Discrecionalidad y Justificacion. 2019. Nestor Leandro Guzman

Discrecionalidad
Entre el juez intérprete y el juez creador

en el Código Civil y Comercial
Integración y coherencia judicial. Lenguaje y comunicación
Flexibilización de normas procesales. Arbitrariedad
Familia. La prueba judicial, Verdad y argumentación
Ponderación y razonabilidad practicable, Casuistica
Prólogo de
EDUARDO N ~ T O RDE L ~ Z A R I
ASTREA
Discrecionalidad
justificación
Entre el juez intérprete y el juez creador
en e2 Código Civil y Comercial
Integración y coherencia judicial. Lenguaje y comunicación

Hexibilización de normas procesales. Arbitrariedad
Familia. La prueba judicial. Verdad y argumentaci6n
Ponderación y razonabilidad practicable. Casuística
Prólogo de
EDUARDO
N~STOR DE LAZZARI
ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE
2019
Guzmdn, Nestor L.
Discwcionalidad y justzficaci6-n / Néstor L.Guzmán
la ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2019.
328 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-987-706-225-0
1. Argumentacibn. 2. Sentencia. 1. Título

CDD 347.05
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y fue impresa en su taller, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad
de Buenos Aires, en la primera quincena de agosto de 2019.
Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
El lenguaje utilizado por el legislador, obra inacabada por na-
turaleza, exige una recreación al tiempo de aplicar la norma al
caso concreto. No se trata ya de reconstruir el pensamiento y la
voluntad de un ignoto protagonista del acto legisferante, sino de
una búsqueda distinta: la que resulta de los valores y principios in-
manente~del derecho vivo. El objeto de la interpretación jurídica
consiste, entonces, en determinar racionalmente, desde todo el de-
recho, la solución justa para un caso jurídico particular.
Los diversos momentos que integran el proceso de aplicaci6n
judicial de las normas tienen su expresidn en la decision jurisdic-
cional. No hay un solo o único sentido posible en determinado
texto. La mayor libertad que posee el juez al decidir y valorar
conlleva el deber de justificar su decisión, es decir, exponer con ar-
gumentos las razones que la sustentan y la hacen compatible con el
sistema jurídico del cual deriv6 y en el que está inserta. Esa justi-
ficación no se agota desde el puro plano 16gico. Ha de ser correc-
ta también axiológicamente, compatible con los valores y principios
del orden jurídico y suficientemente persuasiva.
Que decir de aquellos casos en que la ley no contiene regla al-
guna, supuestos en que no surge una directiva precisa que apre-
henda la situacion en juzgamiento. Son conflictos para los cuales
el orden juridico no prescribe una decisi6n explicita. Alli, enton-
ces, mediante la interpretación hay que hallar puntos de apoyo más
o menos numerosos o más o menos satisfactorios para abastecer la
decisidn. Porque aun así hay que resolver. En esas condiciones,
la int erpretacion judicial exhibe con mayor elocuencia el caract er
que posee de ser a un mismo tiempo determinación y concretiza-
ción. Aquello que no aparecía hasta entonces como univoco resul-
ta ahora, luego de la decisidn judicial, la soluci6n justa dentro del
orden constitucional. Y para ello, naturalmente, las inferencias
de orden lógico han debido complementarse sustancialmente desde
un plano estimativa.
Tenemos entonces situaciones que, conforme los diversos mé-
todos de interpretación, no permiten obtener una única y correcta
significación sino varias posibles. Allí, por tanto, el juez no "en-
cuentra" el sentido exacto sino que Lo decide. Es, propiamen-
te, un acto de voluntad. Y si esa atribucibn de un significado es
un acto de voluntad, pasa a ser un acto de creación del orden ju-
rídico. Salvando las distancias, la misma creación que implica un
contrato o un acto jurldico cualquiera. Hoy en dfa es indudable
que el papel del juez no puede concebirse como repetitivo, mecá-
nico o meramente silogístico. La función judicial es creadora, por
más que queden por discutir los alcances y limites de esa labor.
Precisamente de esta difícil problemática se ocupa GUZMAN en
su libro. Una verdadera siembra de ideas para despejar incerti-
dumbres y movilizar pensamientos. Sus desarrollos, expuestos
con clara prosa y fácil lectura, resultan particularmente valiosos.
Así lo advierto desde mi propia instalación, después de tantos años
de oficio judicial resolviendo cotidianamente conflictos humanos,
interpretando normas y justificando decisiones. Como tantos jue-
ces, dentro del entramado normativo procuro lo razonable -que es
sensatez y flexibilidad frente a nuevas situaciones- e intento prever
las consecuencias que habrán de seguirse. Por carencia de bagaje
científico suficiente, lo hago casi imperceptiblemente, tal vez con-
fiando en la intuición pero fundamentalmente parado en la concre-
ta situación histórica, asumiendo el contenido del derecho desde
una idea previa que posibilita expectativas para extraer un senti-
do de la totalidad. Un sentido del derecho que privilegia los valo-
res y los principios, que prioriza la igualdad real antes que la for-
mal. Que encuentra en el paradigma de la justicia social el punto
de partida y de llegada y que trata de escuchar atentamente las ne-
cesidades sociales.
Justamente este libro abre los ojos y permite introducirse en
otro paisaje. Saliendo de la pura experiencia nos traslada a la
doctrina especializada donde hallar respuestas, reconocer procedi-
mientos racionales contemplando la jerarquía de los diversos ele-
mentos que componen el sistema, los valores juridicos supraorde-
nados, los derechos fundamentales, la universalidad, indivisibilidad
e interdependencia de ellos, el método de ponderación de los bie-
nes protegidos, la superaci6n de contradicciones y la coherencia del
conjunto. Y todo ello con rigor técnico indiscutible.
Las debilidades y paradojas de toda interpretación quedan así
expuestas al desnudo. Es que al momento de resolver alguno de
aquellos casos difíciles, el animo del juzgador se invade de facto-
res contradictorios. En sus respectivas curiosas desproporciones,
el deseo de encontrar la verdad tropieza con el miedo de incurrir
en arbitrariedad. Hallar la senda que oriente pasos seguros ha
sido aspiración en todos los tiempos, labor a la que GUZMAN colabora
con intenso resultado. Ciertamente no puede hablarse de mdto-
dos perfectos, matemáticos esquemas, fórmulas infalibles segdn las
cuales siempre se desprenderían soluciones incontrovertidas. Solo
hay desarrollos que contienen, mejor o peor, en mayor o menor me-
dida, elementos que apuntan a resolver adecuadamente esos con-
flictos. Como en tantas cosas de la vida, aunque nos convoque un
anhelo de infinito, nuestros logros serán siempre limitados.
La lectura de la obra de Guz~Áradescribe puntualmente esos
trayectos y alumbra múltiples propuestas. Quien la frecuente ha-
brá de percibirse como esos turistas asombrados que no pueden de-
jar de fijar los ojos en el paisaje. Realidades fácticas y herramien-
tas técnicas van surgiendo paso a paso. En definitiva, la eterna
búsqueda de lo suyo de cada uno.
PREFACIO
Hace tiempo que estoy investigando temas relacionados, de

una u otra manera, con la justificación de las decisiones judiciales,
tipos o modos de argumentar, razones valederas para sostener una
sentencia del mejor modo posible en términos democrhticos de po-
der. Esto me Ilev6 a un punto en el que me ha permitido apreciar
mejor o con mayor amplitud las múltiples ocasiones en las que el
juez actúa con mas libertad de la que suponemos.
De ahí que muchas veces advierto que en la dinámica del pro-
ceso judicial sobrevuela una idea de libertad, margen o punto crea-
tivo del juez que, más allá de su grado o intensidad, de los distintos
problemas para definirla y aceptada, se halla presente en la expe-
riencia procesal del derecho.
Entre la determinación, interpretación y aplicación de la regla
a los hechos probados de una causa siempre hay, en mayor o menor
medida, disimulada o no, oculta, enmascarada o visible, una cuota
de libertad. Los espacios de discrecionalidad en la actividad ju-
risdiccional son innegables. A ellos me refiero y, como el singu-
lar espejo que VELAZQUEZ pinto en Las meninus -obra que FOUCAULT
analiza en Las palabras y las cosas-, recuerdo que el pensador
francés no dice nada de lo que ya se ha dicho; más bien indaga en
lo que siempre estuvo, pero nadie vio.
En particular, me interesa detenerme en la actividad discre-
cional del juez para que a partir de su análisis elemental y con-
textual pueda transformarse en un "dato" visible y, por ende,
tratable como matriz explicativa, especialmente en el campo proce-
sal. Algo así, en términos kuhneanos, como una estructura teóri-
ca alternativa.
De esta forma, una primera idea será observar a la discrecio-
nalidad como una herramienta utilizada por los jueces en la inter-
XIV PREFACIO
pretación y creación (o reelaboración) del derecho. La interpre-

taci6n de la ley y el desarro110 del derecho, señala LARENZ, no deben
verse como esencialmente diferentes, sino solo como distintos gra-
dos del mismo proceso de pensamiento.
La segunda idea consistirá en ampliar las dimensiones de la
definición de la discrecionalidad para entender la actividad juris-
diccional como poder creador e interpretativo específico mas que
analizarlo en términos generales. Ello, como expresa EDWARDS,
porque no solo la actividad productiva o creativa del derecho por
parte del Poder Judicial se ha quedado envuelta en un velo de mis-
terio, sino que, además, se pone en duda su legitimidad por un am-
plio sector de la comunidad académica.
Para llevar a cabo esta tarea sera necesario reconocer que el
poder discrecional del juez es ubicuo, lábil y está presente en cada
intersticio del entramado procesal, excluyendo categoricamente la
idea de que la discrecionalidad tenga que ver con un arbitrio sub-
jetivo, irracional e incontrolable del juez, ya que si asociamos la
discrecionalidad con la noción de arbitrariedad tendremos anulada
toda posibilidad de analizarla en su verdadera dirnensidn.
Obviamente, tendré presente las consideraciones de HERNANDEZ
GIL, cuando señalaba que la aspiración por el perfeccionamiento del
instrumental cognoscitivo es un incesante inconformismo. Cada
6poca e incluso cada pensador tiende a considerarse dueño de los
resortes de la verdad, porque resulta difícil realizar un estudio sin
pretensiones de logros definitivos. Las verdades de ayer, señala el
autor citado, son los errores del mañana. Si a veces el "error" no
es la palabra adecuada, siempre lo será otra: la "insuficiencia" de lo
conseguido.
Una vez planteado mi argumento principal, con más detalle
discutiré algunas cuestiones inevitables en cuanto a definiciones y
teorías, observando a la discrecionalidad como un elemento de la
actividad interpretativa y creadora del juez, con independencia, o al
menos no dependiendo en forma absoluta, de rígidas y aisladas po-
siciones teóricas y filosóficas sobre y alrededor de la cuestión. Lo
que pretendo, en definitiva, no es un analisis original, sino más
bien un punto de reflexión o variable que de luz -una nueva óptica
en el ámbito procesal- a un fenómeno heterogéneo en sus múltiples
expresiones y no desde un estandar estático y absoluto.
Ahora recuerdo luego de dar vueltas sobre el tema, haber leido
una entrevista a la epistemologa SUSAN HAACK que ante la pregun-
PREFACIO xv
ta de cómo hacía ella para investigar, respondió: "Estoy tentada a
decir que el mejor consejo que puedo dar sobre c6mo hacer es a la
Nike: just do it". Claro que también, como suele señalar BOBBIO,
intentando huir de dos vicios opuestos: de la teoría sin controles
empiricos y de la practica sin principios.
Antes de comenzar, debo reconocer la colaboración de innume-
rables colegas, profesores, jueces, así como también académicos es-
pecializados en los complejos temas de la teoría general del derecho,
del lenguaje, la comunicacion y, por supuesto, del derecho procesal,
entre ellos, especialmente al doctor EDUARDO DE L~ZZARI,que tuvo la
gentileza de prologar esta obra. A los profesores y colegas, todos
queridos y algunos viejos amigos, AGUST~N HANKOVITS, NICOLASNEGRI,
GUILLERMO PEÑALVA, A M ~GRAJALES,
S ALEJANDRO VERDAGUER,JORGE GAL-
~ 6 ys a V~CTOR TRIONFETTI, quienes tienen mi gratitud por sus muy
útiles comentarios al primer borrador de este libro. Al querido pro-
fesor ENRIQUE FALG~N, tambien a VER~NICA DILLON, IGNACIOMART~NEZ y,
por supuesto, a MARIELA PANIGADI, mas que una obligación de agrade-
cimiento me resulta un grato placer.
No hay duda de que muchas de las ideas de este libro, desde
los primeros manuscritos hasta la última versión del trabajo, y al-
gunos de ellos haciendo juiciosos comentarios y sugerencias, fueron
generadas en un incontable número de intercambio, conversaciones
formales y otras no tanto, con todos ellos. Agradecer especialmen-
te a los profesores RICARDO LI ROSIy JUAN MANUEL MATERA,por haber-
me invitado a participar en los seminarios de la Academia de Inter-
cambio y Estudios Judiciales (AIEJ) , especialmente los realizados
en los últimos años en Washington University, St. Louis y en la New
York Law School.
Quisiera señalar también que existe una amplisima bibliogra-
fía y valiosos aportes sobre el tema que nos ocupa, pero no tuve
como objetivo -muy lejos de ello- realizar una sintesis acabada de
sus múltiples facetas. Más bien, exploré las posibilidades, las cir-
cunstancias y sus potencialidades en la experiencia procesal del
derecho para extraer aquellos elementos que nos permitan echar
luz sobre la discrecionalidad en la actividad judicial.
Por ello, comparto enteramente lo que señalara FREDERICK
SCHAUER, y de un modo similar el profesor de Alicante MANUEL
ATIENZA, acerca de que la actividad académica es de tipo colectivo, y
los trabajos acadkmicos con pocas referencias tienden a exagerar la
novedad de las contribuciones de sus autores, ignorando la medida
XVI PREFACIO
en la que el trabajo se construye sobre la base de lo que ha sido he-

cho por otros.
No es difícil advertir, con todo ello, que mis pequeñas contri-
buciones se hicieron sobre la base del trabajo de otros y están ubi-
cadas dentro de una comunidad más amplia de académicos. Es-
toy convencido que con ello se estara prestando un servicio todavía
más valioso.
Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento a la EDITORIAL
ASTREA y a todo su grupo de trabajo, por la confianza depositada al
publicar este libro sobre un tema de actualidad para comprender,
entre otras cosas, las múltiples cuestiones no juridicas que nutren
al derecho actual.
~NDICEGENERAL
Prólog~.............................................. .. ......... .. ..... ................ IX

*. *. *. *. *.
Prefacio ......................................................................................... XIII

Introducción .................................................................................. 1
PRIMERO
CAP~TULO
DISCRECIONALIDAD Y PROCESO JUDICIAL
Q 1. Consideraciones generales .... ....... ........... .... ....... ........... .... .. 15

$ 2. La discrecionalidad en el contexto de la codificación ci-
vil y comercial .................................................................... SO
a) Decisiones fundadas y razonables ................................. 23
b) La norma como modelo inacabado ................................ 24
c) Crítica a una interpretacion amplia por vía de principios 28
5 3. Un margen de libertad para decidir sin vulnerar el dere-
cho ..................................................................................... 30
a) La labor legislativa ................... ........... .... ....... . . . . 32
b) Las normas como mandato de optimizaci6n ................ 32
8 4. La crisis del principio dispositivo en el proceso civil ........ 35
a) Sistema dispositivo e inquisitivo atenuado ................... 38
b) El rol del Estado y los objetivos de la justicia .... ........... 40
c) Debate intelectual y realidad ........................................ 42
XVIII ~ N D I C EGENERAL
6. El perfil del juez en el Código Civil y Comercial. El

mito del juez racional ......................................................... 45
a) Eljuez bocadelaley .................................................. 46
b) Hacia el absolutismo judicial ........................................ 48
c) El papel del juez y el principio de congruencia .......... 48
d) Entre la pasividad y el activismo judicial ................... 52
e) El juez integrador y la coherencia judicial .................. 56
LENGUAJE Y COMUNICACI~N
EN EN PROCESO JUDICIAL
Consideraciones generales .................................................

La complejidad del proceso de comunicación ..................
El proceso de comunicación en la justicia .......................
Lenguaje del diálogo ..........................................................
Derecho y semiótica ...........................................................
Realidad y sentencia ..........................................................
Comunicación y discurso ...................................................
Las tópicas comunicacionales .........................................
Poder Judicial y medios de comunicación .......................
La transparencia y la efectiva comunicacion de las sen-
tencias .................................................................................
APROXIMACI~NA LA DISCRECIONALIDAD
JUDICIAL
A) INTRODUCC~~N
1 6 Consideraciones generales .......................................... 83

~ N D I C EGENERAL XIX
7 Discrecionalidad como sinónimo de arbitrariedad ........ 85
18. Teorias del silogismo y la disimulacion de la opciones
valorativas ......................................................................... 88
a) La disimulación de las opciones valorativas ............. 91
b) La cuestión ideológica ................................................ 92
B) CONCEPTO
DE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
Consideraciones generales ...............................................

Discrecionalidad y principio de Iegalidad ......................
Aceptación moderada de la discrecionalidad ................
a) Discrecionalidad y lagunas normativas ....................
b) La indeterminación intencional del legislador .........
La tesis de Hart ................................................................
a) La discrecionalidad no es sin6nimo de elección ......
b) Discrecionalidad y responsabilidad ...........................
c) Solo cierta discrecionalidad es inevitable .................
La opinión de Guastini .....................................................
La discrecionalidad en la teoría de Dworkin .................
El derecho como integridad ............................................
Consideraciones sobre la base de la tesis de Alexy .......
La posición de Kennedy: los jueces como parte de la
decisión .............................................................................
DISCRECIONALIDAD
COMO LIBERTAD POSITIVA
28. Legalismo y constitucionalismo ......................................

129
5 29. Determinación "ex ante" y "ex post" del derecho ......... 132
~ N D I C EGENERAL
3 30. Los principios y el problema de la discrecionalidad ......

31 . Discrecionalidad y flexibilizacion de las normas pro-
cesales ...............................................................................
a) Las normas procesales en el C6digo Civil y Comer-
cial ................................................................................
b) Especial referencia a los pocesos de familia ............
1) Impulso procesal del juez ......................................
2) El proceso de restricción a la capacidad y el po-
der genérico de los jueces .....................................
3) El proceso de alimentos y el poder genérico del
juez ..........................................................................
4) Medidas cautelares y poder genérico del juez .....
3 32. Las denominadas clAusulas generales ............................
33. La discrecionalidad como libertad positiva ...................
3 34. Las normas fin en el Código Civil y Comercial. Las
denominadas lagunas técnicas .......................................
a) Abuso del derecho. Función del juez ......................
b) Restricciones a la capacidad ......................................
1) Medidas cautelares ................................................
S ) Entrevista personal . Garantía mínima de pro-
cedimiento ..............................................................
3) AIcance de la sentencia .........................................
4) Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad ...
5) Cese de la incapacidad y de las restricciones a la
capacidad ................................................................
6) Efectos y cese de la declaracidn de inhabilita-
dos ...........................................................................
c) Tutela ...........................................................................
1) Tutor designado por los padres ............................
2) Tutela dativa ...........................................................
3) Actuación de oficio del juez ...................................
4) Fideicomiso y otras inversiones en la tutela ........
d) Titularidad y ejercicio de la responsabilidad paren-
tal .................................................................................
~ N D I C EGENERAL XXI
e) Poderes del juez en contratos de obras y servicios ..
f) Responsabilidad civil ..................................................
1) Punici6n excesiva ...................................................
2) Carga de la prueba .................................................
3) Publicación de la sentencia en daños personalí-
sirnos .......................................................................
4) Atenuación de la responsabilidad .........................
g) Inmisiones inmat eriales .............................................
h) Propiedad horizontal. Asamblea judicial . Función
del juez .........................................................................
DISCRECIONALIDAD
Y PRUEBA JUDICIAL
3 35. Consideraciones generales ...............................................

36 . Justificacibn ......................................................................
37. El problema de la verdad en el proceso judicial ............
a) Tensi6n epistémica en el proceso judicial ................
b) Verdad y argumentacidn ............................................
e) La regla de la verdad de las premisas utilizadas ......
d) La coherencia de la narracion de los hechos como
factor de elección ........................................................
e) La verdad procesal como construcción .....................
§ 38. Poderes del juez como facultamiento genérico discre-
cional .................................................................................
5 39. La tecnica analftica y la técnica holistica de la motiva-
ci6n de los hechos ............................................................
40 . La motivación del material fáctico ..................................
a) Seleccidn de los hechos. Principio de contradic-
* >
cion ...............................................................................
b) Interpretación de la prueba practicada .....................
XXII ~ N D I C EGENERAL
c) Valoración de los hechos ............................................

1) La lingüística y el relato de los hechos ................
S ) La valoración completa de todas las pruebas ......
d) Prejuicio de convicción ...............................................
e) La carga dinámica de la prueba ................................
1) La comunicación del criterio a seguir ..................
2) La comunicaci6n como facultad y no como deber
Valoración racional de la totalidad de las pruebas ........
LA DISCRECIONALIDAD MOTIVADA
COMO PARADIGMA DEL PODER DEL JUEZ
3 42 . Consideraciones generales ............................................... 243

43. Razonabilidad y ponderacion en el Código Civil y Co-
mercial .......................................................................... 245
a) La importancia del caso concreto .............................. 249
b) Los desafíos que el nuevo ordenamiento le presen-
ta a la decisi6n judicial ............................................... 250
5 44. La motivación de la sentencia en el proceso de familia .. 252
a) Pautas de interpretacidn y argumentación ............... 253
b) Argumentacidn y derechos del niño .......................... 254
c) La consideración primordial: flexibilidad en su apli-
cación .......................................................................... 256
d) Evaluaci6n y determinacidn ....................................... 258
e) Lista enunciativa de elementos de evaluación ......... 259
f) Equilibrio entre los elementos de la evaluación ....... 260
g) La ponderacion y el principio de proporcionalidad .. 261
h) Una motivación completa para el interes superior
del niño ........................................................................ 263
5 45. Los criterios bhsicos para revisar las decisiones en el
proceso de familia ............................................................ 266
~ N D I C EGENERAL
3 46 . Sobre la idea de completitud de la motivación de la

sentencia ........................................................................... 267
47. La razonabilidad practicable ........................................... 270
3 48. La razonabilidad de la sentencia y el C6digo Procesal
Civil ................................................................................... 277
8 49. La motivaci6n de la sentencia entre la discrecionali-
dad y la arbitrariedad ...................................................... 277
a) Este libro sostiene la importancia de la discrecionalidad
del juez, en el hmbito de una moderna administracidn de justicia
en e1 Estado de derecho. Explora distintas cuestiones teoricas y
aspectos practicos relacionados con los límites entre una decisión
discrecional y una arbitraria, en el contexto del Código Civil y Co-
mercial de la Nación y a la luz del complejo debate sobre cómo debe
proceder el juez y a que debe atenerse al interpretar las normas y
los hechos del caso que tiene que decidir.
El problema de la discrecionalidad judicial ha sido analizado
desde diferentes abordajes a los limites del derecho. La crítica
más común en torno a la posibilidad de que los jueces diseñen, me-
diante discreción, normas que atribuyan derechos y deberes se cir-
cunscribe, esencialmente, al supuesto deficit democrático del juez.
Al no ser elegido directamente por los ciudadanas y, por tanto, ca-
recer de responsabilidad directa frente al electorado, solo estaría
legitimado para tomar decisiones sobre la base de la voluntad de las
instituciones elegidas democrkticamente.
Por otro lado, la discrecionalidad judicial se define como la po-
sibilidad de elegir entre diferentes cursos alternativos de acci6n y
tambien como aquella actividad que puede conducir a la creaci6n
de nuevas normas, poniendo en tensidn, de esta manera, la justifi-
cación desde el punto de vista poIitico-institucional.
La segunda crítica, como veremos mas adelante, esta vinculada
al principio de seguridad jurídica y el carhcter retroactivo de las
decisiones discrecionales. La creación judicial de nuevas nor-
mas determinaría derechos y deberes ex post facto, con el
consiguiente riesgo para la seguridad jurídica y la imposibi-
lidad de conocer con anticipacion cuales son las exigencias del
derecho.
DISCRECIONALIDAD Y JUSTIFICACIÓN
Es decir, la tensión inmanente del derecho, que señala HA-

BERMAS, entre facticidad y validez y que se manifiesta dentro de la
administración de justicia como tensión entre el principio de segu-
ridad jurídica (legalidad) y la pretensión de estar dictando deci-
siones correctas (justas)l.
De todo ello se advierte que, en la idea de si los jueces aplican
o crean derecho, coexisten y se alientan posiciones que van desde
las más conservadoras (literalismo, originalismo, textuaLismo o,
mas cerca de nosotros, el denominado legalzsmo) a aquellas que
toman en cuenta fuentes no textuaIes del derecho en virtud, funda-
mentalmente, de la justicia del caso particular.
Otro es el abordaje de la teoría jurídica crítica, que señala que
resultaria imposible explicar esta cuestidn sin hacer referencia a la
distinción entre un tribunal y una legislatura, entre aplicar derecho
y crear derecho, entre derecho y política, entre cuestiones objeti-
vas y cuestiones subjetivas. Según la versión más antigua y simple
de esta concepción, lo que hacen las legislaturas cuando legislan es
crear derecho, y lo que hacen los tribunales cuando emiten sus fa-
llos es aplicar el derecho a los hechos2.
La distinción seguiría siendo clara incluso reconociendo que a
menudo sera necesario reformular la norma antes de poder aplicar-
la a los hechos. Aplicaríamos la norma a los hechos recurriendo
a las palabras. De ahi que, en la medida en que se entienda que
aquel proceso de reformulaci6n es "semAntico" o "deductivo", en
el sentido de que implica buscar el significado de las palabras que
componen la norma que se va a aplicar, no resultaría, según este
entendimiento, creación de norma, incluso si nos halláramos ante
un caso dificil.
Para las teorías liberales, aquellas que se fundamentan en la
separación de poderes como medio para proteger los derechos indi-
viduales en un régimen de gobierno de las mayorías, las legislaturas
deberían legislar y solo legislar; los tribunales deberían emitir sus fa-
llos y ninguna otra cosa. Según esta concepción normativa, el pro-
ceso de creación de derecho requiere juicios de valor, que son inevi-
tablemente subjetivos y, por lo tanto, políticos. Dado que la creación
del derecho es polftica, debería estar a cargo de funcionarios elec-
HABERMAS,Facticidud g validea, p. 266.

KENNEDY,Izquierda y demcho, p. 108.
tos que operen segun una norma de responsabilidad hacia sus vo-
tantes3.
Para esta concepción, la decisión judicial no necesitaría ser po-
lftica, porque involucra cuestiones de significado y cuestiones de
hecho que serían independientes de los juicios de valor, dado que
la determinación del derecho puede hacerse de modo objetivo y no
ideológico. Por lo tanto, estaría confiada a profesionales entrena-
dos que operen bajo una norma de fidelidad "independiente" del
derecho.
A partir de una dialéctica circular, KENMEDW observa la discre-
cionalidad desde el plano de las contradicciones a las que se en-
frentan los jueces en su tarea diaria y desde la idea de negación,
elemento extraído de las consideraciones de SARTRE y del psicoaná-
lisis freudiano. Estos conceptos le permiten especular sobre la vi-
vencia de la discrecionalidad por parte de los distintos modelos de
jueces de manera que deja de ser considerada, como veremos más
adelante, de la forma en que lo hacen autores como HARTy DWORKIN.
Es decir, no como una consecuencia de alguna propiedad de los ele-
mentos materiales juridicos (determinados o indeterminados) o de
los casos (difíciles o fáciles), sino más bien como un atributo que no
puede erradicarse de la decisi6n sobre la estrategia de trabajo que
adoptará cada juez en pos de alcanzar algún resultado al interpretar
los materiales o resolver los casos.
Desde un enfoque fenomenologico, las consideraciones recién
expuestas difieren la pregunta por las cuestiones jurídicas: ¿es una
respuesta jurídicamente correcta? o jes este caso verdaderamente
indeterminado?, colocando en primer plano la vivencia de los ac-
tores situados respecto de los materiales jurídicos. Esta vivencia
nunca es definitiva, sino que puede estar sujeta a cambios, dado
que lo que es percibido por el intérprete como una cuestión cerrada
puede abrirse mediante el trabajo jurídico.
El resultado de aquel trabajo tampoco revelara la esencia de la
cuestión. Únicamente, indicar&,ex post facto, que este juez, con
estos elementos, con esta disponibilidad de tiempo, con esta habili-
dad argumentativa, frente a esta audiencia, en este contexto politi-
co-social, vivencia la clausura de un determinado punto de su pro-
ceso hermenéutica. De esta forma, el derecho es una interacci6n
KENNEDY,Izquierda y demcho, p. 109.

entre un intérprete situado y un conjunto variable de materiales ju-

rídicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso.
De este modo, la reducci6n fenomenológica del derecho que
sostiene KENNEDY nos coloca de frente a la angustia que provoca su
incerteza, lo que a su vez nos obliga a reasumir entera responsabi-
lidad por nuestros actos; jueces, juristas y abogados se debilitan en
su capacidad retórica. Ya no pueden invocar la estricta sumisión
a la ley para justificar sus decisiones: ellos son siempre parte y res-
ponsables de la decisión.
Se ha observado durante mucho tiempo, en mayor o menor me-
dida, a los jueces como meros aplicadores del derecho, desde aquel
silogismo en el que la premisa mayor resultaba una forma jurídica,
abstracta y general, la menor definida por los hechos concretos fi-
jados por el juez y la conclusión como el resultado de subsumir los
elementos facticos en el supuesto de hecho de la norma y aplicar
las consecuencias de esta4.
Para ello, se necesitó un cuerpo de normas unitarias, sistemá-
ticas y precisas dictadas por el poder soberano que respondieran a
criterios de racionalidad. De ahí la importancia de1 Código, en el
que nada quedaría al arbitrio del intérprete, convirtiéndose, de este
modo, en garante de la seguridad jurídica5.
Sin embargo, como todos sabemos, el Código no era tan ra-
cional como se pretendía y resultó imposible contemplar todos los
conflictos que surgían en una suciedad industrializada que evolu-
cionaba rápidamente. Esta situación se acrecentó con el paso del
Estado liberal al Estado social, descentralizado y globalizado, que
Asis ROIG,Jueces g normas, p. 97.

En la actualidad, señala FERRAJOLI, estos presupuestos han cambiado en
gran parte, por la ruptura del viejo nexo entre derecho y Estado, que ha resque-
brajado la unidad e incrementado la incoherencia y la falta de plenitud de los sis-
temas y subsistemas jurídicos; por Ia expansión de los asuntos y materias en los
que el derecho interviene o es llamado a intervenir, con razón o sin ella; por el
desarrollo de nuevas desigualdades personales de tipo no solo econ6mico o social,
sino tambikn polltico, ligadas a las diferentes nacionalidades y ciudadmias; por
las crisis simultAneas de la razón política y jurídica y de la capacidad regulativa
del derecho, frente al crecimiento de poderes salvajes extraestatales que escapan
a su control y reivindican su carhcter no sujeto a reglas. Sin embargo, no ha des-
aparecido sino que ha aumentado la necesidad de un espacio aut6nomo para la
teoria, como lugar de replanteamiento y redefinición de las categorías juridicas,
a la altura de las nuevas formas del poder y de las nuevas funciones del derecho
(Principiaiu~is, t. 1, p. 4).
ha propiciado una multiplicación y dispersión de las fuentes nor-
mativas, con el consiguiente incremento de la producci6n de todo
tipo de normas6. Estas tienen por principal característica su va-
guedad, especialmente en el caso de los principios juridicos, pues,
corno sostiene ENDICOTT, "no podernos concebir una comunidad re-
gulada por leyes precisasv7.
b) Ahora bien, la labor de los jueces es mejor descripta como
creación de derecho que como su aplicación. Como mínimo, los
jueces tienen que resolver lagunas, conflictos o ambigüedades del
sistema de normas jurídicas. Por tal razón, se señala que, desde la
noci6n más amplia de interpretación del derecho, la decisión judi-
cial implica tanto aplicar como crear derecho8.
La teoria de la adjudicacidn de KENNEDY, sobre la base de las
consideraciones expuestas, rechaza los dos extremos, situándose
en el centro, entre la idea de que el juez es totalmente libre y la que
establece que esta delimitado por las normas. La tarea del juez,
expresa KENNEDY, es similar a la de un artesano que debe trabajar
con ciertos materiales (ladrillos).
Por una parte, estará restringido por la naturaleza del material
con el que cuenta, dado que hay cosas que simplemente no se pue-
den hacer con ladrillos, como un par de zapatos o un espejo. Por
otra, cuenta con la libertad de diseñar y construir la amplia gama
de objetos que se pueden hacer con ladrillos. El artesano es libre
y limitado. De la misma manera, la tarea del juez es un trabajo
h e ñ a l a PENALVAque la redacci6n y sanción del Cúdigo Civil y Comercial de

la Nación no es una mera reforma legislativa. Trae consigo muchas cosas m&.
Por empezar, impone a los operadores del derecho, y a los jueces en especial, el
confrontarse con otra realidad (o con una forma diferente de apreciar y juzgar la
misma realidad); los impulsa a transformarse en protagonistas y propulsores de un
modelo de sociedad distinto, los quiere autores -y no meros ejecutores- de la ace-
lerada evolucibn del mundo en que todos vivimos. Y, por supuesto, tambign viene
a destruir ciertos prejuicios, a confutar muchas certezas y a poner en tela de juicio
otras tantas estructuras formales propias de nuestro tradicional modo de concebir,
producir y enseñar el derecho. El C6digo Civil y Comercial resulta, a la vez, el
fruto y el motor de una modificación del paradigma que gobernaba el mundo de lo
juridico en Argentina; es un nuevo modelo de derecho sobre el que juristas tedricos
y prácticos hemos de avanzar [PENALVA, "La razonabilidad de los pronunciamientos
judiciales en el nuevo C6digo Civil y Comercial argentino", en GAGLIANO PINTO ALBER-
TO (org.), Motivapío no CPC/2015 e mis além, p. 971.
ENDICOTT, La vaguedad en el derecho.
KENNEDY, Izquierda 3 derecho, p. 110.
que siempre tiene un propósito y que se hace dentro de un medio

físico, de un campo construido por el derecho existenteg.
Para otros estudiosos, la razón de ser proviene del contexto
político-social, que tiene como componentes, por un lado, el estatus
burocrático de los jueces y, por otro, la creciente tendencia de los
particulares a fiarse del paternalismo estatallo.
c) La propuesta, entonces, es analizar y problematizar la com-
pleja actividad que se lleva a cabo en la relación norma-hecho y la
determinación del significado normativo para el caso particular,
dado que el juez en su faena diaria no estA condicionado por reglas
ni mecanismos vinculantes. El eje central sera, entonces, eviden-
ciar las fuentes en las que se origina el modo de decidir o activi-
dad de los jueces de reelaborar las normas jurídicas generales, en el
funcionamiento práctico de la justicia, cuando se utilizan criterios
de interpretación para formular valoraciones que tienen en su nu-
cleo un definido componente discrecional.
Hace tiempo que los jueces han dejado de ser la boca inani-
mada que pronunciaba las rígidas palabras de la ley. El juez de
nuestro tiempo es indudablemente un sujeto social que interpreta y
desarrolla su actividad dentro de ciertos p a r h e t r o s o poderes (ex-
presos o implícitos) de discrecionalidad constitutiva de su función
jurisdiccionalll.
El mito básico del derecho, tal como señaló FRANK, "esa histo-
ria de Santa Claus de la completa certidumbre juridica, el cuento
de hadas de una marmita de áureo derecho que ya está ahí, y que
el buen jurista puede encontrar con solo ser lo bastante diligente;
la fantasía de un sistema esteticamente satisfactorio y armonioso,
consistente y uniforme, que brotara cuando hallemos la varita má-
gica de un principio raci~nalizador"~~.
Los cambios y transformaciones que se han producido en el or-
den social, econ6mico y cultural exigen que el Estado y el derecho
KENNEDY,Libertad 9 restricciones e n la decisidn judzcial, p. 80.

m DENTI, L'evoluxione del diritto delle prove n e i processi civil2 contem-
poranei, "Rivista d i Díritto Processuale", 1965, p. 49 y siguientes.
l 1 COUTURE expresaba que "el derecho puede crear un sistema perfecto en
cuanto a su justicia; pero si ese sistema ha de ser aplicado en última instancia por
hombres, el dereeho valdrd lo que valgan esos hombres" (Introduccidn al estudio
de1 proceso civil, p. 75).
l2 FRANK,Law and the modern mind, citado en HABA,Precomprensiones,
racionalidad d t o d o s , en las resolucionesjudiciales, "Doxa",no22, 1999.
desempeñen nuevas funciones y se sitúen de frente a las nuevas
realidades que no será posible tratar adecuadamente con antiguos
mecanismos de interpretación y aplicación del derecho. En el or-
den jurídico nos encontramos con un cambio concreto en su centro
de gravedad, que hoy se sitúa básicamente en la toma de decisi6n
y en su justificación. Por esta razón es que en las sociedades mo-
dernas se ha incrementado la importancia del razonamiento juridi-
co y sus múltiples problemas.
Al respecto, MOSSETITURRASPE señalaba: "El arte de juzgar [...]
implica una toma de posici6n en el debate, antiguo y arduo, acerca
del rol judicial; si antes se aludía a la 'boca del juez que repite las
palabras de la ley' -MONTESQUIEU-y ahora mencionamos ese queha-
cer como un 'arte', significa que hemos pasado del 'mecanicismo' a
la 'creación'; de un personaje 'repetidor' a otro 'artista de lo justo y
de lo eq~itativo'"'~.
Solo en los últimos dos lustros, los jueces colectivamente co-
mienzan a indagar y preocuparse por otras esferas disciplinarias
que intervienen en el propio acto sentencial. Resulta una "sociolo-
gia critica de la judicatura" o, m8s sencillo, como señala ANDRUET, el
estudio de "prácticas y realizaciones del derecho judicial", tal como
dichas situaciones ocurren, que ayuda a entender y explicar el fe-
nómeno jurídico en su conjunto y el sentencia1 en parti~ular'~.
Esta forma de desarrollar actividad jurisdiccional es produc-
to, principalmente, de un complejo sistema defuentes y estándares
abiertos propios de las normas que contienen los ordenamientos
jurídicos actuales, sumado al creciente protagonismo que han ad-
quirido los p r i n c i p i o s juridicos en sus diversas facetas, impulsa-
dos sobre todo por el constitucionalismo contemporáneo.
d) Consecuentemente, dicha actividad discrecional debe ser
de algún modo controlada para impedir que devenga en un he-
cho arbitrario y que afecte, entre otros, los principios de legalidad,
igualdad y seguridad jurídica de todos los ciudadanos.
El tema de la discrecionalidad fue motivo de tratamiento por
el Coloquio de Derecho Procesal celebrado en Gante, BGlgica, en el
lS M O ~ ~ ITURRASPE,
ET El arte de juzgar y la d.iscrec.ionalidad del juez en
relacidn a las cldusuias abiertas, LL, 1998-A-973.
l4 ANDRUET (H.), "La discrecionalidad judicial desde una perspectiva iusfilo-
sófica y lógica", en &AS (dir.) - MORENO(coord.) , Derecho procesal y t e o d a gs-
neral del derecho, p. 15 y siguientes.
mes de abril del año 2000. Los debates de aquel evento académico
giraron en torno a resaltar el hecho real de los poderes discreciona-
les de los jueces.
Poniendo la pica en Flandes, MORELLOseñalaba que los jue-
ces en el uso de poderes discrecionales deben siempre interpretar
acordándole sentido y proyeccion a un pronunciamiento motivado.
Bien se verifica, señalaba el maestro platense, cuan lejos están los
jueces de ser "libres y privativos", personalísimos y subjetivos, en el
uso de la discrecionalidad15.
e) Es indudable que los jueces de nuestros dias han alcanzado
un gran protagonismo, no ya en el plano de la aplicación del dere-
cho, sino concretamente en su actividad creativa, como consecuen-
cia de que la ley no tiene respuesta para todos los casos y será el
aplicador quien tenga que moldear y hallar las reglas para resolver
las controversias, por lo que puede sostenerse que se ha producido
un desplazamiento de la raz6n desde la creación a la aplicación
del derecho1!
En definitiva, podemos observar c6mo en los discursos conte-
nidos en las sentencias se suelen utilizar criterios o pautas de apli-
cación que tienen que ver, principalmente, con dos temas. Por un
lado, la posibilidad material de justificar decisiones judiciales sobre
la base de criterios discrecionales. Por otro, la responsabilidad de
que dicha actividad se lleve a cabo dentro de parámetros razona-
bles, como suelen decir los jueces, sin apartarse de las constancias
objetivas que resultan de la causa.
De este modo, partiremos observando una forma de conferir
poderes allí donde la norma jurídica le otorga un margen de liber-
tad al juez para justificar sus sentencias sin vulnerar el derecho.
Coma señala CHASE,la discrecianalidad judicial ha crecido en varios
aspectos dentro del sistema estadounidense y también en otras na-
ciones. Se reconoce más abiertamente en los paises del comrnon
law que en los continentales, pero la tendencia en la mayoría de
los sistemas jurídicos del mundo es hacia una mayor libertad de los
jueces en cuanto a gestionar los litigios, es decir, una mayor discre-
cionalidad17.
'%ORELUI, La discrecionalidad judicial, Zfmztes control en casación,

ED, 189-571.
le GWZMAN, Discrecionalidad y vatomción de la prueba, p. 557 y siguientes.
l7 CHASE, Demcho, cultum y &ud, p. 107.
En esta linea de investigación, exploraremos el modo en el
que los ordenamientos jurídicos reconocen, para ciertos casos en
donde no existen respuestas jurídicas determinadas, facultades
discrecionales a los jueces orientadas por principios para que las
normas puedan ser interpretadas y aplicadas, teniendo en cuenta
las circunstancias particulares del caso y siendo el propio legislador
el que delega potestades, bajo la forma de principios y estandares
abiertos, antes que intentar excluir toda incertidumbre por medio
de técnicas que supondrían aplicar reglas para casos que no fueron
previst os18.
j') Existen dos ideas centrales para estudiar el tema propuesto.
La primera se refiere a que en los sistemas procesales modernos la
valoraci6n de la prueba y el juicio sobre los hechos se desarrollan
cada vez mds sobre la base de una actividad discrecional del juez, a
lo que se suma una importante flexibilizaci6n de las formas proce-
sales, dos extremos que guardan una íntima y delicada relación en
la dinámica del proceso judicial.
A su vez, no pasa desapercibido que el tema presenta carac-
teristicas que comprenden discusiones o campos de investigacio-
nes distintos con modelos semánticos y puntos de vista también
diferentes. De este modo, tendremos especialmente en cuenta
que la filosófica politica normativa, las disciplinas jurídicas positi-
vas y el enfoque de la sociología del derecho, con el mismo objeto y
con un aparato conceptual teórico común, muchas veces difierenlg.
En este contexto, las reglas instrumentales dirigidas al juez
para el desarrollo de la actividad decisoria contenidas en el Capi-
tulo 1 del Título Preliminar, denominado "Derecho", del Código
Civil y Comercial de la Naci6n (pre-leyes, al decir de TARELLO) es-
tablecen criterios objetivos, integrados todos por la coherencia del
sistema, para considerar la razonabilzdad como estándar de con-
trol de la decisión judicial dado que no solo acude a un complejo
sistema defuentes, sino tambien a prznc.ipios y valores20.
" RAZ,Lu dtica e n el dmbito pdblico, p. 265.

'' FERRAJOLI,
Principia iuris, t. 1, p. 18.
20 La relación de mayor acercamiento entre el derecho de fondo y el pro-
cesal se pone de relieve desde los primeros articulas del C6digo Civil y Comer-
cial (arts. lo,2' y 3"), dado que al11 se prevk un sistema de fuentes, una manera
de interpretación de las normas y una forma de resolver los casos concretos (con
alusión a una decisi6n razonablemente fundada), que tienen por principal destina-
tario al juez, quien al dirimir los conflictos debe atenerse a las leyes que resulten
g) Resulta mas apropiado para nuestro propósito definir el

concepto de fuentes del derecho como los materiales (razones
relevantes) que un juez puede utilizar como premisa de sus ra-
zonamientos (justificativos) que sirven tanto para lograr coke-
rencia y unidad al derecho como soluciones juridicamente jus tifi-
cadas2l .
Una de las funciones que puede cumplir un Título Preliminar
es aportar reglas que confieran una significación general a todo el
Código Civil y Comercial. De este modo, el sistema adquiere un
núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de
una gran cantidad de cuestiones de interpretación e integracion
de lagunas. No se trata de una parte general al modo en que fuera
pensado en la pandectística alemana, señala LORENZETTI, sino del di-
seño de unas líneas de base enfocadas en la argumentacidn juridica
razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y
reglasz2.
Asimismo, pretendemos señalar, sin ánimo de caer en reduc-
cionismos, que los principios no son otra cosa que la dimensión
normativa o deontológica de los valores morales. Los principios
y los valores del nuevo ordenamiento son dos nociones distintas,
pero estrechamente relacionadas; resultan dos perspectivas de
análisis de un mismo objeto23.
Es decir, el principio tiene una función normativa (señala o es-
tablece un deber ser), mientras que el valor tiene una función valo-
rativa (señala qué es lo mejor en una determinada situación, defi-
niendo un criterio de valoración). De esta manera, el principio
no es otra cosa que la expresidn normativa de un valor, y la distin-
ción entre ambos solo resulta de la expresión lingüística.
aplicables, interpretadas a la luz de los principios y valores comprometidos, en co-

herencia con el ordenamiento jurídico, de consuno con la Constituci6n nacional
y los tratados de proteccibn de los derechos humanos (conclusiones de las XXVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 28, 29 y 30 de octubre de 2017,
Comisión 12, "Relaciones entre el C6digo Civil y Comercial y el derecho procesal",
LLonline, ARíDOC/2708/2017).
"Fuentes
21 A G U I L ~~ del derecho", en FABRA ZAMORA - RODR~GUEZ
BLANCO(eds.),
Conceptos juridzcos fundamentales s/ aplicación del derecho, citado por
ATIENZA,Curso de argumentacidnju~dica, p. 332.
22 LORENZETTI, Presentacidn del Cbdigo Civil jy Comercial de la Nacidn,
LL, 2014-E-1243.
23 ANDRUET (h.), Fuentes del derecho, "Revista Notarial de C6rdoba9',no 61,
1991-1.
Por taI razón, analizaremos de manera especial lo que tiene
que ver con el fencimeno de la discrecionalidad en sentido pro-
pio, que se produce no a consecuencia de la imprecisi6n de una
norma, sino de resultas de la voluntad deliberada, consciente e
inequivoca de otorgar al órgano competente la atribución de aplicar
la norma y hallar la solución que entienda mas apropiada.
Debe tenerse particularmente presente que el hecho de que se
reconozca que el juez tiene en principio cierto poder creador no re-
sulta suficiente para comprender de forma definitiva cual es el ver-
dadero significado que se le debe atribuir. Por ello, analizaremos
el margen de libertad en el cual el juez ejerce poderes discrecio-
nales para la elecci6n de una entre varias alternativas posibles de
decisión.
En esta linea de pensamiento, ARAZIdestaca que el nuevo or-
denamiento civil y comercial le otorga un gran margen de discre-
cionalidad al juez, aumentando sus facultades, y consecuentemen-
te una mayor responsabilidad a la hora de resolver, especialmente
porque tiene el deber de motivar sus decisiones (art. 3O, Cód. Civil y
Comercial), lo que implica que la discrecionalidad no puede conver-
tirse en arbitrariedadz4.
h) En este contexto, la cuestión de la discrecionalidad viene
analizada siempre desde la perspectiva relacionada con los proble-
mas de interpretación de las normas, relegando a un espacio resi-
dual los extremos relativos a la reconstrucción de los hechos, como
si estos estuvieran ahí listos para que la norma general del caso los
subsuma.
En la dinhmica del proceso judicial, el Título Preliminar del
C6digo Civil y Comercial se presenta como una interacción con los
materiales jurídicos, percibidos progresiva y variablemente por el
juez como sujeto intérprete, con la posibilidad de observarlos como
variables de una dialéctica circular en la que ni el sujeto (intérpre-
te) ni el objeto (derecho) se despliegan de manera independiente
uno del otro en el acontecimiento interpretativo.
Como adelantamos, un enfoque fenomenológico difiere la pre-
gunta por las cuestiones jurídicas -¿es una respuesta jurídicamente
correcta? o Les este caso verdaderamente indeterminado?- y colo-
ca en primer plano la vivencia de los actores situados respecto de
los materiales jurídicos; vivencia que nunca es definitiva, sino que
24 Presentacidn, "Revista de Derecho Procesal", no2,2015, p. 11.

ARAZI,
está sujeta a transformaciones, pues lo que el interprete percibe

como una cuestión cerrada puede cambiar, abrirse, mediante el tra-
bajo jurídico. De esta forma, se muestra, ex post facto, que este
actor, con estos elementos, con esta disponibilidad de tiempo, con
esta habilidad argumentativa, frente a esta audiencia, en este con-
texto político-social, concluye un determinado punto de su proceso
hermenéutica. El derecho es una interacción entre un interprete
situado y un conjunto variable de materiales jurídicos potencial-
mente aplicables a los hechos de un caso.
Si ello es asf, vamos a observar en la selecciOn de los hechos
y la valoraciOn de la prueba el modo en el que el juez lleva ade-
lante esa tarea con una base discrecional importante, en el sentido
de que no se encuentra, directa o indirectamente, determinada por
normas jurídicas. Especialmente, la actividad relacionada con la
relevancia de la prueba, su credibilidad, la valoración de cada una
de ellas y la determinación de la verdad de los hechos.
De ahí que nos ocuparemos, al menos en términos sinteticos,
tanto del origen de ese margen de libertad, del carácter de ese
poder discrecional, así como también del perfil de juez, dado que
existen distintos tipos ideales de juez dependiendo de las distintas
concepciones que se hagan de la interpretación de la ley. Además,
debe destacarse la importancia que tiene la labor judicial en la di-
námica de los fenómenos sociales.
Para ello, habrá que tener presente que el ordenamiento jurídi-
co, además de estar compuesto por normas y principios, está inte-
grado por una teoría de la interpretación que permite identificar no
solo su alcance y contenido, sino también cómo opera concretamen-
te. En tal contexto, como señala VIGO, tendremos que saber cuál
es el sentido que se le atribuye a ese contenido y cómo se emplean
para establecer el estatus de6ntico de las conductasz5.
i ) La idea es que el derecho es una práctica social, y enton-
ces la teoría del derecho tiene que formar parte, de alguna ma-
nera, de esa practica. Una consecuencia de ello es que el teóri-
co del derecho no puede ser ajeno a los valores de esa práctica,
ni puede tampoco concebir su participación en ella en términos
puramente individuales. Lo que deberia guiar nuestro traba-
jo, en definitiva, tal como señala ATIENZA,no es el afan de origi-
25 VIGO, Interpretación (argumentación) juddica e n el Estado d e dere-

cho c o n ~ f i t ~ c i o n p.
a l 151.
,
DISCRECIONALIDAD Y PROCESO JUDICIAL
GENERALES. - En el prefacio de esta

l. CONSIDERACIONES
obra, hacíamos especial referencia a que el poder discrecional del
juez resulta ubicuo, Mbil y está presente en cada intersticio del en-
tramado procesal, excluyendo categóricamente, a su vez, la idea
de que la discrecionalidad tenga que ver con un arbitrio subjetivo,
irracional e incontrolable del juez dado que si asociamos la discre-
cionalidad al concepto de arbitrariedad tendremos anulada toda
posibilidad de analizarla en su verdadera dimensión1.
Para examinar la actividad discrecional del juez en el proceso
judicial cobra plena virtualidad la relación que existe entre derecho
y proceso, es decir, la experiencia procesal del derecho. Al res-
pecto, como ya hemos tratado en otra oportunidad, los autores se
concentran en tres posturas principalmente2.
En la primera, denominada dualista, entendida a partir del es-
fuerzo histórico del derecho procesal por constituirse como ciencia
autónoma, derecho y proceso se conciben como dos entes indepen-
dientes cuyo estudio es tratado de forma individual: problemas de
fondo de cada caso concreto y problemas exclusivamente de forma
o procedimiento.
Esta última se vincula, desde el plano de la teoria general del
derecho, con el postulado de que las normas son coherentes o no
l BARAK,
Judicial d i s c m t h , p. 16 y siguientes.
RAMOSM ~ N D E Derecho
Z, y proceso, p. 18. Asi, explica el autor, pedag6-
gicarnente, existe la necesidad de mantener esta concepci6n a fin de realizar una
explicaci6n adecuada de los temas, ademas del peso indiscutible de la tradici6n.
Por otro lado, Nmo plantea esta cuesti6n desde la idea del "derecho" corno acción
procesal (Introducci6n al andlkis del derecho, p. 204).
redundantes, es decir, no contradictorias. Se asume, de esta for-

ma, que el sistema jurídico es completo, por lo que da cuenta de la
totalidad de los supuestos de la vida susceptibles de ser evaluados
desde la visión exclusivamente del derecho.
En este entendimiento, existe una única versi6n del derecho y
no se acepta otra interpretación fuera de la oficial. Esta doctrina
parte del dogma de la preconstitución de la norma jurídica por par-
te del legislador3.
Durante mucho tiempo, como veremos mas adelante, se negó la
discrecionalidad básicamente por dos razones; por un lado, por la con-
vicción de que no es conveniente y, por otro, apoyándose en la
creencia de que la discrecionalidad es evitable, y lo es porque el sistema
jurídico posee caracteres o propiedades que lo colocan en condicio-
nes de proporcionarle al juez la solucidn única y precisa de cada caso4.
El romanista D'ORSseñalaba que en el derecho romano se daba
una continuidad entre la palabra i u s , es decir, el derecho, y la pa-
labra iudicium,que es e1 juicio. El juicio (zus-dicere)significa
declaración de lo que es ius. De ello, infiere el autor citado que
la conexión ius-iudicium nos lleva a la definición de 10 que es el
i u s , esto es el derecho. Allí donde hay un juicio, sea popular, sea
por jueces libres o burocráticamente organizados, hay una declara-
cion de &s. Lo que en tal juicio se declare justo, eso es derecho,
como aquello que declaran los jueces (ius, quod zudex d i c ~ t ) ~ .
De este modo, frente a esta visión estática que aporta la teoría
dualista, se alzan los postulados de las teodas monistus reducien-
do los dos términos del problema derecho-proceso a uno solo, la
experiencia procesal del derecho. Es decir, el derecho material
no es un prius preexistente al proceso. En él, producto de la di-
námica conjunta de la acci6n y de la jurisdicción, se crea caso por
caso el derecho, de tal manera que gráficamente puede decirse que
"derecho es lo que aprueban los j u e ~ e s ' ' ~ .
El arl. 4' del C6d. de Napoleón da cuenta de tales cuestiones y, como resulta
conocido, VELEZSARSFIELD 10 tomd a la letra en el art. 15 de nuestro C6digo Civil.
Ver D'A~osrwo,"Hermeneutica y derecho natural'; en RABBI-BALDI CABANILLAS(coord.),
Las razones del derecho natural, p. 301 y siguientes.
GABC~A AMADO, iExiste discrecionalidad en la decisidn judicial?, "Ise-
goria", no 35, jul.-dic. 2006, p. 151.
D'ORS,Una introducción al estudio del derecho, p. 108.
' En particular, por lo que respecta al tema de la actividad jurisdiccional
que nos ocupa, la obra de GOLSDSCHMIDT responde al problema del alcance de la su-
nalidad, sino de participar cooperativamente en la mejora de esa
practicazB.
El derecho, entonces, manifestado en la práctica diaria me-
diante las variadas concepciones teoricas, empleadas mas o menos
intuitivamente por jueces, docentes y juristas, y articuladas por
iusfilósofos, requiere un ejercicio de reflexión teórica mas abstrac-
to, que permita pensar en valores, principios, teorías de la justicia,
teorias de la democracia y teorías sobre los derechos, involucrando
la moralidad, la política, la antropología, etc., para mejorar aquella
prácticaz7.
U m filoso3;Ia del derecho pam el mundo latino. Otra vuelta

ATIENZA,
de tuerca, "Donn,no37,2014.
La te& de la única respuesta correcta y sl p.pincipio regula-
27 AARNIO,
tivo del razonamientojuridico, "Doxa",no 8,1990.
DISCRECIONALTDADY PROCESO JUDICIAL
En términos generales, esto último puede ser relacionado con

el denominado rea;lismojurtdico, que enfoca el derecho como una
especie de profecía acerca de 10 que decidirán los jueces. Esta
postura normalmente está asociada con el escepticismo en cuanto
a la objetividad de las reglas.
El realismo juridico considera las sentencias no como el resul-
tado del proceso de decisión, sino como argumentos ex post dados
por los jueces para que la decisi6n aparezca como plausible, jurí-
dicamente correcta y en 6ltirna instancia inevitable. Esto llega
hasta el punto de señalar que las decisiones judiciales se basan en
elementos diferentes a los explicitados en las sentencias y que las
verdaderas razones no aparecen enunciadas7.
A su vez, no faltan las denominadas teorius zntemedias, que
ofrecen un equilibrio que las lleva a hacer primar, según los temas
y las circunstancias, uno de los términos del problema -derecho o
proceso- sobre el otro8.
Este cariz del fendmeno procesal también fue observado por
KELSEN,quien destac6 que, en el proceso de creaci6n del derecho,
una de sus etapas esta constituida por el "acto jurisdiccional", por
el cual se individualiza y concreta la norma general y abstracta, ob-
teniéndose así una norma jurídica individual9.
Resulta evidente que el paso de las normas a la accidn, de la
abstracción a la realidad, implica sujetos que interpretan, rea-
lizan y adoptan decisiones. Es en este aspecto tradicional en
misión del juez a la norma jurídica en el momento de dictar sentencia, centrando

asi en la perspectiva de la jurisdicción la solución al binornio derecho-proceso, que
debe encuadrarse en el Ambito del denominado "derecho justiciai" (Principios
generales del proceso, t. 1, p. 10 y siguientes).
FRAMK, señala al respecto "que el proceso de juzgar tal y como lo expresan
los psic6logos raramente comienza con una premisa de la que se obtiene conse-
cuentemente una conclusi6n. El acto de juzgar comienza m8s bien de manera in-
versa; con una eonelusiOn vagamente formada y despues intenta hallar las premi-
sas que la sustenten" (Law and the modern mind, p. 108).
En este orden de ideas, D'ORS,Escritos varios sobre derecho e n crisis,
p. 45 y SS.; SERRADOM~NGUEZ, Estudws de derecho procesal, p. 63 y SS.; GUTIÉRREZDE
CABIEDES,''Nueva reflexión acerca del concepto de derecho procesal", en Estudios
de derecho procesal, p. 35 y SS. y 57 y siguientes. También, MORELLO, El ser del
FILHO,
proceso e n la u n i d a d del orden j u d d i c o ; GUERRA Sobre la dimensidn jus-
filosdfica del proceso, "Revista de Derecho Procesal", no 3, 1999, p. 575 a 585. Ver,
asimismo, MERCADER, El proceso u la unidad del ordenjuridzco, JA, 111-1968-744.
KELSEN, La teorfa pura del derecho, p. 152 y siguientes.
el que se ha situado a la discrecionalidad y es desde ahí que

siempre se ha señalado que ella no es sino algo periférico en rela-
ción con un núcleo de normas que es el que da entidad a un sistema
juridico.
Tal punto de vista considera la discrecionalidad como una des-
viación y no alcanza a evaluar su dimensión más importante, que
se encuentra precisamente en el modo de ejercicio del poder y su
legitimidad, es decir, en todas aquellas areas en las que se confiere
un poder de decisión que, en mayor o menor medida, puede deter-
minar también los criterios de acuerdo con los cuales se ejerce un
abanico de competenciaslO.
Por otra parte, dentro del orden jurídico, se ha prestado mayor
atención a la discrecionalidad en el razonamiento judicial de los tri-
bunales superiores, especialmente, a la forma en la que los jueces
justifican sus decisiones en los casos difíciles y no se ha prestado
tanta atencidn, contrariamente, a la toma de decisiones de Ias ins-
tancias ordinarias donde se deciden cuestiones cruciales que difí-
cilmente pueden llegar a ser juzgadas por los jueces de las instan-
cias extraordinarias".
Una vez aceptado que resulta inevitable la discrecionalidad, lo
más importante será identificar cuáles son las condiciones óptimas
para su ejercicio, puesto que cuando no podemos estar seguros de
que decision tomar, al menos deberíamos hacer todo lo posible por
generar las mejores condiciones para adoptar una decisión.
La Corte Suprema reconoce la discrecionalidad judicial razo-
nable sobre la base de la existencia de legislación que denota cier-
ta amplitud de apreciación y valoración, siempre y cuando no se
aparte de los principios y limites dispuestos por la ley y las circuns-
tancias de la causa. En este contexto, las pautas que el juez de
la causa estime prudentes deberán considerar criterios económicos
objetivos, de ponderación de Ia realidad, evitando que la discrecio-
nalidad judicial pueda convertirse en arbitrariedadJ2.
m TRIOWFETTI señala que el tema de la discrecionalidad tal como lo expone la

doctrina es muy pobre; en efecto, la dogmhtica procesal dirige todos sus esfuer-
zos para examinar los argumentos de las sentencias y concentrar en ese territorio
sus hallazgos en materia de discrecionalidad arbitraria ["Discrecionalidadjudicial,
jueces de firma vs. jueces del proceso", en ROJAS(dir.) - MORENO(coord.), Derecho
procesal y teoría general del derecho, p. 411.
" GIANNINI, El ce~tzorari,passim.
l2 Fallos, 303:960;305:1815; 3072362.
Por ello, las decisiones que implican discrecionalidad tendrían

que ser racionales, fundamentalmente por la forma en que se adop-
tan, pero por supuesto el término forma debe entenderse aquí en
el sentido de que incluye no solo factores estrictamente procedi-
mentales y la exclusión deliberada del interés privado, el perjuicio
y la aplicaci6n de la experiencia en ese campo, sino también el es-
fuerzo concreto por identificar los diversos valores que deben te-
nerse en cuenta y someterse a algún tipo de jerarquía o subordina-
ción en el ejercicio de la discrecionalidad.
La discrecionalidad, de este modo, resulta un fenómeno central
y necesario para llevar a cabo una de las funciones esenciales de
los derechos contemporáneos: promover activamente ciertos fines y
valores. La discrecionalidad asi entendida resulta un modo normal
de conferir poderes allí donde se considera importante que los jue-
ces adopten decisiones atendiendo a las evaluaciones que ellos mis-
mos realicen a la luz de las circunstancias de los casos concretos13.
En este marco es que deberían emplearse criterios discrecio-
nales para: a) los mecanismos procesales de dirección del debate
y gestión del trámite; b) la decisión justa, motivada de forma ra-
zonable en cuanto al derecho sustancial, y c) la esfera adminis-
trativa del quehacer diario como principal responsable del normal
funcionamiento del órgano a su cargo que compone el servicio de
justicia14.
En definitiva, es importante destacar, como se hará a lo lar-
go de esta obra, que la presencia creciente de discrecionalidad no
proporciona inmunidad ni es equivalente a una toma de decisiones
arbitrarias. Por el contrario, su existencia hace que se necesiten
m8s controles y una mayor cuota de responsabilidad de quienes son
titulares de un poder de decisi6n15.
Es cierto, también, como señala FERNANDEZ, que no tiene sen-
tido plantear los problemas jurídicos en abstracto. Surgen como
l3 LIFANTE VIML,DOSconceptos de discrecionalidrtd juddka, "Doxa",no25,

2002, p. 413.
l4 Compartimos las apreciaciones de TRIONFETTI, quien intenta vincular el
tema de la discrecionalidad con la gestión del proceso y fundamentalmente con
el modo en que dicha actividad es llevada por los jueces ["Discrecionalidad ju-
dicial, jueces de Firma vs. jueces del proceso", en ROJAS (dir.) -MORENO(coord.),
Derecho procesal y tea* general del derecho, passim] .
l5 A R ~ NNotas
, sobre discrecionalidad y legitiwucidn, "Doxa",no 15-16,
1994.
problemas cuando encarnan en la realidad bajo la forma de un con-

flicto concreto entre personas de carne y hueso, con nombre y ape-
llido, que se desenvuelven en circunstancias de tiempo y de lugar
determinadas y que protagonizan situaciones definidasl6.
En el escenario procesal, la cuestión de si el derecho tiene o
no una única respuesta correcta adquiere otro sentido. En caso
de haberla, no sería nunca una respuesta universal, la única ca-
paz de merecer el calificativo de justa, sino simplemente la respues-
ta a ese concreto conflicto, tal y como este ha sido planteado. Con
otros argumentos más acertados, con otras pruebas aportadas, la
respuesta al mismo conflicto podría haber sido otra. HARThabla
de este tema como el derecho desde el punto de vista interno
y externo; WEBER,del derecho como norma y del derecho como
un hecho, o el derecho vigente (luw in books) y el derecho vivo
(Law 272 act2on).
5 2. LA DISCRECIONALIDAD EN EL CONTEXTO DE LA GODIFICA-

C I ~ NCIVIL Y COMERCIAL. - Enla tarea de comprender mejor nuestro
objeto de estudio y examinar qué hay detrás de las formas y expli-
caciones dogmáticamente planteadas, podemos comenzar señalan-
do uno de los presupuestos artificiales más importantes que es que
el derecho está en la ley, como una especie de sinonimia, y a los
jueces corresponde declararlo. De ahí que los códigos del siglo XIX
eran el derecho civil, pretendían ser el centro del sistema jurídico
positivo17.
Para describir, al menos en términos sintéticos, este panora-
ma es necesario tomar en consideraci6n la filosofía de la Revolu-
ción Francesa, que identificaba la ley como producto de la razón y
al juez como simple boca que pronuncia sus palabras, provenientes
del dogma rousseanzano, obviamente con prohibición de interpre-
tarla o valorarla. Los intérpretes revolucionarios tenían una justi-
ficada desconfianza hacia la organización judicial del viejo régimen.
Claramente, la intención fue aislar el derecho de la política.
De esta forma, toma un desarrollo muy importante a partir del
Código de Napoleón (1804), que luego tuvo una cIara influencia en
la codificaci6n de paises de distintas tradiciones juridicas y cultu-
le -
FERNANDEZ, "Sobre el derecho y el quehacer de los juristas", en CASSAGNE
Temas del derecho público, p. 71.
FERNANDEZ,
l7 NINO,
Introduccidn al a n d l w del derecho, p. 326.
rales. Los nuevos códigos que se fueron sancionando satisfacían

muchos de los ideales racionalistas. Eran cuerpos dotados de
un grado de precisión muy superior al derecho antiguo. Por otra
parte, como expresa NINO,e1 contenido de los nuevos c6digos co-
rrespondfa a la ideología liberal burguesa de los juristas raciona-
listas18.
Pero esta pretensión de que los jueces deben limitarse a apli-
car estrictamente el derecho emanado de las manifestaciones legí-
timas de la política tuvo en los hechos una vigencia limitada, sea
porque no tuvo igual aceptación en diferentes áreas del mundo oc-
cidental o porque enseguida los jueces y juristas desarrollaron me-
canismos institucionales y concepciones teóricas destinadas a ais-
lar el derecho de la política.
Tales intentos tenían por finalidad, explica NINO,por un lado,
preservar un área de las relaciones sociales de los cambios y arbi-
trariedades de la vida politica y de las relaciones de poder, resguar-
dando en algunos casos los derechos de los individuos, y, por otro
lado, reservar un cierto poder de decisión para los jueces y funcio-
narios públicos y, por medio de ellos, para los intelectuales acadé-
micos, como juristas y fil6sof0s'~.
Naturalmente, este análisis, que también sería de gran interés,
excede el propósito de este libro. Sin embargo, vale la pena subra-
yar que el movimiento codificador ha sido el efecto de las siguien-
tes causas centrales: a) las doctrinas filosóficas y jurídicas del siglo
XVII, representadas fundamentalmente por la escuela del derecho
natural que, partiendo de la idea de un derecho ideal y universal,
revelado por la razón humana, aspiraba a una legislación basada en
principios racionalistas; b) la Revolución Francesa que, liberándose
de todas las instituciones políticas del pasado, exigia una recons-
trucción de todo el derecho público y privado sobre nuevas bases, y
c) la constituci6n de grandes nacionalidades modernas con la idea
de unión territorial del derecho20.
En America Latina, la codificaci6n fue vista como una forma
de ruptura con el derecho indiano, denominación con la que se se-
l8 Los c6digos ejercían una real fascinación entre los hombres de derecho,
hasta tal punto que los mas tenaces impugnadores del orden anteriormente exis-
tente se convirtieron en los conservadores rn8s severos de los nuevos cuerpos lega-
les (NINO,Inimducci6n al análisis del derecho, p. 324).
'' NINO,Derecho, moral s/ politica, p. 16.
20 GASTANTOBENAS, Derecho civil español común 8foral, t. 1, vol. 1, p. 216.
ñala al derecho gestado en España para ser aplicado en América,

y por lo tanto de afirmación de la propia identidad nacional y de la
independencia política21.
La doctrina estuvo orientada a la búsqueda de la "intención del
legislador", lo que se desarrollaba mediante las notas puestas por el
mismo VI~LEZ SARSFIELD y SUS fuentes. De ahí que los autores fran-
ceses y la jurisprudencia de la casación francesa fueran materia de
consulta de los acad6micos y jueces argentinos. Es más, tal como
señala RIVERA, el mismo ALBERDI reprochaba a VÉLEZSARSFIELD haber
citado todos los códigos europeos y no haber mencionado una sola
vez a la Constitución nacionalz2.
En este contexto, la posibilidad de acudir a "los principios ge-
nerales del derecho" era casi impensable. El trabajo del jurista
consistía en hallar las respuestas que necesitaba para solucionar
un conflicto solo en la ley, en el Código Civil, prescindiendo absolu-
tamente del plexo normativo del derecho constitucional.
Una primera idea que debe guiarnos, para una mejor com-
prensi6n del derecho actual, es que por un lado los cambios socia-
les fueron enormes en todos los aspectos de la vida en sociedad,
lo que provocó el evidente envejecimiento de los c6digos decimo-
nónicos.
La segunda idea es que los códigos de la actualidad no tienen
una pretensión de abarcarlo todo. Deben convivir con otras fuen-
tes del derecho privado positivo, algunas de superior jerarquía, a
las que han de adaptarse, la Constitución, las convenciones inter-
nacionales, el derecho comunitario, y con microsistemas, en los que
suele haber una relaci6n de ley general a ley especialz3.
Lo importante es que los códigos civiles actuales aparecen en
una categórica relación de subordinación respecto de la Constitu-
ción y del derecho supranacional. Ejemplo de ello es el Capítulo 1,
"Derecho", del Titulo Preliminar del C6digo Civil y Comercial, que
21 RIVERA, "Codificaci6n, descodificaci6n y recodificaci6n del derecho priva-

do argentino a la luz de la experiencia comparada", en RIVERA - MEDINA (dirs.), Cd-
digo Civil y Comercial de la Naczdn, p. 4.
22 RIVERA, "Codificación,descodificación y recodificación del derecho priva-
do argentino a la luz de la experiencia comparada", en RIVERA - MEDINA (dirs.), Cd-
digo Civil g Comercial de la Nacidn, p. 11.
23 RIVERA, "Codificación, descodificación y recodifkación del derecho priva-
do argentino a la luz de la experiencia comparada", en RIVERA- MEDINA(dirs.), Cd-
digo CivQ y Comercial de la Nacidn, p. 32.
se estructura sobre la base de tres normas focalizadas en torno a la

actividad del juez en la motivación de las sentencia^^^.
a) DE~ISIONES
FUNDADAS Y RAZONABLES. El art. 3" del C6d. Ci-
vil y Comercial señala el deber de resolver que tiene el juez acerca
de "los asuntos que sean sometidos a s u jurisdicción mediante
una decisión razonablemente fundada". Se trata de dos aspec-
tos fundamentales, resolver mediante decisiones fundadas y de for-
ma razonable25.
La primera regIa que debe seguir el juez para cubrir tales ex-
tremos, es decir, que podamos evaluar la decisión y concluir que
esta justificada razonablemente, será resolver los asuntos en fun-
ción del marco conceptual del art. lo,que indica que los casos de-
ben ser resueltos segirn las leyes que resulten aplicables. La in-
terpretación debe ser conforme con la Constitución nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la Republica sea parte.
A tal fin, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los inte-
resados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
Sumado a ello, para estar en condiciones de ofrecer buenas
razones, relevantes y suficientes, se requerirá una sentencia que
contenga un razonamiento con estructuras lógicas reconocibles y
un esquema de inferencia válido, basado en premisas sólidas y ver-
daderas, en funci6n de los elementos interpretativos que se expo-
nen en el art. 2' del Cód. Civil y Comercial, es decir: la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiertt~~~.
24 LO curioso es que el art. So vuelve sobre la interpretacibn que debe hacer-

se -según este texto- de acuerdo con las finalidades, las leyes análogas, los tra-
tados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento. Suponemos que los "principios y valores juridicos" son
lo que universalmente se conocen como "principios generales': los que no son solo
un medio de interpretacih, sino una verdadera fuente de derecho que puede col-
mar las (aparentes) lagunas de la ley (RIVERA,Szgnvzcaci6n del nuevo Cddigo
C$vil jy Comercial, J A , 2014-IV).
25 ANDRUET (H.), La decisidn rmonablemente f u n d a d a del art. 3' del Cd-
digo Civzl y Comercial, LLonline, AR/DOC/235212016.
26 GUZMÁN, Derecho a una sentencia motivada, p. 154.
Entre estas últimas, se hallan también las de origen judicial; si

bien el nuevo ordenamiento no menciona la ju~sprudenciacomo
fuente de derecho, más allá de las razones de dicha omisión, cree-
mos entender que ser6 inevitable observar los criterios, valoracio-
nes y formas de actuar de los operadores jurisdiccionales en la la-
bor de decisión en el nuevo ordenarnient~~~.
Como se advierte, el ideal del legislador es asegurar la com-
pletitud, la integridad valorativa y la coherencia del derecho inclu-
yendo principios y valores jurídicos como normas de integración y
de control axiológico, confiando, en definitiva, a los jueces, la ta-
rea explzcutzva y justificativa en la elaboracidn de decisiones
jurisdiccionales ponderativas, en un complejo y múltiple sistema de
fuentesz8.
b) LA N O ~ COMO
A MODELO INACABADO. La mayoria de los códi-
gos existentes se basan en una división tajante entre el derecho pú-
blico y el privado. El Código Civil y Comercial, en cambio, toma
muy en cuenta los tratados en general y en particular los tratados
de derechos humanos, así como también los derechos reconocidos
en todo el bloque de constitucionalidad.
En este aspecto, señalan los redactores, el Código innova pro-
fundamente al receptar la constitucionalizaci6n del derecho priva-
do y establece una comunidad de principios entre la Constitución,
el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada
por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.
Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la
proteccidn de la persona humana mediante los derechos fundamen-
tales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las
personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumi-
dores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede
afirmarse que existe una reconstruccion de la coherencia del siste-
ma de derechos humanos con el derecho privadoz9.
27 Por todo ello, como sefiala FALC~N,las leyes no pueden ir contra la natura-
leza de las cosas y la jurisprudencia seguir&siendo fuente de derecho (Tmtado de
derecho procesal civil y comercial, t. V, p. 1711.
28 BERIZONCE, El principio general del abuso del derecho y su incidencia
en el ordenamiento procesal, "Revista de Derecho Procesal", número extraor-
dinario, "Introducci6n a las normas procesales del C6digo Civil", 2015, p. 33 y si-
guientes.
29 LORENZETTI, Presentacidn del Código Civzl 21 Comercial d e la Nacidn,
LL, 2014-E-1243.
Todo ello provoca un crecimiento, en términos cuantitativos y

cualitativos, de la exigencia de fundamentacidn, de argumentación,
de las decisiones de los 6rganos jurisdiccionales. Cabría decir, an-
tes que nada, que nos encontramos ante una nueva concepción del
derecho que supone, entre otras cosas, que no puede verse exclusi-
vamente como una realidad ya dada, como el producto de una au-
toridad, sino, además, como una practica social que incorpora una
pretensión de correcci6n o de justificaci6n30.
En efecto, FERRAJOLI describe claramente como la sujeción del
juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, su-
jeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino
sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Consti-
tución. No es un dogma asociado a la mera existencia formal de la
ley, sino una cualidad contingente de ella ligada a la coherencia de
sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opi-
nable y siempre remitida a la valoración del juez3'.
A su vez, implica un cierto objetivismo valorativo, tal como se-
ñala ATIENZA, asumir que los derechos humanos no son simplemente
convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral (en una
moral universal y crítica, racionalmente fundamentada). Además,
queda clara la intención de atribuir una especial importancia a
la interpretación, entendida como una actividad guiada por la nece-
sidad de satisfacer los fines y valores que dan sentido a la prClcti~a~~.
Es clara la intenciiin de otorgar cierta prioridad al elemento va-
lorativo del derecho sobre el autorztativo, sin desconocer por ello
los valores del legalismo. Decididamente, el Código aspira a ir más
allá de los niveles de justificacion que se apoyan solo en la autori-
dad como forma de legitimación del derecho. El principal ideal del
jurista del constitucionalismo o del jurista pospositivista es integrar
en un todo coherente la dimensión autoritativa del derecho con el
orden de valores expresados en los principios constitucionales33.
' O Tal como señala VIGO, "los temas bajo estudio desbordan el derecho civil,
y en consecuencia, necesariamente requieren el aporte de otras especialidades",
citado por RABBI-BALDI CABANILLAS, en RIVERA- MEDINA(dirs.), Cddzgo Civil y Co-
me.rcia1 de la Nación, p. 53.
" FEBBAJOLI, Derechos 2, garantbas, p. 15 a 36.
32 ATIENZA,Curso d e argumentacidnjuridica, p. 29. Tambikn puede verse,
del mismo autor, Filoso3;ia del derecho 21 t m n s f o m i ó n social, p. 193 y siguientes.
33 El juez DE LÁZZARI expresó con meridiana claridad que, "si bien es cierto
que las normas relevantes para resolver la cuesti6n litigiosa parecen no haber cam-
Es en este sentido que el Código Civil y Comercial plasma, de

manera expresa, la vinculación de la argumentacioln jurídica, los
derechos humanos y el sistema constitucional con la exigencia de
justificación de las decisiones de los órganos públicos. Aparece,
entonces, como una manifestación de la necesidad de controlar de-
mocráticamente el poder del juez, y con ello hallar un criterio inte-
grador y contextual del debido proceso legal y la tutela judicial
efectiva para todos los ciudadanos de un Estado constitucional de
Tanto el Ccidigo Civil como el Código Comercial tuvieron una

base filosófica, normativa e ideologica basada en la concepción de
una norma elaborada por un sabio o un conjunto de sabios, como
señala GIL DOM~NGUEZ, que contenía todas las respuestas posibles en
torno a la materia que regulaba.
De esta forma, el código como regla de reconocimiento expre-
saba un modelo en el que la ley era uniforme, precisa, abstracta y
generalista. Lo particular debía subsumirse en lo general (el deber
ser) para poder ser jurídicamente percibido por las personas me-
diante los operadores del derecho. La aplicación del código respon-
día a una serie de métodos de interpretación que sustentaban una
suerte de racionalidad objetivista sometida a verdades con~luyentes~~.
Ahora, el Código Civil y Comercial establece en su art. loun
sometimiento expreso de la materia al modelo constitucional-con-
vencional argentino vigente desde 1994 a partir de la incorporaci6n
del art. 75, inc. 22, a la Constitucion argentina, cual es el Estado
constitucional y convencional de derecho. La referencia a "los ca-
biado, si se ha modificado el lugar desde donde el interprete las analiza y ello hace
que -aunque las palabras sean las mismas- no sea 10 mismo lo que se prescribe.
Tal ocurre debido a que el paradigma decimonónico dentro del cual surgió el C6digo
velezano (donde la ley quedaba entronizada como principal y casi única fuente de
los derechos) ha mutado hacia uno nuevo que amplia el concepto de norma no solo
para superar la identificacibn de ley con legalidad sino tambien para incluir dentro
de aquel a los principios. [...] Aunque la nueva normativa parezca reproducir, en
muchos casos textualmente, la obra de V$LEZSARSFIELD, es imposible ignorar que el
reciente C6digo Civil y Comercial fluye de un hontanar diferente y que sus reglas
deben ser analizadas, comprendidas y aplicadas desde una perspectiva diversa, a
la luz de la influencia decisiva de los arts. lo y 2' nuevos" (conf. SCBA, 15/6/16,
"Trofe", causa L.118.587;id., 7/9/16, "Galarza, Noelia G. y otros'', causa C.117.068).
34 GUZMÁN, Derecho a una sentencia motivada, parte preliminar.
35 GIL DOM~NGUEZ, El art. 2 del Código Civil g Comercial: d e los métodos
tradicionales d e i n t e ~ p ~ e t a c i 6a nlos principios constitucionales-convencio-
nales d e inte~retacidn, RCCgC, ago. 2016, p. 57 a 59.
sos" que deben ser resueltos aplicando el Código Civil y Comercial

implica el abandono definitivo de la ley generalista y se abre al par-
ticularismo constitucional y con~encional~~.
Lo general, donde no habitan los derechos, sino que se garan-
tizan los derechos, debe dar respuestas a los casos teniendo en
cuenta el contexto de aplicación o las particularidades del asunto
concreto. La puesta en escena del nuevo ordenamiento deja atrás
los métodos o cánones de interpretacibn como único camino her-
menéutico y establece como parámetros de interpretacibn los prin-
cipios constitucionales y convencionales. El derecho no es solo in-
terpretacidn, es comprensi6n unida a la vida practica37.
De este modo, resulta claro que el art. 2' del C6d. Civil y Co-
mercial muestra un cambio de paradigma en los sistemas de aplica-
ción e interpretación del derecho. La coherencia que exige como
pauta de integralidad en la interpretación esta basada en la inex-
cusable remisión a los principios constitucionales y convencionales.
Las paIabras, las finalidades, las leyes que se apliquen deben ser
interpretadas a la luz de la Constitución y de los instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos con jerarquia constitucional.
La aplicación del Código Civil y Comercial responde a una racionali-
dad menos apegada a las verdades terminantes y mas proyectada a
las verdades consensuadas y ponderadas38.
Con este marco, el C6digo Civil y Comercial no excluye los m&-
todos tradicionales de interpretación, sino que los subordina a los
principios y valores constitucionales convencionales y a los cánones
que surgen de ellos. De esta manera, permite que cumplan distin-
tas funciones cuando se apliquen a los casos concretos; entre ellas,
la actualización particularista del ordenamiento civil y comercial, la
interpretación conforme el ordenamiento civil y comercial y la ex-
tensión progresiva de los derechos3?
36 GIL DOM~NGUEZ, Ed art. 2 del Cddigo Czvil y Comercial: de Ios mdtodos

tmdicionales de dentsrpmtac4dn a los m n c t ! p w s constitacionales-convencio-
nales de interpretucidn,RCCgC, ago. 2016, p. 57 a 59.
37 ALPA, La certeza del derecho en la edad de la zncwtidumbre, LLonlz-
ne, AR/DOC/1048/2006.
38 GILDOMINGUEZ, El Estado constitucional y convencional de derecho an
el Cddigo Civil 2, Comerciul,p. 83.
39 Como señalan GRAJALES y NEGRI , el Código Civil y Comercial ha receptado
una nueva matriz jurídica, distinta a la anterior, en la que se tiene en cuenta una
perspectiva diferente de los derechos y una nueva forma de aplicarlos y, por ende,
En consecuencia, también se modifica e1 rol del juez en este

nuevo esquema, pues la norma deja de ser un modelo acabado que
se trasplanta a la realidad. La norma es una propuesta del legis-
lador, cuyos contenidos tienen que ser acabados o completados por
el juzgador cuando la aplica a un caso concreto: la coherencia es a
posteriori, no legislativa, sino judicial.
De allí se deriva que el C6digo Civil y Comercial contenga nu-
merosas instituciones en las que se confieren potestades al ma-
gistrado, a los efectos de la interpretacidn y aplicación de la ley, y
como sujeto que tiene a su cargo asegurar la operatividad del dere-
cho sustancial4?
C) CR~TICA A UNA INTERPRETACIÓN AMPLIA POR VfA DE PRIACIPIOS.
Los principios y sus criterios de interpretación (p.ej., la técnica de la
ponderación) reciben diversas críticas, dado que resultan conceptual-
mente indeterminados, por un lado, habilitando con ello la subjetividad
de los operadores y no ofreciendo, consecuentemente, una respues-
ta correcta para los casos en los que se aplican. Por otro lado, se se-
ñala que no se pueden predecir los resultados, sacrificando la cer-
teza, la generalidad del derecho y sobre todo la seguridad juridica41.
La exigencia de hiperracionalidad de los principios pretende
que estos alcancen un grado de objetividad plena (como una suerte
de algoritmo), que en realidad es una utopía que no puede obtener-
se en ningdn ámbito normativo. Su racionalidad se manifiesta en
la exigencia de argumentar cuando se aplican en los casos concre-
tos. Los argumentos se pueden confrontar con los antecedentes
fácticos, con los precedentes análogos, con la situación de concre-
ción o de colisión a la que se enfrenta el operador, con su legitimi-
dad social, con la interdicción de no discriminaci6n.
de protegerlos, confiando esta delicada misi6n a la labor del juez, quien actúa con
la colaboraci6n de toda la comunidad juridica y de la sociedad. El legislador ha
querido que el Poder Judicial asuma, en el contexto de la democracia constitueio-
nal deliberativa, mediante la delegaci6n de amplios poderes, la garantía de los de-
rechos consagrados en el ordenamiento civil y comercial (Interpretaci6n 9 apli-
caczdn del Cddigo Civil Comercial, p. 7 a 11). Tarnbi6n puede verse NEGRI,
Análisis critico de los arts. 1q '2 y 3' del Titulo Preliminar del Cddigo Civil y
Comercial,LLonlzne, AR/DOC/3782/2016.
40 DELOS SANTOS, Razones de la inclusión de normas procesaLes en el Cb-
digo Civil Comercial, LL, 15/11/17.
41 BERNAL PULIDO,"¿ESla ponderación irracional y contraria al principio de-
mocr6tico?", en SIECKMANN (ed.), La teorla princzpialista de los derechos fun-
damentales.
El reconocimiento de tales premisas, de su efecto expansivo a

todo el sistema y la afirmación de su operatividad racional se tra-
ducen en una moralización consciente del derecho, que -en lo que
interesa tanto al jurista práctico como al ciudadano comi5n- sirve
para garantizar que el derecho (y su estructura institucional) nun-
ca podrá quedar reducido al estatus de una mera técnica instru-
mental al servicio de cualquier interés, con olvido de que es preci-
samente el hombre la raz6n de ser del derecho4?
No todos los autores comparten plenamente estas ideas en tor-
no a este tipo de posibilidades interpretativas de la norma. Como
señala L ~ P EMESA,
Z el problema radica en que el art. So del Cód. Ci-
vil y Comercial en apariencia establece una interpretaciún reglada,
pero en la realidad de los sucesos, dada su extrema amplitud re-
gulatoriu y s u falta de precisión, dispone un sistema cuasi libre,
si no libérrimo, de interpretación normativa, dejando en manos de
los jueces determinar qué prisma utilizaran efectivamente para en-
focar la norma concreta en análisis, lo que muchas veces decanta
hacia un sentido u otro, bien distinto; el resultado de ese proceso,
raramente del todo intelectivo y a veces con importantes compo-
nentes de volición judicial, llega en ocasiones al punto del volun-
tari~rno~~.
De este modo, si bien es cierto que en estos tiempos de moder-
nidad liquida, al decir de BAUMAN, se tienen menos ataduras a los
marcos normativos, no puede ocurrir -como dice la doctrina- que
cada persona se sienta legislador y juez de sus propios asuntos, lle-
gandose al extremo de que también "el juez [...] redacta su propio
código de normas ad hoc [...] mientras desarrolla el juicio (con ries-
go de falta de) normas universalmente vinculantes a las que todos
los juzgados [...] estén obligados a remitirse o a las que puedan re-
currir como fuente creíble de autoridad (ocurriendo que) lo que es
justo en un juzgado [...] puede ser rechazado en otro como tergiver-
sación de la justiciajq4.
42 SODERO,"La filosofia juridica de Robert Alexy como punto de partida para

una praxis racional y humanista del derecho", ponencia en taller "Robert Alexy",
Facultad de Derecho, UBA, 17 de abril de 2015.
43 L6mz MESA, La interpretacidn d e la le3 en el Código Civil 3 Comer-
cial (9 algunas reglas indicativas para superar escollos prLicticos e n lafaena
hermendutzca), RCCpC, ago. 2016, p. 41.
44 SAFI,
"Límites a la declaración de inconstitucionalidad de oficio", ponencia
en XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal.
De modo que, más allá de todo activismo, debe reafirmarse la

importancia del apego a la ley, como fuente primaria y vinculante
para la soluci6n de los pleitos, no por resultar aquella una panacea
axiológica insuperable, sino por ser la forma de organizaci6n racio-
nal y controlable de las decisiones judiciales. Esto no pretende re-
instalar, como señala SAFI,un positivismo ciego (legalismo), ni des-
cartar posibles excepciones a las reglas, pero si evitar la tendencia
al desapego normativo (axiologista), instando a fijar limites dentro
de los cuales se pueda justificar un a p a r t a r n i e n t ~ ~ ~ .
Todo ello tiene una relación directa con las características pro-
pias en los actuales sistemas complejos de derecho positivo, arti-
culados en varios niveles normativos, de antinomias y lagunas es-
tructurales no resueltas directamente por el intérprete y que no
obstante la lógica del discurso teórico exige resolver. ESSERadver-
tía sobre las dificultades que estos conceptos revisten y el proble-
ma de su conceptualización y que, por lo mismo, podrían ser utili-
zado para decir cualquier cosa46.
Con un perspectiva similar, CARBONNIER señalaba que el plura-
lismo jurídico lleva al observador desde la regla de derecho hacia
la sentencia, en el sentido que, si el juez crea derecho, la multipli-
cidad de los jueces en el seno de un sistema sería susceptible de
engendrar fenómenos de pluralismo jurídico. Todo ello, producto
del llamado poder soberano de apreciacidn de los jueces. Afirma
de este modo el sociólogo francés que, según la manera en que este
poder es utilizado, se puede llegar a derechos prácticos muy dife-
rente~~~
Naturalmente, todo lo expuesto no representa una conclusión,
sino solo el punto de partida de una serie de problemas relaciona-
dos con el poder creador del juez y su actividad discrecional con el
fin de darle forma razonable y coherente a la decisión48.
83. UN MARGEN DE LIBERTAD PARA DECIDIR SIN VULNERAR EL

DERECHO. - Dentro de los límites que le otorga el ordenamiento ju-
45 "Limites a la declaración de inconstitucionalidad de oficio",ponencia

SAFI,
en XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, p. 16.
Princzpio 21 n o m en la elaboracidn judspmdencial del de-
46 ESSER,
recho privado, p. 76.
Flexible d ~ o dp., 361.
47 CARI~ONNIER,
48 FERRAJOLI,Princ$piu iuris, t. 1, p. 20.
rídicn, el juez tiene, en mayor o menor medida, un grado de liber-

tad para resolver la controversia. Este ámbito de libertad que se
le ofrece al juzgador para hallar una respuesta a un caso judicial
posee determinadas exigencias que debe cumplir para lograr una
adecuada motivaci6n. Se señala al respecto que "el juez decide
dentro de las limites en los que puede motivar, ya que no decide lo
inm~tivable'"~.
Ello tiene concretas implicancias en la teoria de la justicia
de la decisión. De ahí que quien afirma que algo es justo afirma
siempre y de algún modo al mismo tiempo que es correcto, y quien
afirma que algo es correcto sobreentiende que es susceptible de
ser fundamentado, justificado, mediante razones. ALEXYsostiene
la tesis según la cual la justicia es corrección, por tanto, conduce
directamente a la idea de la justicia corno posibilidad de fundamen-
tación o justificacion, mediante razones. Ello lleva a la luz una re-
lación interna entre el concepto de justicia y el de motivación50.
La doctrina se ha dedicado a estudiar el problema de la inde-
terminación del derecho distinguiendo solo los casos en los que las
pautas que el sistema ofrece son insuficientes, lo que obliga a rea-
lizar un esfuerzo especial de discernimiento y reflexion (discreci6n
débil), de aquellos otros en los que por una raz6n u otra no existe
pauta alguna, por lo que el juez ha de crear una para permitirle re-
solver (discreción fuerte)51,
No obstante, insistimos en ello, lo que interesa aqui de mane-
ra especial tiene que ver con el fendmeno de la discrecionalidad
en sentido propio, que se produce no como consecuencia de la im-
precisión de una norma, sino a resultas de la voluntad deliberada,
consciente e inequivoca de otorgar al juez un margen de maniobra
49 COLOMER HERNANDEZ, La motzvac.ibn de las sentencias: sus exigencias

comtituc~nalesg legales, p. 159.
ALEXY,Justicia como eorrecci&n, "Doxa",no26,2003.
51 RABBI-BALDI CABANILLASseñala que el judicialismo gobierna toda la estruc-
tura del Proyecto. Sustenta esta afirmaci6n en la referencia a los "casos que
este Cddigo rige" del art. loy que profundiza el art. 10; como, asimismo, en que
el recurso a las leyes anaogas permitir6 dotar al juez de "libertad" en los dife-
rentes casos que enfrenta. Ademhs de otros ejemplos, estima que la concepci6n
"judicialista"del Proyecto queda consagrada en la redacci6n de su m%.3O, y ofrece
elementos doctrinales para abordar esa expresi6n ["Consideraciones filos6fico-ju-
ridicas en torno del Titulo Preliminar del Proyecto de C6digo Civil y Comercial
de 2012': en RIVERA(dir.) - MEDWA(coord.), C o m n t a ~ o sal Proyecto de Cddi~o
C W l g Comercial de la Nacidn 3012, p. 38 y siguientes].
para aplicar la norma de manera de hallar la solución que entienda

mAs apropiada.
Solo en este caso puede hablarse de discrecionalidad judicial,
de una efectiva libertad para decidir. La imagen de KELSENde un
"marco sin pintura" capta lo que mucha gente piensa y es que esta
metáfora ofrece un modelo de pintor libre para realizar lo que de-
see en el lienzo, en la medida en que se respeten los limites esta-
blecidos por el marco52.
a) LA LABOR LEGISLATIVA. Actualmente, la producción norma-
tiva se ha vuelto inmensa, incontrolable, incoherente, penetrante,
fragmentaria, variable. Se suma a ello que, producto de la acele-
ración de los cambios económicos y sociales, la intervención del le-
gislador se lleva a cabo cada vez más a destiempo respecto de la
evolución de los hechos que se propone regular. Todo esto, señala
con meridiana claridad TARUFFO, es parte de la experiencia cotidia-
na de todos los ordenamiento~~~.
Estos fen6menos de crisis de la legislación inciden de una ma-
nera notoria en el rol institucional del juez y en las formas concre-
tas de cómo puede ejercer ese papel. Ello implica un evidente
crecimiento en todos los drnbitos de lagunas y antinornias del sis-
tema dado que cada vez el legislador está en menor posibilidad de
regular a tiempo y con eficacia los fenomenos económicos, sociales
y culturales que se manifiestan en la sociedad.
En tal contexto, el juez sigue obligado a decidir todos los ca-
sos que le son sometidos, no pudiéndose amparar en la supuesta os-
curidad o incerteza de las normas. De este modo, deberá regular
una norma coherente para cada caso que le toque decidir. KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI ya nos alertaba sobre la perdida de eficacia de las
normas generales54.
b) LAS NORMAS COMO MANDATOS DE OPTIMIZACI~N. LOS ejemplos
abundan, basta con referirse al poder que las normas procesales
atribuyen a los jueces en función de las actividades de instrucci6n
y ordenatorias del proceso, conceptos difusos o indeterminados por
su naturaleza y cargados, muchas veces, de subjetividad. Como
SCHAUER, Las reglas en juego, p. 287.

