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de la Constitucin mexicana
Miguel Carbonell*
Sumario: I. Introduccin. II. El sujeto de las obligaciones. III. Las aportaciones del derecho internacional de los derechos humanos a las fuentes de
los derechos fundamentales. IV. Obligaciones generales y especficas. V. Dos
ejemplos: derecho a la salud y derecho a la vivienda. VI. Conclusiones provisionales. VII. A manera de eplogo.
I. Introduccin
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 tendr
un impacto profundo en nuestras concepciones de los derechos fundamentales.1 Las modificaciones que aporta al constitucionalismo mexicano no son
solamente de forma, sino que afectan al ncleo central de comprensin de
lo que son los derechos. El tema que vamos a examinar en las siguientes pginas, que es el de las obligaciones del Estado en relacin con los derechos
fundamentales, es un ejemplo paradigmtico de la profundidad del cambio
normativo, poltico y social que aporta la reforma.
Uno de los artculos constitucionales que ms cambia es el 1o., el cual
pasa de tener tres prrafos, a tener cinco. En realidad, de esos cinco, cuatro fueron modificados o incorporados por la reforma citada, de modo que
* Investigador
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podemos decir que en alguna medida todos ellos son una novedad (o
aportan aspectos novedosos) para el constitucionalismo mexicano.
En particular, quisiera referirme al contenido del (completamente) nuevo prrafo tercero del artculo 1o., cuya redaccin seala lo siguiente:
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos
que establezca la ley.
Como puede ver el lector, en este prrafo se compendian un buen nmero de cuestiones relativas a la teora y a la prctica de los derechos fundamentales. Hay en el prrafo tercero al menos tres distintos niveles de problemas, que conviene analizar de forma separada, para su mejor comprensin:
a) El primer nivel de problemas corresponde al sealamiento de las obligaciones, a cargo de todas las autoridades del Estado mexicano, de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos.
b) El segundo nivel tiene que ver con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los cuales deben ser
interpretados y en su caso aplicados a la luz de las obligaciones que
enumeramos en el inciso anterior.
c) El tercer nivel de problemas se refiere a lo que debe hacer el Estado
mexicano, cuando se presente una violacin de derechos (o aun antes): prevenir, investigar, sancionar y reparar.
A partir de cada uno de los niveles enunciados en los tres incisos precedentes se pueden ir subdividiendo los temas para llegar a la conformacin
de una agenda mucho ms completa y exhaustiva de anlisis de la reforma.
Estoy seguro de que esa tarea ser objeto de una minuciosa exgesis por
parte de la doctrina constitucional mexicana, en los aos por venir.
En los apartados siguientes del presente ensayo solamente quisiera referirme a las obligaciones que para el Estado mexicano en su conjunto seala
el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional (es decir, a lo apuntado en el
apartado a), supra). Algunos otros aspectos del mismo prrafo e incluso del
mismo artculo sern analizados por otros de los autores que participan en
el libro que el lector tiene entre las manos.2 Otros asuntos, como se apunta2 Vase por ejemplo el ensayo de Sergio Garca Ramrez sobre el tema de la reparacin,
o el de Sandra Serrano y Luis Daniel Vzquez sobre los principios de universalidad, interde-
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ba, seguramente quedarn para investigaciones futuras, pues la trascendencia y la profundidad de la reforma que comentamos son tan grandes, que
suscitarn debates durante mucho tiempo.
II. El sujeto de las obligaciones
Como se sabe, Mxico es una repblica federal. El federalismo supone
una suerte de reparto competencial entre las autoridades de los distintos
niveles de gobierno, as como un correspondiente sistema de fuentes del
derecho.
El federalismo permite que haya normas jurdicas que rigen en todo
el territorio nacional y otras cuyo mbito geogrfico de validez abarca solamente a una entidad federativa o incluso solamente a un municipio. La
validez territorial equivale tambin a la extensin de la competencia de las
autoridades: unas pueden actuar en todo el pas y otras solamente en una
parte del mismo.
La Constitucin mexicana recoge la clusula federal en sus artculos 73
y 124, aunque la forma federal del Estado se establece en el artculo 40.3
En el artculo 73 se establecen las facultades del Congreso de la Unin
para legislar; es decir, se delimitan las materias que son competencia de las autoridades federales. Esta delimitacin no es muy precisa, por cuanto la ltima
fraccin del artculo mencionado (la XXX) establece, igual que la Constitucin norteamericana (artculo 1, seccin VIII, prrafo 18), las facultades
implcitas para legislar (implied powers), que permiten ampliar considerablemente la esfera federal, tal como de hecho ha sucedido en el modelo original estadounidense.
Por su parte, el artculo 124 constitucional dispone que todas las facultades que no estn expresamente concedidas a los poderes federales se encuentran reservadas a los estados. En consecuencia, se establece a favor de
estos ltimos una competencia residual, tericamente muy amplia.
