José AntonioGracias

Oonzdloz

CAPÍTULO VII
RELACIÓN NOTARIAL

7.1Antecedentes
Hasta el mornento hemos visto, como parte de nuestro estudio, que la función
notarial,o sea, el quehacer profesional del Notario,desde la perspectiva de
la fe pública, se justifica para dar certeza o seguridad y que ella se realiza,
con los poderes de fedación conque le reviste el Estado, para ponerla al
servicio de la realización normal del derecho. Por tanto,cabe preguntarse:
¿hacia quiénes va dirigida esta función que, en el ámbitodel interactuar
personal,se manifiesta como una relación del Notariocon determinada
personas? ¿Con quiénes puede establecerse esta relación?Y, asimismo,
¿cuál es la naturaleza de esta relación que el
Notarioestablece al prestarsus servicios?

Antetodo, digamos que la relación notarial es

la que se establece entre el Notario y los
clientes.El Estado, en su función reguladora
de la fe pública notarial, tiene como objetivo
proveerde certeza a las relaciones jurídicas

191
Derecho Notarial Guatemalteco

de los particulares. Esos particulares, al requeriro solicitar

profesionales del Notario, se constituyen en la base de la los
relación
pues justifican la intervención del profesional a efecto de prestarles
unservrz
Oscar Salas refiereque varios han sido los planteamientosdoctrinarios
explicar la naturaleza de la relación del Notario con las partesque para
requier%i
de sus servicios. Entre estas teorías tenemos las siguientes:

a) Es una relación semejantea la que se establece entrelaspartes

y el juez: Desde este punto de vista, se pone énfasisenelaspecto
de que así como el juez debe resolver los conflictos quesurjanentre
las partes, también el notario, en forma similar, no puedeeludirel
deber de ejercer su función respecto a quienes solicitensu actuacdr
notarial.
b) Es una relación obligatoria como la que existe entrelaspartes
y el juez: De acuerdo con este enfoque, así como las partesdecer
someter su controversia ante el juez, de igual manera,enforma
obligada, deberán solicitar la intervención notarial.Como
apuntalamientoa favor de esta teoría, se ha planteado
que
determinados actos y contratos es obligatoria la intervenciónnotara,
la
como por ejemplo para el otorgamiento de un testamento,
constituciónde una hipoteca, etc.
c) Es una relación de tipo privado la que se estableceentrelas
partes y el notario,es decir, es contractual: Respecto
a
postura, se arguye que la relación de las partes y el notario,
tipo profesional, según la cual
existe una prestación de servictos
parte de un profesional del
quienes
su propio interés, por lo derecho a sus clientes,
que se observa una prevalencia de interese*
privados.Por tanto, la nota
principal de la relacion no se basa
subordinación ni en
obligatoriedad alguna en someter los asuntS•
conocimiento notarial,
un plano de igualdad, sino que se sustenta en el vínculo dentro
en donde cada uno —protesionalypa—
 José AntonioGracias Gonzáloz

promueven sus intereses: uno respecto a los servicios que presta,

el otro en cuanto a su interés negocial. Sin embargo, inclusive dentro
de esta concepción contractual, surgen diferentes variantes, por lo
que algunos le asignan a esta relaciónla misma que a la de un
mandato, otros el de servicios profesionales y finalmente algunos
los de locación de obra intelectual.

Oscar Salas refiere que la posición que entiende la relación notarial similar
a la del mandato, gozó de aceptación en Francia y que todavía existen
resabios evidentes acerca de este enfoque en la legislación gala. El
fundamento teórico de este planteamiento, consiste en aseverar que el
notario, en su función, recibe un encargo de las partes para el faccionamiento
de un instrumento público, por lo que desempeña el rol de mandatario que
ha recibido las instrucciones necesarias para cumplir un cometido.

La interpretación que se sustenta en los servicios profesionales, enfatiza

en la relación notario-cliente, y atiende a que la prestación de los servicios
tiene carácter privado, debido a que la profesión de Notario se ejerce en
forma liberal. El Notario, según este planteamiento, no puede negarse a
prestar sus servicios, de igual manera como no podría hacerlo un médico,
ya que dentro de determinada competencia goza del monopolio profesional
para el faccionamiento de instrumentos públicos, así como el médico para
ofrecer curación y atención dentro de su campo.

El aspecto relacionado con la locación de obra intelectual, atiendea la

finalidad de la actuación notarial en armonía con los intereses de los clientes.
Los clientes, desde este punto de vista, lo que buscan es una obra lo más
perfecta y efectiva posible, que les prevenga de posibles nulidades en cuanto
a la forma y que cumpla con los requerimientos legales vigentes. Por tanto,
atiende a la efectividad del resultado (el instrumento notarial).

193
Derecho Notarial Guatemalteco

Nosotros creemos que en el medio nacional, y centroamericano,

seha
aceptado el planteamiento de que la relación notarialtienepornaturaleza la
de ser contractual. En cuanto al aspecto sustancial que defineestarelación
contractual, si es el de ser un mandato, el servicio profesionalo lalocación
de obra intelectual, debe adoptarse una postura ecléctica.Si analizamosla
relación notarial nos percatamos que los tres elementosse encuentran
presentes: el Notario no actúa por muto propio, debe ser requerido
porlas
partes (clientes) para la prestación de sus servicios;el Notario
esun
profesional del derecho, que puede desempeñarse prestandosusservicios
en forma liberal, lo cual inclusive le permiteexcusarsede prestarlos a
determinadas personas y bajo ciertas circunstancias; y es unalocación de
obra intelectual, debido a que el cliente lo que busca es la certezajurídz,la
legalidad, lo cual debe estar materializado en el instrumentonotarial, que
conel
debe satisfacer las necesidades de los particularesen armonía
ordenamiento jurídico vigente.

194
 José Antonio Gracias González

Definición de relación notarial

72
es la que se establece entre los particulares, o clientes,
La relaciónnotarial
prestación de sus servicios profesionales, con base en un
y elNotario,en la
contrato(oral o escrito), la cual tiene por finalidad lograr la certeza jurídica
actos y contratos de los clientes.
enformadocumental en los

Elementos de la Relación Notarial

Relación contractual

Partes o clientes
Notario

A través de la forma se
busca la certeza jurídica.

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Derecho Notarial Guatemalteco

7.4 Elección del Notario

En el Sistema del Notariado Latino, como se dijo oportunamente,
exístela
posibilidad de que se establezca un número limitadode profesionales
pueden prestar sus servicios a los particulares. Este es el que
sistema
números o cerrado, según el cual se establece una determinada de
cantidad
de notarios que gozan de la autorización estatal para desempeñarse
dentro
de un determinado ámbito geográfico, o sea, que se realiza una
distribución
territorial de la competencia notarial, como sucede en el
casodela
competencia judicial en nuestro medio. Este sistema funciona,por
ejemplo,
en países como México y Francia, entre otros.

En el particular caso guatemalteco, y centroamericano en general,

existe
un
libre ejercicio profesional. A este sistema se le denominaabierto,
debidoa
que el poder gubernamental no establece limitación en cuantoal númerode
notarios que pueden ejercer la profesión dentro de un determinado ámbito
territorial. De esa cuenta, el Notario guatemalteco, una vez disponedelas
credenciales y cumple con los requisitos habilitantesparael ejercicio
profesional, puede realizar su labor y prestar sus servicios en todoelámbito
que comprende el territorio nacional, sin limitación alguna. Debemosrecorda r
que, como oportunamente también se indicó, el Notarioguatemalteco indus
puede ejercer su profesión fuera del territorio nacional, cuandoes requerido
a cumplir con su función respecto a documentos que autoriceenelextranjero
y que hayan de cumplir sus efectos en Guatemala. Estoes posible
COI
base en lo establecido en el Art. 43 de la Ley del Organismo Judicial,Decrão
número 2-89 del Congreso de la República. I

Artículo 43 (de la Ley del Organismo Judicial). Actuación notarialen el extranjeroLos

diplomáticos y consulares guatemaltecos, cuando sean notarios, estántacultad0SBarara*
constar hechos que presencien y circunstancias que les consten y autorizaractos
el extranjero que hayan de surtir ofoctos on
Guatemala. Asimisnno podránautNtzarKxsbSAÜLi
guatemaltecos y todos lo haran en papel simple, surtiendo sus efectoslegales
sa
a partir de la fecha en que fueron protocolizados en Guatemala. La protocolización
forma que establece el artículo 38 de esta Ley.

196
 José Antonio Gracias
Gonzáloz

La amplitudque establece la ley para que el Notario guatemalteco pueda

desempeñarse en todo el territorio nacional, abona a favor de lo
que en
términoseconómicos se denomina la libre contratación, lo cual constituye
una característica de lo que doctrinariamente se acepta propicianlas
economíasde mercado. Esa amplitud, creemos que es positivadebidoa
que favorece indirectamente la búsqueda de una mejor preparación por parte
delprofesional,así como el desarrollo de las cualidades necesarias, tanto
entérminos de servicios como de aspectos morales y éticos, que permitan
establecer la diferencia frente a otros notarios y la preferencia por partedel
diente.

Portanto,con base en todas las características indicadas anteriormente,la

eleccióndel Notario queda a criterio de los clientes, quienes, obviamente,
preferiránal profesional que ya conocen y que ha sido eficientey efectivoen
su desempeño.

En cuantoa cuál de las partes es la que elige al Notario ante quien habrán
deacudir, la regla práctica en nuestro medio, al igual que en España, como
lorefiereEscobar de la Riva, es que "el notario lo elige el que paga"? Con lo
quese alude a que el que proporciona el dinero para adquirir un derecho es
quiendebe pagar por la escrituración. Sin embargo, para el caso
guatemalteco,esta obligación del referido pago que debe hacer al adquirente
delderecho, tiene sustento legal) específicamente en el Art. 1824 del Código
Civil, Decreto Ley 106. 3
7.5 Impedimentos del Notario para actuar
Desdeel puntode vista doctrinario, se han señalado diferentestiposde
impedimentosque limitan la función notarial y que, atendiendoa
consideracionesmateriales o éticas, deben hacer que el Notario se inhibao
2
Sajas. pág. 114,
1824 (dol Código Civil). Salvo uso o pacto on contrario, 01vendodor dobe satistacor los
do la ontroga do la cosa vendida; y el comprador los do escritura.

197
Derecho Notarial Guatemalteco

abstenga de prestar sus servicios. Sin embargo, para el caso del

prohibiciones para el Notario
guatemalteco, las están explícitamente
en el Título X del Código de Notariado, Decreto número314del definra
de la República, el cual está formado por un solo artículo,enCongrez
elque%
expone lo siguiente:

Artículo 77. A/ notario le es prohibido:

Autorizar actos o contratos en favor suyo o de sus parientes.
Sin
embargo, podrá autorizar con la antefirma: 'Por mí y anteml,los
instrumentos siguientes:
a) Su testamento o donación por causa de muerte y las
modificaciones y revocaciones de losmismos;
b) Los poderes que confiera y sus prórrogas, modificaciones y
revocaciones;
c) La substitución total o parcial de poderes que le hayansido
conferidos, cuando estuviere autorizado para ello;
d) Los actos en que le resulten sólo obligaciones y no derecho algunq

e) Las escrituras de ampliación o aclaración que tenganporobjeto

único, enmendar errores u omisiones de formaen quehubier
incurrido, siempre que no sean de los contempladosenelAftículo

2. Si fuere Juez de Primera Instancia facultadoparacadular.

Secretario de los Tribunales de Justicia o Procurador,autorizaracfcs
o contratos relativos a asuntos en que esté interviniendo;
haber
3. Extender certificación de hechos que presenciaresin 0
parte
intervenido en ellos por razón de oficio, solicitudde
requerimiento de autoridad competente;

198
 José Antonio Gracias
González

4.Autorizaro compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios

aquéllos hubieren sido firmados por
antes de que los otorgantes y
que intervinieren;
y
demás personas
5. Usarfirmao sello que no estén previamente registradosen la
CodeSuprema de Justicia.

porIo que, si resumimos las prohibiciones que tiene el Notario para actuar,
conbase en el artículo trascrito, éstas son:

Nopuede autorizar actos o contratos en los que él, o sus

parientes, tengan interés directo (salvo los casos previstos en la
ley). En lo que respecta al parentesco legal, debe tenerse presente,a
faltade precisión en el mismo Código de Notariado, lo establecidoen
el Código Civil, Decreto Ley 107.4 Por lo que el Notariono puede
autorizaractos o contratos para sus parientes dentro del cuartogrado
de consanguinidad, segundo de afinidad y en caso de que él hubiere
adoptadoa una persona (parentesco civil), ni tampocoasuntosen
los quetuviera interés su cónyuge.

• Enel caso de que el Notario sea Juez de PrimeraInstancia,

Secretariode un Tribunal o Procurador (cargo que se ha
suprimidode los tribunales), tampoco podrá autorizar actos o
contratosen los que se encuentre interviniendo. Sin embargo,
debetenerse presente que esta norma resulta inaplicable para los
jueces, debido a la prohibición general y expresa de que no pueden
ejercerla profesión de Abogado y Notario, en tanto se encuentren
prestandosus servicios a dicho Organismo, según lo establecidoen

Aftíwlo190(del Código Civil). Clases de parentesco.La ley reconoceel parentescode

civil, que
C0nsanguinidaddentro del cuarto grado, el de afinidad dentro del segundo grado, y el
de la adopcióny sólo existe entre el adoptante y el adoptado. Los cónyuges son parientes,
peronofman
grado,

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Derecho Notarial Guatemalteco

la literal g) del Art. 70 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto

Nopuede extender certificación de hechos que presenciare

gin
que hubiere tenido intervención en ellos de oficio,solicitud
parte o requerimiento de autoridad competente. En este de
se establece, si bien en forma negativa (no puede. tema
obligación la
que tiene el notario de desempeñar
su función de manera
Debe estar presente, constarle el hecho de manera personal
directaPero
además, de estar presente, como lo establece el precepto,
intervención como Notario, debe estar fundamentadaen
"razón
oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridadcompetentede
Con esto último se pone de manifiesto que el Notarionopuede,
sir
ton ni son, intervenir y ejercitar la fe pública que le reconoceelEstado
en todo hecho de la vida que ocurra frente a sus ojos,demanet
indiscriminada. Su ejercicio profesional, únicamentepuededarsesi
media requerimiento, sea éste de autoridad competenteodelos
particularesque solicitan sus servicios. Este es el denominado
principio de rogación, que anteriormente estudiamos,elcual
presenta en este caso en forma dinámica.

• EINotario no puede autorizar un instrumento, ni compulsarlcs

correspondientes testimonios, antes de que hayan sidosuscntcs
por los otorgantes y por quienes tambiénhayanten
ido

intervención. En esta prohibición, se tiene comosupuesto

los requisitos que estudiamos en el anterior capítuloparael

Artículo70 (de la Ley del Organismo Judicial). Prohibiciones. Es prohibido

SIB
g) Ejercer las profesiones de abogado y notario, o ser mandatarios judiciales,salvoque
ejercicio de la profesión de abogado, en asuntos, propios de su cónyuge,conviviente
de hecho estuviere inscrita en el Registro Civil respectivo o de sus hijosmenores

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