TARUFFO, Sobre lmmnteras, p. 186.
54 KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA-LLOVERAS,Tmtado de d e m h o de fa-
milia, t. 1, p. 90.
consecuencia de esto, la discrecionalidad del juez necesariamente

amplía el campo del interprete y, correlativamente, el de la libertad
crítica del j~sticiable~~.
Lo expuesto habilita infinitas posibilidades para el ejercicio o
uso de esos poderes (mandatos de optimizacian) mediante los me-
canismos procesales de dirección del debate y gesti6n del tramite
que no quedan naturalmente neutralizados por el principio disposi-
tivo. En el plano sustancial, por la interpretación justa y correcta
del derecho material5O.
Un ejemplo de ello es el caso de derechos colectivos enmar-
cados en el derecho ambiental. Basta con observar el art. 32 de
la ley 25.675 general del ambiente cuando señala: "El juez intervi-
niente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar,
conducir o probar los hechos dañosos del proceso, a fin de proteger
efectivamente el interés general"57.
Las normas del Código Civil y Comercial que reúnen las carac-
teristicas que se acaban de describir y que analizaremos MAS ade-
lante son las siguientes: personas con incapacidad y con capacidad
restringida por razón de discapacidad mental (arts. 32, 34, 35, 38,
40, 43, 47, 49 y 50); derechos y actos personalisirnos (art. 53); nom-
bre (arts. 64, 67, 69 y 71); ausencia (arts. 82 y 83); presunción de
fallecimiento (arts. 88 y 89); prueba del nacimiento, de la muer-
te y de la edad (art. 98); tutela (arts. 104 a 111, 113, 115, 117, 119,
122, 123, 125 a 127, 130 y 131); responsabilidad parental (arts. 641,
642, 645, 651, 653, 656, 657, 662, 664, 667, 676, 678, 688, 693, 694
y 696); obras y servicios (arts. 1255 y 1261); responsabilidad civil
(arts. 1714, 1715, 1718, 1735, 1740, 1742, 1745, 1747 y 1770); usufruc-
to (art. 2133); prenda (arts. 2229 y 22361, y propiedad horizontal
(arts. 2052 y 2063)58.
En todos estos casos las normas presentan una estructu-
ra similar. Se trata de una norma de fin, que no impone, como
55 La discrecionalidad judicial, lirn$tes y control en casacidn,

MORELLO,
ED,189-571.
5 % o ~ ~ ~La~ discrecionalidad
o, judicial, limztes y control e n casacidn,
ED,189-571.
57 CAMPS, La prueba en el proceso ambiental y el nuevo Cbdigo un.ifzca-
do: sl princzpio precautorio frente a las cargas dindmicus, "Revista de Dere-
cho Procesal", no 2,2016, p. 301 y siguientes.
58 FALC~N, El derecho procesal en el Cddigo Civil p Comercial de la Na-
c j d n , t. X,p. 186.
lo hacen las normas de acción, una conducta determinada, sino

solamente un fin que se debe satisfacer (p.ej., el interés de la fa-
milia, la conservación del patrimonio del ausente, la preservación
de la integridad de la tutela judicial), dejando en consecuencia
un marco de libertad al juez para elegir los medios conducentes a
ese finsg.
59 Tambien otros autores, como GARC~A LEMA,advertían esta concepci6n "ju-

dicialistayyen un número de normas del Proyecto del C6digo Civil y Comercial que
disponen medidas que los jueces tienen que adoptar, en diversas materias: a) re-
lativas a las personas y las relaciones de familia, derechos del nifio, adopcibn; b)
obligaciones; c) contratos; d) responsabilidad civil; e) titulos valores, y f ) dere-
chos reales, en particular el regimen de la propiedad horizontal. Esas disposi-
ciones son tan extensas que contemplan, incluso, acudir a sistemas de apoyo fa-
miliar o social, dictar cautelares, prever utilizar los procedimientos mas breves
que establezcan las leyes locales, y fijar los contenidos de las sentencias en ciertas
ocasiones, en el ejercicio de los derechos y las restricciones del menor de edad
y en las relativas a la capacidad (Parte general, Cap. 2, Secc. 3"); en el proceso
para cambio de prenombre o apellido (art. 70); en tutela y curatela (Parte gene-
ral, Título 1, Cap. 10); en medidas cautelares y protectorias de la separacion ju-
dicial de bienes y en la indivisi6n poscomunitaria (arts. 479 a 484); en la fijaci6n
de alimentos, con los procedimiento mBs breves que establezca la ley local (art.
543), sus medidas cautelares (art. 550) y la previsidn del incumplimiento de 6r-
denes judiciales y otras medidas para asegurar el cumplimiento (arts. 551 a 553);
en la adopci6n -declaraci6n, sujetos y reglas del procedimiento judicial- y guarda
con fines de adopci6n; en el juicio de adopci6n -competencia, reglas del procedi-
miento, efectos de la sentencia- (arts. 611 al 618); facultades judiciales en tipos de
adopci6n (arts. 621 y 6221, reglas de adopci6n de integraci6n (art. 632); en pro-
cesos de familia (arts. 705 a 711), acciones de estado de familia, con reglas de
competencia (arts. 712 a 720), medidas provisionales (arts. 712 a 723). Asimis-
mo, facultades judiciales en cuanto a intereses en obligaciones de dar dinero (art.
771), en supuestos de cl~usulapenal y sanciones conminatorias (arts. 794 y 804) o
regulaci6n del pago por consignaci6n judicial (arts. 804 a 809). Tambibn, control
judicial de clAusulas abusivas en los contratos de adhesi6n (art. 989) o de cldusu-
las abusivas en contratos de consumo (art. 1122); determinaciones judiciales en
la compraventa (art. 1134), en la locaci6n de obra (arts. 1255, 1261 y 1265), el
cobro ejecutivo del saldo en cuenta corriente bancaria (art. 1440); en el contrato
de arbitraje (arts. 1649 a 1665). AdemBs, acci6n preventiva del dafio (art. 1711 a
1713), para moderar la punici6n irrazonable o excesiva por condenas pecuniarias
administrativas, penales o civiles (art. 1714); legitima defensa, estado de necesi-
dad y ejercicio regular de un derecho (art. 1718); carga de la prueba de los facto-
res de atribuci6n y de las eximentes de la responsabilidad civil (art. 1734) y facul-
tad del juez para modificar la carga de la prueba (art. 1735), prueba de la relaci6n
de causalidad (art. 1736); factores de atribuci6n del daño objetivo y subjetivo con
elementos para vaIoraci6n de la conducta, y la relaci6n causal (arts. 1721 a 1726),
con atenuaci6n judicial de la responsabilidad por equidad (art. 1742) y en daños
causados por acto involuntario (art. 1750); facultad judicial en indemnizaciones
Es decir, en el fin de la norma habilitante hay siempre un con-

dicionarniento implicito que limita por sí solo el quantum de dis-
crecionalidad. A este condicionamiento implicito en el fin hay que
unir, naturalmente, los que resultan de los criterios o pautas que la
norma habilitante pueda eventualmente imponer de forma expresa.
Todo ello, con la idea de hallar una correcta interpretación dentro
de las razonablemente posibles, escogiendo aquella que mejor se
ajuste al caso que se debe decidir.
Como señala PEYRANO, es el margen de maniobra con que cuen-
tan los magistrados en lo civil y comercial a la hora de argumentar
en el curso de sus sentencias; además de la amplia libertad que po-
seen cuando estos ejercitan el iura novit curia, cuya aceptación
se traduce en la necesaria libertad con que debe contar el juez para
subsumir los hechos alegados y probados por las partes, dentro de
las previsiones normativas que rigen el caso60.
De este modo, al juez del Código Civil y Comercial se le confía
un importante espacio de discrecionalidad, que comprende amplias
facultades para analizar la situacidn, ponderar y resolver, buscan-
do soluciones legales y a su vez equitativas. Es posible, desde una
primera visión general y superficial, que se le otorguen facultades
excesivas a los jueces, una especie de sziper poderes, con el temor
de producir sentencias contradictorias y, consecuentemente, con la
dificultad de obtener una jurisprudencia coherente y uniforme so-
bre cada materia.
La actividad jurisdiccional requiere de jueces que brinden una
justicia para el caso, con una razonada aplicación del derecho (ley,
principios, valores, usos, costumbres), que sean creativos en su uti-
lizaciOn, sin vulnerarlo. El juez del C6digo Civil y Comercial, en
definitiva, deberá ejercer el protagonismo que le ha sido confiadoB1.
4. LACRISIS DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO EN EL PROCESO CIVIL. -

Hace tiempo que el cambio social ha alterado completamente el
por fallecimiento (art. 1744) (GARC~A

LEMA,Interp~etacidnde la Constitucidn .re-
Jormuda y el Proyecto de Cddigo, LL, 2014-12-915).
PEYRANO,Sobre la libertad de a~guwmta&6n& los jzleces al momnio
de dictar sentencia, "Revista de Derecho Procesal", no 1,2008, p. 85 y siguientes.
" BERIZONCE,Pumdigrrm pmtecto.pio y princzmos de la prueba en los pm-
cesos sobre derechos sensibles, "Revista de Derecho Procesal",no2,2016, p. 121 y
siguientes.
sistema procesal, tanto su aspecto normativo como en cuanto a la

estructura que soporta el servicio y especialmente la amplitud de
entrada del usuario al sistema, con razón o sin ella, que más allá
de la innegable importancia del efectivo acceso a la justicia, ha
impactado negativamente en varios de sus extremos, sobre todo los
relacionados con su racionalización.
Mientras que el proceso civil fue un instrumento por el cual
la clase media solucionaba sus litigios, la doctrina pudo ocuparse
del estudio de las grandes cuestiones teóricas relativas a la teoría
general del proceso. Pero, cuando a este ha accedido un número
mayor de ciudadanos y con nuevas pretensiones, tanto por la am-
pliación de las clases medias como por el acceso a la justicia de
otras capas de la población, el proceso civil se transformo en un
fenómeno de masas.
La efectividad practica se convirtió en un tema acuciante, fun-
damento visceral de las ultimas reformas, por cierto, de manera
asistemática con respecto al sistema procesal general, quedando en
un segundo plano las distintas cuestiones teóricas así como tam-
bién la búsqueda de parametros técnico-racionales. Se buscan,
sobre todo, soluciones prácticas y empíricas62.
El problema fundamental del proceso civil, y de la administra-
ción de justicia en general con sus múltiples disfunciones, ha sido el
aumento de litigios, que suele presentarse como un mal cuando es
solo un síntoma de profundas modificaciones sociales".
En la actualidad, el proceso civil no es ya el medio para solu-
cionar los conflictos típicos de una sociedad rural, sino el instru-
mento con el que se tiene que hacer frente a los conflictos propios
de una sociedad urbana, industrializada, multicompleja y de con-
sumo, convirtiendo de esta forma al proceso en un fenómeno en el
que están implicadas no colo las capas privilegiadas de la pobla-
cidn, sino la mayoría de los ciudadanos y en el que el factor funda-
mental pasa por su efectividad prhctica.
Por si esto fuera poco, producto de la fragilidad de las institu-
ciones democrAticas de representaci6n y el deterioro de los espa-
cios tradicionales de mediaci6n social y política, se han trasladado
BIAVATI,TeWncius recientes de la justicia civil m Europa, "Revista

de la Asociaci6n Argentina de Derecho Procesai", año 11, no 2, abr. 2008, p. 43 y
siguientes.
Fallos, 310:lll y 1135; 328946; 329: 2316, 3089,3863.
al ámbito judiciaI conflictos que solían dirimirse en otros espacios

sociales".
Nos referimos, entre otros, a los denominados litigios de los de-
rechos humanos, guiados, generalmente, por organizaciones no gu-
bernamentales que tensionan el proceso judicial como herramien-
ta de incidencia política, haciendo del espacio judicial un h b i t o
para impulsar, como estrategias y procesos paralelos, demandas
al Estado, dialogar y confrontar con diferentes instancias politicas
para el logro de múltiples reformas de los marcos institucionales
y legales?
Se ha señalado al respecto que la función genérica de garantía
adquiere tonalidades singulares cuando la tutela es requerida en el
marco de procesos colectivos de interés público o estructural, que
por su propia esencia inevitablemente concitan el involucramien-
to, en mayor o menor medida, de los jueces en las políticas públi-
cas. Principalmente, por el control y mejora de diversos modos
que se ejerce sobre aquellas66".
Con un fuerte sentido empírico, en el XVIII Congreso Nacional
de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Santa Fe, en el año
1995, en el marco de la conferencia dictada por el profesor RAMOS
MI~NDEZ, de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, se compara-
ba el sistema procesal con el mecanismo auditivo central, señalan-
do que este último no tiene capacidad para captar los sonidos bajos
como tampoco tolerar los grandes ruidos, dado que el oído humano
tiene una capacidad de saturaci6n por bajo (umbral de audición O
db) y por altos (umbral de dolor 120 db).
" Por ejemplo, la visión de conjunto que tengamos sobre la legitimacidn,

restringida o amplia, a el activismo judicial a favor de los desfavorecidos se conec-
tan directamente con privar o no a millones de personas de acceder a la justicia.
Pero, claro, también deberemos tener en cuenta c6mo se harA para recibir ese alu-
vi6n de causas en los tribunales [GARGARELLA, "Primeros apuntes para un estudio
de la legitimación (breves referencias sobre los casos de la India, Colombia y Costa
Rica)", en Teoria 3 critica del derecho constztucional, t. 1, p. 303 y siguientes].
65 En tal sentido, señala BER~ZONCE que la funci6n gen6rica de garantia ad-
quiere tonalidades singulares cuando la tutela es requerida en el marco de proce-
sos colectivos de interés público o estructurales, que por su propia esencia inevi-
tablemente concitan el involucrarniento, en mayor o menor medida, de los jueces
en las politicas públicas (Cddigos Procesales en lo Civil g Comercial d e la Pro-
vincia de Buenos Aires y d e la Nación, t. 11, p. 24 y siguientes).
'' BERIZONCE, "LOS cortflictos colectivos de interés público en Argentina", en
OTE~ZA (coord.), Procesos colectivos: class actions.
En el sistema de justicia sucede algo parecido, tanto en los

asuntos de bajo interés como los de alta complejidad se advierte in-
capacidad en cuanto a tratarlos correctamente y esto provoca, de
alguna forma, la saturaci6n del sistema. La idea que el profesor
RAMOS M$NDEZquería transmitir era concretamente que la racionali-
zación del servicio de justicia comportaba uno de los extremos que
no podía dejarse de lado para un adecuado análisis.
a) SISTEMA
DIS~~SITIVO
E INQUISITIVO Las explica-
ATENUADO.
ciones teóricas habituales del proceso civil clásico describen, pa-
radigmáticamente, un modelo diseñado para resolver situaciones
litigiosas entre intereses individuales generalmente de carhcter
económico. Si bien la iniciativa y el desarrollo del proceso es-
tán confiados a las partes, al juez civil se le permite legalmente
participar en la gesti6n del proceso, ampliando la argumenta-
ción o el material reunido por aquellas. En líneas generales,
esto es lo que se conoce como sistemas dispositivos o inquisitivos
atenuadosm.
Ahora bien, el hecho de pretender jueces civiles imparciales,
y que se muestren implicados y activos al mismo tiempo, provoca
que resulte evidentemente dificil dar una respuesta general al gra-
do preciso de esa implicacidn, derivándose en una cuestión de pro-
funda controversia, por ejemplo, delimitar el grado de participacibn
y libertad del juez en dicho h b i t o .
Como detrás de esta discusión, que muchas veces muestra solo
su perfil tecnico, anida una profunda disputa filosdfica respecto del
modelo de proceso civil que queremos, comenzaremos desarrollan-
do las características esenciales de dos diseños teóricos de proceso.
El m&odo adversarial que intentaremos relacionar con el princi-
pio dispositzwo y, por otro lado, el denominado modelo no udver-
sa~zalque identificaremos, de alguna manera, con el p.inii;nczpiozn-
quis~tivo~~.
h i n c i p w s de aportación de parte y acusatorio: la im-

67 D f ~ CABIALE,
z
parcialidad del juez, pmsim. Tambien, MORELLO- S m - BERIZONCE Cddigos
Procesales en lo Civil y Comercial, t. 1, p. 572 y siguientes.
Hemos seguido la clasificaci6n de DAMASKA, que por un lado estudia el Es-
tado reactivo y la funci6n de la administraci6n de justicia (Iaiss~z fuire) relacio-
nada con el modelo "adversaria1 puro o advemarg sgstern of litigatwn" y, por
el otro, un modelo "no-adversaria1o inquisitivo" relacionado con un tipo de Esta-
do que pretende implementar sus politicas mediante la administracidn de justicia
(Las caras de la jusficia y el poder del Estado, pmsim).
Sobre estos dos modelos planteados existe una cuestión funda-

mental: la relación entre la estructura del Estado y los distintos pun-
tos de vista en cuanto a los fines de la administración de justicia.
El tema merece un anAlisis cuidadoso. Aquí solo nos haremos cargo
de distinciones más bien generales, pero suficientes para dar razones
a nuestros argumentos.
Cuando el Estado se limita a mantener el equilibrio social, la
administración de justicia tiende a asociarse a un modelo procesal
denominado de resolución de conflictos o adversaria1 puro, que
podríamos situar en el Ambito de un mercado económico perfecta-
mente competitivo, como el Estado de laissex faire,y que propor-
ciona un instrumento de carácter abstracto para resolver los liti-
gios en la sociedad civil. Los ciudadanos esperan del juez un trato
en pie de igualdad y una actitud neutral, objetiva e imparcialeg.
En este esquema no existen problemas que sean inherentes al
Estado, solo problemas sociales e individuales; en 61 se protege el
orden y se ofrece un foro para concluir aquellas disputas que los
propios ciudadanos no pueden resolver por sí solos.
Así, el modelo procesal de resolucidn de conflictos puro, que
surge a partir de una contienda y que se desarrolla como un com-
promiso de dos adversarios (relación horizontal) ante un juez pa-
sivo y neutral, tiene como meta primordial y exclusiva dictar una
sentencia que resuelva el conflicto y nada masr0.
Este juez, mero sentenciador, se sitúa en posición de modera-
dor del debate, indiferente al objeto que se discute; se concentra
en la exhibición de las habilidades de los abogados. El Estado se
preocupa de que las garantías procesales se respeten y se cumplan,
sin una inquietud muy profunda por el tipo de justicia. Como en
S C H ~ Nrelaciona
KE la concepci6n pasiva del &gano jurisdiccional con la co-
rriente liberal, mantenida por WACH,e incluso mas especificamentecon el concep-
to de acci6n en sentido concreto. Por el contrario, une la concepción publicista
de este con la tesis de KLEINsobre la desigualdad de las partes (Derecho procesal
civil, p. 14 y siguientes).
'O El modelo adversaria1 (adversarg sgstem of litigation) es propio del
common law,mientras que el proceso gobernado por las partes o contradictorio
Cp7-imipio dispos&ivo) se desarrolla en la cultura legal cmtinental. Ver DA-
MASA, Las cams de lajusticiu g el poder del Estado, p. 140. Tambidn, TARUFFO,
II processo civile di "%ivQ law" e d i "common law":aspetti fmdamentuli, "11
Foro Italiano'', vol. 124, no 1, 2001, p. 345 y SS., y RICCI,II princzpio dispositivo
come problema d i di?-ittovigente, "Rivista di Diritto Processuale", 1974, p. 380 y
siguientes.
el "duelo", nos dice COUTURE, una vez observadas las formas, bien
vence el que vence7!
Es decir, se forma una determinada "concepci6n" del proceso
civil sobre la base de un conjunto de "ideas" que se persiguen. El
concepto que se tenga acerca de cual debe ser el papel del juez en
una sociedad dada, papel que en algún momento pudo enmarcarse
como mero aplicador de la ley, posteriormente como juez de los de-
rechos y luego responder a una justicia protectora, también se en-
cuentra influenciado o dirigido, de alguna manera, por las distintas
creencias políticas de un determinado momento.
Para un amplio sector de la doctrina, que no ve con buenos
ojos la absoluta pasividad del juez frente a las partes, la idea de una
intervención activa resulta de un mayor carácter publico del dere-
cho privado y de la decadencia de la técnica procesal basada en la
autonomia de las partes. Para otros estudiosos, la razón de ser
proviene del contexto politico-social, que tiene como componen-
tes, por un lado, el estatus burocráctico de los jueces y, por otro, la
creciente tendencia de los particulares a fiarse del paternalismo
estatalT2.
Estas inclinaciones opuestas no pueden distinguirse adecuada-
mente sin ambigüedades. El juez "boca de la ley" fue un modelo
que respondió, en parte, a la desconfianza hacia los jueces del an-
cien rdgime como expresión sectorial de un Estado de privilegios,
producto secundario de la idea del Iluminismo acerca de un Corpus
legislativo uniformado que fuera punto de referencia para la activi-
dad judicial y, como consecuencia de ambas cosas, la inconveniencia
de crear derecho. No debía hacerse justicia, sino aplicar la ley73.
b) EL ROL DEL ESTADO Y LOS OBJETIVOS DE LA JUSTICIA. Las ideas

dominantes sobre el rol del Estado tienen una influencia sobre los
objetivos de la justicia y son relevantes para la eleccion de las dis-
tintos modelos de proceso. Cuando el Estado es visto como ges-
tionador, la administracidn de justicia aparece dirigida a la rea-
lización de programas de gobierno y a la actuación de elecciones
políticas del Estado. Desde esta perspectiva, el modelo denomina-
'' COUTURE,Estudios de derecho pmcesal &va,t. 1, p. 310.

T2 DEMTI, L'evrrluxions del diritto delle prove nsi pmcessi civil2 contem-
poranei, "Rivista di Diritto Processuale", 1965, p. 49 y siguientes.
DAMASKA, I volti della giustMa e del potere, passim.
do no udversariaí está estructurado sobre la base de una determi-

nada intervención o investigación oficial. La actividad proce-
sal recae mayoritariamente sobre el órgano judicial.
Por el contrario, allí donde el Estado se limita a mantener los
equilibrios sociales, la administración de justicia tiende a ser asi-
milada al modelo de "resolucion de conflictos". Podemos observar
cómo el modelo adversaria1 se comporta de manera similar a una
disputa o diferendo, una lucha frente a un órgano relativamente pa-
sivo, cuyo principal deber consiste en obtener una resolución. La
iniciativa y el desarrollo del proceso están, exclusivamente, atribui-
dos a las partes74.
De la confrontación de estos dos modelos, cabria formular al-
gunos interrogantes, como, por ejemplo, ¿en que medida debe in-
tervenir el Estado en la administración de justicia de asuntos pri-
vados? y, si es posible tal intervención, iciirno conseguir armonizar
la autonomía y los intereses individuales de los ciudadanos con los
intereses del Estado? Además, ¿la labor de los jueces civiles sera
producir únicamente decisiones, o producir decisiones justas o co-
rrectas? Si afirmáramos que deben ser justas, ¿qué criterios se-
rían estos y de qué modo se implementarian?
Una primera conclusión que puede hacerse sobre la crisis del
principio dispositivo es ser conscientes de la imposibilidad de ha-
llar, en el campo exclusivo del derecho procesal, fundamentos aca-
bados que permitan dar una respuesta coherente y estable a estos
interrogantes. Puede entreverse una necesidad de recurrir a no-
ciones que tengan una relaci6n más directa con las teorías de la
justiciaT5.
Consideremos un sencillo ejemplo. Para el liberalismo de cor-
te conservador, lo único que debe asegurar el Estado es la llamada
"libertad negativa7'de las personas. Esto es, el Estado debe ase-
74 Algunos autores, como por ejemplo MONTEROAROCA, comparten esta con-

cepci6n del proceso civil, decididamente contraria a una intervencidn activa del
juez en la bdsqueda de la verdad, dado que el proceso no tiene por objetivo el des-
cubrimiento de la verdad, sino la "determinación formal de los hechos que estarAn
en la base de la sentencia" (Los principios politicos d e la nueva ley de enjui-
ciamiento civil, passim). Tambidn, puede verse ALVARADO VELLOSO,El debido
proceso de la garantia constitucional.
75 HABERMAS - RAWLS,Debate sobre el lzberulismo politzco, p. 44 y siguien-
tes. Tambikn, RAWLS, La justicia como equidad, passim; PETTIT,Republzcanis-
mo, passim.
gurar que nadie interfiera en los derechos básicos de cada uno (la
vida, la propiedad, etc.) y no debe preocuparse de proveerles nada
a los individuos para que puedan llevar adelante sus planes de vida
(libertad positiva).
En cambio, el liberalismo igualitario le otorga importancia a la
libertad positiva de las personas, considerando, en principio, que
las omisiones tienen el mismo rango moral que las accionesr6.
Para justificar un juez intervencionista o uno imparcial e in-
tentar obtener una respuesta categórica a1 respecto, muchas veces
se recurre a una abundante retórica, que exalta las virtudes de una
y otra posición para justificar el grado de intervención del juez en
el proceso civil, y que presenta dificultades al formular los argu-
mentos en que se apoyan.
c) DEBATEINTELECTUAL Y REALIDAD. En el debate intelectual,
como en la realidad, las posiciones se solapan constantemente en
relacidn con una serie de cuestiones, por ejemplo, las relativas a los
modelos de justicia, a la supuesta ambigüedad del activismo judi-
cial, la eficiencia del proceso, el papel de la verdad y si el sistema
oral es o no un mito, por nombrar algunos de los temas centralesT7.
La tensión entre dichos planteamientos puede servir para ad-
vertir que, actualmente, el criterio tradicional de distinguir categ6-
ricamente lo p~blicode lo privado contin~asometido a una profun-
da revisión crítica. Esto se da en conexión con la meta del Estado
de bienestar de garantizar la calidad de vida y, coherentemente con
ello, proteger la parte más débil de la relaci6n social78.
Es cierto lo que expresa HABERMAS, en el sentido que la dispu-
ta histdrica entre el paradigma juridico liberal y el paradigma juri-
dico ligado al Estado social pueden también entenderse como una
GARGARELLA, Las teor-im de la justicia despuds de Ruwls, passim.

77 BERIZONCE, LLValore~,ideologías y rkgimen de la prueba civil': en ROJAS
(coord.), La. prueba, p. 33 y siguientes. Resulta interesante para enriquecer el
debate el ensayo de VERDE,Las ideologfas del proceso en un reciente ensaBo,
"Rivista di Diritto Processuale", 2002, p. 676 a 687. Tambign, D f ~ zPICAZO, Con
motivo de la traduccidn a l italiano de la obra del profesor Juan Montero Aro-
ca sobre los principios politicos del proceso civil español, "Tribunales de Jus-
ticia", may. 2003, p. 37 y ss.; CIPRIANI, Il processo civile italiano tra efficiema
e g a r a m i e , "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 2002, p. 1243 y
siguientes.
78 AARNIO, La tesis de Ia Única respuesta correcta y el princippio regula-
tivo d el razonamiento jurgdico, "Doxa", no 8, 1990.
disputa sobre este trazado de límites. Parece cierto también que,

cuando la disputa se torna reflexiva, rompe y pone fin al predomi-
nio cuasinatural de uno u otro paradigma79.
En la misma línea de análisis, ALEXYconsidera la relación en-
tre derechos individuales y bienes colectivos como uno de los temas
iusfilosóficos cuya discusión parece no tener fin. Identifica dos
razones para que ello sea así: una de naturaleza normativa y otra
de naturaleza anaIítica.
Así, el problema normativo resulta del hecho de que toda de-
finicidn de esta relacidn, en el sentido de una ponderaci6n de los
derechos individuales y de los bienes colectivos, requiere decisiones
sobre la estructura basica del Estado y la sociedad. Un consenso
acerca de su ordenaci6n correcta presupone un acuerdo acerca de
lo que es justo.
Por ello, señala que, mientras exista disenso en la teoría de la
justicia, la ponderación de derechos individuales y del bien colecti-
vo seguirá siendo objeto de polémica. El problema analítico tiene
su causa en el hecho de que la definición de la relación presupone
un acuerdo acerca de los conceptos de derecho individual y de bien
colectivo. La falta de acuerdo o claridad de estos conceptos provo-
ca confusiones en la solución del problema normativoa0.
Bajo este prisma, la apertura de la rnentulidud social respec-
to de cuestiones cruciales como la bioética, la moral individual o la
moral social, los intereses colectivos, el derecho de familia, el dere-
chos del consumidor, el derecho a la vida, el medio ambiente, etc.,
hacen que el derecho en su Ambito de aplicacibn, el proceso judi-
cial, aparezca desbordado por la realidad, y necesite elaborar res-
puestas nuevas y equilibradas8'.
Resulta, a fin de cuentas, lo que HABERMAS llama juridifica-
cion de la sociedad, y es la propia forma juridica-burocrática de
tratar administrativamente ciertos problemas lo que acaba impi-
diendo una correcta soluci6ng2.
HABERMAS, Facticidud g validex, p. 498.

ALEXY, El concepto y la valzdm del derecho, p. 179 y siguientes.
'' BERIZONCE,El juez y la magistratura, p. 15 a 58. En similar sentido, MAS-
CIOTRA, Alcances S/ limites de la discrecwdidud judicial,LL, 2010-F-906, y El
poder discrecional de los jueces, "Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesai", ene.-jun.2015, p. 115 a 135.
82 HABERMAS, Teo& de la accidn comunicativa, p. 532.
La cuestión esencial consiste en determinar si el modelo de re-

solución de conflictos tiene una pretensión previa o exclusiva sobre
el concepto de adjudicación; incluso, mas allá de esta cuestión, se-
ñala Frss, este modelo puede ser acusado de presentar una versi6n
err6nea de la función judicial. La resolución de conflictos no re-
sulta una descripción adecuada de la función social de los tribuna-
les, los que existen para dar significado a nuestros valores públicos
y no solo para resolver conflicto^^^.
Por lo tanto, si la finalidad iíltirna de cualquier Estado moder-
no consiste en incluir tanto el mantenimiento del equilibrio social
como programas de transformacibn y mejoramiento de la sociedad,
y no solo lo uno o lo otro, los diseños procesales deberán articular
ideas que puedan reconciliarse, que tengan en cuenta tanto mati-
ces del modelo puro de resolución de conflzctos como aquel iden-
tificado con la implementacion de polititicas y, necesariamente,
que acepten que nuestros puntos de referencia basicos se presenta-
rán en combinaciones complejas y ambiguasg4.
Un ejemplo de ello es el nuevo Código Procesal de Brasil, que
ha asumido un modelo procesal flexible, adaptable, repleto de cláu-
sulas generales y conceptos jurídicos indeterminados, resultado de
un trabajo doctrinal que busca alinear el proceso civil con las exi-
gencias del actual Estado democrático constitucional. El Código,
se señala, exige la interaccidn entre ley, precedentes y doctrinas5.
Asimismo, el C6digo Procesal brasileño amplia los poderes
del juez y de los tribunales, con apertura del modelo ejecutivo para
la tipicidad flexible, y con la posibilidad de ampliación de los plazos
para la producción de pruebas determinada por el juez, producci6n
FBS,El derecha COMO ~ m d n Nblica, p. 49.

84 DAMASKA, analizando la estructura del Poder Judicial del fknal de la Edad
Media, afirma que seria anacr6nico e inexacto atribuirle un pensamiento institu-
cional rigido o un legalismo inflexible. Como corresponde a un sistema de dere-
cho sacro, se esperaba que los jueces de la Iglesia atemperasen el rigor de las re-
glas con consideraciones dictadas por la conciencia (quitas, arbitmm). Pero
la dispensa resultante de la rigidez no debe ser interpretada como una desviaci6n
ap6stata del poder eclesiástico a una discrecionalidad no estructurada y no revisa-
ble: las separaciones de la norma tenian que ser ejercidas "en conformidad con la
raz6n"y estaban syjetas a la revisi611de los superiores (Lascaras de la justicia 9
el poder del Estado, p. 28 y 591.
85 ZANETIJR., El nuevo C6digo de Proceso Civil brasileño de 2015 y los
coryf%ictosjuridicos: el derecho procesal como un camino pam la paz social,
"Revista de Derecho Procesal': no 2,2017, p. 583.
de pruebas en los tribunales de apelación y distribución dinámica de

la carga de la prueba.
De este modo, las distintas sociedades intentan diseñar un sis-
tema judicial eficiente que proteja los derechos. Persiguen desde
el plano ideal la posibilidad material de decisiones sin demoras, a
un costo razonable y de forma justa. Para lograr esta difícil tarea,
procuran un balance razonable entre tres dimensiones: la justicia,
el tiempo y el costo, que influyen entre ellas recíprocamentes6.
En nuestro pais, los múltiples contrastes dificultan el diseño
de un marco conceptual que describa razonable y coherentemen-
te nuestra situación. Seguimos en la disputa de meras etiquetas,
confundiendo normas procesales con normas de conducta de los
operadores del sistema y creyendo que cambiando las primeras se
modificarán las segundas.
Nos guste o no, muchas veces los discursos juridicos, más allá
de los consensos retóricas, se hallan liberados del peso de la acción
que reclama solución a los problemas de nuestra realidad. Esto,
seguramente, tiene que ver con aspectos culturales, políticos y
económicos, que acarrean, como una consecuencia inevitable, una
clara insatisfacción y desaprobación ciudadana acerca del Poder
JudicialB7.
5. EL PERFIL DEL JUEZ EN EL C d m CIVILY COMERCIAL.

EL M ~ T ODEL JUEZ RACIONAL.- El hecho de que se reconozca que el
juez tiene cierto poder creador no resulta suficiente para compren-
der en forma definitiva cuál es el verdadero significado que se le
debe atribuir. En principio, resulta necesario entender ese mar-
gen de libertad en el cual el juez ejerce una serie de poderes o atri-
buciones discrecionales para la eleccion de una entre varias alter-
nativas posibles de decisión.
Por consiguiente, habra que analizar tanto el origen de ese
margen de libertad, el carActer de ese poder discrecional, como el
perfil del juez, dado que existen distintos tipos ideales que depen-
den de las diferentes concepciones que se tengan de la interpreta-
ci6n de la ley.
BERIZONCE,Las estructuras cooperativas g consensuales d e normativi-

dad: hacia la szcperacidn de la cultura del litigio, "Revista de Derecho Proce-
saln, no2,2017, p. 61.
87 CHASE,Derecho, cultura y ritual, p. 118.
Como hemos visto, se advierten diferentes modos posibles de

conceptualizar la funciOn del juez, desde un mero aplicador del de-
recho hasta la figura que reivindica la función jurisdiccional como
una actividad de tipo valorativo y que lo considera un sujeto tras-
cendental. Cada vez que discutimos acerca del rol o perfil del juez
y del papel de la interpretación, estamos también discutiendo acer-
ca de cómo nosotros mismos concebimos el derechoa8.
Sin tener que hacer un análisis exhaustivo de cada una de las
corrientes iusfilos6ficas que contemplan la interpretación y aplica-
cion del derecho como una cuestión metodológica, surgidas a partir
de fines del siglo XVIII, es posible reducirlas a dos visiones de c6mo
observar el derecho: el formalismo como expresión de una orienta-
ci6n iuspositivista-formalista y el escepticismo manifestado en sus
distintas concepciones (realismo, sociologismo, etc.); todas ellas
surgidas como reacci6n al positivismo juridicoS9.
a) EL JUEZ BOCA DE LA LEY. La primera postura, la bouche qui
pronote les paroles de la loi, se encuentra definida por una idea
determinista que encuentra en los códigos y leyes todo el cono-
cimiento que el juez necesita para decidir, pues las sentencias no
pueden ser nada diferente a "una copia exacta de la ley". En con-
secuencia, la labor del juez resulta una actividad de tipo "cognosci-
tivo"; el magistrado únicamente necesita verificar e interpretar el
significado objetivo de los textos normativos y para eso "solo nece-
sita ojos".
En Francia es donde surge un movimiento que significó el paso
del iusnaturalismo racionalista al positivismo de base estrictamente
legalista, tendiente al estudio y a la exposici6n del C6digo de Na-
poleón de 1804. Recibió el nombre de escuela de la exégesis y te-
nía como base su fe ciega en la obra codificadora. Napoleón dotó
al país de códigos. El derecho, se señalaba en ese entonces, sigue
siendo concebido solo como un fruto de la razón, pero la raz6n ha
sido escrita de una vez para siempre: el texto de la ley lo es todo.
Explica la doctrina, según el método de la escuela de la exé-
gesis, que al jurista no le es dado tomar en cuenta las transforma-
ciones que se hayan producido despuks. Tiene que ceñirse a la
voluntad del legislador. El exegeta piensa que, si se produce un
divorcio entre la ley y la vida, cumple evitarlo al legislador, dero-
88 Las teodasjur.ídicas post positivistas, p. 162.

CARCOVA,
Lefonti del dzritto e l'interpretaxione, p. 334.
GUASTINI,
gando o modificando la ley, pero a él, por su parte, no le es dado

hacer nada. De esta forma, el derecho se inmoviliza y cierra el
paso a toda idea nuevag0.
Su proyección sobre el derecho procesal fue significativa, pues
de esta escuela surgió lo que conocemos bajo el nombre de "pro-
cedimentalismo". Para los autores franceses, las leyes de procedi-
miento tenían como finalidad fundamental describir las formas de
los actos judiciales, señalando su sucesion y sus efectos, con lo que
el procedimentalista tenía que limitarse a exponer c6mo la ley re-
gulaba los actos, reduciéndolo todo a la descripción de las formas
legales.
El juez nada añade al derecho preexistente, fuera de su simple
actividad cognoscitiva y declaratoria. Esta postura se desarrolló
principalmente durante la vigencia del esquema del silogismo judi-
cial. De esta forma, el problema se resuelve en términos de des-
igualdad, al atribuir una primacía absoluta a la legislacibn sobre la
funci6n jurisdiccional.
Esta visión del juez como autómata que se limita a aplicar las
consecuencias juridicas previstas en las normas legales a los he-
chos que se enjuician en el proceso obtuvo su elaboracibn doctrinal
definitiva con la teoria de la subsunción elaborada por la dogmati-
ca jurídica positivista.
Según postula esta teorfa, la función judicial se circunscribe
a encajar los hechos controvertidos en los supuestos fácticos tipifi-
cados en las leyes y aplicarles las consecuencias juridicas en ellas
previstas, de acuerdo con el consabido apotegma da m2hi factum,
dabo tzbi ius. De ello se infiere que, desde estas premisas, se
concibe la tarea del juez como la mera declaración de un derecho
preexistente (el sistema normativo legal) y no como un dato consti-
tutivo de la definición del derecho.
De este modo, la escuela de la exégesis consideró al juez como
el aplicador de la norma, por subsunción, mediante un procedi-
miento lógico de simple deducción (método silogistico-deductivo),
alcanzando ello igualmente al juristag1.
Asistimos así a la exaltación del juez-funcionario, convertido
poco menos que en un burdcrata, que automáticamente proporciona
la solución del Estado a los conflictos jurídicos de 10s particulares.
GIL,Metodologia d e la ciencia del derecho, t . V , p. 11.

HERNANDEZ
GIL,Metodologia del derecho.
HERNÁNDEZ
Tal cuestiiin responde a circunstancias históricas determinadas, la

codificaci6n y la génesis del Estado en el sentido de que el legisla-
dor imaginado con personalidad, a cuya voluntad, incorporada a
la ley, deben obedecer incondicionalmente sus empleados y, ante
todo, el juezg2.
b) HACIAEL ABSOLUTISMO JUDICIAL. Esta tendencia, la del juez
como aplicador de normas, se fue moderando paulatinamente con
la aparición de corrientes paralelas y antaganicas, desarrolladas
principalmente por la escuela del derecho libre, además de nuevos
factores históricos, filos6ficos y sociológicos que incidieron nota-
blemente sobre esta cuestión. Ello implica la liberaci6n absoluta
del juez frente a la norma, sin que tenga que apoyarse en ninguna
fuente jurídica.
De esta manera, surge el decisionismo, postura que se mues-
tra "escéptica" respecto del papel que juegan las normas en la toma
de la decisi6n judicial. Todo texto, según esta teoría, puede ser
entendido de diversos modos y la decisión depende de las distintas
posturas valorativas de los jueces o intérpretes. Desde este pun-
to de vista, las normas jurídicas no preexisten a la interpretación,
sino que existirdn solo en tanto se haya concretizado mediante la
sentencia.
Al intentar liberarse de los moldes clásicos que suministraba
el derecho a partir de la ley, se invierte el sistema: del absolutismo
legal se pasa al absolutismo judicial. Serán las decisiones de los
casos concretos, resueltos libremente por el juez, las que en cada
momento señalan lo que es derecho y lo que no lo esg3.
c) EL PAPEL En el pro-
DEL JUEZ Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.
ceso civil clásico, el papel del juez se encuentra delimitado por el
principio de congruencia, que proporciona e1 criterio de que son
las partes, exclusivamente, quienes definen el thema decidendum
para que dicte un pronunciamiento tan solo sobre lo que ha sido so-
licitado por ellas. Las partes son las que fijan el alcance y el con-
92 RAMOSMENDEZ,Derecho g~proceso, p. 197.

93 COUTURE señalaba que "el instante supremo del derecho no es el día de
las promesas m5s o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales
o legales. El instante realmente dram5tico es aquel en que el juez, modesto o
encumbrado, ignorante o excelso, profiere su afirmaeidn implícita en la sentencia:
esta es la justicia que para este caso está anunciada en el Preámbulo de la Consti-
tucidn" (Estudiosde derecho procesal civil, t. 1, p. 95).
tenido de la tutela jurídica, incurriendo en incongruencia el juez

que, al fallar, se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión
del actor y en la oposición del demandado.
Esta puede ser una visión superficial si no se tiene en cuenta
que el juez civil tiene permitido legalmente participar en la gestión
del proceso, ampliando la argumentación o el material presenta-
do por las partes; de ahí que el brocárdico n e eat i u d e x ultra
petita partzum (el juez no debe exceder lo pedido) aparezca esen-
cialmente debilitado. Como expresa DAMASKA, "queremos que
nuestros jueces sean imparciales, y también queremos que mues-
tren una implicación 'acti~ista"'~~.
La característica dominante del proceso civil está dada, enton-
ces, por el control de las partes sobre el objeto que se debe decidir.
Esta posición no resulta una novedad; son innecesarias largas ar-
gumentaciones para explicar en qué consiste el principio de con-
gruencia como derivación lógica de1 principio d2spositivo. Pero
existen desacuerdos importantes acerca del grado de ese control y,
consecuentemente, qué es lo que le confiere validez a la participa-
ción del juez para exceder o modificar lo pedido por las partesg5.
El análisis de los diferentes argumentos que se emplean para
justificar una participacidn activa del juez en el proceso civil ha lle-
vado, en primer lugar, a indagar sobre cómo unos principios juegan
un papel m8s importante que otros y c6mo el juez, ante un caso di-
fícil, debe balancearlos y decidirse por el que tiene más peso.
Llegados a este punto, es aun más importante comprender de
dónde extrae el juez los distintos criterios para realizar esa delica-
da tarea y descubrir si en ella juegan otros factores no normativos
que le confieren validez.
Las investigaciones sobre este tema resultan amplísimas y es
una clara demostraci6n de su cardcter problemAtico. Intentare-
94 DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder &l Estado, p. 414.

95 Tales cuestiones las hemos analizado en dos trabajos. En el primero, con-
siderarnos los poderes del juez desde una relacidn histdrica, intentado vincular la
evoluci6n de las formas procesales con el grado de intervenci6n del juez civil en
el proceso (GUZMAN,Del jues distante al juez protagonista, "Revista de Derecho
Procesal", no 5, 2000, p. 495). En el otro, analizamos las dificultades de respon-
der a ciertos interrogantes relacionados con la participación del juez civil en la for-
mación de prueba (Algunos .intsmguntes dzficiks de responder de los poderes
del juez en el proceso civil, "Revista de Derecho Procesal", niimero extraordina-
rio, 2002, p. 147).
mos hallar, antes de dar una definición de cada problema, las cone-
xiones entre la interpretación del sistema procesal, el modo en que
se razona jurídicamente y aquella compleja distinción entre pmhci-
pios y reglas juridicas. Nos limitaremos, únicamente, a enunciar
algunas consideraciones que tienen interés para el desarrollo de
nuestro razonamiento. En consecuencia, dejamos abiertas muchas
cuestionesg!
Es importante advertir -máxime teniendo en cuenta el Títu-
lo Preliminar del Código Civil y Comercial- que, en la actividad de
decisión, el juez no solo toma en cuenta los hechos sobre la base
de normas jurídicas y principios procesales, sino también debe acudir
a principios políticos y de justicia, requiriendo, por este motivo, un
mayor cuidado en su análisis. Su lectura obliga a tener en cuen-
ta ciertos factores que no aparecen expresamente en las instan-
cias inferiores, en las que se aplican generalmente estandares ya
establecidosg7.
En primer lugar, los principios son normas que constituyen
mandatos para la realizacidn de un valor en su nivel de óptimo. En
este marco, DWORKIN se ocupa de mostrar que los principios no
son aplicables a la manera de todo o nada, ello no es automático,
sino que exige un razonamiento del juez. Nos dice, además, que
cuando afirmamos que algo es un principio de nuestro derecho
solo queremos decir que los funcionarios deben tenerlo en cuenta
como una consideración que apunta en cierto sentidog8.
Los principios, ya sean procesales o generales, poseen una di-
mensión de "peso" o "importancia". De ahí que, para resolver el
conflicto entre dos principios, hay que tomar en cuenta el peso o
importancia en el contexto del caso concreto. Un principio que es
desplazado por otro de mas peso sobrevive intacto, aunque en esa
ocasión no prevalezcag9.
96 DWORKIN, LOS ~ B T B G ~ OeSn serio; ALEXY,

Teoria de los demchsfunda-
mentales; ZAGTIEBELSKY, El derecho d.zictil, especialmente el cap. VI, "Derecho por
principios". También hemos consultado la síntesis que realiza CARRI~, Notas so-
bre derecho y knguqje, caps. VI11 y IX,y el estudio que realiza HABERMAS, Fuctz-
cidad y validez, p. 535 y siguientes.
97 BERIZONCE - OTEIZA(coords.), W papel de los tribunales supe-
- HITTERS
riores, p. 78 y siguientes.
g8 DWORKIN, LOSderechos m serio, p. 80 y siguientes.
99 DWORKIN, LOS demchos en serio, p. 81 y siguientes. También así lo ha
explicado ESSER,cuando afirma: "La distincidn de los tdminos 'sistema abierto'
Por ello, los jueces tienen el deber de ponderar qué es lo que

se seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o efectos, el sentido,
alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No pueden
permanecer indiferentes a esos resultados. HabrAn de represen-
thrselos formulando una tarea de verificacibn de ellos en funci6n
del valor justicia.
Los principios procesales, en la medida en que se extraen de
un determinado contexto normativo, expresan valoraciones de la
respectiva comunidad, y deben interpretarse, por lo tanto, en un
sentido armónico con las necesidades propias del tiempo y del lugar
en que han de aplicarse. En su mayor parte no revisten carácter
absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determina-
do principio no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad
de hacer prevalecer, en mayor o menor medida, un principio distin-
to y aun opuesto.
El principio dispositivo, por ejemplo, es susceptible de funcio-
nar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia
de iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de tales faculta-
des no afecte al derecho de defensa ni comprometa la igualdad de
las partesloO.
Se trata de examinar el bien jurídico protegido en el caso con-
creto. En estas circunstancias, no hay contradicci6n absoluta,
sino relativa. Si bien existe una competencia entre princzpios,
no consiste en la exclusión, sino en restringir la aplicación de uno
de ellos. La actividad consiste, entonces, en identificar por qué
raz6n se produce la tensi6n y buscar la manera de superarla me-
diante una corrección, que es una solución de equilibrio transac-
cional.
De esto surge la necesidad de una armonía de los principios
procesales y que se complementen reciprocamente, y que no esté
determinado hasta el final el límite a partir del cual un principio
cede el primer lugar a otrolol.
expuesta en P ~ n x z p i e ndes
y 'sistema cerrado', proviene de la obra de SCHULTZ,
Romischen Rechts (1934) e Hzstorg of roman Legal science (1946)" (Principio
y norma e n la elabomcidn jurisprudencia1 del derecho privado, p. 57 y si-
guientes).
"O PALACIO,
Derecho procesal civil,t. 1, p. 251 y siguientes.
'O' Observa CANARIS: "LOSprincipios reciben su peculiar contenido de senti-
do solo en una armonía de complementaci6n y restricción recíprocas", citado por
LARENZ, MetodologZa d e la ciencia del derecho, p. 467 y siguientes.
La búsqueda de una razonable interpretación de los principios

procesales, por su contenido variable y su función esencialmente di-
ndrnica en todo el proceso judicial, tiene una estrecha relaci6n con
principios, valores y argumentos de carácter constitucional. Cuan-
do existen fuertes razones basadas en argumentos que se relacionan
con derechos fundamentales, se puede justificar desplazar (flexibi-
lizar) los principios procesales y alterar el orden legal del proceso.
Por todo ello, este contenido inacabado del przncipio o prin-
cipios procesales y su estructura deontolbgica, definida como
mandato de optimización, lleva la necesaria consecuencia de que
se necesitan otros elementos para tener una idea concreta de lo
que significa un penczpio en un caso concreto. Este contenido
se establece mediante un juicio de ponderación con otros principios.
Siempre que se está ante un caso o un problema se trata de
subsumir el supuesto de hecho en una regla o bien medir el peso
de cada principio competitivo con relacidn a la solución. Además,
debe tenerse en cuenta la existencia de paradigmas que precondi-
cionan la decisión, por ejemplo, el paradigma protectorio que prote-
ge a los más débileslo2.
Entonces, sera necesario identificar principios que sean con-
tradictorios, complementarios y otros que compitan entre si, es-
tablecer el peso de cada uno y aplicar el de mayor peso al caso
concreto.
d) ENTRELA PASIVIDAD Y m ACTIVISMO JUDICIAL. Se advierte un
modelo de juez que requiere una capacidad amplia de adaptaciOn a
los desafíos que provienen de múltiples extremos, como los tecno-
cráticos, científicos, funcionales, teleológicos, instrumentales, evo-
lutivos y pragmáticos (modelo de la rule of Iaw); este es un modelo
ideal para cubrir las distintas manifestaciones contemporáneas, en
correspondencia con la regulación jurídica de las realidades socia-
les en constante adaptaci6n103.
De esta forma, la posición más activista coloca al juez en un rol
activo, descript o como de acompañamiento, moderador, de protec-
ción y modulador del proceso. Un claro ejemplo de ello resulta el
art. 53 de la ley defensa del consumidor. Este fenómeno tendra que
ser visto, entonces, en funci6n de todos los conceptos analizados.
Io2 LORENZETTI,Teoria de la d ~ c i s i d n j u d z c i a lp.

, 29 y siguientes.
'O3 DI PIETRO,Juegos complejos: el sistema len~uuje,c w i c t o , regla y
derecho, LL, 11/11/16.
Así, surge la necesidad de adaptar las formas procesales a las

circunstancias de la causa. Ello es posible mediante la instru-
mentaci6n de una facultad legalmente concedida en tal sentido al
juez. Esto acontece, por ejemplo, en el Código Procesal Modelo
para la Justicia de Familia de la Ciudad Aut6norna de Buenos Aires
y también en procesos urgentes regulados por el Código Procesal
Civil y Comercial de Santa Cruz104.
En esta direccibn, también se halla el Código Procesal Civil,
Comercial. y de Minerla de San Juan, que establece en su art. 675:
"En casos de extrema urgencia, si fuese necesario para salvaguar-
dar derechos fundamentales de las personas, el juez podrá resolver
la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para
el proceso abreviado y tomando las medidas que juzgue necesarias
para una tutela real y efectiva. Excepcionalmente cuando hubiere
pruebas fehacientes, el juez fundadamente podrá decidir sin sus-
tanciación. Las normas que regulan las medidas cautelares serán
de ap1icació.n supletoria, en lo que fuese pertinente y compatible
con la petición".
También se puede concretar -señala la doctrina especializa-
da- la adaptabilidad de formas procesales en tanto y en cuanto se
encuentren en juego derechos meramente patrimoniales y no se trate
de una cuestión en la que está interesado el orden público procesaI.
PEYRANO recuerda, en tal sentido, el negocio jurídico procesal como
acto jurídico de parte, bilateral o plurilateral, que contiene un acuer-
do de voluntades que incluye al menos una mínima regulación nor-
mativa diferente a la programada por el ordenamiento para el proce-
so de que se trata y con aptitud para prevalecer por sobre el criterio
o voluntad en contrario del 6rgano jurisdiccional. Dicha regulaci6n
normativa distinta a la programada por el ordenamiento surtira efec-
tos a partir de la celebración del acuerdo de voluntades o a contar
desde que se lo haga valer en un proceso105.
'O4 El art. 53 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, con el titulo de

normas del proceso, señala que en las causas iniciadas por ejercicio de los dere-
chos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento m8s
abreviado que rijan en la jurisdicci6n del tribunal ordinario competente, a menos
que, a pedido de parte, el juez, por resoluci6n fundada y basada en la complejidad
de la pretensidn, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado.
'O5 PEYRANO expresa, en tal sentido, que un contrato procesal podria acordar
que una prueba pericial ofrecida se produjera con anterioridad a las restantes pro-
banzas (La pericial de produccidn prioritaria, preponderante o prevalente,
Es cierto también que en el plano empírico la idea principio-

lógica del derecho privado y del derecho procesal no es la que pre-
valece en el quehacer de los tribunales a la hora de resolver el caso
concreto, al contrario de las nuevas tendencias legislativas que han
regulado expresamente en los c6digos procesales normas abiertas
para interpretar el resto del cuerpo normativo. Claro ejemplo de
ello son los códigos de procedimiento de las provincias de Jujuy y
Tierra del Fuego que han adoptado esta modalidad, siguiendo la se-
ñera senda del Código Modelo para Iberoamérica y el Codigo Proce-
sal de Uruguay106.
Otro ejemplo de ello es la cuestión de la extralimitación de la
competencia apelada. En un juicio en que se discutía el aumen-
to de la cuota alimentaria, la Cámara orden6 la implementación de
medidas tendientes a lograr la inmediata evaluación de los vinculos
y la realización de una terapia de reorganizacidn familiar. La de-
fensora de menores dedujo recurso extraordinario que, al ser dene-
gado, originó la queja.
La Corte Suprema dejo sin efecto la decisidn apelada, por
arbitraria, dado que al tratar la apelación del monto de la cuo-
ta alimentaria la Cámara examinó la situacibn familiar y dispuso
evaluaciones y medidas de revinculación, con terapia de reorga-
nización familiar y previsión de multas para el caso de incumpli-
miento de los deberes a cargo de las partes, pero había decidido
con total prescindencia de1 objeto del recurso, fuera de los lími-
tes de su competencia apelada, y tratando un tema sobre el cual
el juez de primera instancia no había tenido oportunidad de
expedir se107.
Parte de la doctrina señala que el pronunciamiento dictado por
la Corte Suprema revocando in totum la resolucibn dictada por la
Cámara, fundamentado en que, por imperio de los arts. 271 in fine
y 277 del Cód. Proc. Civil y Comercial, ha desbordado su jurisdic-
ción al expedirse sobre cuestiones que no le fueron propuestas de
manera expresa ni impIícita, configura un retorno al estricto cum-
plimiento de las formas procesales o de la regla de la Iegalidad de
LLonlzne, AR/DOC/3881/2016). En sentido similar, MEROI, Elaboracidn con-

tractual de normas procesales, JA, 2009-11-1212-
""OSMANN, Incidencias del Cddigo Civil y Comercial en la reforma
procesal civil, LLonlzne, AR/DOC/2965/2016.
'O7 Fallos, 119:865.
las formas emparentado con el sistema dispositivo. Ello constitu-

ye, señala la doctrina, un verdadero retroceso10s.
Como podemos ver, coexisten posturas extremas al respecto,
hasta el punto de poner en juego el principio de legalidad, como
norma de reconocimiento y fuente de legitimidad del derecho vi-
gente, que dista mucho de pensar que es una mera formalidad y,
más aún, creer o dar sentido en dirección a que es contrario al re-
sultado iitil de la jurisdicci6n.
En este marco, señala GARC~A AMADO, comienza su itinerario la
ideología jurídica predominante en nuestros días y que es el contra-
punto exacto de aquel mito del legislador racional que regia en los
inicios del derecho moderno y de la codificaci6n. Hoy el mito im-
perante, objeto de fe unánime y de exigente veneración, es el mito
del juez racionallog.
Es evidente que muchos de estos problemas tienen que ver con
el hecho de que no debemos perder de vista que potencialmente
entre las normas y los comportamientos que ellas regulan, es de-
cir, entre tesis dogmáticas (urziwerso I2ngüistico-normatzwo) y te-
sis sociológicas (unzversofúctico), existen diferencias en el plano
interpretativo. Por ello, ambos pueden ser válidos, dado que son
planos independientes porque tratan cosas diferentes: por un lado,
la norma y, por otro, el dmbito de aplicación. En parte, seguimos
sosteniendo la creencia de que cambiando la norma vamos a modi-
ficar la conducta burocrática y la tradición de nuestro sistema de
justicia.
En tal sentido, habra que tener presente la forma (equilibrio)
de inserci6n y adaptacidn (razonabilidad) de la doctrina mAs actua-
lizada en relación con el principio o máxima de cooperación o cola-
boracidn, originada en el derecho alemán, por ejemplo, que propone
una nueva y superadora concepción del derecho procesal, conside-
rado como un proceso de comunicaci6n, formaci6n de opinión y de-
cisión, que por definici6n es abierto, argumentativo y flexiblellO.
Es "razonable" el derecho que se presta a someterse a aquella
exigencia de composición y apertura, es decir, el derecho que no se
Poderes-deberes de la alzada y la proteccidn especial de

'O8 MASCIOTRA,
niños y adolescentes, LL, 15/2/17.
'Og G m f AMADO,
~ T e o h de la de&ibn judicial, p. 75.
"O BERIUINCE,LLVBlore~, ideologias y r4gimen de la prueba civil': en ~ a r ~ s
(coord.), La prueba, p. 48.
cierra a la coexistencia pluralista. Se trata, pues, no del absolu-

tismo de una sola razóln y tampoco del relativismo de las distintas
razones, sino del pluralismo. Unas y otras a la vez, en la medida
en que sea posiblel1l.
Como ya hemos señalado, las distintas formas o expresiones
(metonimias) tocan el lugar común de una forma de entender la
labor de los jueces. La descripción de la figura del juez con un rol
activo en el proceso define una determinada acepción en corres-
pondencia con un pretendido modelo de justicia acudiendo inevita-
blemente a los juegos del lenguaje112,
De ahl: que lo que pueda o deba considerarse como activisrno
es una cuestión abierta que depende, entre otras cosas, de las cir-
cunstancias sociales y del tipo de sistema jurídico en el que opere
un juez y de la concepción que se tenga del derechoH3.
El juez que pretende el nuevo ordenamiento civil no es un
juez que se defina como formalista ni mucho menos activista.
Claro que estos dos términos no resultan fAciles de conceptualizar
con la claridad deseada.
Por un lado, deberíamos ser capaces de diferenciar un juez
formalista y pasivo, que concibe únicamente el texto de la ley sin
tomar en cuenta las razones subyacentes a las normas, de manera
que desconoce los fines y valores que caracterizan esa practica114.
Por otro lado, el juez activista es aquel que no tiene en cuen-
ta los límites del derecho, que actiía como si no fuera una práctica
autoritativa, con limites dentro de los que el, necesariamente, debe
permanecer. El positivismo jurídico, definiendo en un sentido arn-
plio la idea de legalidad, no es necesariamente formalismo y, por
ende, un juez activo no es igual a un juez activista115.
e) ELJUEZ INTEGRADOR Y u C O H E ~ N C I AJUDICIAL. Desde la noción
más amplia de la interpretación del derecho, la decisión judicial im-
"' ZAGREBELSKY,El dmecho dúctil, p. 147.

'12 OST, Jtipaer, H m l e s , Hermes: tres modelos de juez, "Doxa", no 14,
1993, p. 169 y siguientes.
ATIENZA,Filosma del dsrecho y tmmfomzacidn social, p. 358 y si-
guientes.
"4 En una investigaci6n realizada en el año 1995,Fucm señalaba que la idea
de juez que se tiene tanto de parte de los abogados como de los propios jueces es
considerablemente elastica ( ~ P o d r dcambiar la justicia argentina?,p. 82).
l l5 ATIENZA,Filosofla del derecho y transformacidn social, p. 142.
DISCRECIONALTDADY PROCESO JUDICIAL 57
plica tanto aplicar como crear derecho. El centro de gravedad del

actual ordenamiento jurídico se sitúa en la toma de decision y, más
concretamente, en su justificación.
Así, los jueces han alcanzado un definido protagonismo, no
ya en el plano de la aplicación del derecho, sino desde su actividad
creativa, como consecuencia de que la ley no tiene respuesta para
todos los casos y sera él quien tenga que encontrar y moldear las
reglas adecuadas para resolver los casos concretos.
Ahora bien, si es posible observar a los jueces como legisIado-
res y no adjudicadores que simplemente aplican las normas para
resolver los casos que se les presentan, ¿qué es lo que le otorga au-
toridad o legitimidad a sus decisiones? Pues bien, más allá de las
múltiples respuestas que se pueden ensayar sobre la cuestidn, exis-
ten algunos puntos que es posible aclarar.
En este marco, la característica o fisonomía de las normas que
contienen los ordenamientos jurídicos actuales se conecta con los de-
nominados poderes discrecionales, cualidad de ciertas normas que
no fijan de antemano la conducta que se debe realizar, que funcio-
nan, de esta manera, como una delegación de un poder de decisión.
Esta indeterminación no se predica de la aplicabilidad de una
norma a un caso concreto, sino que es la propia norma la que no
determina cual conducta se debe realizar en los casos a los que ella
misma se refiere. Esta conducta no pretende estar, por tanto, de-
terminada de antemano en la norma, sino que sera el juez el que, a
la luz de las circunstancias del caso concreto, tendrá que estable-
cer cuál será la conducta adecuada para conseguir el fin perseguido
por la norma.
Esto significa que el material jurídico resulta más abierto al de-
jar mayor discrecionalidad al juez. Las reglas de acci6n se orientan
hacia el pasado, en donde, desde la premisa fáctica del razonamien-
to subsuntivo, se trata de establecer simplemente que ha ocurrido
un hecho, a diferencia de las reglas de fin, que se focalizan hacia
adelante; una premisa que enuncia un juicio predictivo sobre lo que
ocurrirá o no en e1 futuro, una cuestión más compleja, obviamente,
que el pasado.
De esta forma, el juez no podrá hacer lo que quiera, sino que es
a el a quien corresponde determinar qué curso de acción empren-
der, concretando para ello los estándares que guiarán la toma de
decisi6n. En este nuevo esquema, el rol del juez cambiará, pues la
norma deja de ser un modelo acabado y es una propuesta del legis-
lador, cuyos contenidos tienen que ser completados por el juez, eva-
luando las circunstancias particulares, cuando la aplica a un caso
concreto: la coherencia es a posteriorz, no legislativa, sino judicial
(art. 2 O , C6d. Civil y Comercial).
El C6digo Civil y Comercial contiene numerosas instituciones
en las que se confieren potestades al magistrado, a los efectos de
la interpretacibn y aplicación de la ley, y como sujeto que tiene a su
cargo asegurar la operatividad del derecho sustancial. Lo que será
necesario en estos casos es una actividad de especificación o desa-
rrollo del derecho existente, pero que no seria adecuado calificar
como interpretación. La justificación de este tipo de decisiones
tiene que orientarse hacia el futuro, hacia las consecuencia^^^^.
Asi, las normas de fin se contrapondrían a las de acción.
Mientras que estas ultimas califican deOnticamente una acción, las
"normas de fin'' no predeterminan de antemano la conducta exigi-
da, sino únicamente el fin. No determinan ex ante la articulacidn
de los diferentes intereses en conflicto, sino que exigen en cada
caso una ponderacibn de esos intereses que desemboque en la de-
terminación del peso relativo de cada uno de ellos, y s e r h estas
ponderaciones las que conduzcan a determinar que actuaciones se-
guir en cada caso.
Esto implica que es el juez, quien cuenta con el poder discre-
cional, el que debe determinar, a la luz de las circunstancias de
cada caso concreto, cual es el medio 6ptimo para dar lugar o maxi-
mizar el fin perseguido, afectando lo menos posible a otros fines o
valores reconocidos o promocionados por el propio derecho.
En este contexto, se menciona "un vacío dentro de una norma"
o una laguna t&cnica intra legem. Es decir, la ley o el principio
se limita a dar directivas de carácter general y deja al interprete la
tarea de complementaci6n al aplicar la norma o el principio al caso
concreto.
Asimismo, a ello habrá que añadirle prernisas fkticas acerca
de las circunstancias concretas del caso y de la adecuación, dadas
esas circunstancias, de 10s medios adoptados para conseguir los fi-
nes prescriptos, pero también habrá que agregar premisas valorati-
vas que lleven a considerar que la decisi6n adoptada es el "mejor"
de los medios disponibles (en el sentido no solo de que es el que
lis LIFANTEVIDAL,DOSconceptos de discrecionalidad juridica, "Doxa",

no25,2002, p. 413.
maximiza el resultado, sino que lo hace afectando lo menos posible

a los intereses "relevantes" en juego).
En tal sentido, para considerar que una determinada actua-
ción en ejercicio de un poder discrecional esta justificada, habrá
que sumar algunas premisas a ese razonamiento subsuntivo. Por
ello, puede decirse que aquí ya no estamos ante una actividad me-
ramente aplicativa del derecho, sino que, junto a ella, aparece una
actividad de desarrollo y concreci6n del derecho (que podría verse
como intermedia entre la creación del derecho y su apli~ación)"~.
Este tipo de regulación genera una delegación de un poder de
decisión al órgano juridicú destinatario de la norma, pasando a ser
este el responsable de la determinación o selección de los medios
óptimos para alcanzar ciertos objetivos. El ejercicio de estos po-
deres discrecionales implicará tener que llevar a cabo juicios eva-
luativos.
Este nuevo rol del juez, actualmente consagrado en el Código
Civil y Comercial (arts. 2" y 3"), se da para realizar la síntesis entre
la equidad y la ley, dado que se le permite flexibilizar esta última,
merced a la intervención creciente de reglas de derecho no escri-
tas, con lo que se acrecienta la importancia de la jurisprudencia y
se convierte al juez en el auxiliar y complemento indispensable del
legislador.
'17 L ~ P E RUF,
Z "Los principios y la interpretación en la funci6n judicial", en
A L A R C ~CABRERA
N - VIGO(coords.), Interpretacidn y argumentacidrz juddica,
p. 273.
LENGUAJE Y COMUNICACI~N
EN EL PROCESO JUDICIAL
5 6. CONSIDERACIONES
GENERALES. - La teoría del derecho
viene realizando un esfuerzo para incorporar al analisis jurídico
una base filosófica más desarrollada y un aparato conceptual que
tome en consideración las discusiones actuales en el ámbito de la
epistemología y de las teorias del lenguaje. El debate se ha visto
enriquecido por la atención a la dimensión semántica y epistémica
del problema de la discrecionalidad judicial y de la interpretación
jurídica en general1.
Ello ha permitido abordar el problema de la discrecionalidad
judicial desde una perspectiva mas amplia, relacionandola con
cuestiones fundamentales, como, por ejemplo, la posibilidad de co-
nocer los fenómenos sociales y determinar el estatus de la ontología
social, la relaci6n entre el lenguaje y el derecho, o el problema del
seguimiento de reglas.
El interes prioritario de este capitulo será identificar algunas
de las cuestiones que hacen al problema de la comunicación y el
conflicto (asirnetrius comunicativas) y la importancia de los dis-
tintos aportes de la semiologia, el lenguaje y la hermenéutica para
el entendimiento de cuestiones relacionadas con las dinámicas del
poder, los procesos de comprensi6n, sus limitaciones y la comuni-
cación en e1 proceso judicial. Asumirlo de este modo, desde una
' FALC~N,Tratado de derecho procesal civil 8 comercial, t. X, p. 177, y

La comunicación y el derecho, "Anales de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires", Segunda época, año LIII, no 46, 2008, p. 101
a 115, y LLonline, ARIDOC/2099/2008.
mirada distinta, sin infravalorarIo, es observar un derecho que se

anima a pensarse a si mismo, haciéndose cargo, entre otras cosas,
de sus sombras, principalmente aquellas que lo conciben como pura
normatividad2.
3 7. LA COMPLEJIDAD DEL PROCESO DE COMUNICACI~N.- Existe

una variedad de discursos (textos, planteos, argumentos escritos
u orales, palabras, todos en su más amplio sentido) elaborados por
los sujetos que participan en el proceso judicial (abogados, partes,
jueces, etc.), así como también un expectante auditorio general (la
sociedad), en el intento de volver manifiesto un conjunto determi-
nado de significados. Ello pone en evidencia lo que señaló KALI-
NOWSKI en el sentido de que todo término jurídico es o se manifiesta
mediante una expresión lingüistica3.
Del estudio de las distintas teorías modernas de la comunica-
ción, el esquema clásico propuesto por emisor-mensaje- receptor
ya no parece apropiado para representar los distintos aspectos de
la comunicación en la actualidad. En el marco de la lingüistica,
por ejemplo, es necesario analizar hasta qué punto los procesos de
interpretación configuran la realidad. O bien, cómo el texto de la
ley y su contexto condicionan (con sus limitaciones epistemológi-
cas) el relato de los hechos presentados en el desarrollo del proceso
por cada sujeto procesal4.
CUCATTO - SOSA,I1~~truccidn civil prepurato7-la: la delimitacidn y la de-

puracidn del conflicto previas al juicio,ED, 272-767.
KALINOWSKI,1nt.roduccidn a la 16gica juddica, p. 13.
A propósito del ello, en una entrevista a TARUFFO en el Instituto Cultural de
Girona, España, el profesor JORDIFERRER le preguntó de que manera vale la pena,
según su criterio, estudiar y ensefiar el derecho procesal. TARUFFO ceiíal6 que de-
beríamos comenzar aceptando una idea abierta de proceso judicial a las conexiones
e influencias del contexto, definiendo el proceso civil como un fen6meno social.
Es decir, un subsistema de la organizaci6n social vinculado o conectado directa-
mente con el resto de los subsistemas que forman parte de la sociedad (la econo-
mía, el trabajo, la familia, la historia, la lengua, la cultura, etc.), y que todo ello
es mucho más importante y obviamente m8s complejo que la teoría e s t h d a r del
proceso, que solo se ocupa de analizar las normas, reglas, en definitiva, la tecnica
del detalle. Compartimos, desde ya, las apreciaciones de TARUFFO, dado que es-
tos dihlogos, miradas diferentes, entre distintas especializaciones que se ocupan
de elementos particulares que integran la problemgtica de la administración de
justicia ofrecen un panorama esperanzador, que acaso permita dejar atrás el aisla-
miento que muchos campos de estudio padecen.
LENGUAJE Y COMUNICACI~NEN EL PROCESO JUDICIAL
Por esto es necesario tener en cuenta la complejidad del proce-

so de comunicación. El fil6sofo y psic6logo alemán KARLBOHLER,
ya en la década del 30, describía el lenguaje como la herramienta
de la que se valen los hablantes para comunicarse entre sí y señala-
ba tres grandes componentes: emisor, receptor y la situacibn exter-
na a la que se hace referencia.
Este esquema tripartito fue retornado y ampliado en la década
del 60 por el lingüista checo JAKOBSON, quien advirtió que para que
un acto de comunicación verbal se produzca deben intervenir, ade-
más del emisor (que él llama "destinador"), el receptor (que deno-
mina "destinatario") y el mensaje, otros elementos5.
Estos son el contexto, es decir, la referencia o contenido que
debe poseer el mensaje; un código, que debe ser compartido entre
destinador y destinatario para que la comunicación se realice, y el
canal, medio por el cual debe circular el mensaje (no es 10 mismo,
por ejemplo, el aire por donde se transmite una conversación oral
que el papel que sirve de soporte a la escritura).
Este nuevo modelo de comunicación ampliado dio lugar a la
reflexión sobre las distintas funciones lingüisticas (emotiva, apela-
tiva, poética, referencial, fáctica o metalingüística) y a la prepon-
derancia de una u otra de acuerdo al elemento de la comunicación
que se enfatice.
En el año 1980, este modelo fue criticado por otra lingüista,
KERBRAT-ORECCHIONI, quien lo consideró insuficiente para explicar
los condicionamientos de la comunicación lingüística. Señala que
no es posible considerar el código como un elemento homogéneo y
totalmente compartido entre emisor y receptor, dado que, de otra
manera, no se podria dar cuenta de las ambigüedades, dudas y fra-
casos en la comunicación. Para KERBRAT-ORECCHIONI, cada sujeto
posee un ideolecto diferente, una manera de utilizar el lenguaje
que le es propia (más al16 de que emisor y receptor puedan com-
partir el mismo idioma) y, a lo sumo, lo que existe es una intercom-
prensi6n parcial y gradual entre ellos6.
De este modo, considera que en toda comunicación lingüística
debe tenerse en cuenta la heterogeneidad del código entre emisor
DILLON,"Democratizaci6n del lenguaje juridico, limites y nuevos desafíos

para su reflexidn", ponencia en XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal.
' DILLON,"Democratización del lenguaje jurídico, límites y nuevos desafíos
para su reflexi6n': ponencia en XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal.
y receptor con relación a las siguientes competencias: a) lingüís-

tica: forma particular de hablar, de organizar las frases y párrafos
(fase de producción del discurso), y forma particular de interpretar
el mensaje producido por el emisor (fase de reconocimiento de un
discurso); b) paralingüística: vinculada con todo lo que acompaña
al discurso verbal (p.ej., gestos, tonos de voz con relación al discur-
so oral; tipografia en el discurso escrito); c) ideológica: modo que
tiene cada sujeto de ver el mundo; d) cultural: los sistemas de valo-
res, creencias, costumbres, etc., que adoptamos o rechazamos, y e)
psicológicas: estados afectivos o emocionales que pueden modificar
el sentido del mensaje.
También menciona otros condicionamientos vinculados con las
restricciones que impone el propio universo del discurso, es decir,
las convenciones que adoptamos de acuerdo al propósito que de-
seamos comunicar (p.ej., se esperan modos distintos de estructura-
ción del texto según se trate de una sentencia, un acta de audien-
cia, una demanda) 7.
En este marco, la lingüista francesa señala la insuficiencia de
un proceso de comunicación esquemático y estático, es decir, que
no tenga en cuenta la reflexividad de la comunicaciiin en la ins-
tancia de emisi6n (la idea de que el emisor es siempre su primer
receptor), su simetría (el tan mencionado feedback entre emisor
y receptor) y su transitividad (la posibilidad de que el mensaje
transmitido al receptor pueda a su vez ser transmitido por este Últi-
mo a otro sujeto).
Por otra parte, recalca que su reformulacidn no da cuenta
tampoco de la complejidad de las instancias emisora y receptora.
Puntualiza que en la instancia de emisión puede haber muchos ni-
veles de enunciación superpuestos (el discurso referido en estilo
directo e indirecto es uno de ellos, las transcodificaciones, otro).
En cuanto a la recepción, el esquema no refleja la distinci6n entre
alocutarios (es decir, aquellos receptores a los que se dirige explí-
citamente el emisor) y no alocutarios (a los que se puede dirigir in-
directamente e, incluso, aquellos ni siquiera previstos por el propio
emisor)
DILLON,"Democratizaci6n del lenguaje juridico, limites y nuevos desafíos

para su reflexidn", ponencia en XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal.
DILLON,"Democratización del lenguaje jurídico, límites y nuevos desafíos
para su reflexi6n': ponencia en XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal.
3 8. EL PROCESO DE COMUNICACI~N EN LA JUSTICIA. - La ad-

ministracion de justicia interviene activamente en la configuración
de los hechos imponiendo una forma a la realidad asumida en el
lenguaje, más allá de quedar disimulado por el empleo de nume-
rosos recursos discursivos propios de una "cultura de los tribuna-
les" (despersonaIización, manipulación de la formulacion, selecci6n
de información, entre otros), que pretenden proporcionar neutrali-
dad a las acciones de los operadores jurídicos, dotándolos de legi-
timidad9.
Tener claridad e indagar sobre tales aspectos, y muchos otros
no mencionados, nos permite advertir que los textos (demanda,
contestación, audiencias, etc.), y los contextos (salas de audiencias
y despachos de jueces) han dejado de ser un objeto de estudio ex-
clusivamente del derecho. Las cuestiones relacionadas con las di-
nhmicas del poder, los procesos de comprensión, sus limitaciones
y la comunicaci6n en el proceso judicial, por nombrar algunas de
ellas, merecen ser atendidas con la colaboración de estudios socio-
lógicos, psicologicos, lingüísticos, además de otras disciplinas que
aportarán elementos Miles para lograr claridad en los distintos as-
pectos que interactúan en el fenómeno pr~cesal'~.
En tal sentido, entre los factores más importantes que se de-
ben tener en cuenta, puesto que inciden en el fen6meno de la dis-
crecionalidad judicial y el creciente papel de la argumentación ju-
rídica, se halla la crisis del lenguaje legal, que ha llegado a ser ya
una verdadera disfunción por la imprecisión y la ambigüedad de las
formulaciones normativas, por su oscuridad, su contradicción y por
la inflación legislativa que ha comprometido la capacidad regulado-
ra del derecho.
Sin embargo, este no es un fenómeno natural, señala FERRAJOLI;
depende de la mala legislación y del carácter vago y valorativo de las
BRUNER, L a f d b r k a de h.isto&ds, p. 58.

