p e d r o p.

g r  n d e z c a s t r o *

Sobre el emergente derecho constitucional

indígena en el espacio interamericano.
Notas sobre el derecho a la consulta
desde la experiencia peruana
abstract

El constitucionalismo latinoamericano de los últimos años, ha mostrado una

preocupación creciente por los temas vinculados a la protección de los pue-
blos originarios. El reconocimiento de su identidad y su cultura en general,
la intangibilidad de sus territorios, su acceso en condiciones de igualdad
a los derechos sociales básicos; constituye hoy parte de los textos de la
mayoría de las constituciones de la región. No obstante, casi en paralelo a
este reconocimiento formal, las prácticas muestran que los indígenas siguen
postergados en sus derechos. La falta de acceso a derechos básicos, la entrega
en concesión a favor de las grandes empresas de parte de sus tierras sin su
consentimiento, los altos índices de analfabetismo y desnutrición entre sus
pobladores, especialmente entre las mujeres y niños; muestran que las pro-
mesas constitucionales no se han podido concretar en la mayoría de los casos.
Esta comunicación quiere contribuir a la necesidad de avanzar en el
desarrollo de algunos de los logros en la protección de los derechos de los
pueblos originarios. Nos centramos en el derecho a la consulta previa, que
debe servirnos como eje para articular algunas reflexiones, hacia el final, en
torno a la necesidad de una construcción dogmática más sistemática respecto
de lo que llamaremos “el nuevo Derecho Constitucional Indígena”.

I. introduccin

Esta comunicación trata sobre la construcción jurisprudencial del derecho a

la consulta previa de los pueblos originarios en el contexto interamericano.
De manera más puntual aún, mi exposición abordará el desarrollo reciente
de los derechos de participación de las comunidades originarias a través de
la consulta previa e informada en los términos del Convenio 169 de la oit
y la interpretación que del mismo han venido desarrollando, tanto la Corte
Interamericana como el Tribunal Constitucional peruano en los últimos años.
A partir de presentar los signos que caracterizan al derecho a la consul-
ta previa y su impacto en las jurisprudencia nacional e internacional, me
gustaría al final de mi comunicación, al menos delinear algunos rasgos del
emergente “Derecho Constitucional Indígena”, que creo, se está forjando a

* Profesor Ordinario en las universidades Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad
Católica del Perú.


 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

partir de la insurgencia y relevancia que han adquirido los derechos de los

pueblos originarios, primero en los documentos y pactos internacionales y
luego en la jurisprudencia de los Tribunales como corolario de este recono-
cimiento precisamente.

I I . la s c o m u n i da d e s o r i g i na r i a s y e l n u e vo
c o n s t i t u c i o n a l i s m o lat i n oa m e r i c a n o

Las comunidades originarias, incluso durante la república, han sido tratadas

por el Estado con una visión paternalista, cuando no, de modo hostil y ex-
cluyente respecto de sus derechos básicos. Como describiera hace ya cerca
de un siglo José Carlos Mariátegui, en uno de los ensayos más lúcidos que
resume la situación del “indio” durante la República: “A la República le to-
caba elevar la condición del indio. Y contrariando este deber, la República ha
pauperizado al indio, ha agravado su depresión y ha exasperado su miseria”.
Solo avanzado el siglo xx se han abierto no solo nuevos debates sino
también nuevas posibilidades para el reconocimiento de los pueblos origi-
narios en la región de América Latina. Este espíritu renovador y de apertura
para los derechos indígenas ha encontrado especial eco en el marco de la
expansión del constitucionalismo de los derechos, que se iniciara en Europa
tras la Segunda Guerra Mundial y la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del año de 1948.[]
Es en este contexto donde también hay que ubicar el desarrollo del
constitucionalismo latinoamericano de la última mitad del siglo xx. Un

 Cfr. Mariátegui, J.C. “El problema del Indio”, en 7 Ensayos de interpretación de la realidad
peruana, Lima: Biblioteca Amauta, 1928.
 Conforme señala Antonio Zapata, citando a Mirko Lauer, en el caso peruano, al parecer fue la
“resaca depresiva de la guerra con Chile” la que llevó a reflexionar a la intelectualidad peruana
sobre la necesidad de integrar al “indio” como parte del proyecto nacional. Cfr. Zapata A. ¿Des-
iguales desde siempre? Miradas históricas sobre la desigualdad, iep, 2013, p. 80.
 Al constitucionalismo de los derechos se ha referido Luis Prieto, para remarcar la importancia
del enfoque argumentativo de los mismos, pero también para referirse al pluralismo como signo
de esta nueva concepción de la democracia y los derechos en el continente europeo. Cfr. Prieto
Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos, en Revista Española de Derecho Constitu-
cional, año 24, núm. 71, mayo-agosto, 2004.
 Para un tratamiento comparado del reconocimiento de los derechos indígenas en las cons-
tituciones latinoamericanas, puede verse: Gonzalo Aguilar, Sandra Lafosse, Hugo Ro-
jas, y Rébecca Steward. Análisis comparado del reconocimiento constitucional de los pueblos
indígenas en América Latina, recuperado de: http://www.ssrc.org/workspace/uploads/docs/
 Pedro P. Grández Castro 

desarrollo a veces contradictorio, como lo ha hecho notar Yrigoyen, en la

medida que, por un lado parece propiciar el auge y reconocimiento de los
derechos de las comunidades ancestrales, pero por otro lado, ha llevado
al seno mismo de las constituciones el diseño de un modelo de economía
que alienta la inversión sin limitaciones, como ocurre con la Constitución
peruana de 1993, lo que alienta los desencuentros de los últimos años entre
el mundo indígena y las grandes inversiones extractivas.
Este “constitucionalismo de mezcla” como también lo ha llamado Gar-
garella, haciéndose eco de las observaciones de Yrigoyen, si bien por un lado
parecen extremar las tensiones internas al asumir “compromisos morales,
políticos y/o jurídicos contradictorios”; no obstante, expresa también por
otro lado, la inevitabilidad de la presencia del mundo indígena en la ebulli-
ción del constitucionalismo de los derechos. Los indígenas no pueden ser
más invisibilizados como venía siendo hasta épocas recientes. Ya sea como
consecuencia de sus propias luchas o incluso por conveniencia y búsqueda
de legitimación, como al parecer ocurre con el proceso constituyente pe-
ruano de 1993, los procesos constituyentes en América Latina de finales del
siglo xx, han incluido al mundo indígena en el centro mismo del Derecho
Constitucional, cambiando el paradigma eurocéntrico y abriendo nuevas
lecturas y posibilidades de inclusión.
Asistimos de este modo a un nuevo enfoque sobre el reconocimiento de
derechos, que rompiendo con el enfoque tradicional asimilacionista, intenta
abrir las puertas de un modelo de diálogo con los pueblos originarios en el
marco del respeto de su identidad y permitiéndoles (este sería el reto) definir
sus propios espacios en la búsqueda de su propio desarrollo, obligando a los
Estados a actuar como garante en este proceso.