Tanto el artculo 73 como el 124 suponen normas atributivas de competencias normas que confieren poderes o, ms ampliamente, normas sobre
la produccin jurdica,4 pero deben complementarse con aquellas otras
pendencia, indivisibilidad y progresividad (sobre el principio de progresividad haremos una
breve mencin ms adelante, sin entrar a fondo a su estudio).
3 Una explicacin muy completa del significado del federalismo en Mxico puede verse en Serna de la Garza, Jos Mara, El sistema federal mexicano. Un anlisis jurdico, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jursicas, 2008.
4 Guastini, Riccardo, En torno a las normas sobre la produccin jurdica, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 89, mayo-agosto de 1997; Carbonell, Mi-
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normas que, a pesar de no otorgar competencias de forma positiva, prohben a la Federacin o a los estados, regular ciertas materias, y en algunos
casos se constituyen en limitaciones materiales a las facultades legislativas
enunciadas en los artculos mencionados.
As, por ejemplo, el artculo 24 en su segundo prrafo establece que
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohban religin
alguna.5
En cuanto a las prohibiciones a los estados, stas pueden ser absolutas
o relativas. Son prohibiciones absolutas aquellas que la Constitucin prev
que los estados jams podrn realizar, y que se enumeran en el artculo 117.
Son prohibiciones relativas aquellas en las que la actuacin de las entidades
federativas est subordinada a la autorizacin del Congreso de la Unin,
las cuales se encuentran previstas en el artculo 118. En este ltimo caso,
la autorizacin del Congreso entiendo que a travs de una ley marco o
ley-base, si fuera el caso, o a travs de un decreto si se tratara de una autorizacin de carcter singular y concreta es condicin necesaria para
la existencia y parmetro de validez de las normas que, con posterioridad,
dicten las entidades federativas.
La distribucin constitucional de competencias entre la Federacin (limitada por lo establecido en el artculo 73, tanto de forma explcita como
implcita) y las entidades federativas (que mantienen una competencia
abierta, ya que su alcance no est predeterminado por el artculo 124) debe
completarse, sealando que en los ltimos aos se han producido una serie
de reformas constitucionales que en vez de seguir el modelo de distribucin
competencial del federalismo dual (es decir, el que se articula a travs de dos
esferas competenciales separadas, que marcan los lmites de actuacin de
cada nivel de gobierno de forma ms o menos precisa) se han acercado al
modelo del federalismo cooperativo. En este modelo, la Constitucin asigna una determinada competencia no a uno u otro nivel de gobierno, sino a
todos a la vez. En la Constitucin mexicana se pueden citar como ejemplos
de este tipo los casos de seguridad pblica (artculo 73, fraccin XXIII),
guel, Normas sobre la produccin jurdica, Enciclopedia jurdica mexicana, 2a. ed., Mxico,
UNAM-Porra, 2004, t. V, pp. 253-255.
5 Hay que recordar que, aunque no lo digan expresamente, los derechos fundamentales constituyen por s mismos limitaciones de carcter material a las facultades de creacin
normativa del Estado. Sin embargo, con el ejemplo citado me quiero referir solamente a
aquellos casos en que la limitacin es explcita y se enfoca a una forma de creacin normativa en concreto (aunque la prohibicin del artculo 24 no hay que entenderla como dirigida
nicamente al Congreso de la Unin, sino a cualquier rgano de produccin jurdica, de
acuerdo con lo dispuesto en el primer prrafo del mismo artculo).
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cia deben observar lo que en cada caso sealan la Constitucin y los tratados internacionales. Las obligaciones generales de las autoridades (sealadas a partir de ahora por el prrafo tercero del artculo 1o.) estarn adems
reforzadas si un precepto constitucional distinto les asigna una competencia
concreta.
En otras palabras, las autoridades de todos los niveles no solamente
deben respetar los derechos mediante conductas de abstencin, sino que
deben hacer todo lo que est a su alcance para lograr la eficacia plena de
los derechos, sin poder esgrimir ningn tipo de estructuracin competencial
(salvo el caso en que un precepto constitucional as lo establezca de forma
clara y contundente) para dejar de tomar medidas en favor de los derechos.
