LA ANTIJURICIDAD DERECHO PENAL I

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1. CONCEPTO

La antijuricidad es la caracterstica que convierte a una accin tpica en contraria a todo el ordenamiento jurdico. Una accin tpica, por lo tanto, tambin ser antijurdica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificacin.1 Es la oposicin entre el hecho realizado y una norma jurdico-penal. La antijuricidad es la contradiccin a las normas de cultura reconocidas por el Estado. La antijuricidad es la violacin del valor o bien protegido que se describe en el tipo penal correspondiente.2 La antijuricidad significa contrariedad al Derecho en su conjunto, y es que el elemento del delito antijuricidad no trata de determinar si un comportamiento tpico es merecedor de pena sino que lo que interesa en este punto de examen sistemtico es si estuvo de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurdico o no.3 La antijuricidad es una valoracin negativa de la accin en relacin con todo el orden jurdico. No constituye una categora propia del mbito penal, sino una nocin comn a todos los dominios del Derecho. Por esto, las normas

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GARCA DEL RIO, Flavio; Manual del Derecho Penal; Lima Per; 2004; Pg. 45 www.unimundo.edu.mx/asesoria/2008/ocampo2008/ANTIJURICIDAD.ppt; 03/06/09; 11:30 3 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; 2 Edicin; Editorial San Marcos; Lima Per; 1998; Pg. 336

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permisivas, con independencia de su naturaleza (civil, administrativo o publico) la excluyen de todo acto, incluso del hecho conforme a un tipo penal. 4 La antijuricidad es todo lo contrario al Derecho. Es la naturaleza intrnseca del delito. Toda accin es antijurdica cuando se adecua a un tipo penal y no concurre ninguna causa de justificacin, desprendindose una culpabilidad. Una de los elementos que componen el delito.5
Es la contradiccin con el Derecho, como la calificacin de lo antijurdico no

solo emana de la ley sino de la valoracin subjetiva de cada caso concreto, esta generalmente aceptado que la antijuricidad le establecen los jueces. Se diferencia entre antijuricidad formal y material. Al respecto la doctrina seala que la antijuricidad es un concepto que tiene un aspecto forma y otro material. As se indica que se trata de precisiones sobre un mismo fenmeno. Es formal por que parte del ordenamiento jurdico y es material por que implica la afectacin de un bien jurdico.6 Significa que el autor al realizar la conducta tpica a infringido una norma vigente del ordenamiento jurdico; en cambio la negacin de la antijuricidad significa que solo a existido una infraccin normativa. Expresa la contradiccin, entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico. La antijuricidad es un concepto valido en cualquier norma del Derecho. En resumen, para que un hecho sea considerado como antijurdico e debe dar: Un comportamiento tpico y la ausencia de las causas de justificacin. La antijuricidad de una conducta significa comprobar su incompatibilidad con el ordenamiento jurdico. El establecimiento de la tipicidad permite presumir la

HURTADO POZO, Jos; Manuel del Derecho Penal; 3 Edicin; Lima-Per;2005; Pg. 513 5 CHANAM ORBE, Ral; Diccionario Jurdico Moderno; 2 Edicin; Editorial R.A.O. Jurdica S.R.L.; Lima Per; 2001; Pg. 99 6 RAUL LORENZZI Goicochea; Diccionario Jurdico;1Edicion; Editorial TESAURO.

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antijuricidad de una conducta. Es un juicio valorativo que pone en relacin a todo el ordenamiento jurdico. Pertenece a la estructura del injusto. La antijuricidad es aquel disvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del Derecho en general. Se le puede considerar como un elemento positivo del delito, es decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurdica. Si hay accin, tipicidad y antijuricidad se habla de Injusto Penal. Al sumarse la culpabilidad, que es el ltimo estrato de la teora, habr delito propiamente dicho. La antijuricidad de una conducta significa comprobar su incompatibilidad con el ordenamiento jurdico. El establecimiento de la tipicidad permite presumir la antijuricidad de una conducta. Es un juicio valorativo que pone en relacin a todo el ordenamiento jurdico. Pertenece a la estructura del injusto. Es, uno de los elementos considerados por la teora del delito para la configuracin de un delito o falta. Se le define como aquel disvalor que posee un hecho tpico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no slo al ordenamiento penal. La antijuricidad supone que la conducta que se ha realizado est prohibida por el ordenamiento jurdico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho. Es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa conducta es contraria a las exigencias del ordenamiento jurdico. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo penal y, adems, sea antijurdica.