Ana%CC%81lisis_Comparado_del_Re conocimiento_Constitucional_de_los_Pueblos_Indi-
genas_en_Ame%CC%81rica_Latina%20_Dec%202010_cppf_Briefing_Paper_f.pdf (fecha de
consulta 22.01.2015).
 Como observa Yrigoyen, “En la práctica, esto posibilitó que un gran número de corporaciones
transnacionales se instalaran en los territorios indígenas para realizar actividades extractivas,
dando lugar a nuevas formas de despojo territorial bastante similares a las del siglo xix Cfr.
Yrigoyen Fajardo, “El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la
descolonización”, en Rodríguez Garavito, César (Coord.). El derecho en América Latina. Un
mapa para el pensamiento jurídico del siglo xx, Siglo Veintiuno Editores, 2011, p. 143.
 Cfr. Gargarella, R. Nuevo constitucionalismo latinoamericano y derechos indígenas. Una breve
introducción, recuperado de: http://onteaiken.com.ar/ver/boletin15/2-1.pdf
 En este sentido escribe Rodríguez Garavito. “(…) el enfoque de la consulta se ha convertido en
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

III. la constitucionalizacin
d e l d e r e c h o a l a c o n s u lta p r e v i a

El derecho a la consulta previa que se recoge en el convenio 169 de la oit,

es sin duda un síntoma del consenso internacional por el reconocimiento de
los derechos de los pueblos originarios. Se trata de un conjunto de normas
que al tiempo que forman parte del derecho internacional de los derechos
humanos, conforman el bloque de constitucionalidad a la hora de juzgar la
actuación del Estado y los particulares al interior del Estado.
Si bien el reconocimiento formal de derechos a los pueblos originarios
en la mayoría de la constituciones precede al Convenio 169, pero en el caso
de las constituciones posteriores, el Convenio de la oit, es permanente
fuente de inspiración; no obstante, no ha sido hasta junio de 1989 cuando
la Conferencia General de la oit nos recordara que: “(…) en muchas partes
del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos funda-
mentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en

el candidato más fuerte a sustituir el enfoque integracionista, que dominó el derecho internacional
y los ordenamientos domésticos a lo largo del siglo xx y que buscaba la solución del “problema
indígena” mediante la asimilación de los pueblos aborígenes al resto de la sociedad”, Cfr. Del
autor, “Etnicidad.gov: la gobernanza global, los derechos indígenas y el derecho a la consulta
previa en los campos sociales minados”, recuperado de: http://www.uis.edu.co/webuis/es/
catedraLowMaus/lowMauss11_2/terceraSesion/Rodriguez_Garavito _Ethnicity_gov_espaol.
pdf
 Cfr. Anaya, S. James. Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Editorial Trotta, 2005.
Para el caso peruano a decir del TC “La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada
con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la oit. Este
Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa n.° 26253, ratificado el 17 de enero de
1994 y comunicado a la oit a través del depósito de ratificación con fecha 2 de febrero de 1994.
Y conforme a lo establecido en el artículo 38.3 del referido Convenio, este entró en vigor doce
meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 2 de febrero
de 1995, el Convenio 169 de la oit es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.” Al
margen de que estamos en una lectura formal y legalista sobre la vigencia del Convenio, conviene
reflexionar sobre los mecanismos de defensa del derecho de las comunidades con anterioridad a
la entrada en vigor del Convenio 169. Una línea de argumentación que se puede explorar es sin
duda como lo hizo el TC en el caso Cordillera Escalera, mediante el derecho de participación,
seguramente más restringido, pero que no niega el derecho a participar en el desarrollo y en la
aprobación de proyectos que pueden afectar la vida de la comunidad.
 Una buena muestra de esto sucede con la Constitución de Bolivia, en el caso de los derechos de
participación de los pueblos originarios al establecer en su art. 30.II n.os 15 y 18, que los pueblos
tienen derecho a “ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través
de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles”.
 Pedro P. Grández Castro 

que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a
menudo una erosión”.
Tras la aprobación del Convenio 169 de la oit, se inicia un nuevo ciclo
del constitucionalismo latinoamericano que Raquel Yrigoyen ha denomi-
nado como, “Constitucionalismo pluricultural”. Aun cuando, tratándose
de estos temas, la semántica del lenguaje es motivo frecuente de disputas,
es claro que se trata de poner de relieve un enfoque diferente en los textos
constitucionales. Un ciclo que estaría caracterizado fundamentalmente, por
la introducción de “fórmulas de pluralismo jurídico que logran romper la
identidad Estado-Derecho o el monismo jurídico, esto es, la idea de que solo
es ‘derecho’ el sistema de normas producido por los órganos soberanos del
Estado (los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo)”. “Las Constituciones
de este ciclo reconocen a las autoridades indígenas, con sus propias normas
y procedimientos o su derecho consuetudinario y funciones jurisdiccionales
o de justicia.”
Pero quizá el signo más relevante de esta etapa no es tanto (o no es solo),
la plasmación de esta dimensión plural en las constituciones, sino más bien,
el uso de estas cláusulas a través de los procesos de concreción o mediante
demandas solicitando la eficacia de los derechos ante los tribunales. Con
constituciones garantizadas judicialmente, el siguiente paso inevitable ha
sido la judicialización de los derechos indígenas. El derecho a la consulta
ha sido en este sentido el derecho más solicitado, debido a que se ha con-
vertido en puerta de acceso a otros derechos básicos como la autonomía de
las comunidades, su cultura, lengua, territorio, etc.
Una serie de otros factores han contribuido en la dirección al proceso
de constitucionalización de los derechos de los pueblos originarios, espe-
cialmente el derecho a la consulta. Courtis, por ejemplo, destaca en esta
línea: i) el proceso de consolidación de la democracia en muchos de los países

 Respecto de las disputas terminológicas puede verse: Acuña Merino, Roger. ¿Minorías o nacio-
nes? discursos y políticas de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. En Revista
Argumentos, Edición n.° 2, año 8, mayo 2014. Recuperado de http://revistaargumentos.iep.org.
pe/articulos/minorias-o-naciones-discursos-y-politicas-de-reconocimiento-de-los-derechos-
de-los-pueblos-indigenas/ issn 2076-7722. (Consultado el 20 de mayo de 2015).
 Cfr. Irigoyen Fajardo, Raquel. El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multicul-
turalismo a la descolonización, en Rodríguez Garavito, César (Coord.) El derecho en América
Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo xx, Siglo Veintiuno Editores, 2011, p. 142.
 Cfr. Courtis Christian. Apuntes sobre la aplicación del Convenio 169 de la oit sobre pueblos
indígenas por los tribunales de América Latina en SUR, Revista Internacional de Derechos Humanos,
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

de la región; ii) la expansión de la justicia constitucional; iii) la ratificación