Un criterio distinto al que se acaba de exponer es el que en su momento
sostuvo Ignacio Burgoa. Para Burgoa, la determinacin de las obligaciones
positivas a cargo de cada nivel de gobierno est en relacin directa con la
materia de que se trate. Vale la pena transcribir el prrafo en el que el autor
expone su punto de vista, para estar en posibilidad de comprender mejor su
propuesta. Burgoa sostiene lo siguiente:7
...dentro de nuestro sistema federal, son competentes las legislaturas locales
o el Congreso de la Unin para expedir leyes reglamentarias de las garantas
individuales a falta de prevencin expresa que al respecto contenga la Constitucin? Para solucionar esta cuestin hay que atender a la materia o esfera
en la que incidan los derechos pblicos subjetivos de que se trate, es decir, a la
rbita dentro de la cual se ejercitan o pueden ejercitarse. As, si dicha materia
o esfera pertenece a la competencia legislativa del Congreso de la Unin, este
organismo ser el facultado para reglamentar, dentro de aqulla, la garanta
individual correspondiente; por el contrario, si el mbito del goce o ejercicio
del derecho pblico subjetivo no est considerado como materia de normacin a favor del Poder Legislativo Federal, sino de las legislaturas locales (lo
que se puede decidir sin dificultad observando lo dispuesto por el artculo 124
constitucional), stas son las autorizadas para expedir leyes reglamentarias de
las garantas individuales.
Ignacio, Las garantas individuales, 35a. ed., Mxico, Porra, 2002, p. 201.
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gaciones de los Estados y las tareas concretas que deben llevar a cabo para
cumplir con lo que disponen los instrumentos internacionales.
Podramos decir que las observaciones generales se asemejan a una especie de jurisprudencia, slo que no es dictada por rganos jurisdiccionales,
sino por rganos de carcter ms bien consultivo, integrados por expertos
en cada materia.14 Para el tema que estamos analizando en el presente ensayo, las observaciones generales tienen gran relevancia, ya que nos ayudan
a identificar los significados concretos que para las autoridades derivan de
los derechos fundamentales, tanto de forma general para todos ellos como
en especfico para cada distinto derecho.
Actualmente la estructura de los rganos encargados de la vigilancia de
los derechos humanos dentro de la ONU es bastante compleja,15 se puede
identificar el campo de competencia de cada uno de los comits de la ONU
en la materia de derechos humanos segn su denominacin, la cual en trminos generales se corresponde con la denominacin del tratado, pacto o
convencin de cuya supervisin se encargan.
Para la comprensin cabal del sistema de proteccin de los derechos
humanos que existe actualmente en el seno de la ONU quiz sera til realizar una minuciosa explicacin del lugar que ocupa cada comit en el organigrama de la ONU (dentro del ECOSOC, dependiente de la Comisin
de Derechos Humanos, dentro de la estructura de la Secretara General,
etctera) y de los documentos que precisan su mbito de facultades.16
Hay que enfatizar el hecho de que el Estado mexicano ha admitido la
competencia de varios de esos comits, y por tanto los particulares ya pueden acudir a ellos para denunciar alguna violacin de los derechos establecidos en los respectivos pactos, tratados y convenciones.17
Adems de las tareas importantes que realizan los comits, hay que
tener presente que los propios tratados internacionales pueden crear tribu14 Una
seleccin muy amplia de observaciones generales puede verse en Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos, Mxico, Porra,
2003, t. I, pp. 389 y ss.
15 Villn Durn, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, cit., pp. 437 y ss.
16 Una explicacin muy completa del universo de organismos que se encargan de los derechos humanos en el mbito de la ONU puede encontrarse en Villn Durn, Carlos, Curso
de derecho internacional de los derechos humanos, cit.
17 Al respecto, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El significado de la aceptacin de la competencia de los comits de Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones individuales
en materia de derechos humanos y su previsible impacto en la imparticin de justicia en
Mxico, Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nm. 1, enero-junio de 2003,
pp. 161 y ss. La publicacin de los respectivos documentos de adhesin o ratificacin se realiz en el Diario Oficial de la Federacin del 3 de mayo de 2002.
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nales con competencias contenciosas o de otro tipo;18 as sucede con la Convencin Americana de Derechos Humanos, adoptada en San Jos de Costa
Rica, que crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya sede
se encuentra en esa misma ciudad.19
En ocasiones los tratados se van complementando con documentos normativos que se dictan con posterioridad. Se les suele llamar protocolos o
protocolos adicionales. As, por ejemplo, a partir del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos se han dictado dos protocolos, destinados,
respectivamente, a permitir que el Comit de Derechos Humanos reciba
directamente quejas de individuos por presuntas violaciones del Pacto y a
abolir la pena de muerte. Tambin la Convencin Americana de Derechos
Humanos tiene dos protocolos; uno, en el que se establecen los derechos
econmicos, sociales y culturales (el llamado Protocolo de San Salvador),
y otro, que tiene tambin por objeto la abolicin de la pena de muerte. Los
protocolos pueden existir tanto en el caso de los tratados generales como en
el de los sectoriales; dentro de estos ltimos, tanto la Convencin de los Derechos del Nio como la Convencin contra la Discriminacin de la Mujer
tienen varios protocolos facultativos.
