Universidad Rafael Urdaneta

Escuela de Ciencias Políticas

Mercados y Políticas Petroleras
Prof. Humberto Amado Cupello
2008 A
Author:Alvaro Silva Calderón
Fecha/Date:4/01/96
Legalidad y
realidad

En general se exige que la libertad, dentro de la cual está comprendida la actuación del hombre en el campo
económico, se garantice en los textos legales, incluidos los de más alto rango, como son las constituciones
políticas. Sin embargo, a la Ley se la considera en el quehacer económico mas como limitadora de libertad que
como garante de ésta y se pretende que todos puedan actuar de la manera más amplia y desregularizada posible.
La acción libre pareciera lo primero y la adecuación a la legalidad lo siguiente, o mejor, pareciera que la
legalidad debe obedecer a las realidades. Se afirma así que las leyes deben dictarse con arreglo a éstas y una vez
dictadas se pide que sean reglamentadas con vistas a específicas situaciones de hecho, de ordinario cambiantes,
y por último, frente a los casos concretos con frecuencia se quiere que las leyes se acomoden a negocios o
decisiones previamente efectuados, muchas veces sin consideración de su legalidad.

Esta postura parte de la falsa idea de que toda realidad es buena y socialmente conveniente. Que la fatalidad de
las leyes naturales no puede ser atenuada en sus efectos y que hay que dejarlas discurrir y que las leyes sociales
y económicas son igualmente fatales y respetables. Es necesario admitir la inevitabilidad de partir de la
consideración de lo real. De tener presente los hechos. Pero no para aceptarlos tal cual aparecen, como si fueran
inmutables y cuyos efectos debemos disfrutar o soportar sin escapatoria. Si la postura del hombre frente a los
hechos y a la naturaleza fuera así, de nada serviría su inteligencia y su capacidad de discernimiento. No habría
reglas de conducta racionalmente elaboradas, porque éstas serían imposiciones de los hechos o acomodos a
ellos. De las realidades, unas son deseables y deben ser aprovechadas e incentivadas, y otras no son queridas y
deben ser evitadas o constreñidas. Así el hombre se ubica ante la realidad, que lo incluye a él, en un plan activo
y no de simple pieza sumisamente pasiva. El hombre mismo está integrado de esencias convenientes e
inconvenientes. De tendencias naturales al bien, que debe propiciar y aprovechar y de tendencias negativas, que
debe reprimir.

Las normas morales y legales tienen esos propósitos: alentar lo positivo, limitar lo negativo. Canalizar lo más
convenientemente el discurrir de la realidad. Las normas morales y las normas jurídicas no son otra cosa que
planes de acción. Proyectos que se pueden mover entre los extremos de la utopía, de lo que creemos o queremos
que debe ser, y la palmaria realidad que es o aparenta ser.

Principios básicos del plan de acción minero-legal:

La propiedad pública de los yacimientos

La realidad geográfica de Venezuela está signada por la existencia de gigantescos depósitos mineros, entre ellos
los de hidrocarburos, de forma similar a como está signada por sus mares, sus ríos, sus montañas o sus llanos.

Estas realidades nos han impulsado en nuestras formas de acción social, no siempre de una manera homogénea,
consistente, armónica o eficiente, pero indudablemente influidos por ellas. Hemos sido llaneros y criadores de
ganado; navegantes, pescadores, agricultores y mineros.

Las minas, en general, la percibimos desde remotos tiempos gracias a las afloraciones naturales, casi de igual
forma como nos damos cuenta de nuestros mares y montañas. Los metales y las piedras, preciosos o no, al
comienzo a la vista de sus buscadores, determinaron una forma del quehacer social, según su abundancia,
utilidad y valor. Algunos minerales requirieron de un mayor esfuerzo físico para su hallazgo y determinación y
otros por último han requerido de un esfuerzo intelectual adicional para su percepción y la de su importancia
económica y social. Pero la humanidad desde tiempos remotos se dio cuenta que las minas son un don natural.
Que los yacimientos mineros se han formado por efecto de las fuerzas de la naturaleza, que han concentrado

URU. Mercados y Políticas Petroleras. Prof. Humberto Amado Cupello. 2009 B 1

sustancias en determinadas áreas del globo terráqueo, sin que para ello haya intervenido el esfuerzo del hombre,
quien se aprovecha de esta concentración, por lo que no se ha considerado justo que tal facilidad sea apropiada
individualmente, sino que debe ser hecha en beneficio del conglomerado social.