mayoritaria del convenio 169 por parte de los países de Latinoamérica y el
Caribe con una fuerte presencia de pueblos originarios; iv) el afianzamiento
del sistema regional de protección de derechos humanos y; v) el reconoci-
miento de nuevos derechos a las comunidades en los textos constitucionales.
El derecho a la Consulta se ha convertido de este modo, en una suerte de
baremo, sobre el nivel de protección de los demás derechos de los pueblos
originarios. El contexto en el que se presentan estas reivindicaciones judi-
ciales, coincide además, con una vieja tensión entre formas de vida comu-
nitaria y las concepciones del desarrollo del capitalismo. Esta tensión entre
modelo de desarrollo económico que impulsan los Estados en la era de la
liberalización internacional de las Economías y la forma de vida milenaria
de las comunidades, se ha agudizado por la presión que, en muchos países de
la región, imponen las grandes empresas transnacionales dedicadas a la
explotación de los recursos que con frecuencia se encuentran precisamente
en territorios ancestrales de las comunidades.
El derecho a la consulta viene a cumplir un rol fundamental en este
contexto, ya que es a través de la aceptación de la comunidad (mediando
una consulta informada y previa) como pueden ser posibles las interacciones
entre proyectos de inversión que promueven los Estados y la autonomía de
las comunidades que también debe ser respetada por el propio Estado.

I V . ¿ q u  e s e l d e r e c h o a l a c o n s u lta p r e v i a ?

Pero ¿qué es el derecho a la consulta previa? Nuestra primera consideración

de fondo, entonces, queremos dedicarla a indagar sobre la naturaleza de este
derecho. ¿Es en verdad un auténtico derecho o es más bien una garantía para
otros derechos como muchas veces aparece sugerido por la Jurisprudencia
de la Corte? Conviene esta precisión, en la medida que con frecuencia el
concepto aparece confundido con el fundamento o, en otros casos, evadiendo

año 6, n.° 10 2009, pp. 56 y ss. Recuperado de: http://odhpi.org/wp-content/uploads/2012/08/

Courtis-sentencia-que-aplican-el-169- en-America-Latina.pdf
 Cfr. Lopera, Gloria Patricia; Dover, Robert (2013). Consulta Previa, ciudadanías. Boletín de
Antropología. Medellín: Universidad de Antioquia, Vol. 28, n.° 45, pp. 76-103.
 Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel. De la tutela a los derechos de libre determinación del desarrollo,
participación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementación, Ins-
tituto Internacional de Derecho y Sociedad-iids Lima, enero 2009.
 Pedro P. Grández Castro 

referirse al concepto se asume sin más, el carácter de obligación internacional

de la Consulta.
Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, conviene
esta precisión, en la medida que de ella se desprenden consecuencias prácti-
cas, como por ejemplo, la titularidad, el contenido mínimo, los mecanismos
de protección o garantía, etc. Un aspecto que merece ser resaltado en esta
dirección, es que en el Convenio 169 no se hace referencia expresa a “un
derecho a la consulta previa”.
El artículo 6.1 que se suele invocar como fuente normativa solo hace re-
ferencia a una obligación “de los gobiernos”, quienes deberán “a) consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medi-
das legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”
Dicha obligación gubernamental incluye, también, según el texto del
Convenio, la obligación de “establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente...”
Finalmente, el Convenio fija también algunas pautas de cómo debe
concretarse esta obligación gubernamental: a saber, de “buena fe” de una
“manera apropiada a las circunstancias” y con un propósito que también
viene definido en el propio Convenio: “llegar a un acuerdo o lograr el con-
sentimiento acerca de las medidas propuestas”.

1. algunos modelos tericos:

f e r r a j o l i , a l e x y, s h u e

La construcción dogmática del derecho a la consulta, necesita consistencia

teórica. Se deben revisar algunos modelos sobre teoría de los derechos fun-
damentales para responder esta cuestión. Preliminarmente podemos decir,
el derecho a la consulta no es solo un derecho, es también un conjunto de
garantías y obligaciones por parte de los Estados. Pero también podemos
adelantar que se trata de obligaciones que se pueden y deben imponer a las

 Así por ejemplo, puede leerse en un documento sobre el derecho a la consulta elaborado en Perú.
“El derecho a la consulta significa un recurso de protección reforzada a las poblaciones indígenas,
producto de la larga historia de exclusión de la cual han sido víctimas.” Cfr. Salmón Elizabeth
(Coord.). La consulta previa, libre e informada en Perú. Instituto de Democracia y Derechos Hu-
manos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (idehpucp), 2012, p. 33.
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

empresas nacionales o extranjeras que se aproximan con riesgos de interfe-

rencia hacia la comunidad.
En cuando obligación de los Estados firmantes del Convenio, podemos
hablar de la consulta como una garantía de preservación de derechos básicos
de la comunidad, nación o pueblo. Siguiendo la terminología de Ferrajoli
podríamos considerar como una cara de la consulta, el constituir un sistema
de garantías primarias, en la medida que son los gobiernos los vinculados con
estas obligaciones impuestas a los Estados firmantes del Convenio. Solo si
fracasan estas garantías primarias, se puede acudir a las garantías secunda-
rias, en este caso, en la mayoría de los países conforme al pacto de San José,
esa garantía secundaria que se activa inmediatamente como consecuencia
de la omisión estatal, sería el amparo, en este caso, podríamos hablar de un
amparo por omisión de consulta.
Otro esquema conceptual es el que ofrece la teoría de los derechos
fundamentales de Robert Alexy. Para este autor, los derechos a algo, se
subdividen en derechos de defensa y derechos a acciones positivas. En el
caso de los derechos a acciones positivas, estos pueden ser derechos a ac-
ciones positivas fácticas, (este sería el caso de los derechos prestacionales
por ejemplo) y derechos a acciones normativas, que incluye obligaciones de
dictar normas y/o establecer procedimientos.

 “(...) Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir
la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima
eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. (...)”
Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y
Andrea Greppi, Trotta, 1999, p. 59.
 En los distintos países las formas de protección o garantías judiciales son variadas en relación con
el Convenio 169. Christian Courtis explica que el convenio “se ha usado como argumento de la
parte demandante, pero también como excepción o como justificación de defensas de fondo –en
algunos casos, por órganos estatales–.” Respecto de los tipos de procesos en los que se suele invocar,
Courtis señala que “el Convenio 169 fue invocado en acciones de inconstitucionalidad, en acciones
de amparo o tutela constitucional, en controversias entre poderes, en acciones político-electorales,
en acciones de nulidad en materia contencioso-administrativa, en acciones civiles ordinarias (en las
que se discuten asuntos de propiedad o desalojo, por ejemplo), en acciones penales, en acciones que
tramitan en el fuero agrario, entre otras. En algunos países –como Chile, Colombia y Guatemala–
se permite a actores calificados requerir una opinión sobre la compatibilidad con la constitución
de un tratado u otra norma al tribunal al que se le ha asignado el control de constitucionalidad:
en esos, el Convenio 169 ha sido objeto de esta consulta al tribunal o corte constitucional.” Cfr.
Courtis, Christian, Apuntes sobre la aplicación del Convenio 169… cit. p. 59.
 Cfr. Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, cepc, Traducción de Carlos Bernal Pulido,
segunda edición en castellano, Madrid, 2007.
 Pedro P. Grández Castro 