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2. CLASIFICACIN DE LA ANTIJURICIDAD

La antijuricidad depende del punto de vista que trate se clasifica de la siguiente forma: a) Antijuricidad Formal: Se dice cuando un comportamiento contradice el orden jurdico7. Oposicin del acto con la norma prohibitiva o preceptiva, implcita en toda disposicin penal que prev un tipo legal 8. Es la contrariedad al Derecho presentada por un comportamiento, consiste en la no observancia de la prohibicin o el mandato contenidos en la norma. Es decir, la contra decisin entre la accin realizada por el sujeto activo y el ordenamiento jurdico. Se afirma que una conducta es formalmente antijurdico, cuando es meramente contraria al ordenamiento jurdico. Por tanto, la antijuricidad formal no es ms que la oposicin entre un hecho y la norma jurdica positiva. La antijuricidad formal, es la simple contradiccin entre una accin y el ordenamiento jurdico. b) Antijuricidad Material: A este tipo de antijuricidad se le aade el criterio de ofensa al bien jurdico9. Comprende el carcter daino del acto con respecto al bien jurdico protegido por la norma legal. Este perjuicio al bien jurdico no solo debe ser comprendido en sentido natural, como produccin de un dao a determinado objeto de la accin, sino tambin como contradiccin al valor ideal que protege a la norma jurdica. En este sentido la antijuricidad material y la nocin de ilicitud se oponen a la antijuricidad formal, la misma que se reduce a la contradiccin del acto con la norma 10. Se examina el hecho tpico afecto realmente al bien jurdico, esto puede darse a dos niveles: Decisin del bien jurdico y puesta en peligro del bien jurdico. Es la afeccin al bien jurdico protegido por la norma. Se dice que
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VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; 2 Edicin; Editorial San Marcos; Lima Per; 1998; Pg. 338 8 HURTADO POZO, Jos; OBCIT; Pg. 514 9 VILLA STEIN, Javier; OBCIT; Pg. 338 10 HURTADO POZO, Jos; OBCIT; Pg. 514

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una conducta es materialmente antijurdica cuando, habiendo transgredido el ordenamiento jurdico tiene, adems, un componente de daosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurdico protegido. La antijuricidad material, es la ofensa al bien jurdico protegido por la norma. Hoy se rechaza esta dualidad ya que segn el artculo IV del T.P de nuestro Cdigo Penal precisa necesariamente la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley, es decir es necesaria que existan los dos tipos de antijuricidad a la vez para que acarree antijuricidad. Pero estos tipos de antijuricidad no son tomados por separado, es decir es necesario que exista la ofensa a un bien jurdico protegido por la norma (antijuricidad material) que se infringe con la realizacin de la accin (antijuricidad formal), concluyendo que no son tipos sino partes de la antijuricidad, necesitando de ambos tener el juicio de antijuricidad. El comportamiento que lesiona o pone en peligro el bien jurdico puede haber sido doloso, culposo, producto de un caso fortuito o fruto de la imprudencia del sujeto pasivo. Para poder calificar una accin de antijurdica debe ser tanto en el mbito formal como material. La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa aun bien jurdico protegido por la norma que se infringe con la realizacin de la accin.

3. ANTIJURICIDAD E INJUSTO:

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La antijuricidad es un predicado de la accin, el atributo con el que se codifica una accin para denotar que es contraria al ordenamiento jurdico. Es una cualidad de la accin comn a todas las ramas del ordenamiento jurdico. Es un juicio. Lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la accin misma calificada ya como antijurdica, por lo tanto, la conducta jurdica misma.

ARTCULO 11 -

DELITOS
ELEMENTOS

ELEMENTO GENERAL

ESPECIALES

ACCION U OMISION

TIPICIDAD

ANTIJURICIDA D

CULPABILIDA D

INJUSTO

4. LESION O PUESTA EN PELIGRO DE LOS BIENES JURIDICOS:

De acuerdo a nuestro Cdigo Penal, en su artculo IV del Titulo PreliminarPrincipio de Lesividad-, solo existe responsabilidad penal cuando se lesiona o pone en peligro algn bien jurdico.

