José Luis López Castiiíeira

(DIRECTOR)

Macarena Marra Giménez

María L. Ameri - Fernando D . Barrionuevo - Georgina Castaíieda Saunier

Juan G. Chirichella - Agustín Dávila Marks - Juan M. Gavaldá
Florencia González - Cecilia López Ballesteros
Natalia F. Maques Battaglia - María de los Milagros Marra
Ignacio Martínez Murias - Lucrecia Mayer Portela
Maricel Mengoni - Matías J. Sac 5
Juan M. Vocos Conesa
ERREIUS
 JosÉ Luis LÓPEZCASTINEIRA
DIRECTOR

MACARENAMARRAGIMENEZ
COORDINADORA

LAACCIÓN DE
AMPARO Y LA
ACCIÓN DECLARATIVA
La acción de amparo y la acción declarativa 1 José Luis López Castiñeira ... [et
al.] ;coordinación general de Macarena Marra Gínenez ; dirigido por José Luis
López Castiñeira. - l a ed . -Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2019.
Libro digital, PDF

Archivo Digital: online

lSBN 978-987-793-040-5

1. Derecho. 2. Acción de Amparo. 3. Amparo. l. López Castiiieira. José Luis,

dir. II. Marra Gimenez, Macarena, coord.
CDD 340.1

José Luis López Castiñeira

La acción de amparo y la acción declarativa

edición
la

ERREIUS
Paraná 725 (1017) - Buenos Aires - República Argentina
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del editor. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.
Prefacio .....................................................................................................

La acción de amparo. Ginesis ...................................................................

Juan Marcelo Gavaldá
Evolución de la acción de amparo en Argentina........................................
Florencia González
Presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo ..............................
Maricel Mengoni
La legitimación activa en la acción de amparo...........................................
Macarena Marra Giménez
Aspectos procesales. Trámite .....................................................................
María de los Milagros Marra
Vías recursivas y medidas asegurativas.......................................................
Matias José Sac
. .
Control de constitucionalidad...................................................................
Lucrecia Mayer Portela y Juan Martín Vocos Conesa
Amparo contra particulares .......................................................................
Juan Gabriel Cbiricbella
Amparo ambiental ....................................................................................
Fernando Diego Barrionuevo
Habeas corpus ...........................................................................................
Georgina Castaiíedz Saunier e Ignacio Martínez Murias
Habeas data ......................................................................................... 167
Natalia F. Maques Battaglia
Amparo por mora de la Adminisuaci6n .................................................... 191
Juan Marcelo Gaualdz'

Amparo impositivo y aduanero.................................................................. 203

Natalia F. Maques Battaglia y Maricel Mengoni
Régimen legal del amparo en la Provincia de Buenos Aires y en la Ciudad
de Buenos Aires .........................................................................................2 1.3
María Laura Ameri
. , declarativa de certeza ..................................................................... 243
Accion
Apstín Dáuila Marks
Derechos colectivos y acciones de clase ..................................................... 261
Cecilia López Ballesteros
 PREFACIO

Esta obra persigue como finalidad no solo ser una herramienta de estudio
para quienes se encuentran cursando la carrera de abogacía, sino también un
elemento de consulta para aquellos profesionales que necesiten despejar alguna
inquietud en el ejercicio de su actividad cotidiana. También fue nuestro objetivo
proyectarla de manera tal que cualquier ciudadano pueda comprender los aspec-
tos esenciales de la materia.
Apunta a brindar elementos concretos basados tanto en aspectos doctrinarios
como, esencialmente, en la evolución legal y jurisprudencia1 evidenciada en los
últimos tiempos.
Como veremos, es una asignatura muy dinámica que seguramente presentará
nuevos y apasionantes cambios y debates en el futuro.
El enfoque brindado es reflejo de la vasta experiencia de sus autores en distin-
tos ámbitos del ejercicio cotidiano. Cuenta con la participación de magistrados y
funcionarios del Poder Judicial, profesionales que ejercen libremente su actividad
y docentes con dilatada trayectoria académica y de investigación. De ese modo,
se ha intentado brindar una mirada amplia desde distintas ópticas.
Quiero agradecer al cuerpo docente de la Cátedra del Seminario de Amparo
y Acción Declarativa de la Universidad Nacional de José C. Paz que, de manera
entusiasta, se sumó a esta propuesta. Hago extensiva mi gatitud a todo el grupo
de profesionales que nos acompaiía con sus valiosos aportes.
Finalmente, un agradecimiento especial a mi familia y a la de todos los auto-
res que, con su apoyo y comprensión cotidianos, nos han respaldado en las largas
horas dedicadas a la concreción de este proyecto.

José Luis López Castineira

Buenos Aires, abril de 2017.
 LA ACCIÓN DE AMPARO. GÉNESIS

Juan Marcelo Gavaldá

Dentro de los diferentes tipos de procesos que tramitan ante los tribunales
judiciales encontramos el denominado "amparo".
Se trata de un proceso sumamente simplificado tanto en su aspecto tempo-
ral como en cuanto a sus formas.
Ello así dado que su principal objeto consiste en reparar de modo urgente y
eficaz la lesión de un derecho constitucional.
Bidart Campos concibe al amparo como "la pretensión formal que se inter-
pone contra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccio-
nales se depare tutela a una pretensión material, mediante vía sumaria y expeditiva".
Por su parte, Díaz Solimine sostiene que la acción de amparo persigue el
reconocimiento de un derecho especialmente establecido por la Constitución,
frente a la violación o amenaza motivada a través de un acto manifiestamente ar-
bitrario e ilegal, y siempre que no existan otras vías procesales aptas o más idóneas
para remediar con rapidez y eficacia el perjuicio sufrido por el afectado.
Asimismo, Canda seiíala que se trata de una vía regia, franqueada de todo
obstáculo de naturaleza procesal que pueda dificultar la defensa del derecho cons-
titucional en juego, y que el carácter expedito y rápido deriva de su condición de
proceso urgente.

En primer término cabe sefialar que, desde un punto de vista etimológico, la

expresión "amparo" se encuentra definida en el Diccionario de la Real Academia
Española como "acción y efecto de amparar o ampararse" y, a su vez, la expresión
"amparar" significa "favorecer, proteger". Es un verbo cuyo empleo ha estado liga-
do -a lo largo del tiempo- a una noción de "protección".
 No cabe duda, entonces, de que el amparo es utilizado como instrumento
para la protección humana, tal como sucedió en el Reino de Aragón, particular-
mente mediante la llamada "manifestación de personas", la cual consistía en poder
reclamar al juez o a otra autoridad la entrega de una persona encarcelada para
evitar que h e r a torturada, toda vez que dicha práctica se encontraba vedada por
los fueros del Reino.
El amparo se remonta a las Siete Partidas de Alfonso el Sabio de los aíios
1221 a 1284, en las cuales ya se mencionaba el "amparo o amparamiento", y figu-
ra también en la Constitución de Cádiz de 1812.
El primer antecedente iberoamericano de esta acción apareció en México. Si
bien en la Constitución de 1824 de ese país no se lo mencionó de manera expresa,
dicho texto autorizó a reclamar directamente a la Corte Suprema de Justicia por
las sanciones a la Ley Suprema.
Esta posibilidad aparece también en el Acta de reformas de 1847, en la Consti-
tución del 5 de febrero de 1857 y en la ley sobre la materia del 30 de enero de 1869.
Patricio Maraniello señala que el amparo fue recogido posteriormente en los
artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917 de México, y que luego pasó a
diversas legislaciones del centro y sur de América, como, por ejemplo, de Bolivia,
Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Pana-
má, Paraguay y Venezuela. Del mismo modo en Brasil, pero con la denominación
de "mandato de seguranp".
También tuvo su regulación en las Constituciones españolas de 1931 y de
1978. En esta última reforma constitucional espafiola se estableció que cualquier
individuo podría recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 y en la sección 1 del capítulo 11 ante las autoridades ordinarias por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y, en su caso,
a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53).
Los derechos que pueden motivar su protección mediante la figura del am-
paro son la vida, la integridad física y moral, la igualdad ante la ley, la libertad
ideológica y de culto de los individuos y de las comunidades, la inviolabilidad del
domicilio, la residencia y la circulación, entre otros.
En nuestro país, la regulación del amparo puede dividirse en tres claras etapas:
- Etapa pretoriana o jurisprudencial, desde 1957 hasta 1958.

- Etapa legislativa, desde 1966 hasta 1994.

- Etapa constitucional, desde 1994 en adelante.
El desarrollo correspondiente a esas etapas será abordado en otro trabajo del
presente libro.
 Cabe señalar que ya en el año 1948 la M Conferencia Internacional Ame-
ricana acordó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
cuyo artículo XVIII dice textualmente: "Toda persona puede ocurrir a los tribu-
nales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimien-
to sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad
que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente".
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada
y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, prevé en
su artículo 8: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribuna-
les nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley'
Asimismo, en 1969, la Convención Americana de Derechos Humanos, co-
nocida como Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 25 -referido a la
protección judicial- estableció lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interpon-
ga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

En efecto, la idea de contar con un procedimiento sencillo, breve y rápido

para la tutela de los derechos fundamentales ya se encontraba prevista en los refe-
ridos instrumentos internacionales, los cuales fueron dotados de jerarquía cons-
titucional por voluntad de la Convención Nacional Constituyente de 1994 (art.
75, inc. 22).

3. CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido por el artículo 4 3 de la Constitución Nacio-
nal reformada en 1994, el amparo es una "acción expedita y rápida contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un
tratado internacional o una ley de la Nación".

4. ELEMENTOS
Del latín elemenmm, un elemento es una parte integrante de un todo, una
pieza que forma una estructura, o bien se trata de un componente de una agru-
pación.
Al promoverse una acción de amparo, se forma una relación jurídica com-
puesta por diferentes piezas, a saber: sujeto, objeto y causa.
Del artículo 6 de la ley 16.986 se pueden identificar con facilidad estos
componentes, en cuanto su texto establece lo siguiente:
La demanda deberá interponerse por escrito y contendrá:
a) el nombre, apellido y domicilios real y constituido del accionante;
b) la individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión im-
pugnados;
C) la relación circunstanciadade los extremos que hayan producido o es-
tén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional;
d) la petición, en términos claros y precisos.

4.1. Sujetos
a) El accionante: es toda persona física o jurídica que se considere afectada.
b) El accionado: se trata del autor del acto lesivo u omisión previstos en el
artículo 43 de la Constitución Nacional en cuanto refiere a "todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares".

4.2. Objeto
A través de la acción de amparo, el afectado persigue la obtención de una
condena o bien de una declaración, mediante el dictado de una sentencia que
resuelva la petición planteada ante el órgano jurisdiccional.
No es otra cosa que la protección al afectado contra los alcances de un acto
u omisión de una autoridad pública o de un particular, del cual resulta una lesión
a un derecho reconocido por la Constitución, un tratado o una ley.
4.3. Causa
La causa que origina el nacimiento de la acción para que el afectado acuda
ante el órgano jurisdiccional es la lesión, alteración, restricción o amenaza a sus
derechos, reconocidos por la Constitución, por un tratado internacional o por
una ley.
Estos conceptos serán ampliados oportunamente.

BIDART CAMPOS, Germán, Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961.

CANDA, Fabián, "Requisitos de procedencia de la acción de amparo individual",
en BRUNODOS SANTOS, Marcelo A. (dir.), Una mirada desde elfuero con-
tencioso administrativofederal sobre el derecho procesal administrativo, 1.a ed.,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2013.
DiAZ SOLIMINE, Omar L., Juicio de amparo, Hammurabi, Buenos Aires, 2003.
GELLI,María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concor-
dada, 3." ed., La Ley, Buenos Aires, 2005.
MARANIELLO, Patricio, "El amparo en Argentina. Evolución, rasgos y característi-
cas especiales", IUS, vol. 5, n." 27, Puebla (México), 201 1.
 EVOLUCIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO
EN ARGENTINA

Florencia González

A los fines de abordar el estudio del nacimiento y evolución del proceso de

amparo en nuestro país, se podrían distinguir tres momentos claramente diferen-
ciados.
Una primera instancia, que en adelante denominaremos "etapa jurispru-
denciai", donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), a través de
los fallos "Siri" (1957) y "Kot" (1958), le abre paso a este proceso, que hasta el
momento no encontraba acogida normativa, como un modo más amplio de pro-
tección de los derechos individuales que requerían de una respuesta inmediata a
fin de restablecer el derecho conculcado, pues la única vía judicial expedita hasta
el momento era el "habeas corpus", que resultaba insuficiente para proteger eficaz-
mente todos los derechos individuales.
Ocho anos más tarde, la sanción del decreto-ley 16.986 (hoy conocido
como ley 16.986), inspirado en la doctrina sentada a través de los fallos de nues-
tro Máximo Tribunal, legisló en el orden nacional el proceso de amparo contra
actos u omisiones provenientes de autoridad pública, haciéndose extensivo este
remedio a aquellas acciones en las que el sujeto pasivo sea un particular, en un
primer momento por medio del artículo 321, inciso 1, del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación (en adelante, CPCCN), incorporado en el afio 1967,
por medio de la ley 17.454, que luego de sucesivas reformas pasó a ser el actual
artículo 321, inciso 2, del CPCCN. A este período lo denominaremos "etapa
legislativa".
Finalmente, en el aiío 1994, a través de la introducción de este proceso rápi-
do y expedito en el artículo 43 de nuestra Carta Magna, adquirió reconocimiento
constitucional en forma expresa ("etapa constitucional").
2. ETAPAS

2.1. Etapa jurisprudencial. Creación pretoriana de la CSJN

Antes que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconociera la vía del
amparo jurisprudencialmente, los jueces de los tribunales inferiores entendían de
manera uniforme que la protección de los derechos constitucionales no compren-
didos en el habeas corpus debía tramitar a través de procedimientos ordinarios.
La CSJN consideró que el habeas corpus resultaba insuficiente para proteger
de modo eficaz todos los derechos individuales y, en consecuencia, era necesario
establecer otro remedio más amplio.
Por su parte, la Constitución Nacional preveía en el artículo 3 3 que las de-
claraciones, derechos y garantías que ella enumera no serán entendidos como ne-
gación de otros derechos y garantías no enunciados, pero que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
El Máximo Tribunal, interpretando y aplicando este principio, creó de for-
ma pretoriana el proceso de amparo. Tuvo la primera oportunidad de pronunciar-
se con el fallo "Siri", en el que se cuestionaban actos de autoridad pública.
A través del fallo "Siri, Ángel S/ habeas corpus", de fecha 27/12/1957, la
CSJN se apartó por primera vez del criterio imperante hasta ese momento, ce-
rrando un ciclo restrictivo donde la garantía de habeas corpus, entonces la única
reconocida de manera expresa por el orden jurídico argentino, era celosamente
aplicada por la Corte a la tutela de la libertad ambulatoria, y abriendo un ciclo
garantista porque, con el cambio de jurisprudencia operado, se establece la pro-
tección del resto de los derechos a través de la consagración del amparo.
Como afirma Calogero Pizzolo, la CSJN enfrentó entonces un dilema: per-
sistir con su jurisprudencia restrictiva respecto de rechazar que se garantizaran
mediante la invocación del habeas corpus derechos ajenos a los que esta garantía
tutela, o bien innovar y apoyar una nueva garantía válida para cualquiera de los
derechos que no sean los tutelados por ese procedimiento.
En esta oportunidad, el proceso se ha instado frente a actos provenientes
de la autoridad pública. El pleito se originó en un pedido efectuado por el señor
Ángel Siri, en su carácter de director propietario del diario "Mercedes", a fin de
dejar sin efecto la clausura de este y con el objeto de que se levantara la consigna
policial que se encontraba frente al local, impidiéndole la impresión y circulación,
y vulnerando, en consecuencia, la libertad de imprenta y de trabajo que consagran
los artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional, y 9, 10, 11, 13, 14 y 23 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Durante el proceso y luego de diversos pedidos de informes dirigidos al
comisario de policía del partido de Mercedes, al jefe de Policía de la Provincia de
Buenos Aires y al Ministerio de Gobierno de aquella, no se logró determinar la
autoridad que dispuso la medida ni las causas que le dieron origen.
El juez de primera instancia no hizo lugar a la pretensión por entender que
el caso no encuadraba dentro de un recurso de habeas corpus, el que solo protege
la libertad física y corporal de las personas, decisión que fue confirmada por los
mismos fundamentos por la Cámara de Apelaciones, lo que dio origen a un recur-
so extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Comprobada la existencia y vigencia de la clausura del diario y la falta de
orden de autoridad competente que justificara tal restricción, el Máximo Tribunal
entendió que el accionante no había interpuesto un habeas corpus, sino que se
había limitado a invocar la violación de la garantía de libertad de imprenta y de
trabajo consagradas en la Constitución Nacional, circunstancia que se encontraba
acreditada en la causa, toda vez que habían sido evidentemente restringidas sin
orden de autoridad competente y sin expresión de causa que la justifique, bastan-
do esa comprobación para que la garantía constitucional invocada sea restablecida
por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse la inexistencia de una ley
que la reglamente, pues las garantías individuales existen y protegen a los indivi-
duos por el solo hecho de estar consagadas por la Constitución e independiente-
mente de las leyes reglamentarias.
Así, la Corte ha entendido que la tutela judicial será efectiva si es inmedia-
ta, pues la vigencia de un derecho como su protección mediante una garantía
no pueden supeditarse al tratamiento legislativo que con posterioridad se haga
de ellos, ya que los derechos consagrados en la Constitución Nacional no son
simples fórmulas teóricas, sino que sus cláusulas poseen fuerza obligatoria y los
jueces deben aplicarlas sin debilitar, con vagas interpretaciones, el significado de
aquellas.
Diez meses después, llegó a los estrados de la CSJN el caso "Kot, Samuel
SRL S/ acción de amparo", en el que se cuestionaban actos de particulares. Aquí la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse con fecha
5/9/1958, siguiendo el criterio garantista que caracterizó al fallo "Siri", y sentar
así, a través de esta sentencia, la estructura y elementos que hacen a la procedencia
de la acción de amparo.
A diferencia del precedente anterior, en el fallo "Kot" el proceso fue instado
contra actos emanados de particulares originados a raíz de un conflicto gremial,
que derivó en la ocupación de un inmueble perteneciente a la parte actora. Dicha
firma era propietaria de un establecimiento textil en el partido de San Martín, y
mantuvo un conflicto gremial con el personal obrero. El Departamento Provincial
del Trabajo de San Martín declaró ilegal la huelga practicada por los trabajadores,
por lo que la empresa ordenó la concurrencia a sus puestos de trabajo dentro de
las veinticuatro horas, con excepción de dos trabajadores. Pasados los dos días, el
Departamento del Trabajo de la localidad de San Martín declaró la nulidad de
dicha resolución e intimó a las partes a reanudar la labor. Sin perjuicio de ello, la
empresa persistió en su negativa a reincorporar a los dos empleados despedidos, lo
que motivó la toma de la fábrica por parte de los trabajadores.
Tanto el juez de primera instancia en lo penal de la ciudad de La Plata como
la Excma. Cámara del Fuero rechazaron la petición formulada por el dueño del es-
tablecimiento tendiente a obtener la desocupación de aquel, en el entendimiento
de que el objeto de la ocupación no era el despojo del derecho de propiedad, sino
que obedecía a un conflicto laboral. Ante ello, el Sr. Kot interpuso una acción de
amparo, que fue rechazada por interpretar que se trataba de un recurso de habeas
Corpus. En virtud de ello, y tras interponer un recurso extraordinario, el caso llegó
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El Máximo Tribunal finalmente hizo lugar a la pretensión de la parte actora,
pues entendió que nada hay ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución que
permita afirmar que la protección de los derechos humanos está circunscripta a los
ataques que provengan solo de la autoridad, ya que, de no brindarse protección
por la circunstancia de que el ataque ilegítimo emane de otros particulares o de
grupos organizados de individuos y no de la autoridad, implicaría interpretar la
Carta Magna de modo que aparezca ella amparando realmente no los derechos
esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos.
Como lo ha señalado la CSJN, es verosímil presumir que en el ánimo de los
constituyentes de 1853 las garantías constitucionales tuvieron como inmediata
finalidad la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos
de la autoridad pública. En el tiempo en que la Constitución fue dictada, frente al
individuo solo e inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la del
Estado; sin embargo, los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de
no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino más
bien sus aspiraciones, es decir, la protección de la libertad.
Sin una reserva que expresa o implícitamente emane de los preceptos cons-
titucionales y que imponga una inteligencia restringida del amparo, la interpreta-
ción amplia es la que mejor cumple los objetivos de la Ley Suprema. De esta ma-
nera, la CSJN entendió que existe una garantía tácita o implícita que protege los
diversos aspectos de la libertad individual (artículo 33, CN), ninguna reserva cabe
establecer de modo que excluya en absoluto y apriori toda restricción que emane
de personas privadas. Asimismo, señaló que, además de los individuos humanos
y del Estado, hay una tercera categoría de sujetos: los sindicatos, las asociaciones
profesionales y las gandes empresas, que acumulan un enorme poderío material o
económico y cuyas fuerzas a menudo se oponen a las del Estado, y no es discutible
que representan una nueva fuente de amenaza para el individuo y sus derechos
esenciales. Agregó que, si en presencia de estas condiciones los jueces tuvieran que
declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a
tales organizaciones colectivas, ello comportaría la quiebra de los objetivos de la
Constitución.
Parte de la doctrina, entre los que podemos seiíalar a Calogero Pizzolo, en-
tiende que el fallo "Kot" ha sido una limitación a la doctrina de la "acción de
Estado", que señala que las garantías constitucionales se aplican principalmente
frente al poder coercitivo del Estado antes que a los conflictos entre individuos.
A través del fallo "Kot", la Corte Suprema resalta el deber del Estado de
garantizar un recurso eficaz, sencillo y breve. Para ello invoca la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos (1948), que reconoce en su artículo 8 el derecho
del que goza toda persona a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley.
Además, a través de la doctrina que emana de este fallo se pueden interpretar
los siguientes presupuestos que hacen a la procedencia del proceso de amparo,
estos son:
a) que la lesión surja de modo "claro y manifiesto";
b) que, de recurrirse a una vía ordinaria, se potencie la lesión o se cause un
daiío grave e irreparable, y
c) que la intervención judicial debe ser inmediata a los efectos de restable-
cer el derecho lesionado.
La doctrina que sienta la CSJN a través de los fallos "Siri" y "Kot" consagra
la protección de los derechos constitucionales por la vía más eficaz, sin distinguir
si la restricción ilegítima de esos derechos proviene de la autoridad pública o de
actos de particulares. Para dar curso al proceso de amparo, la ilegitimidad que se
contrapone a los derechos esenciales de las personas debe aparecer de un modo
claro y manifiesto, y la tramitación por los procedimientos ordinarios, ocasionar
un daño grave e irreparable.
Mientras en el orden nacional comenzaba como una creación jurispruden-
cid, los primeros antecedentes ya se encontraban en las jurisdicciones locales.
Así, podemos mencionar que, entre otras, la Constitución de Santa Fe de 1921 lo
contemplaba en el artículo 17; la de Santiago del Estero de 1939, en el artículo
22, y también fue receptado por la Constitución de Mendoza de 1949.
Con relación a la de Entre Ríos, se puede resaltar que lo trataba juntamente
con el habeas corpus, al igual que la de Chaco, estableciendo que toda persona
puede interponer acción de habeas corpus para hacer que se ordene su libertad o
que se haga cesar la supresión, privación, restricción o amenaza de su libertad o de
sus derechos individuales.

2.2. Etapa legislativa. Decreto-ley 16.986. Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación, artículo 321, inciso 2
En el año 1966, durante el gobierno de facto de Onganía, se dictó el decre-
to-ley 16.986.
Si bien algunos autores entienden que la doctrina de los fallos mencionados
en el punto anterior inspiró la esencia de este decreto-ley, otros consideran que las
restricciones impuestas por esta norma implicaron un retroceso al avance garantis-
ta, llevado adelante por los precedentes fallos pronunciados por la Corte.
La ley 16.986 delimita el ámbito de procedencia del juicio de amparo en el
artículo 1, disponiendo: "La acción de amparo será admisible contra todo acto u
omisión de autoridad pública que en forma actual o inminente, lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garan-
tías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con
excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus".
De esta manera, la referida norma desconoce la doctrina sentada en el fallo
"Kot" aludido en el punto 2. l., ya que establece que solo procede esta acción fren-
te a actos provenientes de autoridad pública, cuando cabe recordar que la CSJN
en dicho pronunciamiento resaltó que la acción debe proceder no solo cuando el
acto u omisión provenga de autoridad pública, sino también en los supuestos en
que emane de particulares.
Como dice Basterra, dado que el objetivo trascendental de la acción es la
protección y el restablecimiento de derechos fundamentales, resulta completa-
mente coherente no limitar su procedencia solo a determinados actos. Además,
seiíala lo relativo a las entidades o empresas del Estado que parecieran no enmar-
carse dentro del concepto de autoridad pública.
Originalmente, los tribunales negaron la procedencia de esta acción en el
entendimiento de que no encuadraban dentro de la expresión "autoridad pú-
blica". Tal ha sido el precedente "Espacio SA c/ Empresa Ferrocarriles Argen-
tinos" (CNCAF, Sala 4, 1987), en el que se dispuso que eran inaplicables las
disposiciones de la ley nacional de amparo tanto a las empresas estatales como
a las sociedades del Estado, toda vez que las relaciones con los particulares eran
regidas por el derecho privado, entendiendo Sagüés que la expresión "autoridad
pública" debe ser comprendida en sentido amplísimo, ya que la circunstancia
de que ciertas entidades se desempefien en el ámbito del derecho privado no
significa en forma alguna que la dependencia estatal deje de ser lato sensu auto-
ridad pública, dado que son medios instrumentales de los que se vale el Estado,
a la vez que integran su organización administrativa más allá del alto g a d o de
descentralización que poseen.
Con relación al ámbito temporal de aplicación del amparo, el artículo 1 del
decreto-ley 16.986 recepta la doctrina emanada de los fallos "Siri" y "Kot", en
tanto señala que la lesión debe ser actual e inminente. De esta forma, los hechos
acontecidos con anterioridad a la promoción de esta acción solo resultan relevan-
tes en la medida en que ellos o sus efectos subsistan durante el proceso.
Por su parte, el inciso d) del artículo 2 de la norma exceptúa este proceso en
los casos en que la determinación de la eventual invalidez del acto requiera una
mayor amplitud de debate y prueba, quedando excluidos los supuestos en los que
la lesión no se aprecie de manera evidente.
Como dice Calogero Pizzolo, el decreto-ley presenta aspectos que tuvieron
como fin cumplir una función de freno frente al avance que significó la construc-
ción garantista de la Corte. Esto se advierte en los requisitos limitativos para la ad-
misibilidad de la acción enunciados en el artículo 2, que pueden ser de dos tipos:
materiales y formales. Entre los materiales se halla "la arbitrariedad manifiesta",
ya que entiende que carece de un contenido cierto y preciso, por lo que algo sobre
lo que no existe el mínimo acuerdo sobre su definición puede ser alegado para
rechazar la procedencia de la garantía de amparo.
Señala además que, entre los requisitos formales limitativos, podemos men-
cionar el condicionamiento de la procedencia de la acción de amparo a que no
existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener
la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate. La doctrina
entiende que la redacción de la norma no es clara en cuanto a si la sola existencia
de otras vías impide su procedencia o es necesario que la otra vía prevista resulte
eficaz. Esta restricción se encuentra contemplada en el inciso a) del artículo 2 del
decreto-ley.
El artículo 2, inciso b), también restringe la procedencia de la acción de
amparo contra actos emanados de un órgano del Poder Judicial. La doctrina no
discute la improcedencia frente a decisiones procesales, sino contra actos dictados
por sus agentes administrativos o relativos a sus actividades funcionalmente admi-
nistrativas, porque implica una discriminación de la procedencia de la acción con
base en la calidad de judicial que detenta la autoridad pública.
Agrega que otros requisitos limitativos se hallan en el artículo 2, inciso c), en
tanto excluye la acción de amparo cuando comprometiera directa o indirectamen-
te la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público,
o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Por su parte, el inciso
e) señala que no será admisible cuando la demanda no hubiese sido presentada
dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado
o debió producirse.
Por último, el artículo 2, inciso d), establece como requisito limitativo for-
mal para la procedencia de la acción los supuestos en que la eventual invalidez del
acto requiera la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenan-
zas. Pocos meses después de dictado el decreto-ley 16.986, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se pronunció respecto a este punto a través del caso "Outon".
A partir del fallo "Outon" (1967), la CSJN decidió que la prohibición del
artículo 2, inciso d), de la ley 16.986 no era absoluta, cuando las disposiciones
de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los
derechos humanos. Destacó que la existencia de reglamentación no puede cons-
tituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de
la garantía fundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría que la auto-
ridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de
una norma previa, por más inconstitucional que sea, para frustrar la posibilidad
de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho
esencial conculcado.
El decreto-ley 16.986 legisló en el orden nacional el proceso de amparo
contra actos u omisiones provenientes de autoridad pública.
Por su parte, en el año 1967 se sancionó el Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación, y a través del artículo 321 hizo extensivo este proceso rápido
y expedito a aquellas acciones en las que el sujeto pasivo de la acción de amparo
fuera un particular.
En un primer momento, por medio de la ley 17.454, esta incorporación
se llevó adelante a través del inciso 1 del artículo aludido, y en la actualidad se
encuentra previsto en el inciso 2 de dicho artículo.
La mencionada norma, remitiendo al artículo 498 del CPCCN, establece el
procedimiento sumarísimo para la sustanciación de este proceso constitucional.
Asimismo, somete la procedencia del amparo al cumplimiento de los si-
guientes extremos: l ) que se dirija contra acto u omisión de un particular; 2) que
dichas acciones u omisiones con actualidad o inminencia lesionen, restrinjan, al-
teren o amenacen derechos o garantías reconocidos en la Constitución, un tratado
o una ley; 3) que la acción u omisión sea manifiestamente arbitraria e ilegal; 4)
que exista necesidad de reparar el dafio o hacer cesar los efectos del acto u omisión
de manera urgente, y por último, 5) la inexistencia de otras herramientas procesa-
les más idóneas para la tutela del derecho conculcado.
Así, el artículo 321, inciso 2, en su actual redacción dispone que se impri-
mirá proceso sumarísimo "Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un
particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley,
siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación in-
mediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustan-
ciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que
le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada
de protección".