De este modo, en cuanto derecho subjetivo, el derecho a la consulta

supondría un poder en manos de la comunidad que le permite a ésta un
conjunto de derechos a acciones normativas y de procedimiento bajo ciertos
principios y pautas que ya vienen establecidos en el propio parámetro conven-
cional. Esto, desde luego, no quiere decir que el Estado dé por cumplida su
obligación internacional una vez que se hayan dictado normas y establecido
los procedimientos adecuados de consulta, en la medida que como la Corte
lo ha reiterado, la obligación de los Estados supone además una obligación
referida a la eficacia de las medidas y ello supone, desde luego, supervisión
y garantía de que el derecho a la consulta está siendo efectivo y cumpliendo
su finalidad convencional.
El derecho a la consulta necesita de un modelo teórico que optimice sus
resultados a la hora de ponerlo en práctica. En esta línea quizá convenga
revisar un modelo más, se trata en esta ocasión de la propuesta de Henry
Shue, quien ha desarrollado argumentos para establecer su relevancia moral
como premisa de los derechos fundamentales. Según Shue, un derecho moral
provee: (1) una base racional para una demanda justificada; (2) a efectos que
el disfrute de su substancia sea (3) socialmente garantizada contra cualquier
amenaza estándar y actual.
Esta construcción, que vincula derecho y moral en la justificación de
los derechos básicos, abre interesantes perspectivas no solo para la exigencia
jurídica de posiciones que, en algunas sociedades, encuentran resistencias
sociales para su implementación; sino que plantea también la necesidad de
comprender los derechos en forma integral e interdependiente en el que
unos derechos sostienen la vigencia de otros, exigiendo para dicha vigencia
tanto mandatos de no interferencias (obligaciones negativas), cuanto com-
promisos y obligaciones positivas.
Un aspecto notable de las contribuciones de Shue, cuando se lo vincula
con derechos como el de la consulta, es que en el centro no aparece más el
simple reconocimiento, sino más bien la concreción efectiva, la eficacia del
derecho. La relevancia moral impone cargas y estas solo se satisfacen cuando
se realizan acciones que conducen hacia el cumplimiento de compromisos
y obligaciones.

 Cfr. Shue, H. Basic rights: Subsistence, affluence, and U.S. Foreign Policy; Princeton, Princeton
University Press, 1980.
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

En el caso de la consulta, quizá esto explique que muchos de los Estados

de la región hayan tenido problemas serios de cumplimiento en la regulación
interna del derecho a la consulta. Nuestro país por ejemplo, solo ha cumplido
con promulgar una ley de la consulta previa en el año 2011 y su reglamento
ha sido aprobado recién en el año 2012. Se trata de dispositivos que han
recibido, no obstante, una serie de cuestionamientos y que actualmente se
encuentran impugnados judicialmente, entre otras razones, paradójicamente
por no haber sido consultados adecuadamente.

2. las dimensiones del derecho

a l a c o n s u lta p r e v i a

Visto como un derecho a prestaciones normativas, hay que señalar en seguida,

algunos de sus rasgos que vienen establecidos en el propio convenio y que han
sido materia de precisiones en la jurisprudencia. Entre estos rasgos, uno que
en particular merece ser destacado es su naturaleza comunitaria o colectiva.
Nos referimos a que se trata de un derecho que alcanza su verdadero ethos
cuando se lo contempla como derecho para la protección de la autonomía y
vida de la comunidad como tal. Esto es así pese a que, tanto la Corte como
también el Tribunal Constitucional peruano, solían considerar en sus pri-
meras decisiones a la consulta como manifestación específica o concreción
de los derechos de participación política; no obstante, creemos que esta-

 Ley n.° 29 785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, re-
conocido en el Convenio 169 de la oit y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo n.°
001-2012-MC.
 Cfr. Acuña Merino, Roger. Coloniality and Indigenous Territorial Rights in the Peruvian Amazon: A
Critique of the Prior Consultation Law, en: Centre for Development Studies, University of Bath Bath
Papers in International Development and Wellbeing Working Paper, n.° 38, marzo de 2015. Recuperado
de: http://www.bath.ac.uk/cds/publications/bpd38.pdf. Consultado el 27 de mayo de 2015.
 Algunos de los argumentos para un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la ley y
por extensión a su reglamento han sido redactados por los abogados, Juan Carlos Ruiz Molleda y
Javier La Rosa para un informe publicado por el Instituto de Defensa Legal: Cfr. De los autores
citados, Derecho a la consulta previa en el Perú: A modo de balance del primer año de Humala, re-
cuperado de: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=866 consultado
el 22 de abril de 2015.
 Así por ejemplo el TC peruano, en el caso Cordillera Escalera, Exp. n.° 3343-2007-aa/tc, estable-
ció, refiriéndose al derecho a la consulta previa: “Este derecho, que viene a ser una concretización
también del artículo 2. 17 (Derecho de participación) de la Constitución, se encuentra explíci-
tamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio n.° 169” Fundamento n.° 33 (paréntesis
agregado).
 Pedro P. Grández Castro 

mos ante un derecho autónomo con unas connotaciones muy particulares

y contenidos específicos.
El que se trate de un derecho no individual o mejor dicho cuya esencia
radica en la protección de derechos comunitarios, supone entre otras con-
secuencias prácticas, que eventualmente estos derechos pueden entrar en
conflicto con derechos que los propios miembros de la comunidad titularizan
en cuanto sujetos individuales. Esto ocurre con frecuencia con el derecho
de propiedad.
La Comisión y la Corte idh (cidh y Corte idh, en adelante) han desta-
cado la dimensión colectiva y los vínculos de la propiedad comunal con la
vida misma material y espiritual de la comunidad, lo que, podría llevar a que
un miembro de la comunidad no pueda enajenar parcelas de la comunidad
alegando una titularidad individual. Así también debe comprenderse el de-
recho a la consulta como un derecho a la protección de los bienes, valores y
cultura de la comunidad.
Esto tiene especiales connotaciones en la forma de cómo debe desa-
rrollarse la regulación dispuesta como obligación estatal: por ejemplo, las
cuestiones relativas a i) qué debe ser objeto de una consulta previa, ii) cómo
debe realizarse y finalmente; iii) cuál ha de ser la finalidad de la consulta,
han sido establecidos por el convenio, pero en términos de principio. Queda
el reto a la jurisprudencia de precisar los detalles en cada caso.
Se trata, sin duda, de un espacio de disputas, donde no solo está en
cuestión las distintas concepciones sobre el papel de la interpretación en la
delimitación del contenido de los derechos, sino sobre todo, estamos frente
a un “campo de lucha”, en cuyo trasfondo, más allá de los significados del
concepto “consulta previa”, late como trasfondo, las discrepantes y, a veces,
irreconciliables concepciones del desarrollo, el bien común y el papel del
otro en la construcción del Estado plural.

