2019

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA

ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

NOMBRE:

LAGOS CABELLO, ELAINE PATRICIA

CICLO:

X Una institución central dentro del Derecho Internacional Privado es el orden

[ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y BUENAS COSTUMBRES]

público y las buenas costumbres y en la aplicación de derecho, estos temas generan un

debate arduo en cuanto a definición, aplicación y sobre todo porque genera ambigüedad

en la aplicación del derecho interno

PROFESOR:
INDICE

I. INTRODUCCIÓN

II. DESARROLLO

a. ORDEN PÚBLICO

b. BUENAS COSTUMBRES

c. LEGISLACIÓN INTERNA

d. DEFINICIONES DOCTRINALES DE ORDEN PUBLICO Y

ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

e. EL ORDEN PÚBLICO NACIONAL E INTERNACIONAL: SU

ADECUADA DISTINCION

III. CONCLUSIONES

IV. BIBLIOGRAFIA
I. Introducción

Una institución central dentro del Derecho Internacional Privado es el orden

público y las buenas costumbres y en la aplicación de derecho, estos temas

generan un debate arduo en cuanto a definición, aplicación y sobre todo porque

genera ambigüedad en la aplicación del derecho interno conjuntamente con el

internacional; el orden público internacional se encuentra presente en la gran

mayoría de ordenamientos jurídicos, por lo que adopta diversos denominativos

dependiendo del sistema. Siendo así el orden público y buenas costumbres

excepciones a la aplicación de un derecho extranjero, desarrollaremos

brevemente estas instituciones jurídicas y su aplicación en el derecho

internacional y Nacional Peruano.

II. Desarrollo

a. El orden Público:

El orden público como concepto jurídico tiene sus inicios en la roma antigua

mediante la concepción de un especial ius publicum, imposible de derogar

mediante la voluntad privad y que se es aplicable tanto para el derecho privado

como para el derecho público, y ha continuado recogido en todas las

legislaciones occidentales hasta nuestra codificación actual; asimismo está

fuertemente ligado con conceptos como el de Interés público, Leyes imperativas,

y buenas costumbres, y más jurídicamente hablando con el de los principios

generales del derecho.

Este concepto encierra importantes dificultades en su definición. Sin

embargamos cabe tener en cuenta que podemos definirlo en “sentido amplio:

En el lenguaje usual el termino orden público hace referencia a los disturbios

alborotos o suceso que trascienden del ámbito particular y alteran la

normalidad de la paz ciudadana (Belloso, 1987, p.23). Este es el, al menos, el

significado que viene a recoger el Diccionario de la RAE , esto quiere decir que

encierra los principios que intervienen para garantizar el funcionamiento y

permanencia del sistema dominante, así como la moral que practique un

determinado pueblo en esos momentos, en este primer término tenemos un

concepto más social que jurídico. Mientras que un sentido técnico y nuevo se

deberá entender como lo refiere Belloso (1987): límite a la voluntad de los

particulares, y suele ser una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico, en

mano de los jueces”, este concepto, mas jurídico que el anterior, implica

reconocer al orden público como una garantía de interpretación de las normas y

los actos jurídicos, en la medida que brinda la oportunidad a la autoridad judicial

para impugnar actos que contravengan las normas nacionales.

El orden público tiene múltiples manifestaciones para el mundo jurídico, según

sea el área en que se analice. En términos muy generales puede decirse que

integra el orden público todo aquello que viene impuesto por la autoridad, o

convencionalismos sociales en muchas casos, a las personas, y que actúa como

límite a su autonomía –Ello en aras de preservar el sistema- De este modo,

en Derecho privado, el orden público actúa como un límite a la autonomía de la

voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido

sea contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en

principios y reglas de Derecho, siendo los interés de la comunidad diversos en

cada caso, aunque siempre identificados con el bien común.

Según su contenido se habla de orden público económico, laboral, etc. En

cambio, en Derecho público, el orden público está representado por la

tranquilidad y paz social que proviene del respeto generalizado al ordenamiento

jurídico o de fuertes convencionalismos sociales que pueden tener un barniz de

juridicidad en determinados casos. En ese sentid, el "mantenimiento del orden

público" habilita a la Administración pública, a través de la ley, para imponer

órdenes, prohibiciones y sanciones y para guiar la labor de los órganos

judiciales. Desde el punto de vista del Derecho administrativo, la noción de

«orden público» constituye un «título de intervención». En un sentido similar, a

causa de los procesos de expansión del derecho penal que se vive en algunos

países iberoamericanos, el orden público es objeto de protección a través de

sanciones en el ámbito del Derecho penal. De este modo, los «atentados al orden

público», entendido como un determinado estado de cosas en los espacios

públicos, puede incluso constituir delito y llevar aparejado el cumplimiento de

una pena.

b. Buenas costumbres

Monroy (2006):

Es importante tener en claro, en primer lugar, la concepción

sobre la costumbre en estricto, la cual consiste en un uso
tradicional que terminó por adquirir obligatoriedad. Está
integrada por un elemento material, la repetición de un hecho de
manera continua, uniforme y más o menos duradera un
elemento psicológico, que es la voluntad de crear la norma. En
el Derecho Internacional Público puede afirmarse que a falta de
tratados la costumbre proporciona en algún momento
soluciones que perfeccionen su contenido (p.34).

En este sentido las buenas costumbres, están ceñidas a las valoraciones

fundamentales de naturaleza ética sobre las cuales la comunidad establece un

señorío especial y unánime sobre sus determinaciones normativas, como un

mero concepto ideal o un modelo de vida que es propuesto para sí, para una

sociedad. Son reglas morales que están protegidas por la ley en beneficio de ese

ambiente de tranquilidad social tan necesario para el intercambio jurídico y

económico.

Conjuntamente con las leyes que interesan al orden público, la legislación civil

coloca a las buenas costumbres, sancionando con nulidad a los actos jurídicos

que las afecten.

Para León Barandiarán (2003) “El criterio, es en parte definitivo y, en parte,

circunstancial. En relación al tiempo y al espacio varía la apreciación de algunos

aspectos de las relaciones sociales, para connotarlas como inmorales o no (p.19 )

Pero, como dicen Planiol y Ripert, existe un cuerpo común de doctrina moral,

tomado por las nociones modernas de la filosofía antigua y de las tradiciones

cristianas, sobre el cual las divergencias son mínimas y van atenuándose con el

tiempo, en cuanto a las reglas generales, las naciones civilizadas concuerdan y,

por excepción, disienten”.

Por esta razón, las normas jurídicas de Derecho Internacional Privado, relativas a

las costumbres buenas o malas, son en cierto modo, emanadas de cánones

morales, cuya consagración demuestra una íntima correlación entre la ética y el

Derecho, en cuanto ambos conceptos constituyen la articulación valorativa del

hombre.

En el derecho internacional privado puede ser planteado como una excepción,

siendo esta una de las figuras más difundidas en el medio internacional;

históricamente se ha planteado la delimitación de los ámbitos de aplicación

territorial y personal de las leyes, e incluso, la posibilidad de aplicación de leyes

distintas de las del foro; asi tenemos que para el caso de España “es doctrina de

derecho Internacional Privado que al extranjero le acompañe su estado y

capacidades, y deben aplicársele las leyes personales de su país… cuando esto

no se oponga a los principios de orden público y los intereses de la nación en

que hace sus reclamaciones” Las facultades que se brinda al juez son

sumamente grandes, pues dan pie a que se puede administrar de una manera

distinta la Ley de un determinado país, ya sea en favor del extranjero o en

desmedro suyo, asi tenemos que la doctrina hace referencia al carácter de

excepcional de dicho principio “Sentido de la excepcionalidad en la aplicación

del orden público, que debe ser restrictiva, teniendo presente que, como tal

excepción, en cierto modo, viene a desbaratar el cuadro de soluciones a los

conflictos de leyes que ha establecido nuestro propio ordenamiento, aunque

constituya en elemento de la “economía general” del sistema”. Esta

excepcionalidad servirá de filtro, en el Derecho Internacional Privado, para

evaluar cuando un derecho del extranjero puede ser traído o cuando negárselo, o

cuando se puede decidir con el marco normativo extranjero o cuando variar un

poco el nuestro, un claro ejemplo de ello son los matrimonios poligámicos, o la

adopción por personas del mismo sexo que esta tan en boga en los tiempos

actuales. El orden público -como concepto específico del Derecho Internacional

privado- se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera

competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios

y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.

“No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepción, un remedio de

carácter extraordinario que, en consecuencia, «debe ser aplicado con sentido

restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbación, de

indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta» No basta que la ley

extranjera sea distinta, o incluso opuesta, a otra ley del foro. Para que pueda

excluirse la aplicación de la ley extranjera deben verse afectados los principios

del ordenamiento jurídico del foro que pueden considerarse básicos -ejes

centrales de la reglamentación- e irrenunciables -porque

reflejan valores esenciales de la sociedad. El orden público interviene para

salvaguardar principios de justicia de una importancia vital para el Estado del

foro. Es un concepto más restringido que el del orden público interno -formado

por el conjunto de normas imperativas del ordenamiento, a cuyo

cumplimiento no puede sustraerse la autonomía de la voluntad, pues comprende

únicamente aquel sector del Derecho imperativo del foro que resulta
absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurídicas que

contengan un elemento extranjero.”

c. Legislación Interna

Ambos principios tanto el de orden público y el de buenas costumbres se

fundamentan en la normativa establecida y regulada del Título Preliminar del

Código civil vigente en nuestro país, siendo más específico en el Art. V el cual

señala de manera textual: “Que es nulo todo acto jurídico contrario a las leyes

que interesan el ORDEN PUBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES”. Por lo

que todo acto de derecho privado tiene que encontrarse dentro de este límite

establecido siendo así que todos los convenios y en todos los actos de su

competencia que devienen de la voluntad de cada una de las personas que viven

en una comunidad no podrán atentar contra la regularidad social que resguarda

como bien establece la regulada las normas de Derecho Público el cual es el

sostén de él Orden Publico que es el que marca la línea de las buenas

costumbres.

Así mismo se puede señalar que en el mismo cuerpo normativo se declara que

las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas de Derecho

Internacional Privado (que se encuentran el Libro X), serán EXCLUIDAS

cuando su aplicación sea incompatible con el ORDEN PUBLICO internacional

así como las BUENAS COSTUMBRES, entendiéndose el concepto de “Orden

Público internacional” coincidente con el Orden Publico Nacional.

En cuanto al Orden Público se señala en la Convención Interamericana sobre

normas de Derecho Internacional Privado, de Montevideo de 1979, en su

artículo 5 que: “la ley declarada aplicable por una convención de Derecho
Internacional Privado, podrá NO ser Aplicada en el territorio del Estado parte,

que la considerase manifiestamente contraria a los principios de su

ORDENPUBLICO”, por lo que se establece de manera contundente que el

Orden Publico de un estado constituido por los preceptos constitucionales, reglas

de protección individual y colectiva, son limitantes en cualquier estado que las

considere contrarias a su normativa.

También habrá que tener en cuenta la Conferencia de la Haya en la que se

establece que las leyes declaradas competentes por la presente convención no

puede ser descartada, salvo que sea MANIFIESTAMENTE INCOMPATIBLE

con el orden Público.

Así como el orden público es un limitante de la autonomía de la voluntad en

virtud de la cual resultan nulo todo acto jurídico que atentan contra el mismo, las

buenas costumbres son criterios subjetivos cambiantes en el tiempo y el espacio,

teniendo esta relación con la moral por lo que si es notoria u objetivamente

inmoral, esta tampoco está permitido por el derecho siendo también limitante.

Sin embargo habrá que tener en cuenta que este criterio más que ser algo

objetivo es netamente subjetivo siendo así más inestable ya que varía con mayor

frecuencia, pero aun así este se encuentra protegido en el Art. 2049 del –Código

Civil en el que se establece también la EXCLUSION de la aplicación de las

disposiciones de la ley extrajera que sea incompatible con las buenas costumbre.

Como también se encuentra su protección en el ámbito nacional regulada en

cuanto a un requisito para reconocer las sentencias extranjeras en el país, siendo

uno de ellos “que no sea contraria al Orden Publico ni a las Buenas costumbres”,

ubicada en el inc. 7 del Art. 2104 del C.C.

Por lo que el Juez Peruano no podrá aplicar como lex fori, una norma contraria a

las buenas costumbres, por lo que para la aplicación del Derecho Internacional

Privado se necesita tomar en cuenta esta normativa.

La legislación interna de nuestro país tiene como objetivo poner límite a la

voluntad de las personas en cuanto a la creación de actos jurídicos, teniendo en

cuenta como prerrogativa que las Buenas costumbres dependen de un carácter

subjetivo de tiempo y espacio en una sociedad por lo que el Estado al hacer uso

de las leyes ante la comisión de cualquier irregularidad determina la inmediata

intervención de la administración Pública imponiendo órdenes, prohibiciones y

sanciones a todas aquellas personas que no respetan el orden y la regularidad

para mantener la paz y la seguridad ciudadana.

d. Definiciones doctrinarias de orden público interno y orden público

internacional

En la doctrina se señala claras diferencias, BASADRE lo relaciona bajo la

mirada atenta de tres categorías de leyes posibles:

a) Leyes de orden privado: aplicadas sólo con la expresión de la voluntad de las

partes, dentro de un ámbito propio de la voluntad privada.

b) Leyes de orden público interno: son las leyes ubicadas fuera de la autonomía

de la voluntad y se inspiran en la necesidad que tiene el Estado de proteger a los

nacionales o domiciliados que forman su sociedad civil, en virtud de

consideraciones del todo inaplicables a extranjeros o residentes. Las leyes de

orden público interno son promulgadas sólo para los nacionales o domiciliados,

de acuerdo al sistema jurídico de cada país y siguen a éstos donde se trasladen,

siguen al individuo y a la persona jurídica de carácter privado fuera del

territorio. Estas leyes merecen siempre el calificativo de personales. Por lo que

estas leyes no operan tanto respecto a los extranjeros no domiciliados en un

determinado país como a los residentes y no residentes. Pues la residencia no

constituye un título jurídico suficiente para la aplicación de las normas jurídicas.

c) Leyes de Orden público internacional: en su carácter de absoluta e

imperativas dentro del territorio, con fuerza demostrada tanto para los

ciudadanos como para todos los extranjeros situados en un país, aunque fuera

sólo momentáneo. Las leyes de Orden público internacional se refieren a todas

las que tienen por objeto el Estado y constituyen su sistema jurídico al extremo

que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y destruir

sus fundamentos básicos. Son aplicadas por tanto para todos los que residen en

el territorio, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes.

Al respecto del Orden público interno, Monroy (2003)

Considera que es una expresión, reservada al estricto

derecho interno. En contraposición al orden público
internacional que supone una ley opuesta a la eficacia de
la ley extranjera y obliga a nacionales y extranjeros.
Resultando impropio porque no hay dos órdenes públicos,
se trata de uno solo para nacionales y extranjero (p.48).

e. El orden público interno y el orden público internacional: su

adecuada distinción

La doctrina discute sobre la diferencia entre Orden Público Interno y Orden

Público Internacional, se inclina “por la regla de coherencia que guarda y su

adaptación a la realidad circundante en materia internacional privada. Señala que

“el orden público interno limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el

orden público internacional limita la aplicación del Derecho extranjero”,

considerado como un principio de excepción.

La principal diferencia que se puede señalar es que el orden público nacional es

el que se aplica a todas las personas nacionales o domiciliadas en un

determinado territorio, son inderogables por parte de los particulares quienes no

pueden renunciar a ellos. En cambio el Orden Publico Internacional es aquel que

se impone a todos sin excepción, porque mediante él se tutelan grandes intereses

considerados esenciales por el legislador.

III. CONCLUSIONES

1. Existen diferencias conceptuales entre Orden público Interno y Orden

Público Internacional, ambas parten de la noción de Orden Público, como

aquel constituido por leyes que conciernen a la comunidad escritas en interés

de todos y no en interés de cada uno. El primero está constituido por las

leyes de orden público interno promulgadas sólo para los nacionales o

domiciliados, de acuerdo al sistema jurídico de cada país. Mientras que el

Orden Público internacional está compuesto por normas emanadas de la

participación de cada estado con la comunidad internacional, teniendo

carácter impositivo tanto para nacionales como para extranjeros.

2. El Orden Público y las Buenas Costumbres son dos de las excepciones de la

aplicación del derecho extranjero en nuestro país, estando regulado en

nuestra legislación en el Art. V del código civil, así como en el art. 2049 y el

inc. 7 del Art. 2104 del mismo cuerpo normativo. En cuanto al ámbito a su

protección internacional encontramos el Art. 4 y 5 de la Convención de

Montevideo (1979 y 1989), y la conferencia de la Haya.

3. En toda la historia del derecho occidental, el orden público ha sido una

herramienta jurídico para controlar la aplicación de normas, la consolidación

de costumbres o la voluntad jurisdiccional, en orden de preservar los

principios y valores que nutren las relaciones sociales de un determinado

lugar. Esta herramienta es aplicada por los jueces al hallarse frente a normas

o disposiciones contractuales que son aparentemente legales, o que cuando

menos no contradicen norma expresa alguna; se requerirá siempre de la

decisión jurisdiccional ya que no hallamos frente a un concepto jurídico del

 que se pueden argumentar múltiples soluciones, y además requiere de una

interpretación para cada caso concreto.

4. En cuanto a la relación con el Derecho Internacional Privado podemos

señalar que contempla los mismos fundamentos estructurales que en el orden

local de aplicación, es decir se presenta como un filtro para la aplicación, en

este caso, de normas de ordenamientos jurídicos extranjeros y se presenta

como una excepción a la aplicación de sus propias reglas, esta disposición

nutre todos los ordenamientos jurídicos de occidente, y además de estar

reconocida en tratados, se encuentra en las codificaciones civiles.

5. Las buenas costumbres son reglas morales que están protegidas por la ley en

beneficio de ese ambiente de tranquilidad social tan necesario para el

intercambio jurídico y económico y su incumpliendo sanciona los actos con

la nulidad.
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. Basadre, J. (2003). Tratado de Derecho Internacional Privado. Jurista

Editores. Lima.

2. Monroy, M. (2006). Tratado de Derecho Internacional Privado, 6°

edición, Editorial TEMIS. Bogotá,

3. SAVIGNY, F. (2008). Principios de Derecho Internacional Privado,

Selección de la Segunda Edición Francesa.

4. http://www.academia.edu/3770062/Orden_P%C3%BAblico_Internacion

al_Vs_ORDEN_PUBLICO_INTERNO

5. http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/orden-publico-en-el-

sentido-del-derecho-internacional-privado/orden-publico-en-el-sentido-

del-derecho-internacional-privado.htm, tomado el 04 de octubre del

2015.