' O Teniendo presente las ideas de PERELMAN, el auditorio, que puede ser parti-
cular o universal, es un contexto de comunfcdn,y tiene por objeto ei despliegue
de argumentaciones tendientes a obtener o acrecentar la adhesi6n a determina-
das tesis. Por esto, los conceptos determinantes de la racionalidad prdctica son
el auditorio y el binomio adaptaci6n-adhesibn: el conjunto de convicciones, valores
y creencias sostenidos por el auditorio condiciona el discurso del orador (adapta-
ci6n), dado que la racionalidad del discurso de este se condiciona por la aceptaci6n
que alcance (adhesi6n) (La ldgica j u d d i c a 3 la nueva ~ e t d r i c ap., 162 y si-
guientes).
normas constitucionales, cuya responsabilidad es, ciert arnente, de la

política, pero pesa también sobre la cultura jurídica. La vaguedad
y la indeterminacibn del lenguaje legal no son simples defectos de
la legislación, son un vicio jurídico de esta, porque tienen que ver
esencialmente con los principios fundantes de la división de poderes
y de la sujeci6n de 10s jueces a la ley, comprometiendo el manteni-
miento del edificio del Estado de derecho en su totalidad1'.
9. LENGUAJE DEL DIALOGO. - Conlleva en si mismo una con-

notación emotiva favorable, en la medida en que se fundamenta en
una civilizada y respetuosa resolución de conflictos. Ello, porque
la idea del dialogo democrático ha alcanzado un prestigio significa-
tivo en las ciencias sociales, en particular a partir del impulso que
le han dado las "teorías comunicativas o de la comunicación" de fi-
nales del siglo xx12.
La jurisdicción entendida como un metodo para dirimir en for-
ma razonable conflictos de diversa naturaleza en el interior de una
sociedad tiene que ver, esencialmente, con el hecho de identificar-
nos por nuestra capacidad de entendimiento en la practica de "dar
y exigir razones".
Desde esta óptica, dejamos que las razones nos afecten, es de-
cir, nos dejamos influir por la "fuerza vinculante del mejor argumen-
to". En la medida en que utilizamos conceptos que obedecen a re-
glas semanticas y siguen las normas del pensamiento deductivo, nos
movemos en el space of reasons, en la esfera donde cuentan las ra-
zones13.
Sostiene HABERMAS que la existencia de la sociedad es factible
gracias al entendimiento entre los sujetos mediante el lenguaje.
Con este, el individuo participa necesariamente de la perspectiva
l1 FERRAJOLI, C0.>2stitucionalismprincipialista 21 ccnastitucionalismo ga-

rantista, "Doxa", no34,2011, p. 15.
l2 La concepci6n de HABERMAS sobre el derecho moderno, s e W ATIENZA,
parte esencialmente de la idea de considerar el lenguaje del derecho de forma
id6ntica al lenguaje común u ordinario con cierta complejidad técnica (ATIENZA,Fi-
losofia del derecho y t r a n g b m c i ó n social, p. 340).
'"HABERMAS, Verdad g jwtflcacidn, p. 136. La ética discursiva de HABER-
MAS es la base o niicleo que toma en cuenta, fundamentalmente, la teoria de la
argumentación juridica de ALEXY,que viene a significar, por un lado, una sistema-
tizaci6n y reinterpretación de la teoria discursiva habermaniana y, por otro lado,
una extensidn de esa teoría al campo especifico del derecho.
social, sale de la "lógica egocéntrica"; de ahí que la comunicación

lingüística solo tiene sentido y razón de ser en cuanto orientada al
entendimiento con el otro, 10 cual hace que quien se comunica no
pueda sustraerse a las condiciones de racionalidad inmanentes a la
acción comunicativa14.
Por tanto, toda acción lingüística es idealmente una "acción
orientada al entendimiento", y quien actúa en sociedad y se comu-
nica no puede sustraerse a los presupuestos de dicha comunicaci6n.
Quien habla aspira a la validez general para su emisión, busca que
todas las personas reconocidas como interlocutores válidos la admi-
tan como adecuada. De esta manera, el lenguaje resulta la alterna-
tiva a la mera violencia entre seres asociales15.
En el ámbito propio del derecho procesal, la sustitución de la
justicia por mano propia por un sistema que garantice una adminis-
traci6n de justicia coherente debe desarrollarse dentro de los pa-
rámetros o condiciones de racionalidad que acabamos de señalar.
El sistema procesal tendría que posibilitar un debate ordenado con
igualdad de oportunidades de hacer valer los derechos de ambos
contendientes.
Ahora bien, quien realiza un acto de habla está haciendo a sus
interlocutores una oferta de entendimiento sobre algo en el mundo
objetivo, en la sociedad o en si mismo, y esa oferta envuelve una
pretensión de ser aceptada, de generar acuerdo sobre su correcci6n
a la luz del mundo objetivo, de la sociedad o de la personalidad del
sujeto. El interlocutor, ante esa oferta, está racionalmente forzado
a tomar postura en sentido afirmativo o negativo, admitiendo la va-
lidez o cuestion8ndola.
En caso de desacuerdo inicial sobre la validez de la emisibn, los
interlocutores estarían forzados, por razóln de la propia racionali-
dad inmanente a la comunicación, a buscar el restablecimiento del
acuerdo mediante la aportación de razones o argumentos que per-
mitan un nuevo consenso en torno a las mejores razones.
l4 CÁRCOVA, Habermas: la validex como construccidn discursiva, "Anuario

de Filosofia Juridica y Social. Asociación Argentina de Derecho Comparado",
'"AREAMAS, Pensamiento postmet@sico, p. 85. Tambien es importante,
m8s allá de las f6rmulas o reglas del discurso, que lo que se considera como la
matriz del derecho es el dialogo racional como un elemento primario en la prhctica
profesional. Cfr. VIGO, Interpretación (argumentación)juddica en el Estado
de derecho constitucional,p. 16.
En palabras de HABERMAS, "con una pretensión de validez un

hablante apela a un potencial de razones que, llegado el caso, po-
dría sacar a la palestra en favor de esa pretensión". En última ins-
tancia, hablar es comprometerse en la generaci6n de expectativas y
entenderse es compartir expectativas que, en cuanto compartidas,
hacen posible la coordinacion social.
Toda emisibn comunicativa, señala HABERMAS, aspira tenden-
cialmente a un entendimiento pleno en torno a un acuerdo de al-
cance universal. Una emisión comunicativa que responda a la
racionalidad última del lenguaje no pretenderá un acuerdo vincu-
lado con razones relativas o engañosas o aceptables solo para algu-
nos. Cuando a sabiendas se busca un consenso no libre, cuando se
manipulan las razones y se instrumentaliza a los interlocutores,
se está llevando a cabo una utilización parasitaria del 1enguajel6.
El sujeto racional sigue una cierta compulsión intelectual a ser
congruente con los presupuestos o condiciones de posibilidad de
los instrumentos comunicativos que utiliza para vivir en sociedad.
En el marco de un proceso judicial que pretende garantizar una
mínima racionalidad, la buena fe de los participantes, entre otros
principios, resulta una de las bases de esos elementos configura-
dores. HABERMAS denomina "el fundamento normativo de Ia comu-
nicacidn lingüistica" a que quien toma parte en un discurso da por
sentados, al menos implicitamente, determinados presupuestos que
permiten el acuerdo. Asi, se llega a la conclusión de que las pro-
posiciones verdaderas son preferibles a las falsas y que las normas
justas (esto es, susceptibles de justificacibn) son preferibles a las
injust asI7.
Los sistemas institucionales de democracia deliberativa reto-
man así la noción habermasiana conforme a la cual las decisiones
justificadas son las que resultan de procesos de discusión en los
que intervienen -desde una posición de igualdad- todos los poten-
cialmente afectados18.
" HABERMAS, Pensamiento postmetafisico, ps. 84 y siguientes. Una pers-

pectiva similar es la que plantea CASTILLADEL PINOcomo la pseudocomunieaci6n
(cuando los interlocutores entendieron mensajes diferentes) o la comunica-
cidn incompleta (La incornunicac.idn,p. 25). Tambien, ver HABEMAS, El discurso
filos6fzco de la modernidad, p. 369; Facticidad 3 validez, p. 296, y La dtica del
discurso y &acuestión de la verdad.
'' HABERMAS, La reconstruccidn del materialismo histbrico, p. 152.
l8 HABERMAS, La reconstruccidn del materialismo histdrico, p. 179.
Finalmente, podemos decir que hay un elemento civilizatorio y

educativo en la misma idea de discutir con otros, sobre todo cuan-
do aceptamos que la idea que debe prevalecer es la que encierra el
m e j o r argumento.
3 10. DERECHO Y SEMI~TICA.- Una cuesti6n sumamente impor-

tante para comprender lo que sigue es la vinculación del derecho
con la semiótica y la capacidad de identificar con claridad tres
campos bien diferenciados en los que el aporte metodoldgico de la
semidtica parece ser particularmente fructiferol?
En primer lugar, la semiótica como metalenguaje del fenóme-
no normativo jurídico en cuanto tal; luego, la semidtica como ins-
trumento unalitico para identificar las tendencias vigentes en la
interpretación judicial, incluyendo las posibles LLanomalias"que,
como tales, pueden alcanzar el valor de síntomas tanto de p e r t u r b a -
ciones en el sistema legal como en el sociopolítico que le es contem-
poráneo; por Último, la semiOtica como instrumento szntgtzco para
explicar el proceso de determinación de las conductas (en cuanto
signos indiciales) que son definidas por las normas (en cuanto sig-
nos sirnb6li~os)~~.
La vinculación del derecho con la semiótica consiste funda-
mentalmente en observar cómo las características y consecuencias
de la sintesis entre discurso legal y discurso social se cumplen en el
discurso judicial.
l9 El entrecruzamient;~de todos los conceptos que se vienen analizando con-

duce a la complejidad, anunciando lo interdisciplinar como indiscutible en lo cual
todo incide e interactda con todo; cada elemento no solo se define por lo que es
o representa en si mismo, sino también, y especialmente, por sus relaciones con
todos los dem8s. Desde un enfoque general, en los distintos planos en que un ob-
jeto puede ser analizado juridicarnente, tenemos la difícil tarea de enseñar c6mo
vivir sin certezas y, sin embargo, no quedar paralizados por la incertidumbre.
Como investigadores, no debikramos apoyarnos demasiado en una doctrina especi-
fica, ni tampoco confinar nuestro modo de pensar en el recinto de una única orien-
taci6n filos6fica, sino, más bien, estar preparados para cambiar los fundamentos de
nuestro conocimiento ante la aparici6n de nuevas experiencias (MART~NEZ MIWELEZ,
El paradigma emergente, p. 23). Ver, también, DI PIETRO, Juegos complejos: el
sistema complejo, coqflicto, r e ~ l a y derecho, LL, 11/11/15.
20 Mesa redonda coordinada por ENRIQUE ARIAS GIBERT, JUAN MAGARIMOSDE MO-
RENTIN y PAULA WINKLER, VI1 Congreso Nacional y 11 Congreso Internacional de la
Asociación Argentina de Semiótica en homenaje a Nicolas Rosa, 7 al 10 de noviem-
bre de 2007, Centro Cultural Bernardino Rivadavia, Rosario, www.archivo-semio-
tica.com.ar.
De este modo, debe reconocerse que las disciplinas que se

ocupan del lenguaje, de la comunicación, de los signos del discur-
so, pueden proveer a los juristas instrumentos de considerable
valor para actualizar y profundizar sus estudios, tanto como para
repensar las matrices teóricas que emplean para analizar la eficien-
cia de un determinado instituto procesal o el comportamiento de
los operadores judiciales.
Por ejemplo, la importancia de la autorreferencialidad del len-
guaje. Con palabras hablamos, entre otras cosas, de palabras;
construimos textos que tienen por objeto de reflexión otros textos,
lo cual obliga a distinguir niveles del lenguaje y hacernos cargo de
problemas que la lingüística estudia, como son los de intertextuali-
dad, paratextualidad, contextualidad, etcétera.
Cada acto de lectura, aun el que el mismo sujeto pueda rea-
lizar de forma mas o menos sucesiva, reaviva el sentido, lo que lo
torna potencialmente diferente, porque el sujeto no es lo mismo en
cada nuevo acto de lectura, y porque los contextos o el contexto
puede venir a jugar su misión articuladora2l .
Pese al tratamiento académico que se le dan a muchas cues-
tiones relacionadas con el mejoramiento del servicio de justicia, in-
tentando vincularlo con otras ciencias sociales, perdura la tradici6n
autosuficiente de la cultura jurídica de vincular las cuestiones cen-
trales, por ejemplo, la reforma procesal, a un discurso asistemático
de cambiar únicamente la regla jurídica, aferrados al cambio legal
como panacea del cambio social.
En idéntico sentido, el aumento del numero de juzgados o jue-
ces como propuesta de reforma actualmente se halla en manos de
quienes no evaluan el modelo desde el punto de vista económico,
sociológico-cultural, sino que se limitan, inconscientemente, a ge-
nerar nuevas partes de la misma estructura.
A ello se suma una de las dimensiones ciertamente vincula-
da con la comunicación, que es la intertextualidad presente en el
campo del derecho. Nos referimos a las relaciones entre lenguaje
y metalenguaje-obra y crítica literaria-derecho y doctrina (teoría).
Se trata de relaciones establecidas entre unos textos que aparecen
como objeto de reflexi6n de otros textos, los cuales se refieren a los
21 CARCWA,2Hay una tmduccdn correcta de las nomnas?,"Revista Elec-

tr6nica del Instituto de Investigaciones Juridicas y Sociales Ambrosio L. Gioja",
vol. 3, no4,2009, p. 33 a 42.
primeros para ordenarlos, explicarlos, desentrañarlos, comprender-

los, estimarlos.
Asf, ambos niveles interactúan y se modalizan. Una cosa se-
mejante ocurre cuando el jurista o el estudioso introducen inter-
pretaciones novedosas y aceptadas acerca de normas generales o
individuales. Las resignifican y asi resignificadas constituyen otro
objeto de reflexión, distinto del que constituían antes, para las su-
cesivas lecturas h e r m e n e ~ t i c a s ~ ~ .
Por esto, la tarea del interprete es, en la mayor parte de los ca-
sos, no solo imprescindible sino, al mismo tiempo, constitutiva. El
mensaje, el texto, adquiere su sentido adecuado a travks del acto
hermeneutico del receptor-intérprete. Ello explica -entre otras
razones- por qué casos muy similares son resueltos por distintos
jueces de manera diversa y, a pesar de ello, sus sentencias resultan
igualmente válidas23.
De este modo, como se suele señalar, la obra está abierta a múl-
tiples sentidos (Eco), los que en buena medida se constituyen por
medio de la "mirada" (lectura-interpretación) que sobre ella se des-
pliega. Cuando leemos un libro más de una vez, mediando tiempo
significativo entre un acto de lectura y otro, no conseguimos leer el
mismo libro. Somos dos lectores distintos. No hay un interprete,
sino multiplicidad de intbrpretes y una interpretación social. El
relato sobre un hecho acaecido resulta de un material disperso,
desordenado y caotico. Quien ordena ese material (novelista, cro-
nista, jurista) selecciona, ordena, desecha, omite (y agrega)24.
§ 11.REALIDAD Y SENTENCIA. - Las investigaciones realizadas

desde muy diferentes tradiciones han reconocido el discurso como
22 CARGOVA,~ H a guna truduccibn cometa de las normas?, "Revista Elec-

tr6nica Instituto de Investigaciones Juridicas y Sociales Ambrosio Lueas Gioja",
no 4,2009, p. 33 a 42. Tarnbign en similar sentido, STRECK, La expansi& de La
hemzenduticafilos6fzcaen el ayecho, "Doxa",no35,2012.
DWORKIN, indica: "Propongo que podemos mejorar nuestra cornprensi6n
del derecho si se compara la interpretación juridica con la interpretación en otros
campos del conocimiento, en particular en la literatura". Sostiene la tesis de que
los jueces actúan como narradores que tienen a su cargo producir un texto. Este
ya tiene un comienzo que otros jueces han escrito; al capitulo que a 61 le corres-
ponda producir, le seguirán otros capitulos, escritos, a su vez, por otros jueces
("C6mo el derecho se parece a la literatura", en La decis.ibnjud.ic.ial).
24 ECO,Tratado de sem.i6tica general, p. 55.
medio de acción y de intervención política. El lenguaje (su sentido

y la comunicación) ya no es considerado solo como un vehículo des-
tinado a transmitir informaciones, sino, también, como un disposi-
tivo que permite construir y modificar las relaciones de los interlo-
cutores, sean estos individuos o grupos sociales bien definidos. El
lenguaje no es solo un sistema de signos que describen el mundo,
sino, también, un medio a través del cual los individuos actúan e
interactúan en el mundo socialz5.
Una sentencia es un acto de naturaleza autoritativa, instituido
por quien posee imperzum, organizado como discurso -del mismo
modo que el relato o la narración se organizan como discurso- que,
pasado en autoridad de cosa juzgada, por efectos ficcionales que el
derecho diseña, constituye la realidad juridica, de un modo simi-
lar al que el novelista construye la "realidad" de sus ficciones o el
cronista la de su crónica, al privilegiar algún dato, descartar otro,
hipotetizar un tercero26.
Como sabemos, la "realidad" esta socialmente construida, en
especial la que llamamos "realidad social", que es siempre una inter-
pretada. La realidad social es el resultado de la interacción huma-
na precariamente estabilizada, cuyos sentidos se establecen en el in-
tercambio comunicativo entre los individuos. Pero, como es sabido,
la comunicaciOn es un proceso difícil y falible por la heterogeneidad
existente entre emisores y receptores, y por las incertidumbres ge-
neradas por el medio empleado: lenguajes, signos, símbolos27.
Todos estos elementos son portadores de ambigüedad, va-
guedad y textura abierta. De ello se sigue que la decodificacibn
25 De cómo se relaciona el derecho con el lenguaje, no ha habido acuerdo aún.

Sin embargo, pueden advertirse dos ideas o posturas centrales bien diferenciadas,
al menos en el plano tedrico; una considera al lenguaje como una herramienta que
utiliza el derecho para su desarrollo y, por otra parte, aquella que define el derecho
como lenguaje, es decir, el derecho es lenguaje, resultando un enfoque constitutivo
que va más allB de aquella idea instrumental (VAN DIJK,Ideologia; VAN ROERDMUND,
Derecho, relato y realidad).
26 Muchos autores contemporfineos, pertenecientes a las m i s diversas es-
cuelas y concepciones, insisten en subrayar los vinculos existentes entre el discur-
so jurídico y el discurso literario, por ejemplo, DWORKIN, FISH,MACCORMICK, JACKSON,
LENOBLE,POSNER,LANDOWSKI, OST, VAN DER KERCHOVE, CALVO GONZALEZ,CARZO,NUSS-
BAUM, KEVESON, WESTy entre nosotros podemos citar a C A R RyI ~CARCOVA.
27 FERNANDEZ ZURITA,La función emotivu del lengucye en la fundamenta-
ci6n de las decisiones judiciales, "Revista de Derecho Procesal", no 1,2008, p. 93
y siguientes.
del mensaje por parte del receptor o el establecimiento de sentido

acerca de palabras o textos por parte del intérprete no resultan de
una operación unívoca, como ocurriría con el cálculo matemático.
Los mensajes o los textos no nos dicen cualquier cosa, pero en mu-
chas oportunidades nos dicen varias cosas distintas. Encierran
diversos significados, todos plausibles.
2 COMUNICA C ~ ~ ~ ~ - Por lo expuesto en el apar-

Y DISCURSO.
tado anterior, podemos afirmar que es posible llevar el análisis del
discurso a cualquier campo de las ciencias sociales. Lo primero
que habrá que tener en cuenta es la existencia de distintos puntos
de vista para definir e1 discurso.
Por ejemplo, desde SAUSSURE a PIERCE, autores como VAN DIJK
asumen que "discurso" equivale a "texto", idea que no comparte
BARTHES, para quien "discurso" es distinto a "texto". Esta serie de
distinciones resulta importante para definir la naturaleza del fen6-
meno "discurso" y el objeto de su a n h l i s i ~ ~ ~ .
En tal sentido, si "discurso" se circunscribe al "texto" y el aná-
lisis a la decodificación de una serie de posicionamientos del au-
tor con respecto a un tema, como señala VAN DIJK,el anhlisis del
discurso resulta un estudio del contenido de cualquier produc-
ción textual, donde interesa especialmente, como x autor habla
de x objeto.
Por el contrario, BARTHES considera que el fenómeno del "dis-
curso" desborda todo texto. Un conjunto de textos puede deno-
tar la existencia de un "discurso", mas nunca abarcarlo todo, puesto
que el discurso es más un fenómeno de construcción social que de
posicionamiento a ~ t o r a l ~ ~ .
Así, para el semiólogo francés e1 estudio del discurso tiene sen-
tido en la comprensi611 de la imagineriu que cierta sociedad pro-
duce sobre x cosa en cierto momento histórico y no tanto en lo que
28 AUSTIN,C d m hacer cosas con palabras; BARTHES, El placer del texto 9

lecci6n inaugural; Fragmentos de un discurso amoroso, y El sistema de l a
moda g otros escritos; DUCROT - SCHAEFFER Nuevo diccionario enciclopddico de
las ciencias del lenguaje; MATTELART - MATTELART,Historias de ¿asteorias de l a
comunicac.i6n.
29 BARTHES, Andlisis estructural del relato. Ver, tambien, VAN DIJK, "La
multidisciplinariedad del anhlisis critico del discurso: un alegato a favor de la di-
versidad, en WODAK - MEYER,Mdtodos de andlisis critico del discurso.
'14 DISCRECIONALIDAD
Y JUSTIFICACIÓN
dice una producción textual aislada. Para BARTHES, el texto es la

primera puerta para acceder al discurso, nunca la visi6n de todo el
análisis30.
Para comprender esta cuestión es necesario partir de la teoría
de la enunciacidn. BARTHES distingue dos niveles de funcionamien-
to del fenómeno comunicativo: el plano de la enunciación y el del
enunciado. Estos dos niveles son diferentes y estdn necesaria-
mente presentes en todo acto comunicativo, sea este lingüístico o no.
El plano del enunciado es aquel que corresponde al contenido. El
plano de la enunciación es donde se construyen las posiciones del
que comunica (enunciador) y de aquel a quien el acto de discurso
está dirigido (de~tinatario)~'.
El fen6meno discursivo barthesiano esta al nivel de la enun-
ciación, puesto que el acervo común de sentidos construidos y
compartidos socialmente sobre un tema esta hecho, según BARTHES,
de codificaciones de la forma de decir las cosas y no de la codifica-
ción de las cosas que se dicen en si.
De este modo, L a irnagineriu que descubre el discurso bar-
thesiano se ve conformada por formas, lugares comunes, estereo-
tipos de las formas del habla, trazos, posicionamientos, todo lo vin-
culado a las maneras de decir algo, no a los contenido^^^.
30 "Imagineriawrefiere a una doble caracteristica del acervo común de sen-

tidos creado socialmente en torno a un tema. Implica, por una parte, el earActer
imaginario (casi ficticio) de los sentidos socialmente creados y compartidos respec-
to de un tema. Dicha construcción ficticia no implica una oposición con lo real.
Es real para los sujetos en cuanto a que actúan con respecto a esa construcci6n,
pero el material del que esta hecho es abstracto, imaginario. Por otro lado, tam-
bien implica una metáfora de esos imaginarios con las imágenes, composiciones
iconográficas que encierran un sentido complejo, pero condensado en su represen-
taci6n sobre algo. Este es el doble sentido que la palabra "imaginería" encierra
para BARTHES y que se asociarán a 61 cuando se mencione el termino. Quedan, por
tanto, excluidos términos tales como imaginario colectivo o representaci6n social
provenientes de otras teorias sociales.
o o es un libro, p. 56 y siguientes.
V E R ~ N ,~ s t n
32 GUIRAUP nos brinda un ejemplo muy gr5fico al respecto: supongamos a un
agente de trhnsito en una esquina, que tiene un uniforme, dirige la cireulaci6n, me
señala el camino a la estación en un plano. Aqui, señala el autor, hay tres tipos de
comunicación: 1) el uniforme me indica la identidad del individuo (ser); 2) los mo-
vimientos de sus manos me ordenan detenerme (accidn), y 3) el plano me permite
conocer la disposicidn de los lugares (saber). Pero si ese mismo sujeto en vez de
dirigir el trhnsito se dirige al casamiento de su primo, o dirige el desfile en la fiesta
anual de la policia, o bien pinta un cuadro ingenuo, será fácil advertir que los mis-
mos signos tienen distintos significados (La sem$ologfa,p. 51).
La sala de audiencias no es equivalente al despacho del juzga-

do y es muy distinto al ambito o espacio propio del mediador (ten-
siones y puntos diferentes de negociación), que difiere a su vez del
contexto de la audiencia de conciliaci6n, preIiminar, vista de causa,
etcétera.
La teoría discursiva barthesiana se ubica en este contexto, a
nivel de la enunciación, donde el enfasis esta en el cómo se cons-
truye, codifica y se comparte socialmente el sentido. Queda claro,
entonces, que la diferencia de posicionamiento cambia por comple-
to la cumposicicin del fenómeno y las prioridades de búsqueda de
sentido3?
En materia de violencia de familia, cuestión sumamente com-
pleja por muchos aspectos que no viene al caso analizar aquí, la
construcción de sentido del hecho de violencia, concretamente, re-
sulta muy diferente si se lleva a cabo en uno u otro contexto, por
ejemplo, una denuncia ante la policía, en el juzgado de paz, de fa-
milia, o en una f i ~ c a l i a ~ ~ .
De este modo, el discurso barthesiano es un fenómeno propio
del ámbito de la comunicación, dado que en él se concentra la ima-
gineria compartida y creada socialmente en torno a un tema. Esta
imaginería no solo permite entender c6mo se concibe cierto objeto
en la vida cotidiana, sino la línea lógica que dicta cómo comportar-
se respecto de dicho objeto.
Así, el discurso se vuelve un repertorio de imágenes constitui-
das como "unidades de sentido" que dan, precisamente, sentido al
33 BARTHEC centra su atenci6n en una serie corta de procedimientos malea-

bles, pero rigurosos, que pretenden esclarecer la composici6n del discurso, en
cuanto a fen6meno hecho de enunciaciones, con elementos tales como las tbpicas
y las figuras, categorías no necesariamente lingüísticas, sino semiol6gicas, aunque
si con procedimientos de corte lingüistico. Resultan semioldgicas puesto que el
nivel de la enunciacidn esta presente en comunicaciones lingüisticas y no lingüis-
ticas (VER~N), es decir, están a nivel comunicacional. El énfasis del análisis, por
tanto, no esta en las categorías lingüísticas en sí, sino en las categorias semiológi-
cas a las que, ciertamente, se puede acceder por vía lingüistica. En todo caso, el
uso instrumental de elementos lingüisticos no inscribe forzosamente el discurso
en la disciplina lingüistica, sino en la disciplina que echa mano de ellas. Dicha
disciplina, como decía SAUSSURE, es la semiología.
34 En este sentido, FALC~N seriala los distintos elementos que condicionan
el acto procesal, en especial los relacionados con la pretensi6n y la peticibn en el
proceso en el marco del análisis de autores del hmbito de la lingüística y la comu-
nicacíón (Tratado de derecho procesal civil y comerczal, t. 11, p. 206, y El ejer-
cjcio de la abogacta, t. 1, p. 90).
decir y al hacer común sobre un objeto. Dicho repertorio se ac-

tualiza en los textos, convirtiendo a los sujetos no solo en usuarios,
sino en productores de esas imágenes compartidas.
La semiologia de SAUSSURE, en términos esquemáticas, se basa en
la teoría del signo y distingue una serie de elementos: significante y
significado. El significante refiere al objeto, sonido o imagen vin-
culada a un significado como concepto mental. Significado y sig-
nificante, asociados, conforman el sipo. Este, entonces, es todo
aquel objeto, sonido o imagen vinculado socialmente a un sentido.
Es decir, el signo es convencional y arbitrario35.
Por su parte, BARHTES acepta el proyecto estructuralis ta saus-
sureano, pero lleva a la semiologia un poco más allá, y la ubica den-
tro del interés y del campo de la comunicación. Todo lo que en los
lenguajes refiere a la significación y a la connotaci611, es decir, todo
aquel proceso social por el cual se asigna un sentido a un signifi-
cante y todo aquel proceso social por el cual se vincula una ideolo-
gía a un significado deben ser de interés comunicacional.
Desde este estructuralismo, constituye un esquema de la co-
municación distinto al tradicional, el cual implica un emisor, un
mensaje y un receptor. El esquema estructuralista del discurso,
en cambio, supone que el fenómeno de la comunicación se lleva a
otro nivel más difícilmente identificable que los sujetos productores
y receptores. El discurso es, pues, un fenómeno estructural, un
conjunto de sentidos creados socialmente a manera de repertorio
comunicacional.
Los sujetos, al hablar o escribir, no producen el discurso, sino
que hacen uso de él y lo actualizan, modificándolo siempre y avi-
vAndolo, pero con una constante previa que es de dominio común.
Los sujetos, al escuchar o al leer, no reciben el discurso como si lo
hubiesen encontrado de pronto e inesperadamente, sino que lo com-
prenden a partir del repertorio discursivo que poseen.
35 SAUSSURE defini6 la lengua como el idioma en si, estatico y sin evoluci6n,

mientras que el habla es el idioma hablado, sujeto a la regla suprema del uso, es
decir, al principio que dicta que la lengua no existe en si, sino en el uso que se
hace de eIla. A su vez, define sincronía y diacronia: la primera estudia momentos
estaticos de la lengua; la segunda, el dinamismo del habla ( P ~ R EMART~NEZ),
Z y pa-
radigma y sintagma: el primero constituye el sistema de posibilidades de signifi-
caci6n que un sujeto tiene para investir el signo; sintagma es la elecci6n hecha por
el sujeto (SCHMIDT, Teoria del texto; SAUSSURE, Objeto de la lingüistica y Curso
de lingüfstica general,p. 44 y 108).
1 3 LAST ~ P I C A SCOMUNICACIONALES. - BARTHES señala que el

discurso se convierte en una elaboración de pequeños lenguajes co-
lectivos llenos de estereotipos. Los objetos que son motivo de dis-
curso, ya sea que tengan una presencia material o abstracta en la
vida cotidiana, cobran otra existencia distinta mediante el discurso
que se pronuncia sobre él. Sin esta intervención del lenguaje, la
significación de su existencia puede ser resumida en una sintaxis
rudimentaria y pobre.
Solo al ser convertido en un discurso de uso público, es decir,
solo al habIar de él con los demás, dicho objeto adquiere una ver-
dadera consistencia social y semiológica. La forma en que se dice
algo sobre algo proyecta el imaginario construido en torno a él, es
decir, da salida a imdgenes, estereotipos y toda la gama de elemen-
tos utópicos de los sujetos.
La forma de decir algo, tambien, abre paso a las imágenes que
les sirven a las personas para actuar con respecto a ese objeto. La
forma en que se dice algo respecto de algo, entonces, se convierte
instantáneamente, dice BARTHES, en actos visibles con respecto a ese
algo. ¿Por qué? Porque decir algo sobre algo de cierta forma es
tomar ya una posicion con respecto a ese algo y tomar posicion
es actuar. El discurso, entonces, trasciende de la esfera de lo di-
cho para abarcar mucho más que el lenguaje: abarca la vida social,
en sí, de los sujetos, a partir del sentido que las cosas cotidianas
adquieren para ellos36.
De este modo, el discurso no es equiparable a un texto, sino
a un torrente de lugares comunes convocados por un tema. Por
tanto, un texto difícilmente contendrá todo un discurso. Una car-
ta de amor, por ejemplo, no contendrá en sí todo el discurso amo-
roso, pero sí evidencias de 61. Un politico al hablar no produce el
discurso político, sino que produce un texto en el que puede haber
evidencias del discurso político entre otros discursos. Las eviden-
cias manifiestas en el texto, de que está atravesado por un discur-
so, son los lugares comunes propios de una tematica que se va ci-
tando al elaborar dicho texto37.
36 FOUCAULT,El orden de1 dismmo, p. 51. Ver, tambidn, Eco, "Significaci6n

y cornunicaci6n", en Tratado de semiótica general, p. 55.
37 JAKOBSOM, "Ojeada al desarrollo de la semiología", en El marco del l m -
guaje, p. 2 ; MOLES- ROHMER,"LOS metodos de análisis de los actos a traves de su
descripcibn", en Teoria de los actos, p. 183 a 196.
El discurso, para BARTHES, se entiende a partir de tópicas.

Estas pueden comprenderse, también, como acepciones de la gran
temática que convoca al discurso. Por ejemplo, en el tema del rol
del juez (el grado o grados de su implicaci6n) en el proceso civil,
que convoca al discurso procesal, una acepción puede ser el enten-
der la labor del juez necesariamente como una acci6n3*.
Cuando uno dice "juez como director del proceso" no solo se
está echando mano a una muletilla procesal, sino a una forma de
entender la labor del juez: como una actitud activa o dinámica en
el desarrollo del proceso. De ese entendimiento surgen oraciones
como "justicia de acompañamiento" o "juez de protección" o "creati-
vo", "teleol6gico", "terapéutico"?etcétera.
Todas estas expresiones (metonimias) tocan el lugar común
de una forma de entender la Iabor de los jueces mas allá de lo que
se advierte en la realidad cotidiana de los tribunales. Por tanto,
la "t6pica" -claro que en términos simplificados- sería la labor del
juez en un rol activo en el proceso, creando asi una determina-
da acepción de la figura del juez acudiendo a los juegos del len-
guaje39.
Este es el modelo que BARTHES ofrece para comprender el dis-
curso y descomponerlo en el eje central de la comunicacidn. A
partir de ahí, lo que pueda o deba considerarse como activismo es
una cuestión abierta, que depende, entre otras cosas, de las cir-
cunstancias sociales y del tipo de sistema jurídico en el que opere
un juez y de la concepción que se tenga del derecho40.
De alguna manera, se relaciona con lo que KAHANdenomina
crisis de la neutralidad, producida por los intentos de hallar plata-
formas objetivas que permitan interpretar el derecho de una mane-
ra neutral. La idea que rodea esta crisis de la neutralidad parte no
de los límites de la propia empresa teórica, sino de las teorías del
conocimiento que explican por que los argumentos de neutralidad
38 Este tema resulta ampliamente analizado en el campo del derecho pro-

cesal en el intento de hallar un equilibrio de la actuaci6n del juez en el desarrollo
del proceso. Ver BERIZONCE, Actzvismo judicial y participacidn en la construc-
czdn de politicas públicas, "Revista de Derecho Procesal", número extraordina-
rio conmemorativo del bicentenario, 2010, p. 169.
39 OST, Júpite~,Hdrcules, H e m s : tres modelos de juez, "Doxa", no 14,
40 ATIENZA, Fzlos~fiudel derecho g transformacidn SOCZUZ, p. 358 y si-
guientes.
y objetividad no suelen convencer a aquellos que se ven perjudica-

dos por las decisiones que se toman4'.
Para KAHANnuestro conocimiento es motivado: muchas veces
procesamos información de una forma que satisface un objetivo o
fin extrfnseco a la formación de creencias acertadas sobre el mun-
do que nos rodea. Así, por ejemplo, entendemos cierta informa-
ción desde una manera que favorece los fines extrínsecos de tener
una imagen positiva de nosotros mismos, del grupo en el que nos
identificamos o de los valores éticos o morales que sostenemos. Al
conocimiento que tiende a proteger nuestra identidad también se
lo denomina "sesgo de confirrnaci6n" o "aprendizaje selectivo", muy
relacionado por cierto, con las ideas de la posverdad.
4 PODERJUDICIAL Y MEDIOS DE GOMUNICAGidN. - Existen

diversos aportes que intentan construir un adecuado trato entre la
compleja relación de la magistratura con los medios de comunica-
ci6n, tales como declaraciones, códigos, catálogos de conducta, re-
glas de buenas practicas, orientaciones éticas. La idea central es
remarcar que el Poder Judicial debe asumir la posición de que quie-
nes tienen el real derecho a la informacidn son siempre los ciudada-
nos y solo secundariamente los medios42.
Es cierto que la sociedad conoce, muchas veces, la justicia por
lo que los medios dicen que ella es, siendo necesario que los pode-
41 KAHAN,Forewod: neutral principies, motivated congnition, and

sams pmblem for constitutwnal law, "Harvard Law Review", 115 (l),p. 1 a 78.
42 A N ~ E(H.)T sefiala: "Cuesti6n esta que el Poder Judicial de la RepiTiblica la
ha tenido siempre dentro de sus prioridades, ello mi se explica si se repara en las
consideraciones que en 1864, cuando comen& a publicarse la colecci6n de fallos de
la Corte Suprema de la Naci6n, su secretario el doctor JosES M. GUASTAVINO, relatara
de las siguientes razones que avalaban dicha empresa y entre ellas destacaba que
'al lado de la influencia y poder que ejercen sobre la garantia de los derechos y
sobre la suerte y organizacidn del país, es necesario agregar la publicidad, no solo
porque todos los que habitan el suelo de la Repiiblica pueden ser en ellas heridos o
respetados en su derechos, sino también para levantar ante el tribunal de la Corte
Suprema el poder de la opini6n del pueblo, quien, a la par que gana en inteligencia
con el estudio de las decisiones judiciales, con su censura hace prsctica la respon-
sabilidad de los jueces, los cuales ganan a su vez en respetabilidad y prestigio ante
sus conciudadanos, según sean la ilustraci6n y honradez que muestren en sus deci-
siones. De esta manera logra también el pueblo, por un medio indirecto, pero que
obra poderosamente sobre el hombre, prevenir la corrupci6n de conciencia de sus
jueces'" (Jueces, dtica y comunicacidn social, LL, 2010-D-1257).
res judiciales adviertan la importancia de establecer una vincula-

ción directa con la sociedad. Se ha señalado que será la magis-
tratura la que deba romper con su autorreferencialidad arraigada,
generando canales comunicacionales diferentes, como tambien
aprender a manejar los c6digos que la sociedad civil utiliza43.
El juez no puede ignorar que, además de la interpretacion ju-
dicial que los distintos operadores jurídicos efectuarán de sus sen-
tencias, existirá la "interpretación social" que en particular los me-
dios habran de instalar de la sentencia y, por 10 tanto, tendra que
ser parte de la obra ingenieril que el juez realice el dotar al pro-
nunciamiento de una textura que evite que en dicho tránsito de lo
interpretativo judicial a lo interpretativo social se alteren las cues-
tiones primarias44.
De este modo, se señala que, en el binomio jueces-medios, son
más las razones que permiten afirmar que dichos polos están en
una tensión permanente, antes que en una posición coordinada y
de colaboración para un único fin que es informar a la ciudadanía.
Ello obedece a discursos que se construyen desde ámbitos distin-
tos, con objetivos diferentes y con metodologias también, muchas
veces, excluyen te^^^.
La sociedad actual presenta un contexto politico-social evolu-
cionado hacia las llamadas sociedades comunicacionales, en las que
el desarrollo de la tecnología ha redefinido las relaciones interper-
sonales como tambien la percepcidn que puede tenerse del mundo
exterior. Se exige que el Poder Judicial se adecue a estos nuevos
estándares y salga también a comunicar, pero no solo mediante sus
sentencias, sino de forma corporativa institu~ional~~.
El significado de la sentencia dependerá de que esta sea leída
bajo la perspectiva de la parte, del juez, del púbIico en general o de
la doctrina, y, por lo tanto, puede existir una pluralidad de lecturas
y de significados posibles. No implica que esta cambie su propia
AHDRUET (H.), Jueces,ética y comunicacidn social,LL, 2010-D-1257.

44 CARGOVA, Derecho, pol$tica y magistratura,p. 146.
" En la Cumbre Judicial Iberoamericana reunida en Santo Domingo en el
año 2006, se aprob6 el G6digo Iberoamericano de gtica Judicial, que se muestra
como un adecuado modelo de la problemhtica 6tica judicial que aspira ser replica-
do en los ámbitos dom6sticos de la regi6n y tal como conocemos, asi ha ocurrido
en algunos lugares.
, juez ga no debe hablar solo por sus sentencias, LLActuali-
46 L ~ P E ZEl
dad, 1012109, p. 2.
naturaleza con las diferentes situaciones, sino que es una conse-

cuencia del hecho de que, a partir de un significado determinado, a
este se le pueden atribuir significados diversos mediante el uso de
distintas reglas de interpreta~idn~~.
En consecuencia, los diversos significados constituyen el con-
junto de las potencialidades de la entidad lingüística y, por lo tanto,
están implícitos en elIa. Cada uno de ellos es identificado y, por
consiguiente, hecho explícito (y, en esencia, privilegiado frente a
los demas que se mantienen indeterminados) como consecuencia
de la aplicaci6n de uno u otro criterio interpretativo.
Los ciudadanos vienen reclamando una mayor apertura y trans-
parencia de los actos públicos para garantizar la posibilidad de par-
ticipar, que no solo se ejerce mediante acciones de propuesta, sino
también por el control de diferentes aspectos estatales como, por
ejemplo, una adecuada administración de justicia48.
5 15. LA TRANSPARENCIA Y LA EFEGTIVA COMUNICAGIdN DE LAS

SENTENCIAS. - Tanto el. lenguaje de la sentencia como el. del. juez
deben estar acordes con el destinatario, para aproximarlos a la co-
munidad y no alejarlos de ella. Deberiamos establecer criterios
más claros acerca de cómo hacer las sentencias, abandonando las
sentencias monográficas que llenan paginas y paginas de infor-
mación irrelevante, que abundan en consideraciones doctrinales y
reflexiones tangenciales que poco tienen que ver con la causa en
La idea de una sentencia extensa y de dificultosa lectura aten-

ta contra el sistema democrático de gobierno que obliga a la publi-
cidad de los actos estatales. Si una sentencia está escrita de tal
47 TARUFFO, Jueces 3 polifica: d e la subordinacidn a la dialbctica, "Isono-

mia", no 22, abr. 2005.
48 NINO,UEl derecho a recibir información pública y su creciente trascen-
dencia como derecho individual y de incidencia colectiva", en GARGARELLA (coord.),
Teoria y critica del derecho constitucional, t. 11, p. 815.
49 En este sentido, VIGO señala que, a fin de enriquecer y potenciar la calidad y
pluralidad del periodismo judicial, corresponde reclamar a los jueces capacidad ar-
gumentativa apropiada, toda la transparencia y publicidad posible en la toma de de-
cisiones e insistir en que hablan prevalentemente a los ciudadanos en sus sentencias
y no a los abogados (como lo ha reconocido la Cumbre Judicial Iberoamericana en
su Carta de Derechos ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano) (Legi-
timidad argumentatzva de los jueces periodismo judicial,LL, 2012-B-1265.).
forma que solo pueda ser entendida, con mucha dificultad, por
quienes son abogados, se está afectando un principio bAsico, cual
es el del acceso a toda la poblaci6n a los actos de gobierno y a su
publicidad50.
En tal sentido, se señala que si estas mismas líneas estuvie-
ran llenas de palabras como "maguer", "cimero tribunal", "poder vi-
cariar, "asi las cosas", causa petendi, litisconfestutio,ut supra,
etc., no cabe duda alguna que su lectura y comprensión resultaria
mucho más dificultosa, lo que no agrega nada a lo que se quiere
transmitir, dificulta el mensaje y solo acredita que el emisor sabe
un monton de palabras dificiles.
La calidad del lenguaje no resulta incompatible con la claridad
o sencillez de las palabras que pueden utilizarse en las sentencias,
pues no se trata de términos excluyentes o antagdnicos, sino que
es deseable que ambos coexistan. Los poderes judiciales debe-
rían adoptar una estrategia eficiente en materia de comunicación,
como, por ejemplo, voceros o bien por medio de la generaci6n de
una prensa especializada en la temática5!
50 Por ejemplo, el uso de un cierto lenguaje, caracterizado por la acumula-

ción de tgrminos de la jerga y técnicos, o por la frecuencia de elhusulas estereoti-
padas o consuetudinarias del estilo judicial, que la tradición ha consagrado como
"lenguaje de la sentencia", puede revelar la propia funci6n de ser un diafragma
semántico o de enmascaramiento del discurso real que el juez realiza, o bien la
funci6n de selecci6n sociocultural de los posibles usuarios del discurso mismo
(TARUFFO, La motivazione della sentenxa civile, p. 87).
51 Conclusiones del 11 Congreso Iberoamericano de Capacitaci6n Judicial,
Mar del Plata, noviembre de 2006. Tambien son muy interesantes las eonelusio-
nes de la Segunda Ronda de Talleres en la XVIII Cumbre Judicial Iberoamericana
celebrada en Colombia, mayo de 2015. Allí se analizó una serie de pautas relacio-
nadas con el lenguaje en las sentencias (m& de cien sentencias) y sinteticamen-
te se arribb a la conclusión de que habria que buscar un equilibrio entre el rigor
tecnico necesario de las expresiones y su comprensión por parte de la ciudadania,
aspecto que tiene fundamentalmente que ver con el discurso y el lenguaje en la
motivaci6n.
APROXIMACI~NA LA DISCRECIONALIDAD
JUDICIAL
8 16. CONSIDERACIONES
GENERALES. - En los discursos cont e-
nidos en las sentencias de los tribunales se suelen utilizar criterios
o pautas de aplicación que tienen que ver, principalmente, con dos
temas. Por un lado, la posibilidad material de justificar decisio-
nes judiciales sobre la base de criterios discrecionales. Por otro,
la responsabilidad de que dicha actividad se lleve a cabo dentro de
parametros razonables, como suelen decir los jueces, sin apartarse
de las constancias objetivas que resultan de la causa.
Precisamente, se puede advertir una forma de conferir pode-
res cuando la norma juridica le otorga un margen de libertad al
juez para justificar sus sentencias sin vulnerar el derecho. Lejos
ha quedado, como ya hemos señalado, aquel ideal de MONTESQUIEU,
del juez como la boca inanimada que pronuncia solo las palabras de
la ley1.
l La teoría de MONTESQUIEU, señala COUTURE, parece mAs bien una reacci6n

contra la arbitrariedad judicial de su tiempo, que ya preparaba el estallido de la Re-
voluci6n. $1, m8s que nadie, que formo parte de un Parlamento, o Tribunal Real,
pudo percibir, con su admirable agudeza de espíritu y su sutil ironía, que aquel re-
gimen que venia de la Edad Media poco tenía que ver con la justicia. Su teoria de
la absoluta fidelidad a la ley, de la simple relacidn rnatedtica, fue la teoria del siglo
xvrir para la justicia del siglo xvrrr. Esa teoría, explica el autor uruguayo, ha cum-
plido admirablemente sus fines politicos (COUTURE, Estudios de derecho procesal
civil, t, 1, p. 83).
De este modo, los ordenamientos jurídicos conceden, para

ciertos casos en donde no existen respuestas jurídicas determina-
das, facultades discrecionales a los jueces de forma limitada, para
que las normas puedan ser interpretadas, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso y siendo el propio legislador
el que delega potestades, bajo la forma de principios y estandares
abiertos, antes que intentar excluir toda incertidumbre por medio
de técnicas que supondrían aplicar reglas para casos que no fueron
previstos. Por ello, los jueces reciben de forma delegada la fun-
ción de producir nuevas normas2.
Como explica ENDICOTT, el legislador parece consciente de que
la precisi6n no siempre es útil para regular las conductas. Advier-
te que sin principios y estándares no podria regularse la amplia
variedad de situaciones que contemplan los sistemas jurídicos en
las sociedades actuales. Cualquier intento de regular la vida so-
cial solo con reglas precisas no sería capaz de prever todas las si-
tuaciones que se pretenden regular.
En tal sentido, cuanto más precisa pretenda ser la regulacion,
señala el autor citado, mas situaciones quedarán sin regulaci6n y
esto afectara mas la capacidad del derecho para regular la vida de
la comunidad. Dicho de otra manera, solo se puede regular la vida
en sociedad en toda su riqueza si ademas de reglas se utilizan prin-
cipios y estándares abstractos3.
En la búsqueda de un mayor grado de precisión, podemos anti-
cipar que la discrecionalidad resulta un ámbito en el que existe un
determinado margen de libertad en la toma de decisiones. Sobre
esta idea parece haber un amplio consenso en el campo autoral.
Sin embargo, cuando se intenta precisar algo más sobre aquella
libertad, las respuestas no son unánimes y se pueden agrupar
distintas opiniones o posiciones según el rasgo que se conside-
re definitorio para la caracterización del concepto de discrecio-
nalidad4.
RAZ, La 6ticu en el dmbito público, p. 265, y La zntewdn de la irzter-

pretaczdn, "Doxa",no20, 1997.
ENDICOTT, La vaguedad en el derecho, p. 280.
LIFANTEVIDAL,DOSconceptos de dismecionalidad ju~Micu,"Doxa",no25,
2002,p. 413 a 439; ATIENZA - RUIZMANERO, Las piezas del d e r e c b ; BARAK,
Judi-
cial discretzon; CULF DAVIS,Discretwnurg jwtzce; GALLIGAN, Dzscretwnarg
powers; REDONDO, Teodas del derecho e indeteminacidn normatiua, "Doxa",
no 20,1997, p. 177.
APROXIMACIÓNA LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
1 7 DISCREC~ONALIDAD COMO S I N ~ N I M ODE ARBITRARIEDAD. -

En cuanto margen de libertad, se la puede analizar, en primer lu-
gar, desde la discusidn planteada hace un tiempo, entre los que
afirman que los jueces crean derecho y los que sostienen en un
sentido amplio, que ello es falso. Aunque parezca una discusi6n
superada, esencialmente, mantiene plena vigencia.
A la tarea de juzgar, señala MAIN, se la ha definido como una
forma de selecciones discretas entre cursos de accion competiti-
vos. De esta forma, expresa que los jueces tienen discreci6n para
seguir cualquier curso legal. Tanto en los casos penales como ci-
viles, y en asuntos fdciles o difíciles, el ejercicio de la discreci6n
es una función judicial fundamental que muchas veces se suele ca-
racterizar por metáforas vivas: los jueces se enfrentan a un marco
de posibilidades, una zona, un rango, dos caminos en la carretera.
etcétera5.
En este contexto están los que afirman, por una parte, que re-
sulta un desacuerdo que no versa sobre hechos, sino que es pura-
mente terminológico y, por otra, los que señalan que es solo una
cuestidn de palabras, hasta llegar a afirmar que resulta una cues-
tión de actitud6.
El significado de la expresión "los jueces crean derecho" y
también el de su negacion tienen que ser aprehendidos en el con-
texto en que típicamente se formulan ambos enunciados, que es en
el marco de la polémica a la que venimos refiriéndonos.
Al respecto, señala CULPDAVISque, cuando los tribunales re-
suelven cuestiones legales complejas, están llevando a cabo e1 mis-
mo tipo de autoridad general que una agencia de la Administra-
ción actuando desde una normativa que no especifica esthdares.
Aunque todo el mundo, señala el autor, estaría de acuerdo en que el
organismo ha empleado la discrecionalidad, nuestra lealtad al im-
perio de la ley difumina su utilización7.
Así, las diversas respuestas a la cuestión no constituyen des-
cripciones alternativas de la actividad jurisdiccional, sino simple-
mente reflejan "divergencias político-ideológicas" en torno a la así
MAIN,Judicial dismtion tu condition, https://scholars.law.unlv.edulcgi/

viewcontent .cgi?article=1727acontext=facpub.
CABRIO, Notas sobre derecho y lenguqje, p. 337.
CULPDAVIS,Discretwmw justice, p. 34.
llamada división d e poderes, a las relaciones entre e l legislador de-

mocrático y el Poder Judicial8.
En lo que sigue, vamos a describir las distintas posturas, al
menos e n terminos generales, que v a n desde aquellas que niegan la
discrecionalidad hasta opiniones que afirman q u e ella es absoluta,
sin limitación alguna. El dilema d e saber si la interpretación judi-
cial es acto creativo o no, si la jurisdicción es pura declaración del
derecho o es creación del derecho, es un t e m a virtualmente inago-
table9.
Como podemos advertir, la idea de discrecionalidad en el cam-
po jurídico depende básicamente de la visión que tengamos del de-
recho y de la función de sus operadores. En tal sentido, las doc-
trinas que desconocen la discrecionalidad judicial lo h a c e n por dos
razonesl0.
Por u n lado, por la convicción de que la discrecionalidad ju-
dicial no es conveniente; por otro, por la creencia de que ella es
evitable, y lo es porque el sistema jurídico posee caracteres o pro-
piedades que lo ponen en condiciones de proporcionarle a l juez la
solución única y precisa de cada caso, sin que las valoraciones o
elecciones de este sean, por tanto, necesarias para colmar las inde-
terminaciones de dicho sistema".
GUAETINI,mPrOiogo': en TARELLO,
LU zmsrpmtadbn de leg.
' COUTUREexpresa que, luego de muchas reflexiones, en muchas oportuni-
dades la actividad jurisdiccional es actividad creativa del derecho (Estudios de
derecho pmcesal civil, p. 36).
'O En nuestra literatura juridica, se suele recordar la polémica entre dos fi-
16sofos del derecho argentino, SOLER y CARRI~,referida al contenido y el alcance del
derecho. Para el primero, el contenido de un concepto juridico es exactamente el
que el legislador le ha otorgado. Según este autor, el juez no crea derecho, sabe
derecho. En cambio, C A R R Iseilala
~ que el formalismo positivista se apoya en mo-
tivaciones ideol6gicas inspiradas en un anhelo de seguridad, de alli que prefiera
concebir el derecho como una voluntad impersonal y objetiva.
l1 CALSAMIGLIA seÍíala que DWORKIN se enfrenta a este problema en dos res-
puestas ofrecidas por el convencionalismo y el pragmatismo. El problema prin-
cipal de las dos concepciones es que no se toman los derechos en serio. Ademgs,
dotan al juez de un poder creativo de derecho sin legitimaci6n suficiente. El con-
vencionalismo -al admitir la discreci6n judicial- y el pragmatisrno -al perseguir
el resultado más justo- violan aIgunos principios fundamentales de la sociedad
democrdtica como son la irretroactividad de las leyes, la seguridad juridica, la cer-
teza del derecho y la inalienabilidad de los derechos. Ningún bienestar colecti-
vo ni ningiin resultado colectivo beneficioso puede fundamentar la violaci6n de
un derecho. Los derechos triunfan frente al bienestar colectivo. Tanto el con-
APROXIMACIÓNA LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL 87
Esa negación de la discrecionalidad judicial ha dominado la

doctrina durante prácticamente todo el siglo xx, especialmente des-
de la escuela de la exégesis, en Francia, y de la jurisprudencia de
conceptos en Alemania; de ahí se determinó que el análisis de las
prernisas para resolver un caso era simple y que estas venian per-
fectamente dadas y acabadas al juez12.
Ahora bien, e1 análisis del proceso real de motivar una decisión
judicial cobró importancia a partir de la superación tanto de postu-
ras mecanicistas como de distintas ideas que reducen la cuestión
de la elaboración de una sentencia a una simple remisión a enun-
ciados jurídicos y cuestiones fácticas.
Hay quienes suponen que la toma de decisiones del juez repre-
senta una especie de "puesta en limpio" o una serie de soluciones
tomadas intuitivamente, también los que creen que las decisio-
nes jurídicas son puros actos de voluntad, y hasta la tesis de Ross,
que sostiene que las decisiones juridicas no son, en última instan-
cia, resultado de la razón, sino de la voluntad de los jueces13.
Existe aún un fuerte predominio del "estilo lógico" que contie-
ne a la sentencia coma la conclusión unívoca extraída de premisas
ciertas mediante un método formalista de la int erpretacion. Esta
forma de conceptualizar una decisión hace que el juez continúe,
de alguna manera, como la boca inanimada de la ley y no como un
protagonista central, asumiendo un papel activo de j~zgador'~.
En tal contexto, se suele decir que el derecho ha buscado
siempre la plenitud del ordenamiento jurídico, el carácter mecáni-
co de la aplicación de normas y, por supuesto, la idea de la única
respuesta correcta. En cierto modo, resulta un paradigma de la
vencionalismo como el pragmatismo ofrecen respuestas contradictorias, pero con

defectos semejantes. El derecho ni se encuentra en las decisiones del pasado ni
tampoco en las intuiciones de lo que es la justicia. El derecho en una sociedad
democrática es algo más complejo que lo que estas dos visiones nos ofrecen y es
preciso realizar una empresa constructiva para entender por qué ni el convencio-
nalismo ni el pragmatismo ofrecen respuestas aceptables (CALSAMIGLIA, "El derecho
como integridad: Dworkin").
l2 GARC~A AMADO, .jExiste discrecionalidad e n la decisidn judicial?, "Ise-
goria", no 35,2006, p. 151.
l3 Ross, Ldgica de las n o m a s , p. 86. Tarnbih puede consultarse, BARBA-
ROSCH, El concepto de validex en Alf Ross, "Anuario de Filosofia Juridica y So-
cial", 2005,p. 35 y siguientes.
aplicación del derecho en un modelo deductivo representado en el

silogismo jurídico. Se advierte fácilmente que en este ámbito no
hay lugar para pensar un poder discrecional en la actividad juris-
diccional del juez.
En definitiva, es el modelo de juez que debe encontrar siem-
pre la respuesta correcta dado que supone que ella se encuentra
preconstituida a la decisión del "caso", provocando que el juez no
asuma responsabilidad alguna o, al menos, aunque sea responsable
desde el punto de vista técnico, no lo sea desde el punto de vista
politico y mucho menos de cara a la sociedad, precisamente por-
que la solución de la controversia esta predeterminada en el orde-
namiento juridico15.
l . TEOR~AS
DEL SILOGISMO Y LA DISIMULACTÓN DE LAS OPCIO-
NES VALORATIVAS. - Desde una perspectiva histórica, un principio
de explicación que ha acompañado la doctrina del silogismo judi-
cial y sus variantes podría ser que esta no ha constituido nunca un
esquema descriptivo del razonamiento decisorio y tanto menos de
la sentencia, sino un modelo dirigido a que el juez opere según los
cánones de certeza y de necesidad lógica, típicos de la deducción
silogística.
El uso del silogismo resulta conveniente para quien desea for-
talecer los valores de legalidad y certeza de la sentencia y no para
quien antepone el valor justicia del caso concreto. La argumenta-
ción silogistica está dirigida a atribuir a la sentencia una apariencia
de absoluta necesidad racional para disimular las opciones valorati-
vas del juez y, por lo tanto, evitar justificarlas de otro modo.
Esto tiene que ver también con la progresiva evolución del dere-
cho procesal que ha ido acompañada o, mejor, determinada, por una
paralela evolución de las consideraciones metodológicas a ellas refe-
rentes; cuando la doctrina no veia en el derecho procesal sino una
serie de reglas para la aplicación formal y subsidiaria de normas
de índole material, se utilizaba preferentemente un metodo de exposi-
ción exegetico que partía y se conformaba con el análisis de los pre-
ceptos positivos sin construir aquellos conceptos generales que per-
mitieran dar al derecho procesal la significacion que le es propia16.
lo AARNIO,La tesis de la dnzca respuesta correcta 21 el p.rincipw del ra-

zonamiento juridico, "Doxa",no8,1990,p. 24.
l8 GUASP,Concepto a/ mdtodo del derecho procesal, p. 71 y siguientes.
APROXIMACIÓN A LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
Sin embargo, la superación del modelo silogístico clásico, debi-

da a la aparición de teorías de la decisión judicial más sofisticadas,
no implica que carezca de sentido o convenga abandonarlo defini-
tivamente. Pero no podemos dejar de señalar que resulta excesi-
vamente sintético, atento a los diversos factores que se manifiestan
en la actividad del juez al elaborar una sentencia.
En tal orientacidn, KLUGseñala que la clhsica silogística aris-
totélica resulta ser aquf un instrumento perfectamente utilizable.
Esta es la perspectiva de la l6gica jurfd'dica. Las teorias de la argu-
mentacidn al estilo de la tópica de VIEHWEG O de la nueva retdrica de
PERELMAN tienen una función no menos importante. Son métodos
que pueden ser utilizados adecuadamente en una grada previa del
análisis, es decir, en la búsqueda de los axiomas (premisas). Pero
la exacta subsunción lógica -debido a la necesidad de coherencia
en la fundamentación de la decisión judicial- sigue siendo irrenun-
ciable, a menos que se quiera renunciar a la seguridad jurídica, es
decir, a uno de los fundamentos del Estado de derechoI7.
Hay que entender que el silogismo juega un papel fundamen-
tal como estructura en el pensamiento jurídico, aunque no todo ese
pensamiento se agota en su estructura Únicamente. La lógica for-
mal y la deducción sí que importan en el derecho. Ciertamente,
reconocer esto no exige negar el papel extraordinariamente impor-
tante que en el derecho desempeñan el razonamiento informal, el
probabilístico, la retórica, en todos sus sentidos y modos. Lejos de
requerir la negación de todo eso, apreciar el lugar central del silo-
gismo jurídico es precisamente una condición para entenderlo en
su contexto jurídicola.
De este modo, la insuficiencia del formalismo dogmaticn no
significa, empero, necesariamente su invalidez. En verdad, puede
estar bien justificada la tendencia del jurista a limitarse al estudio
de las normas en sus estructuras formales, prescindiendo de las sin
embargo necesarias e inevitables aperturas de las mismas normas
hacia el complejo, enigmAtico y mutable mundo de los valoresIg.
Señalaba CALAMANDREI que el juez al cual se presenta el hecho
no debe hacer otra cosa que clasificarlo jurídicamente, es decir, re-
l7 ATIENZA Entrevbta a Ulech Klug, "Doxa",no6, 1989.

- GARZONVALDES,
l8 MACCORMICK, La argumentacidn silogbtica: una defensa matizada,
"Doxa",no30, 2007.
l9 CAPPELLETTI,
PTOC~SO,ideologfas, sociedad, p. 27 y siguientes.
conocer en él caracteres típicos de uno de los modelos previstos en

el fichero y, una vez encontrado, no debe hacer otra cosa que leer
en la ficha, fAcilmente y con prontitud, la solución apropiada. Este
es el famoso silogismo judicialz0.
A la teoría que relaciona la estructura del juicio con un silo-
gismo, cuya premisa mayor se encuentra definida por la norma que
debe aplicarse al caso, la premisa menor representada por los he-
chos relevantes comprobados y la conclusión constituida por la de-
cisión sobre los hechos concretos, se la define como un modelo que
resulta excesivamente simplista frente a la complejidad, más aún
en la sociedad actual, que contiene el razonamiento del juez en el
acto definitivo.
Una de las primeras críticas, entonces, señala que el silogismo
judicial no abarca todo el juicio, porque representa solo el iter que
sigue el juez para deducir la decisión a partir de las premisas de
hecho y de derecho, pero no comprende la actividad esencial con
la cual llega a establecer dichas premisas, o qué tipo de razones o
actividades son apropiadas para esta tarea.
Otro punto de vista critico que se puede señalar al respecto
es la distinción entre hecho y derecho en el objeto del juicio. El
problema no resuelto por el esquema silogístico es el momento de la
calificacidn jurídica de los hechos que son materia de la causa, una
operación que no encuadra en la premisa mayor del silogismo, en-
tendida como la formulación de la norma que debe aplicarse al caso
concreto, ni en la premisa menor, entendida como la determinacidn
de los hechos comprobados en el caso.
Esta dificultad es superada, según la postura predominante,
sin poner en crisis las lineas generales del esquema silogistico, me-
diante un ajuste de la definición de la premisa menor. En esta ú1-
tima se aprecian dos momentos distintos: la determinación de los
hechos comprobados materia de la causa (que segun el esquema
tradicional agotaba el contenido de la premisa menor), y su califica-
ción jurídica según las distintas categorías normativas que consti-
tuyen, con un diverso carácter de generalidad, la situación juridica
que es enunciada en la premisa mayor.
De esta manera, señala TARUFFO, se debilita la tradicional iden-
tificaci6n entre juicio de derecho y premisa mayor, por un lado, y
entre juicio de hecho y premisa menor, por el otro, en la medida en
20 Proceso 8 democracia, p. 71.

CALAMANDREI,
que se coloca en la premisa menor un típico juicio de derecho como

lo es la calificación jurídica de los hechosz1.
a) LA DISTMULACI~NDE LAS OPCIONES VALORATWAS. De las conside-
raciones que se acaban de exponer, se advierte un primer límite en
la doctrina del silogismo judicial, dado por el hecho de que el modelo
16gico de la decisi6n no distingue entre la actividad que el juez reali-
za para alcanzar la decisión y el razonamiento justificativo expresado
en la motivación. Por ello, no es posible distinguir si se trata de una
teoría de la decisión, de la motivación, o de ambas.
Por otra parte, es errónea si se presenta como una teoría del
juicio, en la medida en que no es posible demostrar que el razona-
miento decisorio tenga una estructura silogistica, mientras que sí
es posible demostrar que tiene una estructura contraria22.
En cuanto a la posibilidad de utilizar el silogismo en la activi-
dad decisoria, es algo que sin lugar a dudas puede hacerse, pero no
se trata del único instrumento lógico utilizable. La deducción si-
logística en la estructura del juicio se reduce a la fase en la cual se
instaura el vinculo entre la norma ya seleccionada para solucionar
el caso y los hechos comprobados, en la que coincide el momento
operativo del silogismo con el de la subsunción.
Respecto del modo por el cual el silogismo es utilizado con
fines justificativos, se puede observar que se señala la estructura
de la motivación como una cadena cerrada de pasajes lógicos in-
dispensables, en la que toda conclusi6n intermedia tiende a pre-
sentarse como la única consecuencia correcta posible a partir de
las premisas de las cuales se deriva. Una motivación que tiende a
construirse con fundamento en una estructura de este tipo impli-
ca una visión simplificadora y reductiva de los fenómenos facticos
y jurídicos, de los cuales retorna únicamente los aspectos idóneos
para ser formalizados de manera deductiva.
La segunda categoría de las distorsiones que se derivan del uso
impropio de la ldgica deductiva tiene que ver con el hecho de que,
en la medida en que la motivación esté más estructurada de acuerdo
21 TARUFFO, La motSwcGmone della sentenzu civile, p. 134.

22 TARUFFO s e W que resulta incompleta si se presenta como una teoría de
la motivacibn, debido a que la estructura deductiva es solo un componente de la
motivacibn, en tanto que hay razones decisivas para refutarla si se presenta como
una teoria de lo que la motivación debería ser (La rnotivazione deUa sentema
civiIe, p. 251).
con el módulo silogístico, menor será la posibilidad de que emerjan

perfiles esenciales en la justificación de una decisión que no se asu-
ma como el resultado de una serie de pasajes formales.
También resulta excluido del razonamiento justificativo todo lo
referido a juicios de valor y apreciaciones subjetivas del juez. Se
trata de valoraciones que, o bien no son expresadas, o son enun-
ciadas bajo la forma de constataciones objetivas, de datos absolutos
o de lugares comunes indiscutibles, que son idóneos para ser obje-
to de inferencias lógicamente incuestionables. Y mucho menos se
incluyen las razones psicol6gicas e ideoldgicas por las cuales el juez
decide, que este tiende a no expresar en las sentencias.
El resultado de todo lo expuesto es que la motivación deducti-
va no expresa el verdadera iter que recorre el juez para llegar a la
decisión, ni tampoco el procedimiento lógico y valorativo que reali-
za en el momento en el que racionaliza a posteriori los fundamen-
tos de la misma decisión: la motivación se reduce a un mal ejercicio
de lógica formal. En realidad, suele ser entimemAtico, ya que mu-
chas de las premisas se dejan sin expresarz3.
Aqui debe subrayarse que la tendencia hacia la motivación es-
tructurada lógicamente con fundamento en criterios rígidamente
deductivos resulta ser un cómodo instrumento porque deja de lado
las apreciaciones antes apuntadas y presenta la apariencia de ser
una justificacibn necesariamente objetiva y lógica24.
b) LA CUESTI~N IDEOL~GICA. Sumado a 10 que venimos expo-
niendo, es importante advertir la cuestion ideológica que compren-
de esta concepción. Es decir, cómo desde la teoría silogística se
diseña o define una figura determinada de juez que, más allá de es-
tar guiada por una realidad concreta, esta destinada a indicar c u a
debería ser esa realidad.
La doctrina del silogismo judicial, más que describir el juicio,
resulta un modelo ideal de juicio: proyecta una situación en la que
la norma es un dato preexistente, en un ordenamiento positivo
completo y sistematizado, cuya interpretación, de cara a la aplica-
23 GUARINONI,Derecho, lengua& y Idgicu, p. 168.

24 ES cierto, como seííalaba CALAMANDREI, que puede suceder que la moti-
vacidn llegue a ser una pantalla que sirva para esconder los diversos m6viles de
los cuales ha nacido la parte dispositiva, para disfrazar con una fundamentaci6n
plausible las verdaderas razones de la decisi611,que son inconfesables (Proceso y
democracia, p. 130).
ción al caso concreto, consiste en una actividad esencialmente cog-

noscitiva de carácter sistema tic^^^.
En este contexto, desde la ideología del juicio implícita en la
doctrina del silogismo judicial, surge claramente cual es la ideolo-
gia relativa a la función del juez. Evidentemente no se trata sola-
mente del juez bouche de la loi en el cual pensaban los iluministas
que buscaban codificar la prohibición de interpretar la ley, ni de la
imagen simplificada del juez como un autbmata.
Se trata, en cambio, de un juez rígidamente "neutral", porque
tanto la norma como la lógica con la cual esta es interpretada y
aplicada son neutrales respecto a los intereses en juego. La ima-
gen iuspositivista del juez que decide mediante un sistema concate-
nado de silogismos es más compleja, y sus aspectos peculiares es-
tán ligadas a una cierta concepción del ordenamiento y del Estado.
así como de la justicia y de la funci6n del procesoz6.
Es un juez "pasivo", debido a que su tarea es solo la de decla-
rar, explicitgndola, la solución ideal de la litis. Es, pues, un juez
que no crea la decisidn, sino que la "encuentra", y no es que encuen-
tre una decisión rnhs o menos justa, sino que encuentra la decisi6n
idealmente justa dentro del. marco conceptual en el. cual. el. ordena-
miento, por un lado, y la lógica, por el otro, lo circunscriben inexo-
rablement e27.
Esta concepci6n impide al juez la posibilidad de obtener una
perspectiva frente al conflicto social y económico, excluyendo
toda posibilidad de asumir un rol activo en la causa, quedando de
esta manera limitado por mecanismos lógico-formales y descartan-
do la posibilidad de analizar las cuestiones vinculadas a la justicia
sustancial del caso concreto. En el modelo dogmático, el juez ocu-
paba un papel social decididamente intrascendente2!
26 WR~BLEWSKI, Constituczdn teoria general de la ir~terpmtacidn, p. 76.

26 DAMASKA, Las caras de la justMa y el poder del Estado, pussim.
" BEREONCE, El a.ctivimm de Eosjueces, U , 1990-E-920. En similar sentido,
M ~ m m ~ ~ , A ¿ c a nyc lIm&s
es de la diiscrechnaliW j u d w l , LL, 2010-F-906.
28 Señala VIGO:" Q u i h pueda concluirse diciendo que la distancia que se
comprueba entre aquella definid611de MONTESQU~EW de los jueces como seres au-
tdmatas e inanimados y el presente activismo judicial, marque tambidn la distan-
cia entre la teoria de la interpretaci6n del modelo dogm6tico y las líneas predomi-
nantes de la actual teoría de la interpretaci6n jurídica" [Interpretacidnjuridica
(del modelo iuspositivista legalista decimonánico a las nuevas perspecti-
vas), p. 431.
Es decir, se forma una determinada "concepción" del proceso

sobre la base de un conjunto de "ideas" que se abonan y enriquecen
puntualmente. El concepto que se tenga acerca de cual debe ser
el papel del juez en una sociedad dada, papel que en algún momen-
to pudo enmarcarse como mero aplicador de la ley, posteriormente
como juez de los derechos y luego responder a una justicia protec-
tora, también se encuentra influenciado, de alguna manera, por las
distintas creencias políticas de un determinado momento.
En definitiva, queda claro que no resulta suficiente pensar
en la plenitud del ordenamiento jurídico, el caracter mecánico
de la aplicaci6n de normas y la idea de la única respuesta correc-
ta. Mucho menos en un modelo de juez que debe encontrar siem-
pre la respuesta correcta como algo preconstituido a la decisión del
"caso", provocando que no asuma responsabilidad alguna o, al me-
nos, aunque sea responsable desde el punto de vista tecnico, no lo
sea desde el punto de vista político y mucho menos de cara a la
sociedad2g.
3 19. C O N S I D E R A CGENEBALES.
~ES - Para comprender los pro-
blemas que subyacen tras la discusión acerca de la existencia de
discrecionalidad judicial resulta importante, al menos en terminos
sintéticos, reaIizar un análisis conceptual previo de los diferentes
sentidos que se manejan en la teorla general del derecho.
La crítica a las teorias de la subsunción, desde la limitación de
construir soluciones fundadas y justas, también fueron formuladas
tanto desde la filosofía de la razón practica (posturas iusnatura-
listas de origen aristotelico), con el método "empírico-dialéctico",
colocando el derecho en al ámbito de la retórica, como desde la
hermenéutica filosdfica, sobre la base de la centralidad del "sujeto"
dotado de "precomprensiones" y de una determinada "formación", a
partir de la cual valora la realidad del fenómeno jurídico.
La decisi6n judicial, de esta manera, no puede ser entendida al
margen de una tarea valorativa en la que el "sujeto" es, fundamen-
talmente, un "sujeto-interprete", pues, como expresó ESSER,"cada
29 AARNIO,La tesis de la Grzica respuesta correcta y el principio del ra-

xonamzento juridico, "Doxa",no 8, 1990, p. 24.
aplicación de la ley es ya interpretación, porque la decisión de que

el tenor literal es tan claro que hace superflua una interpretación
se basa de por si en una interpreta~ión"~~.
Señala Coss~oal respecto que, cuando el juez dicta sentencia,
ejercita un conocimiento por comprensión. Va a partir de las cir-
cunstancias que forman el caso que le traen a resolucidn; luego vi-
venciará su sentido expresado en la ley como si esbozara una senten-
cia; volverá después a considerar el caso, a ver si el predibujo de la
sentencia que se ha hecho se acomoda bien o no a 61 como su senti-
do; retornará después al sentido que vivencia mediante las normas,
destacando acaso algún detalle de los hechos que no había tenido
en cuenta antes; una vez más, regresará al caso y sus circunstan-
cias, quizh valorando otro precepto legal, pero con un mayor afina-
miento del sentido juridico del caso. Asi, en una forma circular,
pasando de los hechos al sentido de conducta de estos hechos, el
juez se va formando su idea, por comprensión, de lo que es el sentido
del caso3'.
La sentencia es antes que nada una "valoración"; después, una
"argumentación", y solo en ultimo término, una "deducci6n". En
tal sentido, "para que el razonamiento vaya ya pleno de sentido,
hace notar que, si bien en una sentencia que aplica una ley, el caso
esta referido a la ley por subsunci6n y deduccidn, ello es después
que la ley ha sido referida al caso por valoración", de modo que "re-
cién después de aceptada para el caso viene el procedimiento de-
ductivo a sacar consecuencia^"^^.
Por ello, "la resoluci6n nunca es simplemente ofrecida por la
ley": esta contiene "algunos elementos de valoración", a los que
debe añadirse, entre otros, y no es el menor en importancia, "el pla-
no del enjuiciamiento personal", en buena medida gobernado por
lo que ESSERdenomina "precomprensiones", o bien, los "prejuicios"
que señala GADAMER~~.
Estos criterios no pueden ser sinonirnos de "libre subjetividad",
sino que, por el contrario, requieren la previa vinculaci6n al "con-
30 ESSER,Pmncipio 21 n o m a en la elabomciún jurisprudencial del de-

recho privado, obra citada en RABBI-BALDI La t e o d a de la interpreta-
CABANILLAS,
cidn judwal en Cossio y Bstti: ~0.i7tcidencia.s y actualidad de dos pwspectz-
vas c o ~ e m p o ~ ~ U,
e a s2005-A-1148.
,
31 COSSIO,El derecho en el derecho judicial, p. 46.
s2 COSSIO,El derecho en el derecho judicial, p. 46.
33 GAWAMER, Verdad y mdtodo, t. 1, p. 344.
senso actual" y, en casos de duda, que se argumente su raciona-

lidad; de ahi que se concluya que "se tiene que conceder de buen
grado que el conocimiento del derecho no es pensable sin la corres-
pondiente anticipaci6n controlada de los posibles y adecuados re-
sultados de solución", es decir, sin una previa valoración sobre el
sentido del caso34.
Señala también Cossro que, tanto en el siglo xrx como en bue-
na parte del xx, se consideró que la interpretación de la ley es una
"cuestióln de método". Vale decir que se trataría de encontrar el
camino, la técnica o el instrumento que llevara al jurista a un re-
sultado seguro e incontrovertible. Añade que el método "grama-
tical", "exegetico", "dogmático", "fenomenológico" y de la "investiga-
ci6n científica" sería un procedimiento o modo de tratar la ley.
De manera que, teniendo una ley y tratándola de ese modo,
quedaba aclarada, interpretada y lista para ser aplicada unívoca-
mente a los casos. Sin embargo, para el autor citado, esta metodo-
logía ignoraba o desatendía c6mo en verdad las cosas acontecen en
la realidad de la interpretación.
En efecto, en el siglo xrx se promulgaron prohibiciones de in-
terpretacion. Sin embargo, esta doctrina no pudo mantenerse mu-
cho tiempo dado que, como expresa KAUFMANN, el derecho presenta
lagunas y el juez debe completarlas mediante un acto de creación
juridica. Por otra parte, el positivismo jurídico, que ciertamente
suministró las grandes obras de la codificación de comienzos del
siglo xrx, se desarrolló en el contexto de una sociedad y de un legis-
lador todavía orientado por una fuerte conciencia moraP5.
Por de pronto, Coss~oanota que dicha doctrina, segan se ha
anticipado ya, supone que el juez es, curiosamente, el gran ausen-
te de la labor interpretativa, la que queda ceñida al mero examen
lingüístico de la ley. El juez, en efecto, no puede, al contrario de
lo que expresaba el viejo aforismo, interpretar las normas segun
"su ciencia y conciencia", dado que esta última queda excluida de
aquella tarea3?
34 RABBI-BALDI CAMILLAS,La t8oria de la interpretacuín judicial en CM-

s.lo y Bettz: coincidencias y actualidad de dos perspectivas c o n t m p ~ n e a s ,
LL,2005-A-1148.
36 KAUFMANN, Filos03;Ia del derecho, p. 76.
36 RABBI-BALDI CABAMILLAS, La hermenéutica filosdfica el dilema de las
deciswnes "objetivamente correctas", "Anuario de Filosofía Jurídica y Social",
2001,p. 143 y siguientes.
5 20. DISCRECIONALIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. - Entre

las corrientes jurídicas que han sostenido que la discrecionalidad
judicial existe y es inevitable, se puede diferenciar una postura ra-
dical, representada por numerosos autores del realismo y, m8s re-
cientemente, por algunos de los adscriptos al movimiento critica1
legal studies, que afirman que dicha discrecionalidad es total y ab-
soluta, que todo lo que hace el juez por definición es siempre sin
limitación alguna.
Una de las consecuencias mas importantes de estas formas de
observar el fenómeno de la discrecionalidad es el riesgo de que una
decisión discrecional se traduzca en una elección subjetiva y arbi-
traria no como una eventualidad teórica, sino como una posibilidad
concreta en la praxis judicial. Esta posibilidad puede darse por
múltiples factores, como, por ejemplo, la orientación cultural de los
jueces que podrían distanciar o eliminar los limites y criterios que
deberian guiar sus valoraciones discrecionales.
Por otro lado, de una forma graduable, se afirma que la dis-
crecionalidad consiste en la posibilidad de hallar varias soluciones
igualmente válidas para el derecho, entre las cuales el juez tendría
que elegir una de ellas. La discrecionalidad es asi concebida como
el poder o la facultad para elegir entre dos o más cursos de acción,
cada uno de los cuales es concebido como posible por el sistema de
referencia del que se trate, en nuestro caso el derecho. Por tanto,
la discrecionalidad es vista como un fenómeno graduables7.
Uno de los extremos que puede ser cuestionado fuertemente,
en el marco del C6digo Civil y Comercial, es el hecho de que la idea
de una decisión judicial como decisión según normas juridicas resul-
te rechazada por abstracta y formalista, en favor de un modelo de
decisión individualizada, determinada por las circunstancias parti-
culares del caso y, de manera especial, por las características de los
sujetos involucrados38.
Se podría afirmar, entonces, que no es la aplicación tenden-
cialmente igual de las nomas por parte del juez la que debería guiar
las decisiones judiciales, sino la preeminente consideraci6n de fac-
37 VAWUEZSOTELO, Dkcmcionalidad y derecho procesal, "Justicia",no III-

IV,1995,p. 51.
38 Para una caracterizaci6n de las personas y grupos en condiciones de vul-
nerabilidad puede consultare, BERIZONCE, en MORELLO - SOSA- BERIZONCE,
Cddzgos
Procesales Civil y Comercial de la Provincia de Busnos Aires y de la N a c M ,
t. 11, p. 28.
tores como la raza, el sexo, la religión, las condiciones económicas

y sociales de los sujetos involucrados y, en especial, de los sujetos
que resultan discriminados por un sistema concebido, según los
múltiples puntos de vista o concepciones ideológicas, como racista,
clasista, machista, integralista y así sucesi~arnente~~.
En consecuencia, cabria determinar caso por caso sobre la base
de lo que TARUFFO denomina "justicia reequilibradora" de los defec-
tos sociales, estando mas cerca de concebir a un juez que decida no
a partir de criterios legales (principio de legalidad), sino mediante
una decisión apoyada especialmente en una particular sensibilidad
de la sociedad para aquellos sujetos discriminados. Si ello resulta
así, no parece otra cosa que pretender decisiones desvinculadas de
cualquier regla y, por lo tanto, remitida exclusivamente a la sensibi-
lidad individual del juez40.
En este sentido, no habría inconveniente en afirmar que una
decisión de este tipo seria casi en su totalidad creadora de derecho,
sobre la base de pautas discrecionales de decisión, pero también
podríamos argumentar que ella se encuentra lejos de ser respetuo-
sa de los principios y de las garantías fundamentales que deben im-
perar en un Estado democrAtico moderno41.
No obstante, para la mayoria de los autores, aunque la discre-
ción fuerte implique por definición la ausencia de una respuesta ju-
rídica unívoca para la resolucion de un determinado supuesto, la
actuacidn discrecional sigue estando sujeta a estándares de racio-
nalidad y justiciad2.
A partir de las distintas cuestiones que comprenden la discre-
cionalidad judicial, podemos ensayar un primer concepto que la de-
fina como "la libertad, poder o facultad que las normas del sistema
jurídico otorgan a los jueces -explícita o implicitamente- para ele-
gir entre dos o mds soluciones posibles debiendo siempre justificar
las razones de su elección".
De este modo, la discrecionalidad judicial implica libertad de
eleccion y de selección, que forma parte de los deberes y de los po-
39 Ldmz MESA, La interpretaciidn de la ley en el Cddigo Czvil 3 Comer-

cial (p algunas reglas indicativas para superar escollos práctzcos en la faena
hemenéutzca), RCCgC, ago. 2016, p. 41.
40 TARUFFO, Sobre lasfronteras, p. 183.
'' TARUFFO, Sobre lasfronteras, p. 184.
42 HAWKINS, (ed.), The uses ~f discre-
"Using judicial discretionn,en HAWKINS
t i o n , p. 32 a 35.
deres inherentes al juez. La discrecionalidad judiciaI podría ser

definida como la zona de posibilidad entre alternativas legítimas
en oportunidad del dictado de un pronunciamiento. CULPDAVIS
resalta la actividad discrecional como uno de los aspectos esencia-
les de la actividad gubernativa y en el caso del proceso judicial es,
de facto, un componente totalmente inevitable de ella43.
3 21. ACEPTACI~N
MODERADA DE LA DISCRECIONALIDAD. - Seña-
lamos las siguientes posiciones.
a) DISCRECIONALIDAD Y LAGUNAS NORMATIVAS. La corriente mode-

rada tiene su mejor ejemplo, señala GARC~A AMADO, en el positivismo
jurídico del siglo xx, paradigmáticamente, representado por HART,
que sostiene que el ejercicio de discrecionalidad es constitutivo de
la labor judicial, pero que dicha discrecionalidad puede y debe ser
limitada44.
Los teóricos del derecho, como ya hemos advertido, señalan
que, en la actualidad, la discrecionalidad resulta una cuestión cen-
tral del orden normativo dado que los sistemas jurídicos contempo-
ráneos distribuyen cada vez m6s poderes de decisión a funcionarios
y distintos operadores con la finalidad última de otorgarles funcio-
nes legislativas de carácter más generald5.
Cuando analizan la discrecionalidad centran su atención, gene-
ralmente, en el derecho como sistema de normas y criterios que en
cierto modo predeterminan la decision. De esta forma, el compor-
tamiento discrecional quedaría enmarcado en los casos de ausen-
cia o indeterminación del material jurídico. Es decir, se plantearía
como uno de los problemas que genera la interpretación jurídica en
el supuesto de falta de claridad o en los casos de lagunas.
La teoría positivista se ha dedicado al análisis de los proble-
mas semánticos que provocan la indeterminación del derecho. Su
punto de análisis es considerar que un sistema jurídico deja de ser
una guía efectiva de conducta cuando el lenguaje en el que se ex-
presan las pautas normativas puede ser legítimamente interpretado
45 CULP DAVIS,Discretiona~justice, p. 73.