Sobre la manera en que los tratados internacionales se deben interpretar, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido el siguiente
criterio:
Tratados internacionales. Su interpretacin por esta Suprema
Corte de Justicia de la Nacin al tenor de lo establecido en los
artculos 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (Diario Oficial de la Federacin del 14 de febrero
de 1975). Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentraar
el alcance de lo establecido en un instrumento internacional debe acudirse a
reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto en el artculo 14,
prrafo cuarto, de la Constitucin General de la Repblica vinculan a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En efecto, al tenor de lo previsto en el
artculo 31 de la mencionada Convencin, para interpretar los actos jurdicos
de la referida naturaleza como regla general debe, en principio, acudirse al
sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar
el respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusin
18 Sobre los mecanismos jurisdiccionales de proteccin de los derechos humanos previsto
en los tratados, Villn Durn, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, cit., pp.
499 y ss.
19 De entre lo mucho que se ha escrito sobre la Corte Interamericana, recomiendo especialmente el amplio panorama que nos ofrece Garca Ramrez, Sergio, La Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Mxico, Porra, 2007.
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que sea lgica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o
fin que se tuvo con su celebracin; es decir, debe acudirse a los mtodos de
interpretacin literal, sistemtica y teleolgica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretacin sistemtica,
la Convencin seala que aqul se integra por: a) el texto del instrumento
respectivo, as como su prembulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera
al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su celebracin o todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente
al tratado; y, como otros elementos hermenuticos que deben considerarse al
aplicar los referidos mtodos destaca: a) todo acuerdo ulterior entre las partes
acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de su interpretacin; y, c) toda
norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre
las partes; siendo conveniente precisar que en trminos de lo dispuesto en el
artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados para
realizar la interpretacin teleolgica y conocer los fines que se tuvieron con la
celebracin de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio, a
los trabajos preparatorios de ste ni a las circunstancias que rodearon su celebracin, pues de stos el intrprete nicamente puede valerse para confirmar
el resultado al que se haya arribado con base en los elementos antes narrados
o bien cuando la conclusin derivada de la aplicacin de stos sea ambigua,
oscura o manifiestamente absurda. Clave: 2a. , Nm.: CLXXI/2002, Amparo en revisin 402/2001. Imcosa, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia hizo suyo el asunto Mariano
Azuela Gitrn. Secretario: Rafael Coello Cetina.
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Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carcter legislativo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste
en recoger en el ordenamiento jurdico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda sobre su vigencia dentro del
territorio del Estado parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento
interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos
derechos o que pueda suponer un obstculo para su completa realizacin.
Hay que enfatizar el hecho de que la legislacin nacional no slo debe
ser no contradictoria con los instrumentos jurdicos internacionales, sino que
debe contener las disposiciones necesarias para hacer de stos, normas completamente aplicables por las autoridades locales.
El Comit subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la
existencia de legislacin interna es indispensable (prrafo 3). En otra de sus
observaciones generales, el Comit seala que los Estados deben modificar
el ordenamiento jurdico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte.27
Esto nos lleva al muy debatido y analizado tema de la armonizacin
legislativa, es decir, al deber de la Federacin y de las entidades federaticada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de 2003, as como la Ley para Prevenir
y Eliminar la Discriminacin del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal el 24 de febrero de 2011.
26 Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a.
ed., Madrid, Trotta, 2004, pp. 79 y 80.
27 Se trata de la OG 9, relativa a la aplicacin interna del Pacto, dictada durante el 19
periodo de sesiones, en 1998; la cita est en el prrafo 3; esta observacin general es importante, porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso a detallar el contenido de
la OG 3. La OG 9 es consultable en Carbonell et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos
humanos. Textos bsicos, t. I, cit., pp. 550 y ss.
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diata de un derecho significa que ese derecho permite la aplicacin por los
tribunales sin mayor disquisicin. El Comit seala que todos los derechos
reconocidos en el Pacto tienen, al menos en algn aspecto, dimensiones significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir, dimensiones
de justiciabilidad (OG 9, prrafo 10).
Respecto de la aplicabilidad inmediata, el Comit realiza una consideracin importante en los siguientes trminos:
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin
de recursos deben remitirse a las autoridades polticas, y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos
poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias
importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin
rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por
definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e
incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad
de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y
desfavorecidos de la sociedad (OG 9, prrafo 10).
Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan llevar
ante los tribunales las violaciones de los derechos, Abramovich y Courtis
sealan que los Estados deben brindar recursos judiciales idneos; es decir, no basta con los recursos previstos para reparar la violacin de otros
derechos, cuando por sus caractersticas impidan el planteo adecuado del
caso.32 Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales
existentes, ya que no puede considerarse como cumplida por los Estados
parte la obligacin de brindar esos recursos por el simple hecho de que se
aduzca que existen las vas judiciales tradicionales en caso de violacin de
derechos; hay que considerar que en la enorme mayora de pases (como es
el caso de Mxico, por cierto) los recursos judiciales existentes fueron diseados para proteger cierto tipo de derechos, por lo que tienen enormes problemas al momento en que se les pide que sirvan para proteger por ejemplo
los derechos sociales.33
32 Abramovich,
Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit.,
p. 87.