2.3. Etapa constitucional: la reforma constitucional de 1994. Previsión

constitucional de la acción de amparo
Antes de la reforma constitucional ocurrida en 1994, la Carta Magna no
reconocía en forma expresa la acción de amparo, si bien podía entenderse que
contemplaba de manera implícita la habilitación de este proceso, dado que el
artículo 33 de la Constitución Nacional disponía que las garantías consagradas en
ella no debían ser entendidas como la negación de otras no enumeradas.
A partir del afio 1994, el amparo adquirió reconocimiento expreso a través
del artículo 43 de nuestra Carta Magna. La ley 24.309 declaró la necesidad de la
reforma previendo su incorporación en el artículo 3, apartado n).
En el artículo 43, el constituyente de 1994 introdujo tres garantías para el
efectivo ejercicio de los derechos fundamentales, dentro de las cuales se encuentra
el amparo:
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva.
Podrá interponer esta acción, contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en ge-
neral, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que pretendan esos
fines, registrados conforme a la ley, que determinará los requisitos y formas de
su organización.

La Corte Suprema, en el caso "Halabi" (Fallos: 332:ll l ) , ha interpretado

que se delimitan con precisión tres categorías de derechos:
 1) individuales;
2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y
3 ) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
Es así que, cuando refiere en primer término a derechos individuales, se alu-
de a los casos en los que el afectado es el principal protagonista y único legitimado
para intervenir.
En el segundo grupo de legitimados se encuentran, entonces, los derechos
de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos. En este caso, la le-
gitimación se concede en forma extraordinaria a efectos de reforzar su protección,
no siendo posible la apropiación individual de ese bien, ya que no se trata de los
clásicos derechos subjetivos. Están vinculados con bienes indivisibles de imposible
apropiación individual por ser de toda la comunidad, siendo despersonalizada la
protección individual. Son intereses de cada uno, pero ninguno es particularmen-
te dueño o titular exclusivo; v. g., la protección del patrimonio artístico y cultural,
el ambiente, etc.
Finalmente, nos encontramos con los derechos de incidencia colectiva re-
ferentes a intereses individuales homogéneos, donde no hay un bien colectivo,
ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Existe un hecho,
único o continuado, que provoca la lesión de todos ellos y, por lo tanto, es iden-
tificable una circunstancia fáctica homogénea, por ejemplo, el corte de energía
eléctrica o una explosión, o puede ser también "continuado", como el consumo
por parte de cientos de personas de un producto en mal estado.
Dicha homogeneidad fáctica o normativa lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se
dicte, salvo lo que hace a la prueba del daño.
El tratamiento que brinda el artículo 43 de la Constitución Nacional al
proceso de amparo consagra la protección por la vía más eficaz, sin distinguir si la
restricción ilegítima de esos derechos proviene de la autoridad pública o de actos
de particulares. Además, no solo brinda protección en los supuestos en que se
encuentren vulnerados los derechos constitucionales, ya que expresamente lo hace
extensivo a aquellos reconocidos en un tratado o en una ley.Asimismo, pone fin a
la discusión relativa a la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad dentro de
este proceso, reconociendo la potestad del magistrado de declarar la inconstitucio-
nalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
En definitiva, los constituyentes en la reforma de 1994 retomaron el criterio
garantista que caracterizó a la doctrina sentada por los fallos "Siri" y "Kot".
 Figura l . Etapas en la evolución delproceso de amparo

FALL0"SIRl"
(CONTRA ACTOS DE AUTORIDAD
PUBLICA)

JURISPRUDENCIAL

FALLO"K0T"
(CONTRA ACTOS DE
PARTICULARES)

DECRETOLEY 16.986
(REGULA EL AMPARO CONTRA
ACTOS DE AUTORIDAD PUBLICA
EN ELORDEN NACIONAL)

ETAPAS LEGISLATIVA
C6DlGO PROCESALCIVILY
COMERCIAL DE LA NACl6N
(ART.32l,INC.2.REGULA EL

-
AMPARO CONTRA ACTOS DE
PARTICULARES)

ART.43 CN (REGULA EL AMPARO

CONTRA ACTOS DE AUTORIDAD
PUBLICA)

CONSTITUCIONAL

ART.43 CN (REGULA EL AMPARO

CONTRA ACTOS DE
PARTICULARES)

BASTERRA, Marcela I., Elproceso constitucional de amparo, 1.a ed., Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 2013.
DiAZ SOLIMINE, Omar L., Eljuicio de amparo, Harnmurabi, Buenos Aires, 2003.
LINARESQUINTANA, Segundo V., "Derecho constitucional. Doctrinas esenciales",
tomo IV, Revista Juridica Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2008.
MANILI,Pablo L., Derecho procesal constitucional, l.a ed., Universidad, Buenos
Aires, 2005.
SOLA,Juan V., Tratado de derecho ronstitzlcional tomo V, 1.a ed., La Ley, Buenos
Aires, 2009.

JURISPRUDENCIA
CSJN, "Halabi, Ernesto c/ PEN - ley 25.783 - dto. 1563104 S/ amparo Ley NO
16.986", 24/2/2009, Id Infojus: FA09000006.
CSJN, "Siri, Ángel S/ habeas corpus", 27/12/1957, Id Infojus: FA57997827.
CSJN, "Kot, Samuel SRL S/acción de amparo", 51911958, Id Infojus: FA58003244.
CSJN, "Outon S/ amparo" (Fallos: 267:215).
CNCAF, Sala 4, "Espacio SA c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", 1987.
 PRESUPUESTOS DE ADMlSlBlLlDAD
DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Maricel Mengoni

La acción de amparo como herramienta legal tiene como objetivo específico

la tutela de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional.
El fundamento de la admisibilidad de este tipo de acción es el dafio grave e
irreparable que se causaría a la persona afectada en caso de remitirse el examen de
la cuestión a los procesos ordinarios.
Dicha acción constituye una herramienta de garantía constitucional para
asegurar el goce de aquellos derechos fundamentales vulnerados por la acción u
omisión de algún ente del poder público nacional, provincial o municipal, así
como por particulares, personas jurídicas, grupos u organizaciones.
Esta vía procesal contiene toda la fortaleza del impulso de la pretensión para
que el Poder Judicial actúe, en consecuencia, restaurando el derecho que fue lesio-
nado. Es decir que, siempre que se acredite en forma manifiesta la arbitrariedad
de la restricción impuesta a una prerrogativa fundamental que ocasione un darío
grave e irreparable, corresponde que los jueces restablezcan la vigencia del derecho
vulnerado por el proceso sumarísimo del amparo.
Partiendo de las características establecidas en la norma constitucional y de
la ley 16.986, en relación con la calificación de esta acción como rápida y
expedita, la finalidad de su ejercicio es la salvaguarda de la clase de derechos que
venimos mencionando. Esto es así toda vez que, por las características formales y
temporales de los procesos ordinarios, no sería posible cumplir con el objetivo de
dictar una resolución expedita sobre el tema urgente en cuestión.
2. REQUISITOS SUSTANCIALES DE ADMlSlBlLlDAD
Ahora bien, cuando hablamos de admisibilidad del amparo, desde la óptica
jurídica, se alude a aquellas condiciones o requisitos exigibles que van a autorizar
o permitir su posterior trámite.
La acción de amparo debe cumplir con ciertos requisitos formales, que serán
estudiados más adelante; aquí desarrollaremos en particular aquellos presupuestos
esenciales que configuran este método de protección constitucional.
El artículo 43, párrafos 1 y 2, de la Constitución Nacional dispone:
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al am-
biente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización.

Por su parte, el artículo 1 de la ley de amparo 16.986 establece:

La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de auto-
ridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías
explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con ex-
cepción de la libertad individual tutelada por el habeas Corpus.

De la normativa transcripta se desprende que, tanto para la Constitución

Nacional como para la ley 16.986, la acción de amparo debe reunir los siguientes
requisitos de admisibilidad:
1) Un acto o una omisión de autoridades públicas, evidenciados bajo la
forma de lesión, restricción, alteración o amenaza.
2) Que dicha violación o amenaza se presente en forma actual o inminente.
3) La arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto violatorio.
4) La inexistencia de otro remedio judicial más idóneo para efectuar el re-
clamo o para subsanar el grave daño producido por acto u omisión.
Cada requisito implica un supuesto específico, y la concurrencia simultánea
de ellos conforma la estructura del amparo, resultando admisible su tratamiento.
De lo contrario, el juez estará habilitado para declararla improcedente y, en su
caso, ordenar el archivo de las actuaciones, como así también podrá resolver ma-
nifestando cuál es la clase de proceso que corresponde iniciar.
En uno u otro caso, el magistrado debe realizar un juicio de admisibilidad,
que no se exteriorizará salvo que tenga sentido negativo, es decir, que se incline
por desestimar la demanda sin sustanciarla (rechazo in limine) y, ante la duda,
corresponderá dar curso a la acción.
Por lo tanto, se supeditó la viabilidad de la acción de amparo a ciertos pre-
supuestos de admisibilidad, los que serán analizados exhaustivamente a fin de
determinar con claridad ante qué supuestos puede interponerse esta acción.

2.1. Un acto o una omisión de autoridades públicas, evidenciados bajo

la forma de lesión, restricción, alteración o amenaza
Este primer requisito que se desprende de la normativa citada, y la referen-
cia al acto o a la omisión, implica abordar el tema de la naturaleza de los actos
impugnables.
Partiendo de esta idea, podemos afirmar que aquellos pueden consistir tanto
en hechos positivos como en hechos negativos. Estos últimos son abstenciones u
omisiones que también tienen el mismo resultado que un hecho positivo, es decir,
la violación de derechos y garantías constitucionales. En ambos casos, hablamos
de hechos violatorios ejercidos por autoridades públicas.
Siguiendo la línea expuesta por los Dres. Díaz Solimine y Sagüés, entende-
mos que el concepto de "autoridad pública" debe interpretarse en sentido amplio,
como cualquier órgano que integra el aparato estatal, como así también los actos
emanados de particulares en el ejercicio de sus funciones públicas. En estos térmi-
nos, hablamos de los funcionarios o empleados dependientes del Poder Ejecutivo
y los integrantes del Poder Legislativo en el ejercicio de sus atribuciones, así tam-
bién las entidades públicas no estatales, los concesionarios de servicios públicos
y colegios o asociaciones profesionales, es decir, todos aquellos con competencia
materialmente administrativa.
Esta amplitud de acción contra los poderes del Estado tiene un límite, toda
vez que no es el modelo permitido para los actos públicos emitidos por la función
judicial.
Por su propia naturaleza, el acto jurisdiccional, si bien es también un acto de
autoridad pública desde que contiene la voluntad o imperium del tribunal, com-
prende la facultad de resolver conflictos por aplicación del derecho con virtuali-
dad de cosa juzgada, elemento que le es propio y no susceptible de formar parte
de la conducta de los otros poderes. De tal manera, debe distinguirse el decisorio
judicial del acto de autoridad al que se refiere el artículo 43 y contra el cual se
estableció la protección. Y ello está contemplado específicamente en el artículo 2,
inciso b), de la ley 16.986.
Ahora, en orden al tipo de acto cuestionable, la Constitución Nacional (art.
43) y la ley 16.986 (art. 1) receptan una terminología que cubre en forma amplia
toda la gama de actividades o conductas lesivas imaginables, tanto las positivas
como las negativas.
Desde el punto de vista analítico, dichas conductas pueden reducirse a dos:
la lesión y la amenaza. Ocurre que la lesión puede considerarse que subsume dos
conductas: la restricción y la alteración, toda vez que son expresiones de daños y
perjuicios que pueden generar una conducta lesiva.
Siguiendo la línea expuesta, la lesión indica la violación o afectación de
carácter más intenso e implica la privación total del ejercicio de los derechos. Así,
se encuentra lesionado un derecho cuando no puede ser ejercido por su titular.
Por su parte, la restricción es una reducción, disminución o limitación de
la posibilidad de ejercicio respectivo del derecho, tratándose de una privación
parcial.
Por alteración de un derecho debe entenderse un cambio, una modificación
en su propia naturaleza.
Finalmente, la amenaza es la inminente lesión, restricción o alteración de
un derecho.
Estas acciones deben ser reales, efectivas, tangibles, concretas e ineludibles,
de modo que produzcan un agravio concreto y persistente al momento de plan-
tear la acción. En estos términos, se afirma que el amparo no procede frente a
cuestiones abstractas ("Federación Argentina de Trabajadores de la Imprenta'
-1960- Fallos: 247:466). Es decir que resulta improcedente su planteo cuando
la afectación hubiera desaparecido, sin perjuicio de las responsabilidades que le
pueden caber al autor de esta, las que obviamente deberán dilucidarse en otra
instancia judicial.

2.2. Que dicha violación o amenaza se presente en forma actual

o inminente
Cuando la norma dispone que la lesión tiene que ser actual e inminente, está
haciendo referencia a un daño cierto y actual, o a la posibilidad de una amenaza
real; es decir, a una lesión futura inmediata y no remota, de manera que permita
indubitablemente advertir el peligro. Entonces, se requiere que el menoscabo sea
concreto, real, tangible e ineludible.
 No procede la vía de la acción de amparo cuando la lesión ya ha cesado.
Justamente, el requisito de actualidad implica que no es apto para juzgar hechos
pasados, sino presentes. De este modo, se pone en evidencia la importancia de que
el perjuicio se encuentre vigente al momento de iniciarse la demanda. Aquellos
hechos que se hubieran producido con anterioridad a esta solo serán relevantes
cuando sus consecuencias persistan durante el proceso.
Lo expuesto no implica de modo alguno desconocer los perjuicios futuros,
solo que estos se ven limitados por el carácter inminente. En estos casos, el factor
determinante siempre va a ser la urgencia.
De las hipótesis descriptas, la prueba de potencialidad del dafio está a cargo
de quien interpone la acción. Esta carga probatoria debe exigirse bajo criterios
razonables y no con un exceso de ritual manifiesto, que lleve a desnaturalizar la
finalidad principal del proceso.
La existencia del interés jurídico que se pretende proteger debe mantenerse
vigente durante el trámite del proceso, de tal modo que el amparo va a ser viable
frente a los hechos presentes o respecto de aquellos que en un futuro muy próxi-
mo probablemente sucedan.
Por su parte, la amenaza debe encuadrarse sobre la idea de un concepto am-
plio, en la alta probabilidad de que se concrete, y que se trate de un hecho próxi-
mo a ejecutarse, para lo que debe presumirse que es cierta y grave, es decir que se
pueda estimar su concreción en un futuro inminente. De lo contrario, estaríamos
frente a hechos inciertos o eventuales de un futuro remoto, que no habilitarían a
la interposición de la acción.
En conclusión, el amparo comprende cualquier acto u omisión del presen-
te y del futuro inmediato, quedando excluidos los acontecimientos producidos
en el pasado y los que presumiblemente puedan ocurrir en un futuro remoto.
Ello resulta una consecuencia de la propia naturaleza de este proceso constitu-
cional, esto es, de su carácter expeditivo y de la inmediatez con que es llamado
a actuar.

2.3. La arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto violatorio

Aunque los conceptos de arbitrariedad e ilegalidad no resultan fácilmente
diferenciables, a tal punto que en algunos precedentes se los menciona en forma
conjunta, conviene hacer una distinción entre ellos.
Rivera explica que, por un lado, la arbitrariedad constituye un término elás-
tico y bastante borroso que cubre supuestos de apartamiento de la ley, la justicia
y la razonabilidad. Así, se exterioriza cuando el acto o la omisión aparecen for-
malmente fundados en ley, pero esta es aplicada con error axiológico inexcusable,
exceso ritual o autocontradicción, o bien las conductas cuestionadas derivan de la
transgresión
- de las reglas
- del debido proceso.
Por su parte, la ilegalidad se configura cuando el acto u omisión se halla
desprovisto de todo sustento normativo, es decir, cuando se configura con la pres-
cindencia lisa y llana de la ley. Por ello, cuando no se respeta el orden normativo,
podemos encontrarnos con una ley inconstitucional o con un decreto o un regla-
mento ilegal.
La Corte Suprema también se ha referido a ella como ilegitimidad o simple-
mente como irregularidad ("Melano, Ariel c/AFIP -DGI- s/ amparo ley 16.986",
2008, Fallos: 331:1403; "Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/PEN -ley 25.561-
Dtos. 1570101 y 214102 S/ amparo sobre ley 25.561", 2004, Fallos: 327:2905).
Resulta sustancial que ambas sean manifiestas para que quede habilitada
esta vía excepcional, caracterizada por recaudos procesales y debate de carácter
mínimo, toda vez que los vicios deben aparecer visibles al examen jurídico más
superficial.
Desde un punto de vista práctico, para comprender estos conceptos, es con-
veniente tener en cuenta que la validez de un acto administrativo se encuentra
sujeta al cumplimiento de determinadas características, a saber:
a) el organismo estatal debe actuar en el ámbito de su competencia -ele-
mento subjetivo-;
b) a tenor de lo estipulado por el ordenamiento, el objeto del acto deberá
ser lícito, posible -tanto física como jurídicamente- y razonable;
c) en lo concerniente a la forma, tiene que ajustarse a los recaudos aplica-
bles a la exteriorización de la voluntad estatal, y
d) la finalidad de estos debe pardar una estrecha relación con el bien co-
mún que persigue la Administración Pública.
De lo expuesto surge que, cuando estos recaudos no son cumplimentados,
el acto es considerado ilegal y arbitrario.
Por otro lado, hay que resaltar que, como presupuesto de la arbitrariedad y
la ilegalidad, estas deben ser manifiestas, lo cual importa que las irregularidades
denunciadas deban ser visibles o patentes, es decir, no necesiten de un análisis
jurídico profundo para comprobar su existencia.
Esto se relaciona con una nota fündamental del instituto que venimos es-
tudiando, que no consiste en la inexistencia de discusión en torno al derecho
invocado por el amparista, sino en la indiscutibilidad de la pretensión enjuiciada.
En estos términos, la jurisprudencia se pronunció reiteradamente en el sentido de
que la pretensión de amparo es inadmisible cuando el planteo se fundamenta en
cuestiones discutibles. De lo expuesto se deduce que, cuando se trata de asuntos
opinables o que -como más adelante explicaremos- requieren mayor debate y
prueba, la acción de amparo es inadmisible.
Fácilmente se advierte que el precepto, que erige el amparo en el derecho
constitucional expreso, mantiene las notas fundamentales más arriba explicadas y
desarrolladas, por cuanto, por una parte, supedita la admisibilidad de la preten-
sión a la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo y, por otra parte, al
calificar el amparo como una acción -expedita y rápida-, no hace más que poner
el acento en la máxima simplicidad y consiguiente celeridad que debe gobernar en el
correspondiente proceso judicial.
Concluyendo, Fiorini explica que, mediante el amparo, se impugna aquel
acto en el que el ataque es tan patente que se manifiesta en forma física, visible,
ostensible y notoria.

2.4. La inexistencia de otro remedio judicial más idóneo para efectuar

el reclamo o para subsanar el grave daño producido por la vía de dicho
acto u omisión
Cabe recordar que el artículo 2, inciso a), de la ley 16.986 establece que la
acción no sería admisible cuando "existan recursos o remedios judiciales o admi-
nistrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitu-
cional de que se trate". Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional
dispone: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida, siempre que
no exista otro remedio judicial más idóneo". Así, el constituyente eliminó -como
supuesto de inadmisibilidad- la existencia de los recursos administrativos pen-
dientes.
En primer lugar, para comprender lo dispuesto por esta normativa, es con-
veniente remitirnos al concepto básico de proceso judicial, y puntualmente a una
de sus clasificaciones (procesos ordinarios y especiales). Partiendo de esa clasifica-
ción, podremos comprender dónde encuadrar a la acción de amparo y el funda-
mento de este tipo de proceso.
Palacio define al proceso como "el conjunto de actos recíprocamente coor-
dinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación
de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta
del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de este en
un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al
órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención".
En el caso que nos convoca, nos interesa abordar la diferencia entre procesos
ordinarios y especiales, en los que su distinción parte de un punto de vista estruc-
tural del proceso.
 Al primero se refiere el artículo 3 19 del CPCCN, en tanto dispone: "Todas
las contiendas judiciales que no tuvieran sefialada una tramitación especial, serán
ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a deter-
minar la clase de proceso aplicable".
El proceso ordinario (que es siempre contencioso y de conocimiento) está
estructurado atendiendo a que la ley le asigne la posibilidad de que en él se plantee
y se decida, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones jurídicas que pueden
derivar de un conflicto entre partes. Consta hndamentalmente de tres etapas:
introductora o de planteamiento, probatoria y decisoria.
Por otro lado, tenemos los procesos especiales, que corresponden a aque-
llos pleitos judiciales contenciosos (de conocimiento sumarísimo, de ejecución
y cautelares) que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente
distintos a los del proceso ordinario. Se caracterizan por la simplificación de las
dimensiones temporales y formales, y, en consecuencia, por la mayor celeridad
con que son susceptibles de sustanciarse y resolverse.
Partiendo de la base de este supuesto de admisibilidad, el amparo puede
concebirse como:

a) Un proceso subsidiario y excepcional

Es la postura más restrictiva sobre este tipo de acción, toda vez que entiende
al amparo como un proceso subsidiario, obstando a su admisibilidad la existen-
cia de otras vías procesales en las que se pueda reparar el derecho constitucional
lesionado. Es decir, que puedan funcionar como vías previas o paralelas respecto
de esta herramienta legal, salvo que la remisión a tales remedios produzca al dam-
nificado un perjuicio irreparable, por la falta de entidad, idoneidad o eficacia del
eventual remedio sucedáneo.
De lo expuesto se deduce que el actor deberá demostrar, en cada caso, por
qué los otros procesos no le son más útiles, debiendo acreditar la existencia de un
peligro en la demora que torne ilusoria la reparación del derecho que se pretende
proteger con el transcurso del tiempo.

b) Vía principal
Rivera explica que el artículo 43 habilita al amparo como expedito y rápido,
y el proceso ordinario no lo es; por lo tanto, no puede servir como medio más
idóneo. Este último no tiene la finalidad del amparo ni opera en las situaciones
en las que se da, pues aquel apunta a dar certidumbre al derecho y sirve como
presupuesto de un derecho cierto.
 De allí se desprende que el amparo no es subsidiario y, como consecuen-
cia, el amparista no ha de probar el daño grave e irreparable ni la existencia de
otro medio judicial más idóneo. En definitiva, se trata del derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes.
Para Quiroga Lavié, el amparo es la jurisdicción constitucional de los dere-
chos reconocidos en la Constitución, en los tratados internacionales o en la ley. El
constituyente no ha creado una jurisdicción constitucional para remitir la tutela
de los derechos fundamentales a la justicia ordinaria, que se ocupa de aplicar el
derecho de fondo.
El citado autor considera que, a partir de la reforma constitucional del año
1994, hay dos grandes jurisdicciones judiciales en el país: la constitucional y la or-
dinaria. En estos términos, se entiende que, cuando un derecho constitucional es
negado, restringido o impedido de ejercer por cualquier autoridad pública, se ha
fijado la política constitucional de que la vía de protección de estos será la acción
de amparo para la efectiva tutela de ellos.

c) Un proceso excepcional no subsidiario

Al respecto, Bidart Campos explica que, si acaso el amparo fue una vía
procesal sustitutiva de las demás, habría que decir que cada persona estaría en
condición de elegir su vía de preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los
demás procesos, que quedarían acumulados en una cantidad exorbitada al juicio
de amparo.
Partiendo de esta postura, se sostiene que, si existe un remedio más idóneo
establecido en las leyes procesales, el amparo no es viable.
De todos modos, tampoco debe interpretarse esta cláusula con criterio es-
tricto y descartar el amparo por el hecho de que existan otras vías disponibles. Lo
que la norma quiere decir es que, si una o todas no son más idóneas, entonces
debe admitirse el amparo en reemplazo de cualquier otra vía.
Para concluir, vale destacar lo entendido por la Corte Suprema respecto
de este requisito de admisibilidad, cuando expresó que "el amparo es un reme-
dio procesal excepcional, sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones
en las que por carencia de otra vías legales aptas, peligra la salvaguardia de
derechos fundamentales, requiriéndose para su apertura circunstancias de muy
delicada excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad
o ilegalidad manifiestas que configuren la existencia de un daño concreto y
grave, sólo eventualmente reparable por esta acción urgente y expedita" (Fa-
llos: 297:93, 298:329, 299:185, 300:200, 300:200; CNCAF, Sala 11, "Marte-
lla" del 7/2/2013, "La Franco Americana SA", del 30/5/2013, "Tarcol SA" del
18/8/2015).
En estos términos, se afirma que dicho remedio procesal constituye una vía
excepcional que solo procede en ausencia de otro medio adecuado o cuando la
inminencia del daño haría ilusoria su reparación (Fallos: 296:708).

3. PROBLEMATICA DE LASV~ASPREVIASY PARALELAS

El artículo 43 de la Constitución reformada, cuando establece los supuestos
de admisibilidad para la procedencia del amparo frente a los actos u omisiones
que lesionen derechos constitucionales, no hace referencia al agotamiento de la
vía administrativa, lo cual divide a la doctrina y a la jurisprudencia entre quie-
nes desconocen toda virtualidad a la instancia administrativa y aquellos que la
consideran una vía necesaria y obligatoria, salvo que sea evidente su inutilidad o
perjuicio irreparable.
Por un lado, la jurisprudencia entendió que es viable el rechazo in lirnine
de la acción de amparo cuando no se haya agotado la vía administrativa incoada
por el propio afectado en forma simultánea, pues ello implicaría no solo negar
a la Administración la posibilidad de rectificar su obrar, sino también interferir
en el procedimiento administrativo, cercenando la autonomía decisoria del ente
público y el ejercicio del poder de policía que le ha sido asignado.
Por otro lado, la postura jurisprudencia1 opuesta entendió que, encontrán-
dose vigente el artículo 43 de la Constitución Nacional a la fecha de interposición
del amparo, la existencia de un recurso administrativo disponible no constituye
un obstáculo para la admisibilidad de la acción y que la omisión de formular todo
reclamo previo a la autoridad administrativa no constituye un requisito formal
para la procedencia de la acción (CNCAF, Sala 11, "Saluzzi, Delia Susana cl Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos", del 17/9/1998).
Asimismo, ha dicho que, si bien es cierto que, frente al nuevo medio cons-
titucional, no puede sostenerse ya como requisito para la procedencia de este
remedio sumarísimo y excepcional la inexistencia de vía administrativa idónea
para la tutela del derecho que se invoca violado, no lo es menos que quien solicita
la protección a través de la acción de amparo debe demostrar, en debida forma, la
inexistencia de otras vías judiciales más aptas para la protección del derecho lesio-
nado o que la remisión a ellas produzca un gravamen insusceptible de reparación
ulterior.
Continuando con lo expuesto, destacó que, cuando es el propio amparista
el que encaminó su reclamo a través de la vía administrativa y recién después
acudió a la justicia, no demostró las razones que impidieran encauzx su preten-
sión a través de las vías ordinarias (CNCAF, Sala 11, "Poleverini, Perla cl EN",
de1 2711 112007).
Siguiendo esta postura, Bidart Campos interpreta que dicha norma consti-
tucional, cuando hace referencia al medio judicial más idóneo, y, la omisión de
aludir a las vías administrativas, equivale a no obstruir la procedencia del amparo
por el hecho de que existan recursos administrativos o de que no se haya agotado
una vía de reclamación administrativa previa.
Si bien se afirma el carácter excepcional de la vía de amparo, esta es una vía
directa en el sentido de que no exige el previo recorrido de la instancia administra-
tiva, pues, de lo contrario, resultaría evidente la falta de urgencia y la consecuente
improcedencia de la acción, y la urgencia es una de sus principales características;
ya sea por la naturaleza propia del derecho que se busca proteger, o por la necesi-
dad subjetiva que su titular tiene de ejercitarlo, lo que debe perseguirse es detener
la lesión, tratar de que no se produzca o que, producida, cese de inmediato.