Ante tal realidad las leyes han considerado conveniente que se dé a los yacimientos tratamiento de bienes
especiales y se ha ideado para ellos un régimen de propiedad, ampliamente difundido, según el cual se los
separa idealmente de la masa de la corteza terrestre para tenerlos como bienes inmuebles de dominio público,
cuya explotación es de interés colectivo. A este régimen está adscrito nuestro sistema jurídico.

La primera piedra del plan de acción minero-legal es pues, la consagración de los yacimientos como bienes
inmuebles propiedad de la Nación, inalienables e imprescreptibles. Este principio cuenta con larga tradición, no
es discutido, y está sin duda incorporado a nuestra constitucionalidad real. Sería por tanto conveniente
incorporarlo expresamente a nuestra constitucionalidad formal, para que de allí sus consecuencias fluyan con
toda certeza hacia la legislación ordinaria.

Así lo propusimos en la Comisión Bicameral para la Reforma Constitucional que funcionó en el Congreso de la
República en el período 1989-93, con el siguiente texto: "La República tiene la propiedad exclusiva, inalienable
e imprescriptible de los yacimientos mineros y de hidrocarburos que se encuentran en el ámbito de su soberanía,
o donde ella ejerza derechos económicos de conformidad con el Derecho Internacional."

El interés público de la explotación

Los bienes públicos deben ser puestos al servicio de la colectividad, ya para su uso directo o indirecto por ésta o
para que generen otros bienes o riquezas en beneficio colectivo .1

La forma de utilización o explotación de tales bienes, debe estar precisada en las leyes, las cuales, guiadas por
orientaciones constitucionales básicas, desarrollan las formas de acción económica sobre los mismos. Dichas
actividades son consideradas igualmente de utilidad pública y pueden ser llevadas a cabo por los entes
representativos de la colectividad (Estado o corporaciones públicas); o por los particulares mediante relaciones
de derecho público (concesiones), las cuales pueden emanar directamente de los textos legales (ope legis) o
pueden surgir de actos particularizados de la Administración Pública. Esas relaciones pueden adoptar forma
contractual, pero sujeta a normas de derecho público. (voluntad reglada y no libre de las partes, control estatal,
fiscalización, caducidades, rescisiones o reversión en razón de interés social, etc.). La explotación de los
yacimientos como actividad de interés público, es otro de los principios básicos del plan de acción minero-legal.

La necesidad legal

En Venezuela la presencia o hallazgo de importantes yacimientos (oro, petróleo, hierro, aluminio) nos ha
sorprendido, sin tener una legislación desarrollada especialmente para ello. Así sucedió, inmediatamente
después de nuestra independencia de España, con los minerales en general y así también con el petróleo y el
hierro después de transcurrido un trecho de la República. Por ello, se ha recurrido a formas legales diseñadas
para otros propósitos (agrícolas, industriales, mercantiles, etc.). Tal el caso de las formas contractuales tomados
de la legislación ordinaria para atender relaciones esencialmente concesionarias, como sucedió con las
actividades petroleras a comienzos del presente siglo.

En otros casos se ha legislado precipitadamente, en ocasiones en forma prolífica 2 o para situaciones específicas.3
Pero siempre el interés público ha aconsejado que se dicten leyes para trazar el plan que la colectividad quiere
que se aplique a la minería y nunca se ha querido dejar ésta a la libre voluntad de los particulares interesados en
ellas. Tales los casos de la Ley de Hidrocarburos de 1943, los de la Ley de Reversión de 1971 y los de la Ley de
Nacionalización Petrolera de 1975.

Especialidad legal

URU. Mercados y Políticas Petroleras. Prof. Humberto Amado Cupello. 2009 B 2

Las leyes de minas no tuvieron previsiones específicas para los hidrocarburos que fueron inicialmente regulados
como los demás minerales. Fue solo al notarse la importancia de estas sustancias, cuando comenzaron a
aparecer normas especiales que trataban de concretar un plan nacional de acción para ellas.