44 GARC~AAMADO,dExiste discrecionalidad en la decisidn judicial?,
"Isegoria",no35,2006,p. 151.
45 ETCHEVERRY,Causas y naturaleza de la discrscwmlidad judicial en
la interpretacidn y aplicuci6n del derecho,JA, 2011-1253.
de diversas formas. Los problemas semanticos se relacionan con la

discreción fuerte con el argumento de que generan la existen-
cia de diversas alternativas de acci6n en la asignacidn de significa-
do a los terminos y expresiones jurfdicas.
De este modo, las fuentes de indeterminacidn del derecho que
se consideran más importantes son la vaguedad de los conceptos y
la ambigüedad de los términos. La problemática en torno a este
sentido de discrecibn se centra en aquellos mecanismos necesa-
rios para cumplir con la obligación judicial de resolver cuando el
derecho se expresa de forma imprecisa, guarda silencio sobre algu-
na materia relevante o prescribe cursos de acción contradictorios.
Por ello, la existencia de diferentes alternativas se conecta a la au-
sencia de respuesta correcta4?
b) LA INDETERMINACI~NINTENCIONAL DEL LEGISLADOR. Ahora bien,
la solución de este tipo de indeterminación exige calificar estados
de cosas de acuerdo con el derecho existente y esta tarea estará
por tanto orientada hacia el pasado. Este tipo de indeterminación
surge en los llamados casos difíciles o lagunas del sistema jurídico.
La actividad que se requiere aquí sera una actividad interpretativa
del derecho47.
Pero hay un segundo sentido de indeterminacidn, que se mues-
tra más acorde a la fisonomia de las normas que contienen los or-
denamiento~actuales, que se conecta con los denominados po-
deres discrecionales, en los que ella es vista como la cualidad de
ciertas normas que no fijan de antemano qué conducta se debe
realizar y que funcionarían como una delegación de un poder de
decisión.
Esta indeterminacibn no se predica de la aplicabilidad de una
norma a un caso concreto, sino que es la propia norma la que no
determina cuál sera la conducta a realizar en los casos a los que
ella misma se refiere. Esta conducta no pretende estar, por tanto,
determinada de antemano en la norma, sino que será el destina-
tario el que a la luz de las circunstancias del caso concreto tendrá
que establecer cuál será la conducta mas adecuada para conseguir
el fin perseguido par la norma. Volveremos con mayor precisión
sobre este punto en los 3 33 y 34.
4 " u ~ ~ ~LOS
~ ~jueces
, &creanderecho?, "Isonomía", no 18, abr. 2003, p. 13.
47 HART,Derecho y moral, p. 48.
3 22. LA TESIS DE HART.- En un interesante trabajo sobre

distintos aspectos o ángulos de la discrecionalidad, HARTexpresa
que deberíamos apartar de momento nuestra mirada del derecho,
puesto que descubriremos que el fen6meno de la discrecionalidad
que nos preocupa en el Ambito jurídico hunde sus raíces en nuestra
vida cotidiana, en la que ocupa un lugar i m p ~ r t a n t e ~ ~ .
A partir de la formulacioln de una serie de preguntas sencillas,
describe y ensaya algunas respuestas sobre cuestiones centrales
de nuestro objeto de estudio: ¿qué es la discrecionalidad?, ¿en que
condiciones y por qué aceptamos de hecho la discrecionalidad en
un sistema jurídico?
A su vez, intenta responder otros interrogantes tales como
¿que valores amenaza el ejercicio de la discrecionalidad y cuáles
preserva o promueve? Por ultimo, se pregunta acerca de que pue-
de hacerse para maxirnizar los beneficios del ejercicio de la discre-
cionalidad y minimizar cualquier daño que genere4g.
En primer lugar, señala que puede ser que el termino discre-
cionalidad resulte irremediablemente vago y que los tribunales así
como también los juristas 10 utilicen de un modo completamente
caprichoso: si esto fuera así, señala que la única observaci6n que
podríamos elaborar sobre el significado del termino discreciona-
lidad seria precisamente esta. Tendríamos que asumir el debate
en torno a la discrecionalidad sin ninguna expectativa de estar ha-
blando de un objeto común.
Probablemente, expresa HART,como ocurre con los principales
conceptos relativos al derecho, podamos encontrar un conjunto de
características que se dan en el supuesto típico de la discrecionali-
dad, es decir, situaciones en las que todos estaríamos de acuerdo en
que tratamos con el fenómeno de la discrecionalidad (p.ej., la conce-
sión de aplazamientos o indultos por parte del Poder Ejecutivo).
Una vez distinguidas las características de los supuestos cen-
trales de la discrecionalidad, el autor señala que hay innumerables
casos en los que solo se dan algunas de las caracteristicas esencia-
les del supuesto claro, así que dudaremos o discreparemos en cuan-
to a la clasificación de tales supuestos como casos de discreciona-
lidad; también aparecerán algunas caracteristicas de los supuestos
Tendremos especialmente en cuenta, casi textualmente, los claros ejem-

plos que se exponen en HART,D.iscrecionatidad, "Doxa",no 37,2014, p. 85.
49 HART,Discrecionalidad, "Doxa", no37,2014,p. 85.
102 DISCRECIONALIDAD
Y JUSTIFICACI~N
centrales en casos que no definiríamos habitualmente como ejerci-

cio de discrecionalidad50.
Aunque podamos advertir un acuerdo sobre un conjunto cen-
tral de fendmenos que constituyen supuestos categdricos de dis-
crecionalidad, existe en paralelo a este acuerdo sobre el uso del
tdrmino o, si se prefiere, a su manejo cotidiano, una incertidumbre
fundamental en cuanto a los principios que rigen ese uso pacífico.
Sostiene HART, en principio, que por parte de los tribunales hay
ejemplos claros en cuanto a la aplicación de criterios por el juez.
En tal sentido, es así cuando nos referimos a la causa rmónable o
suficiente en una acusaci6n maliciosa o bien en la interpretacidn
de los presupuestos para el otorgamiento de medias cautelares51.
En este orden, podemos advertir una forma de discrecionali-
dad que se utiliza en la interpretación de las leyes y el uso del pre-
cedente, que HARTdenomina discrecionalidad tácita u oculta.
Por otro lado, hay supuestos en los que se reconoce ab znitio
que el control al que debe someterse procede del ejercicio discre-
cional que denomina discrecionalidad reconocida, más que de
reglas específicas, incluso aunque se confíe en que, en última ins-
tancia, se desarrollen reglas durante el ejercicio de las facultades
discrecionale~~~.
Se plantea HARTque, si el mundo en el que tuviéramos que ac-
tuar y elegir consistiera en un número finito de rasgos o caracterís-
ticas, dichas caracteristicas se combinarian en un número finito de
50 HAUT,El concepto de derecho, p. 159.

51 Por ejemplo, en Brasil, una amplia elaboraci6n doctrinal referida a la de-
nominada "tutela primaria satisfactiva", en la que la decisión judicial equivale a la
procedencia de la demanda inicial -con la diferencia fundamental representada por
la provisoriedad-, se lleva a cabo con una importante discrecionalidad del juez en
su concesibn, revocaci6n o modificaci6n. En la Argentina, aigunas jurisdicciones
han receptado en sus códigos procesales las medidas autosatisfactivas, entre ellos,
el C6digo Procesal Civil y Comercial de Corrientes, en cuyo art. 787, dispone su
despacho inaudita parte. Solo excepcionalmente podr6 generarse un contradicto-
rio previo, según sean las circunstancias del caso y la materia de la medida. En la
misma direccibn, encontramos el art. 232 bis del C6d. Proc. Civil y Corn. del Chaco,
que contiene una disposicidn muy similar, y el art. 395 del C6d. Proc. Civil y Com.
de La Pampa, que deja a discrecionalidad del juez los tiempos de resoluci611, adap-
tados a la urgencia del caso, a la vez que dispone la previa y breve sustanciaci6n
del pedido mientras ello resulte posible. A su turno, la ley de violencia familiar de
Santa Fe preve el despacho inaudita parte, exista o no el informe medico previo.
52 HART,Discrecionalidad, "Doxa", no37,2014, p. 85.
formas, y si conociéramos en profundidad tanto las características

como las formas de combinacion, entonces siempre sabríamos por
adelantado todas las circunstancias posibles en las que surgiria un
problema de aplicación de una regla y, por tanto, al diseñar la nor-
ma, podriamos especificar exhaustiva y anticipadamente todos los
casos en los que se aplicaría y aquellos en los que no.
Dicho autor da un ejemplo de norma de conducta (v.gr., no
pueden entrar vehículos al parque) que prohíbe sin ningún genero
de dudas coches, caballos y carros, motocicletas y autobuses.
Descubriremos, señala el autor en análisis, que los casos en los
que se plantea la aplicacibn de la norma no se dividen en los su-
puestos claros en los que se aplica la norma y, por otro lado, los
supuestos en los que nada de lo que prevé la norma esta presente
en el parque, solo pájaros, flores y niños.
Más bien al contrario, habrá casos límite que, o bien no anti-
cipamos o bien no pudimos anticipar: son los de los patines, bici-
cletas, cochecitos de bebé y coches motorizados de juguete. Ante
ellos, nos formulamos la típica pregunta intermedia ¿a esto lo debe-
mos llamar v e h í c ~ l o ? ~ ~ .
De esta forma, aunque algunos de esos casos conflictivos no
podriamos haberlos anticipado o imaginado con antelación, cuando
surgen nos vemos obligados a considerar si la regla se aplica o no:
tales casos imprevistos compartirán sin duda algunas característi-
cas con los supuestos típicos claros y, sin embargo, se diferenciaran
de ellos en ciertos aspectos relevantes, y la propia relevancia ven-
drá determinada por muchos factores complejos del ordenamiento
jurídico y dependerá de los objetivos que asociamos a una norma de
este tipo54.
El segundo factor, la indeterminación del objetivo, está estre-
chamente relacionado con el primero, pero no cabe duda de que se
darán casos en los que ambos pueden aparecer de forma indepen-
diente. La norma que prohíbe los vehículos en el parque tiene un
objetivo determinado. Es decir, sabemos que queremos tranquili-
dad en el parque respecto de motos, bicicletas y autobuses.
a HART,D.isc~ecionalidad,"Doxa",no37, 2014,p. 85. Es similar el ejemplo

que señala ATIENW,en el caso del restaurante que prohibe la entrada con perros y
se plantea la situaci6n particular de que un cliente no vidente entra con un perro
lazarillo.
64 GARC~A AMADO, Teodu de la decisidn judicial, p. 76.
Sin embargo, aunque opongamos este objetivo general de tran-

quilidad en el parque a aquellos casos que no podíamos anticipar
ab znitzo, verbigracia, el ciclomotor, el coche de motor eléctrico de
juguete (probablemente muy rhpido, relativamente peligroso para
los ancianos, pero muy divertido para los jóvenes), nuestro objeti-
vo resulta indeterminado en estos sentidos: no hemos establecido
si cabe sacrificar algo de tranquilidad en el parque, y cuánta, a
favor del interes o placer que algunos obtienen con el uso de esos
objetos.
Ya no estamos en el núcleo de la regla, al decir de HART,donde
las cosas parecen bien directas. Nos hemos desplazado hacia el
contorno difuso o la penumbra de la regla, donde quizás debería-
mos fijarnos en el proposito subyacente a ella para ver si alguna
aplicación particular que está en ese contorno debe o no incluirse.
Si la justificacidn subyacente de la regla ha sido promover la se-
guridad para los peatones, por ejemplo, quizás los coches de bebé
deberían admitirse en el parque, y las bicicletas y los patines no55.
Pero si, en cambio, la regla ha sido creada para mantener el.
bajo nivel de ruido, quizás no habría razón para excluir las bicicle-
tas, los patines ni los coches de bebé, aunque podria haber buenos
fundamentos para dejar fuera del parque los autom6viles de jugue-
te impulsados a gasolina o electricidad.
Ahora bien, cuando surge el caso real, en la experiencia proce-
sal del derecho, tenemos que ponderar y elegir, logrando un cierto
equilibrio, entre intereses en conflicto y así concretar nuestro obje-
tivo inicial. En supuestos de este tipo, los dos factores que limitan
nuestra capacidad de regulación ab znitio aparecen juntos.
Pensemos ahora en casos en los que la discrecionalidad es
explicita o reconocida, como cuando los tribunales aplican un cri-
terio variable, por ejemplo, el de la diligencia debida en supuestos
de imprudencia civil. En términos generales, la ley establece que
una persona tiene derecho a una indemnizacidn si los daños sufri-
dos, especialmente en caso de lesiones, son consecuencia de que
un tercero no ha adoptado una diligencia razonable para evitarlos.
Pero ¿en qué consiste la diligencia debida o razonable en cada
caso concreto? Por supuesto, señala HART,podemos citar ejemplos
típicos de diligencia debida: conductas tales como detenerse, mirar
y escuchar cuando se espera que haya trAfico.
55 Pensar
SCHAUER, como un abogado, p. 197.
Sin embargo, las situaciones que requieren diligencia son ex-

traordinariamente variadas y pueden intervenir muchos otros fac-
tores además de detenerse, mirar y escuchar; de hecho, puede que
no alcance con eso y que hasta resulte inútil si mirar no ayuda a
conjurar el peligro o a ver nada. La aplicaci6n del criterio de la
diligencia razonable es primero, asegurar que se adopten precau-
ciones que evitarán un daño sustancial y, en segundo lugar, que las
precauciones adecuadas no impliquen un sacrificio excesivo en re-
laciOn con otros intereses legítimos56.
No hay ningBn sacrificio en detenerse, mirar y escuchar, sal-
vo, claro está, que estemos llevando en coche hacia el hospital a un
hombre que se desangra. Sin embargo, debido a la inmensa varie-
dad de supuestos en los que puede requerirse la aplicación de dili-
gencia, no podemos prever ab initio las combinaciones de circuns-
tancias que se producirán ni anticipar con precisidn los intereses
que habrá que sacrificar, y en qué medida, si corresponde adoptar
una precauci6n para evitar un daño57.
como
66 SCHAUER, P ~ S U ? " un abogado, p. 35.
57 Un fallo de la Sala 11de la Cámara Civil y Comercial del Departamento Ju-
dicial de Azul señala que la regla normativa en un caso de trhnsito vehicular (art.
41, inc. d , ley 24.449) debe armonizarse con el principio cardinal que rige la cir-
culaei6n vial y que ce expresa como mandato abierto e indeterminado: "circule de
manera de no dañar a otro, con la maxima cautela y previsi6n, de modo que ten-
ga el control de su vehículo sin entorpecer la círculaci6n ni afectar la fluidez del
tránsito': el que se desprende de la conjugaci6n y complementaeiOn de las conduc-
tas prescriptas y descriptas por los arts. 39, inc. b, 50, 64 y concs. de la ley 24.449,
todo ello en el marco de fuentes plurales del derecho privado (reglas, principios y
valores), procurando su unidad sistémica y su coherencia a posteriori (arts. lo,
ZO, 39 7"y concs., C6d. Civil y Comercial).
Los claros razonamientos siguen: en el interior de la provincia de Buenos Ai-
res, en ciudades como Azul, Tandil y Olavarria, la experiencia demuestra que la
mayoria de los ciudadanos actúa con el convencimiento de que la prioridad recae
en quien circula por una avenida por ser de mayor dimensiones, generalmente de
doble mano, de tránsito más intenso y más rspido, por lo que tiene primacia la
creencia social de que quien debe frenar antes de acometer un cruce es quien ac-
cede desde una calle lateral y de menor "jerarquía" (una calle o arteria "común",
es decir, de una sola mano y de menores dimensiones). Se enfrenta una norma:
"aun en las avenidas tiene paso preferente el que acomete el cruce por la derechan
(art. 41, inc. d, ley citada) con un principio emanado de un triple enumerado nor-
mativo (arts. 39, inc. b, 50 y 64, ley citada) y que establece que "debe circularse
con previsidn y precauci6n, manteniendo el dominio del vehículo, y absteniendo-
se de entorpecer la circulaci6n y la fluidez del tr5nsito'l La labor interpretativa
en caso de colisi6n de una norma con un principio debe prima facie resolver-
Así, antes de que surjan los casos concretos, somos incapaces

de determinar con exactitud qué sacrificio o ponderacidn de intere-
ses o valores nos parece deseable para reducir el riesgo de daño. De
nuevo, nuestro objetivo de asegurar a las personas frente al daño
es indeterminado hasta que lo ponemos a prueba o lo entendernos
en el contexto de las posibilidades que solo se nos presentan por
la experiencia: cuando esto ocurre, entonces nos enfrentamos a
una decisidn que, al adoptarse, determinara en esa medida nuestro
objetivo.
En tal sentido, HARTexpresa que la discrecionalidad debera
ocupar su lugar, puesto que verdaderamente se trata de un campo
en el que hombres honestos y razonables pueden discrepar, inde-
pendientemente de la información que tengan de los hechos relati-
vos a los casos concretos58.
a) LA DISCRECIONALIDAD NO ES SINdNIMO DE ELECCIdN. HARTseña-
la que al examinar el uso del tdrmino fuera del Ambito del derecho
sería err6neo identificar sin más el concepto de discrecionalidad
con el de elección. Son diferentes aunque relacionados. En su
opiniOn, la discrecionalidad es el nombre de una virtud intelectual:
es practicamente un sinbnimo de sabiduria practica o prudencia; es
la capacidad de discernir o distinguir qué es lo que debe hacerse
en diversos campos, y etimológicamente está relacionada con la no-
cion de discernirnient~~~.
Lo anterior sugiere que hay un tipo de elección que no debe-
ríamos considerar como ejercicio de discrecionalidad, por ejemplo,
los casos en los que, al elegir, simplemente nos dejamos llevar por
nuestros deseos o caprichos personales inmediatos. En el ejemplo
se otorgando primacia a la primera. Es decir, la regla desplaza al principio y

con ese entendimiento la prioridad de paso siempre e inexorablemente recaeria
en quien transita por la derecha y desde alli accede a la avenida (art. 41, inc. d,
ley 24.449). Empero, la aplicaci6n de la regla debe ser matizada o atenuada por
el principio opuesto, esto es por la convenci6n social, en el marco del dialogo de
fuentes que tiene sustento normativo en el C6digo Civil y Comercial (arts. lo, ZO,
3", 7" y concs., C6d. Civil y Comercial). En este sentido, y en el marco de fuen-
tes plurales en el sistema actual de derecho privado, no puede soslayarse que ese
principio se apoya en los usos, practicas y costumbres (art. lo, C6d. Civil y Comer-
cial) (CCivCom, Azul, Sala 11, causa no2-61769-2016, daños y perjuicios).
5s HART,El nuevo desafio al positivismo juridzco, "Sistema", no 36, may.
1980, p. 3.
59 HART,Discrecionalidad, "Doxa", no 37,2014, p. 85.
A LA DISCRECIONALIDADJUDICIAL
APROXIMACI~N 107
de la opción, que utiliza HART, entre elegir una bebida u otra se-
ría absurdo hablar de discrecionalidad dado que elegir no asume
ningún principio como justificación de su elección: no está tratando
de hacer algo que considere sabio, fundamentado o que aplique un
principio que merezca reconocimiento racional, ni tampoco incita a
ningún tipo de crítica.
La eleccion del bebedor podría parecerse en algo a un ejerci-
cio de discrecionalidad si, en respuesta a la pregunta de las razones
de una bebida y no otra se respondiera de la siguiente forma: "he
aprendido por experiencia que me encuentro mejor cuando bebo un
Martini que cuando bebo un jerez; no hablo tanto, etcétera". En
ese caso, la elección se hace por referencia a aIgún principio ge-
neral que la justifica, lo que de alguna forma permite considerarla
fundamentada o sabia, a pesar de que el alcance de dicho principio
se limite a la conducta individual de su propia vida y no pretenda
tener ningún carácter general mas allá.
b) DISCRECIONALIDAD Y RESPONSABILIDAD. El ejercicio de la dis-
crecionaiidad en el derecho presupone que su aplicacidn es realiza-
da por funcionarios que ocupan un cargo de responsabilidad publica.
Por tanto, se entiende que, si lo que hacen los funcionarios no esta
estrictamente determinado por reglas específicas, sino que se les
deja un margen de libertad, elegirhn responsablemente en atención a
su cargo y no se dejarán llevar por sus preferencias personales.
Para demostrar esto con un claro ejemplo, HARTutiliza un su-
puesto cotidiano: una joven anfitriona está ofreciendo su primera
cena y surge la cuestióln de si debería utilizar para esta ocasion los
mejores cuchillos: son de plata antigua, muy bonitos, y resaltarían
el mantel blanco y las copas. Sin embargo, resultan pesados y
algo difíciles de manejar, no están nada afilados y su esplendor po-
dría resultar algo ostentoso. ¿Cuáles son, en tal caso, los objetivos
centrales de la anfitriona?
Se podrían enumerar sin dificultad algunos de ellos: una boni-
ta mesa para la cena, admiraciún, pero también la comodidad de los
invitados y particularmente la de un juez mayor y distinguido, de
manos algo temblorosas, que asistirá a la fiesta. Asi, explica HART,
la anfitriona pondera la situación, piensa en los posibles desastres
y en las posibles consecuencias positivas de las opciones que tiene,
valora una alternativa en relación con la otra y quiza se pregunte a
quién podría consultar. Pregunta a alguien con mucha experien-
cia en estos temas, una señora mayor que le dice sagazmente que
en conjunto sería mejor usar la segunda cubertería. Puede dar

argumentos en ese sentido, como el riesgo de incomodar al viejo
señor X y su comportamiento inapropiado cuando algún detalle le
irrita; le recuerda a la anfitriona los posibles celos de las invitadas
más jdvenes, y cosas por el estilo.
Si prestamos at encion al ejemplo expuesto podemos advertir
sin dificultad que están presentes muchos de los rasgos caracterís-
ticos de la discrecionalidad. En este aspecto, señala HART,perso-
nas sensatas y honestas adoptarían distintos puntos de vista en la
situación de la anfitriona, y aunque hay argumentos a favor de las
dos opciones, ninguno es definitivo pese a su relevancia60.
No hay un objetivo definido claro, aunque podriamos emplear
términos generales como una cena exitosa para describir en con-
junto las distintas aspiraciones de la anfitriona. Sin embargo, esto
puede resultar muy engañoso: puede ocultar el hecho de que se re-
fiere a un fin general que puede lograrse de distintas formas, aun-
que sin duda excluye casi absolutamente un cierto numero de cosas,
como la incomodidad de los invitados, el aspecto desaliñado de la
mesa y otras parecidas.
No tenemos ninguna certeza en relación con las circunstancias
concretas que se desarrollar5n una vez adoptada la decisión, aun-
que pueden preverse hasta cierto punto las consecuencias proba-
bles de las elecciones. Dentro del objetivo vagamente definido de
una cena exitosa hay distintos valores o elementos (aspecto de la
mesa, comodidad de los invitados, etc.), pero no hay principios o
reglas claras que determinen la importancia relativa de cada uno
de esos valores o, en caso de conflicto entre ellos, cuál debe preva-
lecer.
En este Ambito, las decisiones de la anfitriona o las de su con-
sejera no pueden considerarse correctas o equivocadas, con sus
connotaciones absolutas de blanco o negro y la imposibilidad de in-
troducir grados; mas bien, emplearíamos términos del tipo sabio,
fundamentado, y quizá comparativos como más sabio, mus fun-
damentado, mejorM '.
" HART señala que esas virtudes son imparcialidad y neutralidad al exami-
nar las alternativas; consideracidn de los intereses de todos los afectados, y una
preocupacidn por desarrollar algún principio general aceptable como base razona-
da de la decisión (El concepto de derecho, p. 253).
" HART,Discrecionalidad, "Doxa", no 37,2014, p. 85.
Si la decisión de la anfitriona fuera cuestionada, ella pudría de-

fenderla de la siguiente manera: señalaria cómo lleg6 a adoptar su
decisidn, que esta venía precedida de una valoración tan detallada
como le resultaba posible de los elementos que definen una cena
exitosa, que habia tratado de anticipar lo que ocurrirla en cualquie-
ra de los dos casos, que habia pensado en casos semejantes en su
propia experiencia y que habia pedido consejo a una persona expe-
rimentada.
Defender la decisidn en este sentido es apelar fundamental-
mente al modo en el que se adopt6 la propia decisi6n y el intento
honesto de aplicar los principios o valores rectores al caso, así como
lograr un cierto equilibrio imparcial entre ellos en situaci6n de con-
flicto. Es decir, para elecciones de este tipo tenemos una idea
bastante clara de cu6les son las condiciones óptimas para adop-
tar una decisión fundamentada, aunque no tenemos una idea muy
definida sobre que constituye una decisisn correcta o equivocada.
También, en lugar de defender la decisión por la forma de adoptarla,
la anfitriona podría apelar al éxito de la propia cena.
Señala HARTque merece la pena distinguir estas dos líneas de
defensa: podríamos referirnos a la primera como justificación (con
una serie de buenas o aceptables razones) y distinguirla de la se-
gunda, la reivindicación de los resultados; de ahí que le parece
evidente que el ejercicio de la discrecionalidad estaría justificado in-
cluso en casos en los que no se viera refrendado por los resultados.
No obstante, es posible aprender de una serie de reivindicaciones de
los resultados algunos factores nuevos que llevan al éxito y que de-
bemos tener en cuenta en lo sucesivo si queremos que nuestras deci-
siones sean justificables. El descubrimiento de factores importan-
tes y, por lo tanto, justificadores es progresivo y evolutivo62.
Es cierto, prácticamente, que todos los factores que caracteri-
zan el supuesto de la cena los encontramos en la literatura jurídica
en relacidn con la discrecionalidad en el derecho. A veces, señala
HART,10 mejor que se puede esperar es que se diga que se trata de
"una decisión que habrian adoptado personas razonables en vista
de 10s datos disponibles". Se alude a "un sentido indefinido de lo
adecuado en determinadas circunstancias". En ocasiones, se afir-
ma que los hechos, en tales casos, no "imponen un resultado", sino
que se necesita "criterio".
" HART,Discrecionalidad, "Doxa",no37,2014, p. 85.

Estas observaciones típicas y las características del sencillo su-

puesto planteado ponen de manifiesto que el rasgo distintivo de los
casos de discrecionalidad es que queda un concreto margen de
elecci6n para la persona a la que se atribuye discrecionalidad, y
esa elección no estti. determinada por principios que puedan formu-
larse de antemano, aunque se puedan identificar los factores que
deben ser objeto de consideración y ponderación.
c) SOLO CIERTA DISCRECIONALIDAD ES INEVITABLE. Una primera
conclusi6n a la que podemos arribar es que HARTdiscurre por un
camino intermedio entre dos extremos. Por un lado, discrepa de
aquel positivismo ingenuo del siglo xrx, que pensaba que los enun-
ciados normativos eran perfectamente claros y univocos, con lo que
ni haría falta interpretarlos antes de su aplicaciiin a los casos ni de-
jaban ningún resquicio para la libertad decisoria del juezB3.
Por otro lado, pareciera que se muestra contrario también al
escepticismo radical de los realistas, pues la practica jurídica no
resulta ese caos de imprevisibilidad que consistiría si fuera verdad
que los enunciados jurídicos en nada determinan al juez, y que este
hace siempre y en todo caso lo que le parezca personalmente, sin el
mBs mínimo límite.
En efecto, entre quienes dicen que no existe discrecionalidad,
ya sea la escuela de la exégesis, los cultores de la jurisprudencia
de conceptos, hasta los que siguen a DWORKIN, y los que dicen que
existe y es absoluta y total en todos los casos, HARTsostiene
que ni lo uno ni lo otro: solo cierta discrecionalidad es inevita-
ble. En ese margen resulta interesante la idea que expone el autor,
en el sentido de que lo unico que podemos hacer es exigirle al juez
que justifique rigurosamente, mediante razones 10 m8s convincen-
tes y compatibles que sea posible, lass opciones y valoraciones en
que se basaM.
3 23. LA O P I N I ~ NDE GUASTINI* - Este autor realiza una fuerte

critica a la teoría de la interpretación de HART,señalando que es tan
simple y clara como ingenua y engañosa, ya que, para esta teoría los
problemas de interpretaci6n son exclusitmmsnte problemas concre-
tos de subsunci6n en los casos difíciles. Ello deriva de la inevita-
" GARCIA Teoria

AMADO, de La decisidn judicial, p. 89.
" DQcrecional.idad, "Doxa", no37,2014, p. 85 a 98.
HART,
ble vaguedad de los predicados en los lenguajes naturales, así como

de la incapacidad de la autoridad normativa de prever toda posible
circunstancia de hechoG5.
De este modo, GUASTINI sitúa la teoría de la interpretación de
HARTentre formalista y ascepticista. HARTasume que los enun-
ciados normativos tienen un sentido objetivo univoco (si bien ex-
tensionalmente indeterminado), susceptible de conocimiento sim-
plemente aplicando las reglas sintácticas y semánticas en uso. De
modo que los jueces tienen discrecionalidad como hemos analizado
(solo) en la decisión de algunos marginales casos concretos (casos
difíciles), que caen en la zona de penumbra del campo de aplica-
ci6n de las reglas.
Sin embargo, no tienen ninguna discrecionalidad en la identi-
ficación de las reglas mismas en cuanto tales; la interpretación en
abstracto, la identificación de las reglas resulta ser un acto de co-
nocimiento, no de decisión. Se trata, por tanto, de una teoría
cognoscitivista de la interpretación.
Se pregunta GUASTINI: ¿es esta una teoria descriptiva o pres-
criptiva? y señala que se puede sostener que el discurso de HART in-
corpora (tácitamente) la discutible tesis prescriptiva según la cual
los textos juridicos, al estar formulados en lenguaje natural, deben
ser interpretados literalmente, de conformidad con las reglas sin-
tácticas y semánticas de la lengua de que se trate. Tesis tan res-
petable cuanto, obviamente, discutibleg6.
De tal forma, señala GUASTINI, la tesis de HART,si se entiende
como genuina descripción de los problemas de interpretación ju-
ridica y de la práctica interpretativa de los jueces (y aiin mBs de
los juristas), resulta falsa. En primer lugar, señala el autor citado,
la teoría es miope en su representación de los problemas de la in-
terpretación. Muchos enunciados normativos hacen surgir graves
problemas de interpretacion que no son en absoluto reconducibles a
la open texture de los predicados.
Al utilizar el ejemplo pedag6gico de HART,al que hemos hecho
referencia en páginas anteriores, GUASTINI analiza el caso del ingre-
so de una ambulancia al parque en donde está prohibido el acceso
de vehiculos y llega a la conclusión de que n o es un problema de
vaguedad del predicado "vehiculo" (o de open texture del lengua-
a Hart,"Doxa", no 37,2014,p. 34.

" ~ U A S T I N Relegendo
I,
" Relependo a Hart, "Doxa",no37,2014, p. 36.
BUASTINI,
je, como HARTparece pensar). ¿Quién negaría que las ambulan-

cias son vehículos? Es un problema de identificacion de la regla
en abstracto. ¿La regla se refiere a todos los vehículos en todas las
circunstancias o, al revds, es defeasible, sobrentiende una o m8s
excepciones implfcit as?
En un caso, la regla tiene (esquematicamente) el contenido si-
guiente: "Para todo x, si x es un vehiculo, entonces el acceso esta pro-
hibido''. En el otro caso, la regla tiene el siguiente contenido: "Para
todo x, si z es un vehiculo y no es una ambulancia, entonces el acceso
está prohibido". Deberia quedar claro que se trata de dos reglas
dverentes y no de diversos casos de aplicación de una misma regla.
En segundo lugar, señala el autor que la teoría es falsa en
cuanto a la descripción de la practica interpretativa. Los jueces
y los juristas muy raramente se limitan a la interpretación literal,
según el uso comiín de la lengua. Los juristas han elaborado, a lo
largo de los siglos, innumerables técnicas int erpretativas (el argu-
mento a contrariis, el a simili, el teleológico, el sistemAtico, etc.)
que permiten no solo descartar el significado literal p r i m a facie,
sino también construir reglas "implícitas" que ninguna autoridad
normativa ha formulado nunca. Precisamente por esta razón,
sugiere interpretar la tesis de HARTCOMO una teoría prescriptiva
disfrazada de la znte~pretacion~~.
5 24. LA DISCREGIONALIDAD DWORXIN.

EN LA T E O R ~ A DE - Al
preguntarse si los jueces deben tener discrecionalidad, DWORKIN ex-
presa que cuando discrepan sobre cuestiones de principio no estkn
en desacuerdo sobre lo que exige el derecho, sino sobre la forma en
la que deben ejercer su discreción. Es decir, no tienen diferencias
respecto de dónde reside su deber de decidir, sino de la forma en
que deben decidir".
De ahí que señala que el tema depende de cierta ambigüedad
del concepto de discrecidn. Aclara que lo usamos de tres maneras
diferentes. Primero, decimos que un hombre tiene discreción si su
deber se halla definido por estandares que las personas razonables
pueden interpretar de diferentes maneras; así, un sargento tiene
discreción si le dicen que forme una patrulla con sus hombres m8s
experimentados.
" GUASTINI,
Releyendoa Hart, "Doxa",no 37, 2014.
" LOS derechos en serio, p. 130.
DWORK~N,
En segundo lugar, expresa que alguien tiene discreción si su

decisión es definitiva, en el sentido de que ninguna autoridad su-
perior puede revisarla y anularla, como cuando se deja librada a la
discreci6n del juez de línea la decisi6n de si un jugador, en un par-
tido de fútbol, está fuera de juego.
Finalmente, un hombre tiene discrecionalidad cuando un con-
junto de estándares que le imponen ciertos deberes no le señalan
efectivamente deber alguno respecto de una decisión determinada,
como cuando en un contrato de arrendamiento hay una cláusula
que permite al inquilino la revocación discrecional^.
Señala DWORKIN que resulta obvio que si existe una norma so-
cial que exija inequívocamente una decisión jurídica determinada,
y entre los juristas hay discrepancia respecto de la decisión que en
realidad corresponde, los jueces tendrán discreción en el primero
de los sentidos enumerados, porque tendrán que ejercer su inicia-
tiva y su juicio más allá de la aplicación de una regla establecida.
También es obvio que si los jueces en cuesti6n forman parte del tri-
bunal que tiene la ultima palabra tendrán discreción en el segundo
de los sentidos señalados70.
Una primera conclusi6n es la aceptaci6n de un sistema juridico
incompleto e indeterminado y la figura en su interior de la discre-
cionalidad judicial aceptada por HARTy el positivismo rnetodológi-
co, que desestabiliza la base del positivismo tradicional y sus dos
cimientos fundamentales, la integridad del ordenamiento y la idea
subsuntiva de la funci6n jurisdiccional.
Ahora bien, según la teoría dworkiniana, cuando el juez no en-
cuentra una regla aplicable a un caso, no crea realmente una nue-
va regla, sino que dispone de principios preexistentes en el propio
ordenamiento juridico que tan solo debe descubrir y aplicar. Las
normas y principios de DWORKIN presentan una fisonomía común en
la decisión judicial, ambos establecen deberes y obligaciones vincu-
lantes para el juez. Es de este modo que, para él, no se tratarla de
una función o actividad creadora.
El juez, aun en los denominados casos difíciles, queda someti-
do a la ley y al derecho dado que, si no hay una regla para el caso,
siempre habrá un principio aplicable. De esta forma, el juez nunca
tiene discrecionalidad; la tesis de DWORKIN,creemos entender, resul-
DWORKIN,
LOSderechos en serio, p. 137.
LOSderechos en ser$o, p. 141.
DWORKIN,
ta compatible con e1 postulado de la separación de poderes dado

que el juez esta subordinado a la ley y al derecho.
De ahí el argumento democrático basado en que los jueces no
son elegidos por los ciudadanos y por tanto no son responsables
como el legislador ante el electorado. De este modo, la originali-
dad judicial permitiría a los jueces ejercer una labor legislativa irn-
procedente. El creacionismo judicial supondría un grave atentado
contra el principio de irretroactividad de las leyes, al aplicarse una
norma jurídica dictada con posterioridad al supuesto de hecho con-
templado en Ia norma7'.
El punto crítico de la tesis de DWORKIN es el hecho de afirmar
que en el ordenamiento jurídico siempre hay una única respuesta
correcta. Resulta, en definitiva, una visión objetivista de los prin-
cipios, pues el juez no se acerca a los principios del sistema para
ofrecer su versión de ellos, sino que debe descubrir la versión ver-
dadera de los principios. Para conseguirlo, el autor parte de un
juez hipotético, el juez Hércules, un ideal regulativo, en términos de
ALEXY, un jurista dotado de habilidad, erudición y paciencia.
Este ideal regulativo, para muchos estudiosos, no resulta del
todo convincente en la obra de DWORKIN, dado que permite pensar
que los jueces reales gozan de cierta discrecionalidad, dentro de
los limites de la unidad de la solución justa. Esta idea de unidad
de solución justa, creemos entender, se refiere a que el juez debe
ajustar sus decisiones a un modelo de universalizacion y generali-
zación, evitando los fallos ad hoc o puramente ocasionales.
Por lo que acabamos de analizar, cuando HARTse refiere a la
textura abierta del derecho y a sus zonas de penumbra, quiere se-
ñalar en concreto que los jueces solo aplican el derecho que otros
crean, salvo en casos excepcionaIes en los que las normas son oscu-
ras, momento en el cual el juez adopta la posición de legislador. La
clave de esta idea es considerar el derecho como un material que
viene ya dado al jurista. Seria un conjunto de reglas, normas o
preceptos que proporcionan las respuestas precisas y marcan la ac-
tuación del jurista.
Al no estar de acuerdo con esta idea, DWORKIN intenta hallar
una alternativa entre los extremos del legalismo y el realismo, no
71 Señala DWORKIN que el enfoque correcto es que, en casos polérnicos, los

jueces fundan sus decisiones y deben hacerlo en argumentos de principios politi-
cos y no en políticas públicas (Una cuestidn de principios, p. 27).
APROXIMACIÓNA LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL 115
aceptando que el juez esté limitado a 10 dispuesto en unas normas
inalterables, pero tampoco que el juez pueda crear derecho a su ar-
bitrio. Ello por varias razones: carecen de legitimación democráti-
ca, pues no proceden de una elección mayoritaria, y aplicarían de-
recho retroactivamente, dado que lo crean ex post facto.
Volvamos sobre un aspecto que hemos señalado antes; nos re-
ferimos a cuando las reglas vigentes son ambiguas y no proporcio-
nan una soluci6n clara y se recurre a los principios jurídicos. Así,
frente a los positivistas que reducen el derecho a un conjunto de
normas emanadas de la voluntad politica, DWORKIN entiende que el
ordenamiento también está compuesto por un tipo de estandar que
no presenta ideales de reforma social, económica o política, sino
que es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimen-
sión de la moral.
Mediante esos principios, el juez puede hallar los derechos ins-
titucionales que corresponden a los ciudadanos en los casos con-
trovertidos, no solo en los considerados fáciles, sino también en los
difíciles. Con la existencia de estos estándares, el juez cuenta con
unos argumentos que le permiten dar una solución a los casos que
no están previstos en las normas, sin incurrir en la arbitrariedad.
De este modo DWORKIN señala que los jueces carecen de dis-
crecionalidad a la hora de decidir. Para explicar esta afirmación
distingue, como ya habíamos anticipado, varias clases de discrecio-
nalidad. La primera es la que tiene una persona cuyo deber viene
establecido por estandares que los hombres razonables pueden in-
terpretar de formas diferentes. En segundo lugar, podemos decir
que un hombre tiene discrecionalidad cuando su decisión es final,
es decir, ninguna autoridad superior puede revisarla.
Por iíltimo, existe discrecidn fuerte cuando no se cuenta con
ningún tipo de estandar que imponga deberes para tomar la deci-
sión en un sentido particular. Según DWORKIN, los jueces solo po-
seen discrecionalidad en el primero de los sentidos. Esa situaci6n
se produce si no hay ninguna regla social que inequivocamente
requiera una decisión concreta, y el juez debe, por tanto, ejerci-
tar su iniciativa y su juicio para decidir más allá de la aplicación
de una regla.
Los miembros del tribunal supremo también gozan de discre-
ción en el segundo de los sentidos, pero ningún magistrado o tri-
bunal tiene discreción del tercer tipo, a menos que reduzcamos el
derecho a un bloque de normas. Debido a la presencia de los prin-
cipios, señala el autor en comentario, no es razonable decir que en

ciertos casos no existe ninguna directriz que vincule al juez en el
momento de tomar una decisión.
Ahora bien, como ya habíamos señalado, la teoría de los prin-
cipios defendida por DWORKIN tiene un problema referido a la ca-
pacidad de los principios de impedir la creación judicial del dere-
cho. Al respecto, RAZindica que los principios implican realmente
la discreción de los jueces: no la evitan, sino que la refuerzan, pues
su carácter necesariamente vago reclama una intervención judicial
para discernir el sentido que tendrán en el caso. No quiere decir
que el juez pueda proceder arbitrariamente, sino que ha de dar ra-
zones justificadoras de Ia d e c i ~ i 6 n ~ ~ .
El problema, en definitiva, esta dado por el hecho de que los
principios no parecen proporcionar en muchas situaciones una res-
puesta clara. El principio no contiene una referencia expresa a un
supuesto de hecho que haga necesaria su aplicaci6n en un momen-
to dado. Más bien, propone una razOn que demanda una solución
en un sentido determinado sin que esa exigencia produzca una so-
lución necesaria.
Un principio ofrece una razon, pero en esa materia puede haber
otros principios o directrices políticas argumentando en otra direc-
ción. Debido a esa pugna, el principio que normalmente solucio-
na el problema no es aplicable. Sin embargo, en el caso siguiente,
cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el
mismo peso, el principio puede ser decisivo.
Ese carácter abierto de la argumentación mediante princi-
pios ha llevado a sostener que el juez en esa elecci6n tiene un alto
componente discrecional. En realidad, los jueces pueden tener en
ciertos casos una libertad notable para dar mayor o menor peso a
un principio y eso disuelve la diferencia entre la primera acepci6n
de discrecionalidad y la tercera.
En algunos asuntos, la elección no viene impuesta por ninguna
norma, principio a cualquier otro precepto que establezcan los ca-
sos difíciles, la respuesta no viene predeterminada por el principio.
Efectivamente, el juez ha de desarrollar una labor argumentativa a
la hora de establecer la respuesta correcta. Es preciso que tenga
en cuenta la exigencia del problema que tiene ante sí y la valoración
72 RAZ, "Legal principies and the limits of law", en COHEN

(ed.), Ronaid
Dworkin and conternporaw jurisprudence, p. 76.
contenida en el principio. Esto es lo que ocasiona la polémica con

los autores vinculados al positivismo, porque el hallazgo de la res-
puesta correcta requiere buena parte de las veces una ponderación
de las razones de los distintos principios y el resultado depende de
ese balance.
En ese proceso el juez cuenta con cierta autonomía en la me-
dida en que la solución no está determinada por el principio; hay
diversas posibilidades y hay que elegir una a la luz de las circuns-
tancias del caso concreto. Eso significa que el juez ha de valorar
la situaci6n particular, una valoración que no esta contenida en la
norma, sino que procede del juzgador. Inevitablemente, esto pue-
de suponer la presencia de cierto arbitrio y discrecionalidad.
25. EL DERECHO COMO INTEGRIDAD. - La idea de DWORKIN,

f~n-
damentalmente, está basada en lo que el denomina una visión del
derecho como integridad que evite dos extremos: la objetividad y la
subjetividad plenas. E1 derecho no puede reducirse a un conjun-
to fijo de materiales hist6ricos que ofrezcan las repuestas posibles.
Tampoco debe quedar sujeto a la libre elección de los órganos
decisoriosT3.
Ese equilibrio difícil entre objetividad y la inevitable flexibili-
dad de la vida jurídica puede conseguirse mediante una teoría inter-
pretativa que permita presentar la mejor lectura del objeto interpre-
tado. Desde ese punto de vista, DWORKIN considera que el derecho
presenta similitudes con la literatura. En efecto, la comprensión de
una obra literaria debe realizarse mediante una interpretacibn que
ofrezca la imagen mas favorable a la obra de arte en sí misma.
La teoría de DWORKIN rechaza la creaci6n judicial del derecho,
pero al mismo tiempo niega la vinculación absoluta del intérprete
con las decisiones del pasado. Al respecto, DWORKIN compara el
derecho con una novela en cadena. Este ejercicio literario es una
empresa colectiva en la que un autor escribe el primer capitulo de
una obra y sucesivos escritores añaden nuevos capitulos que conti-
núan de forma coherente la historia iniciada por sus predecesores.
Para poder llevarlo a cabo es necesario que interpreten todo
lo que ha sido escrito con anterioridad. Ahora bien, no deben in-
terpretarlo en un sentido intencionalista, porque, a excepción de Io
73 "El derecho como integridad: Dworkinn.

CALSAMIGLIA,
que le ocurre al segundo escritor, no hay un solo autor. Su misión

no es descubrir intenciones de los jueces o legisladores del pasado,
sino alcanzar una opinión acerca de lo que esos jueces hicie-
ron colectivamente. Tienen la responsabilidad de mejorar la em-
presa que tienen entre manos y no darle la dirección que subjetiva-
mente les parezca mejor.
Desde este punto de vista, el juzgador se encuentra en posi-
ción ambivalente: es al mismo tiempo crítico y autor de la tradición
a la que pertenece; no puede desarrollarla de una forma completa-
mente autónoma, aunque inevitablemente añade algo a la tradici6n
interpretada, cuando es un caso difícil.
Para conseguirlo, el juez debe desarrollar una interpretación
que sea acorde con la historia juridica en la que se desenvuelve.
Eso sirve para marcar los limites en los que ha de moverse su deci-
sión: dos criterios que DWORKIN expone como coherencia y moralidad
política. Una especie de credo, que propone un modo de vivir74.
El limite de la coherencia es fundamental porque supone un
límite a la decisión del juez: no vale cualquier teoría justificadora
del resultado, porque la que se oponga de manera clara a la historia
juridica deberá ser rechazada, aunque refleje las convicciones per-
sonales del juez. Si hace prevalecer sus propias convicciones, no
está interpretando una práctica jurídica.
Esta última idea es importante: HGrcules, el juez ideal, no basa
sus sentencias en convicciones personales. Por supuesto, la solu-
ción que dé será una opinión, pero no una convicción moral subjeti-
va, sino una convicción acerca de 10 que demanda la Constituci6n y
el ordenamiento jurídico en ese concreto caso que tiene que decidir.
Seguramente, el art. 2' del C6d. Civil y Comercial expresa, en este
sentido, que la motivación de la sentencia deberá ser coherente con
todo el ordenamiento.
En esta cuestión la tesis de DWORKIN se vuelve un tanto abier-
ta. Sostiene que en el ámbito decisorio no hay total creatividad ni
vinculación mecánica al texto: cada uno debe ser cualificado por
el otro. Pero una de las causas de esa dificultad está en que no
hay un método preciso para conocer cuál es la interpretación más
acorde con la historia juridica. En consecuencia, desde el punto
de vista de DWORKIN, el derecho no viene dado al jurista, sino que
surge luego de la actividad interpretativa.
74 Justicia para erizos, p. 15.

DWORKIN,
En conclusión, señala que en el derecho no es correcto pensar

que una proposicion solo es verdadera si puede demostrarse como
tal. Es decir, si a partir de unos hechos comprobados hay motivos
irrefutables que hacen que todos estén de acuerdo con la proposi-
ción en cuestión. En la práctica juridica, los jueces argumentan y
dan respuestas que no son demostrables, pero eso no quiere decir
que sean absurdas e inútiles, porque es innegable que hay argu-
mentos mejores que otros; el derecho se basa, así, en la existencia
de una multiplicidad de razones para justificar las opiniones en el
seno de una prActica interpretativa.
Esas razones no son demostrativas, ninguna es absolutamente
cierta, algo similar a la racionalidad imperfecta que señaló TAWFFO,
pero sirven para decidir si una interpretación es mejor que otra.
Entre ellas hay alguna que ofrece el mejor punto de vista del proble-
ma, dentro de lo humanamente razonable. Desde luego, no resulta
muy satisfactorio, dado que es preciso ofrecer algún criterio razo-
nable para discernir el mejor de los argumentos, la mera referencia
genérica a la mejor interpretación posible.
3 26. CONSIDERACIONES SOBE u BASE DE u TESIS DE ALEXY. -

señala que DWORKIN
Con todo ello, ALEXY no consigue presentar una
teoría que asegure una decisión correcta en todos los casos, dado
que tal garantía, aun para un juez del talento de Hércules, es impo-
sible. Sin embargo, ALEXYadmite que esa búsqueda de la respues-
ta correcta sirve como idea r e g ~ l a t i v a ~ ~ .
Muchos de los derechos y deberes contenidos en un ordena-
miento jurídico no se expresan de una forma coherente y no siem-
pre es posible identificarlos con la claridad suficiente que permi-
ta fijar las premisas de la decision al modo requerido por DWORKIN.
En esos casos la respuesta no viene dada por el ordenamiento.
La realidad jurídica no es algo que pueda ser identificado con
la realidad legal, sino que se construye desde la interrelacidn de la
norma y el caso concreto en la dinámica del proceso. El dere-
cho nace, de este modo, en el momento de la concrecibn. Esa
concreción está abierta a numerosas variaciones circunstanciales
por 10 que no puede considerarse nunca una tarea cerrada.
75 ALEXY,Sistema juridico, principios jurz'dicos y rmdn práctica,

"Doxa",no5, 1988.
Quizá las tesis de DWORKIN pretendan señalar un juez que no es

esclavo de las normas, pero que al mismo tiempo carece de arbitrio.
Algo similar expresa KENNEDY cuando explica que el juez tiene una
limitación similar a la de un escultor de una roca, tiene posibilida-
des para hacer muchas cosas y limitaciones concretas para hacer
otras. En definitiva, podríamos pensar que la interpretación es un
proceso de aproximación entre los valores del texto y la sociedad,
ambos integrados mediante la coherencia.
En la ética del discurso alexiana aparece como exigencia que
los litigios sean gestionados y resueltos por medio de discursos
prácticos, por un diálogo entre todas las partes; que resulte posi-
ble, en definitiva, que los conflictos de intereses se puedan resolver
por un intercambio argurnentativo en búsqueda de consensos y, a
su vez, mediante la participación en el diálogo de todos los posibles
afectados por las consecuencias de la acci6n.
El paradigma protectorio de los débiles, por ejemplo, se erige
en un fin que inexorablemente debe ser tenido en cuenta a la hora
de resolver la cuestión jurídica. Sin embargo, es de rigor observar
que ese ambicioso objetivo solo será posible en un marco ético que
de manera apropiada ubique la problemática jurídica en sus perti-
nentes moldes.
De allí que la letra del C6digo Civil y Comercial admita implici-
tamente una ética procedimentalista que de forma efectiva y razo-
nada conduzca prudentemente a la justicia. Debe advertirse que
muchos conflictos (vinculados sobre todo al derecho de familia) no
admiten una solución jurisdiccional absoluta y determinante, y que
a su vez este distante de la efectiva dimensión humana7!
Las mtiltiples miradas desde las que puede ser visto el proceso
de adopción, por ejemplo, no prescinden de explicitarlo desde la óp-
tica de los derechos humanos y de allí que, por imperativo suprale-
gal, se otorga una fisonomía propia a la figura. La realidad impone
que los adoptantes respeten el derecho del adoptado a conocer sus
orígenes, en tanto este último haya alcanzado la edad y grado de
madurez suficiente (art. 596, Cod. Civil y Comercial). No se des-
carta que la familia adoptante requiera asesoramiento técnico a fin
de cumplimentar el mandato legaI, sobre todo si se recuerda que,
VALENTE, La dtica dial6gica en el Cddtgo Civil y Comercial, "Revista

Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales",aAo 13, no 46,2016,p. 38.
mas allá de lo formal, se trata de dar a conocer de manera completa

y sincera información al menor.
A su vez, el procedimiento judicial tendiente a declarar la si-
tuación de adoptabilidad exige al juez una entrevista personal con
los padres y con el niño cuya situación de adoptabilidad se tramita
(art. 609, inc. b, Cód. Civil y Comercial). Obsérvese que esta pun-
tual circunstancia es independiente de la madurez del menor y de
su forma de expresarse (p.ej., palabras, gestos,
Al respecto se señala que las decisiones que se adopten en la
especie deben procurar en lo posible no borrar la historia personal
de las partes ni sus vínculos afectivos, sino que se trata de reencau-
zar la relación propiciando un régimen de comunicaci6n que procu-
re la mayor satisfaccidn de los intereses en juego (art. 34 ley 26.061,
y art. 627, inc. b, C6d. Civil y Comercial), dado que la extinci6n del
vinculo jurídico no implica necesariamente la perdida de los bienes
personales o afectivos, pues puede pensarse en una separaciOn no
completa sino ajustada a la puntual casuística7*.
27. LA POSICI~NDE KENNEDY:

LOS JUECES COMO PARTE DE LA
DECISI~N.- No resulta agradable, señala KENNEDY, querer ser dos co-
sas contradictorias al mismo tiempo. La versión intelectual de esto
es que resulta desagradable reconocer que uno sostiene o cree en
dos ideales contradictorios al mismo tiempo y que en casos particu-
lares lo que uno hace es elegir entre ellos de una forma irracional.
Este es el punto más importante que analiza el autor cuando seña-
la que podríamos interpretar la construcción social de la figura del
juez como el lugar donde más claramente desarrollamos la fantasía
colectiva de superar el interminable sentido de duplicidad o con-
tradicción interna que SARTRE presenta en el lenguaje paradójico de
"ser lo que uno no es" y "no ser lo que uno eswTg.
El autor citado se posiciona en contra de la tesis que tiene
como fundamento la zndeteminacidn absoluta del derecho, refi-
77 VALEPITE,La kticu dialdgiea en el Cddigo Civil y Comercial, "Revista

Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales",año 13,no46,2016,p. 38.
VALENTE, La &ica dialógica en el Código Civil y Comercial, "Revista
Anales de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales", año 13, no 46, 2016, p. 45,
con cita de CCivCom Necochea, 20111115, "F. J. C. y L. A. slprivaci6n de patria po-
testad", eDhl, AA946-B.
KEMNEDY,Izquierda y dwecho, p. 74.
Y JUSTIFICACI~N
riéndose a una interacción entre los materiales jurídicos, percibidos

progresiva y variablemente por el sujeto interprete. De esta forma
pueden entenderse justamente en el sentido de observarlos como
variables de una dialéctica circular en la que ni el sujeto (intérpre-
te) ni el objeto (derecho) se despliegan de manera independiente
uno del otro en el acontecimiento interpretativo.
En tal sentido, señala que, en el plano de las contradicciones a
las que se enfrentan los jueces en su tarea diaria, aparece una idea
de negación, elemento extraído de las consideraciones de SARTRE y
del psicoanálisis freudiano. Estos conceptos le permiten especu-
lar sobre la vivencia de la discrecionalidad por parte de los distin-
tos modelos de jueces de manera que la discrecionalidad deja de
ser considerara de la forma en la que lo hacen autores como HARTy
DWORKIN.
Es decir, no se la considera como una consecuencia de algu-
na propiedad de los elementos materiales jurídicos (determinados
o indeterminados) o de los casos (difíciles o fáciles), sino que es
tratada como un atributo inerradicable de la decisión sobre la
estrategia de trabajo que adoptara cada juez en pos de alcanzar al-
gún resultado al interpretar los materiales o resolver los casos.
Tal como vimos en la introducci6n de este trabajo, el enfoque
fenomenologico pone en suspenso la pregunta por las cuestiones ju-
rídicas: jes una respuesta jurídicamente correcta? o ¿es este caso
verdaderamente indeterminado?. En cambio, coloca en primer
plano la vivencia de los actores situados respecto de los materiales
jurídicos; pero esta vivencia nunca es definitiva, sino que está su-
jeta a cambios, dado que lo que es percibido por el intérprete como
una cuestión cerrada puede transformarse por el trabajo jurídico.
El resultado de aquel trabajo tampoco revelará la esencia de
la cuestión, solo indicará, ex post facto, que este actor, con estos
elementos, con esta disponibilidad de tiempo, con esta habilidad ar-
gumentativa, frente a esta audiencia, en este contexto político-so-
cial, vivencia la clausura de un determinado punto de su proceso
hermeneutico. Para esta perspectiva, el derecho es una interac-
ción entre un intérprete situado y un conjunto variable de materia-
les jurídicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso.
La reduccidn fenomenológica del derecho nos sitúa de frente
a la angustia que provoca su incerteza, lo que a su vez nos obli-
ga a reasumir responsabilidad por nuestros actos. Jueces, juris-
tas, abogados se debilitan en su capacidad retórica. Ya no pueden
invocar la estricta sumisión a la ley para justificar sus decisiones:

ellos son siempre parte y responsables de la decisión.
De cuanto ha sido expuesto surge cómo la doctrina ha visto de
dos maneras diferentes la actividad jurisdiccional: por un lado, limi-
tándose a consignar un derecho ya existente; por otro, creando un
derecho nuevo no establecido de forma especifica con anterioridad.
Una vez convencidos de esta última idea, impone analizar, con la
precisi6n que nos sea posible, en que medida, dentro de los objetivos
concretos de este análisis, es constitutiva y declarativa de derechos.
Como expresa COUTURE, la teoría del proceso se viene plantean-
do esto desde mediados del siglo xrx; de ahí que la sentencia resulte
una emanación directa de la ley y del sistema general de normas
que imponen fallar según el derecho preestablecido. Sin embar-
go, el juez, simple instrumento de expresión de la ley, el juez que
habla en nombre del parlamento, el signo matemático, señalaba el
maestro uruguayo con toda actualidad, no existe en la realidad de
la vida. El derecho que de ella emana es, cuando menos, diferente
del derecho de la ley y el reglamentos0.
La necesidad de dar una respuesta tanto a los casos clásicos, o
en la terminología de A A R W I Orutinarios,
~~, como a aquellos más difí-
ciles, en la terminología empleada por DWORKIN~~, hace que la argu-
rnentacidn pase de ser un proceso de simple deducción a un comple-
jo debate que debe tener presente, necesariamente, a los actores, los
hechos y a todo tercero susceptible de ser, no ya sujeto de derecho,
sino posible sujeto de argumentación.
Generalmente, en el razonamiento judicial se pueden diferenciar
los casos fáciles de los dificiles de la siguiente forma: cuando en el
ejercicio argumentativo se pueden delimitar los hechos, identificar
la norma y consecuentemente deducir la solución, el caso es fácil.
Contrariamente a ello, en los casos difíciles no se puede deducir o
extraer la solución de un modo simple de la ley como se representa
en los casos fáciles.
Son varios los motivos de este inconveniente; el más importan-
te entre ellos es la indeterminación de la norma aplicable. Clara-
mente, más allá de las diferentes teorías o posturas, en estos su-
puestos el método deductivo es insuficiente. La deduccion de
Estudios de derecho procesal civil, t. 1, p. 76.

COUTURE,
LO racional como ruzonable, p. 23.
AARNIO,
LOSderechos en serio, p. 139.
DWORKIN,
reglas no arroja una solución o permite varias alternativas que obli-

gan al juez a ejercer su discreción basada en criterios de validez
material.
Ahora bien, admitida la importancia de la razón en la activi-
dad del juez, se plantea una cuestióln metodológica acerca de sobre
que idea de racionalidad debe apoyarse la tarea de juzgar. Es una
cuestión que, como ya lo venimos señalando, centra su punto de
análisis en la capacidad creadora del juez83.
Por un lado, quienes consideran que el acto de juzgar es una
manifestación de racionalidad pura, una actividad l6gica concre-
ta de identificar la norma aplicable al caso mediante un silogismo
en el que la premisa mayor está representada por el sistema de
fuentes del derecho; la premisa menor, por las circunstancias
del caso enjuiciado, y la conclusi6n es un acto lógico por el cual el
juez, una vez identificada la norma pertinente dentro del sistema
de fuentes, halla la solución.
Por otro lado, se observa la actividad judicial como expresión
de la racionalidad práctica, es decir, un proceso discursivo en el
que se construyen buenas razones, argumentos o motivos relevan-
tes para finalizar el proceso. De este modo, de las investigaciones
de ALEXY surge una concreta idea de vincular la argumentación ju-
rídica a partir de la racional.idad práctica y el análisis lógico 8
Iingüistzco del razonamiento judicial.
Comparte ALEXYcon 10s teóricos de la argumentación la idea
de que la racionalidad jurídica no puede reducirse a esquemas de
la lbgica formal. No obstante, la racionalidad de la argumentación
jurídica no deja de ser una forma de "racionalidad", que debe obe-
decer a premisas de corrección y rigor. Para ello, el elemento basi-
co para conseguirlo es el procedimiento.
Así, el razonamiento del juez no responde al azar o a la arbi-
trariedad, sino a razones que actiían como modelos justificativos
de la creación, la interpretación y la aplicación de normas. Esas
justificaciones no solo se basan en factores est&ticos(la conformi-
dad de las premisas con el contenido de reglas jurfdicas positivas o
metapositivas o la rigida deducci6n entre las premisas y sus conse-
cuencias), sino principalmente en un elemento dinámico:el pro-
83 ETCHEVERRY,
"Sobre la 6nica respuesta correcta y la discrecionalidad judi-
(dir.], La reqomsabilidad de los jueces por el contenido de
cial", en SANTIAGO
sus decisiones ju~sdiccionales,p. 157.
cedimiento argumentativo. Allí se halla la discrecionalidad como

una facultad constitutiva de la función jurisdiccional.
Cuando un juez decide un caso lo hace no como un individuo
aislado, sino como miembro de una comunidad profesional que carga
en sf misma una tradicidn intelectual y moral. De este modo, pro-
fundamente inmerso en esa tradicidn, el juez se ve a él mismo como
habilitado a decir solo ciertas cosas e inhabilitado a decir otras.
La tradición de pensamiento en la que esta situado el juez, y dentro
de cuyo horizonte enfrenta su tarea, 10 restringe o limita en las deci-
siones discrecionales que realizag4.
En definitiva, la manera de erradicar la idea negativa de la
discrecionalidad, señala KRONMAN, consiste simplemente en tener
en cuenta el hecho obvio de que, cuando los jueces deciden casos,
lo hacen sujetos a las restricciones que surgen de un conjunto de
impresiones comunes que comparten con los otros miembros de la
comunidad interpretativa a la que pertenecen. Esta es la opinión
que LLEWELLYN desarro116 fuertemente en sus últimos escritos,
y que fue recientemente adoptada y vigorizada por F r s ~ y FISS~~.
Si el derecho estuviera formado solo por normas rigidas e in-
equívocas, e1 problema de la discrecionalidad judicial seria inevita-
ble y solo podria definirse como factor negativo o punto inevitable y
conflictivo del sistema. Pero todos sabemos que el derecho inclu-
ye también una serie de principios, que DWORKIN denomina políticas
y principios, criterios de decisión que tienen una generalidad y una
amplitud que los distingue de las normas legales como se las conci-
be t radiciona1mentea6.
Si agregáramos dichas políticas y principios a nuestra concep-
ción del derecho, entonces estaríamos avanzando en dirección a
la postura según la cual el problema de la discrecionalidad ya no
84 De la misma manera que ocurre en la ciencia, el tipo de razonamiento que

utilizan los jueces para establecer los hechos depende de la teoría o del conjunto
de conocimiento aceptados. Estos sistemas de verdad son cambiantes y han ido
variando en la historia de la humanidad, es decir, son contextuales (NETTEL, La
distinción entre contexto de descubrimiento g de justificación y la .raciona-
lidad de la decisiónjudicial, "Isonornía", n" 5, oct. 1996).
85 KRONMAN, El problema de la discrecionalzdadjudicial, "Academia", año
5, no 10, 2007, p. 95.
GUZMAN, "Legalism~y constitucionalismo: como límites conceptuales en la
interpretaci6n de los principios procesales en un Estado democrAtico de derecho",
en BERIZONCE (coord.), Los princtpios procesales, p. 45 y siguientes.
parece una cuestión de gran dificultad. Los principios y políticas

orientan la interpretacidn de las normas rígidas en situaciones en
las que puede haber diferentes puntos de vista y contradicciones
de las normas en sí mismas.
Consecuentemente con ello, el juez que tiene la obligación de
aplicar el derecho, considerando que este implica no solo normas,
sino también políticas y principios (arts. loy So, C6d. Civil y Comer-
cial), tiene una discrecionalidad considerablemente menor que la
que podría decirse que tendría si el derecho que tuviera que aplicar
consistiera Únicamente en normas.
Es precisamente esta característica la que los pone en contra-
dicción entre si al aplicarlos a las cuestiones planteadas en los ca-
sos particulares. Es decir, si existe discrecionalidad para aplicar
una norma legal en particular de una manera u otra, entonces tam-
bién la habrá para aplicar los principios y políticas. Por lo tanto,
acudir al auxilio de ellos puede dar la idea de que no se ha hecho
nada más que ir de mal en peoP7.
Sin embargo, en las democracias contemporhneas los princi-
pios adquieren consagraci6n positiva, con e1 carácter de garantías
fundamentales en constituciones relativamente rígidas. Los jue-
ces despliegan una actividad interpretativa que es constitutiva del
derecho, por las distintas razones que caracterizan a las normas
(p.ej., marco abierto de posibilidades, la vaguedad del lenguaje, la
no lectura mecánica ni neutral del texto)8g.
Esa actividad esta contextualizada por marcos específicos pro-
ducidos al interior de una subcultura de grupo (jueces, juristas que
se refieren a la labor y a la aplicación de los primeros); de ahí la
idea de FLECK de analizar cómo la construcción de los hechos por el
juez en el momento de la decisión depende de la tradición en la que
está insertos9.
Por su parte, ESSERse ha esforzado en mostrar que los jueces,
aunque se guían por criterios de valoración y cumplen una tarea
verdaderamente creadora, no actúan de modo arbitrario. Con-
sidera que se someten, de todas maneras, a determinados lími-
tes que tienen su racionalidad propia. Esta, precisamente, es la
87 KRONMAN, El problema de la discrecionul~dadjudicial, Ycademia", año

5, no 10, 2007, p. 95.
CARCOVA, Las teo1UIusju&icas post positivistas, p. 219.
FLECK, La gdnes.is g el desawollo de un hecho cientffico, p. 86.
que proporciona las bases para utilizar debidamente los métodos

jurídicosg0.
Como ya ha señalado KENNEDY, ex post facto,este actor, con
estos elementos, con esta disponibilidad de tiempo, con esta habili-
dad argumentativa, frente a esta audiencia, en este contexto políti-
co-social, vivencia la clausura de un determinado punto de su pro-
ceso hermeneutico. De esta forma, el derecho es una interacción
entre un intérprete situado y un conjunto variable de materiales ju-
rídicos potencialmente aplicables a los hechos de un caso.
HABA,PTB~ompm71~%0nes, racionalidad y métodos, en las resolucio-

"Doxa",no22, 1999, p. 49.
-r¿esjudiciales,
DISCRECIONALIDAD
COMO LIBERTAD POSITIYA
5 Y CONSTITUCION~ISMO.- El conflictO dialéc-

28. LEGALISMO
tico entre legalismo y constitucionalismo ha planteado una diversi-
dad de cuestiones que se relacionan muy especialmente con la in-
terpretacibn y aplicación de la ley. Nadie puede negar la evolucion
del proceso de constitucionalización del orden jurídico, pero no to-
dos tienen la misma perspectiva sobre la cuestión1.
En vista de los diferentes enfoques o entendimientos, el Esta-
do de derecho es análogo a la noci6n de "bien", en el sentido que
todas están a favor, pero tienen convicciones cantrastantes sobre
lo que es. Hay tantas concepciones del derecho como pensadores
que lo definen.
En este contexto, la discrecionalidad judicial se presenta como
una de las cansecuencias ineludibles de la cuestión de la indetermi-
nación del derecho. Es el resultado inevitable, como hemos ade-
lantado, de la indeterminación jurídica, característica que se ma-
nifiesta en toda la codificación moderna. En todas partes crece
la discreción burocrática y judicial. Si una demanda mínima del
ideal del imperio de la ley era siempre que la acción del Estado de-
bería tomar una forma predecible, las democracias contemporáneas
no están a la altura de este estindar2.
l WR~BLEWSKI,Constztucidn u teoria general de la intwpretaeióm juridz-

ca; ALEXY,T e o h de bs derechos fundamentales; FERRAJOLI, Derecho y rwdn,
y LOS~ n d a m e m t o sde los derechos fundamentales; ATIENZA,
El derecho como
urgumentacidn;ZAGREBELSKY, El derecha dúctil.
TAMAMAHA, 072 the mle of law, p. 3.
El denominado legalismo, fundamentado en los valores de ge-

neralzdad y estabilidad de las normas jurídicas, sumados a los de
prevzsibilidad e zgualdad en la interpretación y en la aplicación
del derecho, en la pretensidn de una justicia estable y previsible,
hoy parece ser desestabilizado por un constztucionalismo que
se inclina por una justicia que pondere según valores el caso indi-
vidual.
No son pocos los autores que efectúan fuertes criticas al cons-
titucionalisrno al señalar, principalmente, que se estti. provocando
una crisis del Estado de derecho mismo, debilitando las exigencias
normativas derivadas del "gobierno de las leyes" y que, en conse-
cuencia, se regresa hacia esquemas vinculados al "gobierno de los
hombres" (de las elites intelectuales y judiciales).
Se expresa, en tal sentido, que al haber incorporado las cons-
tituciones principios de justicia de carácter ético-político, como la
igualdad, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales,
habria desaparecido el principal rasgo distintivo del positivismo ju-
rídico, la separación entre derecho y moral, entre validez y justicia3.
De esta manera, el legalismo presentaría el temor de caer en
una postura formalista, mientras que e1 constitucionalismo,al
privilegiar la "justicia del caso individual", conllevaría el riesgo de
la desigualdad, producto de la discrecionalidad o arbitrio subjetivo
del juez4.
Cuando estas posturas se polarizan, se podrfa llegar por la via
del constitucionalismo a sobresalvaguardar los valores fundamenta-
les, creando una especie de orden objetivo de valores -tales como
libertad, igualdad, democracia, Estado social- que expresa la ley
fundamental, otorgando directrices a la Administración, a la legis-
lación y a la justicia, suplantando el típico modelo de subsunción
bajo reglas jurídicas por una preeminente consideración de dichos
valores como criterio de ponderacidn. El derecho aplicable, enton-
ces, no radicaría en la Constitución, sino en el juicio de pondera-
ción del juez5.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales,
desde la segunda mitad del siglo xx, surgió un fenómeno consisten-
CmtituF2.0nalismprincipiulista g constitucionalismo ga-

FERRAJOLI,
rantista, "Doxa",no34,2011, p. 15.
TAWFW,Sobre lasfronteras, p. 161.
' ALEXY, Teodu de la argmentac.i6n jurfdica,p. 56.
DISCRECIONALIDAD COMO LIBERTAD POSITIVA
te en observar el derecho desde la Constitución. Se señala al res-

pecto que el derecho es "impregnado", "saturado" o "embebido" por
la Constitución, que condiciona la legislacibn, la jurisprudencia, la
doctrina y los comportamientos de todos los actores políticos6.
El sistema jurídico que propone el constitucionalismo se apo-
ya en una fuerte idea de positivizacidn de un catálogo de derechos
fundamentales que, con la presencia en la Constitucidn de principios
y reglas, intenta superar al formalismo interpretativo que brindó el
positivismo7.
Se expresa, así, que el Estado de derecho legal ha dejado paso
al Estado de derecho constitucional; la democracia formal se con-
vierte en democracia sustancial. De esta forma, el derecho se
constitucionaliza, irrumpen los principios, valores y derechos huma-
nos, en un pluralismo cultural y axiologico, en donde el juez cumple
la función social y política de buscar racionalmente una respuesta
justa -argumentativamente la mejor que le ofrezca el derecho- para
las partes8.
A diferencia de lo que ocurría en el "Estado legislativo", en el
"Estado constitucional" el poder del legislador y de cualquier órgano
estatal es limitado y tiene que justificarse de forma más exigente.
No basta con la referencia a la autoridad y a ciertos procedimientos,
sino que se requiere un control en cuanto al contenido. Parece 16-
gico que el avance del Estado constitucional, haya ido acompañado
de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justi-
ficación de los drganos públicosg.
"1 actual encumbramiento de la funci6n jurisdiccional se exhibe cuanti-

tativamente, por el creciente cúmulo de las cuestiones que se someten a decisibn
-fruto del mayor acceso a la justicia-, pero más aún cualitativamente, en tanto ya
no se agota la misión de los jueces en una tarea meramente mecanica de aplicaci6n
de las normas juridicas, como meras "maquinas de subsumir" imaginadas para la
sola función garantistica de los derechos subjetivos privados. Mucho m8s allá
de ello, la labor jurisdiccional asume ahora el caracter de interpretación creativa
o ya se muestra con otros novedosos perfiles, a menudo acuciada por la influen-
cia de las decisiones pioneras de los tribunales internacionales. Ver BERIZONCE,
El juez y la magistratura, p. 5 a 58.
GUASTINI, "LB constitucionalizaci6n del ordenamiento: el caso italiano", en
Estudios de teoriu constitucional.
B A Y ~-NRODR~GUEZ,Relevancia normativa e n la justifzcación de las de-
cisiones judiciales, p. 63.
ATIENZA, 'lrgumentaci6n y Constitucidn': en A L A R C ~CABRERA
N - VIGO
(coords.), Interpretacidn y argzcrnentacidn jurfdica, p. 86 y siguientes.
Con todo ello, pueden advertirse algunos puntos en común

que tiene la tesis principialista con el realismo jurídico dado que se
define, en principio, sobre la base de la práctica de los operadores
jurídicos. Asi, se expresa que el derecho es en realidad lo que ha-
cen los tribunales y, rnhs en generaI, los operadores jurídicos en sus
practicas interpretativas y arg~mentativas'~.
De este modo, el derecho como practica social, y no meramen-
te como un sistema de normas, se define como el elemento mas im-
portante de lo que se observa como pospositivismo o constituciona-
lismo pospositivista. Señala ATIENZA que el derecho no tiene solo
una dimensi6n organizativa y autoritativa, sino tambidn una fina-
lista y valorativa. Esta última, además, tiene que gozar de cierta
preferencia sobre la primera dado que sería fácil caer en un ritua-
lismo, en conceder a los medios un papel preponderante frente a
los finecll.
$ 29. DETERMINACION "EX ANTE" Y "EX POST" DEL DERECHO. -

En términos amplios, se señala que el recurso a los "principios ge-
nerales del derecho" como medio para resolver los casos de lagunas
resulta un instrumento que ofrece un amplio margen de discrecio-
nalidad por la misma indeterminacióln del concepto, que hace posible
que se pueda recurrir a diferentes enunciados jurídicos denominán-
dolos "principios".
Sumado a ello, los principios, sobre todo los constitucionales,
son plurales y no siempre conciliables entre si, y el juez tiene un
amplio margen para escoger entre uno de ellos.
Por otro lado, los principios admiten la lectura en clave "mo-
derada" o "progresista". En este contexto, el centro o núcleo de la
discusión esta dado por la apertura "principiológica" que provoca
la ruptura paradigmática con el modelo silogístico, basado en un
derecho que solo contempla reglas.
Cobra importancia, así, la diferencia entre determinacidn
ex ante y ex post del derecho, que implica principalmente una cues-
ti6n teórica, pero que tiene que ver con la cognoscibilidad de las
consecuencias jurídicas de las acciones y el problema práctico
Cmstit~cwndism
FERRAJOLI, principialista cmstitucionalismo ga-
rantista, "Doxa",no34,2011, p. 15.
Filosof.la del derecho y tmSformacidn social, p. 45.
l 1 ATIENZA,
de la justificación de las decisiones judiciales en la experiencia

procesal.
Se sostiene que los principios constitucionales y los derechos
fundamentales constituirian un puente entre el derecho y la moral.
En este punto el constitucionalisrno recibe las criticas mds fuertes,
sintetizadas en la zndetermznación del derecho provocada por la
disminucibn de su grado de certeza derivada de la técnica de "pon-
deración" de los principios constitucionales y de la interpretación
"moral" de la Constitucion12.
Esta indeterminacion podria verse disminuida si se dieran, por
ejemplo, las siguientes condiciones: a) si existiese una moral obje-
tiva, conocida y observada por los jueces, es decir, una moral po-
sitiva, y b) si contáramos con un sistema integrado de derecho y
moral, internamente consistente, de modo que, con la ayuda de los
principios, pudieran elegir para cada caso la única solución justa o,
al menos, la mejor. Bajo estas condiciones, la creaci6n de princi-
pios, por obra del legislador, de los jueces o de la dogmática, podría
reducir la indeterminación ex ante del derecho13.
Sin embargo, en la experiencia procesal del derecho, estas con-
diciones son difíciles de reunir, fundamentalmente por concretas
razones fácticas. Suponiendo incIuso que exista una moral objeti-
va, no resulta conocida ni compartida por todos 10s jueces. Nues-
tras sociedades, cada dfa mmás, están caracterizadas por un pluralis-
mo etico.
Sumado a ello, los jueces no son coherentes en el tiempo con
sus propias decisiones, y no construyen un sistema consistente de
derecho y moral para resolver los casos. Asimismo, no siempre
argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que sea el sig-
nificado, aun el más débil, que queramos atribuirle a este último
t6rmino)I4.
Las mayores críticas que las tesis de DWORKIN han recibido, como
él mismo reconoce, provienen del movimiento critical legal studies,
l2 COMANDUCCI, "Constitucionalizaci6n y teoria del derecho", conferencia en

el acto de recepci6n como académico correspondiente en la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Cdrdoba, 2005.
Las teodas juridiccts post positivistas, p. 161.
l3 CCÁRCOVA,
l4 COMANDUCCI, "Constitucionali~aci6ny teoría del derecho", conferencia en
el acto de recepci6n como académico correspondiente en la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Cdrdoba, 2005.
en el que militan autores tales como, KENNEDY,HUNT y GORDON.Estos

juristas argumentan, en relacidn con sus posiciones, que la moral
no se encuentra constituida por un único principio, la política no
tiene en cuenta un solo valor y muchas veces es socialmente necesa-
rio elegir entre principios morales o acciones politicas y que repu-
tamos tan valiosas las unas como las otras.
El formalismo se define, esencialmente, desde la idea de que
los jueces aplican las reglas de manera mecánica para determinar
la respuesta correcta en cada caso, sin la discrecidn de su parte y
sin la interrnediacion de sus valores. En términos generales, los
teóricos realistas argumentaron que existen lagunas y contradic-
ciones en la ley, que frecuentemente hay excepciones que permiten
resultados contrarios, que hay flexibilidad cuando los jueces formu-
lan la regla para el caso concreto, que muchas normas son ambi-
guas y, por ende, podría haber máls de una alternativa razonable.
De este modo, afirmaron que la interpretación de las reglas
resulta indeterminada y que, lejos de ser mecánica, resulta abierta
a elecciones y sujeta a la influencia de los valores del juez. Esta
eleccion fue ocultada por el formalismo. Los realistas, por su par-
te, señalaron que a menudo los jueces toman una decisión prime-
ro, luego trabajan hacia atras para localizar las normas jurídicas y
construir argumentos legales en apoyo de la decisi6n.
Los argumentos realistas, que negaron que la ley por sí sola
determine los casos, plantearon dudas importantes sobre las recla-
maciones hechas en nombre del Estado de derecho. Los formalis-
tas vincularon directamente la necesidad conceptual de los concep-
tos jurídicos. Los realistas pretendían que este proceso ocurriera
abiertamente, para poder evaluar las decisiones de los jueces15.
Parecia que el contraste entre "Estado de derecho" y "gobierno
del hombre" no era tan agudo como lo sugería la retórica clásica.
Para reemplazar los entendimientos formalistas, los realistas defen-
dieron una visi6n instrumental que caracteriza a la ley como una
herramienta para lograr los objetivos sociales deseados.
Su objetivo era deslegitimar todo el sistema, en lugar de en-
contrar formas en las que podría funcionar mejor, aminorando las
fallas que identificaron. Intentaron promover este declive presio-
nando Ia tesis de la indeterminación, retornando un tema planteado
por primera vez por los realistas legales. El debate sobre la inde-
l6 On t b rule of law, p. 79.

TAMANAHA,
terminación de la ley fue especialmente animado en los años 80 y

principios de los 90, y generó una gran cantidad de literatura que
cubría una variedad de temas, desde la indeterminación del lengua-
je hasta la indeterminacidn de Ias normas16.
En la realidad del litigio y de los tribunales, las partes y sus
letrados quieren predecir las consecuencias de sus conductas, tener
una regla procesal común y saber de antemano (ex unte) que el
juez la aplicará en su caso. De ahí que, en condiciones reales (no
ideales), la configuración de principios puede ayudar a los jueces
a encontrar siempre una justificación ex post para sus decisiones,
pero parece no reducir, sino aumentar, la indeterminación ex m t e
del derecho.
A pesar de ello, es preciso elegir. Cuando optamos, como se-
ñala CARCOVA, es porque estamos construyendo el discurso del de-
recho desde nuestra propia perspectiva, desde ese momento cons-
titutivo de la decisión judicial que, al fin y al cabo, siempre elige y
selecciona. El hecho de que integremos la so1ució.n con principios,
con normas, con valores morales y reglas politicas, no implica que
haya una única manera de producir tal articulación o un procedi-
miento unívoco y confiable para entramarlos en la búsqueda de la
única solución correcta. De esta forma, las soluciones correctas
pueden ser muchas17.
En este marco, es importante resaltar que, cuando se argumen-
ta sobre la base de principios, el juez no está meramente aplicando
el derecho, sino que en ello hay una cuota importante de creación.
En tal sentido, PRIETO SANCH~S pone de relieve que en los llamados
principios generales del derecho no se esconde más que un llama-
miento a la producción jurídica por vía de razonamiento o argurnen-
tacibn, suponiendo que se pueden obtener normas a partir de nor-
mas. Los principios del derecho, señala el autor citado, al igual que
el muy cercano argumento analógico, constituyen un caso de crea-
ci6n del derecho en sede interpretativals.
A ello se le suma la idea de considerar el derecho como una
práctica social que hace que no pueda entenderse separado de ob-
jetivos y de valores morales, mas allá de que puede haber un núme-
ro determinado de normas legisladas que resultan ineficientes o re-
'"AMANAHA, On the rule of law, p. 84.

l7 Las teo~ias
CARCOVA, juddicas post pasitivistas, p. 161.
l8 SANCHIS,Le$!, pdncipios 8 derecho, p. 50.
PRIETO
Y JUSTIFICACIÓN
soluciones de los jueces que no contribuyan a desarrollar o avanzar

en dicha pr&cticalg.
$ 30. LOSPRINGLPIOS Y EL PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD. -

Ya hemos analizado que una de las características mas comunes de
los principios es su vaguedad respecto de las normas y, por tanto,
esta característica aumentarfa en vez de reducir la indetermina-
ci6n ex ante del derecho. Esto último pone en tension la seguri-
dad como una legítima expectativa (razonable) del ciudadano en
predecir cuCll ha de ser la actuación del juez en la aplicacidn del
derecho.
Consecuencia de esto último, acudir a los principios generales
del derecho como medio para resolver los casos, resulta un instru-
mento que ofrece un amplio margen de discrecionalidad por varias
razones. En primer lugar, por la misma indeterminación de su sig-
nificado, que hace posible que se pueda recurrir o escoger diversos
puntos de vista del alcance y definición del término. En segundo
lugar, los principios explícitos, como los constitucionales, resultan
plurales y muchas veces no conciliables entre si. En tercer orden,
la vaguedad de los términos legales en general se acentúa cuando
de la interpretación de los principios se trata. Seleccionado un
principio para la eventual utilización en un caso, este puede leerse
en diversas claves interpretativas, ya sea como progresista, conser-
vador, crítico o moderado, etcétera.
De esta forma, una primera idea a la que podemos arribar es
que cuando el juez argumenta sobre la base de principios no esta
aplicando el derecho sino creándolo y, por ende, a falta de una mo-
ral común, aumentaría la discrecionalidad de los jueces para crear
(moldear) la norma aplicable al caso concreto, haciendo referencia
a sus propias concepciones de la justicia y aumentando, también, la
indeterminación ex ante del derecho.
Un punto decisivo para la distinci6n entre reglas y principios
radica en que estos últimos son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibi-
lidades jurídicas y fActicas existentes. Es decir, los principios se
presentan como "mandatos de optimizaci6nm,caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y en la me-
dida que su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fAc-
l9 Filosofia del derecho y transformacidn social,p. 217.

ATIENZA,
ticas, sino también de las jurídicas. Su fórmula es jurídica, pero

su fondo es moral.
En cambio, las reglas, serían "mandatos definitivos", normas
que solo pueden ser cumplidas o no: si una regla es valida, enton-
ces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos.
Todo esto dernostraria que la diferencia entre reglas y principios es
cualitativa y no de gradoz0.
De este modo, el constitucionalismo democrático quedaria in-
completo sin la teoría de los principios. La base de esta teoría es
la distinci6n fundamental entre reglas y principios. La teoría de
los principios es el sistema construido a partir de las implicaciones
de esa distinción afectando a todos los ámbitos del derecho.
Como explica ATIENZA, la idea resulta del ejercicio de conjugar
reglas y principios, un equilibrio entre la certeza que procuran
las reglas y la flexibilidad propia de los principios para aceptar en
algunos casos la existencia de excepciones a las reglasz1.
Por otra parte, acerca de la distincion entre reglas y principios,
resultan interesantes las consideraciones que efectúa AARNIO al se-
ñalar que, desde el punto de vista lingüístico, conforman una esta-
la dividida en cuatro segmentos: a) las reglas (R); b) los principios
que parecen reglas (m); c) las reglas que parecen principios (PR),
y d) los principios (P).
La distinción entre reglas y principios es solo una cuestión de
grado de generalidad y, por otra parte, no hay fronteras sencillas y
claras entre los subgrupos que forman las cuatro categorias (R, RP,
PR, P). Por el contrario, la aplicabilidad de una norma se desdibu-
ja progresivamente de un segmento al siguiente. Una norma pue-
de, en consecuencia, ser más R P que PR, y vi~eversa"~~.
Afirma AARNIOque la indeterminación e imprecisión pueden
predicarse tanto de los principios como de las reglas y critica la te-
sis que los define como mandatos de optimización. Por ejemplo, la
libertad de expresidn no puede, conceptualmente, ser un manda-
to de optimización. Dicho mandato es una proposicidn normativa
acerca de los principios y, como tal, es necesariamente parecido a
ALEXY,Teorfa de los derechosfundamentales, p. 87.

21 Filosofiu del derecho transformacidn social, p. 140.
ATIENZA,
22 AARNIO,Reglas y princzpios en el razonamiento juridico,Xnuario da
Facultade de Dereito da Universidade da CoruAa", no4,2000, p. 594.
una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimiza-

ción no puede ser aplicado "más o menos".
Las posibilidades jurídicas, además de por reglas, quedan deter-
minadas esencialmente por principios opuestos. Este es el terreno
de la ponderacion, pues ella no consiste en nada m&sque la optimi-
zacidn de principios opuestos; de ahi que esta teoría de los principios
sea, ante todo, una teoría de la ponderación.
La actividad creativa de las jueces es controlada por los prin-
cipios positivos consagrados constitucionalmente por medio de la
coherencia de sus significados, coherencia más o menos opinable y
siempre sujeta a la valoración del juez, que nunca podria considerar
la ley de forma acrítica o incondicionada, sino que debe someterla
a la jerarquía constitucional, garantizando así los derechos funda-
mentales en ella consagrado^^^.
Es también innegable que el razonamiento ponderativo supo-
ne siempre niveles mayores de discrecionalidad que el puramente
subsuntivo, actuando sin incurrir en una posicidn formalista ni ac-
tivista, y que, por lo tanto, debe recurrirse a este de manera ex-
cepcional, al tiempo que su uso requiere, particularmente, niveles
exigentes de justificación de las d e c i ~ i o n e s ~ ~ .
3 31. D ~ S C R E C I O NYAFLEXIBILIZACI~N
~AD DE LAS NORMAS PRO-
CESALES. -El derecho procesal, desde una visión instrumental, no
regula la argumentación normativo-jurídica como tal, sino que no
hace m8s que asegurar, en el aspecto temporal y objetivo, el mar-
co instituciona1 para que las partes y el juez puedan interactuar.
Las normas relativas al orden del proceso institucionalizan la
practica de la decisión judicial de manera que la sentencia y sus
fundamentos puedan entenderse como resultado de un juego argu-
ment a t i ~ o ~ ~ .
A su vez, el profesional del derecho viene disciplinado por un
conjunto de reglas que especifican la relevancia que hay que asignar
al material que debe interpretar (p.ej., las palabras, la intención de
las frases, cuestiones fácticas complejas), así como por estandares
CARCOVA,Las teorfusjurM$cas post positivistas,p. 220.

24 ATIENZA,Fzlosom del derecho tranflormacidn social, p. 141.
25 GUZMAN, "Argumentacióny proceso, una relación relevante en la prhctica
judicial", en AA-W.,Lenguqje y justicia,p. 133 y siguientes.
DISCRECIONALIDADCOMO LIBERTAD POSITIVA 139
que definen conceptos básicos y establecen las circunstancias pro-
cedimentales en las que la interpretación ha de producirse.
Desde esta perspectiva, el proceso judicial comporta un sistema
dialéctico en el que se procura llegar a la resolución de un conflicto
en el marco de una razonable distribucidn de oportunidades dadas a
las partes a lo largo de todo su desarrollo. El debate procesal es y
debe ser, necesariamente, ordenado con igualdad de oportunidades
de hacer valer los derechos por ambos contendientes.
Planteado el asunto en estos términos, las normas sustan-
ciales eventualmente aplicables a un caso concreto y aquellas
que regulan el debate procesal se vinculan -se entrelazan- por
medio de la argumentación. Esta vinculaci6n, que tiene efectos
prácticos decisivos, se manifiesta como una actividad intermedia,
en la línea de tensión entre el caso real y las normas que deben
regularlo26.
Como hemos visto, el dogma de que un c6digo puede ser com-
pleto y coherente no puede mantenerse tras un examen aun super-
ficial de la cuestión. La jurisprudencia está repleta de ejemplos en
los que el juez ha debido llenar las lagunas del esquema normativo;
de ahí que se afirme que Ias motivaciones razonables de las decisio-
nes judiciales pueden ser el material del cual emerja la nueva legis-
la~i6n~~.
En Suiza, por ejemplo, el Código Civil instruye al juez para que
cuando fallen todos los auxiliares de la interpretación deberá em-
plear la regla que adoptaría si fuese l e g i ~ l a d o r ~ ~ .
El tema de la discrecionalidad siempre ha sido abordado des-
de las siguientes perspectivas: el problema de la interpretación en
sentido estricto, es decir, la norma poco clara; el problema de las
lagunas, esto es, la norma inexistente, y, por iíltimo, el problema
de la interpretación evolutiva, es decir, cuando cambia el significa-
do mientras que sus términos permanecen constantes.
26 CALAMANDREI desarrolla esta cuestidn desde el principio de dzalectici-

dad, según el cual cada sujeto debe actuar y hablar en el momento preciso, ni
antes ni despues, del mismo modo que en el recitado de un drama cada actor tie-
ne que saber entrar a tiempo para su intervención, o en una partida de ajedrez
(Derecho procesal civil,p. 249 y siguientes).
27 BERGHOLTZ, Ratio et auctoritas: algunas reflexiunes sobre la signvica-
cidn de las decisiones razonctbdes, "Doxa': no 8,1990, p. 75.
28 MERRYMAN, La tradicidn juridica romano-candnica, p. 93.
La certeza resulta un valor abstracto que ha sido utilizado para

diversos prop6sitos, pero su aplicación más importante es reflejo de
la desconfianza hacia los jueces; de ahí que se prohíbe a los jue-
ces que elaboren el derecho en aras de la certeza. La legislación
debe ser clara, completa y coherente, definida siempre por la cer-
teza. Se exige que el proceso de interpretacidn y aplicación del de-
recho sea lo más automático posible, tambien en función de aque-
lla. Si no se controla cuidadosamente a los jueces sobre la manera
en que interpretan las normas, el derecho se volvería mas incierto.
De este modo, la certeza y la flexibilidad se pueden observar
como valores que compiten entre sí, cada uno de ellos tiende a li-
mitar a1 otro. En su aspecto mAs general, la equidad se refiere a
la facultad que tiene el juez para reducir la dureza o rigidez de una
norma en función de aplicar principios de justicia a un caso a deci-
dir; es la justicia del caso individual, que implica claramente el otor-
gmiento de una facultad discrecional al juez.
Al respecto, señala Frss que el significado de un texto no reside
en este, tal como un objeto residiría en el espacio físico o un ele-
mento podría estar presente en una preparación química, listo para
ser extraído si se conoce el proceso adecuado. La interpretación
es definida como el proceso que permite comprender y expresar el
significado de un texto, en el cual los actos de comprensi6n y expre-
sion necesariamente comprenden concretos elementos personales.
Al mismo tiempo, la libertad del intérprete no es absoluta, toda
vez que este carece de ella para asignar al texto el significado que
le plazca. Por el contrario, quien interpreta esta sujeto a una se-
rie de reglas que especifican el peso y la relevancia que debe asig-
narse al material (palabras, historia, intencibn, consecuencia, en-
tre otros), que definen los conceptos básicos y que establecen las
circunstancias procedimentales bajo las cuales debe producirse la
interpretación.
En otras palabras, como expresa FISS,aunque pueden existir
múltiples escuelas de interpretacibn Iiteraria, solo existe una es-
cuela a la cual es obligatorio afiliarse. Todos los jueces se definen
a sí mismos como miembros de esta escuela y deben hacer10 a fin
de ejercer las prerrogativas de su oficio. Incluso si el rule of law
flaquea, este los sigue obligando29.
29 Frss, Objectzvity and znterpretaLion, "Standford Law Review", no 34,

Factzcidad y validez, p. 296.
1982, p. 739 a 763, citado por HABERMAS,
En definitiva, en el proceso contemporáneo prevaleció de modo

indisputado el principio de legalidad, como una suerte de rígi-
do mecanismo estatuido por el legislador en la letra de la normativa
procesal que, sin embargo, en su desenvolvimiento, se ha ido flexi-
bilizando, fundiéndose con otras pautas o criterios de algún modo
contrapuestos, como son los de znstrumentalidad o finalismo,
elasticidad o adecuación de las formas.
De ahí que a la progresiva atenuación del principio dispositivo se
sigue como correlato el necesario reconocimiento de potestades judi-
ciales, en grado e intensidad diversa, sea para: a) exonerar la inobser-
vancia de las formas cuando se ha cumplido, de una u otra manera,
la finalidad del acto (principio de instrumental.ldad o final.ismo);
b) fijar por si aquellas reglas que fueran legalmente disponibles (dis-
ponibilidad de las formas), y c) adecuar las formas a las particula-
ridades del caso, flexibilizando las reglas legales o fijándolas direc-
tamente, adoptando cualquier modo apto conducente a la obtenci6n
de su fin (adecuaci6n, elasticidad of lexibilidad de las formas)30.
En este plano, PEYRANO se refiere a lo que él denomina "dsre-
chos procesales tangibles", como aquel derecho al procedimiento
adecuado que se conforma cuando el legislador otorga a los jue-
ces, expresa o thcitamente, la facultad de regular integralmente un
mecanismo procedimental. Los jueces pueden encontrarse facul-
tacios, de este modo, para alterar algunos aspectos de un procedi-
miento legislado. Este es el caso, por ejemplo, del art. 139, apdo.
VI, del nuevo Cod. Procesal Civil de Brasil, que, de manera amplia e
incluyéndola dentro de los poderes-deberes de los jueces, reconoce
la posibilidad de "modular" judicialmente procesos mediante la pr6-
rroga o alteración de plazos procesales3'.
Segun el procesalista rosarino, nos hallamos ante lo que se lla-
ma "cláusula llave", que faculta expresamente al magistrado a mo-
dular un trámite, en algunos procesos en particular y no de modo
general. Asf, en el rubro del proceso de tutela de los derechos del
consumidor y del usuario, el art. 53 de la ley 24.240, segun texto de
la ley 26.361, establece lo siguiente: "Normas del proceso. En las
causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta
30 BERIZONCE, El princip;pio de legalidad formal bajo el prisma de la Cuns-

titucidn "normutkada", "Revista del Instituto Colombiano de Derecho Proce-
sal", no40,2014, p. 65 a 85.
31 Ver LL, 5/12/18.
ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado

que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a me-
nos que a pedido de parte el juez por resolucion fundada y basado
en la complejidad de la pretensión, considere necesario un tramite
de conocimiento m8s adecuado".
Igualmente, el Código Procesal Modelo para la Justicia de Fa-
milia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone en su art.
510 10 siguiente: 'Hdaptación del proceso. Potestades judiciales.
En casos de extrema urgencia, si es necesario para salvaguardar de-
rechos fundamentales de las personas, el juez puede resolver la pre-
tensión del peticionario acortando los plazos previstos para el proce-
so extraordinario y disponiendo las medidas que juzgue necesarias
para una tutela real y efectiva".
De este modo, continúa exponiendo PEYRANO, la urgencia del
caso, la complejidad de prueba o debate que requiera el asunto, la ín-
dole del derecho de fondo comprometido son algunos de los factores
que determinarán que el tribunal se incline por una u otra soluci6n.
Reservamos el apelativo "definicidn judicial procedimental" para la
coyuntura en la cual el tribunal elige un formato procesal aplicable
entre varios. Igualmente, puede acontecer que la elecci6n efectua-
da por la parte actora entre varios formatos procesales posibles sea
desestimada por el tribunal, que se inclina por otra. No es otra cosa
que una suerte de zuru novit curza procesal.
El ejercicio del jura novit curia procesal les posibilita a los
jueces reconducir lo postulado por el actor y hacerle tomar la bue-
na senda procedirnental ("reconducción judicial de psotulaciones").
Tanto se ha debatido y se debate en la materia que, creemos, ya
puede válidamente hablarse de un verdadero "derecho a un procedi-
miento adecuado", que facilita que las partes gocen del uso del carril
procesal más prometedor para reencontrarse con sus derechos vul-
nerados. "Configuración judicial procedimental", "definición judicial
procedimental" y "reconducción judicial de postulaciones" son, pues,
herramientas inapreciables para acercarnos al desiderátum, predi-
cado en Francia, consistente en procurar, en la medida de 10 posi-
ble, que el procedimiento aplicabIe se ajuste a las circunstancias del
caso, a las particularidades del derecho de fondo aplicable, a la vul-
nerabilidad de sus protagonistas, etcétera32.
32 -ruma novit curia" procesal: la m o n d u c c i d n d e postulacio-

PEYRANO,
TMS, ED, 191-589.
a) LASNORMAS PROCESALES EN EL C ~ D I GCIVIL

O Y COMERCIAL. Di-
cho Código contiene múltiples normas procesales en las que el juez
debe, muchas veces, emplear criterios de equidad, otorgarle prio-
ridad a la inmediacidn, gestionar de oficio la causa o la prohibi-
ción de actuar en ese sentido, hasta casos en los que puede suplir
la voluntad de las partes o decidir si no hay acuerdo entre ellas.
Además, obviamente, la posibilidad de ordenar prueba de oficio
así como también el modo en que debe apreciarla en determina-
dos casos.
Las disposiciones "procesales" en el Código Civil y Comercial
son las siguientes.
1) Deber de los jueces de decidir los casos mediante senten-
cias motivadas (art. 3").
2) Legitimación y parte, prueba, sentencia (su registracidn y
revisión), medidas de protecciOn en la sección dedicada a las "Res-
tricciones a la capacidad" (art. 33 y siguientes).
3) Tipo de proceso en cuestiones vinculadas al nombre de las
personas (arts. 70 y 71).
4) Competencia, procedimiento y sentencia en la regulación
de la "ausencia" (art. 80 y SS.) y en la "presunción de fallecimiento"
(arts. 87 a 89).
5) Competencia del Ministerio Público Tutelar (art. 103).
6) Apreciaci6n y valor probatorio de los instrumentos particu-
lares (arts. 317 y 319).
7) Eficacia (apreciación) probatoria de la contabilidad comer-
cial (art. 330) y prueba pericia1 contable sobre los libros comercia-
les (arts. 325 y 331).
8) Proceso de divorcio: requisito de admisibilidad y procedi-
miento (art. 437 y siguientes).
9) Prueba (presunción) sobre el caracter de los bienes propios
o gananciales (art. 466).
10) Carga de la prueba y medios probatorios en la recompensa
por liquidación de la comunidad (art. 492).
11) Medidas cautelares en el r6gimen de separaci6n de bienes
(art. 473) y medidas protectorias en la indivisión poscomunitaria
(art. 483).
12) Carga de la prueba en la liquidación de la comunidad (art.
492) y en la propiedad de los bienes (art. 506).
13) Medios de prueba de la unión convivencia1 (art. 512).

14) Tipo de proceso de alimentos (alimentos provisorios,
prueba, legitimados, recursos, efectos de la sentencia, medidas cau-
telares) (art. 543 y siguientes).
15) Régimen de comunicación, legitimados, oposición, procedi-
miento y medidas para asegurar su cumplimiento (arts. 555 y 557).
16) Proceso en la "declaración judicial del estado de adopta-
bilidad": admisibilidad y procedencia, legitimados, procedimiento,
sentencia (art. 607 y siguientes).
17) Competencia, intervención del equipo técnico y sentencia
en la "guarda con fines de adopción" (arts. 612 a 614).
18) Proceso de adopción: competencia, requisito de admisibi-
lidad, procedimiento, efecto de la sentencia (art . 615 y siguientes).
19) Procesos de familia: principios generales, participación en
el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapaci-
dad, acceso restringido al expediente, prueba (testigos) (art. 705 y
siguientes); reglas de competencia (art. 716 y SS.),y medidas provi-
sionales (art . 721 y siguientes).
20) Prueba de la existencia de las obligaciones (art. 727).
21) Prioridad del primer embargante en la sección "Garantfa
común de los acreedores" (art. 745).
22) Gastos de defensa (costas) en la sección "Responsabilidad
por evicción" (art . 1047).
23) Proceso arbitral (como contrato) (art. 1649 y siguientes).
24) Prueba de los presupuestos de responsabilidad: "prueba
de los factores de atribución y de las eximentes" (carga de la prue-
ba, prueba dinámica); "prueba de la relaci6n de causalidad (carga
de la prueba) (arts. 1734 a 1736), y "prueba del daño" (presumido,
notorio) (art. 1744).
25) Medidas cautelares en la sección "Títulos valores" (art.
1822); competencia y procedimiento en las normas sobre "deterio-
ro, sustracción, pérdida y destrucción de tltulos valores o de sus
registros" (art . 1863, parr. final); procedimiento para la oposición
del rescate (art. 1875), y procedimiento y costas en la pérdida de
registros en caso de titulos valores nominativos o no cartulares
(art. 1878).
26) Sentencia y tipo de proceso en la prescripci6n adquisitiva
(art. 1905).
27) Sentencia, cosa juzgada en las acciones posesorias (arts.

2241 y 2242); prueba, conversión procesal, legitimación y procedi-
miento (art. 2243 y SS.); admisibilidad, sentencia en las acciones
reales y cosa juzgada (arts. 2249 y 2251).
28) Legitimacidn, prueba y sentencia en la acción de reivindi-
catoria (arts. 2255 y SS. y 2261); legitimación pasiva y prueba en
las acciones negatoria y confesoria (arts. 2262 a 2265); legitimacibn
activa y pasiva, prueba y sentencia en la acción de deslinde (arts.
2267 y 2268).
29) Proceso sucesorio: medidas urgentes (art. 2327); objeto,
competencia y conexidad procesal (arts. 2335 y 2336); procedi-
miento en sucesi6n testamentaria e intestada (arts. 2339 y 2340), y
administracidn judicial de la sucesi6n (art. 2345 y siguientes).
30) Disposiciones procesales relativas a la pre scripcibn: vías
procesales, facultades del juez, adrnisibilidad (art. 2551 y siguientes).
Sobre todos estos supuestos, que surgen a lo largo de todo
su articulado, habrá que tener presente que se definen con mayor
exigencia en cuestiones de familia, por ejemplo, en el proceso de
alimentos y de adopción, entre otros, en los que se potencia la ne-
cesidad de flexibilizar las normas procesales. Podríamos afirmar
que existiría un fortalecimiento o especificacion de los deberes y
facultades contenidos en la legislación procesal33.
Se ha cambiado, en tal sentido, el eje de las razones para ad-
mitir normas procesales en las leyes sustantivas sobre la base de la
necesidad de garantizar un "estandar de igualdad ante la ley", que
permite al Congreso de la Nación ejercer "cierto grado de legisla-
ción y orientacidn en materia procesal''. La raz6n más importante
fue la incorporación de las convenciones sobre derechos humanos y
la consiguiente responsabilidad del Estado nacional por el incum-
plimiento de las obligaciones en ellas asumidas34.
Las potestades legislativas del Congreso nacional para legislar
sobre aspectos procesales encuentran argumento en el principio de
unidad del ordenamiento juridico como garantia de igualdad ante
33 El exceso de ritualidad, el formalismo sin sentido y la reverencia irreflexi-

va hacia las reglas significa desconocer que entre las tareas m8s altas que han
sido confiadas a un magistrado (cualquiera sea el fuero en el que se desempeñe)
esta la de juzgar con equidad (conf. SCBA, 15/7/15, "Mourlas': L.106.363).
34 BERIZONCE, Poderes de la Naczdn para znstituir n o m a s procesales,
LLonline, AEUDOC/582/2016.
Y JUSTIFICACI~N
la ley. Los Códigos de la Nación, en el espíritu de la Constitución,

constituyen los factores de la unidad jurídica, emplazándose en una
situación dominante respecto de las leyes p r ~ c e s a l e s ~ ~ .
De este modo, se ha señalado que el Código Civil y Comercial
contiene un significativo nomero de normas procesales, al amparo
de la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema que permite
dicha incorporaciún en las leyes de fondo, en la medida en que sea
necesario para garantizar la eficacia de las instituciones sustancia-
les que el Congreso de la Nación debe legislar.
La relación de mayor acercamiento entre el derecho de fondo
y el derecho procesal resalta desde los primeros artículos del C6-
digo Civil y Comercial (arts. la, So y 3"). Allí se prevé un siste-
ma de fuentes, una manera de interpretación de las normas y una
forma de resolver los casos concretos (con alusión a una decisión
razonablemente fundada), que tienen por principal destinatario al
juez, quien al dirimir los conflictos debe atenerse a las leyes que
resulten aplicables, interpretadas a la luz de los principios y valo-
res comprometidos, en coherencia con el ordenamiento jurídico, de
consuno con la Constitución nacional y los tratados de protección
de los derechos humanos.
Las adaptaciones procesales requeridas por la aprobación del
C6digo Civil y Comercial constituyen una ocasion relevante para
impulsar una reforma integral del sistema de justicia civil y, en
particular, del Código Procesal Civil y Comercial de la Naci6n y
los de las distintas jurisdicciones, con respeto a las autonomías
locales36.
Buena parte de las normas en cuestión constituye aplicación de
los paradigmus protectorio, de zgualdad y n o discrimznatorio;
basta con observar la regulación de los diversos procesos familia-
res y derechos "sensibles" en general, en consonancia con el "núcleo
ideo16gicon compartido por nuestra comunidad. De esta forma, el
Código Civil y Comercial contempla múltiples normas que regulan
35 El derecho procesal en el Código Civil

FALG~N, Comercial de la Na-
cidn, p. 148.
36 Tales consideraciones han sido expuestas por los disertantes magistrales
y HITTERS,
BERIZONCE "Aspectos generales: influencia del Código Civil y Comercial
en el proceso", de la Comisión 12, "Relaciones entre el Código Civil y Comercial y
el derecho procesal'; en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata,
28,29 y 30 de septiembre de 2017, LLonline, AEWDOC/2708/2017.
cuestiones de clara naturaleza procesal. Ello, en principio, sobre la

base de una consolidada doctrina de la Corte S ~ p r e r n a ~ ~ .
Sin embargo, como señala ROSALES CUELLO, la regulación comun
de aspectos procesales se ha ampliado y complejizado. En conse-
cuencia, no resulta posible observarlos como una única categoría
(p.ej., "normas procesales", "disposiciones procesales"), ni tampo-
co su inclusi6n en un C6digo de fondo puede ser justificada actual-
mente solo a la luz de la ya referida doctrina del máximo tribunal
federaP8.
En tal sentido, se advierten varios tipos de normas jurídicas
incluidas en el Cddigo Civil y Comercial que regulan diferentes ex-
tremos procesales: por un lado, se han diseñado normas sobre as-
pectos estrictamente procedirnentales, como la oportunidad para
plantear la prescripcidn, la apreciacidn de la prueba y distintos es-
tandares probatorios, las medidas cautelares en diversos tipos de
proceso, cargas probatorias, etc. (arts. 34, 543, 547, 550, 721, 722,
entre otros) 39.
Por otro lado, se han incluido normas que, aunque aparentan
ser de forma, son verdaderas regulaciones sustanciales, como es el
caso de las fuentes de prueba (arts. 1019 y 1020), la transacci6n
(art. 1641 y SS.), la preferencia de cobro que subyace a la traba de
un embargo (art. 745), la inembargabilidad de ciertos bienes (arts.
237,242 a contrario, 743, 2110) o la acci6n preventiva (art. 1711)40.
Finalmente, señala el autor citado, existe una tercera catego-
ría de normas en el Código Civil y Comercial que dan un contenido
sustancial a garantías constitucionales que nutren al proceso y que
37 Fallos, 1383167; 1413254; 161:315; 247:524, entre muchos otros.

ROSALES Las nomas pmcesales en el nuevo Cddigo Civil 21 Co-
CUELLO,
mrciul, JA, 2014-IV.
39 ROSALES Las normas procesales e n el nuevo Cbdigo Civil y Co-
CUELLO,
m r c i a l , JA, 2014-IV.
Mantienen vigor las palabras de ALTERINI y LOPEZ CABANA:"el derecho de
fondo en la actualidad se ocupa no solamente de los conceptos sino también de los
hechos y su prueba";ello, claro est8, sin perjuicio de la necesidad de adecuar even-
tualmente los códigos de forma, tal como lo reclama la mayoría de la doctrina para
todas las cuestiones procesales previstas en el C6digo Civil y Comercial. Asimis-
mo, dichos autores advirtieron que "la ley sustanciai ha procurado establecer pau-
tas procesales minimas, que los sistemas procesales locales deben observar para
asegurar que no se frustre la operatividad de las disposiciones contenidas en la
ley de fondo, en particular en aquellas materias signadas por el inter4s piliblicon
(Cawa de la prueba en las obliga&mes de medios, LL, 1989-B-942).
tienen como fuente los derechos humanos, como es el caso de la

tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el debido proceso
constitucional (arts. 3 O , 31, 41, inc. d, 43, 400, 406, 706, 716, 2610)41.
b) ESPECIAL REFERENCIA A LOS PROCESOS DE FAMILIA. Encontra-
mos las siguientes.
1) Impulso procesal del juez. El Título VI11 ("Procesos de
familia") del Libro Segundo ("Relaciones de familia") del Código
Civil y Comercial, regula principios generales y pautas mínimas
aplicables a los procesos judiciales en esta materia. El art. 706, ti-
tulado "Principios generales de los procesos de familia", destaca el
deber de respetar el principio de tutela judicial efectiva y el acceso
a la justicia, especialmente en los casos en que intervienen perso-
nas vulnerable^^^.
A su vez, de forma expresa se contemplan los principios de in-
mediación, buena fe y lealtad procesal, la oficiosidad en la labor
jurisdiccional, la preeminencia de la oralidad, el acceso limitado
al expediente, la facilitacion de la resolucion pacifica de conflic-
tos, la especialización que deben tener los jueces del fuero con
la posibilidad de contar con apoyo multidisciplinario y la aplica-
ción obligatoria del principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, cuando ello sea pertinente (art. 706, incs.
a, b, Y cl.
En lo que respecta a la causa o expediente, el art. 708 limita su
acceso a las partes, representantes, letrados y auxiliares designa-
dos en el proceso (reserva que debe asegurarse incluso si la causa
es requerida ad ef$ectum videndi por otro tribunal).
El art. 709 dispone que el juez tiene el impulso procesal en los
procesos de familia, pudiendo incluso ordenar medios de prueba
de forma oficiosa. Se destacan tres características esenciales en
torno a la prueba: libertad, amplitud y flexibilidad probatoria, y se
agrega además que la carga de la prueba recae sobre quien en me-
jores condiciones esté de acreditar el hecho (art. 710).
41 ROSALES CUELLO,Las normas procesales en el nuevo Código Civil y Co-

mercial, JA, 2014-IV.
42 KEMELMAJER DE GARLUCCI sefiala que la idea de democratizaci6n de la fa-
milia signific6 consagrar, entre otras garantias, la igualdad de los hijos y la de
los cónyuges, la libertad individual a autonomía, la igualdad de conciencia etc.
(KEMELMAJER DE CARLUCCI - HERRERA - LLOVERAS, Tratado de derecho d e familia,
p. 32).
COMO LIBERTADPOSITIVA
DISCRECIONALIDAD 149
Por su parte, el art. 707 materializa el derecho convencional y

constitucional a que las personas con capacidad restringida, niños,
niñas y adolescentes puedan ser oídos en todos los procesos que
los afecten, debiendo ser tenida en cuenta su opinión según su gra-
do de discernimiento y la cuesti6n debatida en el proceso, prerro-
gativas que actualmente se hallan contenidas en el art. 12, párrs.
1 y 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 74
inc. 3*, y 13, inc. lo,de la Convenci6n sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad; arts. 3', inc. b, 19, inc. c, y 27 de la ley
26.061 y los Capítulos 11 y 111 de las 100 Reglas de Brasilia sobre Ac-
ceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.
Esta última norma se complementa con el art. 716 del Cód.
Civil y Comercial, que establece una regla general de competencia
para los procesos de responsabilidad parental, guarda, cuidado, ré-
gimen de comunicacidn, adopción, alimentos y otros que deciden
en forma principal -o modifican lo resuelto en otra jurisdiccidn-
sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes, estableciendo
que es competente el. juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su "centro de vida".
Este criterio "general", atributivo de competencia en proce-
sos de familia, se ve reflejado, en lo particular, en las disposiciones
contenidas en los arts. 112 (discernimiento de la tutela), 581 (ac-
ciones de filiación ejercidas por menores o personas con capacidad
restringida), 612 (guarda con fines de adopción) y 615 (juicio de
adopción).
Como podemos observar, el Código Civil y Comercial contiene
normas para los jueces que se relacionan con criterios amplios y
necesariamente relacionados con la gesti6n de la causa (p.ej., ofi-
ciosidad en su actuar, interpretar las normas para facilitar el acce-
so a la justicia y la inmediación, promover la resolución pacifica de
los conflictos).
Por otro lado, conforman verdaderos recaudos institucionales y
orgánicos (p.ej., qué tipo de especializaci6n debe tener el magistra-
do, apoyo de equipos técnicos) y hasta normas de optimización del
proceso (p.ej., garantizar un mínimo de oralidad y acceso limitado
al expediente).
Estas directrices institucionales que moldean el nuevo proceso
de familia harán necesaria una regulación "de ajuste" en las pro-
vincias a fin de compatibilizar sus códigos adjetivos al estándar mi-
nimo requerido por la legislación común ("especialización" de los
magistrados, equipos mult idisciplinarios, modificación de las nor-

mas en materia de publicidad de expedientes, acceso a la justicia
de personas en condición de vulnerabilidad, etcétera)43.
Sumado a ello, el derecho de las personas de recibir informa-
ción por medios y tecnologías adecuadas para su comprensiiin, así
como de participar en el proceso judicial con asistencia letrada,
proporcionada por el Estado, si carece de medios (art. 31, incs. d
y e), a la vez que ser considerado parte y poder aportar todas las
pruebas que hacen a su defensa (art. 36).
2) El proceso de restricción a La capacidad s/ el poder ge-
nérico de los jueces. A su vez, existen deberes de los jueces en
la gestión de los procesos de restriccion de capacidad, dentro de
los que se destacan el de ordenar las medidas necesarias (adecua-
ción judicial de las formas) para garantizar los derechos personales
y patrimoniales de la persona en el proceso (art. 34), y el de garan-
tizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevis-
tarlo personalmente antes de dictar resoluciones de relevancia, ase-
gurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento
de acuerdo a su situación (art. 35)44.
El art. 33 del Cód. Civil y Comercial prevé la legitimación ac-
tiva en materia de incapacidad y capacidad restringida (incluyen-
do al interesado, al cónyuge no separado de hecho, al conviviente
mientras la convivencia no haya cesado, a los parientes dentro del
cuarto grado y si son por afinidad dentro del segundo grado y al
Ministerio Público) y se ha previsto su facultad para aportar todo
tipo de pruebas (art. 36, párr. último).
Por su parte, el art. 37 establece una lista precisa de aquellos
aspectos sobre los cuales el juez tiene el deber de pronunciarse en
la sentencia definitiva, dentro de los que se incluye el diagnostico y
prondstico; la época en la que la problemática que motiva la restric-
cion de capacidad se manifestó; los recursos personales, familia-
res y sociales existentes; el régimen para la protecci611, asistencia
y promoci6n de la mayor autonomía, siendo necesario, además, un
43 BERIZONCE,Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación en

los ppresupuestos procesales, "Revista de Derecho Procesal", no 1, 2016, p. 19, y
"La constitucionalizaci6n del proceso y su influencia normativa", ponencias gene-
rales, XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal.
44 BERIZONCE,LOSprocesos de restricción a la capacidad en el Antepro-
yecto de Código Civil p Comercial de la Nación,"Revistade Derecho Procesal",
no 1, 2013, p. 207.
previo dictamen de un equipo interdisciplinario (recaudo previsto

en el párr. último del art. 37, de forma análoga al art. 152 ter, Cód.
Civil y Comercial incluido por el art. 42 de la ley 26.657).
El juez debe determinar la extensión y el alcance de la restric-
ción de la capacidad de la persona, detallando las funciones y actos
que se limitan, y procurar, ademhs, que la afectación de la autono-
mía personal sea la menor posible al designar el sistema de apoyo o
curatela que sea pertinente (art. 38).
En el juicio de adopción, las normas que se ocupan de la de-
claraci6n de adoptabilidad, así como aquellas que regulan el proce-
so de adopcidn, no han hecho más que incorporar las obligaciones
emanadas de la Convención sobre los Derechos del Niño y las pau-
tas ya receptadas en la ley de protección integral de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes (ley 26.061).
3) El proceso de aiirnentos y el poder genérico del juez.
Por su parte, en el juicio de alimentos, es claro que el derecho ali-
mentario solo encuentra una adecuada y efectiva tutela judicial si
se acude al contradictorio más breve que establezca la ley procesal
local y sea insusceptible de ser acumulado a otra pretensión conexa
o independiente de ella45.
En el art. 544 del Cód. Civil y Comercial se regula el institu-
to de los alimentos provisorios -para algunos, de naturaleza cau-
telar; para otros, una forma especial de tutela anticipada- y en
el art. 547 se ha previsto el efecto no suspensivo (devolutivo) del
recurso contra la sentencia que decreta la prestación alimenta-
ria, excluyendo, además, la posibilidad de obligar al alimentado a
afianzar o caucionar la devolución de lo recibido si la sentencia es
El art. 550 faculta al juez a ordenar medidas precautorias para

asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o
45 El pronunciamiento que redujo la cuota alimentaria fijada a favor de un

menor -en el caso, a un 10 % de los haberes de su progenitor- debe dejarse sin
efecto, pues no posee el fundamento explicito y circunstanciado que exige la ga-
rantía de defensa en juicio, toda vez que revela una decisi6n meramente discrecio-
nal y omite toda referencia a las circunstancias de hecho conducentes a la justa
cuantificacidn de la mensualidad [ST Corrientes, 25/9/14, "M., O. A. clF., A. M. en
representacidn de su hijo menor de edad slalimentos (familia)': LLonline, ARI
JUR/50015/2014].
46 BERMEJO, Z a prueba en el proceso de alimentos acorde al Código Civil y
Comercial de la Naci6n", en ROJAS(coord.), La prueba, p. 717 y siguientes.
convenidos; por su parte, el obligado puede ofrecer en sustitución

otras garantías que sean suficientes.
A su vez, el juez puede imponer al responsable del incumpli-
miento reiterado de la obligaci6n alirnentaria medidas razonables
para asegurar la eficacia de la sentencia.
El art. 553 deja abierta a la creatividad de los operadores juri-
dicos proponer aquellas medidas que puedan resultar idóneas para
que el deudor alimentario cumpla. La doctrina y la jurisprudencia
son pacíficas en cuanto a señalar que ni la insuficiencia de ingresos
ni su carencia relevan al alimentante de su obligación alimentaria
respecto de sus hijos, pues se encuentra constreñido a trabajar de
manera de procurarse los recursos necesarios con el objeto de sa-
tisfacer los derechos derivados de la responsabilidad parental. En
efecto, los padres no pueden excusarse de cumplir con la obligaci6n
alimentaria invocando la falta de trabajo o de ingresos suficientes
cuando ello no se debe a dificultades insalvables demostradas en el
curso del proceso47.
4) Medidas cautelares y poder genérico del juez. En ma-
teria de medidas cautelares, los arts. 721 a 723 del Cód. Civil y Co-
mercial conforman un capítulo especial dentro de la regulación de
los procesos de familia destinado a las medidas provisionales (Títu-
lo VI11 del Libro Segundo).
El art. 721 establece que el juez puede -aun sin pedido de par-
te- tomar medidas necesarias para regular las relaciones persona-
les entre los cónyuges y los hijos durante el proceso de divorcio y
de nulidad de matrimonio (o incluso antes de promovida la deman-
da, si mediase urgencia), 10 que incluye determinar cuAl de los c6n-
yuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y qué bienes
retira el cónyuge que deja el inmueble; establecer la renta por el
uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; or-
denar la entrega de los objetos de uso personal; disponer un régi-
men de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos, y determinar
los alimentos solicitados.
Estas medidas de tipo personal configuran una verdadera an-
ticipación de la tutela, dado que no se busca por su intermedio ase-
gurar la eficacia práctica de la ulterior sentencia, sino, antes bien,
47 ClaCivCom San Isidro, Sala 1, 11/9/18, "T., A. M. c/P., M. slalimentos [re-

servado).
evitar el agravamiento de la situación familiar mientras tramita el

proceso principal.
En idéntica oportunidad procesal, conforme 10 establece el art.
722, el juez puede disponer medidas de seguridad para evitar que
la administración o disposician de los bienes por uno de los cónyu-
ges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los dere-
chos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial
matrimonial; a la vez que puede ordenar las medidas tendientes a
individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los c6n-
yuges fuesen titulares.
Todas estas pautas son aplicables en lo pertinente tambibn
para las uniones convivenciales, según lo normado en el art. 723.
Finalmente, se destaca la regulación de este tipo de medidas,
de conformidad con el p8rr. último del art. 722, que establece que,
al proveer medidas provisionales, el juez debe establecer un plazo
de duración. Esta norma busca evitar que se materialicen situa-
ciones de abuso que ocurren cuando quien obtiene a su favor una
medida pretende dilatar en el tiempo sus efectos favorables en per-
juicio de la contraria y del avance regular del proceso.
32. LASDENOMINADAS CLAUSULAS En un orde-

GENERALES. -
namiento jurídico, las cláusulas generales se presentan como una

técnica que permite un campo de discrecionalidad disponible para
el juez. En el derecho argentino, este tema se ha estudiado desde
la reforma del Código Civil del año 1968, que había incorporado nu-
merosas normas generales de características abiertas48.
En materia de interpretación, la idea de vaguedad se vincula
con "nociones de contenido variable", "conceptos indeterminados",
"elálsticos" o "estándares", con lo que se alude, de este modo, a tér-
minos del tipo "buena fe", "moral social", "urgencia", "necesidad" o
"abuso del derecho", que expresan un concepto valorativo.
En este sentido, Luzz~rr señala las siguientes característi-
cas: a) se refieren únicamente a términos valorativos; b) el legis-
lador renuncia a establecer directamente los criterios para aplicar
una determinada cualificacibn de los hechos y realizar un reenvío
48 SALVAT señala que son las reglas fundamentales que inspiran la legisla-
ción de un pais y le sirven de base, cuya fuente principal es la Constitueidn nacio-
nal (Tratado de derecho civil argentino, t. 1, no 271); coincide LASARTEÁLVAREZ,
Principios de derecho civil, t. 1, p. 79 y 80.
explicito o implícito deducible de reglas morales, sociales y de la

costumbre; G) este tipo de vaguedad comporta una doble incerti-
dumbre: la relativa a la exacta individualización de los límites del
supuesto de hecho abstracto y la individualizacidn de las cambian-
tes reglas sociales a las que reenvfa la meta-regla juridica conte-
nida en el termino vago, y d) pueden dar soluciones diversas a lo
largo del tiempo, sin incurrir en contradicción, debido a que las va-
loraciones acerca de la costumbre y de la moral social a que hacen
referencia dichos conceptos cambian con el paso del tiempo49.
La norma juridica abierta emplea técnicas de indetermina-
ción y, de este modo, amplía el espacio del intérprete y posibilita la
adaptación del derecho a las circunstancias cambiantes de la reali-
dad (normas extrasistémicas, normas de equidad y de moralidad o
juicios de valor). Si el texto legal no es una prohibición, mandato
o permision autónoma, sino dependiente de una definicidn ulterior,
surgen dos aspectos: el primero es la cltiusula y el segundo el llena-
do de su contenido.
La clausula general se presenta como una norma de sentido no
especifico, cuyo contenido debe ser precisado por el juez. En el
derecho argentino se pueden identificar numerosos supuestos de
indeterminaciones de este tipo. Entre ellos, la buena fe, la nota-
ble desproporción de las prestaciones, la desnaturalización de las
obligaciones, los motivos graves, el interés del acreedor, los motivos
justos, el uso regular, el riesgo creado, la emergencia económica, el
bienestar general, etcétera.
Si bien este tipo de normas no constituyen principios jurídi-
cos, muchas veces, como en el caso mencionado de la buena fe, son
utilizadas de ese modo. La clausula no permite la deducción ni la
argumentación, sino que es una medida, una directiva para Ia deci-
sión, un modelo de decisión reconstituido por una fatti specie nor-
mativa abstracta.
Una de sus principales características está dada por la adap-
tabilidad histórica y la capacidad de considerar una pluralidad de
valores. La norma juridica con estas cualidades permite adoptar
diferentes significados concretos a lo largo de distintos períodos
históricos y varia, según el cambio de las costumbres; un ejemplo
es el de las diferentes interpretaciones y aplicaciones de la buena fe
en nuestra tradici6n juridica.
Asimismo, la cláusula da lugar a diferentes concepciones y no

se inclina por una, aun en un mismo período de tiempo. Por ejem-
plo, el concepto legal de la buena fe no es la de los cristianos o la de
los ateos, puesto que el legislador se detiene en el término (buena
fe) y no avanza en definiciones ulteriores, lo cual le da su carácter
indeterminado.
Sin embargo, la cláusula general no es un concepto indetermi-
nado en el sentido lingüístico, puesto que el legislador puede ser
preciso en su utilizacidn. En realidad, la indeterminación no com-
porta un problema lingüístico, dado que se refiere al plano de los
valores y de las costumbres. De ah-iique se establezca una relación
entre la clausula general y los valores y costumbres que ella autori-
za a ingresar al ordenamiento jurídico positivo.
En el ámbito del contrato, existen mecanismos regulatorios
que permiten establecer una relación del contrato con su contexto
concreto. De esta manera, la cláusula permite un intercambio en-
tre el sistema jurídico y otros sistemas sociales. Esta circunstan-
cia es particularmente clara cuando observamos c6mo se vincula
el plano juridico con cuestiones relativas a la informática, la ética,
la bioética, la economia y muchas otras en el derecho privado. En
numerosos casos no se trata de un mero intercambio, sino de la im-
portación de criterios, de valores, de reglas de conducta, produci-
das en ámbitos extranormativos, que modifican sustancialmente la
cuadrícula axiologica del derecho vigente50.
El bonus pater familia ha dado lugar a modelos como el
"buen profesional", el "buen hombre de negocios", que son cl6usulas
generales. Los fallos judiciales, las leyes y las obras doctrinales
toman en cuenta modelos a fin de decidir cómo debería obrar un
contratante, un propietario, un conductor de autom6vi1, un empre-
sario, un trabajador. ¿Cuál es la fuente de estos modelos?, ¿cuál
es su contenido?
En tal sentido, LORENZE'IT[ seiíala los puntos centrales: ciáusula general y

limites constitucionales. A nuestro juicio, en este plano reside la cuesti6n de los
limites y nuestra tesis: el juez puede, mediante las cláusulas generales, incorporar
cuestiones relativas a otros sistemas sociales. El juez debe adaptar esos crite-
rios a los parametros normativos del derecho, utilizando una metodologia jurídi-
ca. Debe recurrir a la norma constitucional, como fuente de valores y de princi-
pios a tales efectos. La metodología jurídica aplicable es el juicio de ponderacidn
entre principios (LOREPIZETTI, La discrscionalidad del juez en el marco de la
legklucidn por cldusulas generales y los l.lmites constitucionales, "Derecho
PUCP", no55,2002, p. 155).
Es la conducta social la que suministra sentido a los cumporta-

mientos individuales y da contenidos a las abstracciones normativas.
El bonus paterfimzlia, el hombre de negocios, el médico prudente
son m6dulos abstractos que se integran examinando las conductas
grupales. No se toma en cuenta 10 que hace un solo hombre, sino
un conjunto de ellos.
Esta realidad plantea algunos problemas. El primero es dis-
cernir entre el derecho consuetudinario y la conducta colectiva.
La idea de derecho consuetudinario surge de un paso lógico poste-
rior, puesto que es el precipitado, una vez que se reúne un compor-
tamiento constante, repetida, homogéneo, que produce expectati-
vas con el convencimiento de la obligatoriedad. El segundo tema
es establecer cuándo hay una conducta que sirva como referente:
¿es la de la mayoría?, jes la de un grupo? En tercer lugar, debe-
mos decidir qué sucede cuando el comportamiento de la mayoría es
distinto del que juzgamos en un caso concreto, lo cual nos lleva al
problema del posible contenido discriminatorio de los modelos jurí-
dicos. Finalmente, fijado un modelo no discriminatorio, habrá que
solucionar el conflicto que surge cuando la costumbre practicada
es contraria a la deseable, cuando el ser se contradice con el deber
ser, cuando hay buenas y malas costumbres.
¿Puede ser discriminatorio exigir que alguien se comporte
conforme a un modelo? El bonus pater fumzlia tuvo siempre al-
gunas características especificas para el juez o para el legislador;
durante mucho tiempo no fue negro, ni mujer, ni desocupado, ni
perteneciente a los minorías. La textura abierta es la posibilidad
ineliminable de vaguedad51.
Lo cierto es que los modelos tomados en cuenta por el derecho
tienen una carga valorativa y son, además, variables por razones
históricas, geográficas, culturales. En este caso, al igual que en el
anterior, se muestra la necesaria correlación que debe tener la clau-
sula general con las normas que guían el razonamiento jurídico, de
base constitucional.
En el ámbito de la responsabilidad profesional del médico, se
utiliza con frecuencia el modelo del bonus pater familia adapta-
do a la especialidad. Pero al haber receptado la jurisprudencia el
modelo del "buen m6dico de la especialidad" debe percibirse que
el estándar es complejo porque involucra la interacción entre los
'' SCHAUER,
Las reglas en juego, p. 94.
líderes de la profesión, los periódicos de actualización, los congre-

sos, el periodismo científico, etcétera. Esta circunstancia hace que
no sea de ningún modo algo fijo, sino variable de acuerdo con los
tiempos y con las geografías, lo que hace necesario precisar c6mo se
construye este modelo de conducta a fin de no caer en desviaciones.
Lo que hacen todos puede no ser bueno, pueden disentir lo co-
mún y lo deseable. Admitir una regla fija en favor de la práctica
común produciría un progresivo descenso del parámetro con un de-
terioro valorativo. Por esta razón, los autores y los jueces han in-
troducido correcciones, inclinándose por la modificación de la prác-
tica común según el parámetro de lo deseable.
33. LA DISCRECIONALIDAD con40 LIBERTAD POSITIVA. - En el

marco de los extremos que venimos desarrollando, LIFANTEVIDAL,
al utilizar la clasica distinci6n de Berlín entre libertad negativa y
libertad positiva llega a la conclusión de que las dos primeras ma-
neras de caracterizar la discrecionalidad que antes hemos mencio-
nado (como opcionalidad o como ausencia de estándares jurídicos)
son normalmente entendidas desde la idea de libertad negativa.
Es decir, como permiso o ausencia de obstáculos para decidir en
uno u otro sentido52.
Ahora bien, siguiendo su razonamiento, es posible caracterizar
la discrecionalidad relacionándola con el concepto de libertad posi-
tiva, remarcando no la idea de que el juez puede hacer lo que quie-
ra, sino que es a e1 a quien corresponde determinar qué curso de
acción emprender (concretando para ello los estandares que guían
la toma de decisi6n).
De esta manera, entender la libertad en tal sentido no reenvia
a la idea de permiso, sino a la de responsabilidad. La discreciona-
lidad as1 entendida no implica necesariamente ni la existencia de
diversas opciones acordes con el derecho, ni la ausencia de están-
dares jurídicos que guíen la toma de decisión53.
Hemos visto también que es usual sostener que, si una decisión
es jurídicamente discrecional (y, por tanto, en algún sentido, libre),
entonces sobre ella -o sobre su aspecto discrecional- no puede lle-
E LIFANTE DOSconceptos de discreciomlidad jumica,"bxa",no 25,

VIDAL,
2002, p. 413 a 439.
DiscrecwnuLidad, a r b i t r a ~ e d a dy control judkial,
IGARTUA SALAVERR~A,
"RevistaVasca de Administraci6n Pxíblica", no 46, 1996, p. 95 a 118.
varse a cabo control alguno, pues la libertad implicaría que no hay

nada que resulte jurídicamente controlable. Es un denominador
común, en este aspecto, asociar la discrecionalidad con la arbitra-
riedad.
Esta es la idea que subyace a la tesis de que no cabe el con-
trol jurisdiccional sobre los poderes discrecionales; pero ella solo
es correcta si la discrecionalidad se entiende como un margen de
libertad negativa. Si se considera que cuando un órgano tiene dis-
crecionalidad goza de libertad para tomar una decisión concreta,
en el sentido de que el ordenamiento le concede un "permiso" para
optar entre distintas opciones, entonces, sea cual sea su decisión, si
está dentro del margen permitido, no habrá nada censurable desde
el punto de vista
Sin embargo, esta consecuencia no se sigue si se opta por una
casacterización de la discrecionalidad más próxima a la idea de li-
bertad positiva, en tbrminos de responsabilidad para determinar
la conducta a realizar. De ahi que tengamos que analizar más
detenidamente el significado que encierra la idea de "indetermi-
naci6n del derecho" en los dos sentidos distintos que acabamos de
exponer55.
Por su parte, HARTllama la atención sobre el hecho de que, en
la operación de subsunci6n de hechos particulares bajo rdtulos cla-
sificatorios generales, se produce inevitablemente la dualidad entre
un núcleo de certeza y una zona de penumbra, donde la aplicabili-
dad de la norma estaría indeterminadas6.
En este sentido, la indeterminacion se plantea a la hora de es-
tablecer la aplicabilidad de una norma a un caso. Aquí se incluyen
todos los problemas semánticos que afectan a las normas, y tam-
bién los ocasionados por contradicciones, ambigüedades, lagunas,
etcétera.
Esta última sería una indeterminación relativa, dado que no
se producirá en todos los casos en los que la norma se aplique,
sino unicamente en aquellos que caigan en la zona de penumbra;
ademAs, la consideración de que un caso es fAcil o dificil es una
54 LIFANTE DOSC072CeptOS de d.iscrecionulidad juR?diCa, "Doxa", no25,

VIDAL,
2002, p. 413 a 439.
Interpretacidn y modelos de derecho, "Doxa",no22, 1999,
VIDAL,
LIFANTE
p. 171.
El concepto de demcho, p. 209.
HART,
tarea que solo puede realizarse a la luz de las circunstancias del

propio caso.
Este tipo de indeterminación (como ya hemos analizado en el
21, b) exige calificar estados de cosas conforme con el derecho
existente, por lo que es una tarea orientada hacia el pasado. Esta
clase de indeterminación se da en los llamados casos difíciles o la-
gunas del sistema juridico, en los que es necesaria una actividad
interpretativa del derecho5?.
Pero hay, además, un segundo sentido de indeterminación, que
se relaciona con los poderes discrecionales, en los que ella se consi-
dera como la cualidad de ciertas normas que no fijan de antemano
la conducta a realizar (y que funcionarían como una delegación de
un poder de decisión) 58.
Dicha indeterminación no se predica de la aplicabilidad de una
norma a un caso concreto, sino que es la misma norma la que no
determina cuál será la conducta a realizar en los casos a los que
ella se refiere. Por consiguiente, esta conducta no pretende estar
determinada de antemano en la norma, sino que el destinatario es
quien, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, deberá es-
tablecer cuál sera la conducta más adecuada para conseguir el fin
perseguido por la norma.
Esto último se relaciona con los análisis de RAZy SOPER, que
distinguen entre principios jurídicos sustantivos y principios de
discreción. Mientras que los primeros predeterminan el resulta-
do de la decisión judicial, los segundos indican que tipo de valores,
metas o criterios debe tener en cuenta una resolución judicial en un
contexto de ausencia de respuesta correcta. Estos últimos estan-
dares solo establecen un rango de consideraciones generales que el
juez debe incluir en su deliberación, pero no prescriben cual es la
solución que corresponde al caso59.
De este modo, también varía el rol del juez en este nuevo es-
quema, pues la norma deja de ser un modelo acabado que se tras-
" HART,Derecha mal.

DELOS SANTOS, Rwones de la inclusidn de n o m a s prucesales e n sl Cd-
digo Civil y Comercial,LL,15/11/17.
59 RAZ, "Legal principies and the limits of law", en COHEN (ed.), Ronald
Dworkin and contempora~ jurisprudence, p. 846 y 847. Ver, tambien, SOPER,
"Legal theory and the obligation of a judge: the Hart/Dworkin dispute", en COHEN
(ed.) ,R o m l d Dworkin and contempora;gyju7-isprudence, p. 3 a 7.
planta a la realidad. Esta es una propuesta del legislador, cuyos

contenidos tienen que ser acabados o completados por el juzgador
cuando la aplica a un caso concreto: "la coherencia es a posteriorz,
no legislativa, sino judicial". De allí que el nuevo C6digo contenga
numerosas instituciones en las que se confieren potestades al ma-
gistrado, a efectos de la interpretación y aplicación de la ley, y
como sujeto que tiene a su cargo asegurar la operatividad del dere-
cho sustancial.
4 34. LAS NOMAS FIN EN EL C ~ D I GCIVIL O Y COMERCIAL.

. En el análisis de las distin-
LASDENOMINADAS LAGUNAS T ~ C N I C A S-
tas normas del Código Civil y Comercial, la indeterminación se
conecta con un problema de subsunción: no se trata de que esté
indeterminado el valor de verdad de la proposición que descri-
be la aplicabilidad de la norma a un caso, sino que lo que esta
indeterminado es lo que la norma exige para los casos -todos-
en los que ella es aplicable. Esta indeterminación, por tanto,
existirá con independencia de su puesta en relaci6n con los casos
concretos.
Para superar esta indeterminacidn, no bastará con llevar a
cabo una actividad interpretativa. Pensemos, en tal sentido, en
el ejemplo de KELSENque propone LIFANTE VIDAL:una norma puede
indicar que, si se produce una epidemia, un 6rgano administrativo
tiene el deber de adoptar medidas para evitar su expansión, y pue-
de que nos encontremos con un caso claro de epidemia en el que no
dudemos que la norma resulta aplicable.
Lo que ser&necesario en estos supuestos es una actividad de
especificación o desarrollo del derecho existente, pero que no seria
adecuado calificar como interpretacibn. La justificación de este
tipo de decisiones tiene que orientarse hacia el futuro, hacia las
c~nsecuencia~~~.
Lo que caracteriza a los poderes "discrecionales" frente al res-
to de poderes que pueden poseer las autoridades jurídicas (y a los
que suele llamarse poderes "reglados") no seria el no estar regula-
dos jurídicamente, sino el que su regulación vendria dada por un
tipo específico de normas jurídicas: las normas de fins1.
60 LIFANTE DOS conceptos de discrecionalidad ju71.tdical UDOxa'',no25,

VIDAL,
2002,p. 413 a 439.
'' ATIENZA, Curso de argumentación jurfdica, p. 530.
Estas normas de fin se contrapondrían a las de acción. Mien-

tras que estas últimas califican deonticamente una acción, las "nor-
mas de fin" no predeterminan de antemano la conducta exigida,
sino unicamente el fin. Esta es la distinci6n que algunos autores
exponen entre aquellas normas cuyo contenido -en el sentido de
von WRIGHT-es una acci6n y aquellas normas cuyo contenido es un
estado de cosas.
La formulación canónica de las primeras sería: "Es obligatorio p",
donde p es un verbo de acci6n en infinitivo, esto es, el nombre de
una acciOn genérica o una clase de acciones. A su vez, la formula-
ción canónica de las segundas sería: "Es obligatorio que p", donde p
es un estado de cosas, o más exactamente una oración que descri-
be un estado de cosas.
Un claro ejemplo del primer tipo de normas es el que nos brin-
da GONZALEZ LAGIER:"ES obligatorio cerrar la puerta". Un ejemplo
del segundo tipo de normas sería: "Es obligatorio que la puerta est6
cerrada". A estos dos tipos de normas VON WRIGHTlos denomina,
respectivamente, "normas de deber hacer" (tun-sollennorms) y
"normas de deber ser" (sein-s~Llennomzs)~.
También se denominan, siguiendo la terminología de ATIENZA y
R u ~ zMANERO,reglas de acción y reglas de fin (o normas de acción
y normas de fin, y aquí, sí se incluyen los principios). A su vez, los
autores citados han defendido esta misma distinción, conectándola
con la noci6n de discrecionalidadB3.
Estas normas operan sobre la base de una conocida fórmula
alexyana como "mandatos de optimización", en el sentido de que
obligan a adoptar el medio considerado óptimo a la luz de las cir-
cunstancias del caso para dar lugar o maximizar el fin previsto.
Coma se señala, dejan siempre cierto margen de discrecionalidad a
los destinatarios".
Así, no determinan ex ante la articulaci6n de los diferentes in-
tereses en conflicto, sino que exigen en cada caso una ponderacion
de esos intereses que desemboque en la determinación del peso
relativo de cada uno de ellos, y serán estas ponderaciones las que
conduzcan a determinar qué actuaciones seguir en cada caso.
GoMZALEZLAGIER,CdmO hacer cosas con acc&nes (en t o m o a lm nor-

m a s de accidn 9 las normas de fin), "Doxan,no20,1997.
ATIENZA- RUIZMANERO,Las piezas del derecho, p. 8.
64 ATIENWL,El sentido del derecho, p. 90.
Esto implica que es el juez quien cuenta con el poder discre-

cional y que debe determinar, a la luz de las circunstancias de cada
caso concreto, cuál es e1 medio óptimo para dar lugar o maximizar
el fin perseguido, afectando lo menos posible a otros fines o valores
reconocidos o promocionados por el propio derecho.
En este contexto, se menciona "un vacío dentro de una nor-
ma'', o una "laguna técnica intra Iegem", cuando la ley o el princi-
pio se limita a dar directivas de carácter general y deja al intgrpre-
te la tarea de complementacion al aplicar la norma o el principio al
caso concreto6.
A ello habrá que añadirle premisas facticas acerca de las cir-
cunstancias concretas del caso y de su adecuación, dadas esas
circunstancias, de los medios adoptados para conseguir los fines
prescritos; pero también habrá que añadir premisas valorativas que
lleven a considerar que la decisión adoptada es el "mejor" de los
medios disponibles (en el sentido no solo de que es el que maximi-
za el resultado, sino que lo hace afectando 10 menos posible a los
intereses "relevantes" en juego).
En tal sentido, para considerar que una determinada actuación
en ejercicio de un poder discrecional está justificada, habrá que
sumar algunas premisas a ese razonamiento subsuntivo. Por ello,
puede decirse que aquí ya no estamos ante una actividad mera-
mente aplicativa del derecho, sino que, junto a ella, aparece una
actividad de desarrollo y concreci6n del derecho (que podría verse
como intermedia entre la creación del derecho y su a p l i ~ a c i ó n ) ~ ~ .
Las normas que confieren poderes son, concretamente, r w o -
nes para la acci6n. Todas esas reglas, en conjunto, dan cuenta
de tener una facultad jurídica propia. Segun BULYGIN esta ca-
tegoría de normas que no son ni constitutivas ni de acci6n (regu-
lativas), en terminología de VON WRIGHTson denominadas "normas
tdcnicas" o "directivas". Estas normas t6cnicas se refieren a los
medios que han de ser usados para llegar a cierto fin. Su forma
general es: "Si deseas lograr X, debes hacer p". Pero no son pres-
cripciones condicionales (imperativos) 67.
65 MOSSETITURRASPE,El arta de juzgar y la diccreczorurlidad d.el juez sn

relacidn a las cldusulas abiertas, U , 1998-A-973.
L~PEZ RUF, "LOS principios y la interpretaci6n en la funci6n judicial", en
ALARCON CABRERA - VIGO(coords.), interprstacidn y argumentacidn firidica,
p. 273.
67 h z , Postcript, p. 228.
Ahora bien, las normas que confieren poderes no pretenden

guiar conductas concretas, por ello se dice que en ellas la "motiva-
ción" tiene lugar de manera indirecta o, en el decir de RAZ,son una
guía "indeterminada".
Estas normas no determinan una consecuencia jurídica espe-
cifica; de allí que el operador deba elegir qué curso de acci6n em-
prender. Por eso, este tipo de disposiciones juridicas no son nor-
mas en el sentido de prescripci6n de conductas.
En este contexto, resultan muy claras las palabras de RAZ:"El
derecho guia la acción del titular del poder, guia su decision de
ejercer o no ejercer el poder [...] Es por esto que las reglas que
confieren poderes son normas. Guían la conducta. Pero a dife-
rencia de las reglas que imponen deberes, ellas proporcionan una
guía indeterminada. Los deberes son exigencias que derrotan a
las otras razones para la acción que el agente tenga. La guia pro-
porcionada por los poderes depende de las otras razones del agente.
Si tiene razones para obtener el resultado que el poder le posibilita
lograr entonces tiene razones para ejercerlo. Si tiene razones para
evitar el resultado, entonces tiene razones para no ejercer el poder
[...] Tanto los deberes como los poderes se dirigen a determinar
(de diferentes maneras) las razones en pro o en contra de las accio-
nes a las que afectan"".
De todo lo expuesto podría afirmarse que lo que caracteriza
a un "poder discrecional" no es la ausencia de regulaci6n jurídica,
sino un tipo de regulación específica consistente en la presencia de
normas que han de ser interpretadas como "mandatos de optimiza-
ción" y lo que hacen es determinar el fin u objetivo (sea "determi-
nado", en el sentido de que incorpora una medida de cumplimiento,
o "indeterminado", en el sentido de que a lo que obliga es a la maxi-
mización de un fin) que debe perseguir la conducta, optimizando
para ello los recursos disponibles para conseguirlo.
Este tipo de regulación genera una delegación de un poder de
decisión al órgano jurídico destinatario de la norma, pasando a ser
este el responsable de la determinación o selección de los medios
óptimos para alcanzar ciertos objetivos. El ejercicio de estos po-
deres discrecionales implicará el tener que llevar a cabo juicios eva-
luativos, pero que pueden -y deben- estar sometidos a control6g.
" RAZ,Postcript, p. 226.

" TARUFFO,
La motfvucidn de los hechos, p. 421.
Podemos anticipar que, en todos los casos a los que hemos

hecho referencia en el punto anterior, las normas presentan una
estructura similar. Se trata de normas de fin, que no imponen,
como lo hacen las normas de accidn, una conducta determinada,
sino solamente un fin que se debe satisfacer (el interés de la fami-
lia, la conservación del patrimonio del ausente, la preservación de
la integridad de la tutela judicial, etc.) , dejando, en consecuencia,
en libertad al juez para elegir los medios conducentes a ese fin.
Es decir, en el fin de la norma habilitante hay siempre un con-
dicionamiento implícito que limita por si solo el quantum de dis-
crecionalidad. A este condicionamiento implicito en el fin hay que
unir, naturalmente, los que resultan de los criterios o pautas que la
norma habilitante pueda eventualmente imponer de forma expresa.
Todo ello, con la idea de hallar una correcta interpretación dentro
de las razonablemente posibles, escogiendo aquella que se ajuste
razonablemente al caso particular.
Desde un punto de vista similar, WALUCHOW, agrupa las posibles
opciones de una práctica jurídica en relaci6n con la interpretaci6n
en dos grandes líneas: la textual y la liberal o de interés. En
este sentido, una posición textual obligaría a los intépretes a iden-
tificar el significado de las normas interpretadas con el significado
lingüistico de los términos. En cambio, una regla interpretativa li-
beral o de intereses se incorporaría junto al significado lingüístico
de los términos, los intereses u objetivos que se supone se propuso
realizar la norma70.
Segun WALUCHOW, una práctica que incorpora reglas interpreta-
tivas textuales es una regla excluyente, en la medida en que todo
lo que excede del estrecho límite de la significación lingüística de
los términos jurpidicos es a-juridico. En cambio, una práctica que
autoriza a los intérpretes a integrar la significación lingüística con
el sentido o fin de la norma resulta incluyente, pues la determina-
ción de cufles son estos fines supone el recurso al razonamiento
moral. Siempre habrá una opción moral7'.
En este contexto, el margen de discreción con que cuenta el
intérprete en una práctica jurídica, continúa WALUCHOW, se relaciona
con la identificación conceptual entre derecho y moral. Si las re-
glas de reconocimiento receptan reglas interpretativas textuales el
70 Inclusive legal positzvism, p. 167.

WALUCHOW,
71 WALUCHOW,
Inclusive legal positzvism,p. 207.
margen de discreciiin es muy amplio. Cuando las reglas receptan

normas finalistas o liberales, el margen de discreción se reduce,
pues el interprete debe reducir su elecci6n entre los distintos sig-
nificados semanticos a aquellos que sean compatibles con los fines
normativos.
Como señala PEYRANO, es el margen de maniobra con que
cuentan los magistrados en 10 civil y comercial a la hora de ar-
gumentar en el curso de sus sentencias. Ademhs, es la amplia
libertad que poseen cuando estos ejercitan el iura novit curia,
cuya aceptacion se traduce en la necesaria libertad con que debe
contar el juez para subsumir los hechos alegados y probados
por las partes, dentro de las previsiones normativas que rigen el
Mediante este nuevo rol -consagrado en los arts. 2" y 3",

C6d. Civil y Comercial-, al juez, "para realizar la sintesis entre
la equidad y la ley, se le permite flexibilizar esta ultima, merced
a la intervención creciente de reglas de derecho no escritas, con
lo que se acrecienta la importancia de la jurisprudencia y se con-
vierte al juez en el auxiliar y complemento indispensable del le-
gi~lador"~~.
En este marco, habrá que tener presente que la discrecionali-
dad en el ejercicio del poder, además de ser inevitable, no es aque-
lla que posibilita el abuso propiamente dicho (desvío de poder), en
virtud de la libertad en que queda colocado en juez, sea para elegir
la oportunidad de ejercer el poder o para imprimirle a este el senti-
do que crea conveniente y razonableT4.
De este modo, al juez del Código Civil y Comercial se le con-
fia un importante espacio de discrecionalidad donde posee amplias
facultades para analizar la situación, ponderar y resolver, buscan-
do soluciones equitativas. La actividad jurisdiccional requiere
de jueces que brinden una justicia para el caso, con una razonada
aplicación del derecho (ley, principios, valores, usos, costumbres),
y que sean creativos en su utilización. El juez del Código Civil y
PEYRANO,Sobre lo libertad de argumentacidn de los jueces al momen-

to de dictar smtsncia, "Revistade Derecho Procesal': no 1,2008, p. 85.
Las camas probatorias dindmicas en el Código Civil 9
DE LOS SANTOS,
Comercial,LL, 21/12/16.
74 QUEVEDO MENDOZA, Abuso e n el ejercicw de los poderes procesales (con
especial refúlmncia al íímbito cautelar y prubatmio), "Revistade Derecho Pro-
cesal", 2014, p. 217.
Comercial, en definitiva, deberá ejercer el protagonismo que Ie ha

sido confiado75.
En lo que sigue vamos a analizar algunos supuestos concretos
del Código Civil y Comercial en los que se advierte, de una forma u
otra, un grado de discrecionalidad en cada norma (guias de deci-
sión), situandose claramente dentro de las características o para-
metros que venimos considerando.
a) ABUSO DEL DERECHO. FUNCI~N DEL JUEZ. El abuso del dere-
cho est5 contemplado en el art. 10 del C6d. Civil y Comercial, que
establece lo siguiente: "El ejercicio regular d e un derecho pro-
pio o el cumplimiento de una obligación legal no puede consti-
tuir como ilicito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abuszvo de los derechos. Se
conszdera tal el que contrarzá los fines del ordenamiento ju-
ddicó o el que excede los limites impuestos por la buena fe, La
moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos
del ejercicio abusivo o d e la situación juridica abusiva g, si
correspondzsre, procurar la reposición al estado d e hecho an-
terzor y f@ar una .indemnización7'.
Por su parte, el art. 11 expresa: "Abuso de posici6n dominan-
te. Lo dispuesto e n los arts. 9' D I O se aplica cuando se abu-
se de una posiczón dominante e n el mercado, sin perjuicio
de las disposiciones espec@cas contemplad as e n leyes espe-
ciales".
Podemos observar fgcilmente en el párr. tercero del art. 10 una
típica norma de "textura abierta" y con un "fin especifico". Con-
forme a ella, el juez debe ordenar lo necesario, en un sentido am-
plio, para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación ju-
rídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización.
El CUdigo no brinda definiciones, así lo expresa puntualmente
el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, con lo cual no se in-
clina por ninguna postura doctrinal y deja en claro que no se puede
sostener esa identificacibn propia de la dogmática jurídica.
75 BERIZONCE, Pamdigma protectorio y principios de la prueba en los

procesos sobre derechos sensibles, "Revista de Derecho Procesal", no 2, 2016,
p. 121 y siguientes.
COMO LIBERTADPOSITIVA
DISCRECIONALIDAD 167
Se ha explicado la manera en que el Código Civil y Comercial

ha receptado un concepto de abuso del derecho como un principio
general del ejercicio de los derechos en el Título Preliminar, lo cual
modifica la estructura de valores sobre la que reposa el sistema ju-
ridico privado, sin perjuicio de las adaptaciones que puedan corres-
ponder en cada caso en ~ a r t i c u l a r ~ ~ .
De este modo, se disponen dos principios rectores en la mate-
ria: a) el ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una
obligacibn legal no puede constituir como ilícito ningún acto, y b)
la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
En reemplazo del criterio original de la ley 17.711 que aludia
a los fines que se tuvieron en cuenta al reconocer el derecho espe-
cífico, el Código Civil y Comercial emplea la noción de "los fines
del ordenamiento juridico" con el propósito de evitar la contex-
tualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para
juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo del derecho de que
se trateT7.
No está de más recordar aquí los tres grandes principios que
caracterizaron la reforma de 1968, a la que buena parte de la doc-
trina llamó "la reforma de los jueces": el abuso del derecho, la le-
si6n subjetiva y la teoria de la imprevisidn, sin olvidar, igualmente
importantes principios, como la buena fe y la equidad7s.
En cuanto a estos principios que ahora formula con toda clari-
dad el Código Civil y Comercial, hay que recordar que el Proyecto
de 1998 introducía en el Título Preliminar una norma referida al
fraude a la ley, y lo independiza del fraude a los acreedores y lo ele-
va al rango de una categoría generalTg.
76 EERIZONCE, El principio geneml del abuso del derecho y su incidencia

en el ordenamzento procesal, "Revista de Derecho Procesal", número extraordi-
nario, "lntroducci6n a las normas procesales del C6digo Civil", 2015, p. 33.
77 VITOLO, Principios generales del Titulo Preliminar del nuevo Cddigo,
LL, 3/5/16.
78 RABBI-BALDI CABANILLAS,en RIVERA - MEDINA (dirs.), Cddigo Civil y Comer-
cial de la Nacidn, t. 1, p. 86.
7"1 instituto en terminos de principio ha sido entendido como un producto
espontdneo de una conciencia universal situada en tiempo y espacio, resultando
unos de los procedimientos por los cuales la moral penetra el derecho. Hay tam-
bien un acuerdo generalizado en que la desviacidn del objetivo de la norma recae
en el interprete judicial en la situaci6n concreta y que existen peligros en dicha
situaci6n derivados de un abuso de la propia interpretaci6n. Se ha sostenido que
Así, el Código Civil y Comercial de la Nación relativiza los dere-

chos, por eso se refiere a la buena fe, al abuso del derecho, al
abuso de posición dominante en el mercado, al orden público,
al fraude a la ley y a la prohibición de la renuncia general a las
leyes. La novedad radica en que tanto la buena fe como el abuso
del derecho y el de posici6n dominante, metodológicamente, pa-
san de estar ubicados en distintos titulos y a tener un enunciado
normativo mas amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un
derecho.
El nuevo art. 11 del Cód. Civil y Comercial incorpora una fi-
gura que no estaba en la legislación anterior, diferente del ejercicio
abusivo y de la situación jurídica, que es el abuso de posición do-
minante en el mercado. De acuerdo con lo sostenido por el legis-
lador, el ejercicio abusivo incluye la posicibn dominante, pero debe
aclararse que se trata de la posición en el mercado.
El fundamento de este agregado es que el principio protectorio
siempre presupone que en las situaciones jurídicas alguien domi-
na a otro, pero las reglas por medio de las cuales se aplica dicho
principio de politica legislativa son diversas y cada una tiene su
fundamento específico. Si se incluyera una norma que se refirie-
se solamente a la posición dominante, ha considerado el legislador
que perderian sentido todas las demás, por eso se ha optado por un
sistema especifico.
Este art . 11 puede leerse en consonancia con el párr. 3' del art.
10 y con el art. 14 en referencia a los derechos de incidencia co-
lectiva. Aquí cabe resaltar que la noción de abuso del derecho in-
dividual respecto del derecho de incidencia colectiva está incluida
en el Código Civil y Comercial en el Título 111, "Bienes", del Libro
Primero. La intención es que el ejercicio de derechos individuales
tenga límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el
desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los de-
rechos.
Con todo ello, la función del juez puede ser definida como: a)
función preventiva o grecautoria, en tanto debe arbitrar medidas
tendientes a evitar los efectos del acto o de la situaci6n antifuncio-
nal; b) restauradora o de recomposición al estado previo al ejercicio
ese es el precio que hay que pagar por evitar la aplicacidn del ius strictum en
aras de la aplicaci6n de algún tipo de justicia. Ver IANNELLO, El concepto de abu-
so del derecho en el Cddigo Civil 3 Comercial, LL, 3/3/17.
abusivo del acto o situación, en la medida en que fuera posible, y

c) indemnizatoria o resarcitoria. Como expresa BORDA, en opini6n
seguida por la mayoría, el acto abusivo comprende no solo el daño
material, sino el morals0.
De este modo, una vez que el juez llega a la conclusion de que
el ejercicio de un derecho resulta abusivo deberá exponer los fun-
damentos que lo llevan a tal conclusi6n y, en tal sentido, tendrá
que aplicar las reglas de la sana crítica entendida esta última como
"máximas de experiencia", es decir, procesos extraídos de la obser-
vación del comportamiento humano corriente y científicamente ve-
rificable81.
Cabe advertir que es inevitable que existan parámetros discre-
cionales en esta potestad jurisdiccional. Por esta razón, se señala
que la n6mina de las prerrogativas ejercidas por los jueces, desde
antes de la sanción de la ley 17.711 hasta la fecha, fundamentadas
en la aplicación del abuso del derecho, es enorme y sumamente va-
riada, y abarca una pluralidad de ámbitos del derecho, lo que impo-
sibilita señalar reglas generaless2.
b) RESTRICCIONES
A LA CAPACIDAD. El art . 32 del CÓd. Civil y CO-
mercial expresa: "Persona con capacidad restringida y con incapa-
cidad. El juez puede restringir la capacidad para detemzna-
dos actos de una persona magor de trece años que padece una
adicción o una alteración mental permanente o prolongada,
de sufzciente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a
sus bienes.
E n relación c o n dichos actos, el juez debe designar el o los
apogos necesarios que prevé el art. 43, especqzcando las fun-
ciones con los ajustes razonables en funcidn de las necesida-
des y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomiu
y favorecer las deczsiones que respondan u las preferencias de
la persona protegida.
80RIVERA - MEDINA(dirs.), Cddigo Civil i/ C m e w i a l G% la Nucibn, t. 1, p. 89.