33 Aunque el reconocimiento constitucional de las acciones colectivas en el artculo 17 y
la importante reforma al juicio de amparo en junio de 2011 pueden sembrar la semilla para
el inicio de una nueva poca para el sistema de garanta de los derechos en Mxico. Ojal
as sea.
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El Comit seala que para la mejor aplicacin del Pacto a nivel interno
es importante informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias del propio Pacto, as como explicarles la importante funcin que desempean los recursos judiciales en su aplicacin (OG
9, prrafo 11). Esto es muy importante, sobre todo para el caso de Mxico,
en donde los tribunales en trminos generales desconocen los contenidos
del Pacto (lo mismo sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera
que en la prctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situacin, el
Comit afirma que En la mayora de pases, los tribunales todava estn
lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto (OG 9, prrafo 13).
El texto del Pacto, reconoce el Comit, puede aplicarse dentro de una
amplia variedad de sistemas polticos y econmicos, de forma que no est
condicionada la proteccin de los derechos a la adopcin de uno de ellos,
siempre que queden adecuadamente reconocidos y estn reflejados en el
sistema de que se trate (OG 3, prrafo 8).
Para cumplir con la obligacin de crear recursos legales que permitan
defender ciertos derechos fundamentales se tendran que ampliar los cauces para promover acciones ante los tribunales, para lo cual tambin sera
necesario dotar de sustantividad procesal a los denominados derechos difusos o intereses colectivos.34 A partir del reconocimiento de dicha sustantividad procesal (pues es obvio que derechos como el medio ambiente o
en ciertos aspectos el derecho a la educacin y a la salud son materialmente
difusos y protegen intereses colectivos), habra que ir modelando las estrategias de defensa procesal necesarias para cumplir con los sealamientos del
Comit en materia de defensa de los derechos sociales. Este aspecto es especialmente importante en Mxico, ya que el principal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales, que es el juicio de amparo,
histricamente se ha mostrado insuficiente para proteger derechos sociales
justamente en virtud de la estrecha legitimacin activa que tanto la Constitucin como la ley y la jurisprudencia le reconocan para promoverlo.35
34 Para
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Lo que se ha sealado en el presente apartado es importante para Mxico, ya que la reforma de 2011 clara y expresamente seala que las autoridades deben garantizar los derechos fundamentales, y una forma de hacerlo
es por medio de la creacin de medios judiciales de defensa, tal como ha
quedado expuesto.
3. Obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad
Para pases que apenas van alcanzando niveles ptimos de calidad de
vida, pero que todava tienen mucho por hacer en materia de respeto y garanta efectiva de los derechos fundamentales, es muy importante traer a
colacin el principio de progresividad de tales derechos, del cual se desprende adems el principio de no regresividad. Recordemos que el principio de
progresividad est expresamente previsto en la primera frase del nuevo prrafo tercero del artculo 1o. constitucional.
La obligacin de lograr progresivamente... la plena efectividad de los
derechos reconocidos sealada en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales implica el reconocimiento del hecho de que
la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales
no podr lograrse en un periodo breve (OG 3, prrafo 9).
Pero lo anterior no significa que se prive a la obligacin contenida en el
artculo 2.1 de todo contenido significativo. Por el contrario, la obligacin
de progresividad significa antes que nada los esfuerzos en la materia deben
darse de forma continuada, con la mayor rapidez y eficacia que sea posible
alcanzar, de manera que se logre una mejora contina de las condiciones
de existencia, como lo ordena el artculo 11 del Pacto.
De la obligacin de progresividad se desprende tambin la prohibicin
de regresividad, es decir, la prohibicin de que los Estados parte den marcha atrs en los niveles alcanzados de satisfaccin de los derechos; por eso
se puede afirmar que la obligacin de los Estados parte en relacin con los
derechos establecidos en el Pacto es de carcter ampliatorio, de modo que
la derogacin o reduccin de los derechos vigentes contradice claramente el
compromiso internacional asumido.36
Sobre este punto, el Comit seala que todas las medidas de carcter
deliberadamente restrictivo en este aspecto debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el
contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se
disponga (OG 3, prrafo 9).
36 Abramovich,
p. 94.
Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit.,
83
37 Ibidem,
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Si bien la tarea del Comit puede fijar los contenidos esenciales que identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal propsito no puede alcanzarse
slo con volcar conceptos jurdicos en un texto. Numerosas opiniones han
propuesto la adopcin de algn sistema de indicadores que pudiera servir
como parmetro. La utilizacin de indicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan
mesurables, como la erradicacin del analfabetismo, el tratamiento de las enfermedades endmico-epidmicas, la reduccin de la morti-natalidad infantil
o la siniestralidad laboral. En los ltimos aos, adems, se ha comenzado a
trabajar en la correlacin entre la nocin de contenido mnimo esencial de un
derecho y los parmetros de desarrollo social y otros estndares tcnicos establecidos a partir de indicadores estandarizados a nivel mundial. El principal
propsito de todo sistema de indicadores es dar cuenta de dos factores claves,
la voluntad y la capacidad del Estado de promover y proteger los derechos
humanos. La diferencia entre estos dos factores, particularmente en relacin
a los derechos econmicos, sociales y culturales, es crucial para examinar el
comportamiento del Estado.43
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diccin del Estado. La accesibilidad comprende cuatro distintas dimensiones: a) no discriminacin; b) accesibilidad fsica, de forma que
los establecimientos, bienes y servicios estn al alcance geogrfico de
todos los sectores de la poblacin, particularmente en el caso de los
grupos vulnerables o marginados; c) accesibilidad econmica (asequibilidad), lo que implica que los servicios de salud estn econmicamente al alcance de todos, para lo cual hay que tener en cuenta las
siguientes palabras del Comit: Los pagos por servicios de atencin
de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
bsicos de la salud debern basarse en el principio de la equidad, a
fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al
alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La
equidad exige que sobre los hogares ms pobres no recaiga una carga
desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparacin con los hogares ms ricos; d) acceso a la informacin, lo
que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin
e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud.
C) Aceptabilidad, es decir, que los establecimientos, bienes y servicios
sean respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados,
para lo cual se deber ser sensible a los requisitos de gnero y del
ciclo de la vida, as como respetar la confidencialidad e intimidad de
las personas de que se trate.
D) Calidad, de forma que, adems de ser culturalmente aceptables, los
servicios mdicos sean apropiados desde el punto de vista cientfico,
para lo cual se requiere personal mdico capacitado, medicamentos
y equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado,
agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
Luego de sealar estas condiciones mnimas que se deben observar
como consecuencia del derecho a la salud, el Comit se dedica a aportar
consideraciones especficas sobre algunos tipos de enfermedades o sobre
ciertos grupos humanos que requieren de atencin especial, relacionando
cada caso con la correspondiente disposicin del artculo 12 del Pacto.
As por ejemplo, el Comit se refiere a la salud materna, infantil y reproductiva, en los siguientes trminos:
...es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los
servicios de salud sexuales y gensicos, incluido el acceso a la planificacin
de la familia, la atencin anterior y posterior al parto, los servicios obsttricos de urgencia y el acceso a la informacin, as como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa informacin (prrafo 14).
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En consecuencia con lo anterior, Un objetivo importante deber consistir en la reduccin de los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en
particular la reduccin de las tasas de mortalidad materna y la proteccin
de la mujer contra la violencia en el hogar (prrafo 21).
Tambin los nios y los adolescentes, las personas mayores, las personas
con discapacidades y los pueblos indgenas merecen comentarios particulares del Comit (prrafos 22 a 27).
Con base en la OG 3, el Comit desarrolla en la OG 14 un estudio para
delimitar las obligaciones de los Estados parte en materia de derecho a la
salud. Este ejercicio, que ya se haba realizado para otros derechos (sealadamente en la OG 13 para el derecho a la educacin) es importante porque
ofrece respuestas concretas y hasta cierto punto prcticas a la pregunta de
qu deben hacer los Estados para cumplir con las disposiciones del Pacto en
materia de derecho a la salud.
El Comit se refiere a las obligaciones generales y a las obligaciones
especficas. En el caso de las primeras, menciona, entre otras, la prohibicin de regresividad en el derecho a la salud. Aunque el Comit no ofrece
ejemplos concretos, no cuesta imaginar en qu casos estaramos frente a una
medida regresiva; una medida de este tipo podra darse si el Estado decide
dejar de suministrar gratuitamente un medicamento a personas que no tienen la capacidad econmica para adquirirlo, o si cierra un hospital, o si reduce el nmero de mdicos o de camas en un determinado centro sanitario,
etctera. En estos casos, el Comit seala, como ya lo haba hecho en la OG
3, que la medida solamente ser aceptable si el Estado puede acreditar que
estudi y desech la aplicacin de todas las medidas alternativas que fueran
aplicables y que la medida tomada est justificada en referencia a la totalidad de las disposiciones del Pacto, y particularmente con relacin a la
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obligacin de utilizar plenamente el mximo de los recursos disponibles (prrafo 32). Si el Estado no la justifica de esta forma, estara violando el Pacto.
Para examinar las obligaciones de carcter especfico, el Comit se vale
de la misma metodologa que ha sido detallada desde la OG 3, y se refiere a
las obligaciones de respetar, proteger y cumplir el derecho a la salud.