 Cfr. Corte idh. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C, n.° 172, párr. 91. La Corte
Interamericana ha reiterado que “la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra
debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual,
su integridad y su supervivencia económica” (Corte idh. Caso de la Comunidad Mayagna [Sumo]
Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Serie C, n.° 79, párr. 149).
 Cfr. Lopera, Gloria Patricia y Dover, Robert. Consulta Previa, ciudadanías. Boletín de Antro-
pología. Medellín: Universidad de Antioquia, Vol, 28, n.° 45, p. 85, 2013.
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

Dependiendo de las posturas y, sobre todo, de los intereses que se privi-

legian, se puede tener un modelo de consulta que reivindica la autonomía de
la comunidad y su libre autodeterminación frente a los actos del Gobierno
o de las empresas extractivas o, en su defecto, un modelo que solo sirve
para legitimar las acciones del Gobierno junto a las empresas extractivas y
en el que la consulta no alcanza mayor relevancia práctica en la vida de la
comunidad.
Aun cuando desde la comunidad internacional y los organismos que la
sustentan, se ha insistido en la necesidad impostergable de que la consulta sea
el vehículo para lograr el consentimiento de la comunidad, sin embargo, si el
Gobierno insistiera en apoyar los proyectos de extracción por sobre el rechazo
de la comunidad, aún quedan los controles judiciales. Como lo recuerda el
Relator Especial de Naciones para los pueblos indígenas: “Toda decisión del
Estado de comenzar o permitir que comience un proyecto de extracción sin
el consentimiento de los pueblos indígenas afectados por el proyecto debe
ser susceptible de revisión por una autoridad judicial imparcial. La revisión
judicial debe garantizar el cumplimiento de las normas internacionales
aplicables a los derechos de los pueblos indígenas y determinar de manera
independiente si el Estado ha cumplido o no con su obligación de justificar
toda limitación de derechos.”
En este mismo Informe del año 2013, el Relator Especial para los Pue-
blos Indígenas también ha argumentado a favor de un derecho a oponerse
a determinado proyecto extractivo en territorios de la comunidad. A favor
de esta postura alega los derechos a la libertad de expresión y el derecho de
participación libre.
Esta posición también se puede imponer frente a los propios miembros
de la Comunidad que en forma individual pudieran intentar sustentar algún

 César Rodríguez Garavito ha elaborado un esquema que muestra hasta tres modelos de consulta
que vienen influenciados por el distinto papel que se otorga a la participación de las comunidades:
Así en un primer modelo que denomina de “asimilación”, la consulta solo supone un despliegue
de información o “socialización” de la información; en un segundo modelo, que denomina del
“multiculturalismo neoliberal” hay un reconocimiento del pluralismo jurídico aunque solo hay
una apuesta por el procedimiento de la consulta y se puede llegar a aceptar la judicialización.
Finalmente, en un extremo de mayores exigencias identifica un modelo que denomina, “multi-
culturalismo contrahegemónico” donde aparece el lenguaje de la autodeterminación y la consulta
libre, previa y debidamente informada que puede llegar al veto por parte de la población indígena
como parte del proceso. Cfr. Rodríguez Garavito, César citado, pie de página n.° 8.
 Cfr. Informe del Relator Especial James Anaya, cit. año 2013 A/hrc/24/41 párrafo 39.
 Pedro P. Grández Castro 

derecho individual, por ejemplo, a enajenar parte de sus propiedades. La

naturaleza lesiva del derecho a la consulta impone no solo frente al Estado y
las empresas, sino también frente a cada uno de los miembros individuales.
De este modo, la consideración del derecho a la consulta como derecho a
procedimientos y normas que deben proteger y garantizar los demás derechos
fundamentales de la comunidad, incluso por sobre las propias expectativas
o intereses particulares de algunos de los miembros de la comunidad, debe
también ser objeto de valoración en contextos en los que con frecuencia, el
conflicto de los derechos establecidos en el orden internacional a favor de
las comunidades, colisiona con las expectativas e intereses de otros actores
como la empresa o las libertades económicas en general, que también suelen
tener respaldo en los propios textos constitucionales nacionales.
Nos estamos refiriendo a derechos como el derecho a la libertad de
empresa, la seguridad de las inversiones e incluso el modelo de desarrollo
económico. No hay que olvidar por lo demás, como lo recuerda uno de los
últimos informes de la cidh sobre los derechos de las comunidades indígenas,
que en la medida que, en varios países de la región, existen disposiciones
constitucionales o legales que asignan la propiedad de los recursos naturales
del subsuelo y de los recursos hídricos al Estado, el concepto de propiedad
en los términos de la propia comunidad queda vacío de contenido o, en el
mejor escenario, aparece recortado de entrada.
El Sistema Interamericano si bien no impide este tipo de regulaciones;
sin embargo, en aras de garantizar los derechos básicos de las comunidades
en estos contextos, también ha recordado que, “(…) los Estados deben
respetar y proteger cuando pretendan extraer los recursos del subsuelo o
explotar los recursos hídricos; tales derechos incluyen el derecho a un medio
ambiente seguro y sano, el derecho a la consulta previa y, en ciertos casos,
al consentimiento informado, el derecho a la participación en los beneficios
del proyecto, y el derecho de acceso a la justicia y a la reparación”.
El derecho a la consulta tiene la misión, en estos contextos, de servir
precisamente de mecanismo puente para las ponderaciones adecuadas de

 Una falta de técnica o precisión constitucional, lleva por ejemplo en el ámbito de la Constitución
peruana de 1993 a poner en el mismo nivel los derechos económicos con los derechos básicos
vinculados con la dignidad de modo más directo.
 Cfr. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Derechos de los
Pueblos Indígenas y Tribales, sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, oea/Ser.l/v/ii.
Doc. 56/09, 30 diciembre 2009.
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

los derechos comprometidos. Especialmente en contextos de un afán voraz

por el mero extraccionismo, el derecho a la consulta se convierte en una
verdadera garantía de contención a estas pretensiones desinhibidas de las
grandes industrias.
En este sentido, no debe olvidarse lo que expresara en uno de sus úl-
timos informes, antes de dejar el cargo, el ex relator Especial de Naciones
Unidas sobre derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya: “las indus-
trias extractivas han tenido consecuencias negativas, incluso devastadoras,
para pueblos indígenas en el mundo”. En esta línea, sin cerrar las puertas
al desarrollo de las comunidades, que pueden encontrar en las industrias
extractivas, incluso un nivel de participación en las utilidades conforme al
Convenio 169, la consulta puede convertirse en el verdadero vehículo de
interacción entre los procesos del mercado global y las dinámicas propias de
los pueblos originarios. Una puerta al diálogo genuino que debe producirse
para la convivencia plural en el Estado constitucional.
Este es un aspecto especialmente sensible a la hora de proyectar los
próximos desarrollos de la jurisprudencia de la Corte idh en materia de
protección de los derechos indígenas, pues si bien, la corte en línea de prin-
cipio, ha avanzado admitiendo la posibilidad de que existan regulaciones
estatales que dividen la propiedad del suelo respecto del subsuelo; también
ha sido enfática en señalar que; “los integrantes de los pueblos indígenas
y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que
han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones
por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado
y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia eco-
nómica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo”. Más explícito
aun ha sido la Corte en el caso Saramaka contra Surinam, al precisar que,
“Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales necesarios para
su supervivencia física y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger
conforme al artículo 21 de la Convención a fin de garantizar a los miembros
de los pueblos indígenas y tribales el uso y goce de su propiedad.”

 Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, “Las
industrias extractivas y los pueblos indígenas”; 24 periodo de sesiones del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, julio de 2013, hrc/24/41, Introducción.
 Así en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C, n.° 172, subtítulo D.
 Pedro P. Grández Castro 

Si se piensa que en el ámbito de los derechos de las comunidades, la

interdependencia de los derechos es consustancial a su forma de protección,
estas consideraciones de la Corte deberán merecer ponderaciones y diálogos
en los casos futuros, en la medida que llegado el caso, es factible que una
comunidad tenga el legítimo interés y no le faltaría respaldo constitucional
internacional, para proteger los recursos naturales del interior de sus terri-
torios y que, por otro lado, el Estado considere que en la medida en que la
Constitución le reconoce titularidad y soberanía respecto de los “recursos
naturales” y su explotación, sienta que no habría reparo alguno para entregar
en concesión la explotación de dichos recursos.
Este es el contexto en el que le toca el turno a la garantía y derecho de la
consulta previa. Se podría argumentar, me parece, que las prerrogativas de
los Estados que han reservado la titularidad de los recursos naturales a su
favor, están condicionados a pasar el filtro de la consulta. Es decir, un Estado
que ha reservado la titularidad de los recursos naturales que se encuentren
al interior del territorio de una comunidad, solo podría disponer de ellos,
si ha sido capaz de persuadir de manera libre, debidamente informada y de
buena fe a la comunidad y mediando una consulta previa en los términos
establecidos por la Corte idh.
Solo de este modo sería factible articular razonablemente dos sistemas u
órdenes jurídicos que pueden entrar claramente en colisión: nos referimos
al orden constitucional nacional que a primera vista reserva la titularidad
de los recursos naturales al Estado y sus autoridades y el orden interna-
cional, que en aras de garantizar la autonomía y existencia de los pueblos
y comunidades originarias, ha construido en los últimos años, un conjunto
de garantías en el que la consulta juega un rol de especial relevancia, dado
que se convierte en estos escenarios en la garantía de cierre del sistema de
protección de derechos de las comunidades.
La naturaleza colectiva o comunitaria, como hemos destacado hasta aquí
al referirnos al derecho a la consulta previa, es el signo que atraviesa todo el
elenco de principios y derechos de las comunidades. En el caso de los dere-
chos de participación, esto ha logrado especiales connotaciones en el ámbito
de la jurisprudencia de la Corte idh. En el caso Yatama contra Nicaragua, un
caso que el Tribunal peruano utilizó en su razonamiento para constituciona-

 Art. 66º de la Constitución.

 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

lizar el amparo electoral, hay una consideración especialmente relevante

para comprender la naturaleza de los derechos indígenas, en la medida que
exige que los derechos de participación política de una comunidad para que
se encuentren adecuadamente garantizados en el ámbito interamericano,
debe respetar las formas propias de representación interna de la comuni-
dad. Una ley que exige o fuerza la organización en partido político de una
comunidad como condición para su participación en los procesos electorales
del Estado, ha sido declarada contraria al marco convencional de protección
de los derechos indígenas.
Los derechos de consulta, comparten esta naturaleza colectiva y deben
hacerse además, conforme a las tradiciones y formas que acostumbra la pro-
pia comunidad. De ahí que una ley que impone procedimientos no propios
o de difícil acceso a la comunidad estaría vedada en principio.

3 . c o n s u lta s o b r e a c c i o n e s
e n fa v o r d e l a c o m u n i d a d

La consulta resulta obligada, como derecho colectivo, incluso cuando con

alguna medida del Gobierno se argumente favorecer a la comunidad o
proteger su patrimonio cultural o natural. Nos estamos refiriendo en este
punto a la posibilidad de que la consulta podría ser utilizada en situaciones
de acciones positivas de protección de los recursos que bien podrían estar
siendo depredadas por la acción de la propia comunidad.
Es claro que en principio, el Convenio 169 no plantea diferencias entre
consultas para depredar o impactar negativamente y otro tipo de consultas
en los que la acción estatal podría perfectamente estar orientada más bien a
la protección de deterioros por un mal uso de los recursos, supongamos en
una reserva de una comunidad. Creemos que la finalidad tiene que contar
en estos supuestos, pero entendemos también, que se trata de contextos no
claros y que debieran merecer esclarecimientos futuros.
Como lo ha destacado recientemente Roger Merino, puede resultar cues-
tionable e incluso incompatible con el Convenio 169, la legislación nacional
que pone énfasis en la “afectación directa” como condición para someter
a consulta a determinados proyectos; o peor aún, cuando en el reglamento

 Cfr. stc n.° 006-2007-ai/tc, donde se resume la jurisprudencia anterior en procesos de amparo.
 Pedro P. Grández Castro 

de la ley se establecen “exoneraciones” a realizar consulta por ejemplo en

el supuesto de proyectos para infraestructura de salud o educación. Si bien,
a primera vista se trataría de proyectos que “favorecen” a la propia comu-
nidad, nada impide que al mismo tiempo resulten de gran impacto para la
vida misma de la comunidad.
Aunque existe en el imaginario popular la imagen del indígena como un
ser íntegro que se sabe comportar siempre en armonía con el medio ambiente
y la naturaleza y, desde luego, no faltan ejemplos de los que hay que sacar
lecciones para proteger mejor la naturaleza, siguiendo las lecciones de los
pueblos nativos; sin embargo, no hay que mitificar el mundo indígena. La
tala de árboles, la minería informal, la pesca y caza sin un manejo sostenible
de los recursos podrían perfectamente llevarnos a escenarios donde el Estado
debiera actuar para proteger el propio espacio indígena de sus propias erosio-
nes. ¿Requerimos el consentimiento informado también en estos contextos?
La desconfianza natural de la comunidad respecto de un historial de
mentiras y abusos por parte de los Estados en América, sugiere en principio
que la consulta, al tratarse de un derecho de orden procedimental, esto es,
en el que no hay que valorar previamente si se tratan de consultas buenas o
malas, para implementar políticas en uno u otro sentido, al interior de una
comunidad; nos sugieren en este punto que la consulta es siempre obligada.
De manera que, incluso ponderando las obligaciones de un Estado como
garante de otros derechos que pudieran eventualmente estar en riesgo por
el accionar de la propia comunidad, debe permitirse que la consulta sea el
medio adecuado para lograr persuadir a la comunidad de cualquier tipo de
acción legislativa o acción estatal en general.
Lo que quiere significar esta manera de actuar frente a los derechos
de la comunidad es que la consulta se configura como la herramienta de
comunicación o diálogo con los pueblos originarios. Solo comunicándonos
adecuadamente podemos generar políticas estatales válidas en contextos de
interculturalidad en el que la toma de conciencia de la alteridad es franca
y sincera.
Alguien podría argumentar, en este punto, que el Estado está cediendo
demasiado terreno al punto de poner en riesgo otros bienes valiosos y que

