TEORIAS DE LA FUNCION NOTARIAL

Derecho Notarial

Universidad Da-Vinci Sede Quetzaltenango

Oscar Eduardo Ordoñez Gramajo

201604235
 Introducción

El futuro profesional debe conocer las diferencias que existe entre las teoría de

la función del derecho notarial, así como comprender las mismas para no

confundirlas con sus diferentes ramas.

Se ha de tomar en consideración que el futuro profesional debe usar y

comprender cada una de las teorías, con el fin de analizar y tener el

conocimiento la aplicación de cada una de ellas.

De esa misma cuenta se prepara al estudiante para conocer la interpretación

del Derecho Notarial en su teoría y práctica, sus tipos y métodos

interpretativos.
 TEORÍAS QUE TRATAN SOBRE LA NATURALEZA DE LA

FUNCIÓN NOTARIAL

a. La teoría funcionarista o funcionalista;

b. La teoría profesionalista o profesionista;

c. La teoría ecléctica ; y

d. La teoría autonimista.

Funcionariasta:

Según castán, las finalidades de autenticidad y la legitimación de los actos

públicos exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en

ellos en nombre del estado y para atender, más que el interés particular, al

interés general o social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la

legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las

relaciones privadas…

Profesionalista:

En contraposición a la teoría antes comentada, ésta asegura que recibir,

interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una función

pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico.

Ecléctica:

De acuerdo a esta teoría, el notario ejerce una función pública sui generis,

porque es independiente, no está enrolado en la administración pública, no

devenga sueldo del estado; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que
otorga a los actos que autoriza, tiene un respaldo del estado, por la fe pública

que ostenta. En síntesis, el notario es un profesional del derecho encargado de

una función pública.

Autonomista:

Para esta teoría, con las características de profesional y documentador, el

notariado se ejerce como profesión libre e independiente. Como oficial público

observa todas las leyes y como profesional libre recibe el encargo directamente

de los particulares.

La actividad del notario en conclusión la podemos encuadrar, en el

ejercicio liberal de la profesión, en la actividad del estado, y en forma

mixta. (Sirviendo a particulares, asesorando un cargo público, medio

tiempo en cada esfera)

 Cuadro Comparativo
Según castán, las finalidades de autenticidad y la
legitimación de los actos públicos exigen que el notario
Teoría funcionariasta sea un funcionario público que intervenga en ellos en
nombre del estado y para atender, más que el interés
particular, al interés general o social de afirmar el
imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba
fehaciente de los actos y hechos de que penden las
relaciones privadas.
En contraposición a la teoría antes comentada, ésta
Teoría profesionalista asegura que recibir, interpretar y dar forma a la voluntad
de las partes, lejos de ser una función pública, es un
quehacer eminentemente profesional y técnico.
De acuerdo a esta teoría, el notario ejerce una función
pública sui generis, porque es independiente, no está
Teoría ecléctica enrolado en la administración pública, no devenga
sueldo del estado; pero por la veracidad, legalidad y
autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene
un respaldo del estado, por la fe pública que ostenta. En
síntesis, el notario es un profesional del derecho
encargado de una función pública.

Para esta teoría, con las características de profesional y

documentador, el notariado se ejerce como profesión
Teoría autonomista libre e independiente. Como oficial público observa
todas las leyes y como profesional libre recibe el encargo
directamente de los particulares.
Sistema Sajón

Definición

El notariado sajón es de carácter privado, la función de sus notarios es

básicamente, en algunas ocasiones, la redacción de documentos, la

identificación de personas y la certificación de hechos y firmas. Dentro de este

sistema la figura del notario recae en personas de basta moral, buenas

costumbres y de conducta recta. Su ejercicio es de carácter privado, pero las

pautas, ya sean requisitos y límites, los señala el Estado.

Características

 El notario es un fedante o fedatario, porque sólo da fe de la firma o

firmas de los documentos.

 No orienta ni asesora a las partes sobre la redacción del documento.

 Sólo se necesita una cultura general, no es necesario un título

universitario.

 La autorización para su ejercicio es temporal y renovable.

 Existe la obligación de prestar una fianza para garantizar la

responsabilidad en el ejercicio.

 No existe colegio profesional ni llevan protocolo.

Distribución Geográfica.

Sistemas basados en el derecho notarial anglosajón o provenientes de la

corriente de este son utilizados en Inglaterra, Gales, Irlanda y gran parte de las

antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia,

Nueva Zelanda y Canadá (con la excepción de Quebec, provincia en la cual se

utiliza el sistema de derecho continental en el derecho civil y el derecho

anglosajón en el derecho penal). En los Estados Unidos está la excepción del

estado de Luisiana, el cual, derivado de su herencia francesa, utiliza un sistema

de derecho continental.

EL Notario y su Funcionalidad con el Sistema Anglosajón

Se conocen tres tipos de notarios en Inglaterra, con jurisdicción distinta pero

con iguales atribuciones, variando entre uno y otro la técnica para su

nombramiento. Los notarios de la ciudad, los notarios generales que son

autorizados a ejercer en todo el territorio ingles, exceptuando a los notarios de

distrito que solo pueden hacerlo en regiones determinadas.

La práctica del notariado se basa en la redacción de documentos, identificación

de personas y certificación de hechos. El derecho inglés y estadounidense, se

enmarcan dentro de este sistema y parten de la eficacia de la jurisprudencia

como norma jurídica que subyace con el transcurrir del tiempo. La duración de

sus leyes ha sido causa generadora del sistema de notariado sajón, en el cual

el sistema contractual es causalista; aquí el notario: “... es un colaborador

técnico en la redacción del contrato, su intervención no lo hace solemne, ni

siquiera auténtico, la autenticidad o veracidad se refiere no al contenido, sino

solamente a las firmas del documento”.

Si bien es cierto que el sistema sajón no exige para el ejercicio del notariado

ser un profesional en derecho, hay algunos países en que el Estado otorga ese

derecho bajo ciertos requisitos, como por ejemplo tener conocimientos,

aptitudes jurídicas y haber desarrollado prácticas profesionales. Tal es el caso

de Inglaterra. El notario sajón tiene dentro de sus principales características el

hecho de ser un testigo profesional y de no ejercer ninguna función pública, a

pesar de que sus funciones están delimitadas por ley.

Notariado latino

Según la legislación del país regula la intervención del notario en el documento,

se dice que se trata o no del sistema del notariado latino. Este se distingue por

la intervención técnica y por el carácter funcionarista que, además, tiene

extensión total o referida a todo el documento y sus requisitos. En este sentido,

el notario latino colabora con su profesionalismo a la mejor consecución de los

fines lícitos que pretenden alcanzar los particulares. Frente a este sistema, se

encuentra el notariado sajón, caracterizado porque su intervención es sólo de

tipo funcionarista, referida a algunos de los requisitos del acto documentado y,

en general, avaladora del documento ya elaborado y otorgado por

los interesados. El notario también es denominado escribano.

 Sistema de Notariado Latino: sus bases o principios

La asamblea de notariados miembros de la Unión Internacional del Notariado

Latino, reunida en Roma el pasado día ocho de noviembre, aprobó por

unanimidad unas nuevas bases o principios del sistema notarial de tipo latino.

Estas bases o principios tienen un triple objetivo:

 Sintetizan con claridad la esencia de la institución notarial latino-

germánica y marcan sus principios irrenunciables.

 Constituyen una tarjeta de presentación de este sistema notarial ante los

diferentes gobiernos nacionales y ante las instituciones supranacionales.

 Sirven de modelo o guía para todos aquellos países que quieran

establecer el sistema notarial latino-germánico, así como para todos

aquellos que pretendan modificar o introducir mejoras en el existente.

Las presentes bases son una puesta al día de las anteriores, vigentes desde el

año 1986 y en cuya redacción participó activamente el notario de Madrid

Manuel de la Cámara.

La nueva versión ahora aprobada es el resultado de los trabajos de una

comisión integrada por los notarios Eduardo Cursack (Argentina), Alain

Lambert (Francia) y José Manuel García Collantes (España), habiendo sido

éste último el que ha actuado

BASES O PRINCIPIOS DEL SISTEMA DEL NOTARIADO LATINO

Título I.- Del Notariado y de la Función Notarial.

1. El Notario es un profesional del derecho, titular de una función pública,

nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios

jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y

asesorar a los requerimientos de sus servicios.

2. La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la

autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar

situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.

3. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no

contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y

conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y

es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia.

Título II.- De los Documentos Notariales.

1. Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de

actos y negocios de todo tipo, son los autorizados por el Notario. Su

autenticidad comprende autoría, firmas, fecha y contenido. Son conservados

por el Notario y clasificados por orden cronológico.

2. En la redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en

todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua

la misma a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y

legitimación de los otorgantes en relación al acto o negocio jurídico concreto

que pretenden realizar. Controla la legalidad y debe asegurarse de que la

voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente

declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que

conste el documento notarial.

3. El Notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. Es

libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado o bien

de introducir en él, con el acuerdo de las partes, las modificaciones que estime

pertinentes.

4. Los otorgantes de un documento notarial tiene derecho a obtener copias de

su original, que queda en poder del Notario. Las copias auténticas tienen el

mismo valor que el original. El Notario podrá también expedir copias a favor de

personas que, según su legislación nacional, tengan interés legítimo en

conocer el contenido del documento.

5. Los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de

exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por vía

judicial. Están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva.

6. La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de

particulares puestas en documentos privados, así como a la expedición de

testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase de

documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva

legislación nacional.

7. Los documentos notariales que respondan a los principios aquí enunciados

deberán ser reconocidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos

efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que

en su país de origen.

Título III.- De la Organización Notarial

1. La Ley nacional determinará el área de competencia de cada Notario así

como el número de Notarios, que ha de ser suficiente para asegurar

convenientemente el servicio.

 2. La Ley determinará también el lugar de instalación de cada estudio notarial,

garantizado un reparto equitativo en todo el territorio nacional.

3. Los Notarios deberán pertenecer a un organismo colegiado. Un solo

organismo, compuesto exclusivamente por Notarios, asumirá la representación

del Notariado de cada país.

4. La ley de cada Estado determinará las condiciones de acceso a la profesión

notarial y de ejercicio de la función pública notarial, estableciendo a tal fin las

pruebas o exámenes que se estimen oportunos, exigiendo en todo caso a los

candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación

jurídica.

Titulo IV.- De la Deontología Notarial.

1. La Ley determinara el régimen disciplinario de los Notarios, que estará bajo

el control permanente de la autoridad pública y de los organismos colegiales.

2. El Notario está obligado a la lealtad y a la integridad frente a quienes

solicitan sus servicios frente el Estado y frente a sus compañeros.

3. El notario, conforme al carácter público de su función, está obligado a

guardar secreto profesional.

4. El Notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa

igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que

se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener

el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad.

5. La elección de Notario corresponde exclusivamente a las partes.

6. El Notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión

tanto a nivel nacional como internacional.

 LATINO VRS SAJÓN
LATINO SAJON

Abogado o Licenciado en Derecho No se requiere ninguna profesión

Con ciertos impedimentos por lo No hay impedimento para

que se garantiza su imparcialidad. desempeñar otras profesiones.

Redacta el acto y ello lo hace La veracidad no se refiere al

auténtico, veraz y en algunos contenido del documento sino a las

casos solemne. firmas, aunque el contrato sea

privado.

El documento se presume cierto. No hay presunción de certeza del

documento, solo de las firmas.

Existe colegiación obligatoria. No existe colegiación.

El valor formal del acto jurídico se El valor formal se obtiene con la

obtiene con la actuación Notarial. actuación judicial.

SISTEMA NOTARIAL APLICADO EN GUATEMALA.

Las características del notariado de sistema latino son:

A. Pertenecen a un colegio profesional ;

B. La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal ;

C. El ejercicio puede ser cerrado o abierto, o limitado e ilimitado. El

cerrado tiene limitaciones territoriales, más conocido como notariado

de número. En Guatemala, el sistema es abierto.

D. Es incompatible con el ejercicio de cargos públicos que lleven aneja

jurisdicción ;

E. El que lo ejerce debe ser un profesional universitario ;

F. Desempeña una función pública, pero no depende directamente de

autoridad administrativa ;

G. Aunque algunas de sus actuaciones son de carácter público, lo ejerce

un profesional del derecho ;

H. Existe un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras que

autoriza.
 Conclusión

Uno de los mayores retos que enfrentan el futuro profesional del derecho, es el

de lograr encuadrar cada una de la teorias al sistema actual, y que al aplicarlas

permitan que cada una tenga su propio desarrollo, ya que estas tienen sus

propios lineamientos y asi coadyuvar al buen funcionamiento notarial.