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Lesin del Bien Jurdico: La lesin se da cuando hay un dao real al objeto material. La lesin de un bien jurdico es un concepto normativo, con lo cual la lesin no solo es destruccin o dao del objeto material, sino que tambin puede atacar a los bienes jurdicos de tipo ideal, los cuales no tienen un sustrato material. La lesin es concepto normativo, por tal no solo debe entenderse la destruccin o dao de un objeto material, sino tambin las ofensas inferidas a bienes jurdicos de tipo ideal que no tienen un sustento material. Puesta en Peligro del Bien: Aqu se debe formular un juicio de probabilidad, se deben examinar dos elementos: Anlisis de la situacin real- concreta y Las reglas de experiencia- Si con la accin del sujeto era probable que se ponga en peligro el bien jurdico. El peligro es la probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin de hecho no se produzca. Es pues un juicio ex ante, que se emite situndose el juzgador en el momento en que se realizo a la accin.

5. LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO DE L A ANTIJURICIDAD:

Objetivo: La antijuricidad es un juicio de

valor; su verificabilidad y

controlabilidad depende de que posea, en la medida en que ello sea posible, un carcter emprico- objetivo, esto es que, sea por naturaleza una apreciacin o estimacin contrastable y refutable. Subjetivo: El sujeto debe haber actuado en el ejercicio de la facultad que la confiere, o bien en cumplimiento del deber que le impone.

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Las causas de justificacin confieren un derecho para obrar, es decir, otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibicin, o liberando del cumplimiento del mandato. Las causales de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitida, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realizacin de actos generalmente prohibidos. Son aquellas condiciones que tienen el poder de excluir la antijuricidad de una conducta tpica. Por ser objetivas atienden al hecho y no al sujeto a diferencia de las otras excluyentes de incriminacin que son subjetivas y atienden al sujeto favorecindole solo a l. Las causas de justificacin son limitativas ya que para que se pueda eliminar el elemento de antijuricidad en un delito tiene que haber una manifestacin expresa de la Ley en ese sentido. 11 Son situaciones especficas que excluyen la antijuricidad de un determinado comportamiento tpico que, a priori, podra considerarse antijurdico. Por ello,

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se afirma comnmente que la teora de la antijuricidad se resuelve en una teora de las causales de justificacin. Las disposiciones relativas a las causas de justificacin son normas permisivas, que facultan la violacin de la norma, es decir el orden jurdico permite, excepcionalmente, la lesin o puesta en peligro el bien jurdico protegido. Doctrinariamente existen dos clases de sistemas: Sistema Monista: Todas las causas de justificacin se fundamentan en un nico principio. Teora del Fin: La accin no es ilcita si constituye el medio adecuado (justo) para alcanzar un fin reconocido por el ordenamiento jurdico. Teora Utilitarista: Hay que salvar el mas importante de los intereses en conflicto. Sistema Pluralista: Fundamentan las diferentes causas de justificacin en diversos principios. De esta manera se consideran de un modo alternado, segn la situacin particular, la falta de inters preponderante, la confrontacin de bienes y el fin permitido. Las causas de justificacin son las siguientes:

1. LA LEGTIMA DEFENSA
Implica la realizacin de un acto tpico con el fin de proteger un bien jurdico individual.

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Se presenta cuando el sujeto ejecuta una accin tpica racionalmente necesaria para repelar o impedir una agresin ilegitima no provocada por el o dirigida contra su persona o un tercero. La legtima defensa se encuentra establecida en el art. 20. Ejecucin de una conducta tpica para repeler o impedir una agresin real, actual o inminente, e ilegtima, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados. Debe surgir ante una amenaza inminente o real, ser proporcional, debe existir racionalidad y proporcionalidad del medio empleado para repelerla y debe haber existido falta de provocacin suficiente por quien se defiende. Para el supuesto de legtima defensa de terceros, se deben cumplir los mismos requisitos ms la falta de provocacin suficiente del tercero inminente o realmente afectado en sus bienes jurdicos. Esta causa de justificacin se ha previsto en la constitucin de 1993, como el Derecho a la Legtima defensa, transformndolo en uno de los derechos fundamentales de la persona; siendo esta constitucionalizacion errnea, ya que se podra abrir las puertas al exceso. Es una causa de justificacin que se encuentra regulada en el artculo 20 del C.P. que tipifica lo siguiente: Esta exento de responsabilidad penal: El que, ante el peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de si o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: Cuando la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectadas y de la intensidad de peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters daado.

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Cuando se emplea un medio adecuado para vencer el peligro. Este precepto declara exento de responsabilidad penal al que realiza una conducta tpica bien sea en defensa de su persona o derechos propios o bien de la persona o derechos ajenos, siempre y cuando concurran los requisitos que en el propio precepto se sealan. Su efecto, como el de toda causa de justificacin, es el de excluir la antijuricidad que se le presume a toda conducta tpica. Esta causa se basa en dos principios: PRINCIPIO DE PROTECCION: La persona al ser un ser social necesita defender su persona o sus derechos. PRINCIPIO DE MANTENIMIENTO DEL ORDEN JURIDICO: La persona al defenderse l y sus derechos esta defendiendo el orden jurdico, ya que ste es el que reconoce a la persona tal y sus derechos.

Los requisitos para la legtima defensa son:

LA SITUACION DE LEGTIMA DEFENSA: Es necesario que concurran con los siguientes requisitos:

Una agresin: Basta con que se trate de una conducta humana que ponga en peligro a la persona o sus derechos. Derechos defendibles (bien jurdico amenazado): Cualquier derecho de la persona puede ser defendido.892

LA ACCION DE DEFENSA: Queda justificada al reunir los siguientes requisitos:

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mbito de la accin de defensa: Slo quedan amparadas y, por lo tanto, justificadas las lesiones de bienes jurdicos del agresor provocadas por la accin de defensa del agredido. No quedan amparadas las lesiones de bienes jurdicos de terceros. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin: Es necesario el uso de la defensa para proteger a la persona a sus derechos. Esto implica una necesidad racional de la defensa misma (si la agresin ilegitima pone en peligro la persona o derechos propios o ajenos) es decir una necesidad abstracta, y una necesidad racional del medio defensivo empleado o necesidad en concreto. Falta de Provocacin Suficiente por parte del que se Defiende

ELEMENTOS SUBJETIVOS: Es necesario considerar estos siguientes puntos:

Conocimiento De La Agresin o Situacin De Defensa: Quien a comete a otro sin darse cuenta esta protegido un bien jurdico, no acta en legitima defensa. El azar no lo puede beneficiar. Es necesario, para que haya legitima defensa, una coincidencia entre lo que el sujeto conoce y sucede en la realidad. Intensin De Defensa Del Defensor: Lo que interesa es que haya voluntad de de salvaguardar a la persona por sus derechos y el mantenimiento del orden jurdico. Por eso, hay con razn, la jurisprudencia, por faltar este elemento subjetivo, excluye la legitima defensa en la ria.

EL exceso en la legtima defensa puede tener un doble carcter:

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EXCESO INTENSIVO: Se produce cuando realmente no habido agresin y el defensor cree que si la habido. Es un problema de falsa apreciacin de la realidad, por tanto, de error que habr que resolver conforme a las reglas de esta materia. Se habla en estos casos de legtima defensa putativa. EXCESO INTENSIVO: Esto en relacin a la necesidad racional del medio empleado. Se trata, pues coma, del uso consiente de un medio no racional en relacin a la agresin.

En un caso de legtima defensa incompleta el art. 21 del Cdigo Penal permite rebajar en uno o dos grados la peana; es decir si no concurren todo lo requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, entonces la pena se atena.

El permiso para obrar est condicionado por la agresin ilegitima de otro. Por lo general se designa a esta causa de justificacin legtima defensa. El fundamento de la defensa necesaria (propia o de un tercero) se ve en el principio segn el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilcito; no solo se acuerda de un derecho de defensa individual, sino tambin de ratificacin del orden jurdico como tal. Por este motivo, el agredido no est obligado en principio a evitar a agresin mediante medio distinto de la defensa, como por ejemplo huyendo. La condicin fundamental de la legitimidad de la defensa es la necesidad de la misma. En principio no se requiere que haya proporcionalidad entre el dao que se le causa con la defensa al agresor y el dao que hubiere causado la agresin. Se necesita los siguientes requisitos para que se d el caso de la legtima defensa 12: Agresin: Ya sea actual (mientras se est desarrollando) o inminente

(cuando la decisin de dar comienzo a la agresin es irrevocable).Debe haber partido de un ser humano, puede tener lugar en forma activa (accin) o pasiva (omisin). Puede tambin ser intencional o no. Cualquier bien jurdico puede ser objeto de una agresin y por lo tanto defendible. La
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GARCA DEL RIO, Flavio; Manual del Derecho Penal; Lima Per; 2004; Pg. 46

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agresin debe ser actual, inminente, real, dolosa o culposa. Al referirnos a una agresin ilegitima se esta remarcado su carcter antijurdico, debe estar prevista por la Ley como delito y ser ajena a cualquier causa de justificacin. El requisito de la actualidad y la Inmediacin impide considerar a la utilizacin de medios mecnicos- ofendculos- como actos de defensa, ya que estos tienen un carcter permanente, no en relacin a una agresin actual o inminente. Al referirnos a una relacin ilegitima se esta remarcando su carcter antijurdico, debe estar prevista por Ley como delito y ser ajena a cualquier causa de justificacin. La agresin debe ser real, de lo contrario habra un error del que se defiende y podra darse el caso de una legitima defensa putativa. La agresin ilegitima puede darse por accin como por omisin. Necesidad real del Medio empleado: La defensa es necesaria si la accin es agredido es la menos daosa de cuantos estaban a su disposicin para rechazar la agresin en situacin concreta. La necesidad de la accin de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la agresin. La relacin entre la agresin y la accin necesaria para impedirla o repelerla debe ser tal que se pueda afirmar que de acuerdo con las circunstancias del hecho como la accin concreta de defensa era adecuada para repeler o impedir la agresin concreta. A diferencia del punto anterior, aqu se analiza la accin del sujeto que se defiende. La defensa debe ser necesario y racional, es necesaria si era la nica forma con la cual evitara la lesin el bien jurdico racional. La falta de provocacin suficiente : La perdida del derecho de defensa para el que es agredido ilcitamente esta condicionada por una provocacin que no necesita ser antijurdica suficiente. Ello significa que la provocacin debe consistir en un estimulo de agresin antijurdica, pero no culpable por razn de dicho estimulo.

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2. EL ESTADO DE NECESIDAD
El fundamento justificante dele estado de necesidad, es en la opinin

dominante, el inters preponderante. Lo que determina la exclusin de la antijuricidad, es segn este punto de vista, la necesidad de la lesin unida a la menor significacin del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesin por si sola solo determinara, bajo ciertas circunstancias, la exclusin de la culpabilidad. La contrapartida de la justificacin otorgada al autor es como naturalmente, el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrificado, que se ha denominado tambin deber de solidaridad reciproca. La base dele estado de necesidad esta dado por la colisin de bienes, es decir por el peligro inminente de la prdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro bien jurdico y de menor valor relativo. Habr peligro inminente cuando la prdida de un bien jurdico aparezca como segura o como muy probable. La situacin de necesidad no debe haber sido creada por el titular del bien jurdico amenazado. Por lo dems es indiferente si proviene de la accin (antijurdica o no) de una persona o de fuerzas naturales. La justificacin requiere en primer lugar que la accin sea necesaria, se debe apreciar de acuerdo con los mismos criterios que fueron expuestos respecto del mismo requisito en la defensa necesaria: la accin no es necesaria si el peligro podra evitarse de otro modo, es decir sin lesionar el bien jurdico. el bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el bien sacrificado: de lo contrario, faltara el efecto justificante.13 Se obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontarlo.
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GARCA DEL RIO, Flavio; Manual del Derecho Penal; Lima Per; 2004; Pg. 47

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Segn el art. 20 del Cdigo Penal en inciso 5, que exento de responsabilidad criminal el que en un estado de necesidad, para evitar, un mal propio o ajeno, lesin un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber.

Es un estado de actual peligro para intereses legtimos que nicamente se puede conjurar por lesin de intereses legtimos de une extrao; tan slo es relevante para el derecho penal aquella situacin de peligro en la que la accin de salvamento emprendida cumple el tipo de un hecho punible.

El art. 20 inciso 4 del Cdigo Penal prescribe: El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters daado. Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro.

A elegir una conducta tpica que lesiona al bien jurdico de menor valor y tiene la finalidad de salvar el de mayor valor. Debe remarcarse que el agente no ha podido realizar un comportamiento distinto; adems, no debe estar obligado jurdicamente a afrontar el trance y, por supuesto, no debe haber jurdicamente a afrontar el trance y, por supuesto, no debe haber provocado la situacin. Los requisitos son:

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Que el mal sea menor que el que se quiere evitar. As, el que rompe una valiosa puerta para salvar a un menor que amenaza en el incendio. Que la situacin de necesidad no haya sido intencionalmente provocada: Como regla el que provoca intencionalmente una situacin de necesidad no puede ampararse despus en ese estado, por lo mismos criterios que para la provocacin en la legitima defensa.

Que el sacrificio no est obligado a sacrificarse: Cuando el necesitado por causa de su oficio o cargo tiene la obligacin de sacrificarse no se admitira en general, el estado de necesidad justificante. Es el caso del mdico en una epidemia, el soldado, el bombero, slavavidas.

3. EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO

Esta causa de justificacin est prevista en el art. 20 inciso 10 del Cdigo Penal y surge cuando el sujeto activo realiza una conducta tpica autorizada expresa o tcitamente por el titular de un bien jurdico de libre disposicin sujeto pasivo. En la prctica el uso del consentimiento no tiene mucha aplicacin, slo en los casos en que el bien jurdico amenazado est en toda su dimensin, tanto desde el punto de vista general como concreto, en el mbito de dominio privado del individuo; y esto solo sucede en un pequeo grupo de intereses.

El requisito para invocar el consentimiento son:

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El ordenamiento jurdico debe reconocer la facultad de consentir del sujeto pasivo, siempre y cuando el bien jurdico sea de libre disposicin. No puede obrar sobre los bienes jurdicos irrenunciables. El sujeto que otorga el consentimiento debe tener la capacidad de disponer del bien jurdico afectado. El consentimiento debe ser previo al hecho delictivo.

La mayora de los tipos penales presuponen la ausencia de consentimiento del titular del bien jurdico individual, o, en su caso, de la persona sobre la que recae la accin, ya que en caso de mediar consentimiento, el hecho se considera atpico. Esto sucede en general en relacin a los denominados bienes jurdicos disponibles. Los tipos en los que el consentimiento resulta absolutamente ineficaz son aquellos que protegen bienes jurdicos de la colectividad, aunque el ataque contra dicho inters colectivo se concreta en un determinado individuo. Pero tambin algunos bienes jurdicos son indispensables en nuestro Derecho; as sucede con la vida propia, y, en algunos supuestos, con la integridad corporal, as como la esperanza de la vida humana y la vida humana intrauterina. Conducta realizada con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurdico disponible, capacidad jurdica del titular y consentimiento expreso, tcito o presunto).

4. EL EJERCICIO DE UN DERECHO
El ejercicio de un derecho tiene para algunos el carcter de una justificacin. En realidad es menester formular una serie de distinciones. En principio

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ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn prohibidas. Esto surge claramente del principio constitucional de reserva: Nadie ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. No ser necesaria ninguna disposicin del Cdigo Penal para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realizacin de una conducta tpica, es decir prohibida. En este sentido no puede considerarse esa mencin como una causa de justificacin o precepto permisivo sino como el enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo. El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algn dao al obrar en forma legtima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento de deber o cargo surge de agente competente por funcin, materia o territorio.

5. EL EJERCICIO DE UN OFICIO O PROFESIN

Suelen tratarse aqu la prctica de la abogaca, el tratamiento medico quirrgico y la practica de determinados deportes, entre otros. Los excesos en el ejercicio de la profesin u oficio que van ms all de lo necesario no quedan exentos de responsabilidad penal.

6. LA OBEDIENCIA DEBIDA
Cuando se trata de actuaciones lesivas de bienes jurdicos individuales realizados por funcionarios ejecutores de rganos superiores, la justificacin viene, al caso, cuando se cumplen los siguientes requisitos: 14

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GARCA DEL RIO, Flavio; Manual del Derecho Penal; Lima Per; 2004; Pg. 49

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Competencia funcional y territorial Forma legal No licitud manifiesta de la orden

El funcionario ejecutor solo dispone de una limitada o relativa facultad de examinar la legalidad o ilegalidad material de la orden recibida, ya que esta obligada a ejecutarla, bajo pena de cometer el delito de desobediencia, siempre que la ilegalidad, no sea manifiesta, clara y terminante. La obediencia debida no implica una obediencia ciega. Han de examinarse los requisitos aceptados en la doctrina y reconocidos por el orden jurdico en su conjunto. Especial consideracin merecen los casos de justificacin debida cuando existe una relacin de subordinacin jerrquica. Los requisitos son: Que el mandato no tenga afrocitatem facinoris. Que exista una relacin de subordinacin jerrquica. Que la orden se refieran a las relaciones habituales entre el que manda y el que obedece. Que sea acompaada de las formas requeridas por la ley.

Descartada la obediencia ciega, han de examinarse los requisitos que han de aadirse a la relacin de subordinacin jerrquica para que la orden del superior genere en el inferior el deber de obedecer. Tales requisitos establecen en preceptos no penales, generalmente administrativos, pero que encuentran su confirmacin y sntesis en el Cdigo Penal al tipificar los presupuestos del delito de desobediencia entre funcionarios. Es precio que la orden del superior este dentro de los limites de su respectiva competencia; que el inferior este subordinado al que la da y sea competente para ejecutar la orden, que el mandato sea expreso y este revestido en su caso de las formalidades legales.

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