El derecho de los pueblos originarios y el primer movimiento Constitucionalista

Si una Constitución debe ocuparse de temas relevantes, el elemento indígena tendría que ser
un capítulo obligado, y al respecto mencionaremos, dos documentos testigo. Uno de ellos, la
Constitución norteamericana de 1787, tal vez la primera del mundo en sentido estricto, se
ocupó del tema en la llamada “cláusula comercial”, estableciendo que el Capitolio tenía poder
para reglar el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos Estados, y con las
tribus indias.

La interpretación jurisprudencial de este precepto ha sido de sumo interés. La Corte Suprema

determinó, por ejemplo, que las palabras “tratado” y “nación” se aplicaban a las tribus indias,
incluso considerando a tales tribus como comunidades políticas diferenciadas, aptas para
celebrar tratados. Sin embargo, aclaró que ellas no contaban con la plena soberanía política
como para ser reputadas como un pueblo separado, con poder para reglamentar sus
relaciones internas y sociales. En definitiva, puntualizó el Tribunal, tenían habilitación
constitucional para realizar negociaciones propias de un tratado, pero “sujetas al poder y a la
autoridad de las leyes de los Estados Unidos, cada vez que al Congreso se le ocurriere ejercer
su poder legislativo”.

Pero, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre las tribus indias ha
sido mutante. En ciertos casos adoptó un perfil paternalista, aludiendo al poder del Congreso
Federal para regularlas, “para su protección, así como para la seguridad de los habitantes
entre los cuales ella reside”, definiendo a ese poder federal como “tutor” de aquellas tribus. En
otros, ha amparado el derecho de una tribu a “gobernarse con independencia de la ley
estadual”, cuando se trataba de una adopción en donde todas las partes eran indios y
residentes de reserva.

Después de veinticinco años de la Constitución de Filadelfia, la Constitución de Cádiz

(promulgada en marzo de 1812) volvió específicamente sobre el tema indígena, de gran
relevancia para América, donde encomendaba velar sobre la economía, orden y progresos de
las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán razón de sus
operaciones en este ramo, para que se eviten abusos. Esta disposición se vinculaba
directamente con una razón histórica basal de la autoridad española sobre América, “el deber
de proteger y evangelizar a los indios”.

Este mensaje no fue efímero, ya que por ejemplo, el artículo 67 inciso 15 de la Constitución
Argentina de 1853/60, dispuso que al Poder Legislativo le correspondía “conservar el trato
pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo” (norma vigente hasta
1994).

En el último cuarto del siglo XX, la posición del constitucionalismo latinoamericano respecto de
los denominados pueblos originarios, cambia notoriamente. Principalmente se les reconocen
derechos diferenciados a los indígenas (respecto de sus tradiciones, del hábitat, del lenguaje).

Ahora sí, podemos definir entonces el derecho de los indígenas como el reconocimiento
colectivo de los derechos colectivos de un pueblo natural de una región, donde se incluyen los
derechos humanos, así como también el derecho a su propio idioma, su cultura, religión y el
territorio que, tradicionalmente, había habitado su pueblo; en especial esto último tiene una
gran relación con el colonialismo y la invasión de la tierra en épocas anteriores y en la justa
retribución actual para la pervivencia de los pueblos originarios, de su cultura, su forma de
pensamiento y su perspectiva del mundo.

Finalmente, la Declaración de los Pueblos Indígenas de 2007 ratifica sus derechos a la

identidad, cultura, idioma, empleo, salud, educación y otras cuestiones, pero, sobre todo,
marca un punto de inflexión ofreciendo un marco compartido a través del que mejorar
situaciones concretas que choquen entre las políticas de estado y los derechos de los pueblos.

Las grandes victorias del derecho de los pueblos indígenas

En la actualidad, los pueblos indígenas tienen un documento que afirma y ratifica en sus
disposiciones más importantes:

1. El disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos
en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 1)

2. Libres iguales a todos los demás pueblos (art. 2); libre determinación para perseguir su
desarrollo económico, social y cultural (art. 3); autonomía y autogobierno en cuestiones
relacionadas con asuntos internos y locales (art. 4).

3. Tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,

económicas, sociales y culturales, a participar plenamente, si lo desean, en la vida política,
económica, social y cultural del Estado (art. 5)

4. Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad. Y no
serán sometidos a ningún acto de genocidio ni a ningún otro acto de violencia, incluido el
traslado forzado de niños del grupo a otro grupo (art. 7)

La Declaración de los Pueblos Indígenas cuenta con 46 artículos que aseguran un mejor futuro
para los pueblos, y también para el mestizaje y la cultura en la era de la globalización. En
Ayuda en Acción creemos que ese es el camino: el respeto de los pueblos y el aprendizaje de
todas las formas de pensamiento que existen en el planeta.

Argentina, por su parte, incorporó tratados de derechos humanos en su artículo 75, inciso 22, y
en el inciso 17:

 Reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos;

 Garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e

intercultural;

 Reconoce la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad

comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regula la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; y

 Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás

intereses que los afecten.
Bibliografía

CLAVERO, Bartolomé: “El derecho indígena entre el derecho constitucional y el derecho

interamericano, Venezuela y Awas Tingni”, en Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos”, nº 39, 2004.

https://www.argentina.gob.ar/derechoshumanos/inai/normativa