4. SUPUESTOS EN LOS QUE L A V ~ ADEL AMPARO RESULTA

INADMISIBLE
El artículo 3 de la ley 16.986 establece el juicio de admisibilidad que puede
efectuar el magistrado, sefialando que, "si la acción fuese manifiestamente inad-
misible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de las actua-
ciones". Esto es lo que se conoce como "rechazo in limine".
Es decir que se debe realizar un juicio de admisibilidad que no se exterioriza-
rá, salvo que tenga sentido negativo, que se desestime la demanda sin sustanciarla;
o sea, sin dar intervención a la parte contraria.
Por su parte, el artículo 2 de la ley 16.986 contiene una serie de limitaciones
acerca de la admisibilidad del amparo. Este precepto legal establece lo siguiente:
La acción de amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o re-
medios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate; b) El acto impugnado ema-
nara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa apli-
cación de la ley 16.970; c) La intervención judicial comprometiera directa o
indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un
servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;
d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor
amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de
leyes, decretos u ordenanzas; e) La demanda no hubiese sido presentada dentro
de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o
debió producirse.
 Además de los presupuestos de admisibilidad de la acción, como adelan-
tamos, el artículo 2 de la ley 16.986 prevé los supuestos en que la acción será
inadmisible.
En estos términos, en relación con lo dispuesto por la ley 16.986, el rechazo
de la acción podrá obedecer a las siguientes causas:
a) Que el acto impugnado haya emanado de un órgano del Poder Judicial
o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970.
b) Que la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio públi-
co, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.
c) Que la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o prueba o la declaración de inconstituciona-
lidad de leyes, decretos u ordenanzas.
d) Que la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días há-
biles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

a) La procedencia del amparo frente a las decisiones del Poder Judicial

El artículo 2, inciso b), prescribe que el amparo no será admisible contra
actos emanados del Poder Judicial, o aquellos que hayan sido adoptados de con-
formidad con la Ley de Defensa Nacional.
Como explica Díaz Solimine, la primera cuestión que merece análisis emer-
ge del uso de la expresión "órgano del Poder Judicial". Ante la falta de aclaración,
la redacción empleada propone la inimpugnabilidad por esta vía tanto de los ac-
tos de carácter jurisdiccional como de carácter administrativo, así como de los
relativos al nombramiento y remoción de empleados, a la aplicación de sanciones
disciplinarias, etc. Sin embargo, la jurisprudencia mantiene la inadmisibilidad de
la acción solo cuando se pretende cuestionar decisiones judiciales adoptadas en
el marco de un proceso, y no cuando se cuestionan actos del Poder Judicial, me-
ramente administrativos; por ejemplo, cuando lo cuestionado es la sanción a un
empleado, supuesto en el que la vía del amparo se considera procedente.
El fundamento central de esta disposición es la seguridad jurídica, enten-
diendo que esta se vería afectada si se permite que un tribunal intervenga en las
decisiones de otro. El fundamento radica en que las sentencias judiciales solo
pueden recurrirse en la forma y ante las instancias propias de cada proceso, pero
jamás en una sede judicial paralela.
En el caso "Kesselman" (Fallos: 317:706), el Máximo Tribunal se expidió
destacando que "el incumplimiento de los términos procesales en los juzgados la-
bordes, la violación de normas esenciales del procedimiento y el retardo en dictar
sentencia, constituyen circunstancias ajenas al marco de la ley de amparo, toda vez
que se encuentran en juego actos u omisiones relativos a órganos del Poder Judi-
cial en ejercicio de la función jurisdiccional y por otro lado, las normas procesales
ordinarias prevén suficiente tutela para tales agravios".
Fiorini enseiía que, en nuestro sistema, no se considera procedente esta tute-
la contra sentencias judiciales, porque existen otras vías que resultan más idóneas
a tal efecto. Además, se vulnerarían otras garantías constitucionales, como la del
juez natural.
La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal entendió que dicha prohibición mantuvo su vigencia luego
de la reforma de la Constitución Nacional, puesto que la acción no puede ser
empleada como un medio para sustituir a los jueces propios de la causa en las
decisiones que les incumben o para reiterar cuestiones ya resueltas definitiva-
mente por ellos. Agregó que ni el artículo 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ni otras disposiciones de los restantes pactos con
jerarquía constitucional establecen la obligación de extender la acción de am-
paro contra actos emanados de personas que actúen en ejercicio de funciones
judiciales ("Sanatorio San Miguel SA cl Juzgado Nacional de Trabajo No 76".
del 4/12/2001).
Por último, si bien el ya citado artículo 2 , inciso b), de la ley 16.986 dispone
la inadmisibilidad de la pretensión de amparo cuando el acto "haya sido adoptado
por expresa aplicación de la ley 16.970 (de defensa nacional)", vale destacar que
esta fue derogada por el artículo 38 de la ley 23.554.

b) La prestación de servicios públicos o actividades esenciales del

Estado
En primer término, cabe recordar que lo servicios públicos son aquellas ac-
tividades de prestación que satisfacen necesidades básicas de los habitantes. De
este supuesto de inadmisibilidad se pretende salvaguardar el interés público sobre
el individual.
En estos términos, si bien se ha sostenido que la aplicación del precepto del
artículo 2 arrastra dificultades en cuanto al alcance de aplicación de su normativa,
debe señalarse que es inadmisible el amparo cuando pudiera comprometer directa
o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un
servicio público.
Cuando nos referimos a comprometer directa o indirectamente dichos ser-
vicios, importa alterar su actividad o ponerlos en riesgo.
 Cabe tener en cuenta que la prestación regular de estos implica que deben
otorgarse de modo adecuado con su naturaleza y con la normativa específica. Se
infiere que la continuidad significa no interrumpirlo cuando la necesidad requiera
ser satisfecha. De todos modos, no puede otorgarse un concepto en sentido am-
plio a los servicios del Estado.
En conclusión, la vaguedad del inciso c) del artículo 2 de la ley 16.986
hace que deban extremarse la prudencia y la precaución para no desproteger in-
necesariamente a toda persona frente a supuestos servicios públicos o actividades
esenciales, lo cual, obviamente, será determinado por el magistrado en cada caso
concreto.

c) Actos cuya declaración requiere mayor debate y prueba

Fiorini expresa que "la acción de amparo por los órganos jurisdiccionales no
debe realizar ninguna investigación o consideración intelectiva, sino simplemente
comprobar. Es un simple proceso informativo, pues el juez nada agrega a su labor
como tampoco suma ninguna relación procesal ya que todo el material necesario
existe, en la misma lesión arbitraria".
De lo expuesto, se desprende que no es tan ceñida la actividad del juez, toda
vez que en la acción de amparo se requiere que el derecho del actor, como el acto
lesivo y sus características, queden acreditados de plano sin necesidad de mayores
esfuerzos probatorios. Cabe recordar que el texto constitucional hace referencia a
la arbitrariedad "manifiesta", la que debe entenderse como algo patente, que no
requiere casi comprobación ni demostración.
Basterra explica que hay que ser sumamente cuidadosos al momento de
analizar esta disposición, dado que una interpretación errónea, por un lado, gene-
raría el riesgo potencial de utilizar el amparo para supuestos exclusivos de las vías
ordinarias y, por el otro, podría llevar a la negación del derecho.
Se puede decir que la prueba del amparo está orientada a tres aspectos fácti-
c o ~únicos
, admisibles dentro de tal vía:
1) La liquidez del derecho innovado. Aquí el magistrado se limitará a la sim-
ple comprobación de la existencia de dicho derecho y sus características.
2) Existencia y modalidades del acto, amenaza u omisión.
3) Si del acto u omisión cuestionados no resulta palmariamente el perjuicio
invocado, deberá aportarse prueba que acredite esa circunstancia.
La garantía del amparo está concebida como remedio, en caso de existir
una lesión o amenaza sobre un derecho fundamental, o para restituirlo en forma
inmediata. Por eso, si el perjuicio no es manifiesto, es decir, que debe acreditarse
mediante abundante prueba, esta herramienta procesal concebida como una figu-
ra excepcional y rápida no es idónea para zanjar el conflicto.
Sin embargo, esto no significa que este tipo de proceso descarte toda cues-
tión que involucre materia probatoria. Muy por el contrario, únicamente será
improcedente el amparo cuando se requiera un mayor aporte de pruebas que sea
contrario a la naturaleza expedita de la acción.
Es decir que aquellas cuestiones que, en virtud de la complejidad que invo-
lucran y su acreditación, resultan más complejas, no podrán discutirse en el marco
limitado de este tipo de acción y deberán tramitar a través de juicio ordinario.
El fundamento de este supuesto de inadmisibilidad responde a un criterio
de celeridad en el trámite. De no configurarse esta última, la respuesta y, por ende,
la garantía de protección judicial de los derechos escaparían al principio de razo-
nabilidad estructural y se configuraría una violación de la Constitución.
La jurisprudencia y la doctrina entienden que los hechos a acreditar y las
cuestiones jurídicas a resolver han de ser susceptibles de fácil prueba y sencillo
debate jurídico, para que puedan encuadrarse en el amparo; si no tuviesen esas
características, no podrán resolverse en esa vía, por ser incompatibles con las par-
ticularidades formales del proceso, ajustadas a un trámite rápido y al dictado de
una sentencia en breve plazo.

d) Plazo para interponer la acción de amparo

El artículo 2, inciso e), de la ley 16.986 dispone que la pretensión de am-
paro es inadmisible cuando "la demanda no hubiese sido presentada dentro de
los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse".
Dicho plazo de caducidad se sustenta en la necesidad de disipar la incer-
tidumbre existente acerca de la validez de los actos estatales y en el supuesto de
incompatibilidad que se plantea entre el carácter urgente y la conducta adoptada
del presunto damnificado por la ilegalidad o arbitrariedad del acto. Asimismo,
permite presumir la inexistencia de la gravedad configurada por la ley de su pro-
cedencia, como la idoneidad de otros remedios distintos del amparo para reparar
el derecho vulnerado.
Díaz Solimine explica que la toma de conocimiento del acto lesivo por parte
del afectado es una cuestión de hecho; el asunto debe decidirse al dictarse senten-
cia definitiva tomando en cuenta las constancias de la causa, y también las pruebas
producidas. Por tal motivo, es evidente que el criterio interpretativo para aplicar
el plazo de caducidad debe ser flexible y favorable al pretensor. Sin embargo, tam-
bién puede el magistrado verificarlo ab initio y rechazar in limine la acción por
vencimiento del plazo legal.
La vigencia de dicho plazo de caducidad, de carácter legal, se conserva con
la nueva redacción del artículo 43 de la Constitución Nacional, en particular,
pues hace a la presunción o no del hecho grave o lesivo; de todos modos, como se
explicó anteriormente, no resulta aplicable en aquellos casos en que la acción de
amparo tenga por finalidad enjuiciar una presunta ilegalidad continuada. En este
último caso, la situación denunciada no debe traducirse en un hecho único cuyo
juzgamiento tardío pueda comprometer la seguridad jurídica, sino que se repite
en el tiempo.
Así, juega la necesidad de proyectar la tutela efectiva y, en consecuencia, en
caso de duda, la vía del amparo debe habilitarse.
En este orden de ideas, cabe mencionar el precedente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación "Tartaroglu de Neto c/ 1 0 s " (Fallos: 324:3074). En el
caso, se trataba de determinar si aquel mantenía su vigencia -a la luz de la reforma
constitucional del año 1994- o si, por el contrario, debía interpretase como de-
rogado en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.
En el citado caso, la actora había promovido acción de amparo contra el
Instituto de la Obra Social a fin de que se restablecieran las prestaciones médico-
asistenciales interrumpidas por la accionada.
Las instancias judiciales anteriores al Máximo Tribunal concluyeron en que
la acción había sido deducida luego de que había operado el mentado plazo pre-
visto en la ley 16.986.
La Corte Suprema revocó la sentencia de Cámara. Enfatizó que en el caso
en cuestión se hallaba en juego la subsistencia de un derecho social, al que calificó
de principal rango, tanto en el texto de la Constitución Nacional como en los tra-
tados internacionales mencionados en el artículo 75, inciso 22, de esta. Por ello,
entendió que, habiéndose consagrado un mecanismo -el del artículo 43- capaz
de garantizar de un modo expedito y rápido la plena vigencia y protección de los
derechos tutelados por la Constitución, los órganos judiciales deben efectuar una
interpretación extensiva sobre su procedencia. Subrayó que lo contrario tornaría
utópica su aplicación.
En palabras del Tribunal, el escollo del artículo 2, inciso e), no es insalvable
"en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilega-
lidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes
de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el
tiempo siguiente. No es un hecho único ya pasado cuyo juzgamiento tardío com-
promete la seguridad jurídica ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos
que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias".
 Por lo tanto, la acción de amparo aparece primafacie como la vía judicial
más idónea para remediar la situación, lo que requiere de una interpretación que
no frustre su vigencia atendiendo solo a las razones formales.
Es claro que, entre el acto o la amenaza del derecho y la promoción del jui-
cio, no debe mediar un lapso tan extenso, que permita descartar la necesidad de
reparación urgente o cese inmediato de la actividad lesiva.
Lo que presenta dificultad es interpretar a partir de qué momento se computa
ese plazo. Cuando se trata de actos concretos, no existe inconveniente, pues hay
un tiempo preciso desde el cual comienza el cómputo. En cambio, si fuesen omi-
siones, la norma indica que ha de estarse a la fecha en que "el acto debió produ-
cirse", dejando sin esclarecer el tiempo hábil correspondiente.
Vocos Conesa considera que se deduce que, si bien la reforma constitucional
acaecida en el año 1994 no ha derogado in totum el régimen procesal preexistente,
este debe ser adaptado a lo que la Carta Magna establece. Así, de la doctrina de
la Corte Suprema antes citada, puede extraerse una regla, si bien no general en
sentido amplio, pero sí que alcanza a muchas situaciones subjetivas que reclaman
la tutela judicial efectiva. Por lo tanto, el citado artículo de la ley 16.986 no es
insalvable siempre que, a la vista de los hechos del caso, existan elementos sufi-
cientes que lo conviertan -al plaz* en irrazonable.
Como conclusión, expresa que la Constitución incorpora un mínimo de
derechos, irreductibles para el legislador ordinario, que, sin embargo, puede ex-
tender ese mínimo de derechos y crear nuevos que vengan a enriquecer el catálogo
de libertades al individuo.
De acuerdo con esta postura, la Sala 11 de la Cámara Federal de la Seguridad
Social entendió que no opera la caducidad de la acción de amparo en los térmi-
nos del artículo 2, inciso e), de la ley 16.986, si la conducta lesiva del organismo
implicado se sigue prolongando en el tiempo o tiene aptitud para renovarse pe-
riódicamente, pues, ante esta situación, se da un incumplimiento continuado que
traslada sus efectos hacia el futuro ("Lomaquiz de Broggini, Ana cl ANSES", del
24/4/1998).
En síntesis, de la normativa y las interpretaciones brindadas por la juris-
prudencia, surge que, si bien el artículo 2, inciso e), de la ley establece un plazo
expreso de caducidad, al momento de aplicarlo se deben tener en cuenta las cir-
cunstancias del caso, dejando de lado los aspectos o criterios de rigorismo formal,
y evitar que este remedio procesal se vea limitado por una estricta aplicación de
la ley que calificaría su práctica en utópica, no cumpliendo con su objetivo prin-
cipal, consistente en la protección de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución Nacional.
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 LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
EN LA ACCIÓN DE AMPARO

Macarena Marra Giménez

Se ha destacado que cada individuo o persona moral es titular de facultades

jurídicas que deben ser amparadas por la Justicia. De allí que, cuando un sujeto
se considere afectado en sus derechos, tenga la potestad de dirigirse al órgano del
Estado encargado de administrarla y asegurarla, para que lo tutele. Esta facultad,
que es también un derecho, se denomina "acción". Se trata de un poder político
o constitucional, manifestación reglada y específica del derecho a peticionar a las
autoridades (Fassi-Yañez).
Es que, del texto constitucional, resulta el expreso reconocimiento de la
inviolabilidad de la defensa en juicio y de la tutela judicial efectiva (art. 18) y en
forma correlativa -en el ámbito nacional- la jurisdicción de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores para "conocer y decidir" en las
"causas" o "casos" de su competencia.
Ello así toda vez que el artículo 116 de la Carta Magna dispone que resulta
una atribución del Poder Judicial de la Nación "el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por Leyes
de la Nación [. ..] y por los tratados con naciones extranjeras". Y pues la justicia
nacional no procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos
en que es requerida a instancia de parte (art. 2, ley 27).
Tales "causas" han sido definidas como aquellos "asuntos" en los que se
pretende de modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes
adversas (Fallos: 156:318, cons. 5), que debe estar fundado en un interés espe-
cífico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 322:528,
3242381 y 2408, y 326:3007, entre otros).
Sobre la base de tales disposiciones, una constante jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que dichos casos "son aquellos
en los que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre
partes adversas".
La existencia de "caso" o "causa" presupone la de "parte", esto es, de quien
reclama o se defiende, con el consecuente beneficio o perjuicio con la sentencia
adoptada al cabo del proceso.
El concepto de parte comprende -en su generalidad- a todo aquel que se
presente ante un juez para formular una pretensión jurídica ejercitable en justicia
(Fassi-Yañez).Así, se ha definido a la parte en proceso judicial como a quien pre-
tende y frente a quien se pretende, quien reclama y frente a quien se reclama la
satisfacción de una pretensión. Se ha destacado, en ese sentido, que "parte" repre-
senta una calidad, no una persona, que puede estar integrada por varios sujetos.
Asimismo, se ha advertido que el ordenamiento no alcanza a definir el con-
cepto de parte al referirse el artículo 40 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación a "toda persona que litigue por derecho propio", toda vez que también
reviste tal carácter el sujeto contra quien se demanda, y en nombre de quien se
acciona, en los supuestos de representación procesal (Fenochietto-Arazi).
Por su lado, se ha entendido que se adquiere la calidad de parte, actora o
demandada, por la sola circunstancia de interponer la demanda como actor, o ser
llamado a contestarla como demandado.
Ahora bien, la Corte Suprema ha destacado que no existirá "causa" "cuando
se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas
o actos de otros poderes", ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder
Judicial a formular dichas declaraciones en abstracto (Fallos: 307:2384, cons. 2,
sus citas; Fallos: 322:528, "Gómez Diez", cons. 6). Ello a los fines de salvaguardar
el principio constitucional de división de poderes.
Por ello, tanto el sujeto activo como el pasivo deben contar con "capacidad
para ser parte". Esto es, la aptitud para ser titular de derechos y deberes de orden
procesal, la que se distingue de la "capacidad procesal", que consiste en la aptitud
para realizar, en forma personal o por medio de un mandatario, actos procesales
válidos.
Se ha señalado que tanto la capacidad para ser parte como la capacidad
procesal constituyen aptitudes jurídicas que habilitan para intervenir en los pro-
cesos, más allá de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que conforman
la controversia. En tal orden de ideas, el ordenamiento jurídico debe habilitarlas
para asumir la calidad jurídica que invocan. Así, se ha señalado que la legiti-
mación resulta una aptitud jurídica que permite caracterizar a una parte como
legítima, denominada "legitimación para obrar" o "legitimación procesal" (Díaz
Solimine).
 Sobre tales premisas, cabe apuntar que la legitimación es aquel requisito en
cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente
actúan como parte en un proceso determinado y aquellas a las cuales la ley habilita
especialmente para pretender o reclamar (legitimación activa) y para contradecir
(legitimación pasiva). Por ello, la pretensión debe ser deducida "por y frente" a
una persona legitimada.
Como lo ensefia Palacio, la legitimación para obrar o procesal es aquel
requisito o aptitud en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las partes
que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habi-
lita especialmente para pretender, respecto de la materia sobre la cual versa el
proceso.
En consecuencia, se verificará la falta de legitimación para obrar cuando el
actor o el demandado no resultan las personas habilitadas en forma especial por
el ordenamiento jurídico para asumir tales calidades con referencia a la materia
sobre la cual versa el proceso (Fenochietto-Arazi).
En dicho contexto, la legitimación activa supone la identidad entre la per-
sona a quien la ley le concede el derecho de acción y quien asume en el proceso la
calidad de parte actora.
Por ello, la pregunta que plantea la legitimación activa es quién puede instar
un proceso, es decir, los sujetos habilitados para reclamar.
Es que aquella constituye un presupuesto necesario para que exista un caso
o controversia que deba ser resuelto por un tribunal de justicia, y su ausencia
determina la improcedencia de la acción que se persigue. Se trata de un recaudo,
condición o presupuesto jurídico, de orden público procesal.
En consecuencia, la falta de legitimación ad causam podrá derivar en la
inexistencia de causa o caso que autorice la intervención judicial.
Díaz Solimine destaca que la falta de legitimación supone la ausencia de un
requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y se puede hacer valer cuan-
do una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial que da origen
a la controversia (Fallos: 322:2525, 330:4811, entre otros), con prescindencia de
que esta tenga o no fundamento.
En tal contexto, la carencia de legitimación de quien demanda puede apa-
recer en forma manifiesta al momento de realizar su presentación ante la Justicia
o bien, permanecer oculta o disimulada durante el trámite de la causa y requerir
algún tipo de investigación, por lo que su tratamiento se resolverá en el momen-
to de dictar la sentencia definitiva (art. 347, inc. 3, CPCCN). En este último
supuesto, debe ser igualmente tratada o examinada en forma previa, ya que su
ausencia imposibilitaría el ejercicio de la jurisdicción de los jueces sobre el fondo
del asunto controvertido, bajo el peligro de un pronunciamiento en abstracto
(Fallos: 326: 1007).
Con referencia particular a la acción de amparo, la falta de legitimación de
quien acciona cuando resulta inicialmente manifiesta, clara, indudable, inequí-
voca puede ser declarada de oficio por el juez y resuelta en forma in limine al
iniciarse la acción, de conformidad con la facultad prevista en el artículo 3 de la
ley 16.986 o bien, ante el planteo concreto de la demandada formulado junto con
la contestación del informe del artículo 8 de dicho cuerpo legal, su tratamiento
será considerado en la sentencia definitiva.

2. AMPARO INDIVIDUAL. LEGITIMACION ACTIVA. EL AFECTADO.

EL CIUDADANOY LOS DIPUTADOS O LEGISLADORES

2.1. El afectado
El artículo 43, primer párrafo, de la Constitución Nacional, incorporado en
la reforma del año 1994, textualmente dispone que "Toda persona puede interpo-
ner acción expedita y rápida de amparo", importando con ello el reconocimiento
a todos los habitantes de la Nación del derecho constitucional de demandar judi-
cialmente por la vía del amparo (Díaz Solimine).
La referencia a "toda persona" como sujeto legitimado para interponer la ac-
ción de amparo, entendida como aquel poder, concedido por el Estado, de acudir
a los tribunales de justicia para formular pretensiones, en el marco de esta especial
herramienta procesal, suscitó dudas en un principio, en cuanto se interpretó que
ello excedía o ampliaba el concepto de "afectado" previsto en la ley 16.986.
En efecto, el artículo 5 de la citada ley dispone:
La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídi-
ca, por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupues-
tos establecidos en el artículo 1. Podrá también ser deducida, en las mismas
condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídi-
cas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una
finalidad de bien público.
Sin embargo, ha sido constante la jurisprudencia de los tribunales en el sen-
tido de exigir que quien interpone la acción de amparo individual debe invocar
un agravio o menoscabo a título personal de sus derechos o garantías reconocidos
en la Constitución Nacional, un tratado o una ley.
Por ello, se ha destacado que el interés del afectado debe ser propio (Díaz
Solimine). Es decir, quien asume la calidad de "parte actora" en una acción de am-
paro individual debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el litigio
o, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, que los agravios invocados la afectan
de forma "suficientemente directa" o "sustancial", esto es, que posean "concreción"
o "inmediatez" bastante para poder procurar dicho proceso (doctrina de Fallos:
322:528, entre otros).
En otras palabras, el sujeto que pretenda asumir la calidad de parte legiti-
mada deberá demostrar o acreditar que posee un gravamen o agravio, entendidos
como un menoscabo o perjuicio en sus derechos o intereses.

2.2. El ciudadano
A los fines de dilucidar la cuestión planteada en el acápite anterior, resulta
necesario tomar en cuenta la doctrina y las directrices -constantes e invariables-
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con relación a la falta de legitima-
ción procesal de quienes se presentan ante la Justicia, instando su intervención e
invocando el carácter de "ciudadanos", aun en aquellos temas que se consideran
resonantes o de repercusión para la sociedad en su conjunto.
En este sentido, la CSJN ha subrayado que "la existencia de un interés par-
ticular del demandante en el derecho que alega [. ..] no aparece como un requi-
sito tendiente a eludir cuestiones de repercusión pública sino a fin de preservar
rigurosamente el principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial
de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la consti-
tucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no
le ha sido reconocida por el artículo~ll6de la ~ o n s t i t i c i ó nNacional", es que
el Poder Judicial "debe ser preservado de la sobrejudicialización de los procesos
de gobierno" (conf. Fallos: 328:2429, "La Rioja, Provincia de c/ Consejo de la
Magistratura y otro S/ acción declarativa de certeza-ley 18.198 nacional electo-
ral", del 14/6/2005).
Por su parte, el Máximo Tribunal ha advertido que la invocación de la cali-
dad de "ciudadano" sin la demostración de un perjuicio concreto es insuficiente
para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una
norma (conf. doctrina de Fallos: 306:1125, 307:2384, 331:1364, 333:1023, en-
tre otros, citados en "Roquel, Héctor Alberto c/ Santa Cruz, Provincia de (Estado
Nacional) S/ acción de amparo", del 10/12/20 13).
Agregó que el de "ciudadano" es un concepto de notable generalidad y su
comprobación -en la mayoría de los casos- no resulta suficiente para demostrar la
existencia de un interés "especial" o "directo", "inmediato", "concreto" o "sustan-
cial", que permita tener por configurado un "caso contencioso" (Fallos: 32:528,
3242048 y 333:1023, citados por la CSJN en el precedente "Roquel").
 Asimismo, el Tribunal advirtió que el accionante debe expresar un agravio
diferenciado respecto de la situación en la que se hallan los demás ciudadanos
y no puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se
cumpla la Constitución y las leyes (arg. Fallos: 321:1352); es decir, invocando el
cumplimiento de la mera legalidad. Y que admitir la legitimación en un grado
que la identifique con el "generalizado interés de todos los ciudadanos en ejercicio
de los poderes de gobierno" "deformaría las atribuciones del Poder Judicial en
sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputa-
ción de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares" (Fallos: 331:1364,
333:1023, cons. 4 y sus citas, vide cons. 4 de "Roquel", opus cit. y 333:1023,
"Thomas Enrique").
Tal doctrina no ha variado con lo resuelto por el Máximo Tribunal en los
autos "Colegio Público de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención
Constituyente de Tucumán y otro", de fecha 14/4/2015, en los cuales destacó
que, frente a "situaciones excepcionalísimas", en las que se denuncia que han
sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia
de la forma republicana de gobierno, la simple condición de ciudadano resul-
taría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés "especial"
o "directo", al advertir que estaban en juego las propias reglas constitucionales
(cons. 9).
Nótese que en dicho precedente se cuestionaba el proceso de reforma de la
Constitución provincial y se denunciaba la violación de la forma republicana de
gobierno que las provincias deben respetar (art. 5, CN). Y, por lo demás, la Cor-
te señaló que tal interpretación no debía equipararse a la admisión de la acción
popular, que es aquella que legitima a cualquier persona, aunque no titularice
un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, a entablar una acción judicial en
defensa de la mera legalidad, la que no se encuentra prevista en el ordenamiento
nacional.

2.3. Los diputados o legisladores

En cuanto al carácter de "diputados", invocado por distintos legisladores
para interponer acciones de amparo, se ha destacado que tal calidad solo los ha-
bilita para actuar como tales en el ámbito del órgano que integran (Poder Legis-
lativo) y con el alcance otorgado por tal función por la Constitución Nacional
(Fallos: 322:528, "Gómez Diez").
El tema dista de resultar novedoso y la doctrina sobre el punto emana de un
conjunto de pronunciamientos de la CSJN (Fallos: 313363, "Dromi"; 317:335,
"Polino"; 322:528, "Gómez Diez"; 323:1432, "Garré" y 324:2381, "Raimbault"),
en los que se distinguieron los supuestos de ausencia de legitimación de aquellos
otros en los que tal condición les ha sido reconocida.
Cabe recordar que, en tales precedentes, se ha concluido lo siguiente: 1)
"[. ..] el ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio consti-
tucional en el ámbito del Poder Legislativo para cuya integración en una de sus
Cámaras fue electo y en el terreno de las atribuciones dadas a ese poder y sus com-
ponentes por la Constitución Nacional y los reglamentos del Congreso"; 2) tam-
poco "la mencionada calidad parlamentaria lo legitima para actuar en resguardo
de la división de poderes ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el
Poder Ejecutivo y leyes dictadas por el Congreso, toda vez que, con prescindencia
de que este último cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es indudable que
el demandante no lo representa en juicio"; 3) debe tomarse en consideración la
comprobación de un daño claro, directo, inmediato de las prerrogativas legislati-
vas; 4) el legislador no tendría legitimación activa cuando lo que trae a conside-
ración de un tribunal de justicia es la reedición de un debate que ha perdido en
el seno del Poder Legislativo por el juego de las mayorías y minorías respectivas;
por el contrario, dicha legitimación podría resultar admisible "cuando se trata de
un interés concreto y directo a su respecto" (conf. Fallos: 333:1023, "Thomas,
Enrique").
En este aspecto, resulta menester dejar asentadas las apreciaciones que sobre
los antecedentes del propio Tribunal cimero, acerca del tema en examen, aquel
efectuara en el fallo "Thomas", en el cual afiadió:
Solo una lectura deformada de lo expresado por esta Corte en la decisión
mayoritaria tomada en la causa "Halabi" (Fallos: 332:ll l), puede tomarse
como argumento para fundar la legitimación del demandante, pues basta con
remitir a lo sostenido en el considerando 9 de dicho pronunciamiento para
concluir que, con referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen,
la exigencia de caso en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacio-
nal se mantiene incólume y por lo tanto exigible.