 Cfr. Merino R. Coloniality and Indigenous Territorial Rights in the Peruvian Amazon: A Critique
of the Prior Consultation Law. Centre for Development Studies, University of Bath, Papers in
International Development and Wellbeing Working Paper, n.° 38, 2015, p. 9.
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

también cuentan con protección constitucional como el medio ambiente,

los recursos naturales o, llegado el caso, también el propio patrimonio
cultural (estoy pensando en comunidades dedicados casi en su totalidad al
huaqueo, por ejemplo, que durante buen tiempo saquearon el patrimonio
arqueológico en diversas zonas del país.). El límite en estos casos tiene que
existir, en la medida que no hay una costumbre ancestral o un rito comunal
cuyo efecto sea dañar sin ninguna significación cultural o incurrir en ilícitos
penales. La protección de los bienes culturales, de los recursos y del propio
entorno de la comunidad es una responsabilidad compartida entre Estado
y comunidad. Como se lee en el propio Convenio 169 de la oit, “Dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente.”

V . ¿ q u  s e c o n s u lta y c  m o ?
e l o b j e t o d e l a c o n s u lta p r e v i a

La recepción por parte del Tribunal Constitucional peruano de la Ju-

risprudencia del Corte idh, ha permitido que en los primeros años de su
jurisprudencia exista un mejor entendimiento sobre la naturaleza colectiva
del derecho a la consulta. Esta comprensión del derecho a la consulta llevó
en un primer momento a ubicarlo en un lugar expectante en la medida que
aludía a su íntima vinculación con el derecho a la autodeterminación de
la comunidad. No obstante, los obstáculos y desviaciones no se hicieron
esperar mucho.
Uno primero tiene que ver precisamente con los alcances del objeto de
la consulta: El convenio se refiere a “medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente” (art. 6a). El artículo 15 del Convenio

 En el caso Cordillera Escalera, stc 3343-2007-aa/tc Fundamento 33: “Esta libre determinación,
juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base
para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser
una concretización también del artículo 2. 17 de la Constitución, se encuentra explícitamente
recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio n.° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos
apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de
forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el
consentimiento de las medidas propuestas.
 Pedro P. Grández Castro 

es más específico aún, al establecer para los casos en los que “la propiedad
de los minerales o de los recursos del subsuelo” pertenezcan al Estado, en-
tonces existe la obligación de “los Gobiernos”, de “establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Esta obligación ha sido
interpretada en forma bastante amplia a favor de las comunidades incluso
hacia territorios que no forman parte de su dominio.
La Corte idh ya había fijado, en efecto, en términos de principio, cuándo y
qué tipos de medidas deben ser materia siempre de consulta. También habían
avanzado las formas en que debe realizarse la consulta. Como lo resume el
Informe de la Comisión del año 2009 sobre Pueblos Indígenas, en términos
generales: “Cualquier decisión administrativa o legislativa que pueda afectar
jurídicamente los derechos o intereses de los pueblos indígenas y tribales
sobre sus territorios debe estar basada en un proceso de participación plena
que incluya la consulta previa e informada”.
También el Tribunal Constitucional siguiendo en este punto a la Corte
idh había ya establecido esta línea de razonamiento. Sin embargo, en un
caso posterior analizando la Ley de Recursos Hídricos consideró a esta una
norma “general” y no específica que por tanto no tenía mayor incidencia en
la vida de las comunidades originarias.
De forma autorreferencial y citando una decisión anterior como criterio,
el Tribunal delimitó en este caso que las medidas que pueden ser objeto de
consulta solo serían: “(a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen
en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de alcance general
que podrían implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y,

 Ver en este sentido los informes que cita el Ex relator de Naciones Unidas para los Pueblos
Indígenas, James Anaya, ob. cit. p. 234. Especialmente las contenidas en la cita 200.
 Según el TC “La Ley n.° 29 338 no es una norma que tenga a los pueblos indígenas como únicos
destinatarios. Tampoco una que regule directamente aspectos que tienen que ver con sus derechos
colectivos. Dentro de la tipología de medidas de corte legislativo a la que nos referimos en el
Fundamento anterior, el Tribunal considera que la Ley 29338 pertenece al grupo de normas de
alcance general que solo indirectamente podrían implicar una afectación a los pueblos indígenas.”
Cfr. Sentencia en el Exp. n.° 00025-2009-pi/tc fundamento n.° 28.
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

(c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas

de alcance general” [Fund. Jur. n.° 21].
Pero lo que resulta más cuestionable, en la medida que claramente rompe
el diálogo que se estaba produciendo al definir los alcances de la consulta
entre TC y Corte idh, es el haber incluido un contenido material al dere-
cho a la consulta al establecer que el derecho a la consulta no incluye en
su contenido esencial un tal “derecho de veto de la comunidad a cualquier
proyecto de parte del Estado”.
Desde el lado de la Corte idh, antes que del contenido del derecho, se
ha venido reiterando más bien los elementos que deben tomarse en cuenta
como condiciones o requisitos de la consulta. El Leading Case en materia de la
consulta previa, es sin duda el caso Sarayacu contra el Ecuador del año 2012.
Conforme al resumen de la Comisión: el caso se refiere, entre otros temas, al
otorgamiento por parte del Estado de un permiso a una empresa petrolera
privada para realizar actividades de exploración y explotación petrolera en
territorio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku en la década de 1990, sin
que se hubiere consultado previamente con este y sin su consentimiento. Así,
se iniciaron las fases de exploración petrolera, inclusive con la introducción
de explosivos de alto poder en varios puntos del territorio indígena, creando
con ello una alegada situación de riesgo para la población, ya que durante
un periodo le habría impedido buscar medios de subsistencia y le habría
limitado sus derechos de circulación y de expresar su cultura. Además, el
caso se refiere a la “alegada falta de protección judicial y de observancia de
las garantías judiciales.”
Este es un caso que tiene especiales connotaciones como estándar para
el derecho a la consulta de los pueblos y es uno de los primeros casos –sino
el único a la fecha– en el que la Corte ha realizado una visita In locu y cele-
brado una audiencia a solicitud del gobierno de Ecuador. Se ha abierto de