Respecto a la obligacin de respetar, el Comit seala que los Estados
parte debern
abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prcticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos
y aplicar tratamientos mdicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para
el tratamiento de enfermedades mentales o la prevencin de enfermedades
transmisibles y la lucha contra ellas... los Estados debern abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual
y gensica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la informacin
relacionada con la salud, incluida la educacin sexual y la informacin al
respecto, as como impedir la participacin del pueblo en los asuntos relacionados con la salud (prrafo 34).
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La obligacin de cumplir en su aspecto de promover requiere de medidas positivas por parte de los poderes pblicos; dichas medidas comprenden,
a juicio del Comit, lo siguiente: a) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro de resultados positivos en materia de salud; por
ejemplo, la realizacin de investigaciones y el suministro de informacin;
b) velar por que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de
vista cultural y el personal sanitario sea formado de manera que reconozca
y responda a las necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; c) velar por que el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a
la difusin de informacin apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentacin sanas, as como acerca de las prcticas tradicionales nocivas y la
disponibilidad de servicios, y d) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa, decisiones por lo que respecta a su salud (prrafo 37).
Como en los dems derechos, tambin en el derecho a la salud es importante la cooperacin internacional; lo es, por ejemplo, porque los Estados deben respetar el disfrute del derecho a la salud en otros Estados, as
como impedir que otros Estados conculquen ese derecho. Lo es tambin
porque los Estados, segn lo establece el Comit, deben facilitar el acceso
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Entre las obligaciones de prioridad comparable a las anteriores, el Comit seala las siguientes (prrafo 44):
A) Velar por la atencin de la salud gensica, materna (prenatal y posnatal)
e infantil;
B) Proporcionar inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas que tienen lugar en la comunidad;
C) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades
epidmicas y endmicas;
D) Impartir educacin y proporcionar acceso a la informacin relativa
a los principales problemas de salud en la comunidad, con inclusin de los
mtodos para prevenir y combatir esas enfermedades;
E) Proporcionar capacitacin adecuada al personal del sector de la salud,
incluida la educacin en materia de salud y derechos humanos.
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2. Derecho a la vivienda
En el apartado anterior se intent presentar un esquema de aterrizaje
de los tipos de obligaciones que genera para las autoridades el derecho a la
salud como derecho fundamental. Toca ahora hacer un ejercicio parecido,
pero respecto del derecho a la vivienda. Se trata, como en el caso anterior,
de uno de los derechos menos estudiados y aplicados en Mxico, tanto a
nivel doctrinal como jurisprudencial. Por eso es que lo eleg para intentar
ilustrar el esquema de obligaciones que derivan de su consideracin como
derecho fundamental, a la luz del nuevo prrafo tercero del artculo 1o. de
la Constitucin mexicana.
Siguiendo la metodologa del apartado anterior, tambin en este caso
me basar en el derecho internacional de los derechos humanos, cuya aportacin es del todo significativa para comprender el alcance del derecho a la
vivienda y sus implicaciones para las autoridades.
La previsin constitucional del artculo 4o. en la que se establece el derecho fundamental a una vivienda digna y decorosa despliega sus efectos
normativos de carcter positivo, por lo que hace al derecho a la vivienda,
en dos diferentes sentidos. En primer trmino, supone un mandato al legislador para que desarrolle la legislacin necesaria para hacer realidad ese
derecho; en segundo lugar, supone un mandato para las administraciones
pblicas de todos los niveles de gobierno a fin de que se implementen polticas pblicas de fomento a la vivienda, de otorgamiento de crditos, de regulacin de uso de suelo habitacional a costos accesibles, etctera. Hay que
subrayar que las disposiciones constitucionales vinculan a todas las autoridades, no solamente a las federales, de modo que lo dicho aplica tambin
para los poderes legislativos y ejecutivos locales, as como dentro de su
esfera de su competencia a los municipios.
El Relator Especial de la ONU sobre el derecho a la vivienda ha sealado que los Estados tienen al menos tres deberes generales en esta materia:48
A) El deber de procurar por todos los medios posibles, que todos tengan
acceso a recursos habitacionales adecuados para su salud, bienestar y seguridad.
B) El deber de facilitar a quien carezca de hogar, o no tenga una vivienda adecuada, o se encuentre incapacitado en general para ejercer los
derechos vinculados a recursos habitacionales, la interposicin de reclamos
y demandas.
48 Citado por Pisarello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construccin. El derecho
a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona, Icaria, 2003, p. 116.
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p. 84.
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Cmo saber si estamos o no frente a una vivienda adecuada? El Comit identifica siete aspectos que contribuyen a que una vivienda sea adecuada, y que pueden ser aplicables a cualquier contexto, con independencia
de las condiciones sociales, econmicas, culturales o jurdicas del lugar en
donde se deba hacer efectivo el derecho. Son los siguientes:
a) Seguridad jurdica en la tenencia: esto quiere decir que todas las
personas deben tener un mnimo de seguridad jurdica que les garantice contra el desahucio, el hostigamiento y otras amenazas. Para
lograrlo, el Estado debe tomar medidas en primer trmino de carcter legislativo. La seguridad jurdica es necesaria para las distintas
modalidades por la que se puede tener acceso a una vivienda; as por
ejemplo, para el alquiler, la vivienda en cooperativa, el arriendo, la
ocupacin por el propietario, la vivienda de emergencia, los asentamientos informales, etctera.50
50 Sobre
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b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras: dentro de este punto se incluye la posibilidad de contar con acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a
energa para la cocina, la calefaccin y el alumbrado, a instalaciones
sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminacin de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.
c) Gastos soportables: esto significa que los gastos que conlleva una vivienda no deben ser tan altos como para impedir que se satisfagan
otras necesidades bsicas. Para lograr esto se pueden llegar a requerir subsidios por parte del Estado, as como una regulacin que impida especulaciones sobre los alquileres o sobre el precio de la tierra.
d) Habitabilidad: se considera que una vivienda es habitable si protege
a sus ocupantes del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el viento y
otras amenazas para la salud; debe tambin garantizar la seguridad
fsica de sus habitantes. El Comit recuerda la existencia de los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS), y exhorta a los Estados a que los apliquen con la mayor amplitud.
e) Asequibilidad: la asequibilidad significa que los grupos ms desaventajados de la sociedad deben tener acceso pleno y sostenible a los
recursos necesarios para conseguir una vivienda. Entre dichos grupos figuran los ancianos, los enfermos terminales, las discapacitados
fsicos, los enfermos mentales, las vctimas de catstrofes naturales,
etctera. Las polticas de vivienda, enfatiza el Comit, no deben destinarse a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a costa de
los dems.
f) Lugar: la ubicacin de la vivienda debe ser tal, que permita el acceso a las opciones de empleo, a los servicios de atencin a la salud,
a centros de atencin de nios, escuelas y dems servicios sociales.
Las viviendas no deben construirse cerca de lugares contaminados o
prximas a fuentes de contaminacin que pongan en riesgo el derecho a la salud de sus habitantes.
expuestos a esa situacin se muestren con frecuencia reticentes a introducir mejoras en sus
hogares por miedo a que estos les sean destruidos o simplemente arrebatados como consecuencia de un desalojo. La falta de seguridad en la tenencia, en definitiva, refuerza la exclusin social y la pobreza y desalienta la participacin... La seguridad jurdica en la tenencia se
convierte, as, en la piedra de toque de la autotutela del derecho a una vivienda adecuada: un
medio sin dudas no costoso, realista y solidario de tomarse en serio el derecho en cuestin,
Pisarello, Gerardo, El derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad, en
Abramovich, Vctor et al. (comps.), Derechos sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara,
2003, pp. 200 y 201.
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4o. sea aplicado y hecho valer en los trminos en que lo ordena el nuevo
prrafo tercero del artculo 1o. constitucional, especficamente con relacin
a las obligaciones del Estado.
VI. Conclusiones provisionales
Para sintetizar lo que se ha dicho en este apartado se puede afirmar que
los Estados, en materia de derechos fundamentales, tienen las obligaciones
generales de respetar, proteger y promover o realizar, de las que a su vez se
desprenden las siguientes obligaciones especficas:
a) Tutelar sin discriminacin los derechos.
b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos dentro de su territorio.
c) Demostrar que las medidas tomadas son las ms apropiadas para
alcanzar los objetivos que persiguen las normas en que los derechos
se establecen.
d) Establecer vas judiciales para llevar ante los tribunales las posibles
violaciones a los derechos sealados.
e) Lograr progresivamente la satisfaccin de los derechos establecidos,
entendiendo por progresividad la obligacin de hacerlo de manera
inmediata y continua.
f) No dar marcha atrs en los niveles de realizacin alcanzados, puesto
que est prohibida o severamente restringida la regresividad.
g) Destinar el mximo de recursos disponibles a cumplir con el objetivo
de satisfacer plenamente los derechos.
h) Acreditar que en efecto se ha destinado el mximo de recursos disponibles.
i) En periodos de crisis, priorizar la proteccin de los miembros ms
vulnerables de la sociedad, y
j) Asegurar niveles mnimos de satisfaccin de los derechos, los cuales
deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
VII. A manera de eplogo
La reforma constitucional de 2011 en materia de derechos fundamentales nos permite avanzar de manera considerable hacia la modernidad jurdica. Se trata de una reforma que, si bien no es exhaustiva, s aade elementos muy novedosos y positivos al ordenamiento constitucional mexicano.
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51 Vase
la teora general de las garantas que propone Luigi Ferrajoli en su magna obra
Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2011, t. I, pp. 186 y ss. y 630
y ss.