En dicho precedente, la Corte Suprema ha enfatizado que no corresponde

admitir una acción que persiga el control de la mera legalidad de un acto, hecho
u obrar de otros poderes del Estado. Es que la cuestión resulta ajena a la esencia
de la jurisdicción que el Poder Judicial se encuentra facultado para ejercer, que es
la de resolver colisiones efectivas de derechos, y no emitir opinión en abstracto
acerca del accionar llevado a cabo por otros poderes.
3. LEGITIMACI~NEXTRAORDINARIA. EL DEFENSOR DEL PUEBLO.
LAS ASOCIACIONES QUE PROPENDAN A ESOS FINES
Se ha destacado que el expreso reconocimiento en el texto constitucional del
afio 1994 de los llamados "nuevos derechos" y "derechos de incidencia colectiva"
y de los correlativos deberes de los particulares y del Estado de propender a su
protección se proyecta en el ámbito de la legitimación procesal y respecto de los
efectos de la sentencia que se dicte en el marco de un proceso.
Entre los "derechos nuevos", la Constitución Nacional prevé:
a) El de todo habitante a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras
(art. 41).
b) El de los consumidores y usuarios de bienes y servicios "en la relación de
consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos,
a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las con-
diciones de trato equitativo y digno" (art. 42).
Ello con el correlativo de deberes impuestos a las autoridades de proveer
la protección de tales derechos. A saber: a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de discriminación de los mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.
En concordancia con tales parámetros, la Constitución Nacional reconoce
legitimación procesal no solo al afectado, sino también a otros sujetos, al dis-
poner en el artículo 43, párrafo 2, que podrá interponer una acción expedita y
rápida de amparo "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a
los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consu-
midor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
Defensor del Pueblo y las Asociaciones que propendan a esos fines, registrados
conforme a la ley".
Para comprender el alcance de dicho concepto, deben necesariamente consi-
derarse los derechos enumerados en los artículos 41 y 42 del texto constitucional
-esto es, el derecho a un ambiente sano; en la relación de consumo, a la protec-
ción de la salud, seguridad e intereses económicos; a la libre elección y al trato
equitativo y digno- y sobre tales premisas examinar la existencia de una "causa" o
"controversia" en la cual el magistrado ejercerá su jurisdicción.
Es que, con la reforma de la Carta Magna, se ha querido proteger de manera
especial tales derechos, habilitando así, para actuar en un proceso como parte
actora, no solo a quienes sufrieran la afectación de los derechos a título personal
(el afectado), sino también a otros sujetos para actuar por sí o conjuntamente con
aquel, pero siempre en defensa de los intereses de otros, otorgando con tal previ-
sión un plus de protección.
Hemos expuesto que la legitimación concurrirá -en principio- cuando se
afirme o se intente hacer valer la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica
sustancial o material, pero también, cuando las normas admiten la intervención
-como parte en un proceso concreto- de quien no resulta sujeto de las relacio-
nes o situaciones planteadas, sin embargo podrá actuar en nombre propio con el
objeto de proteger derechos ajenos. En estos casos, se produce una disociación
entre los sujetos legitimados para demandar y los titulares de la respectiva relación
sustancial.
Así, el citado segundo párrafo del artículo 43 de la C N incorpora al ordena-
miento jurídico el denominado "amparo colectivo".
Cabe aclarar que, si bien el texto constitucional está previsto para la inter-
posición de la acción de amparo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
interpretarlo, ha considerado que dicha legitimación extraordinaria no se reduce
únicamente al amparo strictu sensu, sino que es susceptible de extenderse a otro
tipo de remedios procesales de carácter general; por ejemplo, la acción declarati-
va de inconstitucionalidad y procesos ordinarios (Fallos: 328:1146, "PADEC c/
Swiss Medical SA", del 21/8/2013).
De esta manera, se extiende la protección judicial de modo expreso a aque-
llos supuestos en los que no existe solo un conflicto meramente individual, sino
que, desde el agravio de los derechos, se hace patente la dimensión o repercusión
social de la afectación, su incidencia colectiva y la dimensión social, colectiva de
un interés general comprometido.
Por ello, al hacerse referencia a un concepto de legitimación procesal distin-
to del clásico concepto del "afectado" que defiende un interés o derecho puramen-
te individual, se ha definido a esta intervención de sujetos distintos de aquel como
"legitimación anómala o extraordinaria"; el ordenamiento jurídico -en este caso,
el propio texto constitucional- habilita a ser parte en un proceso a personas jurídi-
cas privadas o públicas u organismos públicos, a formular pretensiones procesales,
ya no en defensa de intereses propios, sino -vale reiterar- para la protección o
defensa de derechos o intereses de otros, o de intereses generales o atinentes al
orden público y social.
La legitimación anómala o extraordinaria, claro está, se distingue de la re-
presentación en sentido estricto. Esto es, los legitimados extraordinarios (Defen-
sor del Pueblo y asociaciones que propendan a esos fines) actúan en el proceso en
nombre propio pero defendiendo derechos de otros sujetos, situación que se dis-
tingue de la intervención del representante -que puede ser legal o convencional-
en el marco de un litigio, quien siempre actúa en nombre de otro y representando
un interés ajeno.
Tal intervención extraordinaria de dichos sujetos en el marco de los proce-
sos se ha justificado por la entidad de los derechos en juego (ambiente, relación
de consumo y derechos de sujetos discriminados), que el constituyente del año
1994 ha querido proteger de manera especial, privilegiando así su tutela.
Sin embargo, el Alto Tribunal ha aclarado que, de la ampliación de sujetos
legitimados por la reforma constitucional, no se sigue su automática aptitud para
demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de
instar el ejercicio de la jurisdicción, ya que no ha sido objeto de reforma la exigen-
cia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de "causas"
(art. 116, CN; Fallos: 321:1352).
En este sentido, enfatizó que la circunstancia de que un planteo persiga la
defensa de derechos de incidencia colectiva no exime a los tribunales de justicia
de examinar si quien procura su tutela es uno de los sujetos habilitados por el
ordenamiento jurídico para formular la pretensión (conf. "Consumidores Libres
Cooperativa Ltda.", del 9/12/20 15).
La doctrina definía esos derechos e intereses como "intereses difusos", "de
pertenencia difusa", "colectivos", "derechos de tercera generación". Allí encuen-
tran cabida no solo los derechos de pertenencia común, colectiva, difusa, de una
pluralidad de personas indeterminadas y que atañen a un bien único, indivisible
y no fraccionable (el ambiente), sino también derechos e intereses de pertenencia
particular y de objeto divisible, cuya afectación adquiere dimensión social e incide
en intereses generales (la relación de consumo).
En este sentido, debe destacarse que, en la causa "Halabi" (Fallos: 332: 11l ) ,
luego de distinguir las tres categorías de derechos tutelados en el texto constitu-
cional -a saber: 1) individuales, 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos (el ambiente), y 3) de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos (derechos personales o patrimoniales derivados de afec-
taciones al ambiente y a la competencia, a los derechos de los usuarios y consu-
midores, y a los derechos de sujetos discriminados)-, enfatizó que, en todos los
supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible, ya que
no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una dispo-
sición. Reconoció que la controversia tendrá una configuración típica diferente en
cada uno de los supuestos, lo que resulta esencial para decidir sobre la procedencia
formal de las pretensiones.
Así, puntualizó que, a efectos de evaluar la legitimación procesal, resulta
indispensable determinar:
 1) Cuál es la naturaleza del derecho cuya salvaguarda se pretende.
2) Quiénes son los sujetos habilitados para articularla.
3) En qué condiciones puede resultar admisible.
4) Cuáles son los efectos de la resolución que en definitiva se dicte.
En cuanto al primero, resulta necesario determinar en qué medida la pre-
tensión requiere la presencia del afectado directo. Es decir, si los derechos in-
vocados son suficientemente colectivos para ser representados. El Alto Tribunal
consideró que la incorporación de intereses generales, difusos o de incidencia
colectiva en modo alguno enervaba la exigencia de exponer cómo tales derechos
se veían lesionados por el acto reputado ilegítimo o por una seria amenaza de
que ello sucediera. Destacó que el daño resulta abstracto cuando no se puede
demostrar un agravio diferente respecto de los demás ciudadanos y tampoco
procedía la legitimación para accionar invocando un interés general en el cum-
plimiento de la Constitución y las leyes. Tal concepto no significa que deban
demostrar un daño particular y directo, ya que actúan en defensa de los intereses
del sector.
Asimismo, indicó que los derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos (art. 43, CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de
la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos, existen dos elementos de calificación que resultan pre-
valentes:
1) La petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que
ocurre cuando este pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y
no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón, solo se concede una legi-
timación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso
existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se
hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia
de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de
naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por
titulares a una pluralidad indeterminada de personas, puesto que ello im-
plicaría que, si se determinara el sujeto en el proceso, este sería el titular,
lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico,
dado que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del ré-
gimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual,
sino social, y no son divisibles en modo alguno.
2) La pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una reper-
cusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño
 ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta con-
currente con la primera.

3.1. El Defensor del Pueblo

Con la reforma del afio 1994, se incorpora con rango constitucional la fi-
gura del Defensor del Pueblo, que había sido creada por la ley 24.284, como un
órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, con
plena autonomía funcional.
El propio texto constitucional advierte en el artículo 86 que su misión "es la
defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e inte-
reses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pú-
blicas". Asimismo y en lo que aquí interesa, le reconoce "legitimación procesal".
Su actuación se encuentra dirigida a iniciar y proseguir -de oficio o a pe-
dido de parte- cualquier investigación a efectos de esclarecer actos, hechos u
omisiones de la Administración Pública -en su concepto amplio- y todos sus
agentes que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso o irregular de la compe-
tencia a su cargo, incluyendo aquellos que puedan afectar los intereses colecti-
vos; quedan comprendidas también las actividades llevadas a cabo por personas
jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas
que presten servicios públicos (arts. 14, 16 y 17, ley 24.284). Por su parte, el
marco normativo precisa que resulta excluido del ámbito de su competencia el
control de la actividad desplegada por los Poderes Judicial y Legislativo, la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad (art.
17, ley 24.284).
Asimismo, cabe destacar que el artículo 21, inciso d), de dicho cuerpo legal
establece que el Defensor del Pueblo debe suspender su intervención si, una vez
iniciado el trámite ante su sede, se interpusiere por persona interesada un recurso
administrativo o acción judicial.
Dicha previsión legal, si bien prevista para las tramitaciones de las denomi-
nadas "quejas" que los particulares puedan iniciar ante el Defensor del Pueblo,
ha constituido un hndamento reiterado para desestimarle legitimación procesal
en muchos casos (Fallos: 321:1352 y 323:4098), incluso en aquellos en los que
la acción había sido entablada por otro sujeto con legitimación extraordinaria
(Fallos: 326:4931, 'Rsociación de Esclerosis Múltiple de Salta", del 1811212003).
Así, la Corte Suprema advirtió -en una primera etapa de interpretación del
texto constitucional- que las restricciones normativas antes enunciadas ratifican
que el constituyente ha previsto una "actuación diferenciada" para el Defensor del
Pueblo, quien, si bien cuenta con determinadas facultades para ejercer su compe-
tencia, no puede prevalerse de ellas para alterar las exigencias constitucionales que
habilitan la intervención de los tribunales de la Nación.
Bajo dichos parámetros, le negó legitimación procesal en el marco de una
acción de amparo en la que se cuestionaba el acto por el cual el Poder Ejecutivo
Nacional había dispuesto la intervención de la Comisión Nacional de Comunica-
ciones, invocando la lesión de los derechos de los usuarios del servicio telefónico.
En dicho precedente, la Corte enfatizó que no se había demostrado de qué modo
dicha decisión administrativa incidía sobre tales derechos (Fallos: 321:1352,
"Consumidores Libres Cooperativa Limitada", del 7/5/1998).
Por su parte, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha destacado que la legi-
timación procesal reconocida en el mentado artículo 86 debe ser complementa-
da con lo establecido en el artículo 43 de dicho cuerpo normativo, en tanto las
normas constitucionales deben ser interpretadas como un "conjunto armónico".
Así, indicó que aquella aptitud procesal no se ha dado para la defensa de todo
derecho, sino como medio para proteger derechos de incidencia colectiva. Sobre
dicha premisa, le denegó legitimación al Defensor del Pueblo en el marco de un
amparo por él iniciado, en el que cuestionaba la constitucionalidad de las normas
que implementaron el denominado "corralito financiero", en la crisis que vivió el
país en el atío 200 1.
La CSJN concluyó que la legitimación de aquel quedaba exceptuada en
los casos en que se persigue la protección puramente individual, cuyo ejercicio y
tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, no pu-
diendo en tal caso conferirle legitimación para reemplazar a los particulares en la
defensa de sus derechos patrimoniales (Fdos: 330:2800, "Defensor del Pueblo",
de fecha 26/6/2007).
Sin embargo, con fundamento en los artículos 86 y 43 de la C N y sobre todo
en la legitimación procesal del Defensor del Pueblo que contempla el artículo 30 de
la Ley de Política Ambiental 25.675, el Alto Tribunal hizo lugar a su pedido de
intervención como tercero interesado en los términos el artículo 90 del CPCCN,
en la causa "Mendoza", iniciada por varios particulares a efectos de hacer cesar
las actividades contaminantes en la zona de la cuenca Matanza-Riachuelo (Fallos:
329:3345).Asimismo, hizo lugar al pedido de medida cautelar en el marco de
un proceso de conocimiento por él iniciado, a raíz de la situación de emergencia
extrema, en las condiciones de vida de la comunidad Toba, en la Provincia del
Chaco, y ordenó al Estado Nacional y a la mencionada provincia que procuraran
el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habi-
taban la región, así como los medios de transporte y comunicación adecuados a
los puestos sanitarios (Fallos: 330:4134).
 Finalmente, merece destacarse el pronunciamiento recaído en la causa "De-
fensor del Pueblo", del 11/8/2009, en el cual se discutía el alcance de la sentencia
que había declarado la nulidad de las resoluciones del ETOSS, que permitían la
facturación global del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales
en los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.
La causa había sido iniciada por la Sra. Manetti -en calidad de usuaria del
servicio público- y el Defensor del Pueblo. Allí y de conformidad con los fun-
damentos del dictamen de la procuradora fiscal, reconoció que la intervención
de aquel en el litigio tenía como necesaria consecuencia el alcance erga omnes de
la sentencia estimatoria de la pretensión, aunque no se hiciera referencia a ello
de manera expresa en la sentencia de grado. Consideró que la intervención del
Defensor del Pueblo en la causa no podía sino interpretarse en el sentido de que
su participación resultaba conducente, en la inteligencia de que sus planteos se
relacionaban con la protección de derechos de incidencia colectiva, que adquirían
-en el c a s e una particular dimensión social por tratarse de la defensa de usuarios
de un servicio esencial. Indicó que una solución contraria privaría de contenido a
la actuación procesal de quien se encontraba habilitado a procurar una adecuada
tutela judicial, a tenor de lo dispuesto en los artículos 43 y 86 de la CN.

3.2. Las asociaciones no gubernamentales

El artículo 43, segunda parte, de la Constitución habilita a las asociaciones
no gubernamentales (ONG) a interponer un amparo, confiriéndoles así legiti-
mación extraordinaria y permitiéndoles asumir la calidad de parte en un proceso.
En definitiva, al asumir la calidad de parte, actúan en nombre propio y en
defensa de los derechos e intereses del colectivo (afectado, grupo, clase, sector o
colectividad). Se trata de una actuación que trasciende la esfera jurídica de sujetos
distintos.
Tal como se viene indicando, conviven -de esta manera- ambas legitima-
ciones, la del afectado que posee legitimación tanto para la acción individual
como para la colectiva, en su caso, y la de las asociaciones, aportando así un plus
de protección al posibilitar el acceso a la justicia a los sectores más vulnerables o
desprotegidos (nifios, mujeres, ancianos o personas con capacidades diferentes),
o simplemente porque el interés individual considerado aisladamente no posee
una significación de tal magnitud que justifique la acción procesal del propio
afectado.
Por ello, al habilitar el texto constitucional tal intervención, se garantiza la
tutela judicial efectiva, al permitir que el interés del conjunto facilite la revisión
judicial de relaciones que de otra manera quedarían desprotegidas.
 La redacción del precepto constitucional en examen prevé, como requisitos
formales, para legitimar a las asociaciones, también denominadas "organizaciones
no gubernamentales" (ONG), que "propendan a esos fines" y que se encuentren
inscriptas en el registro respectivo.
Sobre el primero de dichos requisitos, cabe señalar que, a los fines de reco-
nocer la examinada legitimación extraordinaria de una asociación, los objetivos
para los cuales haya sido creada deben tener relación directa con el objeto de la
acción judicial entablada. A tal fin, deberán examinarse los estatutos constitutivos.
En este sentido, en la causa "Mendoza", relacionada con la contaminación
de la cuenca Matanza-Riachuelo, la CSJN ha habilitado a ser parte en dicho pro-
ceso a aquellas asociaciones cuyos objetivos estatutarios se relacionaban con el
cuidado del ambiente, y desestimó la intervención de aquellas que perseguían
otros fines, como la protección de la relación de consumo.
Por su parte, en el precedente "Asociación Benghalensis" (Fallos: 323:1339),
además de resaltar que el objeto perseguido en el juicio -provisión de medica-
mentos para los enfermos del SIDA- se relacionaba con los estatutos de las aso-
ciaciones actoras -entidades no gubernamentales que desarrollaban actividades
contra dicha epidemia-, el Máximo Tribunal subrayó que aquellas contaban con
legitimación procesal "para accionar en el cumplimiento de una de las finalidades
de su creación".
En cuanto al segundo requisito (encontrarse inscriptas en el "registro respec-
tivo"), ha de sefialarse que, hasta la actualidad, el único registro que ha sido creado
es el previsto por la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240).
La mentada norma establece en el artículo 56:
Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y
educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de
aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho
objetivo, cuando sus fines sean los siguientes: a) velar por el fiel cumplimiento
de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o muni-
cipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor; b) proponer a los
organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter
administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; c)
colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para
el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a
ellos; d) recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones ami-
gables entre ellos y los responsables del reclamo; e) defender y representar los
intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación ylu
otros organismos oficiales o privados; f) asesorar a los consumidores sobre
el consumo de bienes y10 uso de servicios, precios, condiciones de compra,
 calidad y otras materias de interés; g) organizar, realizar y divulgar estudios de
mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra
información de interés para los consumidores. En los esnidios sobre controles
de calidad, previo a su divulgación, se requerirá la certificación de los mismos
por los organismos de contralor correspondientes, quienes se expedirán en los
plazos que establezca la reglamentación; h) promover la educación del consu-
midor; i) realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección
de los intereses del consumidor.
Por su parte, el artículo 57 de la citada ley prevé las condiciones especiales
que una asociación civil debe cumplir a fin de obtener el reconocimiento legal
para actuar como tales. A saber: a) no podrá participar en actividades políticas
partidarias; b) deberá ser independiente de toda forma de actividad profesional,
comercial y productiva (actividades no lucrativas); c) no podrá recibir donaciones,
aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de
servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras; d) sus publicaciones no
-podrán contener avisos publicitarios.
Es decir, debe tratarse de asociaciones cuyo objeto social se relacione con la
protección de algún fin público, que no persigan ideologías políticas ni posean
ánimo de lucro.
Cabe destacar que la CSJN ha denegado legitimación procesal en una causa
vinculada con la protección de la relación de consumo a una asociación que, pese
A

a que sus fines se relacionaban con la tutela de tales derechos, no se encontraba

inscripta en el registro creado por la citada ley, por considerar que se trata de un
requisito formal que de ningún modo podía suplirse por el reconocimiento como
persona jurídica por parte del organismo púb¡ico (confr. "Asociación Civil DE-
FENDER", del 2711 112014).
Por el contrario, en causas relacionadas con la protección de otro tipo de
derechos (ambiente o sectores discriminados) y ante la ausencia de previsión nor-
mativa en cuanto a la creación de registros públicos, ello no ha sido óbice formal
para reconocerles legitimación, limitándose al examen de los estatutos organizati-
vos. En estos casos, se ha considerado suficiente el reconocimiento como persona
jurídica por parte del Estado.
Asimismo, debe puntualizarse que la ley 24.240 de Defensa del Consu-
midor contiene en el artículo 52 la referencia a la legitimación extraordinaria
examinada, al disponer:
La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de con-
sumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación
nacional o local y al Ministerio Público. El Ministerio Público cuando no
 intervenga en el proceso como parte, acniarií obligatoriamente como fiscal de
la ley. Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como litisconsorte
de cualesquiera de las partes.
Nótese que tal previsión legal amplía el texto constitucional al otorgarle
legitimación procesal a las autoridades locales y al Ministerio Público (los fisca-
les), y, respecto de este último, establece su intervención obligatoria en este tipo
de procesos. Además, a efectos de reforzar la protección, dispone que, en caso de
desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la
titularidad activa sea asumida por el Ministerio Público.
Sobre el punto, nótese que la nueva ley del Ministerio Público Fiscal 27.145
(BO: 18/6/2015) enumera dentro de sus funciones +ntre otras- el deber de in-
tervenir en aquellos conflictos en los que se encuentren afectados intereses co-
lectivos o difusos, el interés general de la sociedad o una política trascendente, o
el acceso a la justicia por la especial vulnerabilidad de alguna de las partes o por
notoria asimetría [art. 2, incs. c), d) y e)].
Con especial referencia a la competencia de las unidades fiscales en rna-
teria no penal, el artículo 3 1 determina que los fiscales deberán peticionar en
las causas en las que se encuentre involucrada "la defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad, en especial, los conflictos en los que se
encuentren afectados intereses colectivos, un interés y10 una política pública
trascendente, normas de orden público y leyes no disponibles por los particu-
lares, el debido proceso, el acceso a la justicia, así como cuando se trate de una
manifiesta asimetría entre las partes o esten amenazados o vulnerados derechos
humanos, las garantías constitucionales o la observancia de la Constitución
Nacional" [inc. b)].
Asimismo, prevé la intervención del Ministerio Público Fiscal en los litigios
en los que se debatan "daños causados o que puedan causarse al patrimonio social,
a la salud pública y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de
valor artístico, histórico o paisajístico, en los casos y mediante los procedimientos
que las leyes establezcan" [inc. d)].
Agrega el artículo 55 de la ley 24.240 que las asociaciones de consumidores
constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar "cuando re-
sulten obietivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin
-perjuicio
. de la intervención del usuario o consumidor".
Además, se impone destacar que la ley examinada prevé la exención de las
costas (tasa de justicia y honorarios de profesionales intervinientes) en este tipo
de procesos, al disponer que las actuaciones judiciales "gozarán del beneficio de
justicia gratuita".
 A su turno, la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional también reglamen-
ta la legitimación procesal en el artículo 30, al disponer que, "Producido el daño
ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del am-
biente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no guberna-
mentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legiti-
mado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona
directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción".
La norma transcripta distingue la legitimación extraordinaria a los efectos
de obtener la recomposición ambiental colectiva, extendiendo tal intervención
a las autoridades públicas, del sujeto directamente damnificado para solicitar la
indemnización pertinente.
Asimismo, dispone: "Deducida la demanda de daño ambiental colectivo por
alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no
obsta a su derecho de intervenir como terceros". Sin embargo, prevé una legitima-
ción aún más amplia a los efectos de hacer cesar actividades contaminantes o ge-
neradora~de daño ambiental colectivo, al habilitar a "toda persona' a interponer
una acción de amparo a tales fines.
Por último, cabe destacar que, en materia de procesos colectivos, la recien-
te jurisprudencia de la Corte ha reconocido legitimación a las asociaciones de
usuarios y consumidores para intervenir en tales causas en defensa de derechos
de incidencia colectiva patrimoniales referentes a intereses individuales homogé-
neos ("PADEC c/ Swiss Medical SA sl nulidad de cláusulas contractuales", del
21/8/2013; "Consumidores Financieros. Asociación Civil pl su defensa c/ La
Meridional Compañía Argentina de Seguros SA S/ ordinario" y "Consumidores
Financieros Asoc. Civil para su defensa cl Banco Itaú Buen Ayre Argentina SA S/
ordinario", ambas del 24/6/2014), en los cuales constató que el interés individual
considerado aisladamente no justificaba la promoción de una demanda.
También les reconoció legitimación, pese a tratarse de derechos individua-
les, cuando se verifique un herte interés estatal en su protección, ya sea por su
trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores
afectados.
En este sentido, cabe mencionar la acción de amparo iniciada por distintas
asociaciones contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSPJ), con el objeto de que se reconociera el derecho a la cober-
tura integral de prestaciones en favor de personas con discapacidad, beneficiarias
de pensiones no contributivas.
En dicha causa, la Corte Suprema advirtió que, pese a que podía verificarse
el interés individual para la promoción de la acción, no era posible soslayar "el
incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que
por mandato constitucional debe ser objeto de preferente tutela por su condición
de vulnerabilidad: los niiíos, las mujeres, los ancianos y las personas con discapaci-
dad (art. 75, inc. 23, de la CN)". Indicó que correspondía reconocer legitimación
a las asociaciones actoras a efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial
efectiva de un colectivo al que calificó como "altamente vulnerable", no solo por
la discapacidad que padecen sus integrantes, sino por la delicada situación econó-
mica ("Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de
Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
S/ amparo", del 10/2/2015).

B ~ B L ~ O G R A FGENERAL
~A
FASSI,Santiago C. y YAREz, César, Código Procesal Civily Comercial, comentado,
anotadoy concordado, tomo 1, Astrea, 1988.
FENOCHIETTO, Carlos E. y ARAZI, Roland, Código Procesal Civily Comercial de la
Nación, comentadoy concordado, tomo 1, Astrea, 1987.
PALACIO,Lino, Derecho Procesal Civil, tomo 1, Buenos Aires, 1975.

BIBLIOGRAF~APARTICULAR
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GELLI,M. Angélica, Constitución Nacional, comentada y concordada, 3". ed. am-
pliada y actualizada, La Ley, 2006.
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REAL ACADEMIA ESPANOLA, Diccionario de la lengua espafiola, tomo 1, 20.a ed.,
1984.
 ASPECTOS PROCESALES.TRÁMITE

María de los Milagros Marra

1. LA COMPETENCIA EN MATERIA DE AMPARO

La competencia -en palabras de Díaz Solimine- es el alcance de la jurisdic-
ción, es decir, el límite que la ley señala para el ejercicio de esta última a cargo de
cada uno de los órganos jurisdiccionales. En otras palabras (Palacio), la competen-
cia es la capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer
sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una
determinada etapa del proceso.
Palacio, al momento de clasificar la competencia, nos ha enseñado que nues-
tra Constitución Nacional creó un doble orden judicial. Es así que nuestro país
cuenta, por un lado, con una justicia nacional que ejerce sus atribuciones en todo
el territorio de la República Argentina, respecto de aquellos asuntos mencionados
en el artículo 116 de nuestra Carta Magna (competencia federal) y, sin esa limi-
tación, en los lugares sometidos a la potestad del Gobierno Nacional; por otro
lado, hay una justicia ordinaria o común que ejerce sus funciones mediante los
órganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con prescindencia del
Gobierno central (CN, artículo 121 -poder no delegado al Gobierno Federal-,
123 y 126 -las provincias no ejercen el poder delegado-) y cuya competencia
abarca el conocimiento de todos los asuntos regidos por el derecho común y local,
con las limitaciones establecidas por el artículo 75, inciso 12 -la aplicación de las
"leyes federales" es resorte exclusivo de los jueces federales-, de la Constitución
Nacional.
Lo expuesto ha llevado a dicho autor a concluir que la aplicación de la nor-
mativa que regula el amparo no puede exceder las órbitas locales. Es decir que,
como corolario, los tribunales de provincia conocen en las acciones que se pro-
muevan en sus jurisdicciones, empero, cuando se cuestione la validez de un acto
de autoridad nacional, o sea parte la Nación o sus reparticiones, la competencia
será resorte de la Justicia Federal.
 Ahora bien, una vez delimitadas la competencia ordinaria -representa ma-
nifestaciones de la autonomía de las provincias- y federal -manifestaciones de la
soberanía de la Nación-, resta realizar una segunda clasificación sobre la base de
tres criterios fundamentales: el territorial, el objetivo y el funcional.
Por un lado, el criterio territorial se vincula con la circunscripción territorial
asignada por la ley a la actividad de cada órgano judicial. Por otro lado, el criterio
objetivo atiende a la naturaleza y al monto de las causas, y a él corresponden,
respectivamente, la competencia por razón de la materia y del valor. Finalmente,
el criterio funcional toma en cuenta la diversa índole de las actividades que deben
cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias de un mismo proceso
(competencia funcional o por el grado).
El círculo explicativo en materia de competencia es cerrado, con la mención
que cabe hacer del estatus jurídico otorgado por la reforma constitucional de
1994 a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, el artículo 129 de nuestra Carta Magna dispone que la Ciudad de Bue-
nos Aires "tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el
pueblo de la ciudad, y que "Una ley garantizará los intereses del Estado nacional
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación". Es decir que el dicta-
do de la ley 24.588 -ley que garantiza los intereses del Estado nacional en la Ciu-
dad de Buenos Aires- ratificó la prelación normativa existente entre las normas
locales de la Ciudad y las normas federales, en virtud de la cual, y sin perjuicio de
que cuenta con potestades legislativas y jurisdicciones propias, la "autonomía" a
ella reconocida no es absoluta, sino limitada a los intereses del gobierno federal.
En consecuencia, las normas que dicte la Ciudad de Buenos Aires deben
subordinarse a las normas federales. Por ello, la ley 24.588 solo faculta al gobier-
no local para contar con aquellos tribunales en los que se ventilen cuestiones de
vecindad, contencioso-administrativas y tributarias, en que la Ciudad sea parte, y
las contravencionales.
Por todo lo expuesto, no es ocioso sintetizar que la competencia en razón
del territorio se delimitará en virtud de la naturaleza del derecho constitucional
presuntamente vulnerado. Por ello, se ha entendido (Díaz Solimine) que en el
amparo la vulneración de la Carta Magna "no constituye el factor que deter-
mina la competencia de la justicia federal". Esta última debe intervenir si el
acto lesivo denunciado proviene de una autoridad nacional. La ausencia de una
autoridad nacional en la generación del acto lesivo remite el conocimiento del
tema a la justicia provincial (aun cuando se argumente la violación de la Cons-
titución Nacional) si la antijuridicidad proviene de una autoridad provincial o
municipal.
 Otro dato importante a tener en cuenta para delimitar la competencia está
determinado por la forma de ejercer el control de constitucionalidad en nuestro
país. Como bien es sabido, tal control en la República Argentina es judicial y
difuso, en virtud de que dicha potestad se encuentra en cabeza de cualquier juez,
sin importar el grado. Recuérdese que, cuando los magistrados declaran la incons-
titucionalidad de una norma, esta solo pierde eficacia para el caso concreto (efecto
interpartes), es decir que la norma no se deroga.
Este sistema nace con la interpretación de la Constitución de los EE. UU. que
hizo la Corte Suprema de ese país en 1803 en el caso "Marbury vs. Madison". Sin
perjuicio de que la reforma constitucional de 1994, al incluir la nulidad absoluta e
insanable para las disposiciones de contenido legislativo tomadas por el Presidente
en los casos del artículo 99, inciso 3, párrafo 2, CN, ha incorporado el control
mixto, definido como aquel en el cual el o los órganos encargados de controlar la
constitucionalidad de las normas, según los casos, derogan (efecto erga omnes) o
inaplican (efecto interpartes) la norma vulneradora de la supremacía constitucional.
Así, la ley 26.122 -Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia, de
Delegación Legislativa y de Promulgación Parcial de Leyes- confiere al Poder Legis-
lativo, mediante la Comisión Bicameral Permanente, el control de dichos decretos.
Una vez delimitados los contornos definitorios de la competencia, en lo que
aquí respecta, el artículo 4 de la ley 16.986 dispone que "será competente para
conocer de la acción de amparo el juez de Primera Instancia con jurisdicción en el
lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Se observarán,
en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que
aquellas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido
deberá conocer de la acción. Cuando un mismo acto u omisión afectare el dere-
cho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese
prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso".
En cuanto aquí concierne, la competencia por razón de la materia se de-
termina por la naturaleza de la pretensión procesal y por las disposiciones legales
que la regulan, es decir que se toma en cuenta la naturaleza del derecho subjetivo
hecho valer con la demanda, y que constituye la pretensión y la norma aplicable
al caso concreto.
Para saber cuáles son aquellas normas en razón de la materia, es necesario
acudir al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -en virtud de la apli-
cación supletoria que de este cuerpo normativo autoriza el artículo 17 de la ley
1 6 . 9 8 6 , el cual en sus artículos 5 y 6 determina parámetros para delimitarla y a
los cuales se impone remitir en honor a la brevedad.
De la lectura detenida del artículo 4 de la Ley de Amparo, no solamente se
observa la referencia a la competencia en razón de la materia, sino también un
claro reenvío a la competencia en razón del grado. Así, la norma dispone que "el
juez de Primera Instancia" sea el encargado, en primer término, de intervenir en
la acción de amparo suscitada por el actor que considera que sus derechos fueron
vulnerados.
En punto a la competencia en razón del territorio, el artículo bajo análisis
dispone que sea competente el juez del "lugar en que el acto se exteriorice o tuvie-
re o pudiere tener efecto".
Finalmente, resta destacar que la última parte del artículo 4 dispone: "Cuan-
do un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en
todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumu-
lación de autos, en su caso". Regla que constituye la excepción, desplazando así
la competencia en contradicción a lo preceptuado por el principio general, obte-
niendo como resultado el desplazamiento en virtud del principio de prevención,
es decir, del primer juez que tomó conocimiento del asunto.