No bastaba con que los yacimientos de hidrocarburos fueran propiedad de la Nación, ni que su explotación
fuera de interés público, ni que las relaciones entre el Estado y los particulares para llevarla a cabo fuera de
derecho público, como lo señalaban las leyes para la minería en general. Había necesidad de dictar nuevas leyes
que, además de contener el principio de que los yacimientos pertenecían a la colectividad, tuviera en cuenta el
grandísimo valor económico e importancia, estratégica de los hidrocarburos y por eso se desgajó de la
IegisIación minera la regulación de los mismos y se dictaron leyes específicas para ellos. Fue propósito de estas
leyes que, dada la alta rentabilidad de los hidrocarburos, la Nación recibiera una participación mayor que la que
recibía de yacimientos mineros menos productivos. Para ello se fijaron metas que se fueron logrando y
superando escalonadamente. La mitad de lo producido (50/50). Impuesto de la renta especial y revisabilidad del
mismo. Sometimiento de los concesionarios a las leyes u otros instrumentos legales dictados o que pudiesen
dictar los Organos del Estado. Tratamiento de las actividades petroleras distinto al de otras actividades
económicas, en busca de una justa distribución de lo producido en razón del capital y esfuerzo invertidos por los
particulares y de la abundancia de la riqueza pública que se las había encomendado explotar.

De esta manera se frenaron los efectos de una pretendida intangibilidad contractual venida de la legislación
civil, que no podía tener carta de admisibilidad en materia de hidrocarburos. Se podía por tanto legislar en busca
de correctivos para las injustas desproporciones generadas por el avance técnico-económico o por hechos de la
naturaleza. De esta manera se dictaron leyes impositivas dirigidas especialmente a la actividades petroleras, que
las pechaban con tasas mayores que las de los contribuyentes en general y el Estado se mantuvo atento, no
siempre con éxito, en la búsqueda de mecanismos correctivos de realidades económicas o conductas que
pudieran conducir a injusto reparto del producto de los yacimientos de hidrocarburos. Se encaminaron las leyes
a dejar claramente establecido el derecho de la Nación a decidir unilateral y soberanamente la proporción que
consideraba justa para la colectividad y aquella con la cual debían quedarse los particulares por la explotación
de los hidrocarburos.

Pero el plan de acción contenido en las leyes de hidrocarburos, no se limitaba solo a conseguir los justos
proventos que la colectividad debía recibir de ellos, sino que apuntaba también al carácter estratégico que la
explotación de los hidrocarburos tiene para la economía como un todo y para la vida de la Nación y del mundo.
Por eso, logradas las metas de participación económica, se plantearon las de rescate de las actividades petroleras
de manos privadas para ser ejercidas directamente por la Nación, con miras a su integración a la economía en
general. Plan de acción concretado en las leyes de Reversión y de Nacionalización, las cuales estaban llamadas
a integrar las actividades petroleras con las demás de la economía nacional. Esta meta se encuentra actualmente
en proceso de revisión con la llamada Apertura Petrolera, es decir, con el regreso de empresas privadas
extranjeras a las actividades petroleras que la Nación se había reservado para ejercerlas directamente.

Adecuación de la legalidad

El marco legal vigente que en lo fundamental rige la materia de los hidrocarburos en Venezuela está integrado
por la Constitución de la República, la Ley de Hidrocarburos, la Ley sobre Bienes Afectos a Reversión en las
Concesiones de Hidrocarburos, la Ley que Reserva al Estado la Industrialización del Gas Natural, la Ley que
Reserva al Estado la Explotación del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos y la Ley
que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos.

A) La Constitución de la República consagra

1) El manejo de los hidrocarburos por la Nación como un todo, 4 sin perjuicio del derecho de los estados donde
se encuentran yacimientos de hidrocarburos en explotación de recibir mediante ley, asignaciones especiales;

2) La reversión a la Nación de las tierras adquiridas con destino a la explotación de hidrocarburos 5

URU. Mercados y Políticas Petroleras. Prof. Humberto Amado Cupello. 2009 B 3

3) La explotación del recurso natural de hidrocarburos en beneficio colectivo de los venezolanos; 6 4) La
aprobación por el Congreso de los convenios de interés nacional (lo son los referentes a la explotación de los
hidrocarburos), salvo los necesarios para el normal desarrollo de la Administración Pública y los que permita la
ley.7

B) La Ley de Hidrocarburos (1943, con modificaciones en 1955 y 19967). Este texto legal recogió, una especie
de arreglo general de las discrepancias existentes entre la Nación y las grandes concesionarias extrajeras
venidas al país a comienzos del siglo, las cuales invocando conceptos jurídicos de corte privado, pretendían
tener un tratamiento cerradamente contractual, que les garantizara ventajas adquiridas cuando la Nación carecía
del ambiente necesario para celebrar justas negociaciones.

El plan de acción quedó allí redifinido. Se revisó el criterio con el cual actuó la República a comienzos del
siglo, de atraer empresas extranjeras ofreciéndoles todo tipo de ventajas, en razón de que solo ellas disponían de
los recursos financieros y de los conocimientos en la materia, mediante fórmulas jurídicas grandemente
influidas por el derecho privado. Las concesionarias se sometieron a la potestad legislativa y fiscalizadora de la
Nación en materia petrolera y a su vez les fueron saneados los vicios de sus negociaciones y se les renovaron las
concesiones por 40 años más. Quedaron las concesionarias sujetas a todas las leyes de la República, dictadas o
por dictarse.8 Se fijaron nuevas reglas de participación económica. La Nación paso a tener un papel más activo
de fiscalización y control. El plan trazado reiteró la posibilidad de recuperación de las actividades concedidas al
vencerse los lapsos de las mismas o bien su renegociación antes del vencimiento. Dentro de ese plan había
margen para una política en uno u otro sentido, la cual se fue definiendo por el primero. Se estableció que no se
otorgarían más concesiones. Y hubo un reforzamiento constitucional de esa política. 9

A medida que avanzaba el plazo de las concesiones, se pedía una política sustitutiva del no otorgamiento de las
mismas. Se insinuó la participación accionaria del Estado en las compañías concesionarias, la constitución de
empresas mixtas y por último los llamados contratos de servicio, para lo cual se modificó la Ley de
Hidrocarburos y se introdujeron los lineamientos para dicha fórmula. 10 Se celebraron cinco contratos de servicio
con empresas extranjeras para actividades petroleras al Sur del Lago de Maracaibo. Estas negociaciones no
tuvieron éxito. Solo una de ellas logró producción comercial, en un discutido proceso de calificación.

Ante la proximidad del vencimiento del más importante grupo de concesiones, que debía acaecer en 1983, las
concesionarias iniciaron un proceso de desinversión que amenazaba la eficiente continuidad de las actividades
petroleras, lo que originó la reincentivación del plan de recuperación por la Nación de las actividades petroleras
concedidas.

C) La Ley Sobre Bienes Afectos a Reversión en las Concesiones de Hidrocarburos (1971) inicia este proceso.
Esta ley tuvo como propósito desarrollar las disposiciones constitucionales 11 y de la Ley de Hidrocarburos12
para que se cumpliera eficientemente la finalidad de que, vencidas las concesiones, las actividades petroleras
pudieran ser asumidas y ejercidas sin interrupción, directamente por el Estado y de facilitar el proceso de
reversión y nacionalización. Esto último mediante un plan exploratorio de cumplimiento obligatorio en un plazo
de tres (3) años o la consecuente devolución de las áreas inexploradas u ociosas, así como de los llamados
campos marginales, anti-económicos o abandonados. 13

D) La Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural (1971) fue un intento de Nacionalización parcial
de este hidrocarburo, que no llegó a tener efectiva aplicación activa y el propósito con el cual la signó el
legislador fue más de conservación del recurso que de desarrollo y aprovechamiento del mismo. 14

E) La Ley que Reserva al Estado la Explotación del Mercado Interno de los Productos Derivados de
Hidrocarburos (1973), avanzó en el propósito de que la Nación ejerciera directamente las actividades petroleras,
al reservar las actividades de mercadeo interno que venían ejerciendo las concesionarias, aunque no cubiertas
por sus concesiones sino como una actividad comercial general.

Tanto la Ley de Gas como la de Mercado Interno fueron dictadas en un escenario de concesiones y aspiraban
solo introducir limitaciones parciales a ese régimen, desaparecido el cual los propósitos y razones de esas leyes
deben ser revisados.

URU. Mercados y Políticas Petroleras. Prof. Humberto Amado Cupello. 2009 B 4

F) La Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (1975) aceleró e) proceso de
reversión y nacionalización al culminar el propósito de recuperar la totalidad de las actividades petroleras para
ser ejercidas directamente por la Nación, lo que se logró mediante la aplicación de la Constitución de la
República.15

Ese solo rescate no lograba la meta de incorporar la actividad, petrolera a la economía nacional y a pesar de que
se había dictado una Ley de Nacionalización, se pensó que esta debía ser perfeccionada o profundizada para el
logro de sus objetivos.

Dos vías se pensaron para tal profundización o perfeccionamiento y se aspiró a que fuesen consagradas como
un plan de acción en una reestructuración de la legislación de hidrocarburos. Una de esas vías es la
Internalización Petrolera y la otra la Internacionalización Petrolera. La internalización consiste en industrializar
los hidrocarburos en el país tan profundamente como sea posible, no solo para la obtención de combustibles y
lubricantes, que es el uso tradicional que se ha dado a tales sustancias, sino para el logro de una gama inmensa
de productos de ellos obtenibles por procesos químicos y petro-químicos. Para este propósito se debía rediseñar
el llamado patrón de refinación, a fin de que ésta permitiera determinar y separar cortes valiosos para su
industrialización., que sirvieran de base a proyectos, desarrollables por el Estado, con sus propios medios o
asociado al capital privado o por éste último en procesos corriente abajo después de la refinación.

Esta orientación, aunque cuenta con suficiente acogida conceptual, ha tenido muy limitada aplicación, sin que
haya sido objeto de una política coherente y de empuje, ni de consagración en el texto de la Ley, habiendo
tenido solo manifestaciones en instrumentos legales de rango menor, como decretos y resoluciones de escasa
aplicación.

La internacionalización consistente en la adquisición de refinerías y otras instalaciones en el exterior para

asegurar mercados a nuestro petróleo, tuvo, desde el comienzo, aplicación gubernamental de amplio alcance y
hoy el país tiene grandes inversiones en el exterior en asociación o de su exclusiva propiedad. Pero tampoco
esta política ha tenido una consagración en un texto legal y ha sido puesta en práctica con base en discutidas
interpretaciones legales.

La Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, mediante la cual la Nación
asumió las actividades petroleras para ejercerlas en forma exclusiva, dejó abierta una excepcional y limitada
posibilidad de retomo del capital privado a tales actividades. 16 Esta posibilidad ha sido interpretativamente
ensanchada, en contradicción con la naturaleza excepcional de la norma y con los propósitos y objetivos de los
planes de acción de la ley que la contiene, a tal extremo que se considera que la llamada Apertura Petrolera no
cabe o no encuentra sustento en nuestro vigente régimen legal de hidrocarburos y que para adoptaría por ser un
cambio del plan de acción (nacionalización) legalmente consagrado, es necesaria una previa modificación del
ordenamiento jurídico vigente.

La celebración de negociaciones sin tener en consideración los propósitos de los planes de acción contenidos en
las leyes o tratando de que estos se acomoden a tales negociaciones mediante interpretaciones posteriores,
merma la estabilidad de las negociaciones así realizadas y al no obedecer su adopción a un plan asumido por la
generalidad de Ia Nación, los riesgos de sus resultados aumentan grandemente. Lo razonable en materia de
hidrocarburos sería que, teniéndose en cuenta las realidades nacionales o internacionales, se dictara una nueva
Ley de Hidrocarburos que unifique la diversidad de textos ahora existente, que esclarezca y reitere los
propósitos y principios que como valiosas conquistas orientan nuestro régimen jurídico y que incorpore las
metas que los cambios de la realidad aconsejen, ya para dar paso, incentivar o aprovechar esas realidades o para
constreñirlas atenuarlas o mitigarlas, cuando ellas no convengan a los intereses presentes o futuros de la Nación,
cuyo devenir debe quedar plasmado en textos legales como planes de acción.

URU. Mercados y Políticas Petroleras. Prof. Humberto Amado Cupello. 2009 B 5