LOUTAYF F¿ANEA, "La prueba en el abuso del derecho", en ROJAS(coord.),La
prueba, p. 191.
a MASCIOTRA, Poder-deber de evitar el abuso del derecho en el C ó d i ~ oCi-
vil y Comercial, LL, 6/9/17'.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absoluta-

mente imposibilitada de interaccionar con s u entorno y ex-
presar s u voluntad por cualquier modo, medio o formato ade-
cuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador".
De la norma surge claramente que el juez debe establecer,
atento a la eva1uació.n interdisciplinaria que se realiza de la perso-
na, cual es la patología subjetiva o fisica que, por los efectos que
produce, llevaría a la restricción de la capacidad.
Además de diagnosticar la patología, la sentencia se debe pro-
nunciar, siguiendo la mencionada evaluacibn -por ser el equipo
interdisciplinario el avezado en la materia-, sobre cual es el pro-
nostico de dicha afeccidn, corno impactará esta en el futuro de la
persona y especificamente sobre su capacidadg3.
Establecer el diagnóstico y pronóstico permite -al tener la sen-
tencia por fin inmediato la protección del sujeto- pensar cuál es el
tratamiento que debe seguir la persona, incluso pronunciarse sobre
la necesidad de una internación o bien de un tratamiento ambulato-
rio; ello con el fin de lograr ampliar el nivel de autonomía del sujeto
y permitir en un futuro levantar o disminuir las restricciones a la
capacidad84.
Asimismo, el juez en la decisión debe pronunciarse sobre el
diagn6stico y pron6stic0, así como sobre el abordaje terapdutico, y
evaluar y decidir cual será la mejor alternativa posible respecto a la
designación de apoyos o curadares.
Desde el modelo social, receptado en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378), se consi-
dera que las causas que dan origen a la discapacidad no son cienti-
ficas, sino que son fundamentalmente sociales.
1) Medidas cautelares. Al respecto, el art. 34 del C6d. Civil
y Comercial expresa lo siguiente: "Durante el proceso, el juez debe
ordenar Las medidas necesarias pam garantizar los derechos
personales Z, patrimoniales de la persona. En tal caso, la de-
BERIZONCE, N o m s procesales del Cddigo Civil y Comercial de la Na-

cidn, LL, 2015-C-735.
Algunos aspectos de los procesos por incapacidad en el nue-
84 PEYRILNO,
vo C6digo Civil y Comercial de la Nacidn (la legitimaciún activa, las partes
intervinientes, el juez competente y el estatus de la pwsona durants el trá-
mite),ED, 262-750
cisión debe determinar que actos requieren la asistencia d e

uno o vctrios apoyos, y cudEes Ea representación d e un curador.
También puede designar redes de apogo g personas que actúen
con funciones espec@cas según el caso':
Esta norma viene a suplantar al art. 148 del Código derogado;
cuando la demencia aparecía notoria e indudable, el juez mandaba
a recaudar los bienes del demente denunciado y los entregaba a un
curador ad bona para su administración. Ahora, la nueva regu-
lación, que tiene una redacción más genérica, no solo está pensada
para atender las cuestiones patrimoniales, sino también los dere-
chos personales.
En esta línea, la norma permite al juez contar con amplias fa-
cultades, dado que en ciertas circunstancias no ameritan mayores
dilaciones y, aun con anterioridad al dictado de la sentencia defi-
nitiva, existe la posibilidad de que se otorguen medidas cautelares
con el objeto de garantizar los derechos personales y patrimonia-
les del interesado, según lo indiquen las circunstancias particulares
del caso,
2 ) Entrevista personal. Garanth rnhirna d e procedz-
miento. El art. 35 del C6d. Civil y Comercial expresa: 'ELjuez
debe garantimr la znrnediatex con el interesado durante el
proceso entrevistarlo personalmente antes d e dictar resolu-
ción alguna, asegurando la accesibilidad s, los ajustes razona-
bles del procedimiento de acuerdo a la situaci6n de aquel. El
Ministerio Publico y, al menos, un letrado que preste asisten-
cia al interesado, d e b a estar presentes e n las audiencias".
Como podemos observar, se le exige al juez que garantice un
marco razonable de actuación procesal en la entrevista personal.
Esta ha estado regulada en los códigos procesales; sin embargo, el
legislador ha creído conveniente señalar la obligatoriedad de la en-
trevista personal y los ajustes necesarios de acuerdo a las circuns-
tancias particulares del caso garantizando de esta forma la inmedia-
ción procesal (art. 13 y concs., Convenci6n sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad -ley 26.37%) 85.
La entrevista constituye un momento fundamental del proceso
en el que se le asegura al presunto incapaz la inmediatez y accesi-
85 OLMO - LAVALLE,Ver O n o ser: la entrevista personal con el juez e n la re-

vkidn de la sentencia sobre el ejer&o de la capacidad juddica, "Revista de
Derecho de Familia y de las Personas",no 1, feb. 2015.
bilidad, y se determinan los ajustes razonables, atento a lo normado

en los arts. 18 y 75, inc. 22, de la Const. nacional y las 100 Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad.
La doctrina entiende que la inmediatez no debe agotarse en
el mero conocimiento formal de la persona, sino que debe ser una
constante en el proceso, puesto que el conocimiento directo no
solo permite a1 juez la comprensión de la situación de la persona
y de sus habilidades y necesidades, sino que también permite que
la persona pueda ser oída directamente por el magistrado, sin
intermediarios, más allá de que el interesado cuente con algún
apoyo.
En este sentido, no es menor resaltar que este conocimiento
directo no solo permite al juez comprender la situacion personal de
la persona, sus habilidades, aptitudes y necesidades, sino que tam-
bi6n viabiliza o concretiza el derecho a ser oídos6.
3) Alcance de la sentencia. Identicas características pre-
sentan las normas que hacen referencia a los alcances de la senten-
cia y su revisión (arts. 38 y 40, C6d. Civil y Comercial).
Por un lado, el art. 38 dispone: "Alcances de la sentencia. La
sentencia debe determinar la extensida s/ alcance de la res-
tricción y especqicar las funciones actos que se limitan,
procurando que la afectación de la autonomia personal sea la
menor posible. Ashnismo, debe deszgnur una o más personas
de upogo o curadores d e acuerdo a lo establecido en el art. 32 de
este Código g señalar las condiciones de ualzdex d e los actos
especqicos sujetos a la restricción coa indicacidn de la o las
personas interuznienfes g La modalidad de su actuación':
Por otra parte, el art. 40 establece: "Revisi6n. La revisidn de
la sentencia declarativa puede tener lugar e n cualquier mo-
mento, a instancias del interesado. E n el supuesto previsto
e n el art. 32, la sentencia debe ser revisada por e2 juez en un
plazo n o superior a tres años, sobre la base d e nuevos dictá-
menes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal
con el interesado.
86 AMARILLA, La garantfu d e inmediacf& e n los procesos d e determina-

c i h d e la capacidad juridica. La i n t e ~ r e t a c i d ndel art. 35 del C6digo Ci-
vil y Comercial, LL, 28/7/17, p. 5 (CCivCom San Isidro, Sala 1, 16/3/17, "B., L. c/B.
L. sldeterminaci6n de la capacidad juridica").
Es deber del Ministerio Ptiblico fiscalizar el cumplimiento

efectino d e Ea rewisiónjudiciai a que refzere el pctrrafo primero
e instar, e n s u caso, a que esta se Lleve a cabo si el juez no la
hubiere efectuado en el plazo aL1S establecido".
En primer lugar, las restricciones al ejercicio de la capacidad
jurídica deben aplicarse con carActer restrictivo, como consecuen-
cia de la limitación de actos y funciones mediante la sentencia; allí
también deben designarse los apoyos para la toma de decisiones,
lo cual implica determinar su modalidad de actuación -sobre todo
si la funcion la cumplen dos o mas personas- y las condiciones de
validez para la realización de actos jurídicoss7.
Tras la valoración de la prueba necesaria y del conjunto de las
evaluaciones realizadas en el marco del trámite del proceso, a la
luz del resultado de la entrevista personal mantenida con el propio
interesado, finalmente el juez deberá resolver con relación al ejerci-
cio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la volun-
tad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afec-
tación de la autonomía personal sea la menor posibleB8.
En cuanto a la revisi6n de la sentencia, se señala que podra ser
revisada en cualquier momento. Obsérvese, en este sentido, que
el art. 40 habla de un plazo no superior a los tres años, con lo
cual el juez tiene la posibilidad de rever lo decidido si las circuns-
tancias asi lo aconsejan antes del plazo, dado que el que señala el
C6digo resulta un plazo m8xirno.
4) Sistemas d e apoyo al ejercicio de la capacidad. El art.
43 del Cod. Civil y Comercial señala: "Concepto. Función. Desig-
nación. Se entiende por apogo cualquier medida d e carácter
judicial o extrqjudicial que facilite a la persona que lo necesi-
te la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar
sus bienes celebrar actos juridicos en general.
87 Se ha señalado que mientras el derecho del interesado a solicitar la revi-

si6n se fundamenta principalmente en el ámbito de las circunstancias de la perso-
na que dieron lugar a los supuestos legales de incapacidad o capacidad restringida
(conf. art. 32), el deber de revisi611 judicial que recoge la parte segunda del art.
40 se justifica desde un criterio de garantía y de derecho de acceso a la justicia
plenamente reconocido por los tratados de derechos humanos (PICCINELLI - VERBIC,
Deteminacidn de la capacidad de las personas en el Código Civil s/ Comer-
cial: ajustes necesarios a los procesos de declaracidn de incapacidad, "Re-
vista de Derecho Procesal", no 1,2016, p. 157).
RIVERA - MEDINA(dirs.), Cddzgo Civil y Comercial de la Naci6n, t. 1, p. 165.
Las medidas d e apogo tienen como funcidn la de promo-

ver la aufonomia y facilitar la comunicación, la comprensión
y la maniJestaciórz de voluntad d e la persona para el ejercicio
de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designacidrz d e
u n a o m& personas de su confiamu para que le presten apago.
El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar
La protección de la persona respecto d e eventuales conflictos de
intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer
la condición y La ca2zdad de las medidas de apogo g, d e ser ne-
cesario, ser i n s c ~ p t am el Registro de Estado Ciwii g Capacidad
de las Personas''.
Como se puede observar, la norma prescribe que quien lo ne-
cesite puede proponer al juez la designaci6n de una o más personas
de su confianza para que le presten apoyo.
Por su parte, el juez tiene que evaluar los alcances de la desig-
naci6n y procurar la proteccidn de la persona ante la posibilidad de
conflictos de intereses o influencia indebida.
Consecuentemente, la resolución debe fijar la condición y la
calidad de las medidas de apoyo y, si es necesario, deberá inscribir-
se en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
5 ) Cese de Ea incapuczdad y de las restricciones as La ca-
pacidad. Veamos ahora cómo se estructuran las normas que
regulan el cese de la incapacidad y de las restricciones a la capa-
cidad.
El art. 47 del Cód. Civil y Comercial expresa el procedimiento
para el cese: 'El cese de la incapacidad o de la restricción a la
capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo
examen de un equipo irtterdisciplinurio integrado conforme a
las pautas del art. 37; que dictamine sobre el restablecimiento
de la persona.
S i el restablecimiento n o es total, el juez puede ampliar
La nómina d e actos que la persona puede realiza^ por s i o
con la asistencia de su curador o apago".
Tal como se puede observar, la norma prevé el supuesto en el
cual ya no resulta necesario mantener las restricciones al ejercicio
de la capacidad de la persona, para lo cual corresponde proceder al
cese de ellas por medio de un nuevo proceso que desembocara en
una nueva sentencia que asi lo determine.
En lo que nos interesa, la parte segunda de la norma en co-

mentario señala el supuesto de que el cese de las restricciones no
sea total sino parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de
actos y funciones que la persona podra realizar por sí mismaag.
6 ) Efectos y cese de la dec2aracidn d e inhabi2itados. El
art. 49 del Cód. Civil y Comercial determina los efectos de la decla-
raci6n de inhabilitacidn al expresar que "importa la designación
de un apoQo, que debe asistzr al inhabilitado en el otorgamien-
to de actos de disposición entre vivos y en los demús actos que
el juez fije e n la sentencia''.
La sentencia de inhabilitación implica una restricción en la ca-
pacidad juridica de la persona, quien ya no podra ejercer por sí
misma determinados actos libremente. Es decir, se trata de una
persona jurídicamente capaz sobre quien pesan ciertas restric-
ciones al ejercicio de su capacidad juridica y será el juez, dentro
de las situaciones particulares del caso, quien debe determinar
los actos en que deberti. ser asistido además de los actos de dispo-
sici6n.
Por su parte, el art. 50 del C6d. Civil y Comercial define el
modo de cese de la inhabilitación: "El cese de Ea inhabilitación
se decreta por el juez que la declaró, previo emmen zater-
disciplinario que dictamine sobre el restablecimiento d e la
persona.
S i el restablecimiento n o es total, el juez puede ampliar la
n6mina d e actos que la persona puede realisar por si o con
apoyo".
En relación con este ultimo articulo, resulta de aplicacidn, en
lo pertinente, lo expuesto en el comentario del art. 47.
c) TUTELA,El art. 105 del C6d. Civil y Comercial expresa:
"Caracteres. La tutela puede ser ejercida por u n a o más per-
a' Por ejemplo, en el principio de la voluntad real en materia testamenta-

ria, la discrecionalidad del juez tiene un papel preponderante. Es decir que si
los otorgantes se encontraban en su "perfecta raz6n" al otorgar los testamentos
es sobre la base de la discrecionalidad del juez en observar en todos y cada uno
de los actos previos y posteriores, en la propia redacci6n de los testamentos y sus
particulares clAusulas, en la declaraci6n de la escribana que intervino en el acto,
que las pericias no son coincidentes y, por ende, ha de estarse a favor de la validez
del acto, etc. (CNCiv, Sala A, 6/3/12, "A., J. E. c/M., R. R. sínulidad de escritu-
ra-instrumento", LL, 2012-D-231).
sonas, conforme aquello que mús beneficie al nzño, niña P

adolescente.
S i es ejercida por m á s de una persona, las dqerenczas de
criterio, deben ser dirirnidas ante el juez que haya discernido
la tutela, con la debida intervención del Mznisterio PíGblico.
EL cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público
interviene según 10 d2spuestn en. el art. 10390.
En lo que respecta a las facultades del juez frente a las contro-
versias que puedan suscitarse en el ejercicio conjunto de la tute-
la por mAs de una persona, es aquel que haya discernido la tutela
quien deberá dirimirlas, con intervencidn del Ministerio Público.
1) Tutor deszgnado por los padres. Para este caso, el art.
106 del Cód. Civil y Comercial expresa: "Cualquiera de los pa-
dres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de
la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a
sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura
pública. Esta designaciórz debe ser aprobada judicialmente.
Se tienen por n o escritas las disposiciones que eximen al tutor
de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes szn cum-
plir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
S i los padres hubieran delegado el ejercicio de la respon-
sabilidad parental e n un pariente, se presume la voluntad de
que se Lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designa-
ción que debe ser discernida por el juez que homologó la dele-
gucidn o el del centro de vida del niño, n i ñ a o adolescente, a
elección del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican
unas y otras conjuntamente e n cuanto sean compatibles. De
no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente
más convenientes para el tutelado".
Según esta norma, en cuanto existan disposiciones de ambos
progenitores, se aplicaran conjuntamente unas y otras si fueran
compatibles. En caso contrario, sera el juez el que adopte la dis-
posición más adecuada al interés del tutelado. De ahí el respeto
por la autonomia de las disposiciones de los progenitores, en la me-
dida en que ellas respondan al interés superior del niño, debiendo
Curatela compartida, "Revista de Derecho de Familía y Suce-

WATHELET,
siones'', jun. 2015.
el juez en caso de discrepancia optar por aquella que resulte acorde

con dicho criterio rector.
2) Tutela dativa. El art. 107 del Cod. Civil y Comercial es-
tablece: 'fAnte la ausencia d e deszgnaci6n paterna de tutor o
tutores o ante la excusacidn, rechuo o imposibilidad d e ejer-
cicio de aquellos designados,el juez debe otorgar la tutela a la
persona que sea rnus idónea para brindar protección al niño,
nifia o adolescente, debiendo fundar razonablemente los m0t.i-
vos que j u s t ~ z c a ndicha i d ~ n e i d a d " ~ ~ .
Conforme a esta norma, será el juez quien debe otorgar la tu-
tela a la persona que sea mas idónea para el desempeño de las fun-
ciones de protección del niño, niña o adolescente, en los siguientes
supuestos: a) frente a la ausencia de designación paterna de tutor o
tutores, y b) ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejerci-
cio de los designados.
En tal sentido, el juez deber&valorar de manera integral y am-
plia las condiciones de la persona, fundando su decisión por me-
dio de múltiples condiciones derivadas de un conjunto de aptitudes,
posibilidades físicas, laborales, morales, de relacion afectiva con el
niño y de integración con él, con su centro de vida, que va más allá
de lo meramente económico. En definitiva, todo quedará com-
prendido en el concepto de "interés general del niñowg2.
Como podemos observar, no se trata meramente de conseguir
el máximo de algo, sino de optimizar los recursos disponibles para
la consecución o maximización de algo. En este caso, hallar la
persona que sea más idónea para la protección del niño.
Así, la norma no determina de antemano cuál es la acción (o
las acciones) a realizar, sino que dicha determinación ha de ser lle-
vada a cabo por el sujeto destinatario de la norma, quien, a la luz
de las circunstancias del caso, deberá adoptar la decisión que con-
sidere óptima a efectos de conseguir o maximizar el fin perseguido.
3) Actuación de ofzcio del juez. El art. 111 del C6d. Civil y
Comercial dispone: "Obligados a denunciar. Los parientes obliga-
dos u prestar alimentos al n2fi0, nMa o adolescente, e2 guar-
dador o quienes han sido designados tutores por sus padres
MEDINA,Da% en el derecho d e familia en el Cddigo Civil g Comer-

cial, RCS, 2015-IV-287.
92 RIVERA- MEDMA(dirs.), Gddigo Civil y Comercid de la N d n , t. 1, p. 360.
o estos les hagan delegado el ejercicio de la responsabilidad

parental, deben denunciar a la autoridad competente que el
nzfio, nzña o adolescente n o tiene referente adulto que 20 pro-
teja, dentro de los diez dias de haber conocido esta circunstan-
cia, bujo pena de ser privados de la posibilidad d e ser designa-
dos tutores y ser responsables de los daños y perjuiczos que su
omisión d e denunciar le ocasione al nzño, nzña o adolescente.
Tienen la misma obligación los oficiales públicos encarga-
dos del Registro de Estado Civil y Capacidad d e las Personas y
ofros funcionarios públicos que, e n ejercicio de su cargo, ten-
gan conocimiento de cualquier hecho que d é lugar a la necesi-
dad de la tutela.
El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuan-
do tenga conocimiento d e un hecho que motive la apertura de
una tuteld'.
Como se puede advertir, en el párr. iíltimo la norma define la
oficiosidad en caso de que el juez tenga conocimiento de un hecho
que motive la apertura de una tutela, debiendo disponer las medi-
das pertinentes, si tiene conocimiento de la situacion que motive el
inicio de la tutela.
4) Fideicomiso y otras inversiones e n la tutela. Por
un lado, el art. 125 del Cód. Civil y Comercial expresa: "El juez
también puede autorizar que los bienes sean transmitidos
e n fideicomiso a u n a entidad autorizada para ofrecerse pú-
blicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el be-
neficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversio-
nes seguras, previo dictamen técnico".
Por otro, el art. 126 señala: 'Si el tutelado tiene parte e n
u n a sociedad, el tutor está facultado para ejercer los derechos
que corresponden al socio u quien el tutelado ha sucedido. Si
tiene que o p t w entre la continuación y la d i s o l u c i b ~de la so-
ciedad, el juez debe decidir previo informe del tutor':
A su vez, el art. 127 establece: "SZ el tutelado es propietario
de un fondo d e comercio, el tutor está a u t o ~ z a d opara ejecu-
tar todos los actos de administraci8n ordznaria propios del
estabíeczmzent~. Los actos que exceden de aquella, deben ser
autorizados judicialmente.
Si la continuucidn d e la explotucidn resulta perjudicial,
el juez debe uutorkar el cese del negocio facultundo al tutor
para enajenarlo, previa tasación, e n subasta publica o venta

privada, según sea m d s conveniente. Mientras no se venda,
el tutor está a u t o r i z a d o para proceder como mejor convenga a
los intereses de2 tutelad o".
De este modo, se amplían las facultades judiciales para autori-
zar inversiones seguras con los fondos del pupilo, una vez cubiertos
los gastos de la tutela, fundadas en dictarnenes tbcnicos. Así, la
intervención del juez tiende a asegurar la protección de los bienes
del tutelado, considerándose también como pauta rectora lo más
beneficioso para su interés (el interés superior del niño).
d) TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. El
art. 641 del Cod. Civil y Comercial regula el ejercicio de la respon-
sabilidad parental y, en lo que respecta a nuestro tema, el inc. e es-
tablece lo siguiente: 'E1 ejercicio de la responsabilidad parental
corresponde: [...] e ) En caso de h i j o extramatrimonial corz do-
ble vinculo filial, si uno se estableció por declaración judicial,
al otro progenitor. E n interés del hgo, los progenitores d e co-
mún acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio coqjunto o
establecer dzstintm modalidades'?.
Por su parte, en lo concerniente a los desacuerdos, el art. 642
señala: ' E n caso d e desacuerdo entre los progmifores, cual-
quiera de ellos puede acudir al jues competente, quien debe
resolver p o r el procedimiento m& breve previsto por la ley lo-
cal, previa audiencia de los progenitores con intervención del
Ministerio Pziblzco.
S i los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier
otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental, el juez puede akibuirio total o par-
cialmente a u n o de los progenitores, o distribuir entre ellos
sus funciones, por un plazo que n o puede exceder de dos
años. EL juez también puede ordenar medidas de interven-
c i ó n interdisciplinal-ia y someter las discrepancias a me-
diación".
En definitiva, la normativa muestra la relación directamen-
te proporcional entre autonomia progresiva y participación activa
en el proceso, relación que, por otro lado, impacta inversamente en
la discrecionalidad judicial. A menor capacidad progresiva, mayor
discrecionalidad judicial, porque cuando el niño no tiene la madu-
rez suficiente (niños pequeños o personas que no estén en condi-
ciones de expresar su voluntad a favor o en contra de la adopción),

tal carencia debe ser suplida por el juezg3.
e) PODERES
DEL JUEZ El art.
EN CONTRATOS DE OBRAS Y SERVICIOS.
1261 indica: "Desistimiento unilateral. El comitente puede de-
sistir del contrato por s u sola voluntad, aunque la ejecución
haga comemado; pero debe indemnizar al prestador todos los
gastos y trabajos rea2izados y la utzlidad que hubiera podido
obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si
la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria in-
justicia".
La parte última de esta norma autoriza al juez a reducir equi-
tativamente la utilidad que haya previsto el contratista, de acuer-
do a la naturaleza de Ia obra. En tal sentido, pude suceder que el
monto indemnizatorio sea sumamente alto y desproporcionado con
el intergs económico que se halla determinado en el contrato, por
lo que se le permite al juez moderar, con fundamento en la equi-
dad, el monto de la reparación, o bien, dentro de estas facultades
judiciales, si la aplicación estricta de la norma condujera a una no-
toria injusticia.
f ) RESPONSABILIDADCIVIL. Respecto a la discrecionalidad judi-
cial en este tema, destacamos las siguientes previsiones del Código
Civil y Comercial.
1) Punición excesiva. El art. 1714 del Cód. Civil y Comer-
cial la regula del siguiente modo: "Si la aplicación de condena-
ciones pecuniarias adrninistratzwas, penales o civiles respecto
de un hecho provoca una punición zrrazonable o excesiwa, el
juez debe computarla a los fines d e fijar prudencialmente su
monto".
Por su parte, el art. 1715 establece las facultades del juez: "En
el supuesto previsto e n e2 art. 1714 el juez puede dejar sin efec-
to, total o parcialmente, la medida".
En el primer caso se trata de una norma dirigida a todos los
jueces, no solo a los civiles, que tengan que imponer una condena
pecuniaria, pero siempre que tenga naturaleza sancionatoria. En
el segundo, establece una facultad amplia del juez de dejar sin efec-
to, total o parcialmente, la medida.
93 KEMELMAJER DE CARLUCCI- MOLINADE JUAN,La particzpa~bdndel niño y el

adolescente e n el proceso judicial, RCCyC, no5, nov. 2015.
Entre las circunstancias que pueden considerarse para gra-

duar el monto de los daños punitivos, podemos advertir una serie
de situaciones que los jueces deberán ponderar, tales como: la des-
igualdad econ6mica de las partes, las características personales del
damnificado, la mayor o menor gravedad del ilicito, las consecuen-
cias dañosas (económicas, psicológicas, emocionales o de otra na-
turaleza) en el damnificado, la ganancia obtenida por el dañador
en el caso concreto y en la hipotética repetición de la conducta en
casos similares, el grado de responsabilidad del dañador como pro-
fesional en el rubro obligado a una mayor diligencia en su obrar, el
grado de repetitividad de conductas similares en el entorno, el ma-
yor o menor grado de disuasion pretendido por el sentenciante, la
conducta procedimental y procesal del demandado, antes y durante
el litigio, etcéterag4.
Un ejemplo de ello es determinar el quantum del daño puni-
tivo que una entidad bancaria debe abonar a un cliente que realizó
un depósito mediante un cajero autom5tico que nunca fue acredi-
tado en la cuenta de destino; para ello debe utilizarse una fórmu-
la aritmética en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por los
daños reparables que corresponden a la víctima y la probabilidad
de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario
y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligi-
dos, que incIuya daños punitivos a fin de obtener una mayor obje-
tividad.
En esta dirección, la doctrina señala que el juez tiene amplias
facultades a la hora de resolver fundada y razonablemente, y que
no está compelido a seguir los planteos de las partes, sino que pue-
de, incluso, actuar de oficio. En virtud de ello, el ejercicio de es-
tas facultades no transgrede, en esta materia, el principio de con-
gruencia.
El juez debe resolver ponderando los criterios de menor res-
tricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en
la obtención de la finalidad. La idoneidad del medio seleccionado
se vincula no solo al resultado final procurado, sino también con las
técnicas procesales eficaces para asegurar su concreci6ng5.
94 BILBAOARANDA,La discrecwna1W judicial en laf.Giaci6ndel monto

del daño punitivo,LLonline,AR/DOC/534/2017.
95 Conclusiones de las XXVl Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata,
28, 29 y 30 de septiembre de 2017, Comisi6n 4, "Funciónpreventiva y sancionato-
ria de la responsabilidad civil", LLonline,AR/DOC/2708/2017.
La cuantificación de las variables es un problema en el que

esta involucrada la discrecionalidad del juzgador y no se restringe
el derecho de defensa de las partesgB.
S) Carga de la prueba. El art. 1735 expresa: "Facultades
judiciales. No obstante, el juez puede d i s t r i b u i r la carga de La
prueba d e la culpa o d e haber actuado c o n la diligencia debi-
da, ponderando cual d e las partes se halla e n mejor situación
para aportarla. Si eljuex 10 consFderapertinente, durante el
proceso debe comunicar a Las partes que aplicarci este c r z t e ~ o ,
de modo d e permitir a los litigantes ofrecer y producir los ele-
mentos d e convicción que hagan a s u defensa".
No queremos dejar de integrar en esta enumeración Ias facul-
tades del juez respecto a la carga de la prueba, tema que será ana-
lizado con más detalle en el siguiente capítulo en el marco de la
discrecionalidad en materia de prueba.
3) Publicacion de la sentencia e n daños personalisi-
mos. El art. 1740, al respecto, indica: "Reparación plena. La re-
paracidn del daño debe ser plena. Consiste e n la restitución
de la situación del dumn&ficadóal estado a n t e ~ ú ral hecho
dañoso, sea por el pago e n dinero o en especie. La victima
puede optar por el reintegro especifico, excepto que sea par-
cial o totalmente irnposi ble, excesivamente oneroso o abusi-
vo, e n cuyo caso se debe fzjur e n dinero. E n el caso de daños
derivados de Ea Lesión del honor, La intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publi-
cación de la sentencia, o d e sus partes pertznentes, a costa del
responsu ble".
4) Atenuaci6.1~d e la responsabilidad. Está regulada en el
art. 1742 del Cód. Civil y Comercial, que expresa: 'El juez, al fijar
La .indemn.ixacidn, puede atenuarla si es equitutiao e n funcidn
del patrimonio del deudor, la situacidn personal de la victima
s, las circunstancias del hecho. Esta facultad n o es aplicable
e n caso d e dolo del responsable".
La facultad acordada a los jueces de morigerar la indemniza-
ción debe ejercerse con criterio restrictivo. Resulta una excepción
9 " ~ i v ~ o m BBlanca, Sala I,6/10/16, "Castaño, María A. c/Banco Credicoop

Cooperativo Limitado sldaños y perj. incump. contractual", LLonlzne, ARIJURI
7097312016.
al principio de reparacibn plena. Si se observa detenidamente la

norma, dispone que se podra atenuar, lo cual significa que no nece-
sariamente es pagar un monto menor, pero sí podrá otorgar plazos
amplios teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso
(p.ej., el contexto, la situacidn de las partes)97.
Adviértase, en este punto, que la norma adopta un estandar
de valoración basado en la equidad, entendida en virtud de las cir-
cunstancias particulares del caso concreto. En el Código Civil de-
rogado, el principio era que los hechos involuntarios no originaban
responsabilidad, salvo que mediara un supuesto de enriquecimien-
to sin causag8.
La ley 17.711 del año 1968 incorporó un párrafo al art. 907, re-
ferido a los hechos involuntarios, que indicaba: "Los jueces podrán
también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño,
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importan-
cia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la
víctima"99.
Como se puede apreciar, aquí no jugaba la culpa ni el riesgo,
sino la equidad. En estos casos, el juez podla fijar una indernni-
zaci6n atento a las situaciones particulares, aunque siempre debía
tratarse de una conducta o hecho que fuera objetivamente antiju-
ridico.
Por su parte, el Código Civil y Comercial determina que deben
tenerse en cuenta los siguientes parametros:
97 La doctrina especializada seliala que las notas esenciales de anarquía, es-

casez y desigualdad que caracterizan al sistema de reparaci6n de daííos a la per-
sona y que se ha reconocido en obras y congresos científicos no solo permanecen
incdlumes, sino que se han agravado sensiblemente en los últimos afios merced
al desfase producido por la inflaci6n constante y creciente. La situaci6n exami-
nada era consecuencia de la ausencia de criterios objetivos que gobiernen la de-
terminación de las indemnizaciones. Es factible reconocer otras circunstancias
que aún en la actualidad coadyuvan a ese estado de cosas, pero lo esencial es que
algunas sentencias exteriorizan solo discrecionalidadjudicial y adolecen de graves
vicios de fundamentaci6n, que revelan la inexistencia de un razonamiento jurídico
adecuado a la naturaleza de la cuesti6n. Ver COMPIANI, La obligaci6n de la eva-
luacidn objetiva e n la determinacidn de indemnimciones resarcitorias por
daños a la persona, RCCgC, nov. 2016, p. 29.
g8 VÁZQUEZ FERREYRA, LOSpresupuestos de la responsabilidad civil en el
nuevo Cddigo, LL, 2015-E-1155.
99 OSSOLA,Responsabilidad por daños causados por actos znvoluntarios
en el Cddigo Civil 3 Comercial,RCS, abr. 2015,p. 115y siguientes.
a) El patrimonio del deudor, esto es, su concreto y real estado

económico.
b) La situación de la víctima, que es un concepto más flexible
y elástico que la situación patrimonial del responsable, y exige la
ponderación de todas las restantes circunstancias que hacen a su
"situación".
Con arreglo a esto, ante la concurrencia de dos estados patri-
moniales de similar dificultad económica para afrontar las necesi-
dades de subsistencia personal y la del grupo conviviente, el juez
cuenta con mayores facuItades para atender a la mejor justicia del
caso, por ejemplo, computando las posibilidades futuras de mejoría
econ6mica del damnificado. La norma se inclina, a priori y en
abstracto, por darle primacía al damnificado en caso de concurren-
cia de pobreza porque la referencia a la situación personal de la víc-
tima permite atender a distintas circunstancias suyas, a diferencia
de la situaci6n del deudor, del que se debe ponderar solo el estado
patrimonial.
c) Las circunstancias del hecho, lo que también da cabida a los
aspectos inherentes al reproche subjetivo, que incidirán particular-
mente en la atenuación de la responsabilidad de fuente obligacional.
Una norma de similar contenido es la del art. 1750 del Cód. Ci-
vil y Comercial, en cuanto dispone que el autor de un daño ocasio-
nado por un acto involuntario responde por razones de equidad y
que se aplica lo dispuesto en el art. 1742.
g) ~NMISIONES INMATERIALES. Estas están reguladas en el art.
1973: "Las molest2us gue ocasionan el humo, calor, olores, lu-
minosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones simiiares por el
ejercicio d e actividades e n inmuebles vecinos, no deben exce-
der la normal to2erancia teniendo e n cuenta las condiciones
del l u g w 9 aunque medie autorización admznistratiwa para
aquellas.
Según las circunstuncias del caso, los jueces pueden dis-
poner la remoción de la causa de la molestia o su cesación y
la indemnización de los daños. P a r a disponer el cese de la
inmisidn, el juez debe ponderar especialmente el respeto de-
bido al uso regular d e la propiedad, la prioridad e n el uso, el
interks general y las exigencias de la producción':
La norma regula las consecuencias jurídicas que ocasionan las
denominadas inmisiones inmateriales, que comprenden aquellas
que provienen de las molestias que ocasiona el humo, calor, olores,

luminosidad, ruidos, vibraciones, etc., en el ejercicio de actividades
en inmuebles aledaños, que pueden dar lugar a reclamos entre ve-
cinos a fin de hacer cesar las molestias y, si correspondiere, la in-
demnización por los perjuicios ocasionados100.
Promovida la demanda, el juez puede ordenar la cesación de
las molestias y, además, indemnizar los daños si correspondiere.
Aquí habrá que tener presente que la norma guarda cierta similitud
con las disposiciones referidas al abuso del derecho del art. 10 del
Cód. Civil derogado, pero, en este caso, a diferencia de las inmisio-
nes, se trataba de un acto ilícito.
En definitiva, el juez cuando deba decidir tendrá en cuenta
tanto las condiciones del lugar como el tipo de establecimiento, si
se encuentra en una zona industrial o en un barrio residencial, es
decir, el uso regular de la propiedad, pauta relacionada con el ejer-
cicio regular no abusivo del derecho y la propiedad en el uso. El
empleo del término de "la n o m a l tolerancia" remite a la pruden-
cial apreciacidn judicial.
En este marco, resulta interesante analizar lo que se entiende
por normal tolerancia, es decir, aquella cláusula general que se uti-
liza en la solución de conflictos vecinales.
En un interesante caso, con voto del doctor KIPER,se trata el
problema que sufren los vecinos por los ruidos y molestias deriva-
dos de la actividad de la demandada. Los actores sostienen que la
actividad de la demandada es ilicita, por lo que postulan el cierre
del establecimiento.
El tribunal recuerda que en virtud del art. 2618 del Cód. Ci-
vil se requiere tanto una violación de la normal tolerancia como un
uso irregular de la propiedad, y solo frente a la violación de ambas
pautas habrá ilicitud; en cambio, cuando solo hay violación de la
normal tolerancia, el acto es abusivo, con obligación de indemnizar,
pero no de suprimirlo.
'O0 Señala la doctrina que, mientras el art. 2618 del C6d. Civil derogado re-
glaba que, según las circunstancias del caso, los jueces podian disponer la indem-
nizaci6n de los daños o la cesaci6n de tales molestias, el art. 1973 del C6d. Civil y
Comercial dispone que según las circunstancias del caso los jueces pueden dis-
poner la remoción de las molestias o su cesación y además, si existen, la indem-
nización de los daños. Ver C o s s ~-~COSSARI,
r E1 exceso de la normal tolerancia
en el nuevo Cddzgo Civil y ComerciaL d e La Nacidn, "Revista de Derecho de
Daños", no 1, 2017, p. 139 y siguientes.
El juez opinante sostiene que esos moldes rígidos no pueden

aplicarse y que, una vez que se constata que la inmisión supera la
normal tolerancia, el juez debe evaluar en función de las pautas que
señala el art. 2618 -condiciones del lugar, circunstancias del caso,
exigencias de la producción, respeto al uso regular de la propiedad
y prioridad en el uso- si debe o no disponer la cesación de tales
molestias.
En el caso, indica que puede arribarse a una solución sin nece-
sidad de disponer el cierre, y resuelve ordenando a la demandada
que realice los trabajos necesarios para que los ruidos producidos
por el funcionamiento de su industria no lleguen al inmueble de los
actores, mas allá de lo tolerable, además de la indemnización de
los daños ya producidos.
El juez, casi al final de su voto, indica claramente que el con-
flicto es entre las exigencias de la producción y la salud del indivi-
duo, es decir, entre dos principios. El caso se soluciona, entonces,
mediante la ponderacion de ambos principios, quedando demostra-
da, a nuestro juicio, la relación entre cl5usula general y colisi6n de
principios, demandando la aplicación de un juicio de ponderaciÓn1O1.
h) PROPIEDADHORIZONTAL. ASAMBLEA JUDICIAL. FUNCI~N DEL JUEZ.
El art. 2063 del C6d. Civil y Comercial expresa: "Asamblea judi-
cial. Si el administrador o el consejo de propietarios, en sub-
sidio, omiten convocar a Zu asamblea, los propietarios que
representan el 10 % de2 total pueden solicitar al juez la con-
vocatoria de una asamblea judicict2. E2 juez debe fgar una
audiencia a realizarse e n s u presencia a la que debe convo-
car a los propietarios. La asamblea judicial puede resolver
con magorz'a szmple de presentes. Si no llega a una decisidn,
decide el juez en forma surnarisima. Asimismo, y si corres-
ponde, el juez puede disponer medidas cautelares pura regu-
larzzu~la situacidn del consorcio".
El art. 10 de la ley 13.512 contenía un remedio de caracter
excepcional, porque el sistema de propiedad horizontal supone
la existencia de un ente consorcial datado de los órganos necesarios
para atender su propio funcionamiento, sin necesidad de acudir a la
decisiOn judicia1102.
'O1 CNCiv, Sala H,"Perez,Eduardo clLavadero Los Vascos".

'O2 IWRBE,Las asambleas en el rdgimm d e propiedad horizontal según
el Cddigo Czvil y Comercial, LL, 21/3/18.
En tal sentido, la asamblea judicial se considera una medida

extrema destinada a evitar que por diversas circunstancias, ante la
imposibilidad de celebrar la asamblea, no queden sin solución pro-
blemas urgentes o imprescindibles para el gobierno regular de los
intereses comunes.
Ahora bien, la asamblea judicial sigue siendo un caso excepcio-
nal; en ella el juez desempefia el rol de presidir la reunion con las
facultades propias de todo presidente, permitiendo que se lleve a
cabo dentro de los parametros legales del reglamento. Sin embar-
go, cuando un tema no puede resolverse, por ejemplo, por no haber
reunido la mayoría suficiente, y la gravedad del caso 10 aconseje,
el juez puede tomar la decision de decretar las medidas cautelares
que mejor convengan a los intereses del consorcio por encima de la
voluntad de 10s presentes103.
'O3 CNCiv, Sala A, 31/10/94, LL, 1995-D-363.

DISCRECIONALIDAD
Y PRUEBA JUDICIAL
5 35. CONSIDERACIONES GENERALES. - En lo que sigue, anali-

zaremos aspectos que se relacionan con la discrecionalidad en la
actividad probatoria en el proceso civil, teniendo en cuenta que en
los sistemas procesales modernos la valoraci6n de la prueba se de-
sarrolla, en parte, sobre la base de una concreta actividad discre-
cional desarrollada por el juez. Claro que concebir a un juez con
poderes decisorios con tales características implica, al mismo tiem-
po, que tenga la obligación de justificar explícitamente cómo y por
que los ha ejercido de una u otra forma.
En tal sentido, el margen de libertad del que goza el juez en la
determinacidn de los hechos no significa que tenga la facultad de
construir o inventar los hechos sujetos a enjuiciamiento. Esta idea
de discreción suele ser relacionada con la valoración de si existen
pruebas suficientes para poder afirmar que un determinado evento
tuvo lugar. La linea fronteriza de la autonomia de las partes no
siempre puede discernirse claramente en el claroscuro de la discre-
cionalidad judicial1.
Ahora bien, en el establecimiento de la premisa fáctica del silo-
gismo judicial es común presuponer la existencia de una única res-
puesta correcta: los hechos ocurrieron o no ocurrieron. Esta no-
ci6n de discrecion se conecta con las dificultades epistbmicas, dada
la falta de informacidn para determinar que versidn de los hechos
es la mAs cercana a la realidad; de ahí que la discrecidn en la deter-
l Las caras de lajusticia y el poder del Estado, p. 206.

DAMASKA,
minacióln de los hechos pueda ser reconducida, como hemos anali-

zado oportunamente, a la noción de discreción débil2.
A su vez, es necesario señalar la importancia de la discreciona-
lidad en la fijación y valoraciOn de los hechos y fundamentalmente
para el planteamiento de la litis. En este marco, a la matriz o for-
ma de pensar la libertad que tiene el juez (mucho más que en la
premisa mayor) no siempre se le ha atribuido importancia o bien ha
sido pasada por alto por la doctrina3.
De esta forma, podemos advertir que, en los sistemas más evo-
lucionados de administracidn de justicia, la discrecionalidad resulta
un modo mCls cercano a la idea de libertad positiva, dado que el
juez no puede hacer lo que quiera, sino que es a 61 a quien corres-
ponde determinar qué curso de acción emprender, concretando de
esta manera los estClndares contenidos en la norma que guían la
toma de decision.
En la actualidad se ha comenzado a analizar la actividad dis-
crecional, observando cómo el Estado de derecho constitucional re-
habilita la importancia y carácter decisivo que tienen los hechos en
aras de una funci6n judicial al servicio de resoluciones equitativas,
racionales, realistas y eficaces, que es en definitiva lo que busca el
justiciable cuando pone su problema jurídico en manos de los jueces4.
Las normas confieren una serie considerable de facultades al
juez, y en muchos contextos solo le ofrecen las líneas generales y
el modo en que deben ser ejercitadas. E n este marco, las normas
de procedimiento probatorio, cada vez mas, pasan a ser objeto de
apreciacidn y no de regla fija, y aun cuando existen normas tien-
den a ser de carhcter prima facie,una normativa que permite ser
desplazada cuando el tribunal considere que puede dar lugar a una
injusticia5.
Todo ello se relaciona con la búsqueda de un equilibrio que
permita un adecuado control del contexto de justificacibn, exigien-
do un mayor grado de motivación de las sentencias, especialmente
por aquellas valoraciones discrecionales que despliegan los jueces
sobre los hechos y la prueba.
BARAK,Judicial discretwn, p. 13.

D m c h o e incertidumbre, p. 76.
FRANK,
VIGO,
LOS hechos e n los pamdigmas legalista y constzEucionalista,LL,
2012-D-769.
DISCFtECIONALIDAü Y PRUEBA JUDICIAL
De este modo, vamos a analizar, en la selección de los hechos

y la valoración de la prueba, cómo el juez lleva adelante esa tarea
con una base discrecional importante, en el sentido de que no se
encuentra, directa o indirectamente determinada por normas ju-
ridicas. Especialmente, la actividad relacionada con la relevancia
de la prueba, su credibilidad, la valoración de cada una de ellas y la
determinación de la verdad de los hechos6.
Los ejemplos resultan innumerables porque las situaciones en
las que el juez puede hacer uso de estos poderes discrecionales en el
ámbito del procedimiento probatorio son también innumerables den-
tro de la dinámica procesal del derecho. En la prueba de confec-
ción ficta, por nombrar alguno de ellos, es potestad privativa de los
jueces ponderarla dentro de un amplio margen de discrecionalidad.
También, en sus múltiples variantes, definir que prueba es o no su-
perflua para la resolución del juicio.
En el C6digo Civil y Comercial podemos señalar como ejemplos
de ello los arts. 1710 a 1713, que consagran el deber de prevención
y sus alcances, la acción preventiva y sus presupuestos, la legitima-
ción para actuar y el contenido de la sentencia.
Las respuestas pasan por un grado de discrecionalidad ineui-
tabLe del juez, solo controlable por las partes involucradas en el
conflicto y por la sociedad toda en la medida en que ese juez motz-
ve razonada y racionalmewlzte su decisión7.
En especial, en cuanto a la subjetividad del juez como una
cuestión inevitable en la apreciación de los hechos, la jurispruden-
cia ha señalado que el mandato preventivo o de prevencion cons-
tituye -junto con las medidas autosatisfactivas y la tutela antici-
pada- una de las herramientas procesales fundamentales para la
prevención del daño. Se trata de una arden judicial, generalmente
oficiosa y dictada en la sentencia definitiva, en la que el juez, ante
la comprobaci6n del daño o de su amenaza, adopta medidas para
evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o
~1 respecto, FERRAJDLIseñala la importancia de una adecuada teoría de la

argumentacidn que est6 en condiciones de guiar racionalmente la motivaci6n de
las decisiones tomadas en el ejercicio de poderes que tienen en su base un consi-
derable componente discrecional (ConstitucionaEisrno principialista y comW-
tucionalzsmo garantisla, "Doxa",no 34, 2011, p. 44).
MEROI, Aspectos procesales de la pretensidn preventzua de daños,
RCCgC, abr. 2016, p. 70.
extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros, particular-

mente al poder administradop.
A su vez, en relaci6n con los parAmetros de ponderaci6n del in-
terés superior del niño que forma parte del derecho argentino des-
de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño
al sistema jurídico interno, se los identifica mayormente con la vo-
luntad o las creencias personales del juzgador, y no siempre dicho
interés está justificado razonablemente en el caso concreto. Esa
discrecionalidad obliga al juez a justificarlo en funci6n de las reglas
analizadas, y lo dispuesto en los arts. lo,2' y, muy especialmente,
3' del C6d. Civil y Comercial.
Tambien en el caso del art. 52 bis de la ley de defensa del con-
sumidor que regula el daño punitivo del proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a ins-
tancia del damnificado, el juez podr5 aplicar una multa civil a fa-
vor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente
de otras indernnizaciones que correspondan. Tal cual queda ex-
presado actualmente en la norma, la aplicación y la graduación del
instituto por parte del juez dependerán de la gravedad del hecho,
gravedad que deber6 ser apreciada en el caso concreto.
Sin embargo, como ya se ha señalado, el juez tendrá que jus-
tificar expresamente las distintas razones que sostienen sus sen-
a Ea sentencia de prevenci6n puede ser dictada de modo provisorio (medidas

cautelares típicas) o definitivo (sentencia definitiva), principal (es decir authoma,
como las medidas autosatisfactivas) o accesorio (como la tutela preventiva), a pe-
dido de parte o de ofieio, en un proceso ya iniciado Quicio ordinario o sumario) o
promovido solo a esos efectos (como las medidas autosatisfactivas), otorgaindose
al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. Resul-
ta importante que el juez, cuando la dificultad de la situacidn faictica lo amerite,
determine un mecanismo o programa de ejecucidn, con plazos y etapas, y -en su
caso- apercibimientos y sanciones, quedando sujeto al control judicial lo atinente a
la verificaci6n de su cumplimiento. En este proceso, en el que la cuesti6n relativa
a la revisidn y reformulacidn de la cl6usula del negocio jurídico complejo reviste
difkultades tecnicas, requiere cAiculos actuariales, anAlisis de costos, el estudio
detenido de la ecuacibn econbmica financiera, la intervencidn del 6rgano de apli-
caci6n (Superintendencia de Seguros de la Nación) y la participaci6n y audiencia
de las partes involucradas (la Caja de Seguros SA y el Servicio Penitenciario bo-
naerense), corresponde que el juez determine el objetivo especifico y los plazos de
ejecución, delegando su implementación en los organismos estatales competentes
(CCivCom, Azul, Sala 11, 19/12/17, "Torres, Ángel c/Caja de Seguros SA slcumpli-
miento de contrato", causa no2-62158, voto del doctor GALD~S).
tencias para que puedan ser sometidas materialmente a un control

externo tanto por las propias partes como por los jueces revisores
y el público en general. Dicho en otras palabras, tendrá poderes
decisorios discrecionales propios de su función, pero deberá, expli-
car, dar cuenta acerca de c6mo y por que los ha ejercido de una u
otra forma.
§ 36. J U S T ~ C A C-Más
I ~ N .alla de las diferentes teorías o
posturas, en los supuestos en que se advierte actividad discrecio-
nal en la selección y valoración de la prueba, el método deductivo
resulta insuficiente. La deducci6n de reglas no arroja una solución
o permite varias alternativas que obligan al juez a ejercer su discre-
cion basada en criterios de validez material9.
La raz6n de ello está dada por el hecho, como expresa GARG~A
AMADO,de que ningún sistema juridico posee aqueIlos tres idílicos
caracteres de plenztud (ausencia de lagunas), coherencia (ausen-
cia de antinomias) y claridad (ausencia de indeterminación) lo.
Es innegable que el poder discrecional del juez es ubicuo, lábil y
está presente en cada intersticio del entramado procesal, pero que-
da excluida la idea de que la discrecionalidad de la valoraci6n que el
juez realiza acerca de la credibilidad y la eficacia de la prueba ten-
ga que ver con un arbitrio subjetivo, irracional e incontrolable. No
resulta válido, corno ya hemos analizado, asociar la discrecionalidad,
en este sentido, a la arbitrariedad.
El poder del juez de seleccionar discrecionalmente entre el
material probatorio adquirido en el proceso y los elementos que
considera relevantes para la decisión puede justificarse sobre la
base del principio de la libre convicción. Esto quiere decir que
la diferencia entre un ejercicio arbitrario y un ejercicio razonable
se sitúa entre la posibilidad para las partes de conocer y discutir
antes de la decisidn los correspondientes criterios de selecci6n que
ha utilizado el juez.
En este sentido, la posibilidad de que el juez pueda valorar dis-
crecionalmente la prueba no implica que no deba tener o descuidar
~efialabaCUETORÚA que el juez sabe que la mera lectura de las normas ju-
ridicas que se encuentran en las leyes, cddigos y procedentes judiciales no es sufi-
ciente (Estrategias y tácticas en el proceso civil y comercial, p. 55).
' O GARC~AAMADO, &Existe discrecionalidad en la decisidn judicial?, "Ise-
goria", no 35,2006,p. 151.
una metodología racional en la fijación de los hechos litigiosos y en

cuanto a la determinación de la verdad, porque ldgicamente tendrá
que valorar en conjunto para luego motivar su actuación.
Este aspecto resulta uno de los puntos centrales que toca di-
rectamente la garantia de la defensa en juicio; basta con referirnos
al proceso de familia, las cargas probatorias dinámicas o las fa-
cultades de instrucción en materia de prueba a cargo de los jue-
ces. Entre otras razones, porque la estructura de justificacibn
está cada vez más descentralizada y, por otro lado, la actividad in-
terpretativa ha cobrado un valor especial1'.
En otro orden, y desde la perspectiva de la decisión, se hace
especial hincapié en la diversidad de razones que es posible adop-
tar a la hora de motivar una decisión jurídica, porque entre ellas no
interesan solo las normas jurídicas válidas asumidas como premi-
sas, ni las proposiciones descriptivas de hechos, sino tambien en-
tran en juego diversos argumentos que van dirigidos a justificar la
aceptación de ciertas normas o consideraciones que regaran en las
consecuencias de una decisión o los fines y objetivos que se preten-
de realizar. Todo ello tiene una proyección importantisima en el
ámbito de la discrecionalidad12.
Esta actividad discrecional es calificada de inevitable porque
el paso de las normas a la acción, de la abstracción a la realidad,
implica sujetos que interpretan, realizan y adoptan decisiones.
Este último aspecto encierra la perspectiva más tradicional sobre
la discrecionalidad, es decir, el planteamiento sobre el alcance de
decisiones individuales que proporcionan las normas y es lo que ha
llevado a pensar, durante mucho tiempo, que la discrecionalidad no
es sino algo periférico en relación con un nticleo de normas que es
el que da entidad al sistema jurídico.
Sin embargo, la discrecionalidad no es un efecto colateral de
la existencia de normas, sino un modo de conferir poderes allí don-
de se considera importante que los operadores y especialmente los
jueces adopten decisiones, atendiendo fundamentalmente a los cri-
l 1 BERIZONCE, El juez "acompañante" en el proceso de familia, "Revista

de Derecho Procesal", no 2, 2015, p. 187 y SS., y El principio general del abuso
del derecho 9 su incidencia en el ordenamiento procesal, "Revista de Derecho
Procesai", número extraordinario, "Introducci6n a las normas procesales del C6di-
go Civil': 2015, p. 33.
l2 ARON, Notas sobre discrecionalidad y legitimación, "Doxa': no 15-16,
1994.
terios que deben guiar su forma de ejercer el poder. Por esto, el

ejercicio de la discrecionalidad tiene que ser concebido como posi-
bilidad de elegir criterios de decisión (estándar y pautas) para lue-
go tener capacidad de justificarlos de forma legitima en la actividad
propia de la motivación de la sentencia.
En definitiva, resulta importante subrayar, una vez más, que
habrá que prestar atención a la discrecionalidad intencional (en
sentido propio), aquella que resulta de la voluntad expresa de
la norma (normas fin) de remitir al operador del nivel inmediato
inferior la concreta decisi6n que debe adoptar. Y se la deberá di-
ferenciar, tanto de aquellos casos en los que las normas son insu-
ficientes, lo que obliga a realizar un esfuerzo especial de discer-
nimiento y reflexión (discreci6n débil), como de aquellos otros en
los que por una razón u otra no existe pauta alguna, por lo que el
juez ha de crear una para poder resolver el caso concreto (discre-
ci6n fuerte) 13.
De este modo, la norma reclama expresamente la colaboraci6n
de otro órgano para que sea este quien busque y encuentre en cada
caso, dentro de ciertos limites y ateniéndose a determinadas pau-
tas que la propia norma fija, la solución que esta se abstuvo de fijar.
Solo en este segundo caso, señala la doctrina, puede hablarse de
discrecionalidad, de arbitrio, administrativo o judicial, de efectiva
libertad para decidir14.
8 37. EL PROBLEMA DE LA VERDAD EN EL PROCESO JUDICIAL. -

En primer lugar, la cuestión del fin de la prueba no aparece clara-
mente definida dado que existe una serie de mitos y generalizacio-
nes que pretenden llegar a una solución o respuesta absoluta. En
este campo, los conceptos elementales resultan incorrectos o falsos
en un grado importante.
l3 Esto tiene relaci6n con las ideas expuestas ya hace tiempo por DWORKLN,
quien -como hemos sefialado- distingue entre un sentido debil y uno fuerte del
tbrmino discrecionalidad. El primero de ellos hace referencia a una decisi6n que
se basa en una norma que ha de ser interpretada, que no admite una aplicación
mecánica o bien cuando una autoridad adopta una decisi6n que no es suscepti-
ble de ser revisada por ninguna instancia superior. Pero cuando se habla con un
sentido fuerte del t6rmino se refiere a aquellos casos en los que el juzgador no
esta vinculado por eriterios impuestos por la autoridad y debe crear su propio cri-
terio de decisi6n (Los derechos en serio, p. 67).
l4 FERNANDEZ, El derecho y el quehacer de losjuestas, LL, 2012-B-1150.
Esto se vincula con la distinción entre tener y ejercer discre-

ción y los desafíos que enfrenta una teoría jurídica en la idea de
elaborar una perspectiva del derecho y del conocimiento jurídico
que sea posible a los órganos encargados de su aplicaciiin o a los
juristas en general.
El análisis del concepto de discreción fuerte se vincula con
una teoría de la verdad correspondentista, la que hace depender el
valor de verdad de las proposiciones juridicas de la existencia de
determinados hechos cuya presencia trasciende las capacidades
epistémicas de los agentes para identificarlos.
En terminos generales, se va aceptando la idea de considerar
no los "hechos en bruto", sino en el contexto judicial, que siempre
serán "hechos institucionales". Es decir, cuando hablamos de la
verdad de un hecho en realidad hablamos de la verdad de un enun-
ciado acerca de ese hecho. La verdad o falsedad de los enuncia-
dos de los hechos en litigio, en definitiva, son constructos lingüisti-
cos definidos por las partes y por el juez.
En todo caso, habría que indagar acerca de la tensión entre
reglas epistémicas y reglas procesales probatorias contraepisté-
micas. Es decir, LcuAndo la exigencia de determinar la verdad
puede ceder en nombre de la tutela de otros valores no epistémi-
cos que entran en conflicto con esa exigencia? Con todo ello, si el
proceso es un instrumento para el descubrimiento y determinación
de la verdad de los hechos en los que se funda la sentencia, ¿en qué
medida se puede interpretar el proceso como un instrumento epis-
temológicamente válido y racional?
Es interesante tomar en cuenta que el estilo de pensamiento
encarnado en un colectivo dado determina tanto la elaboración
tedrica como la observacidn, los modos posibles de accidn y 10
que pueda tenerse por objetivo. Por esta vía se fundamentará que
el estilo de pensamiento no solo hace posible ver algo, sino
que además impide ver otra cosa: aquello que lo contradice15.
En todo caso, será mas interesante para nuestros propósitos
trabajar sobre la idea de TWINING de que la teoría del derecho nece-
sita tomar más en serio los extremos que rodean y que se relacio-
nan con la prueba y la verdad en e1 proceso judicial, pues la des-
atención de estas cuestiones conduce a una imagen distorsionada
l5 La gdnesis s, el desarrollo de un hecho cienteco, passim.

FLECK,
DISC~CIONALIDADY PRUEBA JUDICIAL 197
de la decisión judicial, del litigio, del razonamiento jurídico y de la

práctica jurídica16.
Desde la Antigüedad hasta nuestros dias podemos observar in-
numerables teorías y perspectivas sobre la cuesti6n de L a verdad,
no solo en el campo filosófico, sino también en otros ámbitos como
la antropología, la epistemología o la historia, que pretenden alcan-
zar una noción adecuada y definitiva de tal concepto. Pese a los
esfuerzos, la verdad no posee una definición unívoca y se conti-
núa, en la actualidad, con un amplio debate entre los te6ricos17.
En el ámbito de la justicia se sigue afirmando que hay una ver-
dad absoluta. Al respecto, podemos mencionar algunas de las teo-
rias actuales.
Por un lado, las pragmáticas de la verdad, y entre ellas se des-
tacan la prag mático-funcionalista de WILLAMJAMES, la pragmati-
co-semiotica de CHARLES SANDERS PIERCE y la hermeneutico-relativis-
ta de RICHARD RORTY.
A su vez, las teorías de la correspondencia, que se dividen el1
teorías semánticas y no semánticas. Entre las primeras, se en-
cuentra la logico-semántica de ALFRED TARSKI, la llamada sernanti-
co-naturalista de QUIME y la semántica del relativisrno interno de
HILARY PUTNAM.Entre las no semánticas, podemos contar a JOHN L.
AUSTIN y SU teoría de las condiciones de correlación, a RUSSELLy al
"primer" WITTGENSTEIN con SU teoría lógico-empírica, a la que puede
ser adscripto RUDOFCARNAP.
También, podemos citar las teorías prooracionales, las teorías
fenomenológicas, con variantes como las de HUSSERL (teoría eviden-
cial), la de ORTEGA Y GASSET(teoria perspectivista) y PAUL RICOEUR
(teoria metafbrica) .
Finalmente, podemos señalar las teorias hermeneuticas, que in-
cluyen a HEIDEGGER (teoría hermenéutica-ontológica), JASPERS (teoría
existencialista) y GADAMER (teoria lingüístico-histórica) . A ellas se
le suman las teorias coherenciales (NEURATH, HEMPEL, PUNTEL, etc.)
'"WINING, De nuevo, los hechos e n serio, "Doxa", no 32,2009.

l7 "¿Qué es entonces la verdad? Un ejercito rn6vil de methforas, antopo-
morfismo, en resumidas cuentas, una suma de relaciones humanas que han sido
realzadas, extrapoladas, adornadas pobtica y retdricamente y que, despuks de un
prolongado uso, a un pueblo le parecen fijas, candnicas, obligatorias" (NIETZSCHE,
Sobre verdad y mentira.en sentido extramoral, curso 9912000, www.lacaverna-
deplaton.com).
y las intersubjetivistas, con HABERMAS

y APEL (teoría consensual) y
LORENZ(teoría dialógica) y también los estudios de FOUGAULT basa-
dos fundamentalmente en la idea de que la verdad siempre es legi-
timadora del poder de turno.
Si decimos que la verdad es el acuerdo entre una afirmación
y el trozo de la realidad a la que dicha afirmaci6n se refiere, inme-
diatamente surgen infinidad de cuestiones detras de su aparente
sencillez. Indicar que elementos o extremos nos sirven de base
para diseñar su definición ya es una cuestión compleja desde su
mismo origen, porque la verdad no tiene un método, sino muchos,
no está hecha, como expresa BACHELARD, se construye18.
De esta manera, la diversidad de posturas existentes, tantas
como autores que se han ocupado del tema, plantea un campo mi-
nado de dificultades cognitivas y de interrogantes : desde suponer
que la verdad y objetividad del conocimiento no se deciden por en-
cuentros con la realzdad, sino por conversaciones entre colegas
o que la verdad es un proceso para justificar las creencias ante una
audiencia hasta llegar a decir que, desde una perspectiva epistemo-
ldgica, percibir e .interpretar, ficción s/ realidad son pares con-
ceptuales finalmente reductibles.
Ahora bien, las teorias científicas son construcciones que no
reflejan el mundo, sino que 10 constituyen como dato susceptible de
ser aprehendido y explicado. El objeto de la ciencia no es la ex-
periencia, sino aquel que se constituye en un proceso complejo de
abstracción. No se ocupa de la realidad en términos generales,
sino de objetos que surgen de un "recorte" que opera en la realidad,
un punto de vista, una teoría, un paradigma, y para efectuar ese
recorte se aplican términos, predicados, definiciones, como "masa",
"gravedad", "luz", "oxígeno" o "velocidad", etc., que se encuentran
conectados directamente a la realidad mediante operaciones de
tecnologias: medidores, cámaras o programas infor-máticos.
Esas operaciones son te6rico-dependientes, pero no son lin-
güística~,dado que si podemos obtener un dato genético, curar una
epidemia, detectar un problema cardíaco, inseminar artificialmen-
te un óvulo, etc., es porque de algún modo hemos conectado con
la realidad directamente y es, precisamente, esa conexión la que
garantiza la objetividad del conocimiento empírico. Es decir, a
pesar de la mediación lingüística, alguna conexión con la realidad

tienen que tener esas practicasl9.
Con todo ello, uno podría intentar argumentar en direccibn a
la posibilidad de una verdad relativa a un contexto, que se podría
definir por su validez en el sentido de aceptabzlidad racional,
siempre partiendo de premisas verdaderas. Podríamos construir
de este modo una teoría que sea capaz de adecuar los distintos ele-
mentos (p.ej., sujeto-intérprete, contextos, lenguajes) y sus relacio-
nes mutuas con fundamento en la semántica de la verdad tal como
fue formulada por TARSKI, en el sentido de que un enunciado p es
verdadero si y solo si el hecho f al que se refiere el enunciado se
verifica efectivamente en la realidad; es decir, la verdad en senti-
do semantico estaria en la adecuación v e ~ z ~ i c a dentre
a el enun-
ciado teórico y el hecho que funciona como referente de dicho
enunciado.
Ahora bien, el concepto de verdad como adecuación, acuerdo o
correspondencia entre las teorías y los hechos ha recibido numero-
sas críticas. RORTY, por ejemplo, propone una teoría def lacionzsfa
de la verdad como coherencia, consenso y adaptabilidad (basándose
en autores Como NIETZSCHE, DARWIN, DEWEY,WITTGENSTEIN, HEIDEGGER,
DAVIDSON, KUHNy FEYERABEND, entre otros) y excluye explícitamente
la noción semántica de comespondencia.
Señala, a su vez, que la aceptación social de E a verdad de
una teoría es en realidad el resultado de una decisidn comunita-
rza basada en el acuerdo que se obtiene por persuasión, es decir,
una decisi6n de tipo n o m a t i w o , no descriptiva, fundada en últi-
ma instancia en que el consenso no tiene asidero en los hechos,
sino en la coherencia con otras teorías previamente aceptadas
por esa comunidad y en su utilidad para adaptarse al medio y so-
breviviPO.
Pese a lo complejo de la cuestión, muchos teóricos del derecho
procesal, tanto jueces como abogados, sean académicos o no, han
construido la creencia de que, por ser la determinación de la ver-
dad de los hechos uno de los valores u objetivos mas importantes
del proceso judicial, la realidad puede ser trasladada asépticamen-
l9 DWORKIN, Justiciu para erizos (en particular la seccidn que trata los des-
acuerdos sobre la verdad), p. 215 y siguientes.
20 RORTY,~Esperanxao conocimiento?, p. 32; Vsrdad y progreso, y Objeti-
vidad, rela8ivism y verdad, pussim.
te al tribunal. Esto, sin embargo, no nos dice demasiado sobre el

problema de la verdad en el proceso judicial.
a) TENSI~N EPIST~MICAEN EL PROCESO JUDIGIAL. Si aceptamos que
la verdad y la objetividad son relativas a un contexto, la correc-
ción de los enunciados que establecen como probados (verdade-
ros) los hechos en un caso judicial dependen de la forma en que
el juez construye la trama de argumentos y esta forma de cons-
trucción se encuentra en intima relación de dependencia con el
estilo de pensamiento o "sistema de verdad" en cuyo contexto se
produce21.
Evidentemente, lo que se vuelve decisivo es el tipo de conflic-
to, los intereses en juego y el contexto del juez. Sin duda alguna,
la verdad estará diferenciada si se trata como deber en los proce-
sos inquisitivos o cuando se encuentre comprometido el orden so-
cial, en los procesos dispositivos, o en los sistemas de negociación
o mediaciOn. De cierta forma, FALGÓN señala con meridiana cla-
ridad que el fin de la prueba está marcado por la naturaleza del
conf lict oZz.
También el contexto técnico-normativo del proceso impacta
de forma directa en la búsqueda de la verdad. Es fácil adver-
tir que las distintas alternativas técnicas o modos jurisdiccionales
para resolver conflictos ponen en tensión la función epistemoldgica
que el proceso puede cumplir. Muchas veces, sobre la propuesta
de las partes, se dicta una sentencia; otras, se anticipa la clausura
del debate sobre la base de reglas del sistema procesal (p.ej., cadu-
cidad de instancia, prescripción, cosa juzgada, carga de la prueba).
También, en ciertos casos, al juez civil se le permite participar en
la gesti6n del proceso probatorio ampliando la argumentación o el
material reunido por las partes23.
Por lo tanto, si existe consenso en que resultan suficientes
verdades relativas a un contexto, el objeto del proceso se podría
definir por el concepto de validez en el sentido de aceptubilidad
racional más que por la idea de verdad misma. En tal sentido, es
" FOUCAULT,
La verdad y lasfomasju7.tdicas,pmsim.
22 FALC~N,Tratado de demck~procesal civil y cmnercial, t. 11, p. 586.
23 Como claramente lo demuestra GADAMER, el derecho se asume como con-
secuencia de un diailogo circular entre tradicidn histdrica, contexto actual, caso
concreto y sujeto-interprete (Verdad y &todo, t. 1, p. 332).
posible suponer la existencia de una verdad racionalmente cognos-

cible y demostrablez4.
Pero no nos referimos a un relativismo radical, en el sentido
de que resulte dependiente de las opciones individuales de los suje-
tos que se ocupan de ella, sino más bien en el sentido de que el
conocimiento de ia verdad resulte relativo al contexto en que
aquel sea realizado, al método utilizado y al tipo de investigación e
información que se tenga para formar el cono~imiento~~.
De ahí proviene la vinculación con los objetivos realizables, po-
sibles o suficientes con los que se puede, por un lado, dar solución
satisfactoria al conflicto y, por el otro, cubrir la expectativa de la
justificación de la decisión sobre la base de las pruebas producidas,
permitiendo, de esta forma, su posterior crítica y controlz6.
Es posible señalar, al menos en términos generales, que la
epistemología aplicada es la que está orientada a determinar si
los diversos sistemas de investigación que pretenden buscar la
verdad, más alla del Ambito específico de que se trate, cuentan o
no con un diseño apropiado para permitir generar creencias ver-
daderas acerca del mundo. Los teóricos del conocimiento, como
señala LAUDAN, son quienes examinan prácticas de esta naturaleza
si son capaces de cumplir con su pretendido propósito (averiguar la
verdad).
En tal sentido, la epistemología jurídica tiene dos objetivos.
Uno de carácter descriptivo, consiste en determinar que reglas
prometen o facilitan la verdad y cuáles la obstaculizan. El segun-
do objetivo es de origen normativo, y es promover cambios en las
reglas a afectos de modificar o eliminar las que impiden de forma
grave la búsqueda de la verdadz7.
TARUFFO, Simplemente la verdad, el juez g la construcdbn de los he-

chos, p. 9S.
25 DAMASKA indaga sobre el sign$ficado del sistema adversarial y de cómo
impacta en los distintos contextos procesales, dado que indagar sobre la respon-
sabilidad de las partes en las distintas actividades de prueba afecta a los propios
fundamentos de la concepci6n de las pruebas y principalmente las ideas sobre la
función del proceso judicial. Se pregunta hasta qué punto las investigaciones
fhcticas impulsadas por las partes, en su propio interes, provocan un alejamiento
del modelo ideal de investigacidn que aspira a un conocimiento objetivo (El dere-
cho probatorio a la deriva, p. 112 y siguientes).
26 GASCONABELLAM, C07u:epcbnes de la prueba, "Doxa",no 3,2003.
27 LAURAN,Verdad, e m r y proceso judicial,p. 16 y siguientes.
b) VERDAD Y ARGUMENTACI~N. Detengámonos un momento en la

cuestión argumentativa, dado que, a pesar de las fuertes críticas
que se realizan a las distintas concepciones que centran la atención
en la retórica global del proceso, resulta de real importancia para
nuestro objeto de estudio. Examinaremos, en este caso, la posici6n
de TAWFFO, quien cuestiona las teorías que consideran la verdad en
el proceso como un tema no prioritario o que carece de sentidoz8.
En nuestra opinión, salo se advierte de forma aislada una par-
te del problema, un elemento de muchos de aquellos que participan
en la construccion de la verdad en el proceso. Vamos a seguir al
autor citado, que divide las teorías ret6ricas en dos variantes, para
luego intentar sefialar la importancia que tiene la cuestión argu-
mentativa en la verdad de los hechos en el proceso judicial29.
La primera de ellas se fundamenta en una interpretación del
proceso y de las actividades que en el se desarrollan en clave ex-
clusivamente retórica. Así, todo lo que sucede en el proceso no es
m8s que un juego retorzco-persuaszao, pudiendo observarse una
retórica del proceso dentro de la cual se distinguen retóricas más
especificas, como la del abogado que pretende persuadir al juez de
que tiene razón y la del juez que al motivar la sentencia intenta per-
suadir a las partes, a los abogados y a la opinión pública de la bon-
dad de la decisión que ha tomado30.
En este sentido, recordemos la nocidn central de PERELMAN,
que sitúa la argumentación jurídica en el terreno de lo meramente
28 Hemos tomado especialmente en cuenta las múltiples hipbtesis y planteos

que surgen de la obra de TARUFFO para reflexionar sobre la verdad en el proce-
so judicial. Una de las razones, como señala ATIENZA (Curso de argumentacibn
juridica, p. 4771, es el hecho de que uno de los cambios mBs importantes que ha
tenido lugar en la cultura jurídica del mundo latino durante las últimas decadas
ha consistido en tornarse en serio la motivacidn de los hechos y, en consecuencia,
el problema de la argumentacibn en materia de prueba. En ese cambio cultural
ha jugado un papel fundamental la obra desarrollada por TARUFFO a partir de los
aiíos setenta; sin exageracidn, cabria decir que sus planteamientos, directa o in-
directamente, estan en el trasfondo de todos los autores que se han ocupado de
estas cuestiones en los últimos tiempos, especialmente en el campo del derecho
procesal.
29 En otro lugar hemos desarrollado el tema con mhs detenimiento y ana-
lizado con cierto detalle el problema de la verdad con un sentido integrativo de
varias teorias (ver GUZMAN,El problema de la verdad e n el proceso judicial y la
historia de la muñeca v i a r a de Kafia, elDial, DC195D).
30 TARUFFO, La prueba d e los hechos, p. 48.
plausible. Los argumentos ret óricos, expIica este autor, no tratan

de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino rnos-
trar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u
opini6n. De ahí proviene la conclusión, de caracter general, acer-
ca de que las teorías sobre la prueba y la determinacih de los he-
chos no serían más que argumentaciones ret6ricas31.
En un contexto metodológico de este tipo, TARUFFO señala que
el elemento mas significativo esta representado por las narraciones
(stories) de los hechos del caso que los abogados presentan al juez.
Los aspectos más importantes de estas narraciones son los referi-
dos a la forma, la claridad, la coherencia y la concordancia con el
sentido común.
La finalidad de estas historias es persuadir a1 juez para que
adopte su stom como fundamento de la decisión. El proceso se
centra en las thcticas persuasivas con las que los defensores inten-
tan atraer hacia sus posiciones la decisi6n final del juez influen-
ciando su adhesi6n a una u otra s.t~.i..y~~.
Vale señalar aquí, al menos en términos generales, que las na-
rraciones son conjuntos ordenados de enunciados que describen las
modalidades y circunstancias de los hechos que dieron origen a un
juicio. Como se puede observar, en el proceso judicial existen va-
rios narradores y es posible advertir que cada uno de eIlos conta-
ra historias diferentes sobre el mismo hecho, el mismo conjunto de
hechos o el mismo sujeto.
A su vez, es interesante la distinción de las narraciones. Exis-
ten cuatro tipos: verdaderas y falsas por un lado, y buenas y malas,
por el otro. Las dos parejas no son equivalentes y combinándolas
es posible encontrarnos con cuatro situaciones diferentes. La na-
rración puede ser, entonces: buena y falsa, mala y falsa, buena y
verdadera y, por último, mala y verdadera.
En términos generales, las dos primeras variantes interesan
más a la literatura. La perspectiva cambia si se trata de exami-
nar la calidad de una reconstrucci6n histórica, porque en ese
caso la veracidad de la narración se vuelve un factor importante
para la valoraci6n. El proceso judicial se movería en el mar-
31 TARUFFO explica que PERELMANensay6,en sustento de sus teorias, algunos

aspectos del proceso, pero no ha expuesto una concepcidn retórica global de él
(TARUFFO,La prueba de los hechos, p. 49).
32 TARUFFO,La prueba de los hechos, p. 50.
co de las dos últimas, es decir, las narraciones verdaderas sean o

no buenas.
Dos aspectos interesantes en esta direcci6n resultan, por un
lado, la idea de considerar la narraci6n en sede judicial como una
narrativa en competición, dado que la sentencia debe establecer
cuál es la narrativa que merece ser considerada verdadera en la
sentencia del juez y, por otro, la visi6n narrativista como momento
deliberativo en la estructura interna de la d e c i ~ i 6 n ~ ~ .
Para ello, es importante diferenciar las distintas narrativas que
producen en sede judicial los abogados, los fiscales, el juez, los inte-
rrogatorio~de testigos, partes y peritos. Es decir, existen macro-
narrativas y micronarrativas que se vinculan permanentemente en
el caso judicial.
Resulta, en definitiva, un espacio de multinarratividad don-
de se suele diferenciar la "historia en el juicio" y, por otra parte,
la "historia del juicio", dado que existen permanentemente narra-
tivas en competencia. Se parte de la distincion entre historza y
discurso, que disocia el contenido de un relato, de una historia
y su presentación concreta en el discurso. En el ámbito judi-
cial, se suelen entrelazar estos dos espacios, diseñando la historia
mediante narraciones que construyen los testigos, los peritos,
etcétera.
Con todo ello, TARUFFO llega a la conclusión de que, para la re-
tórica (como arte de persuasión), el problema de la verdad de los
hechos resulta irrelevante. La retórica pretende, en efecto, conse-
guir el consenso sobre una tesis cualquiera y conduce a criterios de
conveniencia y de eficacia segun los cuales es bueno o malo aquello
que sirve para alcanzar la finalidad de persuadir a alguien de algu-
na cosa34.
Esto es válido también para el proceso, donde la finalidad que
persigue el abogado es la de persuadir al juez para que le ddé la ra-
zón y no la de demostrar "objetivamente" la verdad de los hechos.
Es más, la habilidad y destreza de un abogado se mide en función
de la capacidad de esa persuasión sin importar si la versi6n de los
hechos se corresponde con la realidad.
33 Pueden consultarse interesantes trabajos del profesor español CALVOGON-

~ A L E ZLa
, justicia como relato; Derecho 21 narmcidn, y El discurso de los he-
chos.
34 TARUFFO,
Simplemente la verdad, p. 84.
Por esta razón, la crítica mas importante que realiza el profesor

de Pavía a esta concepción se presenta como un modo de dar un
ropaje no del todo banal a las tesis del escepticismo de los abogados.
Esta idea ha elaborado además una estrategia defensiva que no ea-
rece de interés, segiin la cual, los conceptos "no ret6ricosWcomo el
de "determinaci6nS'o de "verdad de los hechos" no serian otra cosa
que expresiones retóricas dirigidas a disfrazar el hecho de que no
existen fen6menos de conocimiento, sino solo fenómenos de per-
~uasión~~.
La segunda variante de las teorias ret6ricas que considera la
verdad de los hechos como irrelevante surge -explica TARUFFO- con
los metodos y modelos semi6ticos de los problemas juridicos. Esta
visi611 privilegia el aspecto lingüístico del proceso, dado que lo con-
sidera un ámbito donde se producen dialogos y se elaboran narra-
ciones y es, por tanto, estudiado desde las estructuras lingüisticas
y semióticas de esos discursos. Señala claramente que son diver-
sos los aspectos que afectan directa o indirectamente al problema
de la verdad de los hechos en el ámbito de esta corriente metodo-
lógica, pero todos convergen en el sentido de hacer de ellos algo
irrelevante o no significativo.
En este sentido, la narración de un hecho realizada en el pro-
ceso, por ejemplo, por un testigo no es sustancialmente distinta de
la narración de un hecho contenida en una novela; la única dife-
rencia es que la primera pretende ser verdadera, mientras que la
segunda no pretende serlo. De ahí que la debilidad m8s importan-
te de estas ideas se centraría en el hecho de que pretenden anali-
zar solo el aspecto argumentativo como la única dimensi6n signi-
ficativa del problema. No menos inaceptable, por su parcialidad
-continiía TARUFFO- resulta la consiguiente pretensión de reducir
el problema de la decisión sobre los hechos a un juego de estructu-
ras semioticas en el que la verdad sobre ellos no es siquiera tomada
en considera~ión~~.
Por su similitud, tengamos presente la crítica mas aguda reali-
zada a la tesis de ALEXYen el sentido de que, si bien existe la con-
veniencia de disponer de reglas para la organización de la disputa,
resulta completamente infundado suponer que los resultados del
discurso (ideal) sean tesis verdaderas o criterios prácticos correc-
35 TARUFFO,
La prueba de los hechos, p. 51.
36 La prueba de los hechos, p. 55 y siguientes.
TARUFFO,
tos (fundamentados racionalmente). Los discursos, dice WEIBERGER,

fecundizan el pensamiento, pero no ofrecen ninguna garantía de
conocer la verdad o la c o r r e c ~ i ó n ~ ~ .
c) LA REGLA DE LA VERDAD DE LAS PREMISAS UTILJZADAS. Ahora
bien, es cierto que debemos partir de la premisa de que el problema
tiene sentido, es decir, que este no se niegue a priori o simplemen-
te se evite dando por descontado que el proceso no puede tender
hacia una determinación verdadera de los hechos. Es necesario
reconocer que la discusión sobre la concepción epistemologica de la
verdad tambign es parte de una concepción evolucionada de la jus-
tificación de las decisiones judiciales que se ocupa de las tkcnicas y
metodologías para intentar determinarla38.
Existen buenas razones -señala TARUFFO- para adaptar una ac-
titud de optimismo racionalista en el plano metodológico, es decir,
como criterio de analisis. La principal razón se fundamenta en el
hecho de situar la determinación verdadera de los hechos entre los
objetivos institucionales del proceso, dado que sin esta hipótesis es
casi imposibIe explicar racionalmente en qué consiste la justicia de
la d e ~ i s i d n ~ ~ .
Llegados a este punto, la coherencia de la reconstrucción de
los hechos tiene importancia en Ia decisidn, pero obviamente no
significa que deba admitirse que la verdad dependa en forma
absoluta de la coherencia narrativa de su descripción. De ahí que
no podemos dudar que narraciones coherentes pueden ser falsas
o no tener pretensión alguna de verdad.
Es así que podemos observar una línea coincidente entre la te-
sis que plantea TARUFFO y las consideraciones que ALEXYconstruye
para dar una respuesta razonable a esta cuestidn, sosteniendo que
todas las decisiones jurídicas se obtienen mediante las discusiones
con el respeto a las reglas bhsicas del discurso general racional.
Es decir, las que se refieren a la estructura de los argumentos y, en
especial, la regla de L a verdad de las premisas utilkxadas.
Si estas se cumplen, la decisión obtenida puede ser considera-
da como racional. De modo que serla el procedimiento lo que ga-
rantiza la racionalidad de toda decisión juridica. Hay que destacar
Teoria del discurso y derechos humanos, p. 11.

ALEXY,
37
GASC~N
38 ABELLÁN,Concepciones de ¿aprueba, "Doxa", no 3,2003.
3 hTeorfa
~ del~discurso
~ ~ ,
y derechos humanos,p. 167 y siguientes.
que ALEXYno alude al carácter racional absoluto de la decisión, sino

a su presunción de racionalidad. Según este autor, una norma es
correcta solo si puede ser el resultado de un determinado procedi-
miento, que es el de un discurso practico racional.
En la teorfa del discurso como teoria de la justicia tiene es-
pecial importancia que el procedimiento del discurso sea un pro-
cedimiento de argumentación y no un procedimiento de decisión.
Esto la diferencia de las teorías procedimentales de la justicia de
la tradición hobbesiana, en las que lo correcto no se busca con ar-
gumentos y contraargumentos, sino que se maximiza la utilidad
por medio de la negociación y la decisi6n40.
d) LA COHERENCIA DE LA NARRACI~NDE LOS HECHOS COMO FACTOR DE
ELECGI~N. Una vez presentado este breve panorama sobre el papel
que la argumentaci6n ocupa en la determinación de los hechos y
el grado de importancia que tiene la verdad en el proceso judicial,
haremos algunas observaciones sobre las que conviene llamar la
at encion.
Ciertamente, si estamos de acuerdo en que el proceso judicial
no es una empresa científica, que no requiere establecer verdades
absolutas, siendo suficiente verdades relativas,la coherencia de
la argumentación en la reconstrucción de los hechos tiene una real
importancia para lograr una base razonable de la decisión. Es cla-
ro que ello no significa que deba admitirse que Ea verdad dependa
en forma absoluta de la coherencia narrativa de su descripcibn.
No podemos negar que existe una dependencia o vinculación
instrumenta1 o de colaboración de la verdad con la forma u orga-
nizaci6n de la reconstrucción coherente de los hechos dentro del
proceso. De los hechos verdaderos pueden existir distintas inter-
pretaciones, y el juez escogerá la narración m8s coherente de los
hechos en cuestidn.
De esta forma, el criterio de la coherencia de la narraci6n pue-
de operar racionalmente como factor de elección entre las distin-
tas versiones de los mismos hechos. Es posible, entonces, que esta
coherencia narrativa opere como criterio diferencial y marginal,
aunque en algún caso especifico pueda resultar decisiva, porque
determina la elección entre versiones equivalentes desde el pun-
to de vista de la verdad de los hechos narrados.
40 La znstitucionalixacidn de lajustzcia, p. 60 y siguientes.

ALEXY,
Estamos advertidos, por lógica y también por experiencia, de

que el uso de narrativas conlleva el riesgo de violar los estánda-
res lógicos, apelar a la emoción más que a la razón, violentar re-
glas y principios procesales, etcétera. Pero no por ello podemos
desconocer, desatender o restarle la importancia que tienen en los
discursos de fundamentación de las decisiones, sean fáciles o di-
fíciles41.
Así, se extrae de las consideraciones precedentes que el pro-
blema de la determinacion de los hechos no puede relacionarse con
certeza absoluta alguna y si, en cambio, con la determinación del
grado de fundamentacibn que puede atribuirse a la hip6tesis de la
existencia del hecho42.
La exclusión de la certeza absoluta en la determinación de los
hechos en el proceso judicial (seguimos en esto a TARUFFO) con-
lleva que nos situemos en el ámbito de la incertidumbre e implica
una ausencia de fundamentación absoluta, completa e indiscutible.
Ello no significa que nos hallemos ante el desorden o irracio-
nalidad, sino que, buscando un criterio más racional descarta-
mos, en primer lugar, la lógica de la verdad-falsedad en terminos
Necesariamente, ante la imposibilidad de fundamentarse en

verdades absolutas, resultaría coherente aceptar una verdad proba-
ble, relativa, de la determinacion de los hechos en el proceso. Es
decir, racionalizar la incertidumbre, estableciendo condiciones de
aceptabilidad de proposiciones relativas dotadas de un cierto grado
de fundamentaci611~~.
Tales cuestiones pueden ser observadas desde la concepci6n
persuasiva reflejada desde el punto de vista del abogado, que es
aquel que está más interesado en ganar la causa que en buscar la
verdad, en contraposición con aquella otra idea congnoscitivista re-
flejada en el punto de vista del juez.
4 1 Muchos son los autores que han colaborado para atenuar el aislamiento
clgsico de las investigaciones y andlisis jurídicos, dgndole cabida a los distintos
aportes de la lingüistica y de otras miradas posibles; mencionamos, adem&s de
los que hemos citado anteriormente, a CARCOVA, FUCITO,
POSNER, LANDOWSKI, AARNIO,
PECZENIK, KENNEDY,TEUBNER, entre otros.
42 La prueba de los hechos, p. 190.
TARUFFO,
43 TARUFFO,
La prueba de los hechos, p. 191.
44 La prueba de los hechos, p. 243.
TARUFFO,
Lo cierto es que esta concepciiin (persuasiva) describe, realís-

ticamente, la lOgica probatoria del abogado en la experiencia proce-
sal del derecho. Por esto, compartimos también la concepción de
GASCÓN ABELLAN, quien señala que no solo es posible, sino tambien
útil confrontar ambas ideas dado que ellas no suelen presentarse
en estado puro, sino que se entremezclan y conviven con lo que se-
ría la posición dominante en el proceso. Claro que algo previo
sería analizar los fines y funciones de aquel en su justo y razonable
término45.
e) LA VERDAD PROCESAL COMO CONSTRUGCI~N. LO expuesto no sig-
nifica que afirmemos que exista una absoluta analogía entre ficción
y realidad. Pero resulta innegable que la "realidad está social-
mente construida, sobre todo la que llamamos "realidad social", que
es siempre una realidad interpretada.
La observación, y en consecuencia los hechos, aun aquellos
considerados hechos observacionales, los elementos más "objetivos"
de la ciencia, están cargados de teoria. Así, la premisa acerca de
los hechos objeto del. litigio es una construida por un procedirnien-
to racional cuya "verdad" depende "del colectivo de pensamiento"
en el que esta inserta.
De manera que si aceptamos que la verdad y con ella la objetivi-
dad es relativa a un contexto, la correccion de los enunciados que es-
tablecen como probados (verdaderos) los hechos en un caso depende
de la forma en la que el juez construye la trama de argumentos, y
esta forma de construcci6n esta en intima relación de dependencia
con el estilo de pensamiento o "sistema de verdad" (FOUCAULT) en
cuyo contexto se
Al respecto, DWORKIN señala que los juicios morales, o esteticos,
o interpretativos, tienen el sentido y la fuerza que tienen tan solo por-
que son parte de una empresa humana colectiva, entonces no pue-
den tener un sentido "real" ni un valor de verdad "real" que tras-
ciendan esa empresa y de algun modo aprehendan el mundo "reaYq7.
Esta cuestiOn tiene implicaciones prácticas de extraordinaria
relevancia. Es decir, la mediación discursiva entre el hecho y lo
4 % ~ ~ABELLAN,
~ b ~ Concepciones de la prueba, "Doxa",no3,2003.
46 NETTEL,La distincidlz entre contexto de descub~mientoy de justflca-
cidn y la racionalidad de la dec.i~dnjud.ic.ial,"Isonomian,
no5,oct. 1996.
47 DWORKIN,Una cues$idnde principios, p. 225.
Y JUSTIFICACIÓN
narrado de ese hecho real hace que resulte imposible dejar de con-
siderar que en la construcción de los hechos el juez tiene incidencia
sobre las proposiciones relativas a los hechos y no sobre los hechos
en si48.
La realidad social es el resultado de la interacción humana
precariamente estabilizada, cuyos sentidos se establecen en el in-
tercambio comunicativo entre los individuos. Pero como ya hemos
advertido, la comunicación es un proceso difícil y falible debido a la
heterogeneidad existente entre emisores y receptores, y por las in-
certidumbres generadas por el medio empleado: lenguajes, signos,
símbolos.
Una sentencia es un acto de naturaleza autoritativa, instituido
por quien posee imperium. Sin embargo, se organiza como dis-
curso, del mismo modo que el relato, la crónica o la narracion se
organizan como discurso, y pasada en autoridad de cosa juzgada,
esto es, devenida irrevisable por algunos de los efectos ficcionales
que el derecho acoge como demanda técnica, constituye la realidad
jurídica de un modo muy semejante, nos guste o no, al que el no-
velista constituye la "realidad de sus ficciones, o el cronista la de
su crdnica, al privilegiar algún dato, descartar otro, hipotetizar un
tercero49.
Es cierto que uno de los aspectos más problemáticos es consi-
derar como onico elemento a la coherencia narrativa como criterio
de decisiOn, o como expresa TARUFFO, un criterio radical. Tambien
es cierto que, como la coherencia narrativa no tiene nada que ver
con la veracidad de la narración, las concepciones más recientes so-
bre la decisión de los hechos, nos referimos a las denominadas ho-
lista (narrativas) y al método analítico (valoración de cada prueba),
no logran prevalecer una sobre otra50.
En tal sentido, TARUFFO comenta algunas investigaciones empi-
ricas realizadas en los Estados Unidos de América que confirman
que los jurados no se abocan a un análisis detallado de los hechos
Tal como expresa IBANEZ, en ateneidn a los modelos de referencia de juez,

al igual que el historiador, el juez se encuentra con el hecho no como una realidad
existente, sino como algo por construir (Acerca de la motivacidn de los hechos
en la sentencia penal, "Doxa': no 12, 1992).
" CCARCOVA, Derecho, literatura y conocimiento, LL,2000-E-1229.
TARUFFO, desde las investigaciones de DAMASKA señala las princi-
y TWINING,
pales características de las concepciones holista y analitica sobre la decisibn de
la prueba (TARUFFO, La pmeba de los hechos, p. 307 y siguientes).
y de las pruebas relativas a esos hechos, sino que recurren a histo-

rias con el propósito de organizar los elementos de prueba que han
sido presentados en juicio formando su decisión mediante una eva-
luaci6n de la plausibilidad de las historias globales, construyendo y
comparando las distintas narraciones51.
Todo ello permite sostener que en el mundo del derecho re-
sulta posible que exista una verdad única, como suele decirse, una
verdad jurídica objetiva. En tal sentido, nos quedamos más tran-
quilos pensando que el sistema procesal nos puede brindar una
verdad que llamamos objetiva. Pero es cierto que solo podemos
explicar lo que es un hecho con ayuda de otras creencias y ora-
ciones; como señala HABERMAS, no podemos escapar del circulo de
nuestro lenguajes2.
En sintesis, dado que no podemos confrontar nuestras ora-
ciones con nada que no este, ello mismo, impregnado lingüistica-
mente, no pueden distinguirse enunciados básicos que tengan el
privilegio de legitimarse por si mismos y puedan servir como base
de una cadena lineal de fundamentación. Otra vez, señala HABER-
MAS, no podemos comparar la expresión lingüistica con un trozo de
la realidad desnuda o no interpretada, es decir, con un referen-
te que se sustraiga a nuestra inspección siempre presa de lo lin-
güístid3.
El proceso judicial se ocupa de una realidad vivida, hechos
agotados que quedaron definitivamente en el pasado, hechos p6s-
turnos, hechos, en suma, en los que, junto a su presente existencial,
desapareció su verdad fáctica. Ellos no hablan por sí mismos, son
mudos; para poder "oírlos" procesalmente -tal como expresa CALVO
GONZÁLEZ-, es menester reconstruirlos como narraci6n. Esto es 10
que hace un juez, una tarea de montaje, de edici611~~.
En este marco, hay que tener siempre presente que la mayo-
ría de las pruebas o elementos probatorios son relatos. El perito
que analiza el objeto de pericia, los testigos, la parte, los hechos
en Ia demanda, en la apelacidn, por nombrar algunos de ellos, son
siempre relatos. Aun en la inspección ocular el juez construye un
51 TARUFFO,
La p m b a de los hechos, p. 80.
Verdad y just@cucidn, p. 237.
HABERMAS,
HABERMAS,
Verdad y j w t z f i c a c i h , p. 238.
54 CALVO GONZALEZ,"La verdad de la verdad judicial, construcci6n y rggimen
narrativo", en CARCOVA,
Las teorim juddicas post positivktm, p. 39.
relato de lo que presenció. Son diversas textualidades heterogé-

neas y dispares, todas ellas portadoras de sentido. A los efectos
de su relato, el juez debe ecualizar aquellos sentidos, es decir, debe
correlacionarlos, tornarlos consistentes en aquellos tractos que, de
una forma u otra, entramaran su propio discurso. La complejidad
de esta tarea no posee garantias algoritrnica~~~.
Pese a todo ello, se puede afirmar que el proceso y el juez no
pueden renunciar a la verdad, ni esta les puede resultar indiferente,
pues el10 implicaría también despreocuparse de la justicia. Pero
tal afirmación admite una importante aclaracion: el juez, como re-
ceptor-narrador, se encuentra de alguna forma limitado a construir
una verdad que sea la verdad del proceso, un relato verosímil de los
hechos objeto del juicio56.
En este contexto, la administración de justicia interviene ac-
tivamente en la configuración de los hechos, más allá de que esto
quede disimulado por el empleo de numerosos recursos discursi-
vos (despersonalización, manipulación de la formulación, seleccidn
de información, entre otros) que pretenden proporcionar neutrali-
dad a las acciones de los operadores juridicos, dotándolos de legi-
timidad.
Este breve panorama nos permite advertir claramente que lo
que sucede en los expedientes, salas y despachos de jueces ha de-
jado de ser un objeto de estudio exclusivamente del derecho. Las
cuestiones relacionadas con las dinAmicas del poder, los procesos
de comprensión, las limitaciones y la discrecionalidad judicial, por
nombrar algunas de ellas, merecen ser atendidas con la colabora-
ci6n de estudios sociol6gicos, psicol6gicos, lingüisticos, ademtts de
otras disciplinas que aportarán elementos importantes para confor-
mar el objeto de debate sobre la prueba de los hechos en la admi-
nistración de justicia.
Es cierto, definitivamente, que la noción de verdad y sobre
todo la verdad histórica es terriblemente escurridiza, teniendo
que ver más con la coherencia narrativa -el modo en el que el juez
conecta un trozo con otro de la historia-, que con la objetividad.
65 CALVO GONZALEZ, "La verdad de la verdad judicial, constnicci6n y regimen

, teorias juridicas post positivistas, p. 40.
narrativo", en C ~ O V ALas
SALGAW- TRIONFETPI, Colalillo a contrulux, JA, 2012-111-13. Tambign
puede verse TRIONFETTI, La constmccidn de los hechos en el pmceso, "Revista de
Derecho Procesal",no 1,2005,p. 105.
Todo ello no se contrapone con sostener que la verdad tiene un va-

lor moral o un valor político o episternológi~o~~.
A ello se le suma que el hallazgo de la verdad es, por cierto, un
fin muy importante en el derecho procesal, pero no su fin único.
Como todo fin juridico, puede, en cierta medida, tener que situarse
detras de otros fines jurídicos aiín más importante^^^.
Las discusiones de este tipo no se limitan, de ninguna manera,
a la noción de verdad. En realidad, surgen en todos los ámbitos en
los que -en lugar de tratar con una terminología cientifica- se hace
uso del lenguaje común con toda su ambigüedad y vaguedad, y en
discusiones que carecen de sentido y por lo tanto resultan estdriles.
El único acercamiento racional a dichos problemas, señala
TARSKI, podría ser el siguiente: "Deberíamos reconciliarnos con el
hecho a que nos enfrentamos, no con un concepto sino con varios
conceptos diferentes encerrados en una sola palabra; deberíamos
intentar aclarar estos conceptos lo mejor posible (mediante defini-
ciones, un procedimiento axiomAtico, o de cualquier otra forma) y
para evitar posteriores confusiones deberíamos ponernos de acuer-
do en analizar todas las nociones implicadas que permitieran mos-
trar sus propiedades principales y sus relaciones mutuaswsg.
3 38. PODERES
DEL GENBRICODIS-
JUEZ COMO FACULTAMIENTO
CRECIOIVAL. -La cuesti6n que queda ahora por analizar es lo refe-
rente a qué es lo que nos hace caracterizar determinados poderes
del juez como discrecionales. Principalmente, como ya lo hemos
referido, no sería que no se hallan regulados jurídicamente, sino
más bien que su regulación vendría dada por un tipo específico de
normas jurídicas: las normas fin.
El proceso judicial tradicional requería para su correcto fun-
cionamiento niveles no muy altos de litigiosidad y de procesividad.
El litigio se presentaba como excepcional y la atención requerida
-por jueces, abogados y el entorno que lo contemplaba- era la justa;
distinto sucede cuando dichas relaciones jurídicas se m a ~ i f i c a n ~ ~ .
57 Szmplemmte la verdad, p. 109 y siguientes.

TARUFFO,
Metodologfu de la ciencia del derecho, p. 303.
LARENZ,
TARSKI, La concepcidn semdntica de la verdad y los fundamentos de
la semdntica, "Revistade Filosofía A Parte Rei", seccs. 3 y 4,1944, p. 18.
D$z PICASO, Derecho y m ~ @ c a c i 6 nsocial,p. 82 y siguientes.
La observación puede resultar obvia, pero es significativa en la

sociedad actual en el marco de las denominadas "relaciones jurídi-
cas masificadas" o "relaciones econdrnicas del tráfico de masas" y
su despersonalizaci6n. Nuestros tribunales aparecen sobrecarga-
dos de trabajo, de papeles y de gente. El asunto se trasforma en
un expediente y los jueces en meras máquinas de resolver y asi la
publicidad como garantia procesal pierde completamente sentido y
cada asunto, metido dentro de una multitud de otros asuntos, se
hace anónimo. Ello comporta varias consecuencias.
Las causas que demoran la tramitacion de los procesos tienen
diverso origen. Asi, podemos señalar los defectos de infraestmc-
tura, por insuficiencia en el número de jueces, por deficiente distri-
bución (gestibn) y falta de capacitación de los recursos humanos,
con el consiguiente exceso de trabajo; la burocracia del procedz-
mzento que, no obstante las distintas reformas tendientes a con-
sagrar la celeridad procesal, continúa obstaculizando las tramita-
ciones; la actuación de los propios sujetos procesales, apegados
de forma absoluta al principio dispositivo sumado al exceso de
rito que posibilita los pliegues y repliegues de los planteas procedi-
mentalesB1.
En este contexto, el propósito de dotar a los jueces de mayo-
res atribuciones en lo referente a la dirección y ordenación de las
causas, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a
las exigencias fundamentales del principio dispositivo, no se desa-
rrolle como un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional
de los litigantes, se presenta como una meta de difícil concreción
en la realidad cotidiana de los tribunalesm.
Todo ello conduce a una cuestión compleja, que es equilibrar
el principio dispositivo y el carácter público-indisponible del proce-
so; máxime, si lo analizamos desde los sistemas asentados sobre los
perfiles de la escritura, con sus notas características de mediaci6n
'' P1c6I JUNOY, Las gamnths c o n s t i t ~ o m l e del

s pmceso, p. 117 y SS.; RIBA
TREPT, La eficacia temporal del proceso; FAIR~N El plazo rwonable 21
GUILL!~N,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (la sentencia no2/1992/147/420,
asunto "Ruiz-Mateosc. España"),RDP, 1994, p. 7 y SS., GWENOSENDRA, El dere-
cho a un proceso sin dilaciones iwkbidas, '!Justicia", vol. 11, 1986, p. 395 y SS.;
RAMOSM~PIDEZ, Un retraso de dos años en dictar sentemiu no constituye dila-
cidn indebida, Vusticia", vol. 11, 1986, p. 427 y siguientes.
62 GUZMAN, Del juez distante d j w z prota~onista,"Revista de Derecho
Procesal': no 5,2000,p. 495 y siguientes.
y neutraIidad del juez, radicalmente distintos a los desarrollados

bajo las ideas de la oralidad, inmediación y aumento de los poderes
del magistradoe3.
Existe consenso en la doctrina especializada acerca de que las
normas procesales, y m8s aún en su aspecto dinhrnico, tienen múl-
tiples posibilidades, por lo que un juez, en la búsqueda de una solu-
ción justa, puede actuar en funci6n de un cierto poder discrecional,
demostrando siempre, mediante buenas razones, la ausencia de ar-
bitrariedadB4.
La discrecionalidad se presenta como una herramienta necesa-
ria para que los jueces adopten decisiones sobre la base de valora-
ciones y asumiendo con responsabilidad la delegación de poder que
le otorga la norma.
En tal sentido, el juez tiene un poder discrecional conferido
por un sistema normativo que no predetermina de antemano la
conducta exigida, sino únicamente el fin a perseguir (mandatos de
optimización). Es decir, el medio más idóneo para cumplir con los
fines previstos en la norma jurídica.
La participación del juez en el procedimiento de formación de
la prueba, mediante la utilizaci6n de los poderes de instruccidn
en la dintimica procesal, podria admitir distintas interpretaciones
juridicas validas, comportándose, para la solucidn particular del
caso, como instrumentos de contenido variable y de "estructura
abier ta"66.
Esta forma de ubservar la posibilidad de que el juez civil par-
ticipe en la formación de prueba ha sido motivo de interesantes
discusiones doctrinales. Siempre hemos creído, sin necesidad de
acudir a largas argumentaciones, que las diferencias entre una y
" Todo ello se ha reflejado especialmente en el campo de la prueba. Ver DI

Io~ro,Alcances de la reforma procesal s/ su incidencia e n los poderes-deberes
de1 juex, LL, 1981-D-1049; MORELLO,Notable avance d e los poderes-deberes de
los jueces en el dmbito d e la prueba, ED,94-891. Tambien ver DEVISECHANDIA,
Compendio de la prueba judicial, t. 1, p. 65 y siguientes.
" GOZA~NI, Problemas actuales del derecho procesal (garantismo vs. acti-
visrno judicial), p. 19.
" La selecci6n del material probatorio y otorgar mayor o menor fuerza de
convicci6n a determinados testimonios en detrimento de otros es parte esencial
del quehacer jurisdiccional de la Cámara y de la discrecionalidad permitida a
los jueces al valorar la prueba y no un signo del absurdo probatorio [SCBA,LP C
119121 S 22/6/16, juez DELÁZZARI(SD)].
otra posición son bastante menos consistentes de lo que se puede

apreciar a simple vista, resultando, a fin de cuentas, una falsa al-
ternativa; claro esth, más allá de los distintos alcances y grados de
efectividad en el momento de ser sometidas a las exigencias de la
prácticaB6.
Los poderes-deberes del juez -intersticiales- aparecen inclui-
dos no solo en la parte general, sino que se insertan en numerosos
preceptos dispersos del cuerpo normativo referido especialmente al
procedimiento probatorioe7.
De este modo, encontramos en cada medio de prueba en parti-
cular la posibilidad por parte del juez de interrogar libremente a las
" La reforma del año 1967' al Código Procesal Civil y Comercial de la Naci6n
vigente en Argentina desde 1968 (ley 17.454) y que luego fue seguida por varios
Estados provinciaIes, opt6 por la figura del juez como director del proceso. Dicha
reforma del año 1967 procuraba "dar a los jueces mayores atribuciones en lo refe-
rente a la dirección y ordenación de las causas, de manera tal que el proceso, sin
dejar de responder a las exigencias fundamentales del proceso dispositivo, no se
desarrolle en un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigan-
tes". Aparecía tambien, en este rol de mayor protagonismo, el juez en funci6n con-
ciliadora. Así, el art. 36, inc. 2, apdo. a, del C6d. Proc. nacional, en su redacción
actual según la ley 22.434, establece que los jueces y tribunales podrán disponer
en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para intentar una
conciliaci6n y que la mera proposici6n de fórmulas no importar& prejuzgarniento.
Esos poderes-deberes se manifiestan desde el mismo momento en que se inicia la
etapa instructora, determinando cuAles son las diligencias que se han de producir
y cuáles las que se deberdn desechar, por superfluas o dilatorias; adema$ de san-
cionar la inactividad de las partes, o de los terceros de algún modo vinculados al
litigio, como en el caso de los peritos o de los informantes (arts. 34, inc. 5,364,384,
399, 402, 410 infzne, 470, etc., Cdd. Proc. Civil y Com. de la Naci6n) (SENTISMELEN-
DO, Iniciativa probatoria del juez e n el proceso civil, RDPI, no 4, 1967). Tam-
bikn ver OTEIZA, "LOSprocesos de conocimiento amplios", en FALCÓN (coord.), Refor-
mas al Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Nacidn.
" En el año 2001 se reforma parcialmente el C6digo Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación por conducto de la ley 25.488. En relacidn con nuestro tema, las
facultades ordenatorias e instructorias se suplantan por los deberes ordenatorios
e instructorios. El art. 36 expresa: "Aún sin requerimiento de parte, los jueces y
tribunales deberán"; de ahi que los magistrados tienen un deber concreto. Uno
de los actos procesales m8s trascendentes, segiin la ley 25.488, del proceso ordi-
nario es la audiencia preliminar del art. 360, en donde la labor principal del juez
es invitar a una concíliaci6n o encontrar otra forma de soluci6n de conflíctos, re-
cibir las oposiciones a la apertura a prueba, fijar los hechos conducentes para la
soluci6n del juicio sobre 10s cuales versara la prueba, recibir la prueba confesional,
concentrar en una sola audiencia la prueba testimonial y resolver sí la cuesti6n
debe ser resuelta como de puro derecho. Ver F A L C ~(coord.),
N Reformas al C6di-
go Procesal Civil y Comercial de la Naci6n.
partes, los testigos y ordenar de oficio que comparezcan personas

que no hayan sido propuestas por las partes, pero que sí han sido
mencionados por ellas en los escritos constitutivos, o determinar el
contenido definitivo en los puntos de pericia y eliminar de estos los
que considere improcedentes, por citar algunos ejemplosa.
El C6digo Procesal Civil y Comercial faculta al juez, en cier-
to tipo de controversias, a determinar: a) el plazo para la realiza-
ción de ciertos actos cuando se encuentre establecido por el Códi-
go (art. 155); b) el plazo para el cumplimiento de la sentencia (art.
163, inc. 7"); G) un monto de condena cuando su existencia se en-
cuentre comprobada aunque este no resulte justificado (art. 165,
parr. ultimo); d) una medida precautoria distinta de la solicitada, o
limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se in-
tenta proteger (art. 204); e) la remisión del expediente original a la
alzada en los recursos con efecto devolutivo, en lugar de las copias
y el memorial (art. 250, inc. 2 7 , y f ) la convocatoria de las partes a
intentar conciliar el juicio, entre otras posibilidades.
Estas facultades se encuentran comunmente fundadas en las
constancias de la causa, por lo que no se exigen mayores argumen-
tos ademas de m ocasionar gravamen irreparable. Todas ellas se
insertan dentro de un sistema racional que exterioriza una 16gica
interna del proceso en el cual deben ser reconocidas como talesBg.
Ese carácter abierto de la argumentación por medio de las fa-
cultades instructorias ha llevado a sostener que el juez, en esa elec-
cion, tiene un alto componente discrecional. Se observa que los
jueces pueden tener en ciertos casos una libertad para dar mayor o
menor peso a un principio, advirtiendo la diferencia entre la prime-
ra acepci6n de discrecionalidad fuerte y débil que se suele señalar.
Bien se indica que el grado de incidencia de los poderes orde-
natorios, y especialmente instructorios, otorgados al juez reconoce
como límite necesario la razonabilidad. Su ejercicio, aunque na-
turalmente discrecional, no puede resultar arbitrario. Además, la
Al respecto cabe destacar que el ordenamiento procesal confiere a los

jueces atribuciones dentro de las cuales se encuentran las facultades ordenatorias
e instructorias, que otorgan -dentro de un marco de discrecionalidad- la posibi-
lidad de dictar medidas que amplían su radio de acci6n (arg. arts. 34 y 36, C6d.
Proc. Civil y Comercial) (CCivCom MdelPlata, 25/10/16, "M. F., M. c/M., L. L. s/
alimentos slrecurso de queja", 162253 491-R 1).
La tarea creativa en Ia funci6a jurisdiccional, "Re-
89 Q U I R ~ S FERN~NDEZ,
vista de Derecho Procesal", no 1, 2015, p. 110.
discrecionalidad se justifica en tanto se reconozcan ciertos límites

y controles. El margen de controlabilidad, vía impugnacidn, será
lógicamente más estrecho, pensando en el recurso de reposici6n
como regla, cuando se trata de las decisiones de direccibn, impulso
y ordenaci6n del proceso70.
De este modo, los principios procesales y la discrecionalidad,
desde una visión más realista y menos genérica, se vinculan a tra-
vés de la legalidad por un lado y, por otro, desde la contradicción, la
defensa en juicio y la igualdad. En este plano, el empleo de reglas
y criterios de interpretacibn y fórmulas valorativas se presenta en
amplia medida como discrecional.
Los sistemas procesales modernos, como pueden ser el ingles y
el alemán, muestran que el juez deberia decidir caso por caso, con lo
que desempefiaría un importante papel de direccidn, de modo que
el litigio deberia proseguir de la forma más eficiente y adecuada.
Quedaría a discreción del juez decidir, en función de las carac-
terísticas de cada caso, si lo más adecuado es una vista prepara-
toria simple y oral, o si por el contrario se requiere una prepa-
ración por escrito; si los testigos deben interrogarse de forma oral o
si los testimonios por escrito serían suficientes para demostrar los
hechos, y si la discusión final de la causa previa a la decisión final
merece un intercambio de escritos o puede realizarse con discursos
orales. De modo análogo, lo más habitual debería ser la flexibili-
dad del litigio, bajo la dirección activa del juez.
En definitiva, esta posibilidad de los jueces de ejercer pode-
res o realizar actividad probatoria de oficio se enmarca dentro de
un facultamiento genérico discrecional instructorio dependiendo
exclusivamente del arbitrio del juez, ya sea de modo subsidiario,
complementario o integrador, liberandolo, de alguna manera, de la
pasividad a la que esta constreñido en el sistema dispositivo tradi-
ciona17'.
39. L A T&CNICA ANAL^TICA Y LA T&CNICA HOL~STIGA DE LA MO-

T I V A ~ I ~DE Hay una cuestión de matriz ideológica
N LOS HECHOS. -
que es importante tener presente dado que sobrevuela el problema
El juez t'aconapar;lante''en el proceso de familia, "Revista de

'O BERIZONCE,
Derecho Procesai", no2,2015, p. 201.
MORELLO- SOSA- BERIZONCE, C6dz~osProcesales Civil y Comercial ds La
Pmvinciu de Buenos Afres y de la Nacidn, t. 11, p. 579.
de la prueba y la motivaci6n de la sentencia relacionada con la for-

ma de observar la decisión sobre los hechos.
Por un lado, una alternativa racional, que define la prueba
como instrumento epist émico, decisión producto de inferencias
ldgicas, verdad-falsedad de los enunciados de hecho, motivaci6n
como justificación racional y posibilidad de control, vinculándose
definitivamente con una concepcicln democrhtica del poder juris-
diccional.
A contrario de ello, una idea irracional del fen6meno concebi-
do desde extremos tales como prueba como elemento únicamente
retórico, decisión como fruto de intuicibn subjetiva incognoscible,
verdad solo como coherencia narrativa (irrelevancia de la ver-
dad-falsedad de los enunciados de hecho), motivación como discur-
so persuasivo o justificación ficticia, y consecuentemente imposibi-
lidad de control sobre el fundamento de la decisi6n sostenida sobre
una base autoritaria del poder72.
En el marco de la primera alternativa antes descripta, halla-
mos dos técnicas: la analítica, que entiende que la motivaci6n ha
de estructurarse en una exposición pormenorizada de todas las
pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignado
y de toda la cadena de inferencias que ha conducido finalmente a
la decisión y, por otra parte, la holistica o globalizadora, que se defi-
ne, fundamentalmente, por una exposición conjunta de los hechos,
un relato, una historia que los conecta en una estructura narrativa
más o menos coherente de las razones que sustentan la d e ~ i s i 6 n ~ ~ .
En la práctica judicial pareciera predominar esta última, que
posee importantes debilidades: provoca confusi6n en la medida en
que no da lugar a una exposiciOn correctamente narrada de la his-
toria de los hechos; puede ser una pantalla para ocultar una de-
cisión insuficientemente justificada, y, en el ámbito de las vías re-
cursivas, impide a la parte recurrente identificar con claridad los
distintos argumentos que eventualmente pueden servir para confi-
gurar sus agravios.
Ahora bien, si la finalidad de la motivación es evitar la arbitra-
riedad, no puede entenderse cumplida únicamente con el simple re-
HabrA que tener presente que muchos juristas, como señalaba Coss~o,
creen que es pura y neutral ciencia normativa del derecho (Lacritica de la ju7-i~-
prudencia dogmdtica como d i c a de nuestra &poca,LL, 108-1088).
TARUFFO,La motivacidn de los hechos, p. 421.
lato, pero tampoco con la mera aportación formal de razones, cua-

lesquiera que sean estas. Motivar exige aportar razones sólidas y
convincentes para descartar la arbitrariedad y, por eso, la técnica
m& acorde con un modelo cognoscitivista y con la finalidad últi-
ma de la motivación es la que ofrece la teoría analftica; es decir, la
exposición y valoración individual y ordenada de todas las pruebas
practicadas. El juez está obligado, como expresó MORELLO, a expli-
car pormenorizadamente las razones que lo llevaron a preferir tal
prueba sobre otra74.
Por lo tanto, la motivacidn de los hechos tiene que tener la fi-
nalidad de dejar constancia de los actos de prueba producidos, de
los criterios de valoración utilizados y del resultado de esa valora-
ción; todo ello, con la necesaria precisión analítica, para luego rea-
lizar una evaluacion del material probatorio en su conjunto.
Numerosos autores han explorado ya la cuestión, como GASCON,
IBAÑEZ y TARUFFO, entre otros, quienes señalan que el estilo anali-
tic0 supone, primero, que no debe prescindirse de una valoración
conjunta de las pruebas, sino que esta ha de ir presidida, para que
pueda tener un valor justificativo, de la exposición y valoracion in-
dividualizada de cada una de las pruebas practicadas y, en segundo
lugar, debe incluir un análisis de todas las pruebas75.
En un sentido practico, como todos sabemos, tanto la norma
procesal como también la propia interpretación que hace la juris-
prudencia señalan que no se puede garantizar el derecho a que to-
das y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio
hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciadoT6.
Claramente, esta idea conduce a resultados negativos en mate-
ria de justificación. Es decir, de nada sirve exigir una justificación
detallada de la decisión probatoria si luego se permite la selección,
a efectos justificativos, de determinadas pruebas. Le resulta más
74 MORELLO, La prueba, p. 32.

76 GASC~N ABELLAPI,LOShechos e n el derecho, p. 224.
'' HERNAMDEZ MAR~N seííala que esta tarea que se le exige d juez es irrediza-
ble, resultando imposible que se pronuncie respecto a cada uno de los hechos que
no ha tenido en cuenta (Razonamientos en la sentencia judicful, p. 168).
Por su parte, la Corte Suprema lleva dicho que "los jueces no están obliga-
dos a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas producidas en
la causa, sino solo aquellas que estime conducentes para fundar sus conclusio-
nes" (Fallos, 312:1255; 319:119,579, 3470; 320:955, 1624, 2289; 321:1776, y doct.
de Fallos, 322:2880; 323:3196,entre muchos otros).
fácil a un juez o tribunal excluir en la motivación aquellas pruebas

relevantes cuyos resultados no coincidan o contrasten con la re-
construcci6n de 10s hechos que pretende justificar.
Sin embargo, encontramos una gran cantidad de solemnes de-
claraciones judiciales que proclaman que el descubrimiento de la
verdad es el propósito fundamental de todo proceso. Esto toca un
nervio sensible, como señala DAMASKA, de cualquier sistema de reso-
luciOn de conflictos, por lo que deberia esperarse una respuesta de
la doctrina libre de toda ambigüedad77.
Así, la motivacion no sera completa si no se justifica por qu6
no se ha atendido a todas las demas pruebas. Se trata de expresar
los antecedentes probatorios, de dar cuenta del proceso de elabora-
cion de los datos de ese carácter, de modo que cuando se haga una
lectura de la sentencia pueda entenderse por que se afirman cier-
tos hechos como probados78.
En definitiva, la sentencia tiene que ser comprensible y con
una aptitud autoexplicativa. En tal sentido, lo que exige el Codigo
Civil y Comercial, ahora expresamente en su art. ZO, es una senten-
cia construida sobre la base de un texto inteligible, con poder ex-
plicativo, incluso para alguien que la lea desde fuera de la relación
procesal concreta79.
5 40. LA MOTIVACZ~N DEL MATERIAL FACTIGO. - En las líneas

que siguen, nos detendremos en algunas cuestiones relacionadas
con el fenómeno de la discrecionalidad del juez en la selección de
los hechos, su interpretación y la posterior va1oració.n del enuncia-
do fáctico que se pretende hacer valer en un proceso.
Sobre el final, analizaremos los arts. 710 y 1735 del C6d. Civil y
Comercial que recepta la doctrina de la "cargas dinámicas" en ma-
teria de prueba.
En este aspecto, cabe destacar que la materia probatoria
en nuestro país ha estado tradicionalmente incluida en los códi-
gos procesales, aunque numerosas normas procesales aparecen
en el C6digo de fondo, que estable-
ahora, como señala FALC~N,
77DAMASKA, El derecha probato?$o a la deriva, p. 126.

IBAREZ,Acerca ds la wwtzvaci6.rz de los hechos en la sentencia penal,
"Doxa",no 12,1992.
PERELWAN, La ldgicajuádica la nueva retdrica, p. 213.
ce reglas o estándares sobre determinados medios o sobre su al-

canceso.
a) SELEGCZ~N
DE LOS PRINCIPIO
HECHOS. DE CONTRADICGI~N. Aho-
ra bien, el juez en el momento de redactar la sentencia tiene que
sintetizar en un único y complejo acto justificativo la realidad fActi-
ca alegada y conforme con las pruebas propuestas por los litigantes
y eventualmente con las practicadas de oficio por el juez, constru-
yendo de esta forma un relato o relación de los hechos probados.
Ello es consecuencia del juicio de hecho en el que deberá hallar
una adecuada justificación de cada uno de los momentos que inte-
gran el procedimiento de valoración de las pruebas.
En este sentido, el procedimiento 16gico realizado por el juez
para obtener un relato de los hechos probados en la sentencia per-
mite diferenciar, al menos en el plano tebrico, dos fases: por un
lado, la seleccidn de los hechos y, por otro, su valoraci6ns1.
En la primera de ellas se observa un conjunto de operaciones
16gicas (descripciones e interpretaciones de las pruebas, análisis
sobre su verosimilitud, etc.) que se pueden individualizar de ma-
nera teórica en la labor del juez, pero que en su faz practica se de-
sarrollan en un solo acto. Sin embargo, estos momentos ideales
del razonamiento judicial probatorio nos permiten divisar las pre-
misas que condicionan las elecciones adoptadas en la decisión de la
q u ~ s z ifactzS2.
o
En esta fase, es decir, en la selección de los hechos, cobra vital
importancia el principio de contradicción como parte esencial del
derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que
los litigantes tendrAn la posibilidad de aportar el material fáctico
que se someter&al conocimiento del juez.
De ahi que habrá dos versiones sobre un mismo hecho: cuando
una parte niega el factum de su contraparte o alega la existencia
FALC~N, La pweba en el nuevo Cddioo Civil y Comercial,"Revista de

Derecho Procesal': nomero extraordinario, "lntroducci6na las normas procesales
del Código Civil'; 2015, p. 61 y siguientes.
''ITURRALDESESMA,Aplicacidn del derecho y just@icacidn de la decisidn
judicial, p. 329.
En tal sentido, señala HITTERS que, en la funci6n de juzgar, los judicantes
realizan una triple labor, es decir, primero, la fijación de los hechos, luego la inter-
pretación y, por último, la calificación (Tdcnica de bs recu.rsos extraordznarios
y de la casación, p. 298).
de hechos que se excluyan, cuando una de las partes alegue un he-

cho impeditivo o extintivo del hecho constitutivo de su contraparte
o la existencia de dos hechos que se complementen respectivamen-
te, cuando alega un hecho modificativo del hecho constitutivo de su
contrapar te.
El juez, en el momento de decidir la cuestión de hecho, deberá
seleccionar unos eventos a los que aplicarh las normas jurídicas que
pongan fin a la controversia que originó la causa. Esta selección
se realizar6 atendiendo al respaldo probatorio que estos presenten.
Todo ello supone que el juez realizar& una operación compleja
cuando selecciona el relato de los hechos probados. Por un lado,
examinara las pruebas practicadas a instancia de parte y de oficio
y, por otro, buscará adquirir un convencimiento sobre la certeza y
veracidad de cada uno de los hechos alegados mediante la valora-
ción de los resultados probatorios que respaldan cada uno de ellos.
En este contexto, ambos momentos (examen y valoración) es-
t8n unidos o amalgamados, si se permite la expresi6n. De esta
forma, a los efectos expositivos, serán aqui tratados por separado y
ahora nos ocuparemos de los efectos que sobre la motivaci6n de la
sentencia ha de tener el examen de los hechos y de las pruebas que
lleve a cabo el juez.
En primer lugar, el juez examina la fiabilidad de cada medio
de prueba empleado en la reconstrucción de los hechos que ha de
juzgar; es decir, si la prueba practicada puede ser considerada una
posible fuente de conocimiento de los hechos de la causa. Esta ta-
rea consiste en verificar la concurrencia de todos los requisitos re-
queridos por cada uno de los distintos medios probatorios.
Esta etapa de admisibilidad del medio probatorio en modo al-
guno significa la veracidad del hecho que se dirija a probar. En
este caso, solo se limita a realizar un juicio sobre la posibilidad de
usar en concreto el medio de prueba como instrumento para acre-
ditar un hecho determinados3.
Llegados a este punto, resulta necesario exigir en la motiva-
ción cuál ha sido el resultado del juicio de admisibilidad, especial-
mente cuando las partes no están de acuerdo sobre la admisibilidad
s3 Se habla de prueba admisible o inadmisible para referirse a la idoneidad

o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho.
Por otro lado, la pertinencia versa sobre las proposiciones y hechos que son obje-
to de prueba (COUTURE, Fundamentos de derecho procesal c i v i l , p. 238).
que merece el medio de prueba. De esta manera, la falta de ex-

presion en la motivación de cual es el resultado de la admisibilidad
de cada medio de prueba hace difícil el desarrollo de un adecuado
control sobre la globalidad del procedimiento de valoraci6n de la
prueba.
b) INTERPRETACI~N DE LA PRUE~A PRACTICADA. En segundo lu-
gar, es necesario proceder a la interpretación de la prueba practi-
cada. Es decir, determinar y fijar el contenido que se ha querido
transmitir mediante el empleo del medio de prueba por parte del
litigante que la propuso; de ahi que la interpretacioln sea un paso
previo y necesario para que el juez luego pueda realizar la corres-
pondiente valoración de las pruebas, dado que no podrá valorar
una prueba sin conocer antes su significados4.
En esta actividad el juez emplea máximas de experiencia en el
uso del lenguaje que le permiten comprender el significado busca-
do por la parte que la propone. En definitiva, en la motivación se
debe indicar expresamente los elementos que permitan controlar la
validez de la inferencia int erpretativa realizada.
Por ultimo, se forma un relato de los hechos probados proce-
diendo a la redacción de la motivación del juicio de hecho. En este
momento el juez se halla obligado a incluir en la motivación, junto
a la relacidn de hechos probados, todas aquellas indicaciones que
diseñen una justificación externa e interna de la decisi6n adoptada
sobre la quaestio facti.
En concreto la justificación debe contener: 1 ) la admisibilidad
de cada medio de prueba; 2) la verosimilitud de los hechos obteni-
dos con la prueba practicada y, por último, 3) la comparación entre
los hechos alegados y los que resulten probados con las pruebas lle-
vadas a cabo.
FALC~N señala que d C6digo Civil y Comercial t a m b i h ha incursionado de

manera directa e indirecta, pero no tiene, a diferencia del C6digo Civil y del C6di-
go de Comercio, una enumeración de los medios de prueba (lo cual se ajusta a los
modelos actuales de tratamiento del instituto). Tampoco un sector ordenado de
dichos medios, que aparecen dispersos en los distintos institutos sustanciales (La
p m e b a en el nuevo Cddigo Civil g Comercial, "Revista de Derecho Procesal",
número extraordinario, "Introducci6n a las normas procesales del Código Civil",
2015, p. 51 y siguientes). Tambikn puede verse KAMINKER, Fuentes y medios de
prueba e n el Propecto de Cddigo Civil y Comercial, "Revista de Derecho Proce-
sai", no 1,2013, p. 61.
Todas estas actividades previas son importantes para el juez

porque le suministran distintos elementos necesarios para la valo-
ración final y global de la prueba. Sin perjuicio de ello, cada una
de las mencionadas operaciones que integran el procedimiento de
valoración constituyen, a su vez, un elemento necesario de la justi-
ficación interna de la decisión sobre el valor de los resultados pro-
batorios.
Conforme a esto, la motivacion debiera dar justificación de
cada una de las fases del procedimiento de apreciaci6n de la prue-
ba, así como de las máximas de experiencia que han permitido al
juez inferir la credibilidad y el contenido del resultado probatorio
de cada uno de los medios.
Como se podrá suponer, la acreditación de los hechos que
se consideran probados y que servirán para la resolución de la
qumstio iuris necesita ser sometida a un control en función de las
elecciones instrumentales del juez que lo llevan a redactar el rela-
to de hechos probados. Esta actividad habrá de desarrollarse me-
diante un control sobre la motivación del juicio de hecho.
c) VALORACI~N
DE LOS HECHOS. El concepto de valoraci6n esta
relacionado, por un lado, con una dimensión atomística dado que
requiere el análisis y examen individual de cada una de las pruebas
practicadas y, por otro lado, a una dimensión holistica, que se plas-
ma en la valoraci6n de la prueba en sentido estricto, puesto que la
decisi6n del juicio de hecho se desprende de la narracibn global y
completa de los hechos de la causa que hayan resultado individual-
mente probados.
El examen individual se dirige a descubrir y valorar el signi-
ficado de cada una de las pruebas practicadas en la causa. Para
ello, el juez constata que la prueba deducida tenga todos los requi-
sitos formales y materiales para alcanzar su finalidad. Cualquier
falta de requisito formal o material de la prueba que determine su
irrelevancia deberá ser indicada en la motivacion.
Un segundo momento en la valoración de la prueba viene cons-
tituido por el examen global de todos los resultados probatorios ob-
tenidos en la causa. El juez, tras el analisis de cada una de las
pruebas prácticas, procede a realizar una comparación entre los
diversos resultados probatorios de los distintos medias de prueba
con la finalidad de establecer un iter fáctico, que se plasmara en el
relato de los hechos.
La necesidad de organizar de un modo coherente los hechos

que resulten acreditados por las diversas pruebas, sin contradiccio-
nes y de conformidad con la base fáctica empleada para alcanzar el
efecto jurídico pretendido por la parte, resulta la finalidad que se
persigue con dicho examen global.
1) La Iingüiststkca y el relato de los hechos. No podemos
desconocer en este aspecto que, en el marco de la lingüística, por
ejemplo, es posible analizar hasta que punto los procesos de inter-
pretación configuran la realidad, o bien, cómo el texto de la ley
condiciona el relato de los hechos presentados en el desarrollo del
proceso por cada sujeto procesal interviniente. No siempre se tie-
ne en cuenta que los intereses de las partes no coinciden necesaria-
mente con el descubrimiento de la verdad.
El interrogante sería, entonces, si es posible identificar ele-
mentos discursivos en los relatos de los hechos que se configuran
en los tribunales. Para las teorías construccionistas el discurso
sobre los aspectos fácticos del proceso se materializa en forma de
narrativa, y es en la formulaci6n narrativa como se llenan de senti-
do, al ser colocados en una estructura argumental, es decir, al ser
entramadoss5.
En la moderna filosofía de la ciencia, es clara la idea de que se
da cierta relaci6n conceptual entre lo que consideramos hechos y
el lenguaje en que los afirmamos, o al menos entre los hechos y los
tipos de entidad lógica que designamos "enunciados".
Este nuevo paradigma, al ofrecer una vision diferente del pro-
ceso cognoscitivo, revela también un distinto modo de relaci6n en-
tre el sujeto que trata de conocer y el segmento de experiencia so-
bre el que proyecta su interes; en nuestro caso, entre el juez, los
hechos probatorios y el therna p r o b ~ n d z ~ ~ .
La mayoria de las pruebas o elementos probatorios en un proceso son rela-

tos. El perito que analiza el objeto de pericia, los testigos, la parte, los hechos en
la demanda, en la apelacibn, la justificación de una pretensi6n cautelar, por nom-
brar aigunos de ellos, son siempre relatos. Ni qud hablar, del profesor de derecho
cuando explica qu&sucede en los tribunales. Hay muchos otros ejemplos. Sin ir
más lejos, en la inspeccidn ocular el juez construye un relato de lo que presenció.
Son diversas textualidades heterogeneas y dispares, todas ellas portadoras de
sentido [GUZMÁN, "Notas sobre la relaci6n conceptual entre verdad y proceso ju-
dicial, derecho procesal y teoria general del derecho", en ROJAS(dir.) -MORENO
(coord.), Derecho procesal y teoha general del derecho, p. 1471.
IBAREZ, Acerca d e la motivación de los hechos en la sentencia penal,
"Doxa", no 12, 1992.
Así, resulta que el juez no se entiende directamente con los

hechos, sino con proposiciones relativas a hechos, con "represen-
taciones cognoscitivas" que denotan algo acontecido en el mundo
real. Esto, bajo su apariencia de obviedad, tiene implicaciones
prácticas de extraordinaria relevancia que no pueden pasar des-
apercibidasg7.
En primer lugar, sobre el proceso de conocimiento relativo a los
hechos, en el que, al estar también mediado por el lenguaje -el Ien-
guaje y la situación son inseparables-, pesa idéntica carga de relati-
vismo, incertidumbre y ambigüedad que en todos los demás casos
en los que esa mediación tiene lugar.
Por esta razón, se señala que el derecho y la narrativa no pue-
den pensarse aisladamente. De este modo, la discusión probatoria
que domina a las partes en el proceso versa necesariamente sobre
las narraciones que evocan los hechos enjuiciadosss.
2) La valoración completa de todas las pruebas. El exa-
men global, es decir, la confrontación entre todos los resultados
probatorios, se encuentra sometido al principio de completitud de
la valoracidn de las pruebas. Este es un principio, como se viene
señalando, que exige que la acreditacidn de los hechos objeto del
proceso se consiga sobre la base de todas las pruebas que hayan
sido adquiridas en la causa y que se hayan mostrado esenciales y
útiles para establecer la verdad de los hechos.
Las pruebas incompletas pueden inducir a error, es decir, so-
portar una conclusión cuya falsedad puede ser mostrada por prue-
bas ulteriores. HAAGKseñala al respecto que los escritores de no-
velas policíacas entienden esto muy bien; como cuando Spenser, el
detective privado lac6nico de R. B. PARKER, le dice a un testigo que
le cuestiona por qué le pregunta eso: "Si yo supiera qué sería im-
portante saber y qué no seria, tendría esta cuestión casi r e s ~ e l t a " ~ ~ .
En conclusión, este principio de valoracibn completa presenta
una doble dimensi6n. Por un lado, aquella ya anunciada confor-
me a la cual el juez determinará el valor probatorio de cada prue-
ba que tenga por objeto el mismo hecho, y luego por confrontación,
combinación o exclusión considerará las diversas posibles versiones
87 VANDIJK,Estructuras yfunciones del discurso, p, 81.

88 Andlzsis del discurso, p. 17.
STUBBS,
HAACK,Toda la verdad y nada mds que la verdad, "Doxa", no35,2012.
sobre ese mismo hecho, para luego optar por aquella que parezca
confirmada por un mayor grado de atendibilidad (coherencia con la
prueba). Por otro lado, encontramos la dimensión global del prin-
cipio de completitud según la cual, previamente a la redacción del
relato de los hechos probados, se deben tener en cuenta todos los
resultados probatorios extraídos por el juez en la aplicaci6n de la
dimensión individual de este principio.
Naturalmente, puede haber puntos de contacto entre las dos di-
mensiones del razonamiento. El juez que sepa que tiene que moti-
var será inducido a razonar correctamente aun cuando está evaluan-
do las pruebas y formulando la decisión. El mismo juez, al redactar
la motivación, podrá utilizar argumentos e inferencias que formuló
evaluando las pruebas y configurando la decisidn final. Esto no
demuestra, sin embargo, que las dos fases del razonamiento del juez
tengan la misma estructura y funcibn, ni mucho menos que una
pueda considerarse como una especie de reproducción de la otra.
De todos modos, parece evidente que la concepción racional de
la naturaleza y la función de la prueba se refleja directamente tam-
bién en la naturaleza y la función de la motivación de la sentencia,
y que la concepción racional de la motivación de la sentencia presu-
pone, a su vez, una concepción racional del juicio de hecho y de su
fundamento en las pruebas que el juez consideró.
En efecto, si se piensa en el juicio sobre los hechos como el re-
sultado de una $%t$me conviction misteriosa e irreduciblemente
subjetiva, resulta imposible pensar que esa persuasión sea raciona-
lizable mediante un discurso justificativo lógicamente estructurado.
A la intime convictzon solo puede corresponderle una falta de mo-
tivación o una motivaci6n ficticiag0.
d) PREJUICIO DE C O N V I C C ~ ~ NCorno
. resuItado de todo lo ex-
puesto habrá que rechazar aquellas interpretaciones del principio
de completitud en la valoración de las pruebas que concluyan en
que todas ellas deben ser objeto de una valoración global indiferen-
ciada (vacios de sentido), genérica y misteriosa que excluye cual-
quier clase de análisis o control.
Tampoco parecen correctos aquellos planteamientos que no
consideran necesario incluir en la motivaci6n ninguna referencia a
la relaci6n que se establece entre los concretos hechos alegados y
TARUFFO,
Simplemente la verdad, p. 185.
los concretos resultados probatorios obtenidos. Es decir, cuando

el juez justifica su propio convencimiento sobre la cuestión de los
hechos utilizando para ello solo los elementos de prueba que sos-
tienen su postura, sin hacer la más mínima menci6n de las pruebas
que la contradicen.
O bien, cuando el juez, en lugar de obtener una decisión del
juicio de hecho de todos los resultados probatorios disponibles en
la causa, elige a p ~ o r iuna versión de ellos para posteriormente
seleccionar los resultados probatorios que la confirman, dejando de
lado los otros.
En tal sentido, por medio de una evaluación de cada elemen-
to probatorio, se evita caer en el fen6meno psicol6gico que los ex-
pertos en la materia denominan "prejuicio de convicci6n*'?típico de
aquellos que, al querer confirmar una hipdtesis preconstituida se-
leccionan de la información disponible solo aquella que es favorable
a esa (su) teoría, descartando a prior2 la que contrasta con ella,
e introduciendo, en consecuencia, una distorsión sistemática en su
propio razonamient osl.
Esta distorsi6n sistemática del razonamiento, en alguna medi-
da, se relaciona con el denominado "sesgo de confirmacion", aten-
diendo, de este modo, solo aquellos aspectos que confirman la
postura (hipótesis) que ya se ha tomado o decidido antes de em-
prender cualquier actividad de justificación.
En este contexto, basta con detenerse en el art. 386 del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nacion (art. 384, Cód. Proc. Civil y Com.
de la Provincia de Buenos Aires), en cuanto dispone que los jueces
" n o tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración
de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que
fueren esenciales y decisivas para el fallo d e la causa''. Esto
contradice la propia esencia de los criterios de racionalidad que ha-
cen a un sistema procesal modernog2.
91 No faltan los ejemplos explicitos significativos de esta orientaci6n de la

jurisprudencia. Los tribunales no piden que se refuten expresamente los elemen-
tos de prueba, pero en realidad no requieren una motivación efectiva del juicio so-
bre el hecho, que se refuten los elementos de prueba contrarios que pueden no ser
siquiera mencionados. Se trata de f6rmulas vacias, como seiíala TARUFFO, dado
que no están referidas a una motivaci6n sobre los hechos que pueda incluso no
existir (La motivacidn de los hechos, p. 437).
92 Ya habíamos señalado que la Corte Suprema, por ejemplo, lleva di-
cho que "los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustiva-
La motivación del material fáctico debe construirse como dis-

curso completo sin posibilidad de reducirse a una descripción de lo
que el juez entendi6 por verdadero o no de los hechos que se anali-
zan en el caso. Debería expresarse, al menos de una forma sinté-
tica, cómo ha sido la selecci6n del material probatorio por parte del
juez, explicando los motivos o las razones que llevaron a descartar
la atendibilidad de parte de la prueba producida en la causa. Ello
permitirá a las partes advertir los criterios utilizados en la valora-
cion de la totalidad del material probatorio.
De este modo, en la motivación de una sentencia razonable,
en los términos que ahora exige el art. 3' del Cód. Civil y Comer-
cial, debe "fundarse en las pruebas". Es decir, el juez debe indicar
qué pruebas ha considerado como atendibles y cuáles como inaten-
dibles, en cuanto instrumentos de conocimiento de los hechos en
cuestión y, además, debe expresar de qué manera y por qué razo-
nes ha valorado la confiabilidad de las pruebas de que disponía.
Así, tendremos una sentencia motivada y razonable.
e) LA CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA. En 10s &S. 710 y 1735
del C6d. Civil y Comercial se concreta, luego de una larga evolu-
ción de las ideas y opiniones en el campo autoral, lo que se conoce
como la doctrina de la "cargas probatorias dinámicas", que indica
que, según la materia y las circunstancias de la causa, será la parte
que se encuentre en mejores condiciones de acreditar un hecho
la que tenga que probarlo.
La primera de las normas señaladas se encuentra en el capí-
tulo referido al proceso de familia. Dispone el art. 710 del C6d.
Civil y Comercial: "Los procesos de familia se rigen por los
przncipzos d e libertad, amplztud g flexibilidad de la prueba.
La carga de la prueba recae, finalmente, eN quien está e n me-
jores condiciones de probar".
Parte de la doctrina señala que la norma establece una técnica
diferente de lo que conocemos como "doctrina de las cargas diná-
micas de la prueba", instituto excepcional que solo cobra virtuali-
dad en casos de prueba difícil.
mente todas las pruebas producidas en la causa, sino solo aquellas que estimen
conducentes para fundar sus conclusiones" (cfr. Fallos, 312:1255; 319:119, 579,
3470; 320:955, 1624, 2289; 321:1776, y doct. de Fallos, 322:2880; 323:3196, entre
muchos otros).
En efecto, el art. 710 del Cód. Civil y Comercial define una re-
gla de distribucidn subjetiva del esfuerzo probatorio basada en la
mayor facilidad en el aporte de los elementos de convicción, aplica-
ble a todos los procesos de familia, planteen o no dificultades pro-
batorias, vale decir, es aplicable aun al proceso de liquidación de la
sociedad conyugalg3.
Por su parte, el art. 1735 se halla dentro del capltulo de la res-
ponsabilidad civil en general, refiriéndose expresamente a la po-
sibilidad de distribuir dinámicamente la carga de la prueba de los
factores de atribucidn en los siguientes términos: "No obstante, el
juez puede dzst~buirla carga de la prueba de la culpa o de
haber actuado c o n la diligencia debida, ponderando cuul
de laspartesse hallaelzmejorsituaciónparaaportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comuni-
car a las partes que aplicaru este criterio, de modo de permitzr
a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción
que hagan a su defensa".
En primer lugar, y en términos generales, las reglas sobre la
carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto determinar
cómo debe distribuirse entre las partes la actividad consistente en
probar los hechos que son materia de litigio. Son reglas, en defi-
nitiva, que no conllevan ni deber ni sanción alguna: quien las in-
cumple se expone al riesgo de no formar convicción del juez sobre
la existencia de los hechos que hacen a su pretensi6n o defensa y
obtener un resultado procesal adversag4.
33 La regulaeibn legal contempla una tutela diferenciada para los conflictos

familiares. Merece destacarse que en el trhmite y en materia probatoria rige el
principio de oficiosidad; así, el juez puede impulsar el proceso y disponer prueba
de oficio {v.gr., arts. 579 y 580: prueba genetica oficiosa en los juicios de filiacidn)
o aun medidas provisionales. Se destaca el 6nfasis puesto en asegurar la tutda
efectiva de los derechos y el acceso a la justicia de los más vulnerables (DE LOS
SANTOS, Las cargas probatorias dinámicas e n el Código Czvil y Comerczal,LL,
21/12/16).
94 Resulta interesante lo que seliala G A L D ~alS respecto: "El texto estable-
ce que las cuestiones respecto de las cuales es aplicable como excepci6n la carga
probatoria dinamica son tanto la prueba de la culpa o de haber actuado con la di-
ligencia debida, que son las circunstancias que suelen plantear especificas dificul-
tades probatorias en materia de factores de atribuci6n y eximentes. Cabe acotar
que cuando el art. 1735 alude a la 'culpa', se trata del factor subjetivo de atribuci6n
de la responsabilidad que funciona como norma de clausura del sistema o pauta
residual (v. art. 1721). En efecto, el C6digo Civil y Comercial adopt6 la tecnica
de combinar un principio general (hay responsabilidad cuando existe culpa) con
El Código Civil y Comercial, además de las ya señaladas nor-

mas que se presentan como las más representativas, contiene di-
versos supuestos que se refieren a las cargas probatorias, dentro de
los cuales cabe mencionar el art. 545 que, en materia de alimen-
tos, establece la carga de la prueba del pariente sobre la falta de
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con
su trabajo.
Por su parte, el art. 546 señala que será el demandado en ali-
mentos el que tiene la carga de probar que existe otro pariente de
grado mas próximo o de igual grado en condiciones de prestarlos.
Tambidn, el art. 890, en materia de pago a mejor fortuna, indica
que el deudor tiene la carga de demostrar que su estado patrimo-
nial le impide pagar.
El art. 1736, referido a reclamos indemnizatorios, indica que la
relación de causalidad debe ser probada por quien la alega, salvo
que la ley la impute o la presuma; igual carga soporta quien invoca
la causa ajena o la imposibilidad de cumplimiento.
El. art. 2265, en materia de acción confesoria, expresa que al.
actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble dominante
y su servidumbre activa si se impide una servidumbre, y su derecho
de poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros dere-
chos inherentes a la posesiiin; si es acreedor hipotecario y demanda
frente a la inacción del titular, tiene la carga de probar su derecho
de hipoteca.
El art. 2268 regula la acción de deslinde y señala que cada par-
te debe aportar titulos y antecedentes a efectos de probar la exten-
sión de los respectivos derechos.
El incumplimiento de dicha carga permitir& al juez valorar su
conducta como un indicio contrario a su alegación o defensa, tal
como lo impone el mismo C6digo para derechos de extrema delica-
deza, como el de filiacibn (ver art. 579). En este último ejemplo es
el mdtodo de la tipicidad (tambidn hay responsabilidad en otras situaciones abar-

cadas por la ley) y la culpa sigue siendo la 'norma de clausura' o 'de cierre' del sis-
tema. En cuanto a las eximentes de responsabilidad son el hecho (y no la culpa)
del damnificado (arts. 1719, 1720, 1728, 1729); el hecho (y no la culpa) del tercero
(art. 1731), el caso fortuito (art. 1730); la ruptura o interrupci6n de la relaci6n de
causalidad (arts. 1726, 1728, 1729) y la imposibilidad de cumplimiento (arts. 1732,
S , responsabilidad civil (parte general) en el Anteprogecto,
1733)" [ G A L D ~La
LL, 2012-C-12541.
por demás persuasivo acerca de los alcances que corresponde atri-

buir al art. 710 del mismo ordenamiento.
El art. 579 del Cód. Civil y Comercial impone al presunto pro-
genitor la carga de colaborar con el esclarecimiento de la relación
filial invocada, aportando el material necesario para la produc-
ción de la prueba genética. En caso contrario, su actitud será va-
lorada como un "indicio grave" adverso a su posicióln.
Por esto, frente a conflictos en que el desequilibrio material
entre las partes se manifiesta en su máxima expresion (p. ej., tu-
tela de derechos fundamentales pretendida por quien se encuentra
en extrema dificultad de probar los hechos, dado e1 modo en el que
se alega producido un abuso sexual y la pertenencia de la víctima a
un grupo indudablemente postergado), la doctrina en cuestión solo
se aplica como exigencia de colaboración (carga de "producir evi-
dencia"), y no cabe extender la regla general más allá, transformán-
dola en una autentica modificación del onus probandi (carga de
probar)95.
La teoria de la carga dinámica de Ia prueba presenta proble-
mas que podríamos sintetizar en la falta de claridad, natural por
cierto, sobre su alcance; en especial, la incidencia que tiene la valo-
ración de la conducta de las partes asumida segun el tipo de proce-
so, lo que lleva a relacionarla con las consecuencias de la ausencia
de colaboracidn.
La doctrina se esfuerza en diferenciar el "principio de colabora-
ción", por un lado, y, por el otro, la "teoría de la carga dinámica de
la prueba" como inversi6n del onus probandi stricto sensu. So-
bre esta cuestidn, ampliamente debatida en el derecho procesal civil
alemh, se arrib6 a la conclusión de que no era posible pensar en el
principio de colaboración de la parte que se halla en mejores con-
diciones dado que sería de plena complejidad tratar de responder
cómo podrian ser exigidos y realizados dichos deberes procesalesgB.
95 GIANNINI,Principio de colaboraci6n y carga dindmku de la p m b a en

el Cbdggo Cgvil y Comerciul, LL, 15/11/16.
A partir de la tesis de STURNER, la temática ha sido ampliamente discu-
tida en el derecho alemán. Finalmente, tanto la jurisprudencia como la doctri-
na mayoritaria se decantaron en sentido contrario y no precisamente orientado
a los efectos de sostener la existencia de los mencionados deberes procesales de
esclarecimiento de la parte que no titulariza la carga de la prueba. Luego, tal
discusibn fue relanzada por GOTTWALD,aconsejando la incorporaci6n de una norma
que exprese que cada parte en el proceso tiene el deber de colaborar en el escla-
Ahora bien, tanto la primera como la segunda cuestión se es-

tructuran sobre la flexibilización de las reglas, concretamente, que
regulan la determinación de los hechos controvertidos en los pro-
cesos donde existe, en principio, dificultad probatoria que pone en
tensión la igualdad de las partes respecto de los medios para acce-
der a la informacion. Lo que habrá que tener en cuenta es que la
actividad de flexibilización de la norma por medio de la valoración
de la conducta de las partes en el proceso es central porque es el
juez quien tendrá que poner en tensión dicha igualdad.
Siempre habrá, en la experiencia procesal, una valoración glo-
bal de los dos institutos que podrían ser analizados en forma sepa-
rada, pero siempre en el plano de la teoria. Por ello, los tribunales
han utilizado indiferentemente la teoría de las cargas dinámicas y
la infracción al principio de colaboración como argumentos coad-
yuvantes para condenar al demandado frente a la ausencia de ele-
mentos de prueba directos que permitan verificar el modo en que
sucedieron los hechos alegados.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la uti-
lización de la teoría de la carga dinamica de la prueba como deri-
vación del principio de colaboración. Es decir, para sancionar con
un indicio grave a la parte que, estando en mejores condiciones de
acreditar un hecho, se abstiene de aportar elementos que podrían
haberlo esclarecido.
Para ello, es importante advertir que los arts. 710 y 1735 del
Cód. Civil y Comercial coinciden en general con la definición que la
Corte Suprema ha hecho de esta teoria como aquella que coloca "en
quienes e s t h en mejores condiciones de probar un hecho, la carga
de hacerlo"97.
En definitiva, resulta necesario distinguir dos manifestacio-
nes de la doctrina de la carga dinamica de la prueba: la carga de
probar y de producir evidencia. La primera esta constituida por el
tradicional imperativo de convencer al juez acerca de la veracidad
de los hechos que cada parte alega, bajo apercibimiento de que, en
- RAGONE,
recimiento de los hechos [Cddigo Civil alemdn (ZPO), trad. PRADILLO
Pmgmma Estado de derecho para Sudaménca, p. 611.
" BERIZONCE,"El principio de colaboracidn procesal y el regimen de la prue-
ba en el proceso por audiencias",en El proceso civil en transJomci6n; GIANNI-
NI,Principio de colaborucidn y cuqa dintímica de la prueba (una distinción
necesaria),LL, 2010-F-1136.
caso de no lograr dicho impacto en el momento de decidir, esta cir-

cunstancia fáctica será considerada inexistente. La segunda es la
manifestación de la carga de la prueba asociada a la aplicación del
principio de colaboración en el proceso.
De este modo, estará determinada por la posibilidad de exi-
gir, a quien está en mejor posición relativa para esclarecer ciertos
hechos, la carga de aportar los elementos que estén o razonable-
mente deban estar a su disposición, bajo apercibimiento de ex-
traer de su conducta reticente un indicio contrario a su posición
procesal.
Una interpretación contextual y armónica de los arts. 710 y
1735 del C6d. Civil y Comercial permite afirmar que el nuevo or-
denamiento de fondo debiera aplicarse en el sentido señalado por
la segunda de las manifestaciones referidas. Es decir, que dichos
preceptos solo imponen, a la parte que esta en mejores condiciones
de probar, la carga de colaborar con el esclarecimiento de los he-
chos (carga de "producir evidencia").
El incumplimiento de esta carga acarrea como consecuencia la
posibilidad de estimar su conducta como un fuerte indicio contra-
rio a su postura en el proceso. Sin perjuicio de lo expuesto, como
se señala en las conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, sería auspicioso que los c6digos procesales locales
expliciten los alcances de las cargas probatorias allí impuestas a las
partesg8.
1) La comunicación del criterzo a seguir Una primera
idea, tal como señala la doctrina, se da en el sentido de que la re-
cepción de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el CCidi-
go Civil y Comercial de la Nacion (arts. 710 y 1735), sin perjuicio
de la discusión que pueda darse acerca de la posibilidad de que el
legislador nacional regule esta materia, no ha sido acompañada de
la necesaria claridad acerca de sus alcances concretos, supuestos
y condiciones de aplicación, diferencia de fuentes, oportunidad y
98 Conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Pla-

ta, 28, 29 y 30 de septiembre de 2017, Comisi6n 12, "Relaciones entre el C6digo
Civil y Comercial y el derecho procesal': LLonline, AR/DOC/270812017). Es
dable destacar el despacho en minoría (doctores CALVINHO y PADILLA),que señala:
"La doctrina de la carga dinhmica de la prueba es inconstitucional y no debió estar
incorporada al C6digo Civil y Comercial de la Nacidn, por lesionar la garantia del
debido proceso".
necesidad de su anticipaciiin (aviso previo y preciso), entre otros

temasg9.
Ahora bien, más allá de alguna que otra cuestión referida a su
naturaleza en el plano empírico, un primer interrogante es sobre el
momento en que deber producirse tal comunicacion y cómo sera su
forma y contenido100.
Lo primero que viene a dar respuesta seria la audiencia pre-
liminar del art. 360 del Cód. Proc. Civil y Comercial (y de normas
analogas existentes en algunos c6digos procesales civiles y comer-
ciales provinciales). Sería una buena oportunidad, pero sucede,
como señala PEYRAWO, que muchos ordenamientos locales no han in-
corporado la figura de la audiencia prelimir~ar'~'.
Conforme el tenor del art. 1735 del C6d. Civil y Comercial,
parecería que la realización de dicha comunicación debería ser
anterior a que se produzca la prueba dado que de lo contrario no
tendría explicación el contenido de su ultimo parrafo. Es dable
destacar que en dicha oportunidad muy dificilmente el juez podrá
estar en condiciones de valorar y mucho menos de ponderar cuál de
las partes se encuentra en mejores condiciones para probar, salvo la
concurrencia de hipótesis de casos muy claros (p.ej., mala praxis
médica).
Empero, son plurales los casos imaginables de reclamos en
materia de responsabilidad civil, que no son susceptibles de u n
sencillo juicio a priori acerca de a quién le incumbe el peso
probatoriolo2.
99 Conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata,

28,29 y 30 de septiembre de 2017, Comisibn 12, "Relaciones entre el C6digo Civil y
Comercial y el derecho procesai", "Carga dinamita de la prueba. Despacho de la
mayorfa", LLonline, AR/DOC/2708/2017.
'O0 Resultan interesantes los aspectos practicas que señala la doctrina,
especialmente los referidos a los tipos de procesos en los ordenamientos pro-
vinciales incompatibles por sus estructuras (LEGUISAM~N, Las reglas de la car-
ga de la prueba e n el nuevo Código Civil 3 Comercial, "Revista de Derecho
Procesal", 2016).
'O' PEYRANO,Las cargas probatorias dinámicas, hoy, RCCyC,mar. 2016,
p. 15.
'O2 Señala G A L D ~que
S la cuestión registra un interesante historial. En el
año 1993, en una importante jornada nacional de derecho procesal, se abordó
el tema y se concluy6 que "la invocaciún oficiosa de las cargas dinhmicas puede
prima facie entrañar algún riesgo para la garantía de la defensa en juicio l...]aun-
De seguro, señala PEYRANO, la comunicación que enjuiciamos

debera concretarse en una resolución judicial que, muy posiblemen-
te, sea objeto de distintas impugnaciones (tachas de prejuzgarnien-
to, cuestionamientos acerca de si realmente la parte sindicada está
en mejores condiciones de probar, etc.), que favorecerh a litigan-
tes maliciosos en su afán de entorpecer la marcha de los procedi-
mientos; además, debe destacarse que la trascendencia de una re-
solución que influye sobre el onus probandi no legitima, incluso,
su apelabilidad, con los consiguientes trastornos que por ello aca-
rrearia para la tramitación de la causalo3.
2) La comunicació.rz comofacultad no como deber. Ahora
bien, es importante destacar que el art. 1735 del Cód. Civil y Co-
mercial ha confiado a la prudencia del juez, no como deber sino
que su aplicaci6n esth vinculada a la valoraci6n de la prueba conforme las reglas

de la sana crítica [...] preceptos que pueden y deben meritar los tribunales" y a la
"apreciación de la conducta procesal': El riesgo señalado quedarla eliminado con
"la adopcibn de la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertirá a am-
bas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberan encarar)". Se
advierte claramente que las objeciones a la aplicación de las cargas probatorias
dinAmicas quedan superadas si el anoticiarniento se efectúa en la audiencia preli-
minar, o si la aplicacibn del instituto se efectúa sobre la base del principio procesal
de colaboraci6n. Acudir a uno u otro arbitrio habilitaria la admisibilidad de las
cargas probatorias dindmicas [GALDÓS - VALICENTI, "Re~ponsabilidadprofesional y
cargas probatorias dinámicas", en LQRENZETTI (dir.), Cddigo Civil y Comercial de
la Nación, pfig. 162 a 1901.
Con relaci6n al art. 1735 del C6d. Civil y Comercial, muchos autores
cuestionan la advertencia impuesta como carga. En este sentido, DE LOS SANTOS,
siguiendo la postura de SPROVIERI y MENEGHINI, desarrollada a raíz de las conciu-
siones del Congreso de Derecho Procesal de 1993, sostiene que la notificación
es innecesaria y peligrosa dado que ante la evolucibn del instituto nadie puede
sentirse sorprendido si el juez la aplica en la sentencia. Otros cefialan las difi-
cultades particulares de la comunicación porque se puede realizar en cualquier
momento y ello no debe "retrogradar el proceso". Se añade que la comunicacidn,
la alegacidn y contraprueba posterior pueden facilitar conductas procesales de en-
torpecimiento. Estas críticas han sido compartidas por un sector de la doctrina
civilista, mientras que otro ha asumido antes una postura más ecléctica. Tam-
bien se vertieron opiniones favorables, aceptando incluso que se imponga con el
auto de apertura a prueba. En el mismo sentido favorable se dice que, si bien
la apIicaci6n del articulo generar5 debates arduos, no debe perderse de vista que
se sustenta en la tutela judicial efectiva que tiene base constitucional [ZAVALA DE
GONZALEZ, Dinamismo probatorzo en la responsabilidad civil, LL, 2013-E-1174;
QUADRI, Las cargas probatorias dindmicas en el Proyecto de Cddigo Civil y
Comercial d e la Nación (arts. 1734 y 1735), JA, 2014-111-141.
como facultad, es decir, siempre y cuando lo considere pertinente,

llevar a cabo la comunicación examinada.
Al analizar el art. 710 del Cód. Civil y Comercial llama la aten-
ción, como señala PEYRANO, la diferencia existente en el punto en-
tre el art. 710 y el 1735. Quizás ello obedezca a que dichos textos
provengan de autores distintos e, indudablemente, a quien redactó
el segundo se le haya escapado sopesar las complicaciones procedi-
mentales que podría traer aparejada su aplicaci6nlo4.
g 41. VALORACNRACIONAL DE LA TOTALIDAD DE LAS PRUE-

BAS. - Si se analiza con cierto detenimiento la literatura acerca del
carácter racional de la prueba, su evaluaci6n y distintos estandares

para definir cuándo un hecho es probado, si bien pueden observar-
se distintas perspectivas metodoldgicas, hay un punto en común
entre todos ellos, que es concebir modelos racionales en torno a los
hechos.
En este aspecto, tanto en las teorias cuantitativas de la pro-
babilidad como cuando se hace referencia a la probabilidad lógica
y modelos de razonamiento inferencial, se advierten coincidencias
que apuntan a interpretar el razonamiento probatorio del juez como
una evaluación racional de las pruebas fundadas en inferencias y
cadenas de inferencias lógicamente válidas. Se descarta con ello,
definitivamente, la idea de que la evaluación de las pruebas seria
simplemente un acto de intuición subjetiva del juezJo5.
Es claro también que estos criterios racionales pueden variar
de acuerdo con el tipo de proceso y de decisión. Evidentemente,
lo decisivo es el tipo de conflicto, los intereses en juego y el contex-
to del juez.
Sin duda alguna, la verdad estará diferenciada si se trata
como deber en los procesos inquisitivos o en la denominada justicia
de acompañamiento o cuando se encuentre comprometido el orden
social de los procesos dispositivos, o en los sistemas de negocia-
ción o mediaci6n. De cierta forma, señala con meridiana claridad
'O4 Las cawas probatorias dindmicm, hoy, RCCgC, mar. 2016,

PEYRANO,
p. 15.
'O5 GUZYAN,"Notas sobre la relación conceptual entre verdad y proceso ju-
dicial, derecho procesal y teoria general del derecho", en ROJAS(dir.) -MORENO
(coord.), Derecho pmcesal y l e o d a general del demcho, p. 143.
FALC~N, el fin de la prueba está marcado por la naturaleza del con-

flictom6.
Sumado a ello, también el contexto técnico-normativo del pro-
ceso impacta de forma directa en la motivación de los hechos y
consecuentemente en la búsqueda de la verdad. Es fAcil adver-
tir que las distintas alternativas técnicas o modos jurisdiccionales
para resolver conflictos ponen en tensión la función episternológica
que el proceso puede cumplir.
Sobre la propuesta de las partes muchas veces se dicta una
sentencia; en otras se anticipa la clausura del debate sobre la base
de reglas del sistema procesal (p.ej., caducidad de instancia, pres-
cripción, cosa juzgada, carga de la prueba). También, en ciertos
casos, al juez civil se le permite participar en la gestion del proceso
probatorio ampliando la argumentación o el material reunido por
las partesLo7.
Finalmente, hace falta tambi6n tener en cuenta un fen6meno
que en los últimos años ha estado tornando relevancia, en todos los
ordenamientos, en el contexto de la prueba de los hechos. Nos
referimos a las pruebas científicas, al uso de métodos científicos
como instrumentos probatorios en el h b i t o del proceso. Este
tema dio origen a una literatura imponente y también al nacimiento
de numerosos problemas que atañen, sobre todo, al control de vali-
dez de los conocimientos y los métodos científicos que se utilizan
para averiguar la verdad de los hechos en el procesolo8.
Por todo lo que venimos señalando, no resulta suficiente que
el juez indique cu81es son las pruebas que justifican la versión de
los hechos que él ha adoptado como verdadera. Ello es necesario,
pero no suficiente para proporcionar una motivación adecuada de
'O6 Tratado de derecho procesal c4vf.l y comercial, t. 11, p. 586.

FALG~N,
'O7 el derecho se asume como consecuen-
Claramente lo demuestra GADAMER:
cia de un di8logo circular entre tradición histdrica, contexto actual, caso concreto
y sujeto-interprete (Verdad y &todo, t. 1. p. 332).
'O8 DAMASKA señala que muchas reglas y prácticas que fundamentan el dere-
cho probatorio están siendo cuestionadas por el creciente uso de m6todos cienti-
ficos de investigacidn que ponen en tensi6n fuertemente las bases en las que se
apoya la prueba del commn h w tradicional. Estas transformaciones, resalta el
autor, pueden ilegar a ser trascendentes, como las ocurridas en el ocaso de la Edad
Media, cuando las formas mágicas de prueba desaparecieron debido a los prototi-
pos de nuestra presente técnica probatoria (El derecho probatorio a la deriva,
p. 174).
la decisión de los hechos. Si existe prueba contraria a la versión

que el juez comparte, él debe explicar por qué razones no ha juzga-
do pertinente tomar en cuenta esas pruebas para la formulación del
propio juiciolog.
Una correcta motivacion es el resultado de un método racio-
nal de enjuiciamiento que contenga una racionalidad práctica, ar-
gumentativa y justificativa. Los jueces deben expresar en forma
racionalmente aceptable los juicios de los cuales la decisión final
representa la última conclusión, enunciando los criterios y los ar-
gumentos que fundamentan estos juicios; de ahí la necesidad de
contar con criterios reconocibles para que la decisibn resulte plena-
mente controlableH0.
La necesidad de una valoración completa de todas las prue-
bas es una exigencia legal que debe tener concreción sobre la base
del art. 3' del Cód. Civil y Comercial. De este modo, el discurso
de justificaci6n de los hechos debe permitir que se verifique que
los resultados probatorios han sido examinados por el juez no de
manera singular y separadamente cada uno de ellos, sino de modo
global, para que la decisión constituya el resultado de una síntesis
lógica del conjunto de pruebas traídas por las partes.
La verificacibn de que se haya llevado a cabo una efectiva va-
loraci6n global y completa por parte del juzgador resulta un requi-
sito ineludible de toda motivación fáctica que pueda ser controlable
y consecuentemente racional. Si se prescinde de ello, la prueba
estará viciada. Es insuficiente, claro está, incluir una genérica
mención a modo de fórmula mechica en la motivación de las sen-
tencias; por el contrario, debe haber una concreta y explicita indi-
cación de la eficacia atribuida a cada uno de los medios de prueba
empleados tras su prudente apreciación.
En conclusión, existe una idea que señala, concretamente, la
necesidad de valorar analíticamente todas las pruebas producidas,
y, por otra parte, la obligación del juez de refutar singularmente to-
dos los argumentos fomulados por cada uno de los litigantes.
lo9 El juez, explica TARUFFO, debe evitar caer en la coqfirmation bias, es

decir, en el error típico de quien, debiendo justificar una determinada elecci6r1,
sistem4ticamente deja de considerar los factores contrarios, introduciendo una
distorsi6n sustancial en el propio razonamiento (La mtzvuciolz de la sentencia
civil, p. 24).
'lo Sobre las frontems, p. 153.
TARUFFO,
DISCFECIONALIDAD Y PRUEBA JUDICIAL
Con ello, se demuestra que se ha llevado a cabo una actividad

de valoración completa de todas las pruebas que no implica, obvia-
mente, que deba ser analizado individualmente cada elemento pro-
batorio de la causa. Esta forma de observar la motivaci6n de los
hechos nos permite advertir un mínimo de componentes lógicos y
racionales que garantice que se ha realizado un examen global de
todas las pruebas.
LA DISCRECIONALIDAD MOTIVADA
COMO PARADIGMA DEL PODER DEL JUEZ
5 42. CONSIDERA~IONES GENERALES. - La motivación se con-

figura como un limite procesal. de la libertad de elección del. juez,
dado que sin una justificacion razonable de la decisión adoptada en
ejercicio de la discrecionalidad podria convertirse en una actuación
arbitraria. La b6squeda de un equilibrio que permita un adecuado
control del contexto de justificación exige un mayor grado de mo-
tivación de las sentencias, especialmente en aquellas valoraciones
discrecionales que despliegan los jueces.
Existen fundadas razones para pensar que los ordenamientos
procesales modernos se inclinan por un modelo de motivaciOn que
se identifica con la técnica analítica de justificación, estructurada
sobre la base de una exposición pormenorizada de todas las pruebas
practicadas, del valor probatorio que les ha asignado y de toda la
cadena de inferencias que han conducido finalmente a la decisión.
Esto ultimo es significativo, si se tiene en cuenta que, en la
prClctica forense (también en su dimensión teórica), no siempre se
es exigente en este punto, confundiendo incluso lo legal con lo ra-
zonable y conformandose en general con que la justificación verse
de manera superficial sobre las pruebas que soportan únicamente
las razones de la decisión. Es como si existiera, señalaba ARRUDA
ALVIM WAMBIER, un pacto de silencio: "Sabemos que en la tarea de
justificación el juez no se apoya solamente en la ley estricta para
decidir, pero no podemos reconocerlo abiertamente"'.
Amum ALVIMWAMBIER, Fulzdamgntmih de la decki& judicial en el nue-

vo Cddigo &esal Civil h & m , "Ideas y opiniones", no2, oct.-nov.-dic.2014, p. 13.
Cuando los jueces llevan a cabo la tarea de decidir, utilizan una

infinidad de herramientas tanto conceptuales, teóricas, como tan-
bién empíricas. Al mismo tiempo, interpretan, valoran, comparan,
deslindan, estipulan y tambibn deciden, transitando entre la incer-
tidumbre y la duda sobre aspectos empíricos que se vinculan con
la realidad social y los sistemas de valores que cobran virtualidad,
compiten y conviven al mismo tiempo en el reducido marco del de-
recho y hechos parcializados (fragmentados) de un caso particular.
En tal entramado, la discrecionalidad, reconocida en mayor o
menor medida, ocupa su lugar, puesto que verdaderamente se trata
de un campo en el que hombres razonables pueden discrepar, in-
dependientemente de la cantidad o calidad de la información que
tengan de los hechos relativos a los casos concretos que les toca
juzgar.
En este sentido, aun cuando toda decisiiin discrecional con-
tenga algún elemento extrajurídico (ya sea porque crea una nueva
norma o porque constituye el criterio de elección entre varias alter-
nativas jurídicas), seguiría estando sujeta a la necesidad de justifi-
cación, debiendo aportar, necesariamente, buenas razones en favor
del resultado de la elección.
La discrecionalidad resulta un fenómeno central y necesario
para llevar a cabo una de las funciones esenciales de los derechos
contemporAneos: la de promover activamente ciertos fines y valores.
La discrecionalidad asi entendida resulta un modo razonable de con-
ferir poderes allí donde se considera importante que los jueces adop-
ten decisiones atendiendo a las evaluaciones que ellos mismos reali-
cen a la luz de las circunstancias particulares de 10s casos concretos.
Como se ha tratado de definir a lo largo de todo el desarro-
llo de esta obra, la presencia creciente de discrecionalidad ni pro-
porciona inmunidad ni es equivalente a una toma de decisiones
arbitrarias, por el contrario, su existencia, correlativa, hace que se
acreciente la necesidad de controles y mayor cuota de responsabili-
dad por quienes son titulares de semejante poder de decisión2.
Es necesario reflejar, toda vez que no fuese obvio, que la dis-
crecionalidad, aun si es inherente a cualquier decisidn interpreta-
tiva, puede ser más o menos extensa, más o menos circunscripta.
El grado de discrecionalidad concedido a los intérpretes depende
LA DISCRECIONALIDAD MOTiVADA
de muchas variables. Entre las más importantes están, por ejern-

plo, el grado de conflictividad político-ideológica presente en la doc-
trina y en el ámbito judicial, y la técnica de la formulación de
las normas.
La idea de TARELLO es que el espacio del. derecho jurispruden-
cial, si no es eliminable, debe al menos estar circunscripto: por un
lado, combatiendo la politizacion de los jueces y, por el otro, evitan-
do formulaciones legislativas vagas, ambiguas e indeterminadas.
Además, explica el profesor italiano, la creaci6n jurispru-
dencial de derecho, precisamente porque es inevitable, deber ser
explicita y consciente porque solo bajo esta condicidn es posible
ejercer sobre ella un control crítico (no tanto por parte de la opi-
ni6n plíblica, sino mas bien por obra de la "cultura jurídica inter-
na"). En cuanto a que sea consciente, se da porque es preferible
que los operadores lleven a cabo elecciones políticas en vista de
resultados prdcticos previstos y deseados, antes de decidir ciega-
mente3.
En definitiva, la complejidad e imperfección de los actuales or-
denamiento~jurídicos permite descartar la idea de que el ordena-
miento jurídico ofrezca la solucicin a cada uno de los casos indivi-
duales.
Los principales problemas que ello acarrea podrían resumirse
en los siguientes: u) la vaguedad y ambigüedad del lenguaje legal;
b) las inevitables contradicciones; c) la eventualidad de lagunas; d)
la discrepancia en cuanto a lo que debe considerarse hechos pro-
bados, y e) la indeterminacidn legal de las consecuencias jurídicas.
Todas estas cuestiones ya no pueden ser resueltas por los métodos
tradicionales interpretativos.
El juez se enfrenta a una "situaci6n de elecci6n" en la que debe
optar entre las diversas alternativas jurídicamente posibles. De
este modo, si la aplicación del derecho no puede ser reducida a la
remisión de ciertos enunciados jurídicos y una plataforma factica,
las nociones de rmonamzento y justificación se convierten en un
tema tan importante como el principio de legalidad. Por ello, no
hay posibilidad de hablar de aplicación del derecho sin justificación.
$ 43. C ~ D I GCIVIL
~ Z O N A B I L I D A DY PONDERACI~NEN EL O Y CO-
MERCIAL. - Como 10 expresa AARNIO,
la razonabilidad va mas allá de la
TARELLO,
La imterpmtmidn de la ley, p. 155.
aplicación de la ley y tiene que ver con la aceptabilidad de la decisión

por el común de las personas y el auditorio técnico (con cierta coin-
cidencia con las ideas de PERELMAN). ES decir que en la práctica la
necesidad de dar razones para entender el funcionamiento del dere-
cho implica el abandono de la estricta sumisión a la ley y la acepta-
ci6n del papel de la razón en la controversia juridica4.
La razonabilidad de la decisión puede ser anaIizada en varios
sentidos. En primer lugar, y en términos generales, se aplica a
cualquier sentencia por mas simple que sea, dado que la razonabili-
dad establece, concretamente, el limite de lo justificable en termi-
nos de aceptabilidad. En un sentido más específico, la razonabili-
dad entra en tensi6n a proposito de ciertas decisiones en las que el
juez tiene la posibilidad de hacerlo de una u otra manera.
Es lo que sucede cuando se tienen que evaluar dos justificacio-
nes posibles, contrapuestas, sobre un mismo caso cuando ninguna
de las dos comete errores inferenciales, deja de utilizar el sistema de
fuentes establecido, recurre a cánones de interpretaciones erróneos
o resulta incoherente en relacidn con alguna interpretacidn aceptable
de los valores del ordenamiento5.
Así, cuando exista actividad discrecional, será vinculante a un
marco de respuestas admisibles entre las que el órgano de adjudi-
cación debe efectuar su elección. Este contexto restrictivo ha sido
denominado ilustrativamente por BARAK "zona de razonabilidad6.
De esta forma, tendremos dos argumentaciones legales y razo-
nables, pero aquella que logre satisfacer en mayor medida los requi-
sitos de universalidad, coherencza y adecuaci6n de las conse-
cuencias será la que prevalezca sobre la otra. Es aquí cuando entra
en escena el denominado principio de proporcionalidad (metaprinci-
pio o principio ultimo del ordenamiento juridico) que, segun ALEXY,
viene a ser el paradigma de todo el derecho público como procedi-
miento central del proceso de formación del derecho7.
LOmc%onalcomo razonable, p. 27.

AARNIO,
Para una mzonable definlicidlz ds lo "raaomble': "Doxa",no 4,
ATIENZA,
1987.
BARAK,Judicial discretwn, p. 117.
El Tribunal Constitucional alemfin expres6, en una decisi6n del año 1990,
el concepto conforme al cual "la interpretacibn, en particular del derecho consti-
tucional, [tiene]el cargcter de discurso, en el que se hacen valer argumentos a los
que se contraponen otros argumentos, debiendo darse finalmente predominio a
Principalmente, desde su consecuencia mas importante, que

es la ponderación o teoria de los princtpios, y el principio de
proporcionalidad entendido en sus dos aspectos fundamentales, la
ponderacidn como optimizaci6n en relaci6n con las posibilidades
fácticas, asi como también la optimización en relación con las posi-
bilidades normativas. Es un metodo que, en mayor o menor medi-
da, exige argumentar.
Es evidente que en el Código Civil y Comercial de la Naci6n
está presente el pensamiento de ALEXY. La filosofía jurídica alex-
yana, expuesta en la teoría de los principios y la fórmula de peso,
se logra comprender a partir de la tesis desarrollada en la teoría
de los derechos fundamentales; por medio de ella se concretiza la
optimización racional de los principios o derechos fundamentales
contrapuestos, mediante el principio de proporcionalidad (con
sus tres subprincipios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en
sentido e s t r i c t ~ ) ~ .
La racionalidad de esa ponderacibn fue profundizada por ALEXY
mediante la fúrmulu de peso. En ella se recurre a cantidades nu-
méricas (tomando como base los pesos concretos y abstractos de
los principios en tensión, y también el peso de los juicios empíricos
implicados), apelando a escalas discretas que trabajan con escalas
triádicas: leve, moderado y grave y en progresi6n geométricag.
Por supuesto que hablar de un calculo numérico no excluye
que estemos siempre en el Ambito del razonamiento jurídico y, por
ende, se exija fundar con buenos argumentos los juicios que se adu-
cen; de ahí que la teoría de la ponderación sera, junto con el prin-
cipio de proporcionalidad, una de las herramientas analíticas de
razonamiento constitucional que nuestros jueces deberan utilizar
diariamentem.
los mejores argumentosn (BVerGE, 82,30, p. 38 y SS., citado en ALEXY, Teonfa del
discurso y derechos humanos, p. 35).
GUZMAN,LO s e n t m mmablemente fundada en el n w v o Cddigo Civil
y Cmnercial de la Nmidn, suplLL, "Doctrinajudicial procesaln,jun. 2015, p. 16.
BERNALPULIDO, "Consideracionesacerca de la fórmula de la ponderacibn de
Robert Alexy", en MONTEALEGRE (coord.), La ponderacidn en el derecho, p. 115.
' O La pregunta por el fundamento de la exigencia de razonabilidad puede
responderse desde varios planos. Existe, al menos, una perspectiva sistem&tica,
consistente en examinar por que, aquí y ahora, en un sistema juridico concreto,
se exige que las leyes y su interpretación sean razonables. En el caso argentino,
desempma un rol fundamental d art. 28 de la Const. nacional y la interpretacidn
Ahora bien, desde una observaci6n empírica de la labor de

nuestros tribunales es frecuente observar que en muchas ocasio-
nes los jueces expresen que ponderan o que aplican el principio
de proporcionalidad cuando en realidad no lo hacen. Como se
suele apreciar, en la elaboraci6n de una sentencia se interpre-
tan cuestiones decisivas sin asumir en el contexto de justifica-
cidn el compromiso de dar razones de por que la interpretación
elegida es preferible a cualquier otra de las interpretaciones po-
sibles''.
Se pondera simplemente diciendo que se pondero, sin explicar
con claridad, ni siquiera en sus términos mínimos, por qué en ella
se ponen unos hechos u otros y con qué concretos resultados. El
que se mantenga en un plano no reconocido la actividad de los jue-
ces de reelaborar las normas jurídicas generales hace difícil el con-
trol público de sus decisiones y de los criterios axiol6gicos en que
las fundamentan.
En este sentido, NINOexplica que esto puede constituir a veces
un gran obstáculo para los cambios sociales cuando la ideologia del
cuerpo judicial no coincida con los propósitos de los legisladores y
de la opinión publica que pretende tales cambios12.
Por tal razón, ATIENZA señala que, cuando se justifican argu-
mentalmente valoraciones, se deben responder las siguientes pre-
guntas: por qué yo preferí el bien X al bien qué razones me lo
hacen preferible y c6mo puedo tratar de convencer a un observador
imparcial para que comparta mi preferencia o, al menos, la acepte
como no irrazonable. Es decir, debería valorar para luego otorgar
un determinado peso a ese derecho o principio para no caer en una
mera discrecionalidad (disimulada o no) y de esta forma descartar
concretamente la arbitrariedad13.
que la Corte Suprema ha hecho de el. Las perspectivas extrasistem6ticas son, al

menos, dos: una proviene de un anhlisis morfol6gico de la estructura de las nor-
mas juridicas; otra, a nivel iusfilos6fic0, de la respuesta a una pregunta más gene-
ral, que, prescindiendo de las perspectivas anteriores, indague acerca del por que
de una exigencia que puede calificarse a estas alturas como universal (CIANCIARDO,
Losfundamentos de La exigencia de raxonabilidad,LL,2009-B-1249).
" ATIENZA, CUTSOde argumentacidn juridica, p. 256.
l2 NINO,Introduccidn al andlisis del derecho, p. 299.
l3 La Corte Suprema ha sefialado que "el juicio de ponderacidn constituye
una guia fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de inter-
pretaci6n de la ley" (Fallos, 331:819).
a) LA IMPORTANCIA DEL c m CONCRETO. Es interesante subrayar

que la teoría de ALEXY, con SUS fórmulas, cocientes, multiplicacio-
nes y todo otro dato numérico, no es más que un uso metafórico
del lenguaje matemático. Ello puede provocar una confusión, en
cuanto ha llevado a muchos a pensar que la clave de la argumenta-
ción radica en la fórmula en sí, y no en la atribución de los valores
respectivos.
Como resulta un esquema puramente formal, no puede ser
considerada de forma abstracta, dado que necesita siempre ser ob-
servada desde el caso concreto para explicitar más y mejor las va-
loraciones y las distintas razones en las que se apoya la decisibn.
He aqui unas de las críticas mas contundentes que se le pue-
de hacer al metodo de la ponderacidn. Para ALEXY -tal como lo ha
señalado en su conferencia en la Universidad de Buenos Aires-, la
operación de la ponderación se refiere siempre a un caso individual.
De esta manera, conlleva una concepción que podría ser de-
nominada ah hoc de la ponderación. Por ello, AT~ENZA señala que
la ponderación en abstracto es una "ponderación definicional", una
asignación de peso independiente de las circunstancias. Es decir,
una sola característica peculiar puede justificar una soluci6n diver-
sa de aquella que se ha atribuido a un caso anterior.
A su vez, es posible advertir que, mas allá de la fórmula o mé-
todo que utilicemos para determinar las razones mas aceptables
para justificar una decisión, sera necesario contar con criterios que
permitan articular conjuntamente diversos tipos de razones sustan-
tivas (económicas, políticas o morales), además de las razones for-
males o autoritativas que participen en la formación del derecho.
Observa ALEXY,en este sentido, que "las decisiones juridicas
deben ser fundadas sobre razones. Cuando se acaban las razones
autoritativas, las razones para las decisiones juridicas tendrán que
incluir razones no-autoritativas. Entre estas razones no-autorita-
tivas, la clase más importante consiste en las razones referidas a la
justicia"14.
l4 Cabe interrogarse, entonces, señaIa SODERO,acerca de si esta posibilidad

de fundar decisiones juridicas sobre la base de razones no autoritativas es real-
mente compatible con la naturaleza autoritativa del derecho, y si no resulta in-
coherente, en vista de tal naturaleza, entender los principios jurídicos eomo
"razones jurídicas no autoritativas" y al mismo tiempo defender un concepto no
positivista del derecho ["La filosofía juridica de Robert Alexy como punto de
En la práctica esto significa que, a la hora de buscar la res-

puesta correcta, el punto de partida sera la dimensión autoritativa
del derecho positivo, justificado y legitimado por la moral. Pero el
juez no podrA detenerse allí, pues incluso si ese derecho positivo
ofrece una respuesta para el caso concreto (en normas constitucio-
nales o legales), antes de aplicarla deberá comprobar la confomz-
dad de su solución con las exigencias de los principios superiores
(de contenido moral) del sistema jurídico, que condicionan su vali-
dez u obligatoriedad15.
Ello nos conduce a una idea central: en una administración de
justicia de un Estado democrático, los criterios que se deben utili-
zar para la resolución de conflictos no son simplemente los legales.
El derecho es algo mas que normas emitidas por el legislador. El
jurista debe emplear otras técnicas para construir criterios cohe-
rentes de resolución de conflictos. La importancia práctica de la
argumentación en el funcionamiento del derecho implica el aban-
dono de la estricta sumisión a la ley y la aceptación del papel de la
razón en la controversia jurídica16.
b) Los RESAF~OSQUE EL NUEVO ORDENAMIENTO LE PRESENTA A LA DE-
czsidnr JUDICIAL. A partir de una lectura integral de lo hasta aquí
analizado, es posible advertir que los desafíos que el Código Ci-
vil y Comercial le presenta a la "decisión judicial" solo pueden en-
contrar respuestas superadoras si se asume la complejidad del fe-
nómeno.
En el Estado constitucional, "el juez no decide al margen del
contexto social. Su actuación se inserta en un debate que es ex-
terior a 61, que es público". La conciencia del. juez se convierte en
conciencia pÚblical7.
partida para una praxis racional y humanista del derecho", ponencia en taller
"Robert Alexyn].
l5 SODERO, "La filosofía juridica de Robert Alexy como punto de partida
para una praxis racional y humanista del derechon, ponencia en taller "Robert
Alexy".
l6 CALSAMIGLIA,Intmduccidn a la c.lBnciajuddica, p. 106.
l7 ANDRUET (H.), "La politicidad del derecho", en AA.VV., El ethos y el Estado
de demcho en Ocddente, p. 91 y siguientes. Tambien, ZAGREBELSKY s e W , con
meridiana claridad, que el Estado constitucional de nuestro tiempo se constitu-
ye a partir del pluralismo social y de las numerosas instancias, ideales y materia-
les, que contiene y que tienden a una sintesis, mediante un pacto constitucional
(La virtud de la duda).
El juez constitucional es un identificador de los consensos ba-

sicos de la sociedad y no quien decide sobre la base de sus propias
concepciones de la vida. En tal marco conceptual, vale mencionar
el esfuerzo desde hace tiempo de ESSER,con referencia a la necesi-
dad de que el juez tenga presentes las expectativas de la colecti-
vidad para que el resultado de la función hermenéutica, que posee
una insoslayable dimensión práctica, goce de un amplio consenso
socialla.
Por su parte, Coss~o-tan actual como siempre- señaIaba que
toda construccicin te6rica acerca del derecho mantiene siempre vin-
culos insoslayables con la problemática social en general. Es de-
cir, con la problemática de la circulación de la ideología, de la cons-
truccidn del discurso politico, de la legitimación y reconduccidn de
las estructuras de poder'g.
Actualmente, es indiscutible Ia necesidad de motivar las sen-
tencias por múltiples razones, sin embargo, la cultura de la motiva-
ción todavía encuentra algún tipo de resistencia, particularmente
en el ámbito de la prueba; todo ello en el marco de una estructura
moderna y superadora de motivación que hemos intentado exponer
a lo largo de todo este trabajo.
La justificacibn de la eIección es uno de los elementos básicos
que caracterizan las propuestas conceptuales en torno a la discre-
ción fuerte. No solo se trata de una actuación sujeta al rango de
alternativas incluidas en la zona de razonabilidad, sino que la se-
leccibn entre estas alternativas requiere algún tipo de justificacidn
general.
Con ello se excluyen tanto las actuaciones arbitrarias como
aquellas que se justifican en razones particulares, esto es, sin el
compromiso de que se actuaría del mismo modo siempre que se
dieran circunstancias similares.
De esta forma, aunque la decisión discrecional no estaría suje-
ta al principio de legalidad, seguiría estando sometida al principio
de universalidad, esto es, la exigencia de fundamentar la elección
en una premisa normativa general, aplicable a todos aquellos casos
l8 ESSER,
Principio 3 m m en la elabomcih del derecho pr6vad.0, p. 272
y siguientes.
l9 Coss~o,La critica de la jurisprudencia iagrndtica como cfitica de
nuestm época, LL, 108-1088.
que compartan las características relevantes dentro del contexto

discursivo en cuestión.
Asimismo, actuar conforme a razones no significa meramente
utilizar un estandar que fundamente una decisión cuando existen
varias posibilidades. Se requiere, además, que el resultado de la
decisión se base en aquellas razones que, en última instancia, el in-
térprete cree que son las mejores.
En este marco, en el año 2016 entró en vigor el nuevo Codigo
Procesal Civil brasileño. El 5 2" del art. 489 expresa: "En caso de
colisi6n entre normas, el juez debe justificar el objeto y los criterios
generales de la ponderación efectuada, enunciando las razones que
autorizan la interferencia en la norma preterida y las premisas fác-
ticas que fundamentan la conclusión''.
Si tomamos en serio este precepto, expresa GARG~A AMADO, re-
sulta que se estaría prescindiendo de los criterios habituales de
solución de antinomias, se eliminarían el criterio de jerarquía, el
cronologico y el de especialidad, para sustituirlos por una justicia
puramente casuística, provocando un aumento desmesurado del
poder de los jueces, todo lo cual choca patentemente con la Consti-
tución y con los esquemas del Estado de derechoz0.
En el requisito de justificacidn subyace la idea de que Ia activi-
dad discrecional no es antijurídica (en el sentido de que no puede
vulnerar un estándar del discurso jurídico como es la motivaci6n
de la resolución). Es importante enfatizar, por tanto, que discre-
ci6n y arbitrariedad serian conceptos incompatibles entre si.
8 44. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCLA EN EL PROCESO DE FAdlI-

LIA. - En el derecho de familia, mas que en ningdn otro campo, si
la motivación tiene como finalidad evitar las arbitrariedades, ella no
puede entenderse cumplida con el simple relato de los hechos, con la
mera aportación formal de las razones, cualquiera que estas sean.
Por tal razón, la técnica analítica, es decir la exposición y va-
loracion individual y ordenada de todas las pruebas practicadas,
requiere dejar constancia de los actos de prueba producidos, de
los criterios de valoración utilizados y del resultado de esa valora-
20 GARG~A AMADO,"Sobre el parerafo 2" del artículo 489 del nuevo C6di-
go Procesal Civil brasileiío", en GAGLIANO ALBERTO(org.), Motivap30 no
PINTO
CPC/2015e mis aidm.
ción; todo ello, previa una evaluación del material probatorio en su

conjunto.
a) PAUTAS
DE INTERPRETACI~NY ARGUMENTACI~N. En este contex-
to, se explican las pautas interpretativas y argumentativas conten-
didas, a modo de prospecto, en la observación general 14 del Comi-
té de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, del año 2013,
que deben ser utilizadas a la hora de ponderar y justificar decisio-
nes jurídicas, ya sean judiciales o administrativas, en las que esté
en juego el interés superior del niño, quien no solo tiene derecho a
ser oído en juicio, sino también a obtener una sentencia correcta-
mente motivadaz1.
Puntualmente, veremos cómo dicha normativa exige el análisis,
valoracibn y exposición de todas las pruebas practicadas cuando esta
en juego el interés superior del niño. Esta última cuestión no resul-
ta baladí, si se tiene en cuenta que en la práctica forense no siempre
se es exigente en este punto, conformándose en general con que la
justificacion verse de manera superficial sobre las pruebas que so-
portan, únicamente, los motivos de la decisión.
El art. 3O, phrr. 1,de la Cúnvenci6n sobre los Derechos del Niño
les otorga el derecho a que se considere y tenga en cuenta de ma-
nera primordial su interés superior en todas las medidas o decisio-
nes que los afecten, tanto en la esfera publica como en la privada.
El Comité de los Derechos del Niño ha determinado que el art.
3", párr. 1, enuncia uno de los cuatro principios generales de la Con-
vención en lo que respecta a la interpretación y uplzcación de to-
dos los derechos del niño, y lo entiende fundamentalmente como
un concepto dinámico y flexible que debe evaluarse adecuadamen-
te en cada contexto que nutre el caso particular.
Por su parte, la observación general mencionada proporciona
un esquema de textura abierta para evaluar y determinar el inte-
rds superior del niño, sin pretender establecer lo que es mejor para
él en una situación y un momento concreto. Al ser un concepto
relacional, el interés superior del niño resulta flexible y adapta-
ble. De este modo, debe ajustarse y definirse de forma individual,
en relacibn con la situaci6n concreta del niño o los niños afectados,
y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades per-
sonales.
21 Puede consultarse la observaci6n general 14 en www.unicef.cl.

Todo ello permite señalar que laflexibilidad con un concreto

componente discrecional domina e integra el concepto de interés
superior del niño, permitiendo de este modo su adaptación a la si-
tuaciiin de cada niño y la evolución de los conocimientos en materia
de desarrollo infantil22.
Sin perjuicio de ello, el principio del interés superior del niño
forma parte del derecho argentino desde la incorporación de la
Convención sobre los Derechos del Niño al sistema jurídico interno,
y fue interpretado identificándose mayormente con la voluntad o
las creencias personales del juzgador, y no siempre justificado razo-
nablemente en el caso concreto. Ahora, como venimos señalando,
el Código Civil y Comercial de la Nación limita o controla esa dis-
crecionalidad, obligando al juez a justificar en función de las reglas
analizadas, y lo dispuesto en los arts. lo, 2" y, muy especialmente, el
art. 39
b) ARGUMENTACI~N Y DERECHOS DEL NI^. De una lectura deta-
llada de la normativa en análisis podemos adelantar que la idea cen-
tral es asegurar, mediante concretas pautas de interpretación y
argumentacidn, algunas comunes para todo tipo de sentencias
y dirigidas al 6rgano encargado de decidir, el uníílisis serio
-coherente y racional- de todas las cuestiones que integran y
constituyen el interés superior del niño.
La idea que se procura, entonces, es observar la motivaci6n
como discurso con estructura abierta y con diversos niveles de jus-
tificación y variadas técnicas de argumentación que deberán ser
tenidos en cuenta por el operador adecuando su hermenéutica a
los nuevos parametros para justificar su actividad jurisdi~cional~~.
22 Muchas de las cuestiones contenidas en la observacibn general 14 que va-

mos a analizar aquí, especialmente las concernientes a las garantias procesales,
se encuentran tarnbien en la opinión consultiva 17/02 de la Corte IDH ("Condición
juridica y derechos humanos del niño"). Ver KIELMAWOVICH, El proceso de familia
e n el Progecto de Ccídigo Civil 9 Comercial de l a Nación,RDF, 66-313, API
DOC/1078/2014, y LL, 2012-D-1390; MIZRAHI, El proceso defamilia que inuolucra
a niños, LL,2012-F-1101.
23 En un trabajo anterior nos hablamos ocupado de la motivacidn de la sen-
tencia en el nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nacih, sefialando que el ideal del
legislador era asegurar la completitud, integridad valorativa y coherencia
del derecho en un complejo sistema de fuentes. Advertiamos entonces un creci-
miento, en tkrminos cuantitativos y cualitativos, de la exigencia de motivaci6n de
las decisiones jurisdiccionales y una clara intencidn de otorgar prioridad al ele-
Conforme a lo dicho, se prescribe que la justificación de las de-

cisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explicitamen-
te el interés superior del niño. Por ello, se deber&explicar cómo se
ha respetado este derecho en la decisidn, es decir, que se ha consi-
derado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se
ha basado la decisi6n y c6mo se han ponderado los intereses del niño
frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas
generales o de cuestiones particulares en casos concretos. Queda
claro, obviamente, que se exige más que una tarea de s u b s u n c i ~ n ~ ~ .
Una primera consideraci6n que debemos realizar para com-
prender los objetivos de las pautas de interpretación y argumen-
tación contenidas en la observación general en análisis, es la ne-
cesidad de contar en la labor jurisdiccional con escalas discretas y
flexibles de adecuación y proporcionalidad cuando en el contexto
de decisión de un caso concreto se halla comprometido el interés
superior del niño.
La observaciún general 14 determina que el interés superior
del niño es un derecho sustantivo. Es decir, una consideración
primordial que se tiene que tener en cuenta al ponderar distintos
intereses haciendo efectiva la garantía de que ese derecho se pon-
drá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que
afecte a un niño. El art. 3", párr. 1, de la Convención sobre los De-
rechos del Niño establece una obligación intrinseca para los Esta-
dos, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede in-
vocarse ante los tribunales.
A su vez, señala que es un principio juridico interpretatzvo
fundamental: si una disposición jurídica admite más de una inter-
pretación, se elegirá la interpretacion que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en
la Convención y sus protocolos facultativos establecen el marco in-
terpretativoZ5.
mento valorativo del derecho sobre el audoritativo,sin desconocer por ello los
valores del legalismo (ver GUZMÁN,La sentencia raxonublemente fundada en el
nuevo Cddigo Czvil y Comercial de la Nación, suplLL, "Doctrina judicial pro-
cesal': jun. 2015, p. 16).
24 KEMELMAJER DE CARLUCCI - MOLINADE JUAN, LOS principios generales del
proceso defamilia m el Cbdigo Civil y Comercial, "Revista de Derecho Proce-
sal", no 2,2015, p. 40 y siguientes.
25 En tal sentido, la doctrina señala que el visceral axioma de acuerdo al
cual toda decisi6n recaída en la materia exige que deba primordialmente atender-
Por último, determina que es una n o m a d e procedim2ento.

Siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño
en concreto, a un grupo de niños o a los niños en general, el proce-
so de adopci6n de decisiones deber6 incluir una estimaci6n de las
posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el
niño o los niños interesados. La evaluaci6n y determinación del
interés superior del niño requieren garantías procesalesz6.
C) LA CONSIDERACI~NPRIMORDIAL.' FLEXIBILIDAD EN SU APLICACI~N.
La primera pauta de interpretación es la consideraczdn primor-
dial a la que se atenderá. El interés superior del niño debe ser
una consideración primordial en la adopción de todas las medidas
de aplicacidn.
La expresión "a que se atenderá" impone una concreta obliga-
ción jurídica a los Estados y significa que no pueden decidir a su
discreción, dado que el interés superior del niño es una conside-
ración primordial que ha de valorarse y a la que debe atribuirse la
importancia adecuada en cualquier medida que se tome.
La expresión "consideraci6n primordial" significa que el in-
terés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas
las demás consideraciones. Ello se justifica por la situación es-
pecial de los niños (dependencia, madurez, condición juridica y, a
menudo, carencia de voz), que tienen menos posibilidades que los
adultos de defender con fuerza sus propios intereses, por lo que las
personas que intervienen en las decisiones que los afectan deben
tener en cuenta explícitamente sus intereses.
Con respecto a la adopción, el derecho del interés superior
se refuerza aún más; no es simplemente "una consideración pri-
mordial", sino "la consideración primordial". En efecto, el interés
superior del niño debe ser el factor determinante (art. 612, Cód.
Civil y Comercial) al tomar una decisión relacionada con la adop-
ción, pero también con otras cuestiones.
Sin embargo, puesto que el art. 3: párr. 1, de la Convenci6n so-
bre los Derechos del Niño abarca una amplia variedad de situaciones,
se al interes superior del niño, así como la consideracibn de la necesidad de escu-

charlo y mensurar acabadamente su opinidn, invitan a una reflexi6n jurídica reva-
lorizada al eompis de nuevos lineamientos (VALENTE, La competencia del menor
maduro, LL,24/2/16).
26 MORELLO- MORELLO DE RAM~REZ, El moderno derecho d e familia, aspectos
d e fondo 9 procesales, p. 168.
el Comité reconoce la necesidad de cierto grado de flexibilidad en su

aplicación.
El interés superior del niño, una vez evaluado y determinado,
puede entrar en conflicto con otros intereses o derechos (p.ej., los
de otros niños). Como señala la doctrina, es la consideraciiin pri-
mordial, aunque no la única2?.
Todo ello se da en el marco de la conducta de las partes en la
dinámica procesal relacionada con la carga de la prueba, aplican-
dose la regla de las cargas probatorias dinamicas de las que tanto
se ha ocupado la doctrina. Así, por ejemplo, la última parte del
art. 710 del Código Civil y Comercia1 señala que la carga de la
prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones
de probar.
Se ha sehalado, concretamente, lo siguiente: "Al evaluar y de-
terminar el interés superior de un niño [...] debe tenerse en cuenta
la obligación del Estado de asegurarle la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar [...l. Los terminos 'protec-
ción' y 'cuidado' también deben interpretarse en un sentido amplio,
ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o nega-
tiva [p.ej., 'para proteger al niño de daños'], sino en relación con el
ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niñoM2*.
El bienestar del niño, entonces, en un sentido amplio, abarca
sus necesidades materiales, físicas, educativas, culturales, espiri-
tuales y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto, se-
guridad, pertenencia, estabilidad y proyecci6n. Por tanto, se debe
conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño29.
A ello habrá que sumarle el principio de colaboracion de los li-
tigante~y el juego de las presunciones, cuestiones mas que impor-
tantes en el derecho de familia3*.
27 PANIGADI,HProce~v de familia (Titulo VIII)", en RIVERA- MEDINA(dirs.), Cd-

digo GivQ y Comercial de la Naczbn, t. 11, p. 641.
28 Comite de los Derechos del Niiío, observacidn general 1412013, párr. 71.
'"onf. Comite de los Derechos del Niño,observaci6n general 1412013, párr.
39; SCBA, 29/8/18, "A,, H. J. c/H., G. S. P. potestad, ejerciciolsanciones': causa
C121.650.
30 Sobre el particular, MORELLO, La prueba; PEYRANO, Doctrim de las car-
gas probatorias diniímtcas,LL, 1991-B-1034; LORENZETTI, Carga de la prueba en
los procesos de daños,LL,1991-A,995,y T e o h gelzeml de dist~bucidnde la
cama pmbatoria, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 13, 1997,p. 61,
entre otros.
d) EVALUACI~N Y DETERMINACI~N. La segunda cuestión a tener en

cuenta, como pauta o instrumento de interpretación, son los dos es-
tadios de evaluación y determinación del interés superior del niño.
Como ya se ha señalado, el "inter4s superior del niño" es un dere-
cho, un principio y una norma de procedimiento que se basa en una
evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños
en una situación concreta.
Al evaluar y determinar el interés superior del niño para tomar
una decisión sobre una medida concreta, se deberían seguir los pa-
sos (protocolos) que señala la normativa en análisis.
En primer lugar, determinar cuáles son los elementos pertinen-
tes en el contexto de los hechos del caso para evaluar el interés su-
perior del niño, dotandolos de un contenido fáctico para luego de-
finir su importancia en relación con los demás intereses en juego.
En segundo lugar, se debe seguir un procedimiento que vele por las
garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho.
En este sentido, la evaluación y la determinación del inte-
rés superior del niño son dos pasos bien diferenciados que deben
utilizarse como criterios-guh a la hora de tomar una decisión en
donde se halle comprometido este.
La primera fase, la "evaluaci6n del interés superior", consiste
en sopesar todos los elementos necesarios para tomar una deci-
sión en una determinada situacibn para un niño o un grupo de ni-
ños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones
con la colaboración del equipo multidisciplinario y con la participa-
ción del niño31.
En tal sentido, la evaluación del interés superior del niño es
una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo
en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o grupo de ni-
ños o los niños en general.
Esas circunstancias se refieren a las caracteristicas especificas
del niño o los niños de que se trate, como la edad, el sexo, el gra-
do de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minori-
tario, la existencia de una discapacidad fisica, sensorial o intelec-
tual, y el contexto social y cultural del niño o los niños, como puede
ser la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño
viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su fa-
"Proceso de familia (Titulo VIII)", en RIVERA- MEDINA(dirs.), Cd-

31 PANIGADI,
digo CivQ y Comercial de la Nacidn, t. 11, p.642.
milia o sus cuidadores, el entorno en reIación, por ejemplo, con la

seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a dispo-
sición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores.
La segunda fase, la "determinación del interés superior", com-
prende el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido
para determinar el interés superior del niño tomando como base la
evaluacion del interés superior. La determznacion debe comen-
zar con un examen de las circunstancias específicas que hacen que
el niño sea único. Ello conlleva la utilización de algunos elemen-
tos y no de otros, e influye tambien en la manera en que se ponde-
ran entre si. Para los niños, en general, la evaluacion del interés
superior abarca los mismos elementos.
e) LISTA
EWCIATIVA El comite ha
DE ELEMENTOS DE EVALUACI6N.
considerado útil elaborar una lista de elementos no exhaustiva ni
jerárquica que podrían formar parte de la evaluación del interés su-
perior del niño que lleve a cabo cualquier responsable de la toma de
decisiones. El carácter no exhaustivo de los elementos de la lista
significa que es posible no limitarse a ellos y tomar en considera-
ción otros factores pertinentes en las circunstancias específicas de
cada niño o grupo de niños concreto.
Todos los elementos de la lista deben ser tenidos en cuenta y
ponderados con arreglo a cada situacidn, dado que si bien la lis-
ta debe ofrecer orientaciones concretas al mismo tiempo debe ser
fl e ~ i b l e ~ ~ .
La elaboración de la lista de elementos proporciona, de esta
forma, una orientación a los responsables de la toma de decisiones
cuando tengan que regular esferas especificas que afectan a los
niños, como la legislacion en materia de familia, adopción y justi-
cia juvenil, y, en caso necesario, se podrían añadir otros elementos
que se consideren apropiados de acuerdo con su propia tradicidn
juridica.
El Comité señala también que, al añadir elementos a la lista,
el fin último del interés superior del niño deberia ser garantizar su
disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Conven-
ci6n y su desarrollo holístico. Por consiguiente, los elementos con-
trarios a los derechos consagrados en la Convencion o que tendrían
32 Ver las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condición de Vulnerabilidad (arts. 4",5" y 6",marzo de 2008, XIV Cumbre Judi-
cial Iberoamericana).
un efecto opuesto a esos derechos no pueden considerarse válidos

al evaluar 10 que es mejor para uno o varios niños33.
La llamada "audiencia" del menor, o de otros sujetos, previs-
ta en varias normas del Codigo Civil y Comercial no hace más que
atribuir al juez la carga de una decisión dificil y delicada desde el
punto de vista psicológico, e importantísima por las consecuencias
que comporta sobre el menor y sobre el resto de los sujetos imgli-
cados.
Por otra parte, el recurso a conocimientos "científicos" puede
no ser del todo decisivo, dado que puede suceder que las incertezas
y los conflictos entre distintas teorías existentes en el ámbito de la
psicología infantil acaben reflejándose en decisiones judiciales es-
casamente fiables o carentes de la ponderación adecuada.
Por lo demAs, es evidente que valoraciones de esta naturaleza
exigen el uso de "saberes" sofisticados de carácter extrajurídico, de
los que el juez medio puede no estar en posesión y que no se pue-
den derivar del sentido común.
E) EQVI-LIMO ENTRE LOS ELEMENTOSRE LA EVALUACI~N. Con todos
estos elementos, sumados los particulares, tales como sexo, madu-
rez, experiencia, entre otros, habrá que hallar en el caso concreto
un equilibrio para la evaluación del interés superior.
Al evaluar el interés superior del niño, hay que tener presen-
te que sus capacidades evolucionan. Por 10 tanto, los responsables
de la toma de decisiones deben contemplar medidas que puedan re-
visarse o ajustarse en consecuencia, en lugar de adoptar decisiones
definitivas e irreversible^^^.
Para ello, no solo deben evaluar las necesidades ffsicas, emo-
cionales, educativas y de otra índole en el momento concreto de la
decisión, sino que también deben tener en cuenta las posibles hipó-
tesis de desarrollo del niño, y analizarlas a corto y largo plazo. En
este contexto, las decisiones deberian evaluar la continuidad y
la estabilidad de la situación presente y futura del niño35.
33 GROSMAN, Preselztacidn: g a m n t k del nliño y del adolsscente slz el

proceso, RDF, 62-2013-1.
34 BERIZONCE, Fundamentos y comnes de ¿mtutelas procesales dwren-
ciudas, "Revista de Derecho Procesal", no2,2008, p. 38 y siguientes.
35 Otra situación en la que surgen problemas de este tipo es aquella en la que
el juez ha de valorar el inter4s del menor, en los distintos casos en los que debe
dictar las medidas previstas en el Cddigo Civil y Comercial. Sin entrar aqui en la
g) LA P Q N D E R A C ~ ~ NY EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. De lo
expuesto se puede advertir que la norma contiene una pretensión
bien definida, que es ubicar el derecho del niño por sobre cualquier
interds en juego. El juez no tiene que establecer entonces una je-
rarquia axiológica para evaluar si el interés superior del niño tiene
más peso que cualquier otro interés en juego.
En este sentido, la norma ya lo define señalando que el juez
debe analizar, en un segundo orden y con una jerarquía móvil, las
distintas cuestiones que pueden eventualmente debilitar o modi-
ficar el peso ya otorgado por la norma mediante una actividad de
ponderación en cada caso concreto.
Será necesario, entonces, contar con la ponderación como una
actividad de argumentación esencialmente judicial para poder con-
siderar imparcialmente aspectos contrapuestos de una cuestion.
La ponderacibn consiste en establecer entre principios que entran
en colisi6n una jerarquía axioldgica móvil.
Por lo tanto, la ponderaci6n no es un proceso de conciliación ni
supone encontrar un punto de equilibrio entre los principios, sino
que consiste en la aplicación parcial o el sacrificio parcial de uno
de ellos, tomando corno parámetro una relación de valor inestable
y mutable, que vale solamente para un caso concreto, pero que po-
dría invertirse en un caso diferente.
En el proceso de ponderación, el primer paso consiste en cons-
tatar que caso o supuesto de hecho queda subsumido por dos prin-
cipios que entran en colisión. El segundo paso se traduce en eva-
luar cual de los principios en pugna tiene mayor "peso" para luego
establecer una relación de precedencia condicionada.
El ultimo paso se verifica con la construcción de una regla
iusfundamental que subsumirá todos aquellos casos en los que se
registre una idéntica colisión en el marco de similares condiciona-
mientos f á c t i ~ o s ~ ~ .
compleja problemAtica sobre la determinaci6n de las distintas manifestaciones de

este interhs y en sus distintas modalidades de tutela, se puede destacar que se tra-
ta de un conjunto de situaciones en las que le corresponde al juez concretar la cláu-
sula general "interés superior del menor" con valoraciones delicadas de carActer
psicol6gico. Dejar estas valoraciones a la improvisaci6n del juez, que difícilmente
estd preparado para realizarlas, parece una soluci6n peligrosa e inadecuada que
acaba haciendo gravitar todo en torno a una discrecionalidad judicial casi absoluta.
36 BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fun-
damentales.
Por otro lado, la referencia a las posibilidades jurídicas im-

plica una ley de ponderación que puede ser formulada como si-
gue: "cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de me-
noscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del
cumplimiento del otro", lo que no formula otra cosa que el prin-
cipio de la proporcionalidad en sentido estricto. El tercer elemen-
to de una teoría débil de los principios lo constituyen las priorida-
des prima f ~ c i e ~ ~ .
Veamos un ejemplo, que si bien resulta de presupuestos teóri-
cos guarda una concreta aproximacidn con la tarea que se lleva a
diario en los tribunales.
1) Un niño (A) tiene cuidado personal indistinto (la regla) y
comparte varios dias con cada uno de sus padres.
2) La madre rehace su vida con una nueva pareja y un nuevo
hijo (hermano unilateral).
3) El padre, también, con nueva pareja e hijo (hermano tarn-
bidn unilateral) o hijos del nuevo cónyuge con quienes existe vincu-
lo filial.
4) La madre solicita traslado con su hijo menor (A) por cues-
tiones laborales a un lugar a más de 200 km de distancia, irnpidien-
do continuar con el régimen actual. Depende económicamente de
la nueva pareja e invoca el derecho a mantener convivencia con su
madre y su hermano, argumentando, además, que la nueva ciudad
tiene mejores condiciones educativas y sanitarias, sumado a que el
nuevo trabajo generará condiciones económicas mCls favorables que
las actuales.
5) El padre se opone a perder contacto con su hijo; señala que
se lo traslada de su centro de vida y que las mejores condiciones
económicas o educativas no son preeminentes al goce de contacto
con la familia paterna, concebida de forma amplia (hermanastros,
tíos, abuelos).
6 ) Las dos soluciones posibles, es decir que viva con el padre
y visite a la madre o viceversa, podrían resultar válidas y es nece-
sario evaluar y determinar en un ejercicio de ponderaci6n cuál de
las dos condiciones primordialmente resulta mejor para el interes
del menor (A).
37 JESTAEDT, "La teoría de la ponderaci6n: sus fortalezas y debilidades", en

MONTEALEGRE (coord.), La ponderacidn en el derecho, p. 75.
De este modo, la razonabilidad entra en tensión a propósito de

ciertas decisiones en las que el juez tiene la posibilidad de hacerlo
de una u otra manera. Es lo que sucede cuando se tienen que eva-
luar dos justificaciones posibles (tal como surge del ejemplo), con-
trapuestas, sobre un mismo caso, cuando ninguna de las dos comete
errores inferenciales, deja de utilizar el sistema de fuentes estableci-
do, recurre a cánones de interpretaciones erróneos o resulta incohe-
rente en relación con alguna interpretación aceptable de los valores
del ordenamiento3*.
En consecuencia, tendremos dos argumentaciones razonables,
pero aquella que logre satisfacer en mayor medida los requisitos de
universalidad, coherencia y adecuación de las consecuencias sera la
que prevalezca sobre la otra.
h) UNAMOTIVACI~NCOMPLETA PARA EL INTERÉS SUPERIOR DEL NINO.
La normativa en analisis señala que, para una correcta motivacion,
que contenga una racionalidad prActica, argumentativa y justifica-
tiva, los jueces deben enunciar los criterios y los argumentos que
fundamentan los distintos juicios que integran el interés superior
del niño. Por ello, la necesidad de contar con criterios reconoci-
bles para que la decisi6n resulte plenamente controlable3?
En este sentido, se deber& explicar cómo se ha respetado el
interés superior del niño en la decisidn, es decir, que se ha cunsi-
derado que atendía a ese interés, en qué criterios se ha basado la
decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a
otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas genera-
les o de cuestiones concretas en casos particulares. Dos aspectos
fundamentales, resolver mediante decisiones fundadas y de forma
razonable40.
La motivación del material fáctico, que integra la evaluación y
determinación del interés superior del niño, debe construirse como
38 Para una razonable dejinzcidn de lo "razonable","Doxa",no4,

ATIENZA,
1987.
39 TARUFFO,
Sobre lusfmnferus,p. 153.
40 El Capitulo 1 del Titulo Preliminar, denominado "Derecho",del C6digo
Civil y Comercial se estructura sobre la base de tres normas focalizadas en la acti-
vidad del juez respecto de la motivacidn de las sentencias. Observarnos, de este
modo, que el art. 3" se expresa acerca del deber de resolver que tiene el juez sobre
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicci6n mediante una resoluci6n razona-
blemente fundada.
discurso completo sin posibilidad de reducirse a una descripción

de lo que el juez entendió por verdadero o no de los hechos que se
analizan en el caso.
Debería expresarse, al menos de una forma sintética, cómo ha
sido la selección del material probatorio por parte del juez, expli-
cando los motivos, o las razones sustantivas, como diría SUMMERS,
que llevaron a descartar la prueba ofrecida en la causa. Ello per-
mitirá a las partes, además de cumplir con las detalladas pautas
de la observación general 14 del Comité de los Derechos del Niño,
advertir los criterios utilizados en la valoraci6n de la totalidad del
material probatorio41.
De este modo, resulta significativo en la motivación de una
sentencia, en el entendimiento de que "fundarse en las pruebas"
significa que el juez debe indicar qué pruebas ha considerado como
atendibles en cuanto instrumentos de conocimiento de los hechos
en cuestión y, además, que el juez debe indicar de qué manera, y
por que razones, ha valorado la confiabilidad de las pruebas de que
disponía.
En este sentido, no resulta suficiente que el juez indique cuá-
les son las pruebas que justifican la versión de los hechos que el ha
adoptado como verdadera. Ello es necesario pero no suficiente para
proporcionar una motivación adecuada de la decisión de los hechos.
Si existe prueba contraria a la versión que el juez comparte, él debe
explicar por qué razones no ha juzgado pertinente tomar en cuenta
esas pruebas para la formulación del propio juicio42.
En idéntica linea de análisis, se sostiene que la completitud
de la motivación exige que esta se desarrolle respecto de todas las
pruebas que se han producido en la causa. El juez no debe limi-
tarse a hacer referencia -únicamente- a las pruebas que confirman
su narración de los hechos. En efecto, debe valorar las pruebas de
41 Sin embargo, por ejemplo, la Corte Suprema lleva dicho que "los jueces no
e s t h obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas pro-
ducidas en la causa, sino solo aquellas que estimen conducentes para fundar sus
conclusiones (Fallos, 312:1255; 319:119, 579, 3470; 320:955, 1624,2289; 321:1776,
y doct. de Fallos, 322:2880; 323:3196,entre muchos otros).
42 El juez, explica TARUFFO, debe evitar caer en la coq#Zmation bias, es
decir, en el error típico de quien, debiendo justificar una determinada eleccih,
sistemAticamente deja de considerar los factores contrarios, introduciendo una
distorsi6n sustancial en el propio razonamiento (La mot.ivaci6n de la s e n t e d a
cfvib,p. 24).
las que se ha servido para sustentar su fallo y, también, aquellas

que al emitir el pronunciamiento definitivo ha encontrado irrele-
vantes, en particular si son contrarias a la reconstrucción de los he-
chos que el propio juez elabora43.
Por medio de esta fórmula de evaluación de los elementos pro-
batorios, se evita caer en el fenómeno psicológico que los exper-
tos en la materia denominan "prejuicio de la convicción", tipico de
aquellos que al querer confirmar una hipótesis preconstituida se-
leccionan de la información disponible solo aquella que es favorable
a esa teoría, descartando a priori la que contrasta con ella e intro-
duciendo, en consecuencia, una distorsion sistemática de su propio
ra~onarniento~~.
Una motivaci6n adecuada requiere un anAlisis que tenga como
finaIidad desarrollar íntegramente cada uno de los argumentos.
Esto significa que, en esencia, el juez deberá comprobar que en
la motivación del juicio de hecho se contiene el relato de los he-
chos probados con indicación de los elementos de convicción que
lo han llevado a considerar probado cada uno de los factum pro-
b u n d i , es decir, habrán de constatar en la justificación los ele-
mentos de convicción que sustentan la declaración de los hechos
De todo lo anteriormente expuesto, surge que la normativa en

estudio describe una serie de pautas de argumentación que hacen
a la motivación de la sentencia pretendiendo garantizar un procedi-
miento que haga una completa evaluacion, demostrando y explican-
do cómo se ha respetado el interés superior del niño.
Por tanto, en la motivación se deben señalar explícitamente
todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos
que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés
43 ALONSO - FERRARI- P~RSICO

- PRADA LOS principzos de completi-
ERRECART,
tud de la motivacid72 y de máximo rmdimimto, compmentss de un pmceso
justo, elDial,DC162D.
44 ALONSO - FERRARI- P~RSIGO
- PRADA LOS p7Yincipios de completi-
ERRECART,
tud de la motivacih y de máximo rmdimimto, compunentes da un proceso
justo, elDial,DC162D.
45 Se sostiene que la importancia del tratamiento de los argumentos del per-
didoso, en su integridad, se vincula con la condicidn de constringente que debe re-
vestir el fundamento de las sentencias, en el sentido de demostrar que la solución
dada es la mejor y la iinica adecuada al caso (DELB SANTOS, Cdmo mejorar La
gesti6n de las causas, JA, 2009-111-37)-
superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la

manera en que se han ponderado para determinar el interés supe-
rior del niño.
Si la decisi6n difiere de la opini6n del niño, se deberti. exponer
con claridad la razón por la que se ha tomado. Si, excepcional-
mente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se
deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que fue
una consideración primordial, a pesar del resultado.
De 10 anteriormente expuesto, queda claro que no basta con
afirmar en términos generales que hubo otras consideraciones que
prevalecieron frente al interes superior del niño; se deben detallar
de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el
caso en cuestión, explicando los motivos por los que tuvieron más
peso en ese caso en particular o par los que el interes superior del
niño no era suficientemente importante como para imponerse a
otras consideraciones.
9 45. LOSCRITERIOS BASICOS PARA REVISAR U S DECISIONES EN

EL PROCESO DE FAMILIA. - La instancia revisora tendrá idénticas car-
gas en cuanto a las pautas de interpretación y argumentacibn que
debe desarrollar en sus sentencias. Ello también impactará en el
t r h i t e procesal que se le imprima a las cuestiones en donde se ha-
lle en juego el interés superior del niño.
La observación señala que los Estados deben establecer me-
canismos idóneos (p.ej., tipo de recursos, amplitud de criterios,
tramites que permitan la producción de prueba) en el marco de
sus ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las decisiones
concernientes a los niños cuando no se ajusten al procedimiento
oportuno de evaluacibn y determinación del interes superior del
niño o los niños.
En este sentido, debería existir siempre la posibilidad de re-
currir, con un criterio amplio o pleno, una decisión en e1 plano
nacional.
Los mecanismos deben darse a conocer al niño, que ha de te-
ner acceso directo a ellos o por medio de su representante jurídico,
si se considera que se han incumplido las garantías procesales, los
hechos no son exactos, no se ha llevado a cabo adecuadamente la
evaluación del interés superior del niño o se ha concedido demasia-
da importancia a consideraciones contrapuestas.
3 46. SOBRE
LA IDEA DE COMPLETITUD DE u MOTWACI~N DE u
SENTENCIA. -Volvemos de esta forma al punto de partida: la com-
pletztud de la motivación exige que esta se desarrolle con todas las
pruebas que se han producido en la causa. El juez no debe limi-
tarse a hacer referencia -únicamente- a las pruebas que confirman
su narración de los hechos. En efecto, debe valorar aquellas de las
que se ha servido para sustentar su fallo y, también, las que al mo-
mento de emitir el pronunciamiento definitivo ha encontrado irre-
levantes; en particular, si estas son contrarias a la reconstrucci6n
de los hechos que el propio juez elabora.
La t 6cnica analítica no desconoce la valoraci6n conjunta, sino
que la priva de valor justificatorio si no va precedida de la expo-
sición y valoración individualizada de las pruebas practicadas que
después se valoran conjuntamente. La mayoría de las veces son
muchos los elementos probatorios de tipo diverso que concurren en
favor o en contra de una hipotesis, y no todos tienen el mismo valor
probatorio y, por tanto, justificatorio. La justificación de la hip6-
tesis se ha de fundar, entonces, en la valoración conjunta de todos
esos elementos.
De esta forma, la valoraci6n conjunta cumple su papel cuando
ya se ha justificado individualmente la valoración de cada prueba
relevante practicada y traduce en realidad la exigencia de ponde-
rar, de cara a la justificacibn final, el valor probatorio de todas esas
pruebas conjuntamente consideradas.
En este marco, la exigencia de motivación exhaustiva no puede
ni debe confundirse con una motivación simplemente profusa. No
se trata de motivaciones extensas, prolijas e interminables con ar-
gumentosadpompam o a d abundantzarn. Es mas, ciertas moti-
vaciones, repletas de giros argumentativos y vericuetos dialécticos,
no solo resultan poco comprensibles y poco racionales, sino que
además pueden ser una pantalla que disimule alguna arbi-
trariedad46.
Así, la motivacidn de la sentencia se va perfilando, poco a poco,
hacia un estilo analitico de justificacidn. Basta con advertir cómo
en el C6digo Civil y Comercial se observa un crecimiento, en tdrmi-
nos cuantitativos y cualitativos, de la exigencia de fundamentación,
46 como afirma TARUFFO, "la justificación que sigue rigurosos cánones de ra-
cionalidad es más completa, pero también más simple y lineal" (11 vertice ambi-
guo, p. 150).
de argumentación, de las decisiones de los órganos jurisdiccionales.

Sumado a ello, la intencióln de atribuir una especial importancia
a la interpretación entendida como una actividad guiada por la
necesidad de satisfacer los fines y valores que dan sentido a
la p r g ~ t i c a ~ ~ .
En el nuevo ordenamiento es clara la intención de otorgar
cierta prioridad al elemento valorativo del derecho sobre el auto-
ritativo, sin desconocer por ello los valores del legalismo. Deci-
didamente, el Código aspira a ir más allá de los niveles de justifica-
ción que se apoyan solo en la autoridad como forma de legitimación
del derecho que es el principal ideal del jurista del constitucionalis-
mo, o del jurista pospositivista, de integrar en un todo coherente la
dimensión autoritativa del derecho con el orden de valores expresa-
dos en los principios constitucionales.
Todo ello se relaciona con el hecho de que la motivación, como
señala FISS,tiene por objeto central justificar una decisión demos-
trando expresamente la concreción de los principios procedimen-
tales y máximas de interpretación constitutivos del papel y de la
práctica de una administración imparcial de justicia; asegurar, a su
vez, su independencia, el control de la discrecionalidad subjetiva, el
respeto por la integridad de las partes en litigio, y, por bltimo, fun-
damentar y dar por escrito la sentencia finald8.
La idea de completftud, en el sentido de que todas las prue-
bas relevantes deberían ser admitidas, nos acerca a la posibilidad
de lograr una reconstrucción racional de los hechos. Por lo tanto,
el problema sería el modo o alcance que se le otorga al principio del
libre convencimiento del juez, lo que nosotros identificamos cultu-
ralmente con las reglas de la sana crítica49.
47 ATIENZA, juridica, p. 29.

Cuma de ar~umentacibn
48 FISS,Objectzvity und interpretation, "Standford Law Review", no 34,
1982, p. 739.
49 En general, explica FALCON, el sistema de apreciaci6n libre constituye un
avance en el estudio riguroso de la prueba, para poder descubrir la verdad, pero
no usa los elementos suficientes, ya sea por desconocimiento de ellos, por deses-
timar o no conocer metodos de trabajo; por prejuicios o creencias arraigados, por
el tipo procesal y el tiempo de que se dispone, etcetera. Sin embargo, la apre-
ciación libre puede tener dentro de sus elementos un control adecuado eficiente;
en tal caso, la apreciaci6n libre, se convierte en apreciaci6n cientifica ("Lógica y
justificaci6n del razonamiento probatorio",en Jornadas de Profesores de Derecho
Procesal, La Plata, 2006).
El hecho de que el juez este libre de utilizar su propia razón

en la evaluación de las pruebas es una condición indispensable
para una averiguación de la verdad de los hechos, pero eso no
ocurre cuando el principio en cuestión se interpreta en la versi6n
más radicalmente subjetivista del concepto de la intime con-
wiction que determina que la decisión sobre los hechos seria el
fruto de una persuasión interior e irreduciblemente subjetiva
del juez5*.
Esta interpretación extrema sostiene una concepci6n radical-
mente irracionalista de la decisi6n sobre los hechos. La libre con-
vicci6n no es un criterio (positivo) de valoración alternativa al de
las pruebas legales, sino un principio metodológico (negativo) que
consiste simplemente en el rechazo de las pruebas legales como su-
ficientes para determinar la decisión.
Es decir, la libre convicción no representa ningún criterio
racional de valoracion. No dice c6mo valorar, como determi-
nar la aceptabilidad de una hipótesis. Si se quiere, como señala
GASCONABELLAW, la libre valoración no cierra, sino que mas bien
abre el problema de encontrar criterios racionales de valora-
ci6nM.
Ahora bien, la elección a favor de una concepción racionalista
presupone que el principio del libre convencimiento del juez sea in-
terpretado en el sentido de que la discrecionalidad en la evaluacion
de las pruebas debe ejercerse según criterios que aseguren un con-
trol racional. Eso implica, a su vez, que se adopte una concepción
epistémica y no retórica de la prueba52.
* Por ejemplo, el realismo jurídico considera a las sentencias, no como el re-

sultado del proceso de decisidn, sino como argumentos ex post dados por los jue-
ces para que la decisi6n aparezca como plausible, jurídicamente correcta y en últi-
ma instancia inevitable. Hasta el punto de sefialar que las decisiones judiciales se
basan en elementos diferentes a los explicitados en las sentencias, y las verdaderas
razones no aparecen enunciadas. Por ello, seliala FBANK que "el proceso de juz-
gar tal y como lo expresan los psic6logos raramente comienza con una premisa de
la que se obtiene consecuentemente una conclusibn. El acto de juzgar co-
mienza más bien de manera inversa; con una conclusi6n vagamente formada
y despues intenta hallar las premisas que la sustenten" (Law and the modern
Mind, p. 108).
" GASCON ABELLAN, LOShechos en el derecho. Bases argumentales de ¿a
Derecho y m d n , p. 139.
prueba, p. 153; también ver FERRAJOLI,
52 GUZMAN,Verdad 3 pruceso, un tema rnult.id.isciplznario, LLonline, ARI
DOC146812015.
La exigencia de motivación lleva a que el juez exponga cuál ha

sido el método y el camino recorrido para arribar a la decision para
que, de esta forma, se pueda advertir, definitivamente, cuales fue-
ron las razones que lo llevaron a elegir, por eliminación o grados de
aceptabilidad, entre las distintas alternativas en juego.
Se deberá explicar cómo se han valorado las pruebas practica-
das, es decir, el valor probatorio que les ha asignado, en que criterios
se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses en
juego, ya se trate de cuestiones normativas generales o de cuestiones
concretas en casos particulares y de toda la cadena de inferencias
que han conducido finalmente a la decisión. Son dos aspectos
distintos que tienen que ver con la actividad de resolver, por un
lado, mediante decisiones fundadas en la ley y, por otro, de forma
razonable.
A partir de las dinámicas psicosociales de KAHAN,ÁLVAREZ
UGARTE señala dos puntos importantes al respecto: el hecho radical
del pluralismo y el rechazo a la violencia que explicó COVER,autor
que subraya la importancia de la significacidn en el derecho. El
primero de ellos, relacionado con el pluralismo, indica concreta-
mente que una decisiOn que torne en cuenta o considere los argu-
mentos de todas las partes es mejor que una decisión que recurra a
la autoridad interpretativa de un tribunal superioS3.
En cuanto al segundo punto, una decisibn que reconozca la
complejidad evita la violencia. En primer lugar, el hecho de tomar
en consideración todas las posiciones en juego se aleja del tipo de
lenguaje que señala corno ilegitimas las posiciones que comprenden
los argumentos que quedan en minoría. De este modo, también se
neutraliza la violencia simbólica que acompaña toda verdad estatal
por sobre verdades alternativa^^^.
5 47. LA RAZONABILIDAD PPRACTICABLE.- En

la labor cotidia-
na de los jueces siempre convive la tensión inmanente del derecho
que señaló HABERMAS entre fuctzcidad y validex, que se manifiesta
dentro de la administración de justicia como una concreta tensión
53 "~VAREZUQARTE,"La aporia y el diáiogo en la adjudicaci6n constitucionalw,

en GARGARELLA(comp.),Por unajusticia dialbgica, p. 321.
54 COVER,uVi~lenceand the word", https://digitalcommons.law.yale.edu/fss~
papers12708.
LA DISCRECIONALIDAD
MOT~VADA 271
entre el principio de 2egal.idad y la pretensión de estar dictando

decisiones correctas y j ~ s t a s ~ ~ .
Hemos intentado explorar, a lo largo de toda esta obra, la cues-
tión acerca de si los jueces aplican o crean derecho, advirtiendo en
ello que coexisten y se alientan posiciones que van desde aquellas
más conservadoras (ZiteraLismo, orzginalisrno, tex~ualismo,más
cerca de nosotros el legalismo y el exceso ritual) a ideas que to-
man en cuenta fuentes no textuales del derecho en virtud, funda-
mentalmente, de la justicia del caso particular.
La tensión que convive en el trabajo de los jueces, que antes
que negar resulta necesario equilibrar, queda sintetizada en aquella
esclarecedora definición de DAMASKA, quien decía: "Queremos que
nuestros jueces sean imparciales, y también queremos que mues-
tren una implicación a~tivista''~~.
Tradicionalmente, el comportamiento de los jueces se explica
por el modo de hallar una norma jurídica aplicable al caso concreto.
No interesa tanto el grado de protagonismo del juez, sino que queda
todo reducido a la seleccion de la norma a la que se recurre mec5ni-
camente para justificar una decisión.
Desde otro punto de vista, ya sea el de las distintas escuelas
del realismo juridico hasta llegar al modelo actitudinal, se sostiene
que hay una forma particular de observar el comportamiento de los
jueces que los coloca como protagonistas de la funci6n judicial y
que, de acuerdo a sus preferencias políticas, sus fallos reflejarían
su propia concepción del mundo. Una vez que un caso llega a su
conocimiento, los jueces analizan los hechos, los vinculan con las
normas aplicables, y, sobre dicha base, deciden acorde a sus propias
preferencias político -ideológicas.
Los trabajos sobre comportamiento judicial que recurren a es-
tos factores extrajurídicos han centrado sus estudios en aquellos
temas cuya naturaleza permitiría capturar de forma más fehacien-
te la correlación entre la direcci6n de las razones que sustentan la
motivación y la ubicacion ideológica que ostentaria el juez, Entre
estos temas, los puntos de observación pueden pasar por la ideo-
logia, la política, la personalidad, la equidad en el caso particular,
hasta las influencias sociales que, de hecho, serían los m6viles
55 HABERMAS,
Facticidad 2, validez, p. 266.
56 Las caras de la justzcia s, el poder del Estado, p. 414.
DAMASKA,
(ya no los motivos) que sirven para argumentar en una sentencia

judicials7.
El material que contiene el Titulo Preliminar del C6digo Ci-
vil y Comercial de la Naci6n se presenta como un conjunto de
herramientas dadas al juez, justamente como variables de una
dialéctica circular en la que ni el sujeto (intérprete) ni el obje-
to (derecho) se despliegan de manera independiente uno del otro
en el acontecimiento interpretativo. Por ello resulta posible
observarlo como una interacción entre los materiales jurfdicos,
percibidos progresiva y variablemente por el juez como sujeto
intérprete.
De esta forma, la visión fenomenológica del derecho nos co-
loca de frente a la angustia que provoca su incerteza, lo que a su
vez nos obliga a reasumir entera responsabilidad por nuestros
actos. Jueces, juristas y abogados se debilitan en su capacidad
retórica.
Ya no pueden invocar, en este sentido, la estricta sumisión a
la ley, ya dejaron de ser máquinas de subsumir, para justificar
sus decisiones: ellos son y serán siempre parte y responsables de
la decisión.
Ahora bien, en un sentido practico, la idea de razonabilidad
tiene que ver con la forma en que están redactadas las senten-
cias. En primer lugar, deben permitir identificar el núcleo de ra-
zones juridicas que definen la solución de la controversia y que en
definitiva serán las que estructuran la razonabilidad que exige el
art. 3" del C6d. Civil y Comercial.
El primer test de razonabilidad consistirá en comprobar que la
sentencia permite al lector identificar, sin necesidad de un gran es-
fuerzo, las siguientes cuestiones.
57 Sobre este último aspecto, POSNER señala como fuentes principales los
valores morales y religiosos producto de una educación progresiva, sobresalien-
tes experiencias de vida y características personales (que pueden determinar
esas experiencias) tales como raza, sexo y etnicidad, y tambidn de temperamen-
to, lo que da forma no solo a los valores, sino tambikn a las disposiciones, tales
como la timidez o la audacia, que influencian la respuesta de los jueces en los ca-
sos. En el fondo, señala POSNER, las fuentes de la ideología son tanto cognitivas
como psicol6gicas, pero cree que dominan las psicol6gicas, porque la psicologia
ejerce una gran influencia en la autointerpretacidn de la experiencia, incluyendo
los pesos asignados a las posibles consecuencias de decidir un caso de una mane-
ra u otra (The mle of the judge in the twenty-first century, "Boston University
Law Review", no86, 2006).
LA DISCRECIONALIDAD
MOT~VADA 273
a) Cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes, como

resultado de un juicio de hecho tras la valoración de cada
una de la pruebas (condicidn de just@zcación externa p m -
batoria).
b) Cual o cuales eran los puntos controvertidos del proceso
desde el punto de vitas lógico-deductivo (condición de justvica-
c i ó n znterna).
c) Que argumentos jurídicos son los que el juez considera pre-
valentes de entre todos los invocados, en particular en la medida
en que esos argumentos decisivos puedan formularse en forma de
regla jurídica y no de afirmacidn voluntarista (condiciúnde justz-
fzcaczón externa normativa).
A su vez, la sentencia tiene que ser comprensible y con una ap-
titud auto-explicativa. Se tiene que hacer de la motivación un tex-
to inteligible, con poder explicativo, incluso para alguien que la lea
desde fuera de la relación procesal concreta.
La sentencia es un texto escrito que tiene sus reglas formales.
Muchas veces, el cBmulo de trabajo puede traer errores de redac-
ción, descuidos gramaticales y estilos poco elegantes. O bien, sen-
tencias demasiado extensas, porque la brevedad requiere reflexión,
y la reflexión requiere horas de trabajo.
Es indudable que el juez quiere decidir el caso de manera co-
herente y resolverlo de forma razonable (adecuación de los medios
a los fines). No nos imaginamos a un juez que no persiga el propó-
sito de ser buen juez y hacer de su tarea algo razonable. Pero no
tiene el tiempo, la disposición o el habito de introspección que ha-
bria de llevarlo a preguntarse acerca de la naturaleza de los juicios
que estaba formulando cuando trataba de llegar a una decisión;
aunque pensara acerca de ellos, puede que se diera cuenta de que
no ha estado siguiendo la metodología ortodoxa para la toma de de-
cisiones judiciales.
Es posible, también, pensar que los jueces lo que hacen es
combinar al mismo tiempo, conscientes o no, la doctrina jurídica,
los límites institucionales, sus propias preferencias en materia po-
lítica, consideraciones estratégicas y relativas a la soluci6n del caso
en equidad, todas ellas mediadas por su propio temperamento, ex-
periencia y otros factores personales. Aquí tarnbien entran en jue-
go la intuición, las emociones, las precomprensiones, las creencias
sociales dominantes y su personalidad, como formas de pensamien-
to abreviado o tácito, en contraste con el razonamiento explícito,

lógico y por pasos58.
De esta forma, no se trata de construir argumentos impeca-
bles ni de exigir la perfeccidn, pero si es importante tomar con-
ciencia de que hay mucho margen de mejora. Una de las primeras
cuestiones es entender que las sentencias son textos escritos que
requieren una disciplina formal cuya observancia puede afectar a
su misma validez como sentencia, porque sus defectos como texto
afectan o impactan en la razonabilidad de la motivación.
La ausencia de buenos argumentos suele disimularse con la
abundancia. Es decir, si no se ha logrado descomponer e identifi-
car con precisión el núcleo del pleito, se motiva recurriendo a con-
sideraciones circulares que se alejan de afirmaciones concretas y
bien despejadas.
Por su parte, el argumento jurisprudencia1 es, desde luego, im-
portante en la tarea de motivación, pero ha de tenerse en cuenta
que de lo que se trata es de convencer, y n o de abrumar. La
exigencia de motivacidn exhaustiva no puede ni debe confundirse
con una motivación simplemente profusa.
No se trata de motivaciones extensas, prolijas e interminables
con argumentos ad pompam o ad abundantiam. Es más, cier-
tas motivaciones, repletas de giros argumentativos y dialdcticos, no
solo resultan poco comprensibles y poco racionales, sino que ade-
más pueden ser una pantalla que disimule alguna arbitrariedad59.
Tal como procuraremos esquematizar en el siguiente cuadro,
podríamos pensar en una especie de checklist, por cierto incomple-
ta, para diseñar una sentencia humanamente posible en terminos
razonables.
Será imperfecta pero útil para establecer, al menos, ciertos in-
dicadores prActicos y herramientas estratggicas para una buena t4c-
nica argumentativa en la proyección de una sentencia, en especial,
en sus aspectos instrumentales. En este sentido, es interesante
fomentar el uso de guiones, de preguntas de control (checklisten)
y de test multifactorialeseO.
C6mo deciden los jueces, p. 116.

POSPIER,
Como afirma TARUFFO,
"la justificaci6n que sigue rigurosos canones de
racionalidad es mhs completa, pero tambibn mhs simple y lineal" (11 vertice
ambiguo,p. 150).
- RACHLINSKI
GUTHRIE - WISTRICH,
"Inside the judicial rnind", p. 779.
ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA MOTIVACI~NRAZONABLE

DE LA SENTENCIA CIVIL
(art. 3" del C6digo Civil y Comercial)
MOT~VADA JUSTIFICADA EXPLICADA

Todas las circunstancias Las razones de selección de No basta con explicar
de hecho de la causa de cada norma y valor aplica- en terminos generales.
forma cronol6gica. ble al caso concreto.
Consideraci6n de cada uno Razones f6icticas decisivas. Cómo se ha examinado
de los hechos y circunstan- Evitar el prejuicio de con- y evaluado la prueba.
cias del caso. viccidn.
Premisas interpretativas Expresar los criterios por los Argumentos suficientes
fácticas. cuales no se han tenido en y persuasivos.
cuenta determinadas prue-
bas, hechos o circunstancias.
Aplicaci6n e interpretación Constituci6n nacional. Explicar expresamente
coherente del derecho (in- Derechos humanos. los conceptus empleados
terpretar no es sindnimo Valores o principios. y las razones interpreta-
de znventar). tivas aplicadas al caso.
Ponderaci6n. La solucibn correcta desde la Coherencia narrativa.
Por qué prefiero el bien x coherencia normativa. No romper la cadena 16-
al bien y gica de argumentos.
Prioridades y preferencias.
ASPECTOS ASPECTOS ASPECTOS

CUANTITATIVOS CUALITATIVOS PRÁ~ICOS
Redundancia. Suficiencia. Comprensible para to-

Impropiedad. Análisis exhaustivo de la dos.
Exceso de argumentos. causa. Uso del lenguaje.
Repeticidn de los diferen- Premisa fdctica verdadera. Legibilidad.
tes argumentos. Premisa normativa. Mayor simpleza posible.
Rebatimiento de los con- Empleo de la língüistica. RevisiOn de la causa.
trarios. Trato igual a cuestiones Reglas de la sintaxis.
iguales. Puntuaci6n y orbgmfh.
Explicacibn de las diferencias.
Manejo digital de datos
Razonable relación de argu- y citas [jurisprudencia y
mentos. doctrina).
Valoracibn racional de la Análisis del propio dis-
prueba. curso.
Ponderación de intereses en
el caso concreto.
La serie de conceptos expuestos, en forma esquemática, se

cruza y muchas veces se superpone, mostrando en la práctica la
complejidad que encierra la configuración del principio de raz6n
suficiente en la decisión judicial. La estructura lógica de una sen-
tencia, lejos de consistir en una breve linea vertical sobre una pá-
gina en blanco, llega a representar, tal como señala la doctrina, la
forma de un diagrama arboreo (invertido), en el que se da lo si-
guient e.
u) La línea vertical (el tronco) representa la cadena de las in-
ferencia~normativas, que conecta la base (las normas últimas uti-
lizadas por el juez al decidir un caso) con el vértice (la decisión
judicial).
b) Las líneas transversales respecto de la línea vertical (las
ramas que se incardinan lateralmente sobre el tronco) representan
las diversas inferencias, o cadena de inferencias, cuyas conclusio-
nes coinciden con otras tantas premisas no normativas de la cade-
na de inferencias normativas; en concreto, con premisas interpreta-
tivas, calificatorias y fácticasa.
Todo ello, se asimila a lo que WR~BLEWSKI expresa: "Quien asu-
me un punto de vista teórico-explicativo, las premisas de hecho y
de derecho de una decisiOn judicial se encuentran justificadas ra-
cionalmente cuando estan apoyadas en una combinaci6n de nor-
mas positivas, fragmentos del discurso de fuentes, directivas
interpretativas, directivas probatorias, tesis epistemol6gicas, frag-
mentos de ideología de la función judicial y juicios de valor éti-
co-politicos, que el concreto operador (el juez) entiende que puede
considerar y presentar al escrutinio público como la combinación
más plausible para cualquier operador de su cultura y experiencia
jurídica"62.
También se podrían sumar las intuiciones, las emociones y las
precomprensiones, como pensamientos thcitos o abreviados, en
contraste con el razonamiento explícito, lógico y por casos. To-
das estas cuestiones están influidas por factores tan obvios como el
modo en que hemos crecido, nuestra educación, las creencias socia-
les dominantes y, por supuesto, nuestra personalidad.
" CHIAS~ONI,
Tdmzcas de interpretacidn juridica., p. 33.
62 WR~BLEWSKI,Legal decision and ids justimatzon, "Logique gt Analyse",
vol. 14, no 53-54, 1971, p. 14.
5 48. LA RAZONABILIDAD DE LA SENTENCIA Y EL C ~ D I GPRO- O

CESAL CIVIL.- Sobre la base de todas las consideraciones expuestas
es posible ensayar un texto de la norma que regularía la razonabi-
lidad de la motivaci6n de la sentencia en el C6digo Procesal, que
seria el siguiente.
"Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos
fácticos y jurídicos que conducen a la apreciaci6n y valoración de
las pruebas, así como la aplicación e interpretacion coherente del
derecho, con sucinta consideración sobre los fines, las consecuen-
cias y los valores aplicables al caso concreto.
Contendrá una exposición clara, cronológica y completa de
cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por proba-
dos, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentan
dichas conclusiones, considerados individualmente y en conjunto,
ajustandose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, así como
la enunciación de las razones por las cuales no fueron atendi-
b l e ~las pruebas decisivas contrarias a las mismas; debiendo res-
ponderse a todos los planteamientos serios, oportunos y sustancia-
les realizados por las partes".
0 49. LA ~ T I V A C I ~DEN LA SENTENCIA ENTRE LA DISCRECIONA-

LIDAD Y LA ARBITRARIEDAD. - LOSconceptos descriptos en sus signi-
ficados más elementales de racionalidad, seguridad jurídica, acep-
tabilidad y coherencia forman una totalidad abarcadora y necesaria
para la existencia de el umbral de razonabilidad que debe contener
toda decisidn judicial (art. 3 O , C6d. Civil y Comercial). Claro está,
a ello debe conjugárselo con la ley aplicable al caso concreto.
Tal como lo hemos señalado (ver 5 42), los ordenamientos ju-
rídicos presentan en la actualidad una complejidad e imperfección
tales que impiden pensar en que puedan ofrecer una solución a
cada caso particular. En este sentido, los principales problemas
que se observan son los siguientes: a) la vaguedad y ambigüedad
del lenguaje legal; b) las inevitables contradicciones; c) la eventua-
lidad de lagunas; d) la discrepancia en cuanto a lo que debe con-
siderarse hechos probados, y e) la indeterminacidn legal de las
consecuencias jurídicas. Todos estos problemas ya no pueden ser
resueltos por los métodos jurídicos de interpretación.
Por su parte, el juez se encuentra ante una "situación de elec-
ción" en la que debe inclinarse por una entre las distintas opciones
jurídicamente posibles. Por consiguiente, si la aplicacidn del dere-
cho no puede reducirse a la remisión de ciertos enunciados jurídi-

cos y a una plataforma fáctica, las nociones de razonamiento y jus-
tificaciún son tan importantes como el propio principio de legalidad.
Por ello, concretamente, no hay posibilidad de hablar de aplicaci6n
del derecho sin justificaci6ne3.
La exigencia de motivación se asienta sobre algunas cuestio-
nes fundamentales: por un lado, que la arbitrariedad sea evitada;
por ejemplo, que los ciudadanos tengan la posibilidad de predecir
las decisiones jurídicas. Estos deben ser capaces de planificar su
conducta futura y ello es posible solo sobre la base de una práctica
predecible de los tribunales.
Las sentencias no pueden ser producto o estar basadas en la
arbitrariedad. La toma de decisión debe también ser correcta en el
aspecto material. Esto significa que las sentencias no solo deben
estar de acuerdo con las normas jurídicas, sino también cumplir
ciertos criterios axiológicos. Tampoco hay que olvidar que la ra-
zonabilidad, como señala AARNIO, tiene que ver con la aceptabilidad
de la decisi6n por el común de las personas y el auditorio t&cnicoM4.
La aceptabilidad racional, comprendida de esta manera, es el
princzpio regulativo para la interpretación jurídica. La finalidad
es obtener el máximo de aceptabilidad racional de la comunidad ju-
ridica. La interpretación juridica siempre debe alcanzar el mini-
rno umbral de racionalidad. Solo sobre la base de estas cuestiones
previas generales la sentencia judicial puede ser aceptable para la
sociedad. Además, si una decisión no es aceptable para ella, no
puede ser -en el profundo sentido de la palabra- legítima65.
" Las notas esenciales de anarquia, escasez y desigualdad, que caracterizan

al sistema de reparación de daños a la persona y que la doctrina ha reconocido en
obras y congresos científicos, no solo permanece incdlume, sino que se ha agravado
sensiblemente en los últimos años merced al desfase producido por la inflaci6n cons-
tante y creciente. La situaci6n examinada es consecuencia de la ausencia de erite-
rios objetivos que gobiernen la determinación de las indemnizaciones. Es factible
reconocer otras circunstancias que aún en la actualidad coadyuvan a ese estado
de cosas, pero lo esencial es que algunas sentencias exteriorizan solo discrecio-
nalidad judicial y adolecen de graves vicios de fundamentacidn, que revelan la
inexistencia de un razonamiento jurídico adecuado a la naturaleza de la cuestión
(COMPIANI, La obligucidn de la evaluacidn objetiva en l a detemnznacidn de in-
demn&aciones resarcitorias por daños a la persona, RCCg!C, nov.2016, p. 29).
" AARNIO, LOracional como razonable, p. 27.
AARNIO, Sobre la racionalidad de la raclo.lzalidctd, l n a l e s de la Cáte-
dra Francisco Suárez", no23-24, 1983-1984.
La motivación (justificación + explicación) de una decisión ju-

dicial, resulta imprescindible para el correcto funcionamiento de la
sociedad. Podemos pensar que un discurso contenido en una ac-
tuación judicial cualquiera resulta una motivación suficiente que
sostenga una decisión. Esta puede ser correcta o no, buena o mala.
Pero si la analizamos desde el punto de vista de su legitimidad, la
cuestión resulta más compleja. La relevancia de cada elemento que
hemos analizado a lo largo de esta obra no está basada sobre argu-
mentos persuasivos o sobre la autoridad, sino sobre la fuerza racio-
nal de la justificaci6ne6.
El C6digo Civil y Comercial señala claramente que, para una
correcta motivació.n, que contenga una racionalidad práctica, argu-
mentativa y justificativa, los jueces deben enunciar los criterios y
los argumentos que fundamentan los distintos juicios que integran
la base de la decisi~n. De ello se deriva la necesidad de contar con
criterios reconocibles para que la decisión resulte plenamente con-
tr~lable~~.
En definitiva, se refuerza la exigencia en la estructura misma
de la motivación en cuanto a los hechos, optando de esta forma por
un modelo que se identifica con la tecnica analítica de motivación
estructurada sobre la base de una exposici6n pormenorizada de to-
das las pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asig-
nado y de toda la cadena de inferencias que han conducido final-
mente a la decisión.
De este modo, la exigencia de motivación tiene no solo que
procurar una soluci6n justa, sino tambi4n demostrar que ella no re-
sulta arbitraria. Esto facilita la crítica externa, en particular en el
ámbito de las instancias revisoras de la decisibn, mediante una la-
bor de contraste con el sistema de normas y valores que el ordena-
miento consagra.
El juez debe asumir entonces el compromiso argurnentatz-
uo sobre la vigencia de la norma, su validez formal y axiológica, así
como sobre la posici6n que ella ocupa en el ordenamiento jurídicom.
AARNIO,Sobre la racionalidad de la mcionalidad, "Anales de la Ciíte-

.ra Francisco SWezn, no23-24,1983-1984.
67 TARUFFO,Sobre Zmfronteras, p. 153.
Un claro ejemplo de ello es el voto del juez de la Suprema Corte de la Pro-
vincia de Buenos Aires, doctor DE LAZZARI, que señala una pauta concreta de lo
que debería entenderse como motivacidn acorde al nuevo modelo cuando expresa
Sumado a ello, debe seleccionar el conjunto de premisas fác-

ticas que, a manera de proposiciones acerca de la realidad, tienen
la pretensión de ser aceptadas como verdaderas, para lo cual ha de
mostrar el soporte probatorio mediante la realizacidn de las prue-
bas y la explicación del mérito de convicci6n que ellas merecen se-
paradamente y en su conjunto, así como de la correspondencia en-
tre la norma, los hechos probados y la consecuencia que de ellos se
desprendem.
De este modo, cuanto mayor sea la capacidad de elección del
juez para adoptar una decisi6n sobre una cuesti6n controvertida,
más exhaustiva habrá de ser su justificacion. Aqui se sitira la dis-
crecionalidad, dada su condición de máxima expresión de la liber-
"que si bien es cierto que las normas relevantes para resolver la cuestión litigiosa
parecen no haber cambiado, si se ha modificado el lugar desde donde el intérprete
las analiza y ello hace que -aunque las palabras sean las mismas- no sea lo mismo
lo que se prescribe. Tal ocurre debido a que el paradigma decimon6nico dentro
del cual surgió el C6digo velezano (donde la ley quedaba entronizada como princi-
pal y casi única fuente de los derechos) ha mutado hacia uno nuevo que amplia el
concepto de norma no solo para superar la identificaci6n de ley con legalidad sino
tambikn para incluir dentro de aquel a los principios. Aunque la nueva normativa
parezca reproducir, en muchos casos textualmente, la obra de VÉLEZSARSFIELD, es
imposible ignorar que el reciente C6digo Civil y Comercial fluye de un hontanar
diferente y que sus reglas deben ser analizadas, comprendidas y aplicadas desde
una perspectiva diversa, a la luz de la influencia decisiva de los arts. lo y So nue-
vos [...] Para este particular caso se ha de agregar todavía más: precisamente la
última norma citada -el art. 2'- exige que la interpretaci6n de la ley sea hecha te-
niendo en cuenta no solo sus finalidades sino también, entre otras cosas, los prin-
cipios entendidos como mandatos que requieren que algo (p.ej., la rectitud y bue-
na fe procesal, o la voluntad de buscar empeñosamente la verdad de los hechos)
sea cumplido en la mayor medida posible. Es m&: de esta primera parte del nue-
vo C6digo Civil y Comercial (de sus primeros tres articulas), los sujetos destinata-
rios somos, ni mas ni menos, los jueces, y seria desconocer sus prescripciones el
hacer prevalecer lo ritual por encima de la realidad concreta que se presenta ante
nosotros, aunque solo podamos advertirla y comprenderla una vez reconstruida la
totalidad del cuadro probatorio" (SCBA, 25110117, "Andrada, Miguel A. c/Arturi,
Carmen A., divisi6n de condominio", C.116.677).
" El magistrado tiene sus preferencias axioMgicas, doctrinales, intere-
ses personales y una cosmovisi6n determinada; ello lo llevar&a que, ante espe-
cfficos asuntos sometidos a su examen, tenga una decisi6n preconformada, que
constituye tipicamente un "razonamiento decisorio" que, por lo dicho, es propio
del gmbito de lo razonable del magistrado y que luego habrA de ser trasladado al
mundo de lo fenomenico existencia1 de la sentencia judicial, en donde será presen-
tado y justificado para que sea admitido por las par tes y la sociedad ~ANDRUET (H.),
en BOTERO BERNAL - ESTRADA V ~ L E (comps.),
Z Temas de filosofia del derecho,
p. 3351.
tad de elección concedida al juez por el ordenamiento jurídico; de-

berá contener una completa justificacion acerca de la legitimidad de
las posibles soluciones, así como el concreto criterio que haya presi-
dido la elecci6n de una de ellas.
En conclusi6n, tanto el grado de libertad del juez como la nece-
sidad de dar respuesta a los litigantes define con claridad los limites
de una motivación suficiente caso por caso. Sin perjuicio de ello,
es posible advertir una teoría general de las exigencias de la obli-
gación de motivar en relación con los diversos grados de libertad de
decisión del juez.
La motivación en estos casos siempre debe justificar el respeto
de tales límites, y es necesaria una mayor exigencia del juzgador al
justificar la racionalidad de la alternativa elegida. En tal sentido,
la razonabilidad se convierte en criterio fundamental de justifica-
ción. Ello debido a la existencia de una clara tendencia del Poder
Legislativo a dejar la solución de complejos problemas sociales al
Poder Judicial.
Resulta claro advertir como en el proceso de determinación con-
creta del derecho el juez no siempre encuentra una respuesta única,
predeterminada, sino, máls bien, se ve obligado a optar por una serie
de posibilidades, todas legítimas desde el punto de vista jurídico.
Como hemos analizado, la discrecionalidad se presenta como
una consecuencia de alguna propiedad de los elementos materiales
jurídicos (determinados o indeterminados) o de los casos (difí-
ciles o fáciles). Sin embargo, se advierte que es también posible
tratarla como un atributo inseparable de la decisión sobre la estra-
tegia de trabajo que adoptará cada juez en pos de alcanzar algún
resultado al interpretar los materiales o resolver los casos.
Hemos visto tambien a lo largo de esta obra, al adoptar un en-
foque fenomenologico, que la pregunta acerca de si es una respues-
ta jurídicamente correcta o si un caso es verdaderamente indeter-
minado, se difiere colocando en el primer plano la vivencia de los
actores situados respecto de los materiales jurídicos. Esta viven-
cia nunca es definitiva, sino que puede estar sujeta a cambios, dado
que lo que es percibido por el intérprete como una cuestidn cerra-
da puede transformarse, modificarse o abrirse mediante el trabajo
jurídico.
En tal sentido, su resultado indicará, ex post facto, que este
actor, con estos elementos, con esta disponibilidad de tiempo, con
esta habilidad argumentativa, frente a esta audiencia, en este con-
Y JUSTIFICACIÓN
texto político-social, vivencia la clausura de un determinado punto

de su proceso hermeneutico. Así, para esta postura, el derecho es
una interacción, una experiencia procesal del derecho entre un in-
t6rprete situado y un conjunto variable de materiales jurídicos po-
tencialmente aplicables a los hechos de un caso.
De esta manera, la reducción fenomenológica del derecho que
sostiene KENNEDY, por ejemplo, nos coloca de frente a la angustia ge-
nerada por su incerteza, lo que a su vez nos obliga a reasumir ente-
ra responsabilidad por nuestros actos; jueces, juristas y abogados
se debilitan en su capacidad retórica. Ya no pueden invocar la
estricta sumision a la ley, dejaron de ser meras maquinas de sub-
sumir, para justificar sus decisiones: ahora ellos, más que nunca,
son siempre parte y responsables de la decisión.
El punto que nos interesa subrayar es el siguiente: tendría-
mos que tener un claro propdsito consistente en liberarnos del bi-
nomio activo-pasivo, o bien formalista-realista, que ha dominado
durante mucho tiempo, y continúa dominando, el tema que nos
ocupa. Todo ello en virtud de una red de malas interpretaciones
entrelazadas y confusiones agrupadas en un paquete de refuerzo
mutuo que ahora es virtualmente dado por sentado. Las conse-
cuencias de esta colecci6n de errores nos impiden, en cierto modo,
recuperar una buena comprensión de lo que se entiende por juzgar.
En este sentido, habrá que ver con mas detenimiento la idea
que rodea al "realismo equilibrado" sobre la actividad de juzgar y
de esta forma recuperar un entendimiento razonable, oculto por
la división formalista-realista que ha prevalecido en el núcleo cen-
tral de muchas cuestiones aquí tratadas. El realismo equilibrado
permite tomar conciencia de los defectos, limitaciones y apertura
de la ley; conciencia de que los jueces a veces toman decisiones,
que pueden manipular reglas legales y precedentes, y a veces estar
influenciados por sus puntos de vista políticos y morales y por su
perspectiva persona170.
Hoy es posible afirmar -seguramente habrá matices- que los
jueces se han vuelto mas abiertos a la consideraci6n de los propósi-
tos y la justicia, al tiempo que mantienen una orientación legal fun-
damental, que es la intuicion que subyace a ambas teorías. De ahí
que las cláusulas abiertas y las normas generales obligan a los tri-
bunales a comprometerse en un equilibrio ad hoc de los intereses
Beyond the fomzalist-real& divide, p. 4.

TAMANAHA,
que se resisten a la reducción a las reglas generales. El resultado

es un sistema legal que posee una oscilación inestable entre las re-
glas de generalización y las decisiones del caso particular.
Los juristas modernos entienden que el aspecto de juzgar suje-
to a reglas puede funcionar de manera confiable a pesar de los de-
safíos presentados por el aspecto inductivo del escepticismo. Aun-
que este es un logro que debe ser ganado, nunca es perfectamente
alcanzado y nunca esta garantizado. En definitiva, parece ser más
una cuestión de "fe" que los tribunales nunca legislan, sino simple-
mente declaran la ley que ya existe7'.
Compartimos, y nos entusiasma seguir creyendo en el derecho,
por las razones que expone ATIENZA, cuando expresa que este no
es, por supuesto, solo argumentacibn, pero la dimensión argumen-
tativa es relevante en el contexto del Estado constitucional.
Se conecta, de esta forma, la teoría con la practica y para ello
son útiles, esencialmente, las construcciones doctrinales elabora-
das en el marco de la teoría del derecho (la teoría de las fuentes,
de los enunciados juridicos, de la validez, de la interpretación) para
mejorar, fundamentalmente, la práctica del derecho. En cierta me-
dida, esto irradia hacia otras instituciones sociales, lo cual será,
sin duda, de un gran valor: la capacidad argumentativa de los
ciudadanos es una condicion necesaria para poder calificar a una
sociedad como dern~cratica~~.
TAMANABA,
Bsgond theforrnalist-realistdivide, p. 6.
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Discrecionalidad y Justificacion. 2019. Nestor Leandro Guzman

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pretación y creación (o reelaboración) del derecho. La interpre-

en la que el trabajo se construye sobre la base de lo que ha sido he-

Prólog~.............................................. .. ......... .. ..... ................ IX

Prefacio ......................................................................................... XIII

Q 1. Consideraciones generales .... ....... ........... .... ....... ........... .... .. 15

6. El perfil del juez en el Código Civil y Comercial. El

Consideraciones generales .................................................

1 6 Consideraciones generales .......................................... 83

Consideraciones generales ...............................................

28. Legalismo y constitucionalismo ......................................

3 30. Los principios y el problema de la discrecionalidad ......

3 35. Consideraciones generales ...............................................

c) Valoración de los hechos ............................................

3 42 . Consideraciones generales ............................................... 243

3 46 . Sobre la idea de completitud de la motivación de la

Es decir, la tensión inmanente del derecho, que señala HA-

HABERMAS,Facticidud g validea, p. 266.

KENNEDY,Izquierda y demcho, p. 109.

entre un intérprete situado y un conjunto variable de materiales ju-

Asis ROIG,Jueces g normas, p. 97.

h e ñ a l a PENALVAque la redacci6n y sanción del Cúdigo Civil y Comercial de

que siempre tiene un propósito y que se hace dentro de un medio

KENNEDY,Libertad 9 restricciones e n la decisidn judzcial, p. 80.

'%ORELUI, La discrecionalidad judicial, Zfmztes control en casación,

" RAZ,Lu dtica e n el dmbito pdblico, p. 265.

g) Resulta mas apropiado para nuestro propósito definir el

aplicables, interpretadas a la luz de los principios y valores comprometidos, en co-

24 Presentacidn, "Revista de Derecho Procesal", no2,2015, p. 11.

está sujeta a transformaciones, pues lo que el interprete percibe

25 VIGO, Interpretación (argumentación) juddica e n el Estado d e dere-

GENERALES. - En el prefacio de esta

redundantes, es decir, no contradictorias. Se asume, de esta for-

U m filoso3;Ia del derecho pam el mundo latino. Otra vuelta

En términos generales, esto último puede ser relacionado con

misión del juez a la norma jurídica en el momento de dictar sentencia, centrando

el que se ha situado a la discrecionalidad y es desde ahí que

m TRIOWFETTI señala que el tema de la discrecionalidad tal como lo expone la

Por ello, las decisiones que implican discrecionalidad tendrían

l3 LIFANTE VIML,DOSconceptos de discrecionalidrtd juddka, "Doxa",no25,

problemas cuando encarnan en la realidad bajo la forma de un con-

5 2. LA DISCRECIONALIDAD EN EL CONTEXTO DE LA GODIFICA-

rales. Los nuevos códigos que se fueron sancionando satisfacían

ñala al derecho gestado en España para ser aplicado en América,

21 RIVERA, "Codificaci6n, descodificaci6n y recodificaci6n del derecho priva-

se estructura sobre la base de tres normas focalizadas en torno a la

24 LO curioso es que el art. So vuelve sobre la interpretacibn que debe hacer-

Entre estas últimas, se hallan también las de origen judicial; si

Todo ello provoca un crecimiento, en términos cuantitativos y

Es en este sentido que el Código Civil y Comercial plasma, de

Tanto el Ccidigo Civil como el Código Comercial tuvieron una

sos" que deben ser resueltos aplicando el Código Civil y Comercial

36 GIL DOM~NGUEZ, Ed art. 2 del Cddigo Czvil y Comercial: de Ios mdtodos

En consecuencia, también se modifica e1 rol del juez en este

El reconocimiento de tales premisas, de su efecto expansivo a

42 SODERO,"La filosofia juridica de Robert Alexy como punto de partida para