1.1. Aceptación de la competencia. Declaración de incompetencia de

oficio por el tribunal
La ley 16.986 deja de lado la posibilidad de plantear en la acción de amparo
cuestiones de competencia; ello debido al carácter sumarísimo de la acción, que
incita a la no dilación del proceso. Ahora bien, sentado lo expuesto, no es ocioso
resaltar que dicha previsión rige solo para las partes, no así para los jueces. Estos
deben analizar, en la primera oportunidad, su competencia.
Sobre el punto, se ha entendido (Sagüés) que copiosa doctrina emergente
de diferentes fallos, tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de
diversos tribunales de todo el país, han tratado de aclarar la aparente contradic-
ción entre dos disposiciones de la Ley de Amparo, a saber: la que, por un lado,
impone la aplicación normal de las reglas de la competencia (art. 4) y la que, por
el otro, establece que es improcedente la recusación sin causa y que no pueden
articularse cuestiones de competencia, excepciones previas ni incidentes (art. 16),
excluyendo así el planteamiento de declinatorias e inhibitorias.
Claro está que todo lo expuesto es aplicable siempre y cuando dicha incom-
petencia sea manifiesta; de lo contrario, se podría incurrir en una privación de
justicia con el accionante.
Sin perjuicio de todo lo señalado, se ha sostenido (Sagüés) que una excep-
ción de incompetencia no presentada como de previo y especial pronunciamiento
no sería contraria a la celeridad del trámite de la acción de amparo.
2. RECHAZO /N LlMlNE DE LA ACCIÓN DE AMPARO
El artículo 3 de la Ley de Amparo dispone: "Si la acción fuese manifiesta-
mente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de
las actuaciones".
Al respecto, parte de la doctrina entiende que la existencia del mencionado
artículo está supeditada a la del artículo 2; otros, por el contrario, sostienen que
dicho rechazo in limine solo podrá ser procedente cuando la acción no cumpla
con alguno de los requisitos enumerados en los artículos 7 y 8 de la ley 16.986;
a saber, nombre del actor, demandado y justificación de personería, relación cir-
cunstanciada de los hechos, etc.
Sobre el punto, la jurisprudencia ha entendido que el rechazo in limine de
la acción de amparo supone que sea manifiestamente inadmisible, tanto en lo que
atañe a sus recaudos formales como en lo referente a los requisitos de fundabilidad
(Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, in re "Del Río, José
Enrique", sentencia del 5/6/2012).
En el mismo sentido, se ha interpretado que el rechazo in limine procede
cuando exista certeza de que no se dan las condiciones y requisitos contenidos en
los artículos 1 y 2 de la ley 16.986. Al hallarse en juego garantías y derechos pre-
vistos en la Constitución Nacional, un tratado o una ley, cuya vulneración se alega
por esta vía, deben extremarse los recaudos a efectos de examinar su procedencia,
pues una solución contraria sin el cumplimiento de los trámites previstos en la
ley que rige la materia puede llevar a la conculcación definitiva de los derechos o
garantías presuntamente lesionados (Cámara Contencioso Administrativo Fede-
ral, Sala 111, in re "Fatala, Abel Claudio", sentencia del 29/3/1995, y Sala V, in re
"Pérez, Yolanda Inés", sentencia del 3/3/201 5).

3. LA DEMANDA. CONCEPTO. REQUISITOS. EL OBJETO

DEMANDADO
La demanda (Díaz Solimine) constituye un acto, una petición formulada
ante un órgano judicial por una persona distinta de este, y tiene como fin obtener
la apertura y la posterior tramitación de un proceso. En cambio, la pretensión
lleva ínsito el reclamo de una decisión de fondo. En los procesos de amparo, ca-
racterizados por su trámite sumarísimo o abreviado, la demanda deberá contener
en términos claros el objeto demandado, es decir, el derecho o la garantía consti-
tucional que el particular considera vulnerado.
En punto a los requisitos sustanciales que debe contener este escrito, que da
inicio al juicio sumarísimo de amparo contra actos de autoridad pública, el ar-
tículo 6 de la ley 16.986 dispone que deberá interponerse por escrito y contendrá:
a) el nombre, apellido y domicilios real y constituido del accionante; b) la indivi-
dualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados; c) la relación
circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir
la lesión del derecho o garantía constitucional, y d) la petición, en términos claros
y precisos.
En consonancia con este artículo, debemos mencionar al artículo 17 de
la ley de amparo, que establece: "Son supletorias de las normas precedentes las
disposiciones procesales en vigor", es decir, el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
Se advierte que, de la lectura del artículo 6 previamente citado, no se percibe
la posibilidad de interponer diligencias preliminares; no obstante, se ha sostenido
(Sagüés) que resultarían válidas siempre que la legislación supletoria del amparo
las consienta. Es decir que, siempre que estén previstas por la norma de aplicación
supletoria a la ley 16.986 -según el artículo 17 de la ley de amparo, sería el Códi-
go Procesal Civil y Comercial de la Nación-, no cabría excluir a tales medidas del
trámite de la acción. Sin embargo, el plazo del artículo 2, inciso e), de la ley no se
suspende por la articulación de aquellas.
Sentado lo expuesto, cabe traer a colación lo dispuesto en el citado Código
en su artículo 330, en lo atinente a los requisitos de forma o formales de la deman-
da de amparo, que, en lo pertinente, establece lo siguiente:
La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1) el nombre y domi-
cilio del demandante; 2) el nombre y domicilio del demandado; 3) la cosa
demandada, designándola con toda exactitud; 4) los hechos en que se funde,
explicados claramente; 5) el derecho expuesto sucintamente, evitando repeti-
ciones innecesarias; 6) la petición en términos claros y positivos. La demanda
deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere po-
sible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque
la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la
promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de
la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La
sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.

Sobre el punto, también cobra relevancia el artículo 115 del CPCCN:

En todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando este
no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tri-
bunal designará por sorteo un (1) traductor público. Se nombrará intérprete
cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan
darse a entender por lenguaje especializado.
 Finalmente, no podemos dejar de mencionar lo dispuesto por el artículo 118
del cuerpo legal citado, en cuanto dispone que para "la redacción y presentación
de los escritos regirán las normas del Reglamento para la Justicia Nacional" (tinta
negra, tomo, folio, el domicilio constituido y el nombre del representado, etc.).
Ahora bien, el artículo 6 también dispone que la demanda de amparo de-
berá contener "la relación circunstanciada de los extremos que hayan producido
o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional". Sobre
el punto, se ha entendido (Díaz Solimine) que es inevitable que la demanda con-
tenga una exposición detallada de los hechos que configuran la relación jurídica
en que se funda la pretensión. La claridad en la exposición de los hechos es deter-
minante para que la administración, al momento de contestar el requerimiento
del artículo 8 de la ley 16.986, ofrezca las pruebas que se correspondan con su
defensa. Dicha claridad también le es de suma utilidad al juez al momento de
dictar sentencia.

4. REQUISITOS FISCALESY DERECHO FIJO

4.1.Tasa de justicia
Todas las demandas que se presentan ante la justicia -el amparo no es la
excepción- deben cumplir con el pago de un tributo. Dicho tributo ha sido ca-
racterizado por la doctrina mayoritaria (entre los que se enrola Diez) como una
tasa, en virtud de que es abonada por la prestación de un servicio por parte de la
Administración Pública. A diferencia del tributo, la tasa es abonada por la presta-
ción de un servicio, en este caso, el servicio de justicia.
El artículo 2 de la ley 23.898 -referida a las tasas a las que estarán sujetas
todas las actuaciones judiciales que tramiten ante los tribunales nacionales de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los tribunales nacionales con asiento en las
provincias- dispone:
A todas las actuaciones, cualquiera sea su naturaleza, susceptibles de apre-
ciación pecuniaria se aplicará una tasa del tres por ciento (3%),siempre que
esta ley u otra disposición legal no establezca una solución especial para el caso.
Esta tasa se calculará sobre el valor del objeto litigioso que constituya la preten-
sión del obligado al pago según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo
9 de la presente ley, con las modalidades y excepciones previstas por la misma.

Ahora bien, para determinar el quantum a pagar, deberá complementarse

la norma transcripta con el artículo 4 del cuerpo legal citado. Dicha disposición
determina la base imponible, es decir, el valor del objeto litigioso. Las formas y
oportunidades del pago de la gabela están determinadas por el artículo 9 de la Ley
de Tasas Judiciales. Es decir, "será abonada por el actor, por quien reconviniere o
por quien promueva la actuación o requiera el servicio de justicia".
Finalmente, el artículo 13, inciso b), dispone que estén exentos del pago de
tasa de justicia los "recursos de habeas corpus y las acciones de amparo cuando
no fueren denegados". Por ello, se deduce que, en la acción de amparo, la tasa de
justicia se abonará al finalizar el proceso y en el único supuesto en que fuera re-
chazada dicha acción. En tal caso, por carecer de contenido económico, la cuantía
a ingresar es la fijada para los procesos con monto indeterminado.

4.2. Bono de derecho fijo

El artículo 51 de la ley 23.187 determina la forma en que se encuentran
integrados los fondos del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Su inciso d) establece la percepción de un bono de derecho fijo. Dicha norma
dispone: "El importe proveniente de un derecho fijo que se abonará al iniciarse o
contestarse cualquier acción judicial ante los jueces o tribunales con intervención
de abogados".
El artículo citado también establece cómo se determinará el monto del de-
recho fijo:
La Asamblea fijará el monto de este derecho fijo en base a una proporción
del importe de la tasa de justicia que se tribute en juicios por monto indeter-
minado. Los jueces no darán curso a ninguna presentación sin verificar el pago
de este derecho sin perjuicio de la validez de los actos procesales cumplidos.
Quedan exceptuados de esta contribución los profesionales que ejerzan el pa-
trocinio o representación jurídica gratuita, los recursos de hábeas corpus, las
acciones de amparo y los casos en que se haya obtenido el beneficio de litigar
sin gastos. El sistema de percepción del derecho establecido en esta disposición
se realizará mediante un bono que emitirá el Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal, el que podrá convenir con el Banco de la Nación Argentina
o el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, el sistema de recaudación.

De lo expuesto, se advierte que el letrado inteminiente en la acción de am-

paro ha sido exceptuado por la norma del pago del bono de derecho fijo.

5.TRASLADO DE LA DEMANDA. INFORME CIRCUNSTANCIADO

El artículo 8 de la ley 16.986, que prevé el requerimiento de un informe
circunstanciado a la autoridad pública demandada, ha dado mucho que hablar
a la doctrina especializada. Recordemos que dicha norma establece que, cuando
la acción fuere admisible, "el juez requerirá a la autoridad que corresponda un
informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida
impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La
omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. El requerido de-
berá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe,
en la forma establecida para el actor. Producido el informe o vencido el plazo otor-
gado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará
sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo".
En primer lugar, debemos destacar que la norma transcripta realiza un aná-
lisis respecto de la admisibilidad de la demanda de amparo. Obsérvese que pres-
cribe que dicho informe podrá requerirse "cuando la acción fuere admisible", es
decir que el juez de primera instancia analizará los presupuestos procesales de
admisibilidad de la acción.
En segundo lugar, nótese que el informe en cuestión es equiparable a la con-
testación de demanda, en virtud de que su omisión produce efectos similares a la
ausencia de respuesta ante la sustanciación de aquella. Enrola dicha conclusión lo
dispuesto por la norma transcripta cuando dispone que, vencido el plazo otorgado
para producir el informe sin su presentación, se dictará sentencia.
Abona lo expuesto el hecho de que considerar al informe circunstanciado
como una contestación de demanda (Bidart Campos, Sagüés), y no como una
mera "noticia suministradora de datos", avala el derecho de defensa del empla-
zado, el cual se encontraría abrogado de entender que dicho informe es solo una
herramienta de anoticiamiento.
Otro rasgo fundamental para considerar al informe del artículo 8 de la ley
una especie de contestación de demanda se desprende de la citada norma cuando
expresa que la "omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso";
dicho imperativo legal no es ni más ni menos que la garantía de "defensa en jui-
cio" tutelada por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En la misma línea mencionada, para más abundamiento, no debe perderse
de vista que la norma bajo examen también establece que el demandado, al mo-
mento de contestar el informe, "deberá cumplir la carga de ofrecer prueba". Cir-
cunstancia que deja en evidencia, una vez más, que nos encontramos en presencia
de una contestación de traslado.
Cabe agregar que se ha entendido (Basterra) que el mencionado informe
puede ser, asimismo, un instrumento de prueba, es decir, como un medio infor-
mativo. Ello por cuanto las peculiaridades del amparo -tales como la urgencia y el
derecho manifiestamente lesionado- justifican que el demandado, conjuntamente
con su contestación, proporcione información relevante para que el juez decida
acerca de la viabilidad instaurada.
 En tercer lugar, es menester indicar que, si bien la ley no ha otorgado un
plazo para su presentación -simplemente ha estipulado que le corresponde al juez
fijar un "plazo prudencial"-, lo cierto es que la costumbre judicial ha considerado
que la autoridad pública contará con 5 a 10 días, dependiendo de la urgencia de
la cuestión involucrada, para dar respuesta a dicho informe.

6. ETAPA PROBATORIA. OFRECIMIENTO DE PRUEBA. PLAZO.

PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS
En el amparo, al ser este un proceso sumarísimo que tiene por objeto prin-
cipal la persecución del reconocimiento de un derecho especialmente establecido
por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, los plazos probatorios se
abrevian, en pos de la protección de dicho objeto.
Al respecto, el artículo 7 de la ley 16.986 dispone lo siguiente:
Con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba instru-
mental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder,
con indicación del lugar en donde se encuentre. Indicará, asimismo, los demás
medios de prueba de que pretenda valerse. El número de testigos no podrá
exceder de cinco por cada parte, siendo carga de estas hacerlos comparecer a su
costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso
de necesidad. No se admitirá la prueba de absolución de posiciones.

Dicho artículo debe estudiarse conjuntamente con los artículos 9, 10 y 11,

los cuales disponen: si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá orde-
narse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá
tener lugar dentro del tercer día (art. 9); si el actor no compareciera a la audiencia
por sí o por apoderado, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las
actuaciones, con imposición de costas; si fuere el accionado quien no concurriere,
se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sen-
tencia (art. 10) y, evacuado el informe a que se refiere el artículo 8 o realizada, en
su caso, la audiencia de prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día; si
existiera prueba pendiente de producción por causas ajenas a la diligencia de las
partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo (art. 11).
Ahora bien, sentado lo expuesto, es dable resaltar que en algunos tribunales
no es costumbre del juzgador tomar la audiencia a la que hace alusión el artículo
9 de la ley de amparo. En efecto, en la Justicia Nacional, precisamente en el Fuero
Contencioso Administrativo Federal, en los pocos casos en que se abre a prueba
la acción, simplemente se dicta una providencia en la que se ordena la apertura y
la producción de las pruebas conducentes.
 A continuación se detallarán los distintos medios probatorios de los que
pueden valerse las partes, junto con el rol que juegan en esta acción rápida, expe-
dita y sumarísima.

6.1. Prueba instrumental

Como bien es sabido, la prueba instrumental fue caracterizada por la doc-
trina procesalista como aquella que nace de los documentos públicos otorgados
por un funcionario capaz de dar fe, es decir, un escribano público. Al ser ello así,
estamos en condiciones de afirmar que la prueba instrumental es una especie de
la prueba documental, y que, cuando la ley hace referencia a la prueba instru-
mental, está refiriéndose a la documental como género, junto con su especie: la
instrumental.
Ahora bien, por documentos se entiende (Palacio) a todo objeto susceptible
de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma
en que esa representación se exteriorice. Es decir que se denomina "documento"
a todas esas constancias materiales en las que obran signos escritos que constaten
un hecho.
Recuérdese que, según el artículo 7 de la ley 16.986, la prueba instrumental
se acompafiará con "el escrito de interposición" y, de no encontrarse en su poder,
"la individualizará" e indicará el lugar en donde se encuentre.
Así, si el instrumento se encontrase en poder de un tercero, en virtud de la
aplicación supletoria prevista por el artículo 17 de la ley de amparo, cabe remitir
a los artículos 387 a 395 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Al resultar, por tanto, de aplicación dichas normas procesales, no debe
dejar de mencionarse que, sintéticamente, disponen lo siguiente: las partes o
terceros estarán obligados a exhibir los documentos o a designar el protocolo
o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará la exhibición de los
documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que seiíale (art. 387);
si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su
presentación en el plazo que el juez determine, constituyendo una prueba en
su contra la negativa a presentarlo (art. 388); si el documento se encontrare
en poder de tercero, se le intimará para que lo presente, pudiendo oponerse a
su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición
pudiere ocasionarle perjuicio; de producirse dicha oposición, no se insistirá en
el requerimiento (art. 389).
En el supuesto de que el requerido (tercero o la parte contraria) negare la
firma que se le imputa o manifestare no conocer la que se atribuya a otra persona,
deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo estable-
cid0 en los artículos 458 y siguientes del Código de rito (art. 390). Los artículos
391 a 395 del Código Procesal establecen el modo de llevar adelante el cotejo de
los documentos dubitados (aquellos que fueron puestos en duda), a los que cabe
remitir en mérito a la brevedad.
Dentro de esta prueba se incluyen los expedientes o actuaciones labradas en
sede administrativa.

6.2. Prueba informativa

La prueba de informes es aquella que se caracteriza (Palacio) por aportar al
Droceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación,
archivos o registros contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos
no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquellos.
En lo referente a la producción de este medio probatorio en los procesos de
amparo, como así también su ofrecimiento, es menester acudir a lo dispuesto por
el artículo 7 de la ley bajo examen, que dispone que en el escrito de inicio de la
acción se "indicarán los demás medios de prueba de que pretenda valerse" (segun-
do párrafo del artículo citado).
Si bien gran parte de la doctrina constitucionalista (Sagüés, Basterra, Qui-
roga Lavié, Gelli), al hacer referencia a los distintos medios de prueba de los que
pueden valerse las partes en un proceso de amparo, no hace alusión a la "infor-
mativa" en el amparo, lo cierto es que se ha entendido (Díaz Solimine) que el
plazo de producción de la prueba informativa no debe exceder de 3 días, con la
posibilidad de ampliar la virtud de la facultad que al juez le confiere el artículo 11
de la ley 16.986.

6.3. Prueba testimonial

El artículo 7 de la ley de amparo establece que "el número de testigos no
podrá exceder de cinco por cada parte". Resulta una carga de quien haya peti-
cionado la prueba testimonial hacerlos comparecer a su costa a la audiencia. La
norma también dispone que, en caso de necesidad, se puede requerir el auxilio de
la fuerza pública.
Se ha entendido (Díaz Solimine) que dicha solución es correcta, toda vez
que, al tratarse de un proceso rápido y dirigido a reparar un acto u omisión de
autoridad pública presuntamente atiborrado de arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta, condiciona la admisibilidad de una mayor amplitud de debate y prueba,
en cuyo caso deberá ventilarse mediante un proceso de conocimiento (art. 2, ley
16.986).
 Recuérdese que, en el proceso ordinario, la actividad probatoria es más am-
plia. En efecto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación señala que "los
testigos no podrán exceder de ocho por cada parte" (art. 430).

6.4. Prueba confesional

Para dar abordaje a esta cuestión es preciso recordar que el artículo 7 de la
ley 16.986 dispone que "no se admitirá la prueba de absolución de posiciones".
Sobre el punto, algunos autores calificados en la materia bajo examen (Co-
lombo, Díaz Solimine) sostuvieron que dicha prohibición, respecto del deman-
dado, encuentra su fundamento en el informe circunstanciado del artículo 8, que
vendría a suplir la absolución de oficio del artículo 407 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación.
Recordemos que la mencionada norma procesal habilita la declaración por
oficio del funcionario facultado por la ley para representar a la Nación, provincia
o municipalidad, como así también sus reparticiones, entes autárquicos sujetos
a un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado
nacional, provincial o municipal; empresas o sociedades del Estado o sociedades
con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal; entes in-
terestaduales de carácter nacional o internacional; entidades bancarias oficiales
nacionales o internacionales, y entidades bancarias, provinciales o municipales.
En cambio, en lo referente al actor, dicha prohibición se justifica en el principio
de celeridad procesal y en la escasa incidencia del resultado práctico que se obtiene
mediante la confesión.
Contrariamente, otro sector de la doctrina (Sagüés) considera que el in-
forme circunstanciado no puede asociarse a la absolución de posiciones. A su
entender, dicho medio probatorio simplemente está erradicado de la acción de
amparo, sin poder concluirse que ello ocurra por razones de brevedad, puesto que
la absolución de posiciones demandaría igual cantidad de tiempo que la declara-
ción testimonial, expresamente permitida por la ley bajo examen.
Dicha conclusión arribada supra es coherente con todo lo que se viene ex-
plicando respecto de la celeridad que requiere esta acción. Recordemos que fue
caracterizada como una acción urgente, sumaria, que tiene por objeto hacer cesar
los efectos de un acto u omisión de autoridad pública.
Sobre el punto, abonando lo previamente expuesto en torno a la prueba
confesional, el artículo 59 del decreto 1759172 -reglamentario de la Ley de Pro-
cedimientos Administrativos 19.549- ha establecido que los agentes públicos no
podrán ser citados a prestar declaración.
6.5. Prueba pericial
La prueba pericial es definida como aquella que nace del dictamen de exper-
tos (peritos) en determinada materia, que cuentan con los conocimientos profe-
sionales y técnicos oportunos al caso, y que proporcionan al juez un saber técnico
ajeno al jurídico.
En lo que aquí importa se ha entendido (Díaz Solimine) que, en caso de ser
necesaria la prueba pericial, la aceptación del cargo deberá realizarse de inmediato
y el informe deberá producirse en un plazo sumamente abreviado, acorde con
las facultades del juez. Aquí es de aplicación supletoria (art. 17, ley 16.986) lo
dispuesto por los artículos 457 a 478 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación.
Dichas normas sintéticamente disponen que será admisible siempre que la
aparición de hechos controvertidos requiera el empleo de conocimientos especia-
les en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457);
dicha prueba estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, las
partes poseen la facultad de designar un consultor técnico (art. 458); la especia-
lización que debe tener el perito se indica en el momento de ofrecerse la prueba,
proporcionándose, en la misma oportunidad, los puntos de pericia; la otra parte,
al contestar la vista que se le conferirá, podrá impugnar la pericia o manifestar
que no tiene interés en ella, como así también proponer otros puntos a peritar
(art. 459).
Ahora bien, lo atinente a la determinación de los puntos de la prueba pe-
ricial, su plazo, reemplazo del consultor técnico, acuerdo de partes respecto a
los puntos de dicha prueba, anticipo de gastos, idoneidad del perito, causales de
recusación o remoción del experto, aceptación del cargo, forma de llevarse a cabo
la pericia, requisitos formales de la presentación y sustanciación del dictamen
pericial, dictamen inmediato, gastos y honorarios se encuentra regulado en los
artículos 460 a 478 del CPCCN.
Sentado lo expuesto, no puede dejar de recordarse que, al tratarse de un
proceso sumarísimo, la producción de esta prueba requiere de suma premura, ello
a fin de no desnaturalizar el objetivo principal de la acción.
A modo de corolario, adviértase que el artículo 9 de la ley de amparo dis-
pone que la producción de la prueba deberá ser inmediata, fijándose la audiencia
respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día.

6.5.1. Procedimiento probatorio

En los procesos de amparo, el procedimiento probatorio está regulado por
los artículos 9 y 10 de la ley 16.986.
 El artículo 9 dispone que, "si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba,
deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la
que deberá tener lugar dentro del tercer día".
De la lectura de la norma transcripta, se desprende que dicho artículo parte
del hecho presunto de que el actor, el demandado o ambos hayan ofrecido prueba
para producir (recordemos que el actor debía ofrecerla en el escrito de inicio de la
acción y la parte demandada, al momento de contestar el informe circunstanciado
del artículo 8).
Aclarado ello, no es ocioso destacar que la norma bajo examen solo hace
referencia a aquella prueba que requiere una tramitación posterior, digna de tra-
mitar en una audiencia, como es el supuesto de la prueba testimonial, careos o
reconocimientos. Por ende, dicha norma se aparta del segundo grupo de pruebas,
que tienen una forma de producción distinta. Como ejemplos de estas últimas
podríamos nombrar a los informes, las pericias, la presentación de documentos,
etc. En este sentido, se ha entendido (Sagüés) que las segundas deberán produ-
cirse acto seguido de su proveído, y las primeras, recepcionarse en la audiencia de
prueba.
Sentado todo lo expuesto, cabe destacar que el pazo de tres (3) días otorgado
por la ley para llevar adelante la audiencia de producción de prueba se debe al
hecho objetivo constituido por la celeridad que caracteriza a este tipo de procesos.
Dicho plazo deberá fijarse una vez producido el informe circunstanciado.
Una vez fijado el día, se deberá notificar fehacientemente a ambas partes con
el fin de resguardar el derecho a la defensa en juicio y la bilateralidad del proceso.
Ahora bien, en punto a la notificación de la fecha de la audiencia, sin per-
juicio de que algunos autores han considerado que debería ser notificada por nota
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del CPCCN, lo cierto es que
dicha diligencia realizada mediante cédula o medios electrónicos sería más pru-
dente y acorde con la garantía de la defensa en juicio. Ello máxime atendiendo a
las consecuencias que se derivarían de una eventual incomparecencia de las partes.
A su turno, el artículo 10 de la ley de amparo regula el supuesto de in-
comparecencia de las partes a la audiencia. Sobre el punto, dicha norma entien-
de lo siguiente: "Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado,
se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones, con impo-
sición de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la prueba
del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia".
La norma enunciada muestra dos universos diferentes según se trate de la
incomparecencia de la parte actora o de la demandada. Asimismo, se advierte que
el supuesto de que la sanción puesta en cabeza de la actora, ante la aludida incom-
parecencia, sea más severa que la que podría recaer en la parte demandada se debe
al hecho de que la parte actora es quien tiene la obligación de llevar adelante el
curso de la acción.
En resumidas cuentas, se observa que, si la parte actora no concurre a la
audiencia fijada por el juez, sin perjuicio de que se descarta que esta haya sido
debidamente notificada, tal conducta trae aparejadas tres situaciones diferentes:
a) el desistimiento de la acción, b) el archivo de las actuaciones, y c) la imposición
de costas a su cargo.
-
Ahora bien, la ausencia de la demandada en la audiencia de producción
de prueba no implica el allanamiento ni la admisión de los hechos expuestos
en la demanda, únicamente y de llegar a existir se recibirá la prueba del actor,
perdiendo el accionado la posibilidad de producir prueba, pasando los autos a
dictar sentencia.
Por último, no debe dejar de mencionarse que, una vez finalizado el proce-
dimiento probatorio, se le dará intervención al seiíor fiscal general, a quien, por
aplicación del artículo 2, inciso b), de la ley 27.148 -Ley Orgánica del Ministerio
Público Fiscal-, le corresponde velar por la observancia de la Constitución Nacio-
nal y las leyes de la República.

7. LA SENTENCIA
A fin de abordar el punto relativo al dictado de la sentencia de amparo,
como así también aquellas cuestiones relacionadas a ella, es menester señalar que
los artículos 11 y 12 de la ley de amparo deban ser estudiados en consonancia con
el artículo 8 infine del cuerpo legal citado. Dicha norma dispone: "producido el
informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del
accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, conce-
diendo o denegando el amparo".
Por su parte, el artículo 11 expresa: "Evacuado el informe a que se refiere el
artículo 8 o realizada, en su caso, la audiencia de prueba, el juez dictará senten-
cia dentro del tercer día. Si existiera prueba pendiente de producción por causas
ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual
plazo".
En resumidas cuentas, de la lectura de las normas transcriptas se extrae la
siguiente conclusión: 1) si no se produjo prueba, o la aportada por las partes no
era susceptible de producción en la audiencia de prueba, el juez tiene 48 horas
para dictar sentencia desde el momento estipulado en el artículo 8 infine; 2) si la
prueba ofrecida por las partes debe ser sustanciada en la audiencia prevista en el
artículo 9 de la ley 16.986, el magistrado debe dictar sentencia dentro de los 3 días
posteriores de celebrada la audiencia.
 Por último, el artículo 12 hace alusión a los elementos en torno de los cuales
se apoyará el magistrado al momento de dictar la sentencia de amparo. Dicha
norma seiíala: "La sentencia que admita la acción deberá contener: a) La mención
concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el
amparo; b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especifi-
caciones necesarias para su debida ejecución; c) El plazo para el cumplimiento de
lo resuelto".
Sentado lo expuesto, no debe olvidarse que, antes de considerar la cues-
tión de fondo, el magistrado deberá analizar: 1) si se reúnen los presupuestos
procesales; 2) si no existen obstáculos a la constitución válida del proceso; 3) si
se cumplen las condiciones de viabilidad de la acción; 4) la observancia de los
presupuestos procesales implica la existencia de lo siguiente: a) juez competente,
b) capacidad de las partes, c) demanda válida, 4) inexistencia de un proceso igual
en trámite.
Como se ha sostenido (Díaz Solimine), la verificación de presupuestos ne-
gativos -incompetencia del juez, falta de personería, defecto legal, litispenden-
cia- obsta al análisis del fondo de la cuestión y determina la consecuente impro-
cedencia del amparo. Corresponde aclarar que en estos casos el juez no analiza la
fundabilidad de la pretensión, por lo cual tal decisión no hace cosa juzgada mate-
rial y habilita al reclamante a formular de nuevo su pretensión. La subsanación del
impedimento en el mismo expediente determinará que el juez dicte la sentencia
correspondiente; de manera contraria, podrá ejercer nuevamente la acción en un
proceso válido.
La doctrina mayoritaria (Díaz Solimine, Sagüés, entre otros) sostiene que el
hecho de haber pasado la etapa de rechazo in limine no impide al juez el rechazo
de la acción por entender que, una vez reexaminados los presupuestos de admisi-
bilidad, estos no se cumplen.
Finalmente, como bien es sabido, las sentencias pueden ser: a) declarativas:
aquellas que tienen por objeto un pronunciamiento judicial acerca de la existencia
o inexistencia de un derecho; b) de condena: aquellas que obligan al cumplimien-
to de una prestación, ya sea en forma activa, ordenando una conducta, o negativa,
prohibiendo un determinado comportamiento. La sentencia que hace lugar a 12
demanda de amparo participa de los caracteres de la sentencia de condena.

7.1. Alcances de la sentencia

Recordemos que los efectos de una sentencia pueden alcanzar únicamente a
las partes involucradas en el proceso +terparter, o a todos los sujetos afectados,
sin perjuicio de que no hayan iniciado la acción -erga omne*.
 En el amparo, los efectos se limitan a las partes del pleito, es decir, interpar-
tes. Se trata, como recuerda Bidart Campos, del principio de relatividad. Como el
tercero ha sido ajeno a la relación procesal, la sentencia dictada en el amparo no
lo beneficia ni perjudica. Salvo, claro está, aquellos casos de amparos colectivos.

8. LA COSA JUZGADA EN LA ACCIÓN DE AMPARO

Para abordar esta cuestión, es preciso comenzar con lo dispuesto por el ar-
tículo 13 de la ley 16.986, que dispone: "La sentencia firme declarativa de la
existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o
manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada
respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que
puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo".
La cosa juzgada (Sagüés) presupone un proceso finiquitado, es decir que la
decisión se ha consentido o se han agotado los recursos que autoriza el ordena-
miento procesal. La seguridad jurídica (Basterra) impone la necesidad de asegurar
que la sentencia firme sea inimpugnable, como así también garantizar que el con-
tenido de esta no pueda ser alterado.
Desde antaño, la doctrina procesalista ha clasificado, a grandes rasgos, a la
cosa juzgada en formal y material.
Así, por un lado, puede afirmarse (Palacio) que existe cosa juzgada en senti-
do formal cuando, no obstante ser inimpugnable la sentencia dentro del proceso
en el cual se dictó, existe la posibilidad de obtener, en un proceso posterior, un
resultado distinto al alcanzado en aquel. Un ejemplo de ello es el juicio ejecutivo
en el que, sin importar el resultado del proceso, queda a salvo en cabeza del ven-
cido iniciar un proceso de conocimiento.
Por otro lado, existe cosa juzgada en sentido material cuando, a la irrecurri-
bilidad de la sentencia, se agrega la imposibilidad de que, en cualquier circuns-
tancia y en cualquier otro proceso, se juzgue de un modo contrario a lo decidido
por aquella.
De lo expuesto se advierte, en consonancia con lo que ha entendido la doc-
trina (Bidart Campos, Basterra), que la cosa juzgada en sentido material presupo-
ne a la cosa juzgada en sentido formal; y que esta puede existir con independencia
de la primera.
Ahora bien, en lo referente a la sentencia recaída en el juicio de amparo, se
han generado conclusiones diametralmente opuestas.
Una corriente doctrinaria (Becerra Ferrer) entiende que, al ser una acción
formal, nada obstaculiza a que -modificadas las circunstancias fácticas- pueda
con posterioridad la autoridad competente ordenar las medidas que motivaron
el recurso.
Una segunda tesis (Bidart Campos, Basterra) sostiene que el conocimiento
judicial en la acción de amparo es pleno; la sentencia, una vez firme, es irrevisable.
Es decir, hace cosa juzgada en sentido material.
La tesis más acorde a la seguridad jurídica es aquella que se inclina por
la cosa juzgada material en la sentencia de amparo, salvo los supuestos en los que la
acción hubiera sido rechazada por ausencia de presupuestos de forma, donde el
juzgador no ha examinado la cuestión de fondo planteada.

9. RÉGIMEN DE COSTAS
En lo referente a las costas del proceso de amparo, el artículo 14 de la ley
16.986 dispone: "Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en cos-
tas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el
artículo 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo".
El artículo mencionado no genera complejidad de interpretación; como se
observa, hace aplicación del principio general de la derrota, mediante el cual la
parte que pierde la acción deberá cargar con las costas del proceso.
Ahora bien, vale hacer una pequeha aclaración respecto de la aplicación del
mencionado principio. Cuando estamos en presencia del supuesto mediante el
cual la autoridad pública cesa con el acto u omisión en que se fundó el amparo,
al contestar el informe circunstanciado del artículo 8, la jurisprudencia actual ha
entendido que, igualmente, las costas estarían a cargo de dicha autoridad, puesto
que ha obligado al particular a iniciar la acción; dicho criterio también se ha se-
guido en lo referente a los amparos por mora de la Administración.
Así, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en una
causa en donde la demandada reclamaba la eximición de costas, ha entendido lo
siguiente: "Si la actora debió acudir a la justicia a fin de obtener que la demanda-
da dictara el acto administrativo en el procedimiento requerido por su parte, no
corresponde hacer lugar al planteo" (ver, entre muchos otros, Sala 11, in re "Paillet,
Laura Marcela c/ EN -M0 Salud- Exp. 2002-3198199-7- S/ amparo por mora",
sentencia del 27/3/2012).

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JURISPRUDENCIA
Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Bonorino Peró, Abel y otros S/
Estado Nacional S/ amparo", del 1511111985 (Fallos: 307:2184).
Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala 111, in re "Cocovi, Mirta Dora
y otro c/ PEN-Ley 25.5612 Dtos. 1570/01 y 214102 S/amparo ley 25.561n,
de1 29/5/2003.
Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, in re "Del Río, José Enri-
que" cl ADIF (S/E) (contrato 3636171-4005 y 4020) S/amparo ley 16.986",
de1 5/6/2012.
Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala 111, in re "Fatala, Abel Claudio
y otro cl Estado Nacional -COMFER- S/ amparo 16.986", del 29/3/1995.
Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala 11, in re "Paiüet, Laura Marcela
c/ EN-M0 Salud- Exp 2002-3198199-7- S/amparo por mora", del 27/3/2012.
Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala V, in re "Pérez, Yolanda Inés
c/ EN Instituto de Seguridad Social de la Provincia de Neuquén y otro S/
amparo", del 31312015.
 VIAS RECURSIVASY MEDIDAS
ASEGURATIVAS

Matías José Sac

1. RECURSOS
El artículo 15 de la ley 16.986 regula el trámite de la apelación de la acción
de amparo al sefialar:
Sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el
artículo 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los
efectos del acto impugnado. El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas
de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o
concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este último caso se
elevará el expediente al respectivo tribunal de alzada dentro de las 24 horas de
ser concedido.
En caso de que fuera denegado, entenderá dicho tribunal en el recurso
directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la dene-
gatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.

Como se desprende de la norma transcripta, dentro del proceso de amparo

solo son apelables la sentencia definitiva, las resoluciones declaratorias de inad-
misibilidad manifiesta de la acción de amparo (cfr. art. 3), las medidas cautelares
de no innovar -incluidas las que las deniegan- y las de suspensión del acto cues-
tionado.
Por el contrario, no pueden ser apeladas las demás providencias que pueda
pronunciar un tribunal, como ser, por ejemplo, aquella que declara su incompe-
tencia para intervenir, debiendo en ese caso y por razones de economía procesal
remitir las actuaciones al magistrado que considere competente.
2. PLAZOS PARA INTERPONER LA APELACIÓN
El artículo 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación "deberá
interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada".
No existe en la jurisprudencia un criterio unificado en cuanto a la interpre-
tación y aplicación del plazo para interponer el recurso de apelación en el amparo.
En este contexto, la Sala 111 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, en la causa "Otero, Patricia Mónica", del
1211112009, sostuvo que el plazo referido corre desde la hora en que se practicó
la notificación, se computa hora a hora y el vencimiento se opera al terminar la
última de las horas señaladas.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba
entendió que el plazo en horas debe ser interpretado como días completos y no
de hora en hora, correspondiendo excluir del cómputo del plazo en cuestión al
día de la notificación (cfr. "De Sola, Esteban c/ Asociación Española de Socorros
Mutuos", del 2511 112003).
Esta regla permite utilizar el plazo de gracia cuando el vencimiento en horas
sucede dentro de horas inhábiles, criterio compartido por la Sala V de la Cámara
Nacional de Aoelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que señaló
que la utilización de las 2 primeras horas de gracia solo resulta admisible cuando el
vencimiento del plazo de 48 horas establecido por el artículo 15 de la ley 16.986
se produce en hora inhábil, pero no cuando la notificación se ha realizado en ho-
rario de tribunales (cfr. "Da Costa, Ana Cristina - RQU c/ Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos", del 21/9/2005).
En consonancia con ello, la Sala 11 de la referida Cámara remarcó que, a
efectos de calcular el plazo de 48 horas previsto en el artículo 15 de la ley 16.986,
para interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, debe tenerse
en cuenta que los plazos en horas comienzan a correr desde la notificación de la
resolución impugnada y se computan hora a hora en forma continua. Por ello, el
plazo de gracia establecido en el artículo 124 del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación solo resulta aplicable cuando el plazo de 48 horas previsto para
la interposición del recurso de apelación en los procesos de amparo ha vencido en
hora inhábil (cfr. "Capua, María Alba y otros - RQU c/ PEN ley 25.561 Dtos.
1570101 214/02", del 23/8/2005).
Finalmente, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires advierte que la ley 16.986 no
establece más que un vencimiento en horas, sin disponer que ello implique per se
la habilitación de las horas inhábiles, de modo que, vencido el plazo en horario
inhábil y teniendo en cuenta la remisión que efectúa el artículo 17 a las disposi-
 VkS RECURSNAS Y MEDIDAS ASEGURATIVAS

ciones procesales en vigor, corresponde entender que la apelación presentada en

las dos primeras horas del día posterior es oportuna (cfr. Sala 11, in re "Comisión
de Vecinos Lugano en Marcha y otros cl Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires",
del 13/10/2005).

3. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La norma exige que el recurso sea fundado, de manera que, si la apelación
fuese concedida pese a no cumplir con dicho requisito ese escrito, el tribunal de
alzada debe declararlo mal concedido o considerar desierto el recurso.
El fundamento del recurso, tal como lo dispone el artículo 265 del CPCCN,
debe consistir en una crítica concreta, razonada y autosuficiente del pronun-
ciamiento apelado, que no se sustituye con una mera discrepancia del criterio
del juzgador, sino que implica el estudio de los razonamientos de aquel, demos-
trando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones
resueltas.
No obstante, la crítica de la sentencia debe ponderarse con un criterio arn-
plio, que permita, en caso de duda, estar por la admisibilidad formal del recurso
(cfr. CNACAF, Sala IV, in re "López, Mario Rodolfo cl EN -AFIP DGI- Resol.
1814105 S/ amparo ley 16.98GX,del 30/6/2011).
Asimismo, cabe sefialar que la interposición de la apelación y sus funda-
mentos deben realizarse en un mismo escrito. Sin embargo, Sagüés considera que,
si los dos escritos (el de apelación y el de su fundamentación) son presentados el
segundo inmediatamente a continuación del primero, debería entenderse que la
apelación fue debidamente fundada.

4. CONCESIÓN DEL RECURSO. EFECTOS.TRASLADO A LA

CONTRARIA
El artículo bajo examen dispone -como se dijo- que el recurso será funda-
do, "debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas".
Es decir, si el recurso cumple con los requisitos formales que exige el artículo 15,
deberá concederse, y, si falta alguno de ellos, deberá denegarse, sin perjuicio del
recurso directo ante el superior o queja por apelación denegada, previsto en el
último párrafo del citado artículo.
Ahora bien, que el recurso se conceda en ambos efectos implica la suspen-
sión de la aplicación de lo resuelto por el magistrado de grado, hasta tanto se
expida el tribunal de alzada.
 Por otro lado, si bien la ley omite pronunciarse respecto al modo en que
debe concederse la apelación -ya sea libremente o en relación-, la tesis que predo-
mina es la segunda. Ello así en virtud de que el artículo 498 del CPCCN establece
para los juicios sumarísimos (entre los que se incluye la acción de amparo contra
actos de particulares) dicha forma de concesión.
En cuanto a los fundamentos de la apelación, la ley 16.986 no contempla
su traslado en primera instancia (porque, una vez concedido el recurso fundado,
se eleva al superior) ni en segunda instancia (porque, siendo el recurso concedido
en relación, no corresponde correr traslado en esa sede, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 257 del CPCCN).
Ello obedece a la necesidad de impulsar rápidamente el proceso; aunque,
en la práctica, a los fines de salvaguardar el derecho de defensa en juicio y contar
con mayores elementos para resolver la acción, las cinco salas de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal disponen correr
traslado a la contraria de los fundamentos de la apelación por el plazo de dos días,
con notificación personal o por cédula, una vez arribados los autos al tribunal de
alzada.

5. ELTRÁMITEEN SEGUNDA INSTANCIA

El artículo 15 presenta dos alternativas:
a) En caso de que el recurso de apelación sea concedido, "se elevará el ex-
pediente al respectivo tribunal de alzada dentro de las 24 horas de ser
concedido". Aquí no se exige la notificación de la concesión del recurso,
de manera que debe prevalecer el principio de celeridad en el amparo y
remitirse los autos al Superior, sin trámite suplementario. Una vez reci-
bidas las actuaciones, el tribunal de alzada -como se dijo anteriormente-
ordenará correr traslado a la contraria de los fundamentos del recurso
de apelación por el plazo de 2 días. Cumplido ello, se dará vista al Sr.
fiscal general de Cámara a fin de que dictamine sobre la procedencia del
amparo. Devueltas las actuaciones del fiscal, el Superior deberá dictar
sentencia dentro de los 3 días.
b) En el supuesto de que el recurso sea rechazado, "entenderá dicho tribu-
nal [de alzada] en el recurso directo que deberá articularse dentro de las
24 horas de ser notificada la denegatoria". Lo que aquí se prevé es un re-
curso directo o de queja ante la denegatoria del recurso de apelación, que
deberá interponerse dentro de las 24 horas de operada dicha denegatoria
y en el cual la Cámara decidirá si el recurso en cuestión ha sido bien o
mal denegado. En este caso, se exige la notificación de la denegatoria del
 VkS RECURSWAS Y MEDIDAS ASEGURATIVAS

recurso por los distintos modos vigentes en la legislación procesal sub-

sidiariamente aplicable (conf. art. 17, ley 16.986), es decir, notificación
electrónica, cédula, personalmente ante el tribunal, etc. No obstante,
cabe precisar que -en la práctica- la resolución que deniega el recurso de
apelación se notifica ministerio legis. Asimismo, el trámite que el tribunal
de alzada aplica para este recurso es el previsto en los artículos 282 y 283
del CPCCN.

6. LA SENTENCIA DE AMPARO ANTE EL RECURSO

EXTRAORDINARIO
En lo que hace a la tramitación del recurso extraordinario, al no haber
una regulación específica para la acción de amparo, se aplica supletoriamente el
artículo 257 del CPCCN (cfr. art. 17, ley 16.986).
De esta manera, el recurso extraordinario deberá ser interpuesto por es-
crito, fundado con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el
tribunal de alzada que dictó la sentencia que lo motiva, dentro del plazo de 10
días contados a partir de la notificación. De la presentación en que se deduzca
el recurso se dará traslado por 10 días a las partes interesadas, notificándolas
personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para
hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo
concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá re-
mitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de los cinco días contados desde
la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la remisión se efectuará por correo, a
costa del recurrente.
Nuestro Máximo Tribunal ha indicado que, si bien en la presentación del
escrito relativo al recurso no deben extremarse las exigencias sobre la fundamen-
ración del escrito de interposición del recurso extraordinario, ello no exime del
cumplimiento de formas mínimas, de modo que, si el recurrente no impugna en
su escrito las conclusiones de la sentencia de amparo, no es procedente el recurso
en cuestión.
Por lo demás, una vez arribado el amparo a la Corte Suprema, el Alto Tri-
bunal puede disponer medidas para mejor proveer, incluso en función de hechos
nuevos, si las particularidades del caso así lo requirieran en pos de un correcto
servicio de justicia.
Por otro lado, debe senalarse que, en materia del depósito previo requerido
para el recurso de queja por denegación del recurso extraordinario, la Corte con-
sideró que las mismas razones que motivaban la exención de tal deber en el habeas
Corpus se aplicaban a los casos de amparo de recursos de hecho por denegación
del extraordinario, cuando estuviera en juego "la vigencia efectiva de los derechos
humanos" (CSJN, Fallos: 278:34).

7. APELACIÓN PER SALTUM

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación solamente puede inter-
venir en los amparos en el marco de un recurso extraordinario, o en los casos de
competencia originaria y exclusiva determinada en el artículo 117 de la Consti-
tución Nacional, en el caso "Dromi" el Máximo Tribunal admitió un recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por un juez de primera instancia,
al haberse invocado en el pedido de avocación persaltum un supuesto de gravedad
institucional por conflicto interpoderes. De esta manera, se omitió la actuación de
la Cámara Federal pertinente, y el Alto Tribunal sentó varias directrices, esto es, el
per saltum es el mismo recurso extraordinario federal, pero salvando las instancias
previas a la Corte.
Con posterioridad, la ley 26.790 introdujo en el CPCCN los artículos 257
bis y ter, que instrumentan el "recurso extraordinario por salto de instancia", lo
que permite obviar el recaudo del tribunal superior de la causa, en causas de
competencia federal "en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria
gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el
recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal
comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente repara-
ción ulterior".
Este recurso procede solo contra sentencias definitivas de primera instancia,
las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y las dispuestas como medidas
cautelares (art. 257 bis).
Se interpone directamente mediante escrito fundado y autónomo ante la
Corte Suprema, dentro de los 10 días de notificada la resolución recurrida. Si el
tribunal lo declara admisible, esa decisión produce efectos suspensivos respecto
de la resolución objetada. El artículo 257 ter contempla un traslado del escrito
a las partes interesadas, por 5 días. Luego decide la Corte, la que puede requerir
previamente la remisión del expediente, en forma urgente.
El propósito de esta norma ha sido lograr una decisión rápida por parte del
Máximo Tribunal en temas de suma trascendencia que exijan definiciones impos-
tergables y de alta calidad institucional.
 VhS RECURSWAS Y MEDIDAS ASEGURATIVAS

8. LAS MEDIDAS CAUTELARES

8.1. Concepto
Diez define las medidas cautelares como aquellos actos procesales del órgano
judicial adoptados en el curso de un proceso, o previamente a él, a solicitud del in-
teresado para asegurar bienes o pruebas y mantener una situación de hecho, como
anticipo de una garantía judicial de la defensa de la persona y de los bienes (art.
18, Constitución Nacional), y para no tornar ilusorias las sentencia judiciales.
El proceso cautelar tiende a impedir la frustración del derecho de quien
acciona, al evitar que, durante el lapso transcurrido entre la iniciación del proceso
y el pronunciamiento definitivo, puedan sobrevenir circunstancias que dificulten
o impidan la ejecución forzada.
Sin embargo, el otorgamiento de una medida cautelar no importa una sen-
tencia anticipada, ya que el objeto de la medida no puede confundirse con el
resultado al cual se pretende arribar mediante la sentencia definitiva.
En otras palabras, la pretensión cautelar -que carece de autonomía funcio-
nal- consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe
dictarse en otro proceso (de conocimiento o de ejecución), al que se encuentra
necesariamente vinculada por un nexo de subsidiariedad.

8.2. Caracteres
Según Gallegos Fedriani, algunos de los principales caracteres que se obser-
van en distintas disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
son:
- No causan instancia: la decisión que recae al respecto no produce cosa
juzgada, pues, ante hechos sobrevinientes, pueden cesar, ser sustituidas
unas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas
(conf. arts. 202; 203; 204; 212, inc. 2, y 209, inc. 5, CPCCN). Son,
entonces, provisionales.
- Caráctersumariodel trámitc el conocimiento judicial previo a su dictado

es limitado, superficial y fragmentario, no es precedido por un contra-

dictorio y se cumple sin audiencia de la otra parte (art. 198, CPCCN)
con el fin de asegurar su eficacia.
- Son acumulables: con el fin de cubrir sectores de seguridad cuando una
sola no es suficiente, por ejemplo, embargo-inhibición.
- En la mayorparte de los casos tramitan por expediente separado: a él se aña-
den las copias pertinentes de las actuaciones principales (copia del poder
 y la demanda principal). Lo trascendente es la reserva del expediente,
puesto que las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin la au-
diencia de la otra parte (salvo que la pretensión cautelar se postule contra
un acto u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, en
cuyo caso se les requerirá un informe previo a resolver; cfr. ley 26.854).
Sin embargo, puede ocurrir que, en algunos supuestos, tramiten conjun-
tamente con las actuaciones principales.
- Son recurriblex por vía de apelación, la cual, si se concede, será al solo
efecto devolutivo.
- Caducan de pleno derecho: si hubieran sido decretadas antes del juicio

principal y este no se promoviera dentro de los 10 días siguientes de su

traba o no se iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obliga-
toria (art. 207, CPCCN).
Otras de las características que enumera la doctrina es la instrumentaliddd,
dado que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, cumpliendo
una función de aseguramiento respecto de otros procesos.

8.3. Presupuestos para su procedencia

Son tres los presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares:
1 ) Erosimilitud delderecho: también denominado jümus boni iuris. Es vin-
culado en ocasiones a la existencia de un vicio notorio, de una arbitra-
riedad o ilegalidad manifiesta o de una violación legal patente, aunque
existen también no pocos pronunciamientos en los que, simplemente,
se alude a la impugnación sobre bases, prima facie, verosímiles, o a la
ilegalidad o arbitrariedad.
En pocas palabras, para decretar una medida cautelar no se requiere una
prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido, ni un examen
exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que se
acredite la probabilidad o fundada posibilidad de que el derecho exista o
tenga apariencia de verdadero.
2) Peligro en la demora: es también denominado periculum in mora. El Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe en su artículo 230
que "podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio,
siempre que [. ..] existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara,
en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera
influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible".
Del texto de la norma citada surgen tres supuestos de peligro: a) que
la modificación de la situación existente influya en la sentencia; b) que la
 VbS RECURSWAS Y MEDIDAS ASEGURATIVAS

ejecución de la sentencia se convierta en ineficaz, y 3) que la sentencia

sea de cumplimiento imposible. De estos supuestos surge que el daño
cuya consumación pretende evitarse mediante la medida cautelar pueda
ser irreparable o de entidad tal que influya en la sentencia o convierta su
ejecución en ineficaz.
Es decir, con este presupuesto se trata de evitar que el pronunciamiento
judicial, que reconoce el derecho del peticionario, llegue demasiado tar-
de y obste al cumplimiento de la sentencia.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha decidido que, a mayor verosimi-
litud del derecho, corresponde exigir menor peligro en la demora; a la
inversa, a mayor peligro, menor verosimilitud (cfr. CNACAF, Sala 11, in
re "Toma, Roberto Jorge", del 21/12/2000, y Sala 111, in re "Intercargo
SAC - Inc. Med. (23/II/lO) c/ Márquez, Luis Esteban S/ proceso de co-
nocimiento", del 15/7/2010).
3) Contracautela: las medidas cautelares pueden decretarse bajo responsa-
bilidad de la parte que la solicite. Esta parte debe dar caución por todas
las costas y daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberla
pedido sin derecho, y es el juez quien debe gaduar la calidad y el monto
de la caución.
Existen tres tipos de contracautela: juratoria, personal y real. La prime-
ra consiste en la manifestación formal de quien obtiene la medida de
hacerse cargo de los eventuales perjuicios. La segunda se da en el caso
de que un tercero económicamente solvente asuma la responsabilidad
consecuente afectando su patrimonio. La última importa afectar un bien
o bienes determinados a las resultas de esa responsabilidad.

8.4. Las medidas cautelares en la acción de amparo

La finalidad perseguida en el proceso de amparo -que consiste en reparar
con la mayor urgencia las lesiones ocasionadas a derechos constitucionales o fun-
damentales- es de aplicación extensiva a las medidas cautelares en él decretadas.
La diferencia entre la pretensión de amparo y las medidas cautelares ra-
dica en que el primero no actúa como una simple medida de no innovar, ya
que esta última debe ser accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que
corresponda iniciar, para lo cual el remedio del amparo carecería de toda justi-
ficación. De esta manera, podemos decir que está la acción de amparo -norma-
da por la ley- y dentro de esta es viable decretar providencias "que dispongan
medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado" (art.
15, ley 16.986).
 Así, la medida cautelar característica de la acción de amparo es la de no in-
novar o innovativa, en su caso. La "suspensión de los efectos del acto lesivo" puede
asumir fisonomía de "no innovar" (por ejemplo, si el acto lesivo no se ejecutó y se
pide que no se realice, es decir, que se suspenda su aplicación) o "innovativa" (para
el caso de que el hecho cuestionado se haya cumplido pero se requiera retornar a
la situación anterior).
En cuanto a su procedencia, cierta doctrina ha sostenido que las medidas
cautelares pueden otorgarse aun de oficio, constituyendo para el magistrado "casi
una obligación". Por su parte, Sagüés considera que hay que estarse al derecho
positivo vigente en virtud del cual ciertas normas provinciales así las habilitan de
modo preciso para el juez, pero, en el ámbito nacional, el CPCCN las programa
a petición de parte y con contracautela (cfr. arts. 195, 199, 200), aunque sí está
habilitado el juez para disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, o
limitarla, "teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger"
(cfr. art. 204).
Además, cabe señalar que, si bien los presupuestos para decretar una medida
cautelar en una acción de amparo son la verosimilitud del derecho invocado, el
peligro de su modificación o alteración y el daño irreparable que así se produciría,
como la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria, no
debe olvidarse que su viabilidad es más restrictiva que en los procesos comunes.
Ello en virtud de que la acción de amparo es más rigurosa en sus presupuestos de
admisibilidad y de procedencia que una acción ordinaria, además de la celeridad
que caracteriza su trámite.

8.4.1. Apelación de medidas cautelares. Efectos

Cabe recordar que el artículo 15 de la ley 16.986 dispone -en lo que aquí
interesa- que "Sólo serán apelables [. ..] las [resoluciones] que dispongan medidas
de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado [. . .] debiendo
[el recurso] denegarse o concederse en ambos efectos".
La concesión del recurso con efecto suspensivo previsto en la norma trans-
cripta se aparta del principio general establecido por el artículo 198 -último pá-
rrafo- del CPCCN, ya que el otorgamiento en ambos efectos importa que la
medida cautelar no puede ser ejecutada si es recurrida.
Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado al respecto que la incorpora-
ción del amparo como garantía constitucional hace que las disposiciones de la ley
16.986 resulten inaplicables si obstaculizan el ejercicio efectivo de los derechos
fundamentales.
 VkS RECURSNAS Y MEDIDAS ASEGURATIVAS

En efecto, el artículo 43 de la Constitución Nacional ha producido una

modificación tanto en las condiciones de admisibilidad como en la estructura del
trámite de la acción de amparo, de modo que el recurso de apelación interpuesto
contra una medida cautelar dictada en un proceso de amparo en muchos casos se
ha concedido en relación y con efecto devolutivo (en razón de la gravedad de la
cuestión tratada), considerándose así aplicable la norma genérica contenida en el
artículo 198 del Código de rito, y no el artículo 15 de la ley 16.986, pues el efecto
suspensivo que este último establece resultaría incongruente con la tutela eficaz a
la que está destinada dicha acción.
En ese sentido, se ha interpretado que la norma contenida en el artículo 15
de la ley 16.986 constituye la negación de la garantía constitucional que implica
la protección sumaria de los derechos mediante la acción de amparo, pues como
corolario de aquella puede sobrevenir el daño que se intenta evitar o tornarse
ilusorio el reconocimiento que persigue quien interpone dicha acción. Asimismo,
dicha norma contraviene el orden imperante en materia de medidas cautelares,
cuyas apelaciones se otorgan con efecto devolutivo para evitar gravámenes irrepa-
rables.
Sin embargo, cabe destacar que los tribunales -en su mayoría- aplican lo dis-
puesto en el artículo 15 de la ley 16.986 y conceden con efecto suspensivo los recur-
sos interpuestos contra las medidas cautelares dictadas en el marco de los procesos
de amparo.

9. MEDIDAS CAUTELARES EN LAS CAUSAS EN QUE EL ESTADO

NACIONAL ES PARTE (LEY 26.854)
La ley 26.854 reglamenta las medidas cautelares en las causas en que el Es-
tado es parte o interviene, trayendo aparejadas importantes modificaciones, cuyos
aspectos -en relación con la acción de amparo- serán seguidamente analizados.

9.1. Informe previo

El artículo 4 de la ley 26.854 incorpora un elemento nuevo: el "informe
previo", que consiste en que el juez, antes de resolver sobre la procedencia de la
medida cautelar, requiera a la autoridad pública demandada -dentro del plazo de
3 días en el juicio de amparo- que produzca un informe por medio del cual se
expida sobre el interés público comprometido en la solicitud. En esa oportunidad,
la parte demandada podrá juzgar las condiciones de admisibilidad y procedencia
de la tutela peticionada, así como acompaiíar las constancias documentales que
estime corresponder.
 Asimismo, y como excepción, se faculta al órgano jurisdiccional para dic-
tar medidas interinas en forma previa al requerimiento del informe comentado,
cuando circunstancias graves y objetivamente imp~ster~ables así lo aconsejen, ex-
tendiéndose estas hasta la efectiva presentación del informe, o del vencimiento del
plazo fijado a tal efecto.
Finalmente, la cláusula legal dispensa la producción del informe previo a
las medidas cautelares que involucren sectores socialmente vulnerables, o bien
comprometan los derechos a una vida digna, a la salud, o aquellos de naturaleza
alimentaria.

9.2. Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado

Hasta la entrada en vigencia de la ley 26.854 no existía un plazo de vi-
gencia de las medidas cautelares dictadas en los procesos en que el Estado fuese
parte, dado que estaba previsto como indefinido o indeterminado, quedando su-
peditado a la subsistencia de las circunstancias que le dieron origen. Así lo prevé
el artículo 202 del CPCCN cuando expresa: "Las medidas cautelares subsistirán
mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento
que estas cesaren se podrá requerir su levantamiento".
La nueva ley, en cambio, en su artículo 5 dispone que el juez, al otorgar una
medida cautelar, bajo pena de nulidad, deberá fijar "un límite razonable de vigen-
cia de la misma". El plazo no podrá exceder los 6 meses, y, en los procedimientos
de tipo sumarísimo o en los juicios de amparo, el término de vigencia será aún
menor, estableciéndose que no deberá superar los 3 meses, aunque, una vez cum-
plido, puede prorrogarse si el juez así lo considera.

9.3. Modificación de la medida cautelar concedida

Una vez dictada la medida cautelar, quien la haya obtenido puede solicitar
justificadamente su ampliación, mejora o sustitución, cuando aquella no cumpla
en forma adecuada la finalidad para la que fuera destinada.
Por su parte, aquel contra quien se hubiere decretado la medida podrá re-
querir su sustitución por otra que le resulte menos gravosa, siempre que esta ga-
rantice suficientemente el derecho de quien la hubiera solicitado y obtenido.
Estos dos supuestos se encuentran contemplados en el artículo 7 de la ley
26.854, que, a su vez, indica que la resolución se dictará previo traslado a la otra
parte, por el plazo de 5 días en el proceso ordinario, y de 3 días en el proceso su-
marísimo y en los juicios de amparo.
 VhF RECURSWAS Y MEDIDAS ASEGURATIVAS

B~BLIOGRAF~A
GENERAL
BASTERRA, Marcela, El proceso constitucional de amparo, Abeledo-Perrot, Buenos
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DIAZ SOLIMINE, Omar L., Juicio de amparo, Hammurabi, Buenos Aires, 2003.
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B ~ B L ~ O G R A FPARTICULAR
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BASTERRA,Marcela, El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado. Apro-
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GOZAÍNI,Osvaldo A,, "El cómputo de los plazos fijados en horas", La Ley, 2010-
B, 940.
 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Lucrecia Mayer Portela

Juan Martín Vocos Conesa

1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. CONCEPTO

El control de constitucionalidad es, simplemente, una herramienta tendien-
te a dotar de supralegalidad a la Carta fundante de un Estado. Al respecto, el
profesor Bidart Campos nos enseña que todo el orden jurídico-político del Estado
debe ser congruente o compatible con la Constitución formal.
En nuestro país, el artículo 31 de la Carta Fundamental declara la suprema-
cía de la Constitución Nacional por sobre todo el orden jurídico argentino, en los
siguientes términos:
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema
de la Nación; y las autoridades de cada provincia estarán obligadas a confor-
marse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires,
los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.

Es decir que todo el ordenamiento positivo debe subordinarse a aquella y

no puede modificarla.
Dado que la República Argentina es un país federal, las normas de ese nivel
-Constitución, leyes de la Nación que se dicten en su consecuencia por el Con-
greso y los tratados con las potencias extranjeras- están por encima del ordena-
miento local, que debe subordinarse a esa supremacía.
Sin embargo, las normas inferiores a la Constitución Nacional, de orden
federal o local, generales o particulares, pueden, en los hechos, vulnerar sus dispo-
siciones. En una Constitución, que además de suprema es rígida por imperio del
artículo 30, tal situación es insostenible. En efecto, si las normas inferiores con-
tradicen lo establecido en la Constitución y ello es aceptado, se vulnera la división
entre poder constituyente reformador y poderes constituidos; desde luego, si así
ocurre, se destruye la supremacía constitucional.
 Ahora bien, aunque el artículo 31 proclama la supremacía constitucional,
nada dice acerca del procedimiento, alcance del control o sujetos destinados a
impedir la violación de aquella preeminencia. En cambio, sin pronunciarse de
manera expresa sobre el punto, el artículo 116 de la Constitución Nacional dispo-
ne: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por
la Constitución".
Así, la interpretación armónica de ambas normas ha dado sustento, no solo
al control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores a la ley de base,
sino a que sea la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el tribunal atribuido en
última instancia para ejercer aquel control.

2. SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. DIFUSOY

CONCENTRADO

2.1. Introducción
El control de constitucionalidad de las leyes y de los actos del Poder Ejecuti-
vo es una de las funciones más importantes en el Estado de derecho.
Con relación al órgano que lo ejerce, el sistema puede ser político o judicial,
y este, a su vez, puede ser difuso o concentrado.
Teniendo en cuenta el procedimiento, el sistema puede ser instrumentado
por vía de acción o de excepción.
En cuanto a los efectos que produce el acto invalidante de la norma incons-
titucional, el sistema puede ser erga omnes o interpartes.
Analizaremos a continuación estas categorías.
El sistema político tiene su origen en Francia y se funda en que el Parla-
mento es el único depositario de la soberanía del pueblo y reconoce a la ley como
expresión primigenia de la soberanía popular. Por esa razón, un juez -órgano
designado indirectamente- jamás puede impedir que se aplique la expresión so-
berana del pueblo.
El sistema judicial tiene su origen en los Estados Unidos de América. Es a
partir del fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, dictado en el famoso
caso "Marbury vs. Madison", cuando nace y se afianza este sistema de control
jurisdiccional de constitucionalidad.
El caso se había suscitado por una presentación directa ante la Corte Supre-
ma norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la administración
saliente, pero cuyos nombramientos no se habían hecho efectivos cuando asumie-
ron las nuevas autoridades elegidas por votación popular.
 El presidente de la Corte, John Marshall (que no era abogado), es quien
redactó la sentencia que imprimiría un sello definitivo en la jurisprudencia del
Máximo Tribunal de aquel país.
Ese fallo se funda en un sencillo razonamiento, que es conocido como el si-
logismo de Marshall: cuando en un pleito se presenta un conflicto o contradicción
entre dos normas de distinto rango, esto es, si la norma inferior es contradictoria
de la norma superior, el juez, en el acto de dictar sentencia, puede hacer dos co-
sas: aplicar directamente la norma inferior o desechar esta y aplicar la superior.
Si hiciera lo primero, la afirmación de la supremacía constitucional sería hueca y
sin contenido; por lo tanto, para preservar dicha supremacía, debe abstenerse de
aplicar la norma inferior. La inconstitucionalidad en este sistema es el resultado
del ejercicio de un poder de impedir o de evitar la aplicación de la ley a ese caso,
únicamente.
La atribución de esta competencia al Poder Judicial le otorga un verdadero
poder de veto sobre los actos de los otros poderes, que robustece la doctrina de los
frenos y contrapesos entre los tres poderes constituidos. La consolidación ulterior
de ese rol de la Corte Suprema de Justicia la convierte en guardián de la suprale-
gdidad constitucional de las leyes.
El sistema judicial o jurisdiccional puede, a su vez, subdividirse en difu-
so, concentrado y mixto. El control jurisdiccional norteamericano es el deno-
minado "difuso", es decir que se halla a cargo de todos los jueces que integran
el Poder Judicial, cualquiera sea su rango o competencia, aunque usualmente
la última palabra con relación a dicho control la tiene la Corte Suprema de
Justicia.
En la mayoría de los países americanos ha prevalecido el control judiciai
difuso, a la manera del de los Estados Unidos.
El control es concentrado cuando hay un órgano jurisdiccional único y es-
pecífico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control de consti-
tucionalidad; por ejemplo, Italia, Uruguay, España, ente otros. A veces ese órgano
jurisdiccional no forma parte del Poder Judicial, sino que se considera un órgano
"extrapoder", como en Italia.
El sistema es mixto cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces
ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales; por
ejemplo, Perú y Colombia.
Hemos expresado que, con relación al procedimiento, el sistema de control
puede ser instrumentado por vía de acción o de excepción.
El control por vía de acción se produce cuando en el proceso se preten-
de como objetivo principal obtener la declaración de inconstitucionalidad de la
norma o acto cuestionado. Este tipo de proceso está previsto en la mayoría de las
Constituciones provinciales. Se sustancia generalmente ante el Superior Tribunal
de la Provincia y tiene por objeto principal discutir la constitucionalidad de las
leyes, decretos y resoluciones provinciales y ordenanzas, decretos y resoluciones
municipales.
El control por vía de excepción se da cuando en la causa se pretende, como
objetivo principal de esta, una condena o declaración determinada, para obtener
-lo cual es necesario- que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de una
norma.
El control de constitucionalidad es aquí un objeto mediato de las partes en
el pleito. Así, por ejemplo, cuando se demanda judicialmente al Estado, reclaman-
do la devolución de un impuesto que el demandante considera inconstitucional,
el juez, para resolver el pleito, haciendo lugar a la demanda o rechazándola, debe
pronunciarse necesariamente sobre la constitucionalidad de la norma que creó
dicho impuesto.
Hemos señalado antes que, con relación a los efectos que produce el acto
invalidante de la norma inconstitucional, los sistemas pueden clasificarse en erga
omnes o inter partes.
La declaración invalidante es erga omnes cuando sus efectos se extienden a
todos los casos en que pudiera haberse aplicado la norma inconstitucional. En
otras palabras, equivale a la nulificación de la norma en cuestión.
La sentencia tiene efectos inter partes cuando se limita a prescindir de la
aplicación de la norma inconstitucional solo en la causa en la cual ha sido dictada,
dejando subsistentes los efectos de la norma, que se podría aplicar en otros casos.
Por regla general, las sentencias dictadas en las acciones directas de inconsti-
tucionalidad y las decisiones de los órganos políticos que ejercen el control tienen
efectos erga omnes. Tal es el caso de las acciones declarativas de inconstitucionali-
dad en las Constituciones provinciales.
Por su parte, las sentencias dictadas en aquellos procesos en que se ejerce el
control por vía incidental o de excepción tienen efectos interpartes.
A partir de la reforma constitucional de 1994, el texto de nuestra Carta
Fundamental faculta al juez -en ciertos supuestos- para invalidar una norma ex-
tendiendo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad erga omnes.
Este procedimiento reconoce su antecedente más valioso en el precedente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Ekmekdjián, Miguel Ángel
vs. Sofovich, Gerardo", de 1992. Luego dicha doctrina fue receptada por la Con-
vención Constituyente, dándole forma parcialmente al texto del artículo 43 de la
Constitución Nacional.
 Con posterioridad, la doctrina jurisprudencial vinculada con los efectos
erga omnes de las sentencias tuvo réplicas en los conocidos casos "Monges, Ana-
lía vs. U B A , de 1996; "Asociación Benghalensis vs. M0 de Salud, de 2000;
"Halabi, Ernesto vs. PEN", de 2009; "Thomas, Enrique vs. EN", de 2010,
entre otros.

2.2. El control de constitucionalidad en la República Argentina

En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia, desde un primer momento,
adoptó el sistema norteamericano de control judicial difuso.
El poder efectivo de veto de nuestra Corte Suprema de Justicia se ha ido
extendiendo -con altibajos- con el correr del tiempo. Así, en un principio el
examen de constitucionalidad se limitaba a la comparación exegética de ambas
normas en entredicho. Ulteriormente se fue ampliando, ya que no se limita a
analizar la letra de la norma, sino su finalidad o teleología, declarando la validez
o invalidez -según el caso-, aun cuando esta no surgiera de una confrontación
meramente gamatical.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sostenido de modo firme y sin excep-
ciones que el control de constitucionalidad les corresponde en forma exclusiva y
excluyente a los magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación y de los
poderes judiciales de las provincias, cada uno en el ámbito de su respectiva com-
petencia, sin distinción de grado ni jerarquía. Esta dispersión de la competencia
de controlar la constitucionalidad de las normas y actos inferiores no implica que
haya distintos criterios en cada tema, ya que la última palabra en el control de
constitucionalidad suele tenerla -en general- la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
La cuestión reconoce su primer precedente relevante en la jurisprudencia de
nuestro Máximo Tribunal; así, cabe mencionar que, el 5 de diciembre de 1865,
en la causa "Mendoza, Domingo vs. Provincia de San Luis", la Corte Suprema
de Justicia de la Nación enunció que el principio de control jurisdiccional es un
elemento de nuestra organización constitucional y la atribución que tienen y el
deber en que se h d a n los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Consti-
tución para averiguar si guardan o no su conformidad con esta, y abstenerse de
aplicarlas si las encuentran en oposición a ellas, constituyendo esta atribución
moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial de la
Nación y una de las mayores garantías con que se ha pretendido asegurar los de-
rechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios
de los poderes públicos.
 En el caso: "Sojo" (1887), la Corte Suprema de Justicia utilizó expresiones
que ya pertenecen al acervo cultural y jurídico de nuestro país, y por eso conside-
ramos que deben ser reproducidas literalmente:
El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revoca-
ble según las conveniencias públicas del momento, el palladium de la libertad
es la Constitución, esa es el arca saerada
" de todas las libertades, de todas las
garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente
escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de
los fallos de la justicia federal.

El mismo principio sería luego ratificado en la causa "Municipalidad de la

Capital vs. Elortondo" (1888).
A su vez, en el precedente "Compañía Azucarera Tucumán vs. Provincia de
Tucumán" (1927), el Alto Tribunal sentó el principio de que la Constitución es
un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que
viven en la República, tanto en tiempo de paz como de guerra, y sus previsiones
no podrán suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter finan-
ciero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse.
Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia, en la causa "Siri" (1957),
abandonó la postura hasta entonces adoptada en torno al reconocimiento de la
acción de amparo, la cual era negada al no haber sido prevista por el legislador, y,
frente a la violación por parte de autoridad pública de los derechos constituciona-
les de la libertad de imprenta y trabajo, y el planteo de su restauración por medio
de una vía procesal que no era la idónea, señaló que basta con la comprobación in-
mediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jue-
ces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario a la inexistencia de una
ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos
por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución, y con independencia
de las leyes reglamentarias.
El Máximo Tribunal, en el fallo "Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal
SA vs. Provincia de Salta' (1967), decidió que cualesquiera sean las facultades
del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe
admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de estas, porque el
Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de
las normas dictadas por el órgano legislativo.
El principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la in-
constitucionalidad de leyes, y de anular actos en su consecuencia, es potestad ex-
clusiva de los tribunales de justicia resulta imperativo tanto para el Estado Federal
como para las provincias (sobre el punto volveremos más adelante).
 Finalmente, vale la pena añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, en la causa "Nicosia, Alberto" (1993), sostuvo que el control judicial de
constitucionalidad procura la supremacía de la Constitución, no la del Poder Ju-
dicial ni la de la Corte, aun cuando esta sea la intérprete final de aquella.
En cuanto a la recepción en nuestra doctrina jurídica, Oyhanarte, fiel se-
guidor del criterio tradicional acerca de la forma de ejercicio del control consti-
tucional, ha descripto con gran claridad cuáles son las reglas básicas a las que se
ha ajustado este, a saber: a) los actos gozan de presunción de constitucionalidad;
b) quien alega inconstitucionalidad debe probarla; c) la inconstitucionalidad no
puede ser declarada de oficio (sobre este punto ver más adelante); d) no hay accio-
nes declarativas de inconstitucionalidad; e) la declaración de inconstitucionalidad
solo afecta al punto concreto que ha sido materia del fallo; f) la inconstituciona-
lidad de un precepto no invalida necesariamente toda la ley; g) la declaración de
inconstitucionalidad procede solo cuando es absolutamente preciso, como ultima
ratio del ordenamiento jurídico; h) quien consintió un acto no puede tacharlo de
inconstitucional; i) la misión de los jueces no es fiscalizar el mérito, el acierto, la
eficacia o la conveniencia de las leyes o los decretos; j) tampoco les incumbe juzgar
la "falta de política" de las normas discutidas; k) ni descalificar los medios elegidos
por el legislador con el argumento de que hay otros mejores; 1) las cuestiones po-
líticas no son justiciables y lo mismo acontece con los actos que suponen ejercicio
de facultades privativas correspondientes a otros órganos, pues, si los magistrados
juzgaran aquellas cuestiones o estos actos, sustituirían a los "poderes políticos" y
asumirían la responsabilidad consiguiente, cayendo en exorbitancia, y m) en la
medida que el texto lo consienta, las leyes han de ser interpretadas en el sentido
más favorable a su validez.

3. PODER JUDICIAL. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE

OFICIO
Es sabido que, conforme con el artículo 31 de la Constitución Nacional,
esta se encuentra en el vértice de la pirámide jurídica de nuestro país y, a partir de
la reforma ocurrida en el año 1994, conjuntamente con los Tratados Internacio-
nales sobre Derechos Humanos.
Se trata del principio de la supremacía constitucional, universalmente con-
siderado como la piedra angular del constitucionalismo y del Estado constitucio-
nal, y, como nos ensefia Linares Quintana, constituye la más eficiente garantía de
la libertad y de la dignidad del hombre, al imponer a los poderes constituidos el
deber ineludible de encuadrar todos sus actos en las reglas que prescribe la Ley
Fundamental de la República.
 La razón fundamental, la idea fundante de la supremacía constitucional,
es simple: si los actos emanados de cualquiera de los poderes del Estado tuvieran
la misma importancia jurídica que lo establecido en la Constitución, entonces
esta podría ser dejada sin efecto, total o parcialmente, en cualquier momento. Es
evidente que, si esto ocurriera, todo el sistema ensamblado sobre su letra carecería
de sentido.
De este modo, y tal como decía Alberdi, la Constitución Nacional es la
"Ley de Leyes"; más poéticamente, Esteban Echeverría nos dejó la siguiente
expresión: "[. . .] en torno a la cual (en referencia a la CN) gravitan como los
astros en torno del sol, todas las fuerzas parciales que componen el mundo de
la democracia".
Ahora bien, la defensa de la supremacía constitucional ha sido atribuida, en
principio, al Poder Judicial, habiendo sido instituido como guardián de aquella,
en ejercicio de un poder jurídico que sirve de control institucional a los poderes
políticos (Legislativo y Ejecutivo), y por el cual declara la inconstitucionalidad de
los actos emanados de los órganos que ejercen estos últimos poderes.
Pero recordemos que la declaración judicial de inconstitucionalidad no im-
plica la derogación de la norma repugnante a la Constitución, pues esto último
representaría el ejercicio de la función legislativa. En cambio, el Poder Judicial
deberá no aplicar la norma que, en el caso concreto, viola lo dispuesto en la Carta
Magna, y en su lugar aplicar la Ley Suprema de la República.
Ya hemos visto lo referido al "control de constitucionalidad y las palabras
anteriores no son sino una reafirmación de lo ya expuesto. No obstante, nos toca
ahora abordar otro aspecto de la misma problemática; nos referimos al denomina-
do "control de constitucionalidad de oficio".
Al respecto, y a riesgo de resultar reiterativos, es importante sefialar que en
nuestro país el "control de constitucionalidad no se encuentra regulado, ni por
la ley, ni por la propia Constitución Nacional. Sin embargo, el instituto vio la
luz a partir de una derivación lógica y razonada de la letra de la Carta Magna, lo
que permite concluir, sin lugar a dudas, que se halla ínsito en su espíritu y en sus
principios.
No está de más repetir que una de las fuentes de inspiración de nuestro de-
recho constitucional fue el pronunciamiento de la Suprema Corte de los Estados
Unidos de Norteamérica en el célebre caso "Marbury vs. Madison" (1803).
Nuestro Máximo Tribunal se hizo eco de esa doctrina en el también célebre
precedente "Sojo" (1887), ya citado. Si bien no declaró expresamente la repug-
nancia constitucional de la norma aplicable en ese caso, prescindió de su aplica-
ción, pues la encontró contraria a la letra de la Constitución Nacional.
 En lo que se refiere concretamente al "control de constitucionalidad de ofi-
cio", es oportuno destacar que desde, al menos, el año 1941 la Corte Suprema
de Justicia de la Nación con el precedente "SA Ganadera Los Lagos vs. Nación
Argentina", y hasta mediados de la década de los 80, negó sistemáticamente la
procedencia de este tipo de control jurisdiccional. Es decir que el juez puede
ejercer el control de constitucionalidad aun cuando no haya sido peticionado por
la parte interesada.
La tendencia comenzó a cambiar a partir del voto de los jueces de ese tri-
bunal, Dres. Carlos Fayt y Augusto Belluscio, en el caso "Juzgado de Instruc-
ción Militar No 50 de Rosario" (1984). Luego, vinieron los también conocidos
pronunciamientos "Mil1 de Pereyra" (2001) y "Banco Comercial de Finanzas"
(2004),entre otros.
Debemos agregar que esta línea se vio profundizada y ampliada a partir
de la resolución del caso "Mazzeo" (2007), oportunidad en la cual la Corte
Suprema de Justicia innovó y replicó la doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso "Xlmonacid Arellano", considerándose obligada
a efectuar un control de convencionalidad entre las disposiciones de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y
las normas del derecho interno de la República Argentina, haciendo realidad
"puertas adentro" el principio del "control de convencionalidad de oficio" como
deber de los poderes judiciales de los Estados parte de la citada Convención
Internacional.
Sobre este importante aspecto no podemos dejar de mencionar la opinión
de Gelli, quien sostuvo al respecto que, si bien la Corte Suprema de Justicia de la
Nación convalidó el control de constitucionalidad de oficio, también indicó los
requisitos que deben cumplirse a la hora de aplicarlo.
En primer lugar, ese control debe ejercerse en el marco de las "respecti-
vas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes", tal como lo
señaló la Corte Interamericana en los precedentes que citó la Corte nacional.
Precisamente, esta referencia le da pie al tribunal argentino para sostener que el
control ex oficio debe darse -en el caso que proceda- en el marco de un proceso
judicial, respetando las reglas adjetivas que fijan los "requisitos de admisibilidad y
fundamentación de las presentaciones y alegaciones de las partes".
De ello se sigue que, aunque en la aplicación del control de constitucio-
nalidad de oficio, a lo menos, se dispensa a las partes del planteo oportuno de
la cuestión federal en la primera ocasión que se presente, los demás requisitos sí
deben cumplirse de modo acabado.
En segundo lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera que el
control de constitucionalidad con efectos en el caso constituye un remedio de
ultima ratio, que debe evitarse, de ser posible, mediante una interpretación del
texto legal en juego con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor
de la validez de las normas, porque estas son dictadas por un poder de jerarquía
igualmente suprema. De ese modo, se respeta el equilibrio que debe existir entre
los poderes constitucionales.
En conclusión, el "control de constitucionalidad y de convencionalidad de
oficio" puede contribuir al aporte de soluciones de estricta justicia, que en defini-
tiva no hagan más que cumplir con la letra del Preámbulo de nuestra Constitu-
ción, presentes desde sus albores, en cuanto a que uno de los principales objetivos
de la Ley Fundamental es afianzar la justicia.

4. POSICIÓN DE LAADMINISTRACIÓN FRENTE A UNA NORMA

INCONSTITUCIONAL
La doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación -el máximo orga-
nismo de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo- nos hace presente que es
evidente que el Poder Ejecutivo no puede derogar las leyes ni declarar su incons-
titucionalidad, pues ello es lo que surge del juego armónico de los artículos 1; 31;
99, inciso 2; 116 y concordantes de la Constitución Nacional.
Igualmente es evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y
cumplir las leyes. Así se deduce de lo establecido en los artículos 1; 3 1 y 99, inciso
2, de la Carta Magna.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo de la Nación tiene la facultad -como todo
sujeto de derecho- y la obligación -como órgano constitucional- de examinar
la validez de las normas legales frente a la Constitución Nacional, pues es obvio
que, si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido ámbito de
validez, las normas de la Constitución Nacional son de superior jerarquía y su
ámbito de validez (temporal, espacial, material y personal) es el ámbito de validez
del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio para todos
los ciudadanos y para todos los órganos del Estado.
Ahora bien, cabe preguntarse qué sucedería si, efectuado por el Poder Eje-
cutivo (la Administración) el examen de validez de la norma legal frente a la Carta
Magna, la ley es considerada inconstitucional.
En ese supuesto, la propia Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que
puede adoptar cualquiera de las siguientes actitudes: a) ejercer en la oportunidad
especial prevista en los artículos 80 y 83 de la Constitución Nacional, en cuanto
al derecho de veto; b) plantear la inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la
Nación en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos al efecto; c)
proponer su derogación ante el Congreso de la Nación, de acuerdo con el espíritu
del artículo 77 de la Carta Magna.
Lo dicho en los puntos b) y c) se considera que es sin perjuicio de la inexcu-
sable obligación del Poder Ejecutivo Nacional de cumplir y ejecutar la ley mien-
tras se realicen los procedimientos constitucionales.
En orden a lo expuesto, Gordillo considera que, si el Congreso dicta una ley
inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar direc-
tamente la Constitución, sino que debe adoptar alguna de las tres actitudes indi-
cadas por la Procuración del Tesoro de la Nación. Esta es la tesis que predomina
en el presente.
Por su parte, Marienhoff entendía que el Poder Ejecutivo no puede declarar
la inconstitucionalidad de una ley, porque ello compete al Poder Judicial, pero sí
puede, en cambio, abstenerse de aplicarla cuando la juzga inconstitucional. Este
autor, al ampliar su fundamentación, sostuvo que, además, con el empleo de la
potestad de abstención propiciada, no se contradice el artículo 109 de la Consti-
tución Nacional, pues, al ejercerla, el Poder Ejecutivo se limita a emitir un juicio
de valor y a adoptar un criterio.
En similar línea de pensamiento se enroló en su momento Bidart Campos,
quien propuso asimismo la idea de la "desobediencia razonada" como camino a
seguir por el Poder Ejecutivo frente a una legislación groseramente inconstitucio-
nal. A su juicio, los órganos del poder distintos del Poder Judicial están también
obligados a respetar la supremacía de la Constitución, dejando de cumplir en
última instancia normas o actos evidentemente inconstitucionales.
Sin embargo, hay autores que han sostenido la tesis negativa de la potes-
tad administrativa de no aplicar una ley inconstitucional. Entre ellos se destaca
Linares, quien considera que la Administración carece de competencia para de-
clarar inconstitucional una ley y efectivizar dicha declaración desacatándola, pero
podría declarar que, en su opinión, la norma es inconstitucional e impugnarla
judicialmente mediante los procedimientos pertinentes.
A esta altura, no podemos dejar de mencionar la posición que al respecto
ha adoptado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo dictado en la
causa -antes citada- "Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SA vs. Provincia
de Salta".
En dicha causa se juzgó la legitimidad de un acto del Poder Ejecutivo pro-
vincial por el cual se había dejado sin efecto una exención impositiva acordada por
la Dirección General de Rentas Provincial con fundamento en la inconstituciona-
lidad de las leyes locales que habían dado sustento a dicha exención.
 E1 Tribunal cimero sostuvo que cualesquiera que sean las facultades que co-
rresponde reconocer al poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios
a las leyes, no cabe, sin embargo, admitir que sea de su resorte el declarar la in-
constitucionalidad de estas. Ello es así porque aceptar semejante tesis importaría
desconocer que el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para
juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo, y admitir, en
consecuencia, la posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una
sola sede. Esta lógica fue repetida en la causa "Provincia de Mendoza vs. Estado
Nacional" (1977).
En definitiva, se consideró que el Poder Ejecutivo no puede declarar por sí y
ante sí la inconstitucionalidad de una norma jurídica (ley, reglamento, etc.), sino
que solo el Poder Judicial es el órgano de gobierno autorizado por la Carta Magna
para tan delicada misión.
Por último, un caso muy particular pero digno de mención lo constituye el
artículo 185 de la ley 11.683, Ley de Procedimientos Tributarios. Allí se prevé que
la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal de la Nación (recordemos que se trata
de un tribunal jurisdiccional administrativo) no podrá contener pronunciamiento
respecto de la falta de validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras
y sus reglamentaciones, a no ser que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación haya declarado la inconstitucionalidad de estas, en cuyo caso
podrá seguirse la interpretación efectuada por ese Tribunal de la Nación.
Por lo demás, es necesario recordar que esta construcción del necesario so-
metimiento de la Administración a la ley debe, en la actualidad, hacerse extensivo
a las cláusulas de los convenios internacionales sobre derechos humanos.

5. LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA ACCIÓN

DE AMPARO
Este crucial aspecto del proceso de amparo ha tenido sus marchas y con-
tramarchas. Desde sus orígenes pretorianos (recordemos los célebres casos "Siri"
y "Kot SRL"), la acción ha tenido avances y retrocesos en lo que a esta cuestión
importa.
En palabras de Bidart Campos, el amparo reviste desde siempre, en cuanto
garantía, la naturaleza de una "acción de inconstitucionalidad" o de un "proceso
constitucional". Agrega que ha sido común conceptuar al amparo como la acción
destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad
corporal o física, escapan a la protección judicial por la vía del habeas Corpus.
Sin embargo, no siempre se han manifestado ideas tan claras, concretas y
precisas al respecto. Por ser ello así, consideramos oportuno efectuar una reseña
de algunos de los hitos más importantes sobre este delicado asunto, en la que se
incluirán referencias normativas, opiniones doctrinarias y fallos de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación.
En tal sentido, corresponde comenzar por señalar que la legislación sobre
amparo anterior al año 1994 presenta un grado elevado de restricción del desa-
rrollo de la acción.
Así, cabe recordar que, en octubre de 1966, se dictó la ley 16.986 sobre
amparo contra actos estatales. Dos años más tarde, en 1968, se sancionó la ley
17.454, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En él se incorporó el
denominado "amparo contra actos de particulares", regulándolo como proceso
sumarísimo.
Si bien es cierto que, en su esquema básico, la acción de amparo fue legis-
lada acogiendo fundamentalmente las pautas que habían sido anticipadas por la
jurisprudencia, con muy pocas innovaciones, hubo casos en los que no fue así.
Tal es el caso del control de constitucionalidad de normas de alcance gene-
ral en el juicio de amparo. En efecto, tal como fue diseñado originariamente, el
amparo estaba destinado a actos lesivos graves de carácter individual que violaban
la Constitución o una ley; por ello no se contemplaba la hipótesis de actos lesivos
que se sustentaban en la aplicación de leyes inconstitucionales.
Nos recuerda Bidart Campos que la ley 16.986 acuñó el principio de la
improcedencia del amparo cuando se hacía necesario declarar la inconstitucionalidad
de normas generales (leyes, decretos, reglamentos). Así, el inciso d) del artículo
2 de la ley 16.986 prevé que el amparo no será admisible cuando la determinación de la
eventual invalidez del acto requiriese la declaración de inconstitucionalidad de
leyes, decretos u ordenanzas.
No obstante, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha hecho algunas excepciones en casos puntuales; por ejemplo, no se puede dejar
de señalar el caso "Outón" (1967).
Allí, en lo sustancial, el Máximo Tribunal dejó en claro que la admisión del
amparo puede engendrar la falsa creencia de que por su conducto es dable obte-
ner precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad. Por lo tanto, se estableció
que no es pertinente, como principio, la declaración de inconstitucionalidad en
esta clase de procedimiento. No obstante, agregó, el principio no debe reputarse
absoluto.
Regirá, sin duda, en la gran mayoría de los casos. Mas, cuando las disposi-
ciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno
de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir
obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la ga-
rantía fundamental vulnerada; porque de otro modo bastaría que la autoridad
recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una nor-
ma previa -por más inconstitucional que esta fuese- para frustrar la posibilidad
de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho
esencial conculcado.
Por ese motivo, apuntó, y porque precisamente la ley 16.986 se ha propues-
to normar este procedimiento excepcional para asegurar mejor el ejercicio de las
garantías individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas, que su ar-
tículo 2, inciso d), debe ser interpretado como el medio razonable concebido para
evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de
obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo
que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se
cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986, cuando el acto de autori-
dad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al
espíritu y a la letra de la ley de las leyes.
Nos atrevimos a transcribir casi literalmente algunos pasajes de este impor-
tante pronunciamiento, pues su importancia radicó principalmente en el aspecto
práctico, facilitando una interpretación flexible del texto legal que permitió que,
en casos de severa trascendencia, fuera posible la declaración de la inconstitu-
cionalidad de normas de alcance general. Por citar algunos ejemplos, el tribunal
mencionado hizo aplicación de esta doctrina en los casos "Empresa Mate Laran-
geira Mendes SA y otros" (1967) y "Arenzón" (1984).
Agregamos que la pauta final anterior al año 1994 fue dada por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en el caso "Peralta" (1990). En dicha oportunidad
se sostuvo que la ley 16.986 no podía interpretarse como sustrayendo, cohibiendo
o prohibiendo a los jueces que, en los juicios de amparo, ejercieran, en la medida
necesaria, el control de constitucionalidad para verificar si las normas generales
impugnadas por vía de amparo eran o no violatorias de los derechos que el am-
paro tiende a tutelar.
Este fallo revistió fundamental importancia, pues, a la hora de proyectar el
texto del que luego sería el artículo 43 de la Constitución Nacional reformada,
fue tenido en cuenta por el constituyente, quien, finalmente, consideró acertado
incluir en el propio texto constitucional la mención explícita de que, en el caso,
el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesiva.
Es así que en la Reforma Constitucional, al jerarquizar a la acción de amparo
dentro de la Ley Suprema, se incorporó asimismo la habilitación al juez del am-
paro para declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto
o la omisión lesivos.
 En consecuencia, a partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pue-
den impugnarse mediante la acción de amparo, aunque resulten aplicativos de
una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el
mismo proceso.
Por último, cabe referir cuál ha sido el impacto de la Reforma Constitucio-
nal sobre las disposiciones de la ley 16.986, en cuanto a su vigencia y alcances.
En este sentido, Bidart Campos consideraba que la prohibición del artículo
2, inciso d), de la ley 16.986 -cuyo texto dice que la acción de amparo no será ad-
misible cuando "La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad
de leyes, decretos u ordenanzas"- no podrá prevalecer sobre la clarísima norma
contraria a la Constitución. Y agregó: "Habrá que decir que desde el 24 de agosto
de 1994 ha quedado derogado por el artículo 43, o que ha quedado incurso en
inconstitucionalidad sobreviniente".
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha optado por
el camino sugerido por el maestro Bidart Campos y, en la causa "Sevotrón SA"
(1996), entre líneas, convalidó la norma glosada y se abstuvo de referirse a la
constitucionalidad.
Más tarde, en el caso "Tartaroglu de Neto" (2001), ratificó la vigencia del
artículo 2, inciso e), de la ley 16.986 -en cuanto impone la necesidad de pre-
sentar la demanda de amparo dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha
en que el acto fue ejecutado o debió producirse-, considerando al efecto que no
es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una arbitra-
riedad o ilegalidad continuada -en el caso, suspensión de prestaciones médicas
por parte de un organismo de la seguridad social- sin solución de continuidad,
originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento
de accionar y también en el tiempo siguiente. Si bien se trató de una situación
particular, la proyección que deja el pronunciamiento es que el Alto Tribunal no
considera contrario en términos generales al artículo 43 de la Constitución el
texto de la ley 16.986.
Por último, no podemos dejar de mencionar la opinión de Gelli, quien
entiende que la jerarquía constitucional otorgada a la tutela (amparo) fue
acompañada de modificaciones sustantivas a los límites fijados por la legisla-
ción anterior. Algunas de esas enmiendas, como, por ejemplo, la que atribuye
la potestad de declarar inconstitucional la norma en que se funda el acto lesi-
vo, son suficientemente claras como para suscitar duda alguna en cuanto a su
alcance.
BIBLIOGRAF~A
GENERAL
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Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 315:1492, 319:3148, 323:1339,
332:111, 333:1023, 3:131, 32:120, 33:162, 239459, 190:142, 306:303,
3243219, 327:3117, 330:3248, 269:243, 298:511, 267:215, 269:393,
306:400,319:2955 y 324:3074 (citados según aparecen en el texto).
Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, "Marbury vs. Madison",
1 Cranch 137, 2 1. Ed. 60 (1803), traducción y notas críticas en MILLER,
Jonathan; GELLI, M. Angélica y C~urrso,Susana, Constitución ypoderpolitico,
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67, p. 189; t. 64, p. 100, entre otros.
 AMPARO CONTRA PARTICULARES

Juan Gabriel Chirichella

1. ORIGEN
En cuanto a su génesis, como se ha explicado, el amparo es una creación de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, concebido para la
protección de derechos que, reconocidos en la Constitución Nacional a sus ha-
bitantes, habían sido vulnerados por un acto de la Administración Pública. Ello
como consecuencia de la acción promovida en 1956 por Ángel Siri.
En lo que respecta al actuar de los particulares, como ya se trató, en el caso
"Kot Samuel SRL" (5/9/1958), motivado por la ocupación ilegítima que de un
establecimiento textil efectuaron algunos de sus empleados, el Tribunal Superior
acogió la pretensión -revocando la sentencia apelada que la desestimaba- con
fundamento, entre otros, en que, "si bien en el precedente citado la restricción
ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos de particulares, tal dis-
tinción no es esencial a los fines de la protección constitucional", pues "nada
hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar
que la protección de los llamados 'derechos humanos' -porque son los derechos
esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de
la autoridad.
Es decir que, a partir de este fallo, cuando nos encontramos frente a un
hecho que reúne los caracteres que se requieren para la promoción de una acción
de amparo, resulta indiferente, para que sea viable, de quién provenga el acto u
omisión lesiva. Ello por cuanto corresponde atender principalmente a la lesión de
los derechos fundamentales y no al agente que vulnera el derecho o la garantía
protegida que se intenta resguardar (Font).

2. MARCO NORMATIVO
En el orden nacional o federal, la acción de amparo contra la autoridad
pública está regida por la ley 16.986, mientras que la que reconoce su origen en el
hecho proveniente de particulares fue receptada por el artículo 321, inciso 2, del
Código- Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En este punto, no debe perderse de vista que tanto la ley 16.986 como la
mayoría de las leyes provinciales que regularon la acción de amparo a partir de los
años 60 omitieron tratar el supuesto en que el acto proviniera de un particular,
entidad colectiva o persona distinta de la autoridad pública; dicha omisión legis-
lativa vino a ser salvada por el artículo 321 del CPCCN. Además, se advierte que,
dada la diversidad de regulaciones legales, existen ciertas diferencias entre estas
(Morello, Sosa, Berizonce).
En cuanto al régimen estatuido por el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el amparo se encuentra estructurado como un proceso sumarísimo,
plenario, que se caracteriza por ser simple y abreviado, pero que no se halla acotado
respecto al conocimiento que el juez pueda tener del fondo del asunto, sino que
lo que se simplifica es el trámite, al mismo tiempo que se abrevian los plazos del
proceso.
Para una mejor comprensión del asunto, y solo como uno de los ejemplos
que pueden darse, nótese que el término para contestar la demanda, que en el
amparo contra los actos u omisiones de los particulares, es de 5 días (art. 498,
inc. 3, CPCCN); en el juicio ordinario fue fijado por el artículo 338 del mismo
ordenamiento procesal en 15.
Finalmente, la Constitución Nacional lo recogió en su artículo 43, que en
su primer párrafo reza:
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva.
Respecto a la incorporación del amparo a nuestra Carta Magna, puede afir-
marse que convierte a esta acción en un derecho y garantía constitucional opera-
tiva, cuya admisibilidad debe apreciarse con amplitud de criterio (Kielmanovich).
En el orden local, las provincias se rigen, en cuanto al procedimiento a se-
guir, por las normas que cada una de ellas fue dictando, y, en lo que atañe a las de
Buenos Aires, actualmente se encuentra en vigencia la ley de amparo 13.928 (texto
según ley 14.192), que en su artículo 1 establece que "será admisible en los supues-
tos y con los alcances del artículo 20, inciso 2 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires"; este en lo pertinente dispone: "La garantía de Amparo podrá ser
ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto,
hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada,
se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos".
Aquí es interesante recordar que, en la norma provincial que comentamos,
el régimen del juicio de amparo contra particulares -que se encuentra legislado a
partir del artículo 10- se ha unificado con el del amparo contra actos de la auto-
ridad, de modo tal que lo allí dispuesto resulta de aplicación para ambos tipos de
proceso. Ello -como sostiene López- con el propósito de lograr un debido orde-
namiento legal y con miras a la tutela efectiva de los derechos en juego.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires impera la ley 2.145, que señala
que "la acción de amparo se rige por las disposiciones del art. 14 de la Consti-
tución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las de la presente ley" (art.
l), como es tratado en el capítulo correspondiente -al igual que el amparo en la
Provincia de Buenos Aires-, a cuya lectura remitimos.

3. CONCEPTO
El inciso 2 del artículo 32 1 dispone que el trámite del proceso de amparo con-
tra particulares será sumarísimo "cuando se reclamase contra un acto u omisión de
un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implí-
citamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre
que hiere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de
los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela
inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección".
De este modo, y como una primera aproximación, puede señalarse, como lo
ha hecho la doctrina (Díaz Solimine, Morello, Vallefín, etc.) que la definición es
conceptualmente semejante a la contenida en el artículo 1 de la ley 16.986, aun-
que con algunas diferencias. Así, mientras la que nos ocupa atiende solo lo que se
refiere al obrar de los particulares, la otra prevé las consecuencias de la actuación
de la autoridad pública.
Aquí se hace referencia a los derechos y garantías reconocidos por la Cons-
titución -al igual que en la ley de amparo-, pero se añadió, con la reforma de la
ley 25.488 del año 2001 y siguiendo los lineamientos dados por el artículo 43 de
la Constitución Nacional (que ya había sido reformado en el año 1994), también
lo atinente a los derechos y garantías que hieren reconocidos por un tratado o una
ley, con lo que se amplió la esfera de aplicación de este tipo de procesos.
 Finalmente, supeditó la procedencia de la acción a la inexistencia de "algu-
no de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la
tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección",
de modo similar, en cuanto a su alcance, al supuesto previsto por el primer inciso
del artículo 2 de la ley 16.986, en cuanto dispuso que "la acción de amparo no
será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos
que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que
se trate". A su turno, el artículo 4 3 de nuestra Carta Magna dispuso que es viable
" .
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo".
Con relación a los demás recaudos, idénticos a los ya establecidos por la ley
16.986, remitimos a lo explicado en el capítulo correspondiente.

4. PRESUPUESTOS DE ADMlSlBlLlDAD
Como se ha dicho, se presenta entre el artículo 321 que analizamos y el
artículo 1 de la ley 16.986 un caso de identidad conceptual, que autoriza a aplicar
analógicamente a la demanda de amparo promovida contra los particulares los
presupuestos de admisibilidad establecidos en el artículo 2 de la ley para las accio-
nes incoadas contra la Administración Pública (Díaz Solimine).
Ello, obviamente, en la medida que sus previsiones sean compatibles en el
caso, pues se advierte con claridad que no es lo mismo iniciar y tramitar un pro-
ceso contra el Estado que hacerlo contra un particular.
En el sentido apuntado, la ley de amparo, luego de sentar las condiciones
de admisibilidad de este tipo de acción (art. l), se encarga de enumerar en los
distintos incisos del artículo 2 los supuestos en que no procede.
De tal modo, el inciso a) señala que no es viable cuando "existan recursos
o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate", previsión similar a la estable-
cida por el artículo 321, que señala como recaudo para su procedencia que "la
cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos esta-
blecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva
a que está destinada esta vía acelerada de protección".
En cambio, no resulta de aplicación el inciso b), que se refiere a los actos
emanados del Poder Judicial o que hayan sido adoptados por aplicación de la ley
16.970 de Defensa Nacional (hoy derogada).
No procede esta acción, al igual que el amparo contra la autoridad, confor-
me lo preceptuado por la primera parte del inciso d), cuando "la determinación
de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de
prueba", pues en tales supuestos es necesario recurrir a otra clase de proceso que
permita desarrollar en mayor medida las probanzas que resulten necesarias, sin
que sea un elemento determinante el tiempo que demande su producción. Ello
sin perjuicio de la facultad del juez de reconducir de oficio el trámite del juicio
que fuere iniciado como amparo y reenviarlo al tipo de proceso que corresponda
según el caso, en virtud de las facultades que como director del proceso le confiere
el artículo 34, inciso 5. Es que, como lo establece expresamente el artículo 321, la
arbitrariedad o ilegalidad del acto debe ser manifiesta, es decir, no debe requerir
un extenso trámite ni en lo que se refiere al debate ni en lo que ataiíe a la produc-
ción de la prueba.
Finalmente, no es de aplicación el plazo de caducidad previsto en el inciso
e), en tanto este dispone que la acción de amparo no es admisible si "la demanda
no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en
que el acto fue ejecutado o debió producirse".
Sin embargo, se ha entendido que ello no significa que la demanda pueda
ser interpuesta sin límites de este tipo, pues una presentación efectuada mucho
tiempo después de ejecutado el acto lesivo vendría a demostrar la falta de urgencia
que se requiere para justificar la procedencia de este tipo de acciones. Dicho en
otras palabras, corresponde apreciar en la inmediatez con la que se formula la pe-
tición la urgencia que justifique la vía procedimental elegida (Gozaíni).
Su análisis queda reservado a la prudente ponderación de las circunstancias
de hecho que debe efectuar el juez, quien, basado en la sana crítica, puede deses-
timar la acción de amparo o, en su caso, reencausar el tratamiento del asunto some-
tido a su decisión, disponiendo que la causa tramite por la forma que corresponda.

5. ASPECTOS PROCESALES
El artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha dis-
puesto la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 498, que es el
que regula al proceso sumarísimo. Ello con el claro propósito de aminorar la du-
ración de la contienda y así lograr el proceso rápido y expedito que hoy postula el
artículo 43 de nuestra Constitución Nacional.
A la luz de tal premisa, la norma apuntada dispone a lo largo de sus incisos
lo siguiente:
1) Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la
documental. 2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronun-
ciamiento, ni reconvención. 3) Todos los plazos serán de tres días, con excep-
ción del de contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación
y contestar el traslado del memorial, que será de cinco días. 4) Contestada
la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audiencia prevista en
 el artículo 360 deberá ser seiíalada dentro de los diez días de contestada la
demanda o de vencido el plazo para hacerlo. 5) No procederá la presentación
de alegatos. 6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias
que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en
relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia
pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto
suspensivo.
Antes el mismo artículo se encargaba de aclarar que, en lo que ella no modi-
fica, "el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario".
De lo expuesto podemos concluir que nos encontramos frente a un tipo de
acción de conocimiento pleno, aunque abreviado en cuanto a sus términos, que,
sin embargo, en modo alguno va en desmedro del derecho de defensa en juicio,
pues lo cierto es que, aun cuando en este caso la celeridad es primordial, no lo
es menos que en él deben ser respetadas las garantías del debido proceso (Font).
Una solución similar contempla la ley 16.986, que en sus 20 artículos regula
un trámite abreviado y contiene la expresa previsión de que son supletorias de sus
normas "las disposiciones procesales en vigor (art. 17).

6.COMPETENCIA
Con relación a los actos de particulares, la legislación procesal no contiene
una norma específica sobre la materia, por lo que se estimó que resultaban apli-
cables las reglas generales contempladas en el Código Procesal Civil y Comercial
sobre la competencia (Morello, Vallefín).
Entonces, como primera pauta de interpretación, debe estarse a lo dispuesto
por el artículo 5 del CPCCN, que establece que "se determinará por la naturaleza
de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por
el demandado".
Luego, y como ya hemos visto, existen distintos criterios para fijar la compe-
tencia, como el territorio, el grado, la materia y el monto; se admite que no lo es el
turno, pues su objeto no es determinar aquella, sino la forma de distribución de las
causas entre tribunales con igual competencia, como, por ejemplo, por quincenas
o por sorteo.
En lo que se refiere a la competencia territorial, algunos autores coinciden
en que está dada por el juego armónico de lo dispuesto por el inciso 4 del artículo
5 del CPCCN, con las reglas que sienta el artículo 4 de la ley 16.986, por lo cual
va a ser competente el juez "del lugar del hecho o el del domicilio del demandado,
a elección del actor", o "el juez de Primera Instancia con jurisdicción en el lugar en
que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto" (Marra, Díaz Solimine,
entre otros).
Para otros autores, en cambio, corresponde solo aplicar aquí el dispositivo
contenido en el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal, pues la situación se en-
cuentra adecuadamente contemplada en las normas del Código Procesal que regu-
lan el juicio sumarísimo (Kielmanovich).
Por aplicación analógica de lo preceptuado por la ley de amparo en el artícu-
lo 4 mencionado, se determina la competencia por el grado, por cuanto dispone
que será competente el juez de primera instancia, lo que implica que, en caso de
existir más de una en la jurisdicción donde se presente el reclamo, este no puede
ser iniciado ante el tribunal de alzada, sino ante los juzgados de primera instancia.
En su segundo párrafo, el artículo 4 de la ley 16.986 señala que "se obser-
varán en lo pertinente, las normas sobre la competencia en razón de la materia,
salvo que aquellas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez
requerido deberá conocer de la acción". Luego afiade que, "cuando un mismo acto
u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones
el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su
caso", lo que permite advertir que se ha buscado adaptar el trámite al de un pro-
cedimiento ágil y sencillo.
A su turno, y conforme lo preceptúa el artículo 117 de la Constitución
Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene competencia originaria
y exclusiva en todos aquellos asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros, con lo que los reclamos en los que intervengan deberán ser
presentados ante dicho tribunal.
Más allá de lo expuesto hasta aquí, importa destacar que, a pesar de que
el artículo 16 de la ley de amparo establece que en el ámbito de su aplicación
no pueden articularse cuestiones de competencia, no existe en el CPCCN una
norma similar, por lo que, en el supuesto de amparo contra particulares, no existe
reparo en que sean opuestas, aunque, dado que por el inciso 2 del artículo 498
del CPCCN no se admiten excepciones de previo y especial pronunciamiento, un
cuestionamiento de este tipo debe ser tratado junto con el fondo del asunto, es
decir, en la oportunidad del dictado de la sentencia.

En lo que se refiere a la legitimación, en principio resultan de aplicación las

mismas pautas que las dadas para el amparo previsto por la ley 16.986. La diferen-
cia se verifica con relación al legitimado pasivo, pues este supuesto se caracteriza
porque el acto manifiestamente ilegal o arbitrario debe emanar de un particular
y contra él debe dirigirse la acción. En tal orden de ideas, el inciso 2 del artículo
321, CPCCN, comienza diciendo: "Cuando se reclamase contra un acto u omi-
sión de un particular [. ..]".
Interesa aquí recordar que la legitimación para obrar supone que el actor y
el demandado son los titulares de la relación jurídica sustancial controvertida en el
proceso y que su ausencia hace viable la excepción de falta de legitimación que
contempla el artículo 347 del CPCCN, inciso 3, que puede ser tanto pasiva como
activa según se trate de uno u otro.
El hecho de que, como se ha visto en el ítem anterior, el inciso 2 del artículo
498 prevea que no son admisibles excepciones de previo y especial pronuncia-
miento tampoco excluye en este caso la posibilidad de oponer tales defensas, en
la medida en que nada impide que el juez las considere en la sentencia definitiva.
Por otra parte, cabe señalar que, ya en la sentencia recaída en el caso "Kot"
-fundante de este tipo de acción-, la Corte Suprema señaló que, además de los
seres humanos y del Estado, existía una tercera categoría de sujetos, con personali-
dad jurídica o sin ella, haciendo el fallo expresa alusión a los consorcios, sindicatos,
asociaciones profesionales y grandes empresas, a los que consideró como fuente de
amenazas para el individuo y sus derechos esenciales, para luego concluir que la
Constitución no desampara a los ciudadanos de tales peligros ni los obliga nece-
sariamente a recurrir, en defensa de sus derechos, a los procedimientos ordinarios.
Entonces, aparecen como legitimados pasivos de esta acción no solo las per-
sonas físicas, sino también los entes colectivos recién mencionados.
Finalmente, no está de más recordar aquí que, en lo que a la legitimación ac-
tiva se refiere, el artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional habilita
a interponer la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y con
relación a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, y a los de incidencia colectiva en general, al afectado, al Defensor
del Pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, plenamente aplicable al trámite de amparo regulado en el CPCCN bajo
examen.

8. DEMANDAY CONTESTACIÓN
Entre muchas otras definiciones, la demanda ha sido conceptualizada como
aquel acto inicial de la relación procesal, que consiste en la primera petición que
resume las pretensiones del actor (Gallo Tagle).
Como se ha visto, los artículos 321 y 498 del CPCCN fijan para el amparo
contra particulares el procedimiento previsto para los juicios sumarísimos, que
junto al ordinario -y ante la supresión del sumario efectuada por la ley 25.488-
son los que conforman el género de juicios de conocimiento regulados por el
Código- Procesal Civil y Comercial de la Nación.
A su vez, y gracias a la remisión hecha por el artículo 498 a los juicios ordi-
narios, la demanda debe cumplir, en lo pertinente, con los requisitos establecidos
por el artículo 330 del mismo orden procesal para esta clase de procesos.
En consecuencia, debe ser deducida por escrito, porque así lo dispone la
norma que sigue en este rubro los lineamientos del sistema de escritura, en virtud
del cual y como se lo ha expuesto en doctrina (Palacio), las peticiones o preten-
siones de las partes se hacen conocer al juez o tribunal mediante actos escritos.
Además, y en lo que atañe a su contenido, deben consignarse tanto el nom-
bre y apellido de la parte actora como el del accionado, indicando sus domicilios
reales y constituyendo cada parte otro a los efectos del proceso; la cosa demandada
debe ser designada con total exactitud; los hechos en que se funda la pretensión,
explicados en forma clara; el derecho, expuesto sucintamente, y la petición, for-
mulada en términos claros y precisos.
~ -

Antes de seguir avanzando, vale la pena hacer referencia a los cambios que
se vienen suscitando en el campo del derecho y su aplicación con relación a uno
de los recaudos exigidos por la norma -constitución de domicilio- con motivo de
los instrumentos que hoy nos brinda el avance tecnológico.
La ley 26.685, promulgada el 301612011, dejó en manos de la Corte Su-
prema y del Consejo de la Magistratura de la Nación, de manera conjunta, la
reglamentación y posterior implementación (art. 2) de un sistema que permita
"la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas elec-
trónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos
constituidos, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan
ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probato-
rio que sus equivalentes convencionales" (art. 1).
En cumplimiento de tales premisas, la Corte Suprema fue arbitrando distin-
tas medidas, entre las que merecen destacarse las establecidas mediante las acorda-
das 3112011,38/2013 y 312015.
Así, en el artículo 1 de la acordada 311201 1 se dispuso que "toda persona
que litigue por propio derecho o en ejercicio de una representación legal o con-
vencional, deberá constituir domicilio electrónico, para las causas judiciales que
tramiten ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación", con el apercibimiento,
ante el no cumplimiento, de aplicar lo dispuesto por el artículo 41, primer pá-
rrafo, del CPCCN. Luego, añadió que "todas las notificaciones de providencias,
resoluciones y sentencias que deban practicarse personalmente o por cédula, se
realizarán en el código de usuario que el beneficiario deberá haber constituido
como domicilio electrónico" (art. 4).
 A su turno, la acordada 3812013 extendió el ámbito de aplicación de este
sistema de notificación electrónica a todo el Poder Judicial de la Nación (consi-
derando l), disponiendo que el diligenciamiento de notificaciones de este tipo
se hará a través del Sistema de Gestión Judicial (considerando 2), mientras que,
por la acordada 312015 estableció "que todos los operadores judiciales que se
encuentren obligados o autorizados a utilizar el sistema deberán denunciar su
Identificación Electrónica Judicial (IEJ), entendiéndose por tal su CUILICUIT"
(considerando 5).
Esta es, en líneas generales, la implementación de este novedoso sistema
que, como ya sugiere la práctica, busca dotar de un trámite más rápido y efectivo
a las notificaciones que deban realizarse en el proceso.
Volviendo a lo anterior, también merece destacarse que, en mérito a las direc-
tivas que emanan de otro de los principios rectores de nuestro orden procesal, como
lo es el de bilateralidad o contradicción, que se deriva del artículo 18 de la Consti-
tución que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio, se ha dispuesto que de
la demanda debe correrse traslado al requerido (por 5 días, conforme lo dispuesto
por el inc. 3 del art. 498), para que este se presente en el expediente a contestarla.
En este ítem se advierte que, con relación al plazo, existe una diferencia de
régimen con el estatuido por la ley 16.986, pues en este último supuesto, "cuando
la acción fuera admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda un in-
forme circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida im-
pugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije" (art. 8).
Es decir que, mientras en el amparo contra particulares es la ley la que lo fija,
cuando la demandada es la autoridad pública, la norma otorga al juez la facultad
de ser él quien lo establezca, lo que dependerá de las circunstancias de cada caso,
consideradas prudentemente por el magistrado.
Los recaudos para la contestación de la demanda y las consecuencias que
acarrea su falta de respuesta están previstos en el artículo 356 del CPCCN. Así,
deben observarse, en lo pertinente, los requisitos exