considerados proveedores, pues
la Ley Nº 19.496 no protege a las empresas contra otras empresas. En el caso de
autos, no se ha demostrado, conforme a la manera prevista en la Ley Nº 20.416, esto
es, sobre la base de la determinación de los ingresos anuales por ventas y servicios y
otras actividades del giro, que la sociedad querellante y demandante civil tenga la
calidad micro o pequeña empresa, como para llegar a ser considerada consumidora
para los fines señalados en la Ley Nº 19.496. Antes bien, constando que ella es una
sociedad de responsabilidad limitada dedicada al giro de arriendo de vehículos para
transporte, la compra del vehículo y su posterior seguro, bien pueden considerarse
realizadas con vinculados [sic] al giro empresarial de que da cuenta su escritura
social, por lo que no cabe considerarla como consumidora, y por lo mismo que se
trate de una empresa protegida por la Ley sobre protección de los derechos de los
consumidores" (considerando 9º).

24M (2012), pp. 377 y ss.

25P (2011), pp. 343-367.

26T (2018), pp. 26-28.

27 Para Gidi serían un conjunto de derechos subjetivos individuales, G (2004),

pp. 31-36.

28A (2006), p. 87.

29A (2014), p. 14, nota al pie Nº 32. "Creemos que resulta criticable la
exigencia de un vínculo contractual entre el conjunto de consumidores titulares del
interés colectivo y un proveedor, no solo porque la exigencia contraría la naturaleza
esencial del interés colectivo, sino porque restringe marcadamente el campo de
protección jurisdiccional de dichos intereses", A (2006), p. 75.

30Donoso y otro con Mall Plaza Trébol (2013): Corte de Apelaciones de

Concepción, de 23 de septiembre de 2013, rol Nº 254-2013, CL/JUR/2100/2013.
 31Centro Veterinario Los Trapenses con Impresora y Comercial Publiguías S.A.
(2004): Corte Suprema, 18 de mayo de 2004, rol Nº 1421-2003.

32S (2004), p. 49.

33 Por ello, el artículo 8º del Código de Comercio expresa: "No es comerciante el

que ejecuta accidentalmente un acto de comercio". De este modo, el comerciante que
no es habitual pierde su carácter de tal.

34P (1935), pp. 84 y 88.

35O (1954), p. 131.

36A (2003), p. 250.

37 En realidad, si bien hoy se aplica la LPDC a las autopistas concesionadas, por

ejemplo, en María Espinoza Reyes con Sociedad Concesionaria Costanera Norte
(2016): Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 2016, rol Nº 911-
2016, aún es posible encontrar votos de disidencia que sostienen que el "peaje" es un
"tributo" y que, por tanto, no existe vínculo contractual entre las partes que haga
aplicable la LPDC. En este sentido: Servicio Nacional del Consumidor con Autopista
del Sol S.A. (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de octubre de 2015, rol Nº
663-2015.

38 1. f. Tabla de precios, derechos o cuotas tributarias.

2. f. Precio unitario fijado por las autoridades para los servicios públicos realizados
a su cargo.

3. f. Montante que se paga por un servicio público.

39 Los argumentos están dados en el Nº 1, supra la relación de consumo.

40 Para mayor información véase, B (2011), pp. 683-696.

41 Para mayor información véase, B (2010), pp. 687-703 y B

(2009), pp. 625-642.

42 El artículo 7º LGUC dispone: "Las disposiciones de la presente ley prevalecerán

sobre cualquiera otra que verse sobre las mismas materias, sin perjuicio de las
disposiciones que contenga el Decreto Ley de Reestructuración del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo. En consecuencia, se entenderán derogadas las disposiciones
de otras leyes que fueren contrarias a las de la presente ley".

43 Para mayor información consultar B (2017a), pp. 269-287.

 44Amulef con Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Bastián Guerra
(2014): Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de septiembre de 2014, rol Nº 480-
2014.

45Automotora Bilbao con Muñoz (2013): Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de

marzo de 2013, rol Nº 434-2012.

46Servicio Nacional del Consumidor con Farmacias Ahumada S.A. (2016): Corte
Suprema, 7 de marzo de 2016, rol Nº 1540-2015.

47 El tribunal de primera instancia rechazó la denuncia y demanda interpuesta. La

Corte de Apelaciones de Santiago revocó en parte la sentencia y declaró que se
había infringido el artículo 12 de la Ley de Consumo, se condenó a la farmacia al
pago de una multa y se le obligó a pagar $610.000.000 a título de compensación a
los consumidores afectados.

48M (2014), pp. 41-62.

49 Las reglas consuetudinarias comerciales no se aplican en materia de consumo,

salvo que le beneficien al consumidor.

50 Contraloría General de la República, Dictamen Nº 71.055 de 2013 y Dictamen

Nº 94.206 de 2014. "Así, teniendo en cuenta los preceptos citados; que es función del
SERNAC velar por el cumplimiento de la normativa sobre protección de los derechos
de los consumidores -la que incluye el resguardo del interés colectivo o difuso de los
mismos luego de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.955-; los principios
de eficiencia y eficacia que rigen el actuar de los órganos de la Administración del
Estado, según los artículos 3º y 5º de la Ley Nº 18.575, y lo manifestado en el
Dictamen Nº 71.055, de 2013, de esta Institución Contralora, se concluye que esa
repartición pública está facultada para, detectado un conflicto susceptible de afectar
ese tipo de intereses, instar, a través de una mediación, a que aquél sea solucionado
conjuntamente por los proveedores involucrados y los consumidores reclamantes".

51Azcárate con CRYO-CELL de Chile S.A. (2013): Corte de Apelaciones de

Santiago, 5 de junio de 2013, rol Nº 2496-10-2012.

52Leiva con Universidad de Las Américas (2008): Corte de Apelaciones de

Santiago, 17 de enero de 2008, rol Nº 6913-2007.

53 El artículo 7º LGUC dispone: "Las disposiciones de la presente ley prevalecerán

sobre cualquiera otra que verse sobre las mismas materias, sin perjuicio de las
disposiciones que contenga el Decreto Ley de Reestructuración del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo. En consecuencia, se entenderán derogadas las disposiciones
de otras leyes que fueren contrarias a las de la presente ley".
 54F (2010), p. 42.

55Catania con Sociedad Inmobiliaria Neredo Limitada (2009): Corte de Apelaciones

de Valparaíso, 17 de noviembre de 2009, rol Nº 608-2009, CL/JUR/3558/2009.

56No consigna contra Altarir S.A. (2010): Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de

octubre de 2010, rol Nº 1287-2010, CL/JUR/8002/2010.

57Servicio Nacional del Consumidor con Inmobiliaria Las Encinas (2014): Corte de
Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 2014, rol Nº 8281-2013, CL/JUR/2871/2014;
70325.

58 En este sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Santiago al expresar:

"Que ha de tenerse en cuenta que las conductas que el libelo denuncia, en síntesis
dicen relación con el cambio unilateral de las condiciones del contrato, en perjuicio de
los consumidores; las cuales se han cometido en las ofertas de compras, pudiéndose
constatar, las deficiencias del producto, con la entrega de las viviendas a cada uno de
los consumidores. De esta forma no se trata de las materias que regula la Ley
General de Urbanismo y Construcción, como pretende la demandada. De forma tal, la
controversia que nos ocupa se encuentra regulada por las normas de la Ley Nº
19.496; encontrándose de igual modo el Sernac legitimado activamente para accionar
al tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la citada ley" [énfasis agregado]
(considerando 11º).

59M (2017a).

60 En el mismo sentido, T (2018), pp. 122-124.

61 Entre otros, M (2010b), pp. 89-119; P (2014), pp. 825-843.

62Muñoz con Integramédica (2011): Juzgado Policía Local de Providencia, 12 de

enero de 2011, rol Nº 13501-2011.

63Contreras con Hospital Clínico Universidad de Chile (2011): Corte Suprema, 28

de diciembre de 2011, rol Nº 8905-2011.

64Fernández con Banmédica S.A. (2010): Corte Suprema, 14 de enero de 2010, rol
Nº 9029-2009.

65Vid. B (2009), pp. 625-642.

66 En el comentario al artículo 23 de la LPDC ya se decía que: "Es tan frecuente la

invocación a esta norma que incluso se han detectado sentencias que sobrepasan los
límites propios de la relación de consumo. Gracias a su amplia redacción es posible
ver que las materias excluidas de la ley, de todas formas entran a su ámbito de
aplicación, lo que supone un desbordamiento de las reglas de consumo a órbitas que
están más allá de la ley. Dicho de otro modo, las exclusiones del artículo 2º y 2º bis
de la LPDC ha encontrado un campo fértil en el artículo 23 para condenar a los
proveedores de bienes y consumo masivo excluido de la ley", en B y
C (2013), p. 573.

67Mayol con Clínica Dávila (2007): Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de

noviembre 2007, rol Nº 4412-2007. En otro fallo del mismo año, la Corte Suprema
reconoció de forma expresa la negligencia en la mantención de los equipos médicos,
y sin cuestionarlo, indemnizó al consumidor con una suma de $4.000.000. En efecto,
en Gaete con Integramédica (Corte Suprema, 24 de octubre de 2007) el paciente no
pudo terminar la realización de una biopsia por la falta de mantención de los equipos
médicos. Por eso, sin pronunciarse sobre la exclusión de la prestación de salud
estableció: "Que la conducta que se reprocha a Integramédica Las Condes S.A., ha
quedado circunscrita a la falta de diligencia por parte de la denunciada en el
mantenimiento de su equipo médico para evitar exponer al paciente a la necesidad de
someterse a un segundo examen ante la imposibilidad de concluir el mismo en la
primera sesión derivado de las fallas de la máquina. La infracción debe vincularse al
examen clínico de que se trata a cuyo respecto han de formularse las exigencias de
correcta realización" (considerando 4, las cursivas son mías). De ahí que se encuadre
como correcta la pretensión, sin que se vea una falta o abuso que dé lugar a la
interposición del recurso de queja.

68Meléndez con Centro Médico Dental Portusalud (2009): Corte de Apelaciones de

Santiago, 23 de septiembre de 2009, rol Nº 10147-2009.

69Meléndez con Centro Dental Santa Marta (2009): Segundo Juzgado de Policía
Local de Curicó, 24 de agosto de 2009, rol Nº 2311-2008.

70N (2014), p. 98.

71Servicio Nacional del Consumidor con Nestlé Chile (2017): Corte de Apelaciones
de Santiago, 7 de diciembre de 2017, rol Nº 711-2017.

72Servicio Nacional del Consumidor con Nestlé Chile (2017): Corte Suprema, 27 de
diciembre de 2017, rol Nº 45030-2017.

73Servicio Nacional del Consumidor con Ticketek (2016): Corte Suprema, 6 de

diciembre de 2016, rol Nº 26932-2015.

74M (2017b), pp. 357-363.

75Servicio Nacional del Consumidor con Ticketmaster (2016): Corte Suprema, 7 de

julio de 2016, rol Nº 1533-2015.
 76Fernández con Scotiabank Chile (2018): Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de
marzo de 2018, rol Nº 9-2018.

77Sáez con Empresa de Correos de Chile (2018): Corte de Apelaciones de

Santiago, 19 de abril de 2018, rol Nº 1211-2017.

78 Una técnica similar se encuentra en el artículo 25 A de la Ley.

79 Salvo las normas sobre libre competencia y las contempladas en la Ley General
de Urbanismo y Construcción.

80 Arturo Alessandri y Manuel Somarriva opinaban que la especialidad (ley

especial) operaba cuando una normativa debía adecuarse, rectificarse o adaptarse
respecto de la general y común, que rige igual para la totalidad de las cosas o
relaciones jurídicas, A yS (2015), p. 52.

81Osvaldo Lagos considera que las reglas de seguro serían disposiciones

especiales frente a las generales y supletorias de la LPDC. Pero como se ha omitido
la regulación de la pretensión indemnizatoria, justifica la vía directa del consumo para
conocerla, L (2014), pp. 69 y ss.

Con todo, Marcelo Nasser, al parecer consideraría la existencia de una opción para
el consumidor, para evitar diferencias en el acceso a la justicia creando consumidores
de diversas categorías, N (2013d), p. 266. Y, para Ruperto Pinochet las
relaciones entre estas leyes no son de especialidad o supletoriedad. En su calidad de
abogado integrante, en Espinoza con Compañía de Seguros Renta Nacional de la
Corte de Apelaciones de Talca (2011) (Corte de Apelaciones de Talca, 2 de
noviembre de 2011, rol Nº MJCH_MJJ29914), estimó que no puede decirse que la
Ley de Seguros sea una especial respecto de la Ley de Consumo. Por eso, defiende
la confluencia de ambos estatutos avalando una opción para el consumidor
(considerando 6º voto disidencia).

82B (2017b), pp. 257-277.

83 El artículo 7º LGUC dispone: "Las disposiciones de la presente ley prevalecerán

sobre cualquiera otra que verse sobre las mismas materias, sin perjuicio de las
disposiciones que contenga el Decreto Ley de Reestructuración del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo. En consecuencia, se entenderán derogadas las disposiciones
de otras leyes que fueren contrarias a las de la presente ley".

84 Incluso, autores de la talla de Norberto Bobbio, consideran que estos criterios

tienen validez relativa, no absoluta. A la jerarquía y especialidad se les puede criticar
que no siempre lo nuevo es lo mejor o más adecuado; y a la especialidad, que puede
dar lugar a arbitrariedades que no estaban consideradas en el derecho común,
B (1980), p. 359.

85J , (1995), p. 60.

86 Teoría de Erik Jayme introducida por Claudia Lima Marques, M (2012),

p. 33.

87 Sebastián Barocelli propone un diálogo entre la ley argentina del consumo y el

Código Civil y Comercial, las leyes anteriores y posteriores y jerárquicamente
diversas que integran el sistema de protección al consumidor de tres tipos: 1) diálogo
sistémico de coherencia cuando una ley sirve de base conceptual para otra, 2) un
diálogo de complementariedad y supletoriedad, sin que una ley derogue a otra como
ocurre con las llamadas leyes especiales, 3) un diálogo de coordinación y adaptación
sistémica, B (2016), p. 18.

88M (2018), pp. 47-52.

 Segunda lección Algunas reglas precontractuales89

El ámbito precontractual de consumo es bastante amplio. No son

comunes las negociaciones entre el proveedor o consumidor o las
tratativas preliminares, debido a la fisonomía de la contratación por
adhesión.

De allí que surge la necesidad de entregar información al

consumidor, que será el primer tópico que se analizará. Luego, se
estudiarán algunas reglas generales sobre la publicidad engañosa,
junto con ello un supuesto muy común en el tráfico conocido como
"error en el precio" y, por último, las condiciones de la oferta y
promociones que debe cumplir el proveedor.

I. D

El suministro de deberes de información constituye una de las

principales técnicas de protección en favor de los consumidores que,
como lo ha señalado Íñigo de la Maza90, permite que el consumidor
sea más libre en la elección de los bienes y servicios.

En este sentido, el consumidor puede ser visto como el sujeto que no

sabe, pero necesita saber para contratar91. Según Marcelo
Barrientos92, este sujeto no está informado, ahí radica su debilidad
fáctica que el derecho intenta solucionar. Por eso el legislador impone
al proveedor un deber de información que, desde un punto de vista
económico, se mira como una cesión gratuita del bien denominado
información93.

A. La información básica comercial

La primera regla de información se encuentra en el artículo 1º Nº 3 de

la Ley, que define la información básica comercial. Este es el nombre
técnico que el legislador le ha otorgado a la información para los
consumidores. Se trata de "los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al
público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica"
(inciso primero). Y, "En la venta de bienes y prestación de servicios, se
considerará información comercial básica, además de lo que
dispongan otras normas legales o reglamentarias, la identificación del
bien o servicio que se ofrece al consumidor, así como también los
instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se
exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a
granel" (inciso 3º).

A esta definición se le han efectuado una serie de críticas. Íñigo de la

Maza94 ha sostenido que es dudosa la pertinencia del precepto. Junto
con eso, cuestiona la técnica utilizada de pormenorizar los datos que
deben considerarse como información básica comercial; e incluso,
señala que la norma muestra reiteraciones innecesarias.

Isler95 señala que se trata de un concepto amplio, cuya remisión

puede estar dada por normas legales o reglamentarias, y que la
jurisprudencia reconoce dos tesis respecto de lo que debe entenderse
por "público consumidor", una restringida que no contempla a los
consumidores individuales y otra amplia que sí lo considera.

En definitiva, con esta definición no se sabe cuánta información hay

que suministrar, por lo que serán los reglamentos y demás normas
sectoriales las que indiquen el suministro necesario para equilibrar
conceptualmente la posición del contratante débil.

B. Lo que se debe informar

La información se construye como un derecho irrenunciable de forma

anticipada para el consumidor (artículo 4º).

Por eso, está regulado como un derecho en el artículo 3º letra b), que
contempla a su vez los principios de veracidad y oportunidad.

Bajo esta regla se sabe que hay que informar "los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características
relevantes de los mismos".

El bien o servicio hace referencia a las descripciones del producto

mismo, que debería recaer en todas las cualidades esenciales del bien
o servicio que preste el proveedor.

El precio es uno de los elementos de la esencia de los contratos

onerosos. El precio es la contraprestación en dinero que hay que
cumplir por la entrega del bien o la prestación del servicio. También
puede ser en especie, con la precaución de no cambiar la calificación
del contrato a permuta (artículo 1794 CC). Comenta Ricardo
Sandoval96 que el valor del precio se debe exhibir en total (incluyendo
los impuestos).
 Respecto del precio, el artículo 30 también mandata a exhibirlo de un
modo claramente visible (inciso 2º), incluso en las vitrinas (inciso 4º).
Por eso, se comete una infracción si es que el precio debía aparecer
en la vitrina, pero no se hace por el protocolo aplicado por la empresa,
especialmente si la infracción la detecta un ministro de fe, tal como se
sentenció en Servicio Nacional del Consumidor con Empresa de
Vestuario Integral Tienda y Afines Limitada (2018)97, fallo en que se
dijo "... se debe tener presente que el acto de compra y venta que
realiza el comprador es un acto complejo que no solo exige que el
cliente adquiera la mercadería directa desde el interior del local
comercial, sino que requiere que se encuentre debidamente informado
de los precios que se muestran en las vitrinas, entonces, la compra
comienza generalmente con el método comparativo de los diversos
precios en diferentes locales comerciales con la práctica de vitrinear"
(considerando 14º). Por esto, el proveedor fue sancionado con una
multa de 10 UTM. Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley
Nº 21.081 el rol que antes asumían los ministros de fe lo podrán
ejercer los fiscalizadores, que cuentan con potestades más amplias
para cumplir estas sus funciones.

Se deben informar las condiciones de la contratación. Esto es, los

términos y condiciones del contrato mismo. En este sentido, vale la
pena tener en consideración que Íñigo de la Maza, haciendo uso textos
comparados, recuerda que el contrato es un producto en sí mismo98.
Quizás habría que agregar que se trata de "un producto de
información" en sí mismo. Por eso llama la atención la sentencia
Servicio Nacional del Consumidor con París Corredores de Seguros
Ltda. (2009)99, que consideró que los contratos no eran información
básica comercial. En sus palabras "Que, en consecuencia, dado lo
señalado precedentemente, analizados los antecedentes del proceso y
normas legales atingentes, el sentenciador concluye que el proveedor
denunciado no ha infringido lo dispuesto en el artículo 58 inciso 5º de
la Ley Nº 19.496, toda vez que el requerimiento escrito efectuado por
Sernac, no se refería a Información Básica Comercial que el
denunciado debe proporcionar al público consumidor; sino a un
contrato específico y al estado de las relaciones comerciales entre el
consumidor reclamante y la empresa denunciada París Corredores de
Seguros Limitada".

Esto implica que hay que informar la existencia del contrato (en
realidad hay que entregar una copia cuando se celebra por escrito,
artículo 17 inciso final), pero también los contenidos más importantes
del mismo. Por ejemplo, en materia de telecomunicaciones serán las
condiciones del plan de compra o venta del equipo telefónico y del
servicio telefónico, internet y demás elementos.

En materia financiera, se deben informar las comisiones, tasas de

interés, impuestos, incluso la hoja de resumen. De allí que en este
ámbito especial se hayan creado normas específicas que refuerzan el
deber de información. En efecto, se deben informar todos los cargos y
comisiones, sobre todo cuando la consumidora requiere la información,
como aconteció en Studer contra Sociedad Presto Lider S.A.
(2009)100, fallo en que la consumidora prepagó un crédito y le
cobraron un monto de dinero injustificado. Lo único que se dijo en la
audiencia, es que quizás correspondía a cargos por mantención y
seguros asociados, sin acreditarlo. Por eso la condenaron.

También ayudan los artículos 32 y 1º Nº 3 inciso 4º de la LPDC, en la

parte que refiere a los instructivos, garantías y difusión. Estos serán
parte "de las otras características relevantes" que instituye el artículo
3º letra b), que deberán cumplir las prescripciones de información
exigidas por la ley. Junto con ello, en otra parte de la ley también se
considera que habría que informar "los antecedentes relativos a su
situación financiera, incluidos los estados financieros cuando
corresponda", ello siempre y cuando los bienes sean "en consignación
para su venta" (artículo 1º Nº 3 inciso 2º).

Respecto de la parte de la disposición que exige informar "otras

características relevantes", se puede citar como ejemplo (relacionado
además con las inclusiones y exclusiones de la prestación
educacional) el fallo Instituto Centro de Formación Técnica Magnos
con Prismack (2015)101. En este caso, un estudiante haitiano suscribió
un contrato de prestación de servicios educacionales para estudiar la
carrera vespertina de Administración de Empresas Mención Marketing
y Ventas. Sin embargo, por normativa legal y reglamentaria vigente en
Chile, esta persona no podía cursar la carrera contratada, toda vez que
no había validado su escolaridad básica y media. Por eso el estudiante
denunció y demandó civilmente al centro educacional, invocando
infracciones a los artículos 12 y 23 LPDC. La Corte de Apelaciones de
Santiago consideró que era deber del proveedor informar de dicha
situación al estudiante. En este contexto señaló: "Que si bien el
denunciante refiere vulnerados o infringidos los artículos 12 y 23 de la
Ley Nº 19.496; estos sentenciadores tienen especialmente presente
como un derecho básico del consumidor, aquel previsto en la letra
b) del artículo 3 de la Ley del Ramo [...]. Es precisamente ahí, en la
primera parte de la norma transcrita donde radica la esencia del asunto
en el deber de información y en la asimetría que en este caso particular
existía entre prestador denunciado y consumidor denunciante. El
primero debía informar y el segundo informarse, más éste obviamente
obtiene la información necesaria del primero, que tiene y conoce —o
debe conocer— toda la información, más la omite en lo relativo a
aquella parte relativa a la validación" (considerando 9º). Por eso,
acogió la denuncia condenando a la empresa a pagar una multa de 30
UTM y una indemnización de perjuicios por concepto de daño
emergente de $985.000.

Se trata, en definitiva, de informar los elementos necesarios para

intentar lograr que el consumidor "quiera" y "conozca" los términos de
la contratación. Por eso, no solo basta con informar, menos en los
ámbitos técnicos y especiales como el financiero, sino que hay que
hacerlo con "transparencia", regla que operaría como un segundo nivel
de protección a favor de los consumidores102.
 Por último, corresponde señalar que se debe informar a todos los
consumidores por igual.

Para avanzar, se examinarán los principios que orientan la labor de la

información: la veracidad y la oportunidad.

C. La veracidad y oportunidad de la información

1. La veracidad

La veracidad implica, lisa y llanamente, que se debe decir la verdad

cuando se entrega información. Se trata de no generar expectativas
falsas, erradas, inidóneas sobre los elementos del bien, servicio o
contrato de consumo. Por eso, hace sentido que se diga que la verdad
es una "conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma
la mente"103.

Lo opuesto es la mentira o engaño. Así, cuando se informa mediante

declaraciones publicitarias hechos o cosas alejados de la realidad, se
configura un supuesto de publicidad engañosa.

Entonces, el proveedor debe ser sincero con la información

entregada al consumidor, pues esta norma, como la mayoría de las
disposiciones de la ley, debería ser considerada como contravencional.
Por lo tanto, su infracción daría lugar a las multas establecidas en el
artículo 24, con la consecuente responsabilidad civil que emanaría de
la infracción a esta norma.
 Hay una sentencia que grafica esta cuestión. Si no se cumplen en un
100% las exigencias regulatorias impuestas por la Ley del Sernac
financiero, porque faltaba la publicación de los reglamentos, se falta a
la verdad en la declaración publicitaria. Esto fue lo sentenciado en
Servicio Nacional del Consumidor con Empresas La Polar S.A.
(2013)104, al expresar "Que, esta Corte tiene presente que la potestad
reglamentaria prevista en el artículo 32 Nº 6 de la Carta Fundamental,
fue ejercida a través de 'reglamentos de ejecución' destinados a la
ejecución —valga la redundancia— de la Ley Nº 20.555, de tal manera
que sin alterarla en lo sustantivo, detallan la normativa específica en
relación a lo que se conoce como 'Sernac Financiero', que no siendo
un organismo diferente al Sernac, es un conjunto de normas que
vienen a complementar la protección del consumidor en el ámbito
financiero, específicamente en cuanto a la información referida en el
artículo 62 de la Ley Nº 19.496 incorporado por la aludida ley
modificatoria, reglamentos que fueran dictados y publicados con
posterioridad a la información de la denunciada en su página web [...],
que con claridad da cuenta de una página web en la cual la
información difundida por la denunciada corresponde al mes de marzo
del año 2012, época en la cual era imposible que la denunciada
pudiera conocer el contenido de la reglamentación con la que señala
estar cumpliendo en un 100%, pues esa normativa específica no
existía, cuestión que inevitablemente induce a error a los
consumidores, error cometido a sabiendas de la no existencia de la
regulación reglamentaria, conocimiento exigible de la denunciada dada
su mayor posición jurídica frente a sus clientes..." (considerando 3º).

Un segundo ejemplo viene dado desde el ámbito de la telefonía

celular. Así, en Y.P.F. con Transworld Nacional Supply Ltda. (2016)105,
si un teléfono se vende como "resistente al agua", da igual si presenta
desperfectos o fallas por el contacto de la mano húmeda por agua de
la persona que lo manipuló o si fue sumergido bajo la ducha, porque la
información entregada era "resistente al agua". En palabras de la Corte
"... De esta manera como el comerciante no entregó información
fidedigna sobre esta materia a la clienta, porque en sus propias
palabras le dijo que podía ser utilizado con las manos mojadas o bajo
la lluvia" (considerando 5º); y, además, el catálogo no estaba escrito en
idioma castellano, sino que en inglés o japonés, se condenó a la
empresa proveedora con una multa de 10 UTM.

Otra forma de veracidad se manifiesta en que la información

entregada debe ser susceptible de comprobación (artículo 33). Esta
regla debe entenderse como de aplicación general, aun cuando la
norma diga que debe ser comprobable la información consignada en
"productos, etiquetas, envases, empaques".

2. La oportunidad

Por otra parte, la información tiene que ser oportuna; esto quiere
decir que se entregue en el momento adecuado, cuando el consumidor
la necesita. Esto puede ser antes (la mayoría de los deberes
consagrados en la ley), durante o después de celebrado el
contrato106(v. gr. información de riesgos sobrevinientes no advertidos
con anterioridad a su comercialización, ex artículo 46 LPDC, difusión
adecuada de los resultados de concursos y sorteos, ex artículo 36
LPDC)107.

Hay un caso reciente que grafica cómo opera la oportunidad en los

cambios de vuelos aéreos, especialmente si se adelanta el vuelo. En
efecto, en Acuña con Viajes Falabella Ltda. (2019)108, se sentenció
"Que ese deber de información, por supuesto que conlleva la
comunicación al cliente de cualquier cambio de itinerario del servicio
turístico adquirido, más aún en este caso que implicaba un adelanto en
el vuelo contratado. Esa información la debe entregar el proveedor, por
cuanto por sus servicios turísticos y a la vez la de intermediación entre
el consumidor y el proveedor final (en este caso la línea aérea), la
agencia no lo hace como una mera liberalidad, sino que por ello cobra
una comisión y de ahí le nace la obligación" (considerando 3º).

La mayoría de los casos, o al menos la mayoría de los deberes

expresamente tipificados en la LPDC, deben suministrarse antes de la
celebración del contrato. Por ejemplo, en materia financiera, existen
muchos deberes precontractuales de información. Entre ellos, el que
establece que el proveedor debe informar acerca del costo total del
producto o servicio, de las razones del rechazo a la contratación del
servicio financiero, y de las condiciones objetivas para acceder al
crédito y otras operaciones financieras (artículo 3º inciso 2º, que
establece los derechos del consumidor financiero); asimismo, el que
debe informar en términos simples el cobro de bienes y servicios ya
prestados y sus promociones, siempre debe indicar su costo (artículo
17 A). Incluso, se establecen contenidos mínimos que deben tener los
contratos por adhesión de servicios financieros (artículo 17 B).
También, se establece como obligación del proveedor la entrega de
una hoja de resumen del contrato con sus principales cláusulas, para
que el consumidor pueda comparar productos y servicios (artículo 17
C). Y, se lo obliga a informar la carga anual equivalente en toda
publicidad relativa a operaciones de crédito en que se informe una
cuota o tasa de interés de referencia (artículo 17 G).

Pero también existe un deber de información durante el tiempo de la

ejecución contractual. Un ejemplo en materia financiera se produjo
cuando no se entregaron las cartolas en el domicilio del consumidor,
como sucedió en Clavijo con Banco Estado (2016)109. En este caso, la
Corte declaró que no importa que se entregue la información por otras
vías, si es que hay una infracción a la LPDC. "Que así las cosas, y
atentos los hechos que se dieran por establecidos en autos, en cuanto
a la relación contractual existente entre denunciante y denunciado, así
como que el denunciado Banco Estado, no envió al domicilio del
primero la información a que se obligó, no puede sino colegirse que se
configura una infracción al artículo 17 A de la Ley Nº 19.496, la que no
es posible soslayar por el hecho de contar el denunciado con vías
diversas para que el consumidor obtuviere la información, ya fue
telefónicamente, vía web o en alguna de las sucursales del banco; esto
por cuanto, aquello significaría poner de cargo del cliente una carga
que correspondía al proveedor del servicio, lo que atenta contra el
texto expreso de la ley, del contrato y contra los principios que rigen el
estatuto de protección de los derechos del consumidor" (considerando
4º).

Por su parte, el inciso final del artículo 1º Nº 3 LPDC señala que "La
información comercial básica deberá ser suministrada al público por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno". Por eso,
además, la oportunidad se complementaría con la expedición, en el
sentido que no solo basta con informar en el momento preciso, sino
que el proveedor debe hacerlo de forma expedita. Esta regla tendrá
especial relevancia en las clases de contratación a distancia, por
medios electrónicos o fuera de los establecimientos comerciales.

D. Las formas de la información

La información básica comercial deberá efectuarse en (i) idioma

castellano, (ii) en términos comprensibles y (iii) legibles. Estas reglas
rigen desde 2004, fecha de entrada en vigencia de la "gran reforma" de
la Ley de Consumo.

No obstante lo anterior, las sentencias no se han pronunciado sobre

el entendimiento que deben tener los dos últimos estándares. De allí
que se haya decidido incorporar en estas páginas un apartado
especial, extraído de otros estudios110, que atienda a la necesidad de
configurar el principio de transparencia en nuestra legislación, a
efectos de advertir la necesidad de cumplir con la comprensión y
legibilidad de los bienes, servicios, precios y, en general, todas las
relaciones entre proveedores y consumidores, especialmente las
condiciones de la contratación111.

Dicho eso, resta por explicar que la información debe entregarse en

idioma castellano. Pero el proveedor puede "incluir, adicionalmente,
esos mismos datos en otro idioma", señala expresamente la Ley
(artículo 32 inciso 1º). Así, siguiendo el tenor literal de la disposición y
en aplicación del principio pro consumidor, no debería tolerarse el
establecimiento de informaciones en otro idioma de forma exclusiva;
esta puede incluirse de forma adicional.

Hay reglas especiales respecto del precio, como que debe informarse
en la moneda de curso legal y conforme al sistema general de pesos y
medidas aplicables en el país. Ahora, esta regla ha adquirido especial
importancia por la contratación online o a través de medios
electrónicos, en aquellas plataformas que operan con formas de
economía colaborativas o de empresas cuyo domicilio social no se
encuentra en el país. Hoy constituye un desafío unificar las reglas
internacionales de consumidores para evitar desinformaciones y
frustraciones de expectativas.

De todas formas, la ley establece deberes especiales para los

proveedores electrónicos inspirados por el principio de
transparencia112 (de manera inequívoca y fácilmente accesible, en los
términos del artículo comentado), como la posibilidad de
almacenamiento del contrato. También debe indicar su dirección de
correo postal o electrónico y los "medios técnicos" que pone a
disposición del consumidor para identificar y corregir errores en el
envío o en sus datos; quizás el empleo de la expresión medios
técnicos, pueda referir a algoritmos o inteligencia artificial aplicada en
la venta o prestación del servicio.
 E. La información y la aplicación del principio de transparencia

En general, la transparencia se manifiesta en que los proveedores

deben asegurar a los consumidores ciertas condiciones especiales
relacionadas con la información de los productos o servicios que
compren. Se trata de entregar informaciones verídicas y oportunas
(artículo 3º letra b), descritas en idioma castellano, en términos
comprensibles y legibles (artículo 32).

La expresión "comprensibles" que evoca el artículo 32 en materia de

información básica comercial sintetiza la aplicación del principio de
transparencia. No basta solo con tener acceso (o legibilidad) a la
información sobre los bienes y servicios ofrecidos, sino que toda la
información que se entregue debe ser comprensible; es decir,
transparente.

Jorge Baraona113 concibe el "principio de transparencia" como una

forma de preservar la confianza de los consumidores mediante la
imposición de deberes precontractuales de información a los
proveedores para asegurar que se cumplirá con la oferta, se
respetarán las condiciones ofrecidas, sin daños a las cosas o
personas, o que no sean sometidos a tratos arbitrarios o prácticas
comerciales desleales.

La transparencia parte de algunas reglas de información, pero es

más que eso, se trata de un segundo nivel de protección —si se quiere
exponer de esa forma— que intenta asegurar no solo el adecuado
suministro de información al consumidor, sino que además una
comprensión, concreción y claridad de todas las instituciones
relacionadas con el consumo, como las ofertas, promociones,
publicidad, contratos por adhesión, entre otras.

En Chile, los términos contractuales también se controlan por

transparencia, pero a diferencia de lo que sucede en otros sistemas, en
que se sancionan por reglas de interpretación contra proferentem, el
artículo 17 LPDC declara que "no produce efecto alguno". Así, la
transparencia se manifestaría como una garantía de conocimiento y
comprensión de las cláusulas predispuestas en los contratos por
adhesión114, porque se piensa que los requisitos de redacción
pretenden un acceso sencillo del contrato, de manera que el
conocimiento de su contenido por parte del adherente sea alcanzable,
sin esfuerzos desproporcionados.

F. El deber del consumidor de informarse responsablemente

La existencia de un deber de información para el consumidor implica

reconocer la presencia de la buena fe de este sujeto, a través de su
"efecto moralizante115". Esto supone que hay un deber actuar con
rectitud y honradez de parte del consumidor durante todo el iter
contractual y más allá.

Entonces, no solo el proveedor tiene deberes de información, sino

que también el consumidor, sea que se señalen o no en la legislación
positiva. Lo anterior, se justifica en la creencia que la relación jurídica
obligatoria es una relación compleja que disciplina la conducta de
ambas partes, conforme a una regla contractual, el propósito práctico,
que mira la conmutatividad de las obligaciones116. En este sentido,
puede decirse que esta relación obligatoria compleja, implica que
ambas partes tutelan —en la medida de lo exigible en las relaciones de
consumo— los intereses de la otra.

En la LPDC, este deber tiene consagración expresa en la última parte

del artículo 3º inciso 1º literal b) que señala: "... el deber de informarse
responsablemente de ellos". Norma que no consagra jurídicamente un
deber, sino que, a mi juicio, una "carga" de información para el
consumidor.
 Cargas, que se explican en términos generales, como una "obligación
del acreedor", en el sentido que exige la adopción de ciertas conductas
de parte del sujeto para que pueda hacer valer su derecho. De manera
que, si el sujeto activo no realiza tales cargas, se generan efectos por
su inobservancia117. Así, si el consumidor no cumple con su carga de
informarse de forma responsable no estaría en condiciones de ser
indemnizado, o al menos, no por la totalidad del monto estimado.

Los tribunales han considerado que el consumidor incumple con su

carga de informarse responsablemente cuando no pregunta por el
precio de los productos118 (si es que al parecer —esto no queda claro
en la sentencia— este se encontraba oculto), aunque el pleito principal
decía relación con el idioma de las instrucciones; asimismo cuando
debía saber que el precio de unas operaciones médicas (gastrectomía
y colecistectomía por vía laparoscópica) podrían ser objeto de
modificación, sobre todo si aparecía estipulado de forma expresa en la
cotización que los costos de la operación podrían variar acorde debido
a la naturaleza y complejidad de la intervención119; cuando firma un
documento declarando que ha cumplido con todas las leyes y
requerimientos aplicables a la importación, exportación y demás de los
países de los cuales puedan pasar las mercaderías, después no puede
reclamar que desconocía el pago de derechos de internación (aunque
el proveedor sea condenado por la no entrega de mercaderías)120;
cuando debió considerar la fecha de expiración de la promoción de
canje de puntos de una aerolínea121.

Por otra parte, se ha estimado que esta carga se cumple cuando el

consumidor verifica las condiciones del vehículo usado que compró,
aunque no tuvo cómo enterarse que el kilometraje estaba alterado122;
cuando no se informó sobre las condiciones del billete aéreo que no
permitían devolución, porque la empresa tampoco lo declaró en la
factura123; cuando se informó de las condiciones y modalidades de la
compra que realizaba, y también del cambio de itinerario de
regreso124; cuando moja el teléfono celular por el contacto de la mano
húmeda por agua de la persona que lo manipuló o si fue sumergido
bajo la ducha y se condenó a la proveedora porque decía "resistente al
agua"125.

II. P

La LPDC ha definido publicidad en el artículo 1º Nº 4, como "la

comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio
idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un
bien o servicio".

Como es posible observar, en esta definición, se recogen los dos

elementos de la publicidad: la persuasión y la información.

La publicidad siempre tiene por objeto motivar al consumo. En este

sentido, Rodrigo Momberg ha señalado que: "...Específicamente, en lo
que se refiere a la protección de los consumidores, se atiende
exclusivamente a la publicidad comercial, entendiendo ésta como
aquella publicidad que se lleva a cabo con la intención de provocar un
acercamiento a la marca, producto o empresa en el potencial
consumidor, mediante un mensaje informativo que con un carácter
persuasivo se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas específicas y
que actúa como medio de captación de sujetos promoviendo la
contratación de bienes y servicios"126. Esta es la faz subjetiva de la
publicidad que se manifiesta en la incitación o convencimiento al
destinatario para la adquisición del producto ofrecido.

Luego, la segunda parte de la definición atiende a la información.

Este aspecto puede estar presente o no. Es decir, no toda publicidad
informa. Cuando existe, Rodrigo Momberg lo designa como el
elemento objetivo que contiene las características del bien o servicio
que se promueve. Por eso, lo subordina al cumplimiento de las reglas
de información, con especial énfasis a que dichas declaraciones deben
ser veraces127.

Esto es importante, pues como lo señala el mismo autor "Por ello,

desde un punto de vista de protección al consumidor, la regulación
legal de la publicidad debe considerar el derecho a la información
veraz y oportuna que tiene el consumidor sobre los bienes y servicios
ofrecidos"128. Por eso, no hay que olvidar que las reglas de
información constituyen el piso o base sobre los cuales los
consumidores toman decisiones, miden la calidad de las cosas, y, esto
último, tendría impacto para efectos de hacer valer las garantías
legales o convencionales reguladas en los artículos 20 y 21 de la
LPDC.

Así, cuando la publicidad presenta un elemento de información habrá

que realizar un doble análisis, precisamente porque el engaño o
falsedad de ella recaerá en la falta, omisión o tergiversación de alguna
regla de información. Francisco Fernández lo señala en el siguiente
sentido "El derecho del consumidor a ser informado es atendido
primordialmente por la información básica comercial, pero también por
la actividad publicitaria que despliegan los proveedores, a condición de
que el elemento informativo inmerso en la publicidad sea veraz y no
inductivo a error. Por ello, la Ley sanciona a quien difunda publicidad
falsa o engañosa (artículos 24, inciso 2º, y 28)"129.

Ahora bien, la información como elemento de la publicidad puede

tener relevancia cuando se omiten declaraciones, como ocurrió en
Servicio Nacional del Consumidor con Colgram S.A. (2017)130, en que
se estimó "Que el denunciado efectivamente no informó en su mensaje
publicitario como era su obligación el stock de 'Cascos K' UNISEX
BLACK S' que en concreto ofrecía al potencial consumidor, esto es, los
términos y condiciones de los productos anunciados. Al no hacerlo así
el proveedor faltó a su deber de informar en forma previa, es decir, al
tiempo de publicitar la oferta para facilitar la decisión de consumo, por
lo que acreditada la infracción de una empresa profesional, en el giro
desarrolla, nace la responsabilidad de la denunciada" (considerando
3º). Con estos antecedentes se condenó a la empresa con 50 UTM.

Para avanzar, hay que decir que la publicidad engañosa se compone

de dos requisitos: primero, que el anunciante, a sabiendas o debiendo
saberlo, emita una declaración publicitaria; y segundo, que dicho
mensaje induzca a error o a engaño respecto de cierta información. A
continuación se examinarán estos requisitos.

A. A sabiendas o debiendo saberlo se emiten declaraciones

publicitarias

En principio, podría entenderse que la expresión "a sabiendas o

debiendo saberlo" significa que el anunciante requiere actuar con culpa
o dolo en la declaración publicitaria. Sin embargo, Íñigo de la Maza ha
demostrado que los tribunales nacionales no suelen aplicar el requisito
de la imputación subjetiva del anunciante. En realidad, piden que
simplemente la publicidad induzca a engaño o error, sin atender al
elemento de la culpabilidad; o que el anunciante "no haya podido
ignorarlo"131.

Con todo, hay un caso en que el tribunal entendió lo contrario. Se

trata de un supuesto error en el precio en el ámbito electrónico, al
parecer cuatro veces menor de lo que se transa en el mercado. Por
eso en Vinambres de la Fuente con Falabella Retail S.A. (2015)132, la
Corte de Santiago consideró que el anunciante había actuado con un
error excusable o invencible en el precio declarado en su publicidad.
Así en carácter de obiter dictum dijo que "Ahora bien, la expresión
engañosa posee, por cierto, una carga o contenido valórico del que es
difícil desentenderse. Por de pronto, el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua define engañoso como 'falaz, que
engaña o da ocasión a engañarse' y el verbo engañar como 'dar a la
mentira apariencia de verdad' o 'inducir a alguien a tener por cierto lo
que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas'.
Como puede apreciarse, el acto de engañar parece suponer conciencia
del engaño en quien lo fragua, es decir, intención de y en tanto en
nuestro Derecho la negligencia grave se asimila a la intención, puede
concluirse que engaña no sólo quien quiere hacerlo, sino también el
que es a tal grado indolente o descuidado en efectuar la publicidad que
provoca en el consumidor esa errada o defectuosa representación de
la realidad. No obstante lo anterior, cuando el defecto en la publicidad,
es decir, cuando la discordancia entre lo avisado y la realidad es
producto de un error excusable o invencible del anunciante,
evidentemente éste no será responsable de las consecuencias que ese
defecto genere en el comportamiento del consumidor" (énfasis
agregado, considerando 2º).

Por otra parte, Íñigo de la Maza describe que "El problema no se

encuentra exactamente en la verdad o falsedad de los contenidos
publicitarios, sino más bien en la idoneidad del mensaje publicitario
para que el destinatario se forme creencias falsas acerca de ciertas
proposiciones de hecho relativas al producto o servicio"133. Por ello,
más bien, se trata de examinar si los mensajes publicitarios son
idóneos y cuáles son las legítimas expectativas de los consumidores,
que es lo que se verá a continuación bajo el epígrafe de inducir a
engaño o a error al consumidor.

B. Inducir a engaño o a error

Para iniciar el examen del segundo requisito de la publicidad

engañosa hay que decir que las piezas publicitarias podrían cometer
error (o engaño) respecto de "los componentes del producto y el
porcentaje en que concurren" (artículo 28 letra a), "la idoneidad del
bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya
sido atribuida en forma explícita por el anunciante" (artículo 28 letra b),
"características relevantes del servicio" (artículo 28 letra c), "el precio
del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito
en su caso" (artículo 28 letra d), "Las condiciones en que opera la
garantía" (artículo 28 letra e), "Su condición de no producir daño al
medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable"
(artículo 28 letra f).

Estos son los elementos que determinan las características

esenciales, básicas, las cosas de la esencia y algunos accesorios que
son importantes para el consumidor.

Y como se señalaba con anterioridad, lo importante es la idoneidad

del mensaje publicitario. Por eso, para determinarla habrá que
examinar qué han sentenciado los tribunales en relación con los
literales que contiene el artículo 28 de la Ley, tema que se verá a
continuación.

1. La idoneidad del mensaje publicitario

Así las cosas, hay que verificar si las publicidades cumplen con "los
componentes del producto y el porcentaje en que concurren" (artículo
28 letra a), "la idoneidad del bien o servicio para los fines que se
pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el
anunciante" (artículo 28 letra b), "características relevantes del
servicio" (artículo 28 letra c), "el precio del bien o la tarifa del servicio,
su forma de pago y el costo del crédito en su caso" (artículo 28 letra d),
"Las condiciones en que opera la garantía" (artículo 28 letra e), "Su
condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y
de ser reciclable o reutilizable" (artículo 28 letra f).

Primero, se considera que atenta contra la idoneidad respecto de los

componentes del producto y el porcentaje en que concurren (artículo
28 a) el caso Navarro con Cecinas San Jorge (2013)134. Se trató de
una consumidora que compró en un supermercado "paté de ave", en
circunstancias que los ingredientes del producto eran tocino de cerdo,
hígado de cerdo y otros. El tribunal estimó "Que, al rotular el producto
en cuestión como ' ', con caracteres sobresalientes y
llamativos, no existe posibilidad de equívocos respecto al producto que
se está promocionando, lo que resulta abiertamente contradictorio con
la composición del producto, pues al señalar el fabricante las
características del mismo, revela que se compone mayoritariamente de
derivados de y , como pudiere inferirse de la
denominación que destacadamente publicita el envase, y a mayor
abundamiento, rotula con menos dimensiones los caracteres de la
, todo lo cual no permite al consumidor de una
manera clara y objetiva, a primera vista, determinar si efectivamente
está adquiriendo ' ' como es inducido a creer u otro
producto, como sucede en la especie" (considerando 6º). Por eso,
condenó a la empresa con una multa de 30 UTM.

En segundo lugar, dentro del ámbito de las "características relevantes

del servicio" (artículo 28 letra c), pueden citarse una serie de ejemplos.
Así, si se declara que un teléfono celular es "resistente al agua",
responderá el proveedor que incumple dicha promesa. Esto fue lo que
sucedió en Salazar con Importadora y Distribuidora de
Artículos Electrónicos S.P.A. (2016)135, en que además se declaró
engañosa las condiciones en que operaba la garantía (artículo 28 letra
e). Con todo, uno de los casos más relevantes dice relación con las
expectativas de tener un campo laboral en el futuro, según las
declaraciones de la propia Universidad que ofrece una nueva carrera
de estudios: perito criminalístico. Uno de los tantos casos fue Celedón
con Corporación Santo Tomás (2012)136, en que la Corte Suprema
estimó que "...el análisis de la publicidad hace posible concluir que en
ella se asevera la posibilidad de que llegue a existir en el futuro un
campo laboral con ciertas características, pero de ningún modo se
asegura su existencia futura con algún grado de certeza, lo que queda
especialmente de manifiesto cuando dice 'La puesta en marcha de la
Reforma Procesal Penal, que está plenamente vigente al año 2005,
augura un gran campo ocupacional y muy interesantes expectativas
para los Peritos Forenses'. Las expresiones 'augura' un gran campo
ocupacional y muy interesantes 'expectativas' revelan sin lugar a dudas
que a la época en que se realiza la publicidad no se sabe a ciencia
cierta si la posibilidad de un gran campo laboral se materializará en
definitiva, sin perjuicio de que quien la emite señale con tales
expresiones que se espera que así ocurra, lo que constituye
precisamente una opinión o juicio de valor subjetivo acerca de la
probabilidad de que llegue a existir el mencionado campo laboral"
(considerando 3º). En otro caso, se ha condenado al pago de una
multa a beneficio fiscal de 50 UTM y al pago de $413.000 por los
mismos hechos en Servicio Nacional del Consumidor con Corporación
Santo Tomás para el Desarrollo de la Educación (2016)137.

En tercer lugar, cuando el yerro recae en "el precio del bien o la tarifa
del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso"
(artículo 28 letra d), es posible mencionar a Servicio Nacional del
Consumidor con Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (2012)138, pero
con la consideración que se estimó la infracción al literal c) del artículo
28, en vez del d); y que más bien parece un problema de modificación
unilateral del precio. Empero, se sentenció "Que [...] Entel PCS
Telecomunicaciones S.A., unilateralmente modificó los términos y
condiciones del plan tarifario de servicio telefónico pre pagado Plan
Comunik2, el que según lo ofertado por esta empresa consistía en
hablar gratis los primeros cinco minutos da cada llamada realizada
entre dos móviles de prepago Entel PCS —el valor del minuto a otros
destinos era de $200— previamente establecidos, gratuidad que tenía
el tope de 1.000 mensuales, por lo que el minuto seis o bien, sobre el
exceso del tope de mil minutos, el minuto entre dichos móviles tenía un
valor de $30. Y contemplaba el plan en cuestión haber recargado al
menos $2.000 en los últimos treinta días y tener un saldo mayor a $0.-
Tales condiciones fueron expresamente impresas por escrito por Entel
PCS Telecomunicaciones S.A., caja del Pack Promocional del Plan
Comunik2, y cobraron valor al ser esas modalidades específicamente
aprobadas por el adherente, pasando tal impreso con anterioridad a la
adhesión a ser parte de cada uno de los contratos consensuales
suscritos con los consumidores" (considerando 1º). En esta sentencia
se condena al proveedor con una multa de 10 UTM por haber incurrido
en la conducta sancionada en el artículo 28 letra c) de la LPDC.

En cuarto lugar, se estudian las condiciones en que opera la garantía

(artículo 28 letra e). Dichas condiciones ya fueron descritas en el caso
del móvil resistente al agua. En Salazar con Importadora y
Distribuidora de Artículos Electrónicos S.P.A.139, se declaró "Que si
bien la garantía expresa que la empresa no responde por defectos o
daños producidos por inmersión o derrame de líquidos, comidas u
otros, dicha cláusula contractual contradice expresamente las
características publicitadas por la demandada para la venta del
teléfono celular, el que presenta como resistente al agua, hecho que
conlleva a estimar a esta Corte, que dicha cláusula es engañosa"
(considerando 3º).

Y hasta este momento no se conocen sentencias relacionadas con

declaraciones engañosas sobre "su condición de no producir daño al
medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable"
(artículo 28 letra f).

Por otra parte, en el derecho nacional se puede decir que también

atenta contra la idoneidad del bien el tamaño de la letra. En efecto, una
serie de sentencias han ampliado el ámbito de aplicación de lo que se
conoce como "letra chica" de las condiciones generales de la
contratación a la publicidad. En Servicio Nacional del Consumidor con
"No se consigna" (2011)140, la Corte de Apelaciones de Santiago
señaló: "Que, como se ha dicho, la denunciada no cumple con los
supuestos informacionales obligatorios, pues no entrega información
relevante sobre condiciones y operatoria de la oferta, pero tampoco
cumple con la obligación referida a que la publicidad debe estar escrita
de modo legible y con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros,
lo que representa un inconveniente o una limitación a la hora de hacer
efectivo el derecho irrenunciable otorgado al consumidor por esta
oferta. Consecuentemente, la promesa publicitaria de la denunciada, al
utilizar en un tamaño considerablemente inferior la frase 'Solo consumo
familiar, no incluye compras facturas', en definitiva, lo que hace es
desvirtuar y limitar el sentido del ofrecimiento principal e importa falta
de información veraz y oportuna, e induce a engaño al público
consumidor" (considerando 7º).

2. Las expectativas del consumidor

Y, para finalizar, cuando se hace referencia a las expectativas del

consumidor interesa analizar las presuposiciones que una persona
promedio puede estimar como creíbles (al menos no engañosas en los
términos de la ley).

Por eso, hay que analizar "... qué consumidores son los que deben
ser engañados para que la publicidad sea considerada como engañosa
y allí habrá que utilizar la figura del consumidor promedio debidamente
adecuada a las circunstancias del caso"141.

Un caso sirve para graficarlo. En Pincheira con Clínica Universitaria

de Concepción S.A. (2015)142, se cuestionaron las expectativas de un
paciente (consumidor). Aquí, la empresa formuló descargos fundados
en que no hubo publicidad engañosa o errónea, sino que a lo más
existió una publicidad incompleta. No obstante lo anterior, y de forma
adecuada a mi juicio, el tribunal estimó que el 'sticker' publicitado por
parte de la empresa en un recuadro que manifestaba que contaba con
servicio de urgencias de 24 horas y ambulancia, se podía homologar
(tal como lo hizo el consumidor afectado) a un servicio de 'rescate
móvil', constituía publicidad engañosa. Así, se condenó a la empresa a
pagar $2.000.000 por las creencias que generó, y podría haber
generado a cualquier paciente (consumidor) las declaraciones
emitidas.

En Chile, un organismo de autorregulación llamado Consejo de

Autorregulación de Ética y Publicitaria, que contiene un Código de
Ética, ha caracterizado las formas que atentan contra la idoneidad del
mensaje publicitario y describe algunos parámetros para determinar las
expectativas de los consumidores143. En materia de consumo hay
varios ejemplos relacionados con esto, como las zapatillas que por el
solo hecho de caminar harían perder peso144 o pulseras mágicas145,
por citar algunos casos.

Para finalizar este tema, conviene hacer referencia a una Circular

Interpretativa redactada por el Sernac, sobre publicidad y prácticas
comerciales146, que refiere a una serie de "principios" aplicables en
materia de publicidad como legalidad, veracidad, comprobabilidad,
integración publicitaria, disponibilidad y acceso a la información,
autenticidad, respeto de la competencia y autosuficiencia del soporte
publicitario.

III. E

El problema de error en el precio —como se ha acuñado en el tráfico

nacional— se produce cuando el proveedor informa, antes de la
celebración del contrato, un precio al parecer irrisorio al consumidor.

En efecto, por las características de este precio —que sería

ostensiblemente más bajo que incluso una oferta (artículo 1º Nº 8)— el
consumidor no puede comprar el bien, porque el proveedor rechaza o
desconoce los términos y condiciones de la policitación.

En nuestro país se han detectado una serie de casos provenientes

de la contratación electrónica y de emisiones publicitarias fuera y
dentro de establecimientos comerciales. A continuación describiré
algunos de esos casos y luego las posibles soluciones que se han
planteado.

A. Los supuestos fácticos

La mayoría de las veces ocurre que el proveedor invoca la existencia

de un "error" para intentar justificar la falta de entrega de los productos
comprados. Estas alegaciones se basan en que los programas
computacionales descuentan los bienes añadidos en vez de sumarlos,
incluso hasta llegar a precio cero; en otros casos, al parecer, faltarían
los ceros de los precios expresados en miles; o bien, la gráfica
publicitaria incluiría un número cero antes del precio expresado.

Uno de los casos más conocidos es DELL, que vende productos

electrónicos vía online. El día 27 de junio de 2008 apareció como
"precio inicial" del equipo la suma de $298.997. Luego, los usuarios
debían ir sumando las partes de los computadores. Así, el costo de
agregar el procesador era de $221.258. Por esto, el costo final del
equipo debió haber sido $520.255. Sin embargo, el costo del
procesador no se sumó al precio inicial del equipo, sino que se restó,
quedando como precio final $77.739. Durante cuatro horas, 3.150
personas solicitaron más de 7.000 computadores147. El proveedor se
negó a entregarlos.

Otro ejemplo de resta en los precios en vez de sumarlos se dio en el

caso de las ventas de pasajes de la empresa American Airlines. El día
20 de agosto de 2015 se vendieron miles de pasajes a ciudades
norteamericanas como Miami o Nueva York, por ejemplo. Los precios
finales, con la resta producida por la página web, daban cuenta de
pasajes a $50.000 o 70.000, incluso en primera clase. Por eso, se dijo
que estos bienes estaban "a precio de huevo"148. Este es uno de los
primeros casos en que la empresa respetó los pasajes al precio
ofrecido.

En otro caso, durante dos días de septiembre de 2014, en el sitio

web de la empresa Falabella, era posible comprar tablets a $5.990.
Según declaraciones del proveedor, este hecho se debió a una falla en
el proceso de compras, e implicó un total de 649 órdenes de compra.
La empresa declaró que confirmaron la compra a 194 consumidores y
a los 455 restantes se les informó que no las aceptarían debido a la
falla técnica; en algunos casos, había órdenes de compra por 48
tablets, asociadas a una misma persona. Ante estos hechos, el Sernac
presentó una demanda colectiva, que terminó por un acuerdo
conciliatorio. La empresa se comprometió a entregar una giftcard a
cada consumidor al cual se le rechazó una orden de compra de uno o
más tablets, por un monto de $65.000149.

Otro ejemplo se dio con artículos electrónicos. Así, el día 24 de

agosto de 2012 se realizó una compra por medios electrónicos de un
ipod y de un notebook150. Se trataba de un iPod Touch 8 gb White que
aparecía ofertado en la suma de $271 y un notebook Toshiba Satellite
C845-SP4 a un precio de $459. Este pago fue confirmado por la
denunciada el mismo día, mediante la indicación de ciertos números de
compra. Momentos después la empresa procedió a descontar de la
cuenta corriente del consumidor el dinero correspondiente a la compra.
Días más tarde el proveedor intentó reversar la operación de compra
negándose a entregar los productos. Luego de tres días, la proveedora
envío un correo electrónico al consumidor notificándole que sus
compras habían sido anuladas. En este caso el Juzgado de Policía
Local de Macul desestimó la denuncia infraccional, y al parecer, porque
no se indica en el fallo, acogió la demanda civil. Por su parte, la Corte
de Apelaciones de San Miguel revocó el fallo dando lugar a las
solicitudes de los denunciantes y demandantes, condenando a la
empresa proveedora por la infracción de los artículos 3º b), 12 y 23, al
pago de 15 UTM con costas.

Dentro de este primer grupo de casos descritos, además, es posible

observar una serie de hechos como que la empresa Dell contaba con
una cláusula que condicionaba la entrega del producto previa
confirmación del proveedor, que en algunos casos se enviaron correos
de confirmación por las compras y que incluso algunos correos
agradecían la compra.

Junto con ello, también se aprecian supuestos de "error"

provenientes de declaraciones publicitarias fuera de la contratación
electrónica. Tal como ocurrió en Sociedad Administradora de
Supermercados Hiper Limitada con Servicio Nacional del Consumidor
(2013)151, en que la Consola Nintendo WII tenía etiquetado un precio
de "0 $11.990" (cero en la parte inicial antes del signo peso). La
defensa de la empresa se basó en la existencia de un error en la
impresión del precio toda vez que debía ser $119.990 en vez de 0
$11.990.

Del mismo modo en Vinambres con Falabella Retail S.A. (2015)152,

también el supuesto error aparecía en una pieza publicitaria. Aquí se
publicitó la cámara fotográfica marca Canon, modelo EOS Rebel T3i, a
un precio de $399.900, que fue distribuida por la propia denunciada,
quien luego adujo que el producto ofertado tenía un valor comercial
más de cuatro veces superior. Y tal como ha ocurrido otras veces, el
tribunal declaró que el error de la empresa no había sido excusable o
invencible, que "con la debida diligencia debió percatarse que se
ofrecía al precio señalado un producto que tiene un valor comercial
más de cuatro veces superior", y que, por tanto, se trataba de un
supuesto de publicidad engañosa; por eso, en lo infraccional confirmó
la sentencia con declaración de rebaja de la multa a 5 UTM. En lo civil,
revocó la sentencia, rechazando la demanda por estimar que no se
probaron los daños alegados.

B. Los problemas jurídicos

Entonces, como es posible apreciar, el problema acuñado como

"error en el precio" se enmarca dentro del proceso de formación del
consentimiento de la oferta (sus requisitos) y la aceptación del
consumidor, los deberes precontractuales de información, la
transparencia y la posible inserción de cláusulas abusivas. Incluso
podría considerarse desde el punto de vista de los vicios del
consentimiento y la nulidad civil. En este sentido, Andrés Rioseco153
propone incluir en el error un requisito de recongnoscibilidad para el
destinatario de la oferta, y con ello, evaluar de mejor manera la forma
en que operaría la sanción de ineficacia. En su concepto si el
comprador (consumidor) sabe que el precio es erróneo (reconoce el
error) se podría invalidar la venta. Solo se analizarán en este acápite
las dos primeras instituciones, porque las demás ya fueron analizadas
o serán vistas más adelante.

1. La oferta del proveedor

En la LPDC no existen reglas sistemáticas que disciplinen el proceso

de formación del consentimiento de los contratos celebrados con
consumidores o también denominados B2C que se obtiene de la
abreviatura en inglés business to consumer.

Por eso, como en otras materias, es necesario acudir a las reglas del
derecho común, que en este caso vienen dadas por las reglas
establecidas en el Código de Comercio, en los artículos 97 a 106. Esas
son las disposiciones generales y supletorias que deben aplicarse a las
relaciones de consumo, siempre y cuando no lesionen o restrinjan los
derechos de los sujetos más débiles.

Así las cosas, la oferta o policitación que realiza el proveedor debe

cumplir los mismos requisitos que, en general, los autores le atribuyen
a la propuesta civil o mercantil154. Es decir, debe ser completa (firme)
y seria155. En materia de consumo no rige la exigencia de la
determinación de personas.

La completitud se manifiesta en la reunión de todos los elementos del

negocio jurídico que pretenda celebrarse156. Y en los supuestos de
error en el precio, estos requisitos se cumplen. En concreto, hay un
objeto (precio) que es real, determinado o determinable, expresado en
dinero y lícito.

Quizás puede discutirse el elemento de la voluntad del proveedor,

que debe estar presente para celebrar el negocio jurídico. Puede
decirse que falta la voluntad, porque no existe una manifestación seria
como se verá más adelante; o bien que hay voluntad, pero estaría
viciada por la presencia de un error que tiene la entidad suficiente para
viciar el consentimiento.

Los errores podrían ser de diversa clase. A falta de una regulación

especial, habrá que estarse a las categorías civiles que conciben
yerros en la esencia, en la sustancia, o accidentales. El elemento clave
a discutir será la excusabilidad del proveedor errans, pues como se
sabe este sujeto actúa con profesionalidad. Es decir, en la LPDC
habría una clase de culpa profesional157, que algunos llaman "deber
de profesionalidad", derivado de los artículos 1º Nº 2 (por la exigencia
de habitualidad) y 24 (que obliga al juez a tener en cuenta para la
aplicación de multas los "parámetros objetivos que definan el deber de
profesionalidad del proveedor")158. Con todo, hay que advertir que
esta clase especial de negligencia, al menos del texto expreso de la
ley, operaría para la responsabilidad contravencional.

Junto a estos errores generales, también se encontrarían el error en

la declaración. El problema de esta solución es que no tiene
reconocimiento expreso en las normas positivas159.

Por su parte, la seriedad de la oferta dice relación con la intención de

obligarse. Para Víctor Vial160 la voluntad es seria cuando tiene por
propósito producir un efecto práctico, querido por el derecho; mientras
que Hernán Corral161 centra su atención en la seguridad y decisión de
celebrar un acto jurídico.

Se dice que el proveedor no tenía ánimo de obligarse. Sin embargo,

llama la atención este razonamiento, toda vez que el proveedor debe
ser habitual en los negocios que realiza. Esto implica que tiene
intención de obligarse, precisamente porque realiza este tipo de actos
una y otra vez. Incluso Juan Andrés Varas y Rodrigo Momberg162
sostienen, con razón, que de los artículos 3º letra c), 12 y 13 de la
LPDC sería posible configurar una presunción de seriedad de la oferta.

Por otra parte, se cree que si el proveedor ha predispuesto una

cláusula en virtud de la cual se propone celebrar un contrato o
proposición de oferta, conocida como cláusula sujeta a reserva, esta
estipulación cumpliría con las normas de la LPDC163. A mi parecer,
habría que analizar, más bien, si dicha cláusula es arbitraria en los
términos del artículo 16 a) de la ley, pues si el proveedor no declara los
fundamentos objetivos de la reserva a su favor, estaríamos en
presencia de una condición (la reserva) meramente potestativa que
depende de la voluntad del deudor proveedor, que no tiene validez en
nuestro derecho.

Para finalizar este tema hay que señalar que, en materia electrónica,
existen reglas especiales consagradas en el artículo 12 A de la LPDC,
que apuntan, más bien, al mecanismo de aceptación del consumidor, el
que debe ser idóneo y antes debe contar con un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condiciones generales. Luego,
vienen las confirmaciones escritas de dichas condiciones y las copias
legibles del contrato, que garanticen el debido y oportuno conocimiento
del consumidor.

2. La aceptación del consumidor

Más allá de las discusiones que han surgido sobre la pertinencia de

tolerar una aceptación tácita del consumidor, que sí sería posible
siempre y cuando se cumplan con las reglas de información,
transparencia y sujeta a los controles de forma y fondo de las
condiciones generales de la contratación, y no perjudiquen los
derechos de los consumidores. En este apartado hay que sostener
que, si el consumidor aceptó la oferta debería producirse la formación
del consentimiento, salvo que se detecte la presencia de un vicio que
excluya o anule algunos de los elementos esenciales del negocio
jurídico.

De este modo, aceptada la oferta se despliegan todos los efectos

jurídicos del contrato celebrado. Esto implica el surgimiento de la
obligación de entrega para el proveedor, que de no cumplirse permite
abrir el sistema de remedios contemplado en parte en la LPDC (en los
artículos 19 y 20 que tratan el supuesto de cumplimiento defectuoso de
la entrega de la cosa de consumo).
 Así hace sentido examinar la regla del artículo 13 LPDC que se pone
en el caso que no se entrega el bien o no se presta el servicio
comprendido en los giros del proveedor, conforme a las condiciones
ofrecidas, de manera injustificada. O sea, habría responsabilidad
infraccional y civil (acción de cumplimiento e indemnización) en caso
de no entregar la cosa ofrecida.

A juicio de Marcelo Nasser164 la falta de justificación, en algunos

fallos, ha sido identificada como una arbitrariedad, aunque este autor
considera que el concepto es menos exigente, ya que se manifestaría
en la "falta de circunstancias objetivas que impiden la contratación".

Dicho esto, para terminar esta segunda lección, conviene examinar

algunas directrices sobre las ofertas y las promociones.

IV. O

La LPDC ha definido la oferta como una "práctica comercial

consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios
rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del
respectivo establecimiento" (artículo 1º Nº 8). La oferta, que se
denomina "oferta promocional", consiste en una práctica de mercadeo
que tiene por objeto la atracción de clientes rebajando el precio.

Las promociones se definen como "las prácticas comerciales,

cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el
ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones
más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que
consistan en una simple rebaja de precio" (artículo 1º Nº 7).

La ley procura establecer deberes de información a favor de los

consumidores. Por ello, el inciso primero del artículo 35 dispone que
"En toda promoción u oferta se deberá informar al consumidor sobre
las bases de la misma y el tiempo o plazo de su duración".

La Circular Interpretativa sobre publicidad y prácticas comerciales del

Servicio Nacional del Consumidor165 consigna que "Ahora bien, si por
el tamaño de la pieza publicitaria o por la duración en que ésta se
exhibe, dependiendo el medio por el cual es difundido, no es posible
incorporar la totalidad de las menciones de las bases, se establece
como parámetro mínimo para cumplir con el deber de información,
comunicar, a lo menos, las condiciones, restricciones y limitaciones
más importantes y relevantes, de manera que los consumidores tengan
conocimiento oportuno y veraz de ellas y, así, evitar la frustración que
se genera en los ellos cuando seducidos por las ventajas que traen
aparejadas las prácticas comerciales las hacen efectivas, sin que luego
sus expectativas se vean cumplidas en la realidad. En este sentido, no
se considera adecuada la información que se señala en campañas
publicitarias exhibidas en televisión, por ejemplo, a través de la cuales
se muestra al televidente, en una fracción de segundo, un extracto de
las bases que rigen dicha campaña", lo que implica que, bajo este
ámbito, también se deben informar aquellas condiciones o términos
más relevantes para contratar como el precio, los objetos del contrato,
la duración del vínculo, etc.

Osvaldo Lagos166 ha escrito que es necesario tener especial

cuidado la técnica y contenido de las bases de las ofertas y
promociones, ya que cada día son más sofisticadas y pueden contener
elementos importantes para el consumidor, por ejemplo, el pago de
comisiones. Tiene razón, ya que estas prácticas muchas veces
esconden elementos importantes para formar el consentimiento del
consumidor. De allí que deban estar redactadas de un modo claro,
completas y transparentes. Por eso, propone la aplicación de las reglas
de información (artículos 3º letra b] y 32).

Como la ley no ha regulado el contenido de este deber de informar,

se empleará la citada Circular del Servicio Nacional del Consumidor y
las directrices del Código chileno de Ética Publicitaria, 6ª edición
(Conar), que contienen directrices generales que las empresas toman
en consideración a la hora de cumplir con la LPDC.

Así, el inciso 2º del artículo 17 del Código chileno de Ética Publicitaria

establece que: "La publicidad de ofertas debe informar en qué consiste
la rebaja del precio unitario del bien o servicio, su plazo o duración, el
stock disponible cuando su cantidad amerite, y cualquier otra
condición, requisito o limitación relevante para acceder a ella".

Bajo esta disposición se consignan tres contenidos muy concretos.

Primero, se debe informar la rebaja del precio unitario. Segundo, su
plazo o duración. Tercero, el stock disponible.

Respecto del primer punto, esto es la rebaja del precio, es posible

señalar que debería quedar a la vista el descuento o al menos declarar
en la publicidad de ofertas en qué consiste dicha rebaja. Esto se puede
lograr mediante el establecimiento del precio anterior, original. De
manera que debe existir una comparación entre los precios. Demás
está decir que el precio ofertado debe ser inferior al precio anterior y
que no se puede variar el precio para crear una oferta donde no la hay.

En segundo término, hay que informar la duración o plazo de la

oferta. La Ley de Consumo ha dispuesto de forma expresa la
regulación de esta materia. La duración o plazo hay que informarlo en
las bases y, por cierto, en el medio publicitario.

Y en tercer lugar, se ha regulado el stock disponible. Osvaldo

Lagos167 ya había advertido que esta práctica defrauda a los
consumidores y antes Francisco Fernández168 señaló que "Tampoco
sería admisible que la duración de unas u otras se vincule al
'agotamiento de existencias' (fórmula muy socorrida en nuestro medio),
a menos que se informe el número de unidades que integran el stock
de mercancías bajo ofrecimiento (lo que objetivaría dicho referente)".
 Por su parte el Sernac ha dicho que "Se observa que los
proveedores, con el objetivo de aparentar un cumplimiento a su
obligación de informar el tiempo o plazo de duración de la promoción u
oferta, utilizan frases como 'Hasta agotar stock' o 'Stock limitado'.
Ambas frases no vienen, sino en dejar en la ambigüedad absoluta al
destinatario de la promoción u oferta y, en consecuencia, a desvirtuar
el objetivo de la norma, cual es, darle certeza al consumidor del
período de tiempo en el cual se encuentra vigente la campaña y, en
consecuencia, el consumidor podrá exigir el cumplimiento de la misma
[...] Si el proveedor cumple con la obligación legal de informar el plazo
o duración de la promoción u oferta, agregando además las frases
'Stock Limitado' o 'Hasta agotar stock', deberá necesariamente, a lo
menos informar el número de unidades disponibles [...] Por lo tanto, la
utilización de la expresiones antes mencionadas u otras similares, no
resultan satisfactorias para cumplir con la obligación de información
que pesa sobre el proveedor en materia de promociones u ofertas,
puesto que al desconocer el consumidor el stock existente queda al
arbitrio del proveedor el cumplimiento de su obligación de responder
por lo ofrecido a través de la promoción u oferta ya que, en cualquier
momento, aquél podría negarse a hacerlo argumentando que el stock
se ha agotado sin que el consumidor tenga forma de contrarrestarlo o
comprobarlo"169.

En Servicio Nacional del Consumidor con Canon Chile S.A.

(2016)170, por ejemplo, el tribunal ha sentenciado: "... Que en esta
promoción se emplea la expresión 'hasta agotar stock', la que es
sabido ya que resulta asimétrica, vulneratoria de los derechos de los
consumidores, pues no puede estimarse satisfecho lo dispuesto en el
artículo 3º letra b) de la Ley Nº 19.496 cuando el destinatario de la
promoción no es informado acerca de este stock, de manera que se
trata de una información que solamente conoce el proveedor...".

En otro ejemplo proveniente de una oferta, a través del evento Cyber

Monday, se dio en Servicio Nacional del Consumidor con COLGRAM
S.A. (2017)171, en que se sentenció que "...En este orden de ideas,
siendo labor esencial de la empresa denunciada la venta de productos
al público, la conducta exigida por el legislador en relación a la
infracción que se revisa, obligaba a la denunciada a informar el número
de stock de productos disponibles" (considerando 2º).

Por otra parte, el artículo 35 señala que se debe informar las bases
"en toda promoción u oferta" y "no se entenderá cumplida esta
obligación por el solo hecho de haberse depositado las bases en el
oficio de un notario". Esto quiere decir que no solo bastaría informar el
lugar dónde se encuentran depositadas esas bases, sino que las
mismas declaraciones publicitarias deben contener los elementos más
importantes de la contratación. Y para complementar la idea que se
está desarrollando, es posible considerar que se podrán utilizar, por
analogía, los criterios del artículo 17 G que regula la publicidad
financiera. Es decir, podrían emplear una gráfica, extensión, ubicación,
duración, dicción, repeticiones y nivel de audición de un tamaño acorde
con la rebaja del precio. Una regla que aporta es la directriz del
Servicio Nacional del Consumidor que señala "También se deben
evaluar en estos aspectos, aquellos mensajes publicitarios que poseen
un contraste débil referido al trasfondo en el cual se ubica el mensaje
publicitario, lo cual no permite su lectura ni comprensión, haciéndola
totalmente ilegible. Al respecto, el contraste debe ser de tal magnitud
que debe permitir a cualquier consumidor poder realizar la lectura de la
misma"172.

89 Esta lección tiene como base los siguientes textos B (2019), pp. 121-
139; B (2018a), pp. 1001-1018; B (2012), pp. 215-222.

90D M (2013), p. 24.

91 Hoy en día, como lo ha desarrollado en el medio nacional Nicolás Rojas, es

posible rebatir esta afirmación a través del estudio de la economía conductual, que
supone que los consumidores no son racionales, y por ende, por más información
que se entregue, no toman (ni tomarán) decisiones racionales, R (2015), pp.
413-431.

92B , Marcelo (2013), p. 98.

93D M (2010a), p. 27.

94D M (2013). Asimismo, el autor critica la remisión que se hace a otras

normas, pues, en su opinión, ello no permite necesariamente determinar qué es
información básica comercial (p. 27); además, respecto del inciso 3º, ha señalado que
la norma es parca, pues no se especifica qué información es la que determina el bien
o servicio (p. 29).

95I (2013), pp. 734, 736-737.

96S (2004), p. 142.

97Servicio Nacional del Consumidor con Empresa de Vestuario Integral Tienda y

Afines Limitada (2018): Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de junio de 2018, rol
Nº 58-2016.

98D M (2014), pp. 337-338.

99Servicio Nacional del Consumidor con París Corredores de Seguros Ltda. (2009):
Segundo Juzgado de Policía Local Las Condes, 12 de enero de 2009, rol Nº 47174-
2008.

100Studer contra Sociedad Presto Lider S.A. (2009): Corte de Apelaciones de

Temuco, 6 de noviembre de 2009, rol Nº 1344-2009.

101Instituto Centro de Formación Técnica Magnos con Prismack (2015): Corte de

Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 2015, rol Nº 1535-2014.

102Infra tercera lección Nº 4.

103 1ª acepción de la RAE.

104Servicio Nacional del Consumidor con Empresas La Polar S.A. (2013): Corte de
Apelaciones de Santiago, 9 de octubre de 2013, rol Nº 134-2013.

105Y.P.F. con Transworld Nacional Supply Ltda. (2016): Corte de Apelaciones de

Punta Arenas, de 20 de septiembre de 2016, rol Nº 205-2016.

106I (2013), p. 745.

 107I (2013), p. 748.

108Acuña con Viajes Falabella Ltda. (2019): Corte de Apelaciones de Rancagua, 8

de febrero de 2019, rol Nº 99-2018.

109Clavijo con Banco Estado (2016): Corte de Apelaciones de Copiapó, 11 de

marzo de 2016, rol Nº 4-2016.

110B (2018a), pp. 1001-1018.

111Supra tercera lección Nº 4.

112D M yM (2018), pp. 81-111.

113B (2014), pp. 384-386.

114 No me refiero al "control por transparencia" que cuestiona la debida compresión

sobre elementos esenciales, que ha sido objeto de estudios en España, por ejemplo,
a propósito de la ineficacia de las cláusulas suelo.

115 Son las palabras de Luis Díez-Picazo cuando estudia las primeras directrices
del derecho civil patrimonial, en D -P (2007), p. 59.

116 Entre otros, V (2007), pp. 495-550.

117D -P (2008), pp. 3-50.

118Servicio Nacional del Consumidor con Lourdes Quispe Condori (2012): Corte de
Apelaciones de Arica, de 5 de junio de 2012, rol Nº 19-2012.

119Nilo Lucero Arancibia con Clínica Elqui (2012): Corte de Apelaciones de La

Serena, de 26 de diciembre de 2012, rol Nº 90-2012.

120Correos de Chile con No se consigna (2013): Corte de Apelaciones de

Concepción, de 21 de marzo de 2013, rol Nº 385-2012.

121Servicio Nacional del Consumidor con Tarjetas Ripley S.A. (2015): Corte de
Apelaciones de Valdivia, de 11 de mayo de 2015, rol Nº 56-2015.

122Alejandro Martín Lavori con Importadora New Ark Ltda. (2013): Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, de 23 de julio de 2013, rol Nº 219-2013 Civil. Por eso,
se condenó a la empresa proveedora con 10 UTM y a) $3.800.000, por concepto de
daño emergente y; b) $500.000, por concepto de daño moral debidamente
reajustadas.
 123Figueroa B. Marcelo con Turismo Cono Sur Limitada (2014): Corte de
Apelaciones de Valdivia, de 19 de noviembre de 2014, rol Nº 153-2014.

124Francisca Espinoza López con Despegar. Com Chile S.A. (2014): Corte de
Apelaciones de Santiago, de 17 de noviembre de 2014, rol Nº 482-2014.

125Yerty Pérez Figueroa con Transworld Suplly Ltda. (2016): Corte de Apelaciones
de Punta Arenas, de 20 de septiembre de 2016, rol Nº 205-2016.

126M , (2007), p. 559.

127M , (2007), p. 600.

128M (2007), p. 600.

129F (2003), p. 50.

130Servicio Nacional del Consumidor con Colgram S.A. (2017): Corte de

Apelaciones de Santiago, 16 de junio de 2017, rol Nº 229-2017.

131D M (2013), p. 660.

132Vinambres de la Fuente con Falabella Retail S.A. (2015): Corte de Apelaciones

de Santiago, 10 de julio de 2015, rol Nº 337-2015.

133D M (2013), p. 656.

134Navarro con Cecinas San Jorge (2013): Primer Juzgado de Policía Local de
Pudahuel, 29 de diciembre de 2013, rol Nº 9712-3.

135Salazar con Importadora y Distribuidora de Artículos Electrónicos S.P.A. (2016):

Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de julio de 2016, rol Nº 743-2016.

136Celedón con Corporación Santo Tomás (2012): Corte Suprema, 11 de mayo de

2012, rol Nº 8931-2011.

137Servicio Nacional del Consumidor con Corporación Santo Tomás para el

Desarrollo de la Educación (2016): Corte Suprema, 6 de abril de 2016, rol Nº 8138-
2016.

138Servicio Nacional del Consumidor con Entel PCS Telecomunicaciones S.A.

(2012): Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de abril de 2012, rol Nº 1611-2011.

139 Del mismo modo, en Sernac con Ópticas Gran Visión Chile Limitada (Corte de
Apelaciones de Santiago, 20 de julio de 2016, rol Nº 743-2016) se ha sentenciado: "2º
Que el inserto publicitario descrito en el motivo precedente, contiene información en
formato de letra chica ilegible por tamaño menor a 2,5 milímetros y con mal contraste
y también incluye una frase restrictiva al expresar que la promoción que ofrece tendrá
una duración de agotar stock de 30.000 unidades; 3º Que al utilizar la denunciada un
formato de letra chica ilegible en tamaño y mal contraste, vulnera el derecho que
asiste al consumidor de tener una información veraz y oportuna; más aún, cuando
éstos forman parte de un segmento etario cuya visión normalmente se encuentra
disminuida, lo que obviamente le impide acceder al contenido completo de la
información promocional" (énfasis agregado, considerando segundo). Y la Corte de
Apelaciones de Santiago en Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas S.A.
(Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de marzo de 2011, rol Nº 3669-2010) ha
reafirmado dicho criterio sentenciando: "Que en lo dice relación con la dimensión de
la letra utilizada en la publicidad (...), efectivamente la Ley del Consumidor, ha
establecido en 2,5 mm. el porte de ésta para los contratos de adhesión. Sin perjuicio
de ello, nuestra jurisprudencia, lo ha hecho extensivo a la publicidad, a objeto de no
inducir a error a los consumidores" (considerando 7º).

140Servicio Nacional del Consumidor con "No se consigna" (2011): Corte de

Apelaciones de Santiago, 8 de marzo de 2011, rol Nº 3669-2010.

141D M (2013), p. 659.

142Pincheira con Clínica Universitaria de Concepción S.A. (2015): Corte de

Apelaciones de Concepción, 31 de agosto de 2015, rol Nº 408-2014.

143 El artículo 8º considera que son las exageraciones, ambigüedades, falacias,

sofismas u omisiones. Es decir, se pueden presentar mensajes o declaraciones que
exageren cualidades de los productos o servicios, que contentan ambigüedades,
omisiones o incluso falsedades (falacias o sofismas) contra la verdad. También se
trata de tergiversar o distraer la atención del consumidor a través de características,
cualidades o propiedades que este no posee o prometiendo beneficios,
características, condiciones, resultados, o efectos que no se pueden cumplir. Incluso,
este organismo ha considerado que pueden considerarse engañosas aquellas formas
que "valiéndose de la ignorancia, el miedo, la superstición, la credibilidad, la
ingenuidad o la buena fe de los destinatarios, ofrece cualquier producto, substancia,
método o servicio como teniendo beneficios o efectos específicos automáticos,
'milagrosos' o garantizados en la salud, el bienestar, la fortuna o la felicidad de los
consumidores, sin una comprobación objetiva de dichos beneficios o resultados"
(artículo 8º inciso 3º).

144 Disponible en: http://www.sernac.cl/25850/ (última consulta realizada el 10 de

julio de 2017).
 145 Disponible en: http://www.sernac.cl/22440/ (última consulta realizada el 10 de
julio de 2017).

146 Disponible en: https://www.sernac.cl/portal/618/articles-9190_archivo_01.pdf.

147 Han existido varios casos, como por ejemplo el ocurrido el 24 de marzo de
2008. En dicha fecha, la empresa ofreció por medios electrónicos computadores
portátiles modelo vostro 1500 a $31.000 aproximadamente, que luego se negó a
entregar, alegando que la oferta no fue real o, en subsidio, que se debió a la
existencia de un error en el precio de la compraventa. Por esta razón el "consumidor"
se querelló y demandó a la empresa proveedora exigiendo una indemnización de
perjuicios y el cumplimiento de la oferta promocional (entrega de los 3 notebook
comprados). El demandante fundó su acción en la aceptación de la oferta por medios
electrónicos materializada en una serie de hechos. En efecto, el adquirente siguió
todos los pasos del proceso de compra electrónica, adquirió los tres ordenadores al
precio de $109.853, los que fueron pagados mediante transferencia bancaria, luego
apareció la orden de compra con un número determinado y para finalizar recibió un
correo de confirmación de la empresa que agradecía por la compra. Con base en
estos hechos denunció la infracción al artículo 13 de la de la Ley sobre protección de
los derechos de los consumidores -en adelante LPDC- que prohíbe la negativa
injustificada de la venta por parte de los proveedores en las condiciones ofrecidas.
Por su parte, la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago ratificó el fallo
del Juzgado de Policía Local de Vitacura que multó a la empresa con el pago de
$200.000 a beneficio fiscal por infracción al artículo 13 LPDC y ordenó la entrega de
los 3 computadores al confirmar la existencia de una oferta promocional, vinculante
de su parte. Hechos extraídos de B C , Francisca (2012).
"Comentario. Ámbito de aplicación de la Ley Nº 19.496 de 1997. Negativa
injustificada de la venta. Oferta promocional. Formación del consentimiento.
Computadores portátiles a bajo precio. Buena fe del consumidor. Tercera sala Corte
de Apelaciones de Santiago, 12 de marzo de 2012, rol Nº 8470-2010 y Juzgado de
Policía Local de Vitacura, 11 de noviembre de 2009, rol Nº 114.876", en Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 18, p. 215.

148C (2015).

149 Los hechos se extrajeron de la demanda, contestación y acuerdo conciliatorio

de la causa. Véase Servicio Nacional del Consumidor con Falabella Retail S.A.
(2015): 12º Juzgado Civil de Santiago, rol Nº C-6924-2015.

150Servicio Nacional del Consumidor con Peta.cl Spa (2014): Corte de Apelaciones
de San Miguel, 5 de mayo de 2014, rol Nº 286-2014, CL/JUR/1991/2014; 69010.
 151Sociedad Administradora de Supermercados Hiper Limitada con Servicio
Nacional del Consumidor (2013): Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de
septiembre de 2013, rol Nº 62-2013, CL/JUR/2088/2013.

152Vinambres con Falabella Retail S.A. (2015): Corte de Apelaciones de Santiago,

10 de julio de 2015, rol Nº 337-2015.

153R (2019), en prensa.

154 Marcelo Nasser considera que de la regla del artículo 12 LPDC deriva una
especie de intangibilidad de la oferta que opera de forma irrevocable en, N
(2013a), p. 259.

155C (2018), p. 531; D (2012), p. 44; D (2018), p. 249.

156V (2003), p. 64; C (2018), p. 532.

157 Concretamente importaría estudiar el requisito de la inexcusabilidad del errans,

que se ha relacionado con la diligencia o buena fe de su parte, M (2007),
pp. 128-177.

158 El Sernac incluso habla de "principio de profesionalidad". Señala que este

deriva de la definición de proveedor, artículo 1º Nº 2 LPDC, y el artículo 7º del Código
de Comercio. Para el Servicio, el deber de profesionalidad deriva de "la habitualidad
de su giro comercial, así como de la pericia o experiencia que representa, el que
resulta aplicable a cada una de las prestaciones que éste realice". Circular
Interpretativa sobre el derecho a la calidad e idoneidad: régimen de garantías,
disponible en https://www.sernac.cl/portal/618/articles-9194_archivo_01.pdf.

159C (2015).

160V (2003), p. 53.

161C (2018), p. 532.

162V yM (2006), pp. 67-68.

163 "El hecho de que se trate de un procedimiento automatizado le impidió a éste

advertir dicho error, sin embargo, el mismo fue descubierto al procesar las solicitudes
de los usuarios que habían efectuado los respectivos pedidos. Dicho error se les
comunicó con toda prontitud. La posibilidad de revisar los pedidos permitió al
proveedor detectar este tipo de errores y corregirlos, resguardando, de esta manera,
una adecuada formación del consentimiento. La cláusula parece, entonces,
razonable, sin que se advierta un desmedro injustificado de la posición del
consumidor", en M (2009), p. 88.
 164N (2013c), pp. 285, 287.

165 Disponible en: https://www.sernac.cl/portal/618/articles-9190_archivo_01.pdf.

166L (2013a), p. 784.

167L (2013b), p. 785.

168F (2003), p. 59.

169 Disponible en: https://www.sernac.cl/portal/618/articles-9190_archivo_01.pdf.

170Servicio Nacional del Consumidor con Canon Chile S.A. (2016): Corte de
Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 2016, rol Nº 1231-2016,
CL/JUR/7726/2016; 140192_CL).

171Servicio Nacional del Consumidor con COLGRAM S.A. (2017): Corte de

Apelaciones de Santiago, 16 de junio de 2017, rol Nº 229-2017.

172 Disponible en: https://www.sernac.cl/portal/618/articles-9190_archivo_01.pdf.

 Tercera lección El contrato por adhesión, las condiciones generales de la contratación y sus
controles173

I. D

El contrato es un instrumento de la vida social y económica presente en la mayoría de las transacciones

comerciales.

La noción clásica lo concibe como un contrato libremente discutido entre las partes, paradigma de
los códigos decimonónicos. De la lectura de los artículos 1545 y 1438 del CC, se desprendería la necesidad
de recurrir a un consentimiento común de dos o más personas, que legalmente celebrado, obliga a las
partes contratantes con fuerza de ley174.

El contrato libremente discutido se rige por la aplicación del caveat emptor, a veces matizado por las
legislaciones, que significa que cada parte asume su propio riesgo, como ocurre por ejemplo en materia
de vicios redhibitorios del contrato de compraventa en que, si el comprador ignoró el vicio con negligencia
grave de su parte, pierde el derecho a ejercer las acciones edilicias (artículo 1858 Nº 3 CC).

Junto con ello, es posible advertir la fuerte presencia que tiene en la legislación civil el principio del
nemo auditor. Tal como ocurre en materia de nulidad, en que por ejemplo se castiga al que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683 CC).

De allí que en los contratos libremente discutidos rija con tanto vigor la fuerza vinculante del
contrato, conforme lo dispone el artículo 1545 del CC, que reza que el contrato "es una ley para las
partes"; partes que gozan de un mismo nivel de información y la misma capacidad de negociación.

A partir de la primera Revolución Industrial, la contratación en masa surge como una necesidad de la vida
industrializada175. No hay un punto exacto que reconozca esta forma de contratar, pero a finales del
siglo XIX, Raymond Saleilles176 caracterizó esta figura, y desde ahí en adelante, se habla del contrato por
adhesión.

En la actualidad, a diario celebramos múltiples contratos "por" adhesión177 en calidad de consumidores.

Arturo Alessandri178, lo define como el que una de las partes dicta con arreglo a las cuales ha de
celebrarse el contrato, condiciones que la otra se limita a aceptar lisa y llanamente sin poder discutir y,
muchas veces, sin conocer.

La LPDC lo define como "Aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el
proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido" (artículo 1º Nº 6). Lo
que significa que es un contrato predispuesto por el proveedor; lo que a su vez supone ausencia de
negociación entre las partes. Es decir, se reúnen los requisitos de oferta179 e imposición, junto con ello
sería posible agregar la permanencia y minuciosidad180. En estos casos, el proveedor redacta con
anticipación las condiciones generales, y el consumidor simplemente adhiere manifestando su
consentimiento.

En principio, el contrato por adhesión no genera inconvenientes para los contratantes (o para el
consumidor), más bien aprovecha las economías de escala. Su utilidad es ostensible, pues favorece la
producción en masa, desaparecen las negociaciones precontractuales y se generalizan las condiciones
generales de la contratación. Tal como lo sugiere Íñigo de la Maza181 se reducen los costos de la
negociación, disminuyen las contingencias de las empresas y se promueve una administración eficiente.

Con todo, cuando se examina la contratación por adhesión con más detalle, en algunos casos es
posible encontrar la presencia de cláusulas abusivas que lesionan la buena fe del consumidor (o
sinalagma del contrato).

Por eso, en los contratos por adhesión el estudio no se centra en la voluntad, como elemento
preponderante del negocio jurídico, tampoco se examina con especial detención sus requisitos, vicios, o
fórmulas que supongan la formación del consentimiento182. Más bien, se considera el hecho que los
contratantes que no redactan el contrato no leerán sus términos, ni sus condiciones. Y si los leen,
simplemente, no los consideran puesto que no tienen posibilidades de negociar su contenido.

En este sentido, puede decirse que la Ley de Consumo es tutelar, porque parte de la base que hay una
asimetría fáctica que el legislador debe remediar. De allí que el derecho debe intentar equilibrar las
posiciones de las partes, elevando la posición débil del consumidor.

En suma, cede la fuerza vinculante de los contratos celebrados con consumidores, porque no son
contratos libremente discutidos. Lo que, explicado en otras palabras, implica que el contrato de consumo
obliga por razones diferentes que un contrato meramente civil. Para Jorge Baraona183, porque cede la
fuerza obligatoria de los contratos en razón de la asimetría o desequilibrio, por eso se erigen razones de
orden público económico, en virtud de los cuales los consumidores deben contar con la confianza necesaria
para confiar en las ofertas de los proveedores. Así, no solo se exige transparencia en la oferta contractual
sino que, a juicio de este autor, lealtad en el cumplimiento de buenas prácticas comerciales, amparada a
través de la buena fe. En el fondo, surge con fuerza el principio de la transparencia.

Incluso, desde este momento conviene señalar que lo pactado en materia de contratación por
adhesión con consumidores siempre podrá ser objeto de revisión judicial a posteriori, si es que se
detecta la presencia de cláusulas contrarias a la buena fe (sinalagma funcional del contrato) u
omisiones a los controles de forma.

Dicho eso, ahora corresponde hacer un par de precisiones.

Primero hay que tener presente que en materia de consumo rige la autonomía de la voluntad. En
efecto, en sede de consumo hay espacio para la aplicación del artículo 1545 Código Civil, pero tomando en
consideración que las cláusulas no negociadas podrán ser objeto de revisión judicial a posteriori. Esto
quiere decir, de alguna forma, que rige la fuerza obligatoria del contrato, pero sujeta a revisiones judiciales
ulteriores.

En segundo lugar, se pueden aplicar las reglas de interpretación contractual del CC, siempre y cuando
sean compatibles con una interpretación pro consumidor. Por eso, uno de los métodos más empleados
será el contra proferentem (artículo 1566 CC). Esto quiere decir que en materia de consumo no pueden
aceptarse interpretaciones literales o exegéticas que desmedren los derechos de los consumidores, sino
que solo aquellas que lo beneficien. Lo mismo ocurrirá con el sistema de interpretación consagrado en el
artículo 1562 del CC, que prefiere el sentido que una cláusula tenga efectos a aquel que no se les atribuye,
siempre y cuando no lesione los derechos del consumidor. Además, como en este ámbito existen deberes
de información, publicidades, ofertas, promociones y una serie de deberes tipificados de información, hay
que examinar la cláusula y el contrato en su contexto (artículo 1564 CC). Esto significa darle relevancia a la
interpretación teleológica o finalista del contrato, tomando en consideración su propósito práctico184; y, por
cierto, la aplicación del principio pro consumidor185.

Respecto de este punto, hay que tener presente que el juez debe realizar una serie de interpretaciones y
controles respecto de las condiciones generales y cláusulas predispuestas. Como se verá más adelante,
hay ciertos controles legales que mandatan al sentenciador a dejar sin efecto una cláusula o el contrato
completo. Esos controles son de forma y fondo186.

Entonces, desde un punto de vista cronológico, antes de aplicar estos controles y la consecuente nulidad
o ineficacia de las cláusulas o del contrato en general, el juez debe examinar si dichas prescripciones
pueden ser válidas, aunque ambiguas. Como lo señala Marta Carballo "No obstante el sistema arbitra aún
un expediente orientado a preservar la validez de aquellas [cláusulas] que, incorporadas formalmente al
contrato, presentan una redacción oscura o ambigua que puede ser salvada a través de una interpretación
favorable al consumidor, a quien la falta de transparencia no es imputable"187. Es la interpretación contra
proferentem o más favorable para el consumidor. Y lleva razón la autora cuando expresa que esta
interpretación debe obviarse cuando ya no se trata de salvar una ambigüedad, como cuando la cláusula no
es obscura sino indescifrable188, porque en ese caso deberá ser sancionada como nula por falta de
transparencia189.

Tercero. El sistema de interpretación contractual de los contratos por adhesión celebrados con
consumidores debe medirse conforme al estándar del "consumidor promedio". En palabras simples,
el intérprete debe examinar el contrato como si fuera un consumidor medio, no un experto o profesional. El
fallo BBVA, marcando la asimetría entre las partes, lo denomina consumidor anónimo190.

II. E

Tal como se decía con anterioridad, la Ley define el contrato por adhesión, en el artículo 1º Nº 6 LPDC
como "aquellas que han sido propuestas de forma unilateral sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido".

De la lectura de esta disposición parece que la definición del legislador se centra en la ausencia de
negociación. Pero en realidad, en esta categoría contractual pueden existir espacios de negociación. Por
eso, en esta parte, se critica la definición legal. En este sentido, algunas sentencias de la Corte Suprema
han reconocido que en el contrato por adhesión se pueden "introducir alteraciones menores" (considerando
9º191).

Desde otra perspectiva, se ha discutido en la praxis judicial si un ticket para entrada a un espectáculo
público, un boleto aéreo o las páginas web, califican como contrato por adhesión. Esto aconteció en
Servicio Nacional del Consumidor con Ticket Fácil (2018)192, en que se declaró "Que es un hecho de
público conocimiento que los contratos de venta de tickets para espectáculos masivos, como los celebrados
por la demandada con los consumidores, se enmarcan precisamente dentro de este transcrito concepto
legal, por lo que se está´ ante un contrato de adhesión, lo que queda corroborado en la especie por las
características de las cláusulas en análisis (pre-redactadas por la demandada, pre-impresas, de aceptación
en bloque por los clientes, etc.), todo lo que conduce a autorizar la revisión de la convención sublite"
(considerando 14º, primera instancia). Lo mismo sucedió No se consigna con Ferrocarriles Suburbanos de
C.S.A. (2011)193, en que los hechos dan cuenta que la denunciante cuestionó el tamaño de la letra del
boleto de ingreso a los trenes. Por eso, la Corte de Concepción estimó que "... El contrato de transporte a
que se refiere esta causa es un contrato de adhesión, pero ello no implica que el boleto constituya el
contrato" (considerando 7º). En la misma línea, antes de la dictación de las nuevas reglas que disciplinan la
responsabilidad por pérdidas de especies dentro de estacionamientos contenidas en los artículos 15 A a 15
C, se intentó invocar la abusividad de las eximentes de responsabilidad que contenían dichos tickets, sin
mucho éxito. En efecto en No se consigna con Sociedad Concesionaria Subterra Dos S.A. (2012)194, el
consumidor denunció y demandó a una concesionaria de estacionamientos, porque tras aparcar su vehículo
en las dependencias de la denunciada, fue víctima de un hurto. El tribunal absolvió a la proveedora al
considerar: "Que si bien es cierto, la denunciada acompaño un ticket, que rola a fojas 56, también lo es que
este corresponde a una tarjeta de ingreso y salida que se entrega a todos los clientes de la denunciada
cuando acceden al estacionamiento. Sin embargo, dicho ticket no constituye ni reemplaza el contrato de
adhesión a que hace referencia la norma legal. La infracción es al contrato de adhesión" (considerando
26º).

En definitiva, los boletos y tickets muestran la existencia de una práctica negocial que ha
fragmentado el contrato y algunas de sus cláusulas. Por la forma en que opera el tráfico, se transcriben
partes de las condiciones generales en folletos, boletos, listas exhibidas en almacenes, páginas webs
(conocidos como términos y condiciones), para ofrecer publicidad o porque la mayoría de estos tipos
contractuales son consensuales o no se documentan por escrito. En el mismo sentido, Ángel Carrasco195
consideró la existencia de las condiciones generales de la contratación más allá de su materialidad. Por
eso, no importa la apariencia externa del convenio celebrado, como ejemplo un ticket de compra. El
boleto o ticket contiene o reitera algunas cláusulas del contrato, o si se prefiere, constituye una parte de la
documentación del mismo. Y, a través de esa forma, puede sujetarse a los controles de forma y fondo
regulados en la ley.

Para avanzar, ahora corresponde examinar una categoría de controles que atiende a diversos momentos,
se trata del control represivo y preventivo de las cláusulas abusivas.

III. C

En términos generales, el legislador nacional ha seguido la técnica de imponer dos tipos de

controles. Estos son controles legales; y los jueces, sean civiles o JPL, los aplican caso a caso siguiendo
las directrices otorgadas por el texto legal.

El primer control es el judicial represivo o a posteriori que, como su nombre lo dice, se le encarga al
juez la declaración de ineficacia de una cláusula.

El segundo, opera como un control extrajudicial preventivo, realizado a través de las potestades
implícitas del Servicio, con las figuras de las mediaciones colectivas (negociación), que ahora pasan a ser
procedimientos voluntarios colectivos196.

En ocasiones anteriores he considerado, siguiendo los pasos de Carlos Pizarro197, que en Chile el
control judicial represivo presenta señales de fracaso198, por las escasas demandas judiciales que se han
fallado, desde un punto de vista cuantitativo (no cualitativo).

De allí que la idea sea abogar por un control mixto; o, al menos, intentar potenciar la existencia de
múltiples controles. María Elisa Morales199ha defendido la idea de instaurar un control fuerte preventivo,
que vendría dado por una negociación extrajudicial que desarrolle el Servicio, a través de regulaciones
administrativas, que incorpore pactos de prohibir incorporar las cláusulas objetadas con posterioridad, en
las cuales comprometan su participación los organismos sectoriales técnicos con una actuación coordinada
con el Sernac, que podrían reforzarse con comunicaciones periódicas y depósitos, por ejemplo.

Más allá de esto, un control equilibrado de las cláusulas abusivas debe operar en diversas áreas y
activarse por diversos actores. Quizás, podríamos avanzar en un control similar al francés200, que
integre a todos los actores de la sociedad, sobre todo la academia, en la lucha contra las cláusulas
abusivas.

IV. E

El nombre de este control nos sitúa y nos permite comprender cuál es el objetivo de este control. Se llama
control de forma porque atiende a las formas, también se conoce como control de incorporación o
inclusión.

Este control intenta resguardar el consentimiento válidamente formulado por parte del consumidor,
por eso se conoce como control de incorporación.

Este es el primer control, el primer filtro. Este control por sí solo es débil, por eso se hace un doble
control.

A. Tipos de control de forma

Tal como se sabe, el artículo 17 de la Ley contiene una serie de elementos que resguardan el
consentimiento de los consumidores. En general, cuando se explica se dice que se compone de tres
reglas: 1) tamaño de la letra, 2) idioma y 3) prevalencia.

En primer lugar, se explica que los contratos de adhesión: "deberán estar escritos de modo claramente
legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros" (inciso 1º). El tamaño de la letra tiene por
objeto resguardar la accesibilidad al contrato. Esta la primera y más sencilla forma de protección para
los consumidores.

Sobre el tamaño de la letra, conviene constatar que los tribunales han ampliado esta exigencia a los
casos de publicidad, más allá de las fronteras contractuales. En efecto, una serie de sentencias han
ampliado el ámbito de aplicación de lo que se conoce como "letra chica" de las condiciones generales de la
contratación hasta la publicidad. En Servicio Nacional del Consumidor con "No se consigna" (2011)201, la
Corte de Apelaciones de Santiago señaló: "Que, como se ha dicho, la denunciada no cumple con los
supuestos informacionales obligatorios, pues no entrega información relevante sobre condiciones y
operatoria de la oferta, pero tampoco cumple con la obligación referida a que la publicidad debe estar
escrita de modo legible y con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros, lo que representa un
inconveniente o una limitación a la hora de hacer efectivo el derecho irrenunciable otorgado al consumidor
por esta oferta. Consecuentemente, la promesa publicitaria de la denunciada, al utilizar en un tamaño
considerablemente inferior la frase 'Solo consumo familiar, no incluye compras facturas', en definitiva, lo que
hace es desvirtuar y limitar el sentido del ofrecimiento principal e importa falta de información veraz y
oportuna, e induce a engaño al público consumidor" (énfasis agregado, considerando 7º).

Incluso, ciertos deudores han intentado cuestionar, sin éxito, el tamaño de los pagarés que abren la puerta
al cobro ejecutivo de sus obligaciones; pagaré proveniente de un mandato que faculta al acreedor a
rellenarlo sin requerir de pago o mediar notificación alguna al deudor. Hasta donde llegan nuestras noticias,
un fallo ha declarado en carácter de obiter dictum que el pagaré infringía el tamaño de la letra del artículo
17 LPDC. Se trata de Socofin S.A. (Banco de Chile) con VML capacitación SPA (2013)202, que además de
ser una demanda ejecutiva por cobro de pesos emanada de un pagaré, tiene la particularidad que sus
partes son empresarios. En fin, en este juicio se señaló: "Que en lo que se refiere a la segunda alegación
referida al incumplimiento del tamaño mínimo de la letra impresa que exige la Ley del Consumidor, ello
queda desvirtuado íntegramente porque se excede el mínimo de 2,5 milímetros en la totalidad del impreso
del documento en particular en la cláusula de aceleración cuestionada, razón por la cual esta alegación
será´ rechazada" (considerando 8º). A mi juicio, lo relevante es la razón del rechazo de la defensa invocada.
Tal como se lee, en este caso el Juez ejecutivo tuvo que medir de alguna forma la letra del pagaré para
arribar a tal conclusión, de lo contrario no se hubiera expresado en esos términos. Por lo que surge la duda,
qué hubiera sucedido si el pagaré no cumplía con el tamaño de la letra que le exige la Ley de los
Consumidores. De todas formas, hay que señalar que los jueces civiles no aplican el artículo 17 LPDC a los
pagarés.

Para avanzar, se puede decir respecto del tamaño de la letra que, siguiendo los desarrollos foráneos, a
través de esta regla se podría medir el color, el contraste del color, la calidad de la impresión, los
espacios en blanco (ex artículo 16 letra f] LPDC), la calidad de la imagen, la claridad de la imagen;
ideas que apuntan a la legibilidad, en el sentido descrito en la norma en examen.

En definitiva, al tipificar el tamaño de la letra el legislador buscó potenciar la lectura del contrato, idea
que se refuerza con la exigencia de legibilidad que señala la norma en comento y, todo lo anterior, con el fin
de asegurar el consentimiento del consumidor. Con todo, según Alejandro Rosillo: "Lo único que se puede
garantizar con este control es que dé la premisa indispensable para poder consentir: conocer o al menos
haber podido conocer las CGC [condiciones generales de la contratación] con la diligencia razonable"203.
Por esto, el consentimiento del consumidor tiene que ser claro y la información que le entrega el proveedor
debe ser comprensible. Esto lo señala el artículo 32 LPDC expresamente.

Como el objetivo es potenciar la lectura del contrato, el test que valida el cumplimiento de la
legibilidad, más allá de los 2,5 milímetros, es la "simple lectura", "lectura única" o "sin esfuerzos".
Esto implica que un consumidor promedio sea capaz de comprender el clausulado del contrato con una
lectura única, sin esfuerzos. Detrás de estas ideas, se muestra que el contrato, también, cumple una
función de publicidad.

La segunda regla que contiene el artículo 17 es el idioma. La norma expresa que las cláusulas:
"deberán estar escritas en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya
incorporado al léxico" (inciso 1º). Esta segunda garantía también atiende al acceso de los contratos; sin
ellas se dificulta la lectura. El legislador también ha dispuesto que: "tendrán validez los contratos redactados
en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un
documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en
castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales" (inciso 3º).

Respecto de los contratos por escrito, vale la pena preguntarse cómo se modifican estos instrumentos. El
fallo Cencosud explicó que debe cumplirse la misma forma en que se ofreció un contrato para su
modificación, "exigencia que resulta aplicable no sólo a la propuesta que se haga por parte del proveedor,
sino también a la aceptación del cliente" (considerando 7º).

Incluso, gracias a esta regla judicial podríamos preguntarnos si todos los contratos deben constar por
escrito. O dicho de otra forma ¿cuál es el ámbito de aplicación del artículo 17 LPDC? Para Jaime
Lorenzini204 solo los contratos escritos, mientras que para Juan Ignacio Contardo205, el requisito de
escrituración se exige para las condiciones generales (que lo grafica, en términos simples, como documento
entregado al consumidor) no para los contratos.
 Y, por último, en tercer lugar, el artículo 17 de la Ley atiende a la prevalencia, conforme a la siguiente
regla: "en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las
del formulario cuando sean incompatibles entre sí" (artículo 17 inciso 1º). Respecto de este tema (cláusulas
agregadas a mano) no hay mucho que explicar toda vez que estas cláusulas se enmarcan dentro de la
contratación por adhesión; y, por ende, no es frecuente la aplicación de la prevalencia. Por eso, tampoco se
conocen decisiones judiciales sobre este tema.

En suma, tres son los clásicos controles que se estudian a partir de la inclusión: el tamaño de la letra,
idioma y prevalencia. Destaca en nuestro país la judicialización del tamaño de la letra, ampliándose a
campos que están más allá de las fronteras contractuales, como la publicidad (que puede integrarse a él).

Para seguir, nos resta por estudiar las consecuencias jurídicas que tendría la omisión o falta de
cumplimiento de los elementos que integran este control.

B. Consecuencias jurídicas

La infracción a las materias reguladas en el artículo 17 LPDC da lugar una a sanción de ineficacia. En
efecto, la norma dispone que "Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto
alguno respecto del consumidor" (énfasis agregado). Y, como se ha expuesto, las cláusulas que
contravengan el tamaño de la letra y la legibilidad, el idioma y la prevalencia, darán lugar a la ineficacia de
la cláusula. Se trata, entonces, de una ineficacia parcial.

Las sentencias de nuestros tribunales y la mayoría de la doctrina sostienen que se trataría de una
nulidad, como Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia206. Juan Ignacio Contardo207considera que la
sanción consagrada en el artículo 17 sería especial porque solo se aplica en favor del consumidor.
Esto significa que seguiría produciendo efectos para el proveedor, tal como sucede a veces en el derecho
del trabajo. Por eso, prefiere hablar de "inexigibilidad para el consumidor" y "exigibilidad para el proveedor".
Y si consideramos lo dispuesto en el fallo Cencosud208, podríamos pensar que sería una inexistencia o
nulidad de pleno derecho. Por mi parte, me quedo con la idea planteada por Jorge Baraona209, de una
nulidad sui generis, porque es parcial y porque no puede regir la presunción de validez, menos que
se sanea por el paso del tiempo o que otros sujetos diversos de los consumidores y sus
representantes puedan solicitarla. Y a diferencia del autor citado210, no creo que habría
inconvenientes para que el Juez, asumiendo su rol de "supervisor"211pueda declarar de oficio la
nulidad del contrato o de algunas de las cláusulas cuando observe el control de fondo.

Pasando a otro tema, resulta interesante preguntarse por la prueba del control de forma. Y es de interés,
precisamente porque este tema se ha discutido en tribunales, lo que se examinará a continuación.

C. Prueba del control de forma

Los elementos que integran el control de forma se pueden probar por todos los medios de prueba
que se conocen, incluso de oficio por el Juez. Así, se aplaude el hecho que no se exige prueba alguna
para demostrar el tamaño de la letra mínima exigida por la ley (2,5 milímetros). En efecto, en Servicio
Nacional del Consumidor con Ticket Fácil (2018)212 en la sentencia de reemplazo se sentenció "Que basta
una simple vista a los tickets acompañados para advertir en él cláusulas cuyo tamaño de la letra es inferior
a 2,5 milímetros..." (énfasis agregado, considerando 3º sentencia de reemplazo Sernac con Ticket fácil); en
Servicio Nacional del Consumidor con Ticketmaster (2018)213 se reitera la misma idea en el sentido que
"Del mero examen de los tickets acompañados al proceso se desprende que contienen cláusulas que no
cumplen con dicha exigencia..." (considerando 17º Sernac con Ticket master).

Quizás en este punto adquieran relevancia las presunciones judiciales. La única consideración es que el
sistema probatorio se rige por las reglas de la sana crítica (artículo 50 C).

No obstante lo anterior, en un caso se dictaminó una forma de probar el tamaño de la letra de una manera
muy estricta. Se trata de Sernac con Ticketmaster. En la primera instancia214se discutía si el ticket podía
contener cláusulas abusivas. Por eso, el tribunal discurría respecto del carácter del contrato por adhesión.
Respecto de la prueba sentenció que "Finalmente, respecto de la supuesta vulneración del art. 17 de la Ley
Nº 19.496, en lo relativo a la obligación de escribir en los tickets de entrada con un tamaño de letra no
inferior a 2,5 milímetros, es propio señalar que dicha circunstancia no pudo ser constatada en autos, por
cuanto la declaración de los testigos [...] tendientes a acreditar dicha circunstancia, resultan del todo
insuficientes por cuanto el medio probatorio idóneo para acreditarlo de manera fehaciente es a través de un
informe pericial, diligencia que no fue solicitada ni rendida en autos, por lo que corresponderá desestimar la
solicitud de nulidad por este concepto" (énfasis agregado, considerando 15º).

Fuera de este ámbito hay jueces civiles que se han declarado incompetentes para conocer una supuesta
infracción al artículo 17, al estimar que el artículo 50 A no les otorga competencia215. Más bien, me parece,
que hay que estarse a la idea de que se trata de tutelas difusas o colectivas; y que de allí, deriva
precisamente su competencia. Mismo argumento que dictaminó la Corte Suprema en la misma sentencia
Servicio Nacional del Consumidor con Ticket Fácil (2015)216, "Que lo expuesto permite concluir que aun
cuando la infracción del artículo 17 de la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores no
aparece mencionada en el artículo 50 A, la acción deducida basada en dicha transgresión puede ser
conocida por el respectivo juzgado civil, en la medida que de la exposición efectuada en la demanda
aparezca que aquella afecta al interés difuso o colectivo de los consumidores" (considerando 6º).

Dicho eso, ahora corresponde examinar un cuarto tipo de control de forma, no examinado por nuestra
doctrina e inadvertido por nuestros tribunales, que puede ser de interés explorar y comenzar a aplicar para
controlar más y mejor la debida comprensión de los contratos por adhesión. Se trata del control por
transparencia.

D. Transparencia

La transparencia en las relaciones de consumo se manifiesta en que los proveedores deben

asegurar a los consumidores ciertas condiciones especiales relacionadas con la información de los
productos o servicios que compran. En términos simples, se trata de entregar informaciones verídicas y
oportunas (artículo 3º letra b]), descritas en idioma castellano, en términos comprensibles y legibles (artículo
32).

Jorge Baraona217 concibe el "principio de transparencia" como una forma de preservar la confianza de
los consumidores mediante la imposición de deberes precontractuales de información a los proveedores.

A mi juicio, el artículo 17 LPDC constituye la primera y más importante fuente normativa que
permitiría considerar una segunda dimensión de la transparencia, orientada a la comprensión de los
contratos por adhesión celebrados con consumidores, la expresión "claramente legible" ayuda en
eso.
 Luego, el artículo 12 A, que regula los contratos electrónicos, asegura que: "el consentimiento no se
entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco
de las condiciones generales del mismo" (énfasis agregado). Como se observa, se trata de una regla de
inclusión, pues excluye la formación del contrato si el proveedor no informa las condiciones generales de
forma previa y transparente (claro, comprensible e inequívoco). Sobre este tema, Rodrigo Momberg218,
con razón, describe que los contratos por adhesión tienen un bajo "nivel de calidad" de consentimiento. Por
eso, las partes que no redactan los contratos requieren de mecanismos legales que aseguren no solo la
entrega de información, sino una presentación adecuada de ella, para que puedan comprenderla.

Junto con ello, la expresión "comprensibles" que contiene el artículo 32 LPDC, en materia de
información básica comercial, sintetiza la aplicación del principio de transparencia. No basta solo
con tener acceso (o legibilidad) a la información sobre los bienes y servicios ofrecidos, sino que
toda la información que se entregue debe ser comprensible. Y gran parte de la información se entrega
a través del contrato. Por eso, ellos deben contener cláusulas transparentes.

Por último, dentro del ámbito financiero hay que considerar el artículo 17 B LPDC. Esta norma obliga a
"promover su simplicidad y transparencia" de los contratos financieros.

El principio de transparencia parte de algunas reglas de información, pero es más que eso. Se trata
de un segundo nivel de protección —si se quiere exponer de esa forma— que intenta asegurar no
solo el adecuado suministro de información al consumidor, sino que además comprensión,
concreción y claridad de todas las instituciones relacionadas con el consumo, como ofertas,
promociones, publicidad, contratos por adhesión, entre otras.

Con la transparencia se pretende que cualquier adherente medio no entendido en derecho tenga
las herramientas suficientes para que pueda comprender las condiciones contractuales
predispuestas. O, desde el punto de vista del proveedor, que cumpla con su obligación de redactar
contratos claros, legibles y transparentes.

Por eso, quizás es posible citar esta sentencia que, sin pronunciarse sobre la transparencia habla de ella,
al exigir que sea posible conocer los términos y condiciones de un contrato consignados en un reglamento
oculto para el consumidor. Se trata de Camus con Comercializadora con Aldo Manatagua S.A. (2007)219,
en que se reclamó la falta de entrega del reglamento del plan vacacional protocolizado en una Notaría de
Santiago. En ella, se incluían ciertas cláusulas que permitían cobrar un pago adicional por el uso del
sistema, pactos comisorios, cuotas de mantención de servicios. Sin mayores fundamentos se declararon
abusivos por desequilibrar los derechos de las partes y por estar "casi ocultos" para los consumidores.

De esta forma, los jueces por la vía represiva, y el Servicio Nacional del Consumidor y todos los entes que
participarán en procedimientos voluntarios colectivos, de manera extrajudicial, podrían (y deberían) tutelar
la recta transparencia de los contratos celebrados con consumidores. Con ello, habría que considerar que
este control operaría de forma especial en nuestro país, porque no se trata de abogar por su incorporación
como una regla de interpretación contractual. En realidad, sería algo más que eso, toda vez que la
disposición en estudio expresa que estas cláusulas "no producirán efecto alguno" (artículo 17 inciso 1º).

Así, una vez analizados los cuatro elementos que componen el control de forma (tamaño de la letra,
idioma, prevalencia y transparencia220) corresponde estudiar el segundo control que ordena practicar la
LPDC, el control de fondo o control por abusividad.

V. E
 Expone José María Miquel que "Si en los contratos con condiciones generales o cláusulas
predispuestas la libertad contractual no es garante de la justicia contractual, en lo relativo al
contenido predispuesto, porque existe en una medida muy limitada, la igualdad debe ser
restablecida mediante el control de contenido"221.

Esto es, precisamente, lo que se estudiará a continuación, el control por abusividad, como una clase de
control legal, que debe ser interpretado por el juez (control represivo), aunque puede potenciarse el control
preventivo (Sernac), que se compone de un listado de cláusulas grises y listas negras que se verán a
continuación.

A. El listado negro y listado gris de la regulación de las cláusulas abusivas y la regla general de la letra g)

Nuestro legislador, siguiendo los desarrollos comparados, ha decidido crear una lista de
abusividad que contiene 7 tipos o clases de cláusulas abusivas. La reglamentación se encuentra en las
letras a), b), c), d), e), f) y g). Aunque conviene descartar inmediatamente la letra f) como una clase de
abusividad o disposición legal que controla el fondo de los contratos por adhesión, toda vez que los
espacios en blanco y su consecutivo rellenado por parte del proveedor debe redirigirse a las normas que
controlan la forma o inclusión de las condiciones generales de la contratación.

En términos generales, la doctrina suele sistematizar este listado de normas que tipifican las cláusulas
abusivas a través de colores. Así, las cláusulas "negras" serían aquellas que no presentan dudas de
su abusividad; mientras que las "grises" requerirían valoración por parte del intérprete. Las
cláusulas grises a primera vista parecen abusivas, pero después deben ser enjuiciadas en
concreto222. Dicho de otra forma, las cláusulas "grises" no operan como presunciones de
abusividad, sino que el juez debe ponderar todos los elementos de forma heurística para
declararlas223. Por eso, pueden ser grises o blancas224. Y las cláusulas "blancas" son aquellas que no
pueden interpretarse como ilegales o abusivas.

En Chile se considera que el listado contenido en el artículo 16 sería mixto, tendría componentes negros y
grises. Así, por ejemplo, lo sostienen Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia225, antes de la dictación de la
Ley Nº 19.955, e Íñigo de la Maza226. En su concepto letras a), b), c), d) y e) serían negras; mientras la
letra g) sería gris. A mi juicio, habría más cláusulas que serían grises, como la letra a), puesto que requiere
valoración. En realidad, podría haber cláusulas negras que sean sancionadas por lo dispuesto en el artículo
16 letra a), porque su arbitrariedad sería evidente. Y, también, podrían interpretarse como grises algunas
cláusulas, ex artículo 16 letra a). De este modo, hoy en día sería posible cuestionar la vigencia del empleo
de los colores para calificar las cláusulas abusivas. Todos los literales del artículo 16 de la Ley requieren
valoración.

Por otra parte, hay que reconocer que, si todas las cláusulas requieren valoración por parte del
intérprete, la letra g) del artículo 16 se vuelve la regla general de abusividad. Por eso, no comparto la
opinión de Íñigo de la Maza227, que considera que no se exigen los requisitos de la letra g) a los demás
literales de la disposición estudiada, porque se trata de listas negras.

Dicho esto, ahora corresponde examinar una de las cláusulas abusivas más usadas en el tráfico, se trata
de la cláusula de modificación unilateral y arbitraria. Se examinará con exhaustividad, pues ella se
encuentra presente en el ámbito de los canales televisivos, servicios educacionales, servicios de internet,
servicios telefónicos, servicios de salud, tiempos compartidos, entretenimiento, servicios de transporte
aéreo, deportivos, funerarios y financieros.
 B. La cláusula abusiva de modificación unilateral y arbitraria

El artículo 16 letra a) de la Ley dispone que: "No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión
las cláusulas o estipulaciones que: Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a
su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al
comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen".

Se ha explicado que la estipulación que autoriza el aumento unilateral o arbitrario del proveedor
debería ser considerado abusivo o ilegítimo porque deja a discreción del proveedor cuándo y cómo
ejecutar la prestación. Con ello, el consumidor queda en una situación de incerteza respecto del
cumplimiento cabal de la obligación del proveedor228.

Sin perjuicio de lo anterior, también se considera que la cláusula puede ser lícita si cumple de forma
excepcional ciertos requisitos. En efecto, Rodrigo Momberg229explica que, si la facultad de modificación se
basa en parámetros objetivos y el consumidor queda esencialmente indemne de la variación del contrato,
podría permitirse. En el mismo sentido, consideran esos parámetros objetivos Íñigo de la Maza230, Carlos
Pizarro y Jean Petit231, Francisca Barrientos232, Mauricio Tapia233, Bruno Caprile234y Marco Rozas235.
Entonces, esta norma le entrega al Juez la facultad de decidir la eficacia o ineficacia de una cláusula
predispuesta por el proveedor.

La cláusula abusiva de modificación unilateral arbitraria prohíbe de forma expresa "la interdicción
de la arbitrariedad", en el artículo 16 letra a) LPDC. Este es un principio civil que se manifiesta en que el
redactor no puede dejar a su capricho la facultad de cumplir o no con el contrato. Con ello, se evitaría que el
proveedor decida cuándo se encuentra en condiciones de cumplir con el programa prestacional dispuesto al
tiempo de celebración del contrato. Desde la óptica de las normas de consumo, la arbitrariedad opera como
"... un poder de reescritura de un contrato sobre el cual ya ha existido consentimiento, y de ahí los riesgos
que envuelve y las suspicacias que genera"236; que si se permitiera sería una forma de asignarle los
riesgos al consumidor, sin requerir su consentimiento237. Para Josep Ferrer "...se trata de evitar que el
predisponente de la cláusula pueda, durante la vigencia del contrato, alterar a su discreción,
presumiblemente a la baja, el valor del intercambio para el otro contratante"238. En el fondo, con estas
cláusulas el predisponente modula la configuración de derechos en su favor. Por eso, además, como lo
manifiesta Marta Carballo239, con su establecimiento podrían existir repercusiones con el sistema de
tutelas de consumidor ante el incumplimiento. O se configurarían formas eximentes o atenuantes de
responsabilidad240.

Siguiendo una sistemática que examina las circunstancias típicas según el sector negocial241, como
criterio objetivo242 y aceptado243 de interpretación de los contratos por adhesión, he dividido el estudio de
las sentencias que analizan estas materias por mercado. De modo que se ofrece un estudio de la situación
judicial de las cláusulas insertas en el ámbito de los canales televisivos, servicios educacionales, servicios
de internet, servicios telefónicos, servicios de salud, tiempos compartidos, entretenimiento, servicios de
transporte aéreo, deportivos, funerarios y financieros.

Junto con lo anterior, corresponde señalar que se han categorizado las sentencias que discurren sobre la
modificación predispuesta por el proveedor en dos formas típicas. Primero, la que intenta alterar la
prestación. Segundo, la que intenta alterar el precio por los servicios contratados por el consumidor.
 1. Modificación unilateral relacionada con la prestación

Para iniciar el análisis, en este apartado estudiaré (a) las alteraciones parciales y (b) las alteraciones
totales de la prestación.

i. Alteraciones parciales de la prestación

En este acápite se examinarán los cambios de canales en el ámbito de la televisión por cable y algunas
jornadas de los establecimientos educacionales.

En el ámbito de la televisión por cable se retiró de la grilla programática el canal TYC (Torneos y
Competencia) sustituyéndolo por el canal CDF Básico (Canal del Fútbol), que luego fue incorporado a una
programación especial premium, que se contrataba por separado pagando un precio adicional.

Los hechos descritos fueron conocidos en dos oportunidades, pero los jueces en un caso estimaron que
la modificación era arbitraria, y en el otro, que no. En Lobo, Servicio Nacional del Consumidor con VTR
(2008)244, la Corte Suprema consideró que el arbitrio de la empresa fue manifiesto "... dado que el canal
ha sido excluido del plan contratado sin rebajar el precio de éste, e incorporando luego a otra programación
especial, a la que solo puede accederse por un precio adicional" (considerando 3º de la Corte Suprema y
considerando 4º de la Corte de Apelaciones de Santiago). Y tiene razón, puesto que consta en el proceso
que se le ofreció al consumidor "mantener" el servicio, pero sin considerar una rebaja en el precio,
ofreciéndole un valor extra por el canal extraído. La ratio decidendi del fallo es que no puede cobrarse un
precio extra por algún elemento que forma parte integrante de la prestación (canal que estaba dentro
de la grilla programática). Con anterioridad, en Bezanilla, Servicio Nacional del Consumidor con VTR
(2009)245, por los mismos hechos descritos en la sentencia anterior, se llegó a la conclusión que se trataba
de una cláusula y práctica lícita amparada por la LPDC. En este caso, las ponderaciones judiciales
prefirieron los intereses del proveedor al validar sus justificaciones económicas.

En el ámbito de la educación se da cuenta de cambios de prácticas laborales. En efecto, en No se

consigna (2005)246, se comprobó que no se realizaron las prácticas laborales declaradas en la malla
curricular de la carrera de técnico en enfermería obstétrica. En su defecto, la entidad educacional ofreció la
dictación de talleres de "práctica simulada" en el mismo instituto, como si fueran prácticas laborales. Por
eso, la Corte de Apelaciones de Antofagasta consideró que esta modificación unilateral no fue abusiva, al
sentenciar que: "... dicha malla es naturalmente flexible, hecho que fue aceptado por las querellantes al
suscribir los contratos de prestación de servicios educacionales [...] Ellas sabían desde el inicio que la
proposición de la malla tenida a la vista al contratar podía sufrir modificaciones y, en conocimiento de lo
anterior, aceptaron la oferta de enseñanza"247.

Dicho esto, a continuación corresponde revisar las sentencias que examinan los supuestos de
modificaciones totales de la prestación.

ii. Alteraciones totales de la prestación

En este grupo de casos la modificación unilateral se califica como absoluta, porque la cláusula se
redactó en un sentido tal que permitía al proveedor realizar cualquier clase de alteración, en
cualquier tiempo y momento. Por eso resulta, evidentemente, arbitraria.

Es el caso Servicio Nacional del Consumidor con Ticket Master (2014)248, en que se discutió la legalidad
de la cláusula que establecía: "Ticketmaster, se reserva el derecho a cambiar estas Condiciones en
cualquier momento, las cuales aplicarán inmediatamente después de que hayan sido publicadas en el
Sitio". Por la redacción de esta cláusula, y quizás por el argumento de la demandada en orden a que no se
aplicaba la Ley del Consumidor, ya que las condiciones de uso de la página web no eran contratos por
adhesión, el tribunal de primera instancia sancionó esta cláusula. Aquí, la arbitrariedad, se verificó por la:
"manifiesta falta de certeza y la situación de incertidumbre en la que se encuentran los consumidores [...] ya
que de acuerdo a su redacción, éstas serían eminentemente transitorias y su contenido y vigencia
dependería de la sola voluntad de la empresa demandada" (considerando 11º). La ratio decidendi del fallo
es que la cláusula que autoriza a cambiar las condiciones en cualquier momento es ilícita.

Junto con ello, se han detectado dos fallos insertos en el ámbito educacional que modifican de forma
absoluta la prestación, al incorporar condiciones especiales que niegan el ingreso al centro educacional.

Así, se ha calificado como abusiva una cláusula que deniega el ingreso a un curso de postgrado de la
Universidad, si es que no se cumple con un número mínimo de matriculados. Se trata de Barrientos con
Universidad de arte y ciencias sociales Arcis (2009)249, que da cuenta que la denunciante fue aceptada en
el curso de magíster, pero como en el contrato existía una cláusula que disponía: "se reserva a modificar
unilateralmente el citado Plan de estudios, cuando existan razones académicas que así lo justifiquen", se
dijo que no se había reunido el cupo mínimo necesario para impartir el curso. Por eso, la Universidad anuló
la matrícula250. En este caso, la Corte de Apelaciones de Santiago consideró que los motivos invocados
por el centro educacional no eran académicos sino que económicos (considerando 10º). Por eso, incluso en
carácter de obiter dictum, sentenció que si fueran razones académicas: "... la cláusula de reserva para
modificar el programa docente contratado al emplear la expresión 'razones académicas', es de tal manera
general y vaga, que prácticamente deja al arbitrio o razonamiento subjetivo [de] una persona al estimar que
existen 'razones académicas'" (considerando 14º). De este modo, la razón que decide el fallo es que la
expresión "razones académicas" es arbitraria por ser general y vaga en el contexto educacional. A
contrario sensu, una cláusula que permita la adaptación unilateral de la prestación no debe ser
general, ni vaga.

El segundo caso detectado en Salas con Universidad Pedro de Valdivia (2008)251, en que se
consideraron lícitas ciertas condiciones predispuestas por el establecimiento educacional. En los hechos, la
alumna se matriculó en Diseño gráfico, carrera que no se impartió por no alcanzar el número de
matriculados. La Corte desestimó la denuncia y demanda civil, por las gestiones que hizo la Universidad
para reubicar a la alumna en otro centro educacional252. El fallo describe el Reglamento de prestación de
servicios. Este documento establecía en la cláusula tercera que la universidad se reservaba el derecho a no
impartir asignaturas correspondientes al primer año, si no se reunían el número mínimo de alumnos
matriculados para tal efecto (considerado 5º). Aquí no aparece mención alguna a razones académicas o
económicas. La Corte de Santiago consideró que dicha situación no generaba ninguna infracción a la
LPDC, porque calificó la cláusula como una condición resolutoria ordinaria lícita, mixta, posible
(considerando 7º sentencia primera instancia). Debo observar la calificación de la condición como mixta, por
el supuesto el acaso que exige su configuración (artículo 1477 CC).

2. Modificación unilateral relacionada con el precio

Para avanzar, corresponde decir que en estos casos una cláusula predispuesta por el proveedor
provoca una alteración en el pago de los servicios, siempre al alza. Se trata de un intento de (a)
cobrar más por el mismo servicio, (b) cobrar aunque no se preste el servicio, o (c) aumentar el cobro
de la comisión por los servicios prestados.

i. Aumento del precio por el mismo servicio

 De este grupo de casos es posible observar que el razonamiento judicial identifica la siguiente
regla: "si el servicio prestado conserva las mismas características, no puede aumentarse el precio".
Lo que precisado, aún más, implica que: "sólo puede aumentarse el precio cuando se acepta una
prestación diversa y adicional a la contratada".

Con ello, se produce, en la judicatura, una unión del criterio de la arbitrariedad del artículo 16 a), objeto de
este estudio, con lo dispuesto en el literal b) que proscribe las cláusulas que: "establezcan incrementos de
precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén
consignadas por separado en forma específica".

Bajo este apartado se han sistematizado sentencias que examinan el ámbito de los servicios de internet,
telefonía, prestaciones relacionadas con la salud y tiempos compartidos.

En Álvarez, Servicio Nacional del Consumidor con Terra Networks (2005)253, el Sernac denunció y el
usuario demandó a la empresa la modificación unilateral del precio que sufrió el uso de los servicios de
internet contratados. Por su parte, la defensa del denunciado-demandado se basó en que se trataba de un
aumento por concepto de "reajustes"254. La Corte de Apelaciones de Santiago, con buen juicio, desestimó
esta alegación al constatar que no fue aceptada por el usuario; y que, además, tal modificación no estaba
predispuesta en el contrato por adhesión. Incluso, en carácter de obiter dictum sentenció: "que
evidentemente no se está sosteniendo que al proveedor le está prohibido por siempre reajustar las tarifas,
sino solamente que tal incremento debe hacerse en la oportunidad, con la periodicidad y en la forma y
monto indicados en el contrato de adhesión original. Lo que no es aceptable, como por lo demás lo prohíbe
expresa y perentoriamente la ley, es que ello quede entregado al arbitrio del proveedor" (considerando 10º
sentencia primera instancia). Así, este fallo mostraría que es arbitrario cobrar más por el mismo servicio.
Junto con ello, el alza de precio no es un reajuste255.

En el ámbito telefónico existen una serie de denuncias interpuestas por el Sernac basadas en los mismos
hechos: la empresa Telefónica Móvil intentó subir el precio de los planes. Y al igual que en el caso anterior,
se intentó disfrazar el aumento de precios mediante un supuesto reajuste. En efecto, el año 1998 los
demandantes celebraron un contrato de prestación de servicios telefónicos móvil de 90 minutos por la suma
de $8.500. Luego, el año 2001 recibieron una carta de la empresa que informaba el alza del plan a $12.200.
La empresa ofrecía, además, una alternativa para mantener el valor pagado, a través de otro plan pero con
menos prestaciones. Esta modificación unilateral implicaba un aumento del 44% del valor del precio del
plan contratado. En estos casos, se denunciaron las infracciones a los artículos 16 letras b) y g), 12 y 23 de
la LPDC. La cláusula 4ª del contrato en entredicho establecía que las tarifas y precios podían ser
modificados por la empresa. Esta circunstancia debía ser informada al cliente mediante el documento de
pago inmediatamente anterior a la entregada en vigencia de las nuevas tarifas. Así, en Aravena, Sernac con
Telefónica Móvil (2005)256, se sancionó con una multa de 10 UTM porque se estimó que se trataba de un
alza de precio y no de un reajuste que actualizara el plan (considerando 10º); 5 UTM en Bustamante,
Sernac con Telefónica Móvil (2005)257y en Cuevas, Sernac con Telefónica Móvil (2005)258, se cambió
unilateralmente el monto del plan de $7.000 a $9.000; 15 UTM en Finch, Sernac con Telefónica Móvil
(2005)259; Herrera, Sernac con Telefónica Móvil (2005)260; Canales, Sernac con Telefónica Móvil
(2006)261; Fernández, Sernac con Telefónica Móvil (2006)262; Leñero, Sernac con Telefónica Móvil
(2006)263; Manríquez, Sernac con Telefónica Móvil (2006)264; Molina, Sernac con Telefónica Móvil
(2006)265; Repol, Sernac con Telefónica Móvil (2005)266y Rivera, Sernac con Telefónica Móvil (2005)267.
La ratio decidendi de los fallos es que es arbitrario cobrar más por el mismo servicio. Al igual que el caso
anterior, sorprende que se haya intentado disfrazar un alza de precio mediante un reajuste ficticio.

En el ámbito de salud también se ha encontrado una cláusula abusiva por aumento unilateral del precio, y,
al igual que en el ámbito de los servicios de internet y los servicios telefónicos, se intentaba simular un alza
de precio mediante el establecimiento de un supuesto reajuste. Se trata de Fernández con Banmédica S.A.
(2010)268, en que la Isapre pretendía un aumento del valor del plan bajo la fórmula del "reajuste de la
salud"269. Aquí, se consideró que se trataba de una clase de modificación arbitraria, porque aumentaba en
un 46% el plan de salud (el valor base del plan más el factor etario) disminuyendo los beneficios
contratados a través de menores prestaciones, solo por razones de edad (al cumplir 61 años). Así, se
sentenció que no había "... justificaciones reales, en el sentido que el aumento signifique para él una mejora
en su plan expresado en mejores o mayores beneficios que aquellos de los cuales ya gozaba, no pudiendo
sostenerse que por el simple hecho de cumplir una determinada edad cause a aquella [isapre] mayores
desembolsos los que, a juicio de este Tribunal, la denunciada debió señalar con absoluta precisión, cosa
que no ha hecho durante el juicio; o al menos, presentar al afiliado las condiciones que hacían plausible la
adecuación de su plan de salud para éste, voluntariamente, lo aceptara o rechazara..." (considerando 6º).

Ya situados en el mercado de los tiempos compartidos se encuentra Camus con Comercializadora Aldo
Manatagua S.A. (2007)270. En los hechos, se discutió una cláusula que autorizaba el incremento de precio
por servicios y otra que facultaba a la empresa a modificar el monto de las cuotas a pagar. Así, la Corte de
Apelaciones de Santiago sentenció que todas las cláusulas del contrato debían analizarse según el criterio
general de la buena fe consagrado en el artículo 16 letra g) LPDC, lo que comparto. De este modo,
dictaminó que el criterio integrador de la abusividad eran las "expectativas razonables", lo que en sus
palabras era lo que "razonablemente podría haberse hecho respecto del contrato" (considerando 1º y 14º).
Y por ese motivo rechazó el aumento de precio predispuesto en la cláusula por la empresa de tiempos
compartidos.

Para finalizar el examen del aumento del precio por el mismo servicio, hay que decir que las
modificaciones que tienden al alza del precio haciéndolos pasar por reajustes, deben calificarse de abusivas
por arbitrarias. Según las Cortes no hay razones reales para sustentar la validez de esta estipulación
contractual. También se fundamentan las alzas de precios en la frustración de las expectativas razonables
del consumidor.

Dicho esto, ahora corresponde estudiar la segunda categoría de sentencias relacionada con el precio: el
cobro aunque no se preste el servicio.

ii. Cobro del precio aunque no se preste el servicio

Aunque parece curioso, suele suceder que algunas empresas proveedoras intentan seguir cobrando, aun
cuando no prestan el servicio. No me refiero a una hipótesis de suspensión de la prestación por mora o
incumplimiento del consumidor271, sino a supresiones de la prestación que nacen por cláusulas ubicadas
en el ámbito de la educación, servicios de espectáculos públicos, aerolíneas y deportivos.

En el ámbito de la educación se ha intentado cobrar la prestación aun cuando no se preste el servicio, e

incluso una alumna invocó circunstancias especiales para no seguir pagando la matrícula. Así, se ha
intentado cobrar a todo evento, en Parra con Universidad Andrés Bello (2008)272. De los hechos se da
cuenta que la Universidad no prestó el servicio, pero pretendió el pago. Lamentablemente, la sentencia no
transcribe la cláusula, ni señala por qué no se prestó el servicio, pero al menos deja claro: "Que el pago de
la matrícula y la colegiatura anual constituyen la contraprestación en dinero de ese servicio, pero no
aparece del contrato, ni se ha sostenido como argumento por la demandada, que éste constituya la
finalidad del contrato" (considerando 8º). Por esta razón, el sentenciador declaró la nulidad de la cláusula
que exigía el pago a todo evento.

Ahora bien, en materia de espectáculos públicos se ha pretendido mantener el cargo por servicio, aun
cuando no se realice el evento contratado. Se trata de Villar con Ticketmaster (2009)273, en que se declaró
abusiva una cláusula que negaba la restitución del cargo por servicio, pese a la anulación del espectáculo
público274. No se señala la cláusula en la sentencia comentada, pero sí las alegaciones de la empresa en
orden a que reconoció la negativa a restituir los dineros solicitados porque se trataba de un servicio
prestado "directamente" por Ticketmaster. Entonces, se vuelve a reafirmar que la arbitrariedad se manifiesta
en un desequilibrio de las prestaciones al intentar cobrar el precio sin prestar el servicio.

Por otra parte, en materia aeronáutica, no se ha permitido tomar el tramo de vuelta cuando no se ha
volado en el tramo de ida. En efecto, en Jarpa con Lan (2010)275, se denunció la negativa de la empresa
de permitir que una pasajera (la hija del querellante y demandante civil) arribara al tramo de regreso, porque
no había utilizado el tramo de ida entre la ciudad de Santiago a Concepción276. La defensa de la empresa
invocó la existencia de la siguiente cláusula: "Uso del pasaje: Los vuelos que componen el itinerario
deberán volarse en el orden correlativo indicado. Se negará el embarque a un pasajero que no cumpla con
el orden antes referido o si el pasajero no ha volado alguno de los tramos indicados en su pasaje. Si no
vuela alguno de los tramos indicados en el itinerario, el itinerario se cancelará en su totalidad, no
procediendo ningún tipo de reembolso salvo que las condiciones de la tarifa de su pasaje lo permitan. A
modo de ejemplo, si Ud. no vuela el primer tramo que se especifica en el itinerario (entendiéndose como
ida), no podrá volar ningún otro (entendiéndose como vuelo de escala o de vuelta). El ticket que Ud. ha
comprado es intransferible". La ratio decidendi de esta sentencia es que el empresario no puede limitar los
derechos adquiridos por el consumidor que compra pasajes de ida y de vuelta. Llama la atención que la
sanción no sea la ineficacia de la cláusula, sino que la condena infraccional. En la misma línea, No se
consigna con Latam Airline Group (2017)277, se mal juzgó la misma cláusula declarándola abusiva por
contener una limitación absoluta de responsabilidad (artículo 16 letra e] LPDC) y generar un desequilibrio
importante en las prestaciones del contrato contraviniendo a las exigencias de la buena fe (artículo 16 letra
g] de la ley).

Por otra parte, en el fallo colectivo Servicio Nacional del Consumidor con Gimnasios Pacific Fitness Chile
Ltda. (2015)278, se declararon una serie de cláusulas abusivas por contener estipulaciones que favorecían
la modificación unilateral y arbitraria279. En los hechos, el Sernac recibió múltiples reclamos a causa del
cierre no informado de tres sedes del gimnasio, en circunstancias que siguieron cobrando por el servicio
que no prestaban. La cláusula segunda del contrato estipulaba que: "Las únicas causales que dan derecho
a un socio a reembolsar cantidades que hubiera pagado por planes Trimestrales, Semestrales o Anuales,
excluyendo de todo reembolso la matrícula, son: 2.1 Muerte del socio, debidamente acreditada a través del
certificado de defunción del mismo. 2.2. Incapacidad física de por vida del socio". En este caso, la Corte de
Apelaciones revocó la decisión del a quo, al considerar que, de emplearse el criterio restrictivo de primera
instancia que interpretó en sentido literal y exegético la cláusula, se trataría de una renuncia anticipada de
sus derechos, generando un desequilibrio entre las partes causándole un perjuicio al consumidor
(considerando 4º). De este modo, la cláusula de modificación unilateral será arbitraria cuando suponga una
renuncia de sus derechos.

Para terminar, hay que estudiar la modificación relacionada con el aumento del precio de la comisión por
servicios.

iii. Aumento de la comisión por mantención de los servicios

En este grupo de casos resulta interesante mostrar cómo ha operado el aumento de la comisión por
mantención de los servicios.

En Ureta, Sernac y La Administradora del Prado y La Foresta S.A. (2007)280, se denunció a la empresa
el aumento de la comisión por mantención de servicios del contrato de compraventa de derechos de
sepultación. En el contrato y los reglamentos se incorporó una cláusula que fijaba el precio de la comisión
por mantención en 1 UF. Por su parte, la defensa alegó que el valor de la comisión se había "reajustado"
progresivamente hasta llegar a 1,18 UF. Y, una vez más, salta a la vista esta práctica de confundir los
reajustes con el aumento del precio. Como en el contrato y los reglamentos se establecía un monto
determinado, fue fácil para los tribunales constatar el aumento unilateral. Así, la Corte de San Miguel
sentenció que la cláusula que toleraba tal aumento constituía una infracción al artículo 16 letra b), que
proscribe el aumento de precio al consumidor sin obtener mejoras de los servicios. Por eso, revocó la
sentencia de primera instancia y condenó con una multa de 25 UTM.

Ese mismo año, en Peña y otros, Sernac con Cementerio Parque Santiago (El retiro inmobiliaria e
inversiones S.A.) (2007)281, se denunció y algunos demandaron la responsabilidad civil de la empresa por
el aumento unilateral en la comisión de servicios. Así, al igual que en Ureta, se sentenció que el contrato no
podía ser modificado de forma unilateral mediante el establecimiento de cláusulas no especificadas en el
formulario (considerando 9º d). Con ello, se multó a la empresa con 50 UTM y se rechazaron las demandas
indemnizatorias que solicitaban daño moral por falta de prueba. Del mismo modo, años más tarde, en Llefi
Llefi y otros con Administradora de Parques Dobro Ltda. (2012)282, con similares argumentos, la Corte de
Apelaciones de Valdivia confirmó la condena por 30 UTM y sentenció al pago de $250.000 para algunos
demandantes y con $100.000 para otros. Y, una vez más, en todas estas sentencias aparece la noción
del perjuicio económico como el criterio que determina la arbitrariedad. Aquí también se pretende
aumentar el cobro por la comisión por el mismo servicio prestado.

Por otra parte, resulta necesario destacar la existencia de un fallo que muestra la relevancia de la finalidad
de la contratación. Se trata de Livacic con Cementerio Parque de Rengo (2007)283, en que los
consumidores no solo pretendían mantener inalterable el valor de la comisión por servicio, como en los
casos anteriores, sino que además querían dejar sin efecto el cobro de la comisión284. En este caso,
interesa destacar que el tribunal realizó un análisis de la finalidad de la comisión y del contrato celebrado.
Así, explicó que los cementerios parque suponen la creación de un parque que tiene sepulturas. Por ello,
era de la esencia la mantención de áreas verdes que cubren las sepulturas de esos parques, y con ello,
marca una diferencia con los cementerios públicos, en los cuales no existe esta obligación de pago, pues
no rige el principio de igualdad de las personas muertas. En los cementerios públicos, cada deudo
construirá lo que diga su capacidad económica (considerando 16º). De este modo, no resultaría tan extraño
e ilógico, más bien sería —en sus palabras— "coherente y racional", según la finalidad del contrato, que se
prevea en el contrato la regulación de los costos de mantención. Dicho costo asume la naturaleza de un
cargo fijo que se actualiza conforme a la UF (considerandos 19º y 20º). Así, se reafirma un criterio
primordial que justifica la adaptación del contrato: deberían considerarse lícitas (no arbitrarias)
aquellas cláusulas de modificación unilateral que empleen criterios racionales y objetivos que
atiendan a la finalidad del contrato.

En Camus con Comercializadora con Aldo Manatagua S.A. (2007)285, se reclamó la falta de entrega del
reglamento del plan vacacional protocolizado en una notaría de Santiago. En ella, se incluían ciertas
cláusulas que permitían cobrar un pago adicional por el uso del sistema, pactos comisorios, cuotas de
mantención de servicios. Sin mayores fundamentos, se declararon abusivos por desequilibrar los derechos
de las partes y por estar "casi ocultos" para los consumidores. En Fuentes con Thermas Internacional S.A.
(2010)286, se ventiló la misma cuestión, es decir, si la cuota de mantención consignada en un Reglamento
que, además no fue entregado al consumidor, formaba parte del contrato por adhesión. Se consideró que el
cobro de la cuota de mantención, aun cuando liberaba el pago por 10 años, sí era abusiva bajo la regla del
artículo 16 literal b) que prohíbe las estipulaciones que establecen un incremento de precios y la letra g) por
atentar contra la buena fe.

Y, en materia financiera, si una cláusula autoriza a modificar el precio por los servicios mediante la
siguiente redacción "cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta deberá ser
informado por escrito al usuario...", debería considerarse como abusiva por infracción al artículo 16 a) de la
ley, tal como se sentenció en el famoso Servicio Nacional del Consumidor con Cencosud (2013)287. En
este caso, la cláusula alteraba el precio de algunas comisiones, sin requerir la aceptación del consumidor.
De allí, que la Corte Suprema examinó esta problemática desde la perspectiva del silencio y la
aceptación288. En la actualidad, la misma fórmula fue sancionada en Servicio Nacional del Consumidor con
BBVA (2018)289.

Con estos fallos aparece un criterio accesorio o de forma, si se quiere, que condiciona la ilicitud de las
cláusulas. Es arbitrario ocultar las modificaciones unilaterales predispuestas por el proveedor.

Para cerrar este tema, hay que concluir que se han prestado una serie de casos judiciales que alteran la
prestación, de forma parcial o total junto con la imposición de modificaciones unilaterales que alteran el
precio, en detrimento del consumidor, como el aumento del precio por el mismo servicio, cobro de precio
aunque no se preste el servicio y el aumento de la comisión por mantención de los servicios.

Avanzando, y por la importancia que ha adquirido el caso Cencosud, por la multiplicidad de temas que
involucra especialmente en lo que dice relación con el consentimiento tácito y el silencio, se ha destinado
un acápite especial a examinarlo. Se ha agregado el fallo reciente contra BBVA, por tratar los mismos
temas.

iv. Los casos Cencosud y BBVA

La sentencia del caso Cencosud (2013)290, que condena al demandado con restituciones e
indemnizaciones millonarias, ha generado gran impacto en diversas instituciones de la Ley Nº 19.496.

En este caso, el año 2006 la empresa Cencosud informó a sus clientes que tenían un promedio de
compras inferiores a $50.000 durante los últimos 6 meses, que se incrementaría su comisión por
mantención de $460 a $990 mensuales. O sea, se produciría un incremento de $530 mensual desde esa
fecha en adelante.

Para ello, invocó la cláusula 16ª de los contratos y su Reglamento. Esta decisión fue informada por la
empresa a través de un pequeño recuadro ubicado en los estados de cuentas de los tarjetahabientes, cuya
redacción fue la siguiente: "informamos que a contar del 1 de febrero de 2006, el valor de la comisión
mantención mensual será de $990".

La cláusula en entredicho rezaba lo siguiente: "Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios
de la tarjeta deberá ser informado por escrito al usuario, entendiéndose que éste acepta si mantiene o
utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no
aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y
haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido" (énfasis agregado).

Dicho eso, cabe preguntarse si la notificación por el medio destinado por el proveedor (cartola del estado
de cuenta) y la consignación efectuada en la cláusula cuestionada (mediante el imperativo "entendiéndose")
constituye una forma de silencio o aceptación tácita.

Se sabe que, al menos, la cláusula en entredicho atribuía valor a la realización de una serie de conductas
que subyacen al mantenimiento y uso de la tarjeta. De hecho, la comisión se paga por estas causas
(mantenimiento y uso).

Si se trata de una simple mantención de la tarjeta sin uso, es posible sostener que estas conductas no
podrían caber dentro de la voluntad tácita, sino que todo indica que, más bien, se trataba de un silencio
perjudicial para el consumidor. El hecho de continuar con ella sin realizar ningún tipo de conducta, por sí
sola no justificaría la validez de la modificación contractual, con o sin la existencia de la cláusula.

Para ello, hay que recordar que la voluntad tácita según Arturo Alessandri y Manuel Somarriva se produce
"... cuando el contenido de nuestro propósito no es revelado explícita y directamente, sino que se deduce
de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de una persona. Pero el
comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unívocos, es
decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones"291. De modo que no puede haber dudas
de la manifestación de voluntad. Se trata de una voluntad consciente, facta concludentia, del declarante.
Luis Claro Solar292 consideró que el consentimiento tácito se confía al "buen sentido", pues hay que confiar
en circunstancias externas para darlo por manifestado. En un sentido similar, ha dicho Luis Díez-Picazo293
que la voluntad tácita tiene lugar cuando un sujeto manifiesta de modo indirecto su voluntad mediante
signos adecuados para ello. Por eso, se presupone tal voluntad y se le atribuyen efectos jurídicos.

Si el consumidor usa la tarjeta ¿debe entenderse que acepta el aumento? Habría que verificar para qué la
usa, podría ser para adquirir puntos, canjes o para comprar a crédito. Bajo estos supuestos el consumidor
ha dejado la pasividad para realizar conductas positivas endientes a comprar o adquirir beneficios a tr