 Cfr. stc 0022-2009-pi/tc (fundamento n.° 21 que aparece ahora resumido de esta forma en el
fundamento 25 de esta decisión sobre la ley de hidrocarburos): es decir, en un caso anterior el
Tribunal construye la premisa normativa con la que luego juzga un caso en el que sin duda se
estaba discutiendo cuestiones tan fundamentales como el agua de una comunidad.
 Así lo determinó el Tribunal en el caso Tuanana, Exp. n.° 022-2009-ai/tc, fundamento n.° 37:
“El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a la consulta,
ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cum-
plimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho
el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la
consulta.”
 Pedro P. Grández Castro 

este modo, desde nuestro punto de vista, una nueva forma de actuación del
órgano jurisdiccional del sistema interamericano de protección de derechos
que augura muchas nuevas posibilidades en la comunicación con los actores
directos y las víctimas de violaciones de sus derechos.
En este caso, al que no quisiera dedicarle más tiempo por razones obvias
se han definido los términos de la Consulta ratificando su condición de
derecho puente o garantía para otros derechos. La Corte idh ha establecido
que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pue-
blo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro
de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar en forma anticipada
(previa), activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según
sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante
entre las partes.
a) La consulta debe ser realizada con carácter previo
b) La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo
c) La consulta debe ser adecuada y accesible
d) Con participación en la comunidad en el proceso de elaboración de
los estudios de impacto que debe convertirse en un documento fundamental
para la viabilidad de un proyecto de inversión
e) Debe tratarse de un proceso en el que la comunidad concurra debi-
damente informada. Lo que supone que el Estado debe hacer esfuerzos por
brindar información objetiva e imparcial.

VI. reflexiones finales

El desarrollo de las implicancias del caso Sarayacu para los alcances del
derecho a la consulta, no es posible desarrollar en esta comunicación. Se
trata de la síntesis de un proceso que marcará un hito en el desarrollo de los
estándares de protección por parte de los órganos de la justicia constitucio-
nal indígena en cada uno de los Estados de la comunidad interamericana.
El proceso que ha conducido al caso Sarayacu, muestra por otro lado, un
desarrollo no siempre uniforme ni tampoco rectilíneo, sino más bien sigza-
gueante con constantes marchas y retrocesos en las jurisprudencias de los
tribunales nacionales.
Podemos afirmar –sin temor a equivocarnos– que esta construcción
del derecho a la consulta por parte de la Corte y seguramente mirando de
cerca los desarrollos locales; se encuentran claras líneas de disonancia con
 Sobre el emergente derecho constitucional indígena en el espacio interamericano

lo que tiene expuesto en sus sentencias el Tribunal Constitucional peruano.

Claramente, el pretender ponerle un contenido definitivo a la consulta, exclu-
yendo la posibilidad del disenso de la comunidad, en un contexto en el que
la jurisprudencia internacional se abre paso con interacciones más amplias;
constituye un error que, o lo enmienda el propio Tribunal peruano, o tendrá
que verse rectificado por la acción nomofiláctica de la Corte Interamericana.
Resulta también evidente que los términos de un contenido o varios
contenidos del derecho a la consulta no pueden delimitarse ni por un único
tribunal ni menos de forma definitiva. El derecho a la consulta es de los
derechos patrimonio cultural de los tribunales de todo el mundo y no de un
único tribunal como pareciera sugerirnos el TC peruano.
Esta comunicación también tenía como propósito, mostrar a través del
derecho a la consulta, la necesidad de fortalecer los cimientos conceptuales
o dogmáticos del Derecho Constitucional Indígena, que tiene en la consulta,
uno de sus elementos institucionales que han contribuido de manera notable
a su viva presencia en el ámbito interamericano de los últimos años.
Los derechos de los pueblos originarios requieren que la Academia ponga
también su aporte sistematizando sus logros. Una dogmática comprometida
con la necesidad de descolonizar el discurso de los derechos humanos resulta
impostergable. Los pueblos originarios no han sido, no son y no pueden en
consecuencia ser tratados como “minorías”. No se les puede tratar desde
el derecho de las “minorías”. Requieren sí esfuerzos que sean capaces de
gestar una mirada diferente para tratar los temas clásicos que se esconden
detrás del discurso emancipador de los derechos: la dominación, la libertad,
la dignidad, la igualdad, la autonomía, etc.
El derecho a la consulta previa muestra algunos de esos rasgos nuevos
que exhibe el derecho constitucional indígena, y que, en términos muy
generales, podrían resumirse de la siguiente manera:
i. El objeto: así como el derecho a la consulta ha surgido antes que de
preocupaciones nacionales; también el derecho constitucional indígena es
una construcción al margen o no condicionada por el elemento Estado (co-
munidad, territorio, cultura), ya no pueblo, territorio y soberanía…
ii. La construcción conceptual: como el derecho a la consulta, carente
en principio y quizá por ello confundido como si se tratara sin más de una
extensión de los derechos de participación. La construcción conceptual del
Derecho Constitucional indígena es todavía incipiente y nada articulada. Se
trata de un espacio que se va construyendo, al menos por ahora, en forma
 Pedro P. Grández Castro 

militante, fundamentalmente por activistas de los derechos que ha encon-

trado abrigo en la jurisprudencia de la Corte idh.
iii. Transconstitucionalismo: como el derecho a la consulta, el Derecho
Constitucional Indígena es, en tercer lugar, una manifestación de lo que
Marcelo Neves ha bautizado como transconstitucionalismo. Una disciplina
nacida de un conjunto de redes e interacciones en el que la Academia deberá
también insertarse en los próximos años para darle sustento y sistematicidad.
iv. ¿Judicialismo? Otra nota que destaca en la consulta y que es expre-
sión del nuevo Derecho Constitucional Indígena, es que ya no es, o no es
todavía, una disciplina forjada en las aulas, sino que ha convocado una coo-
peración judicial sin precedentes. Un activismo judicial que curiosamente
ha encontrado, no obstante, una fuente de legitimidad en la participación
de las comunidades que suelen firmar sus demandas en masa, mostrando de
este modo una nueva forma de participación de las comunidades, esta vez a
través de los procesos judiciales.
v. Apertura y un derecho por principios: finalmente, un quinto rasgo aquí
solo esbozado tanto de la consulta como del nuevo Derecho Constitucional
Indígena, tiene que ver con su apertura y su carácter no reglado o más bien
de principios que está en la base tanto de la consulta como del Derecho
Constitucional Indígena. La indeterminación de sus contenidos obedece sin
duda a esa necesidad de interactuar, pero también de convocar dos mundos
diferentes: para esta tarea no son buenas las reglas sino los principios. De
otro lado, los contenidos, en la medida que son patrimonio colectivo, están
abiertos a la cooperación de todo tipo de desarrollos de la comunidad aca-
démica, judicial estatal. Lo que escriban los juristas en los próximos años en
estas reuniones. Pero también la jurisprudencia y los desarrollos legislativos,
son parte integral de un saber cultural común que proyecta hacia el futuro
una esperanzadora mejora en la protección de los derechos de los pueblos
que siempre estuvieron al otro lado del Atlántico.
Lima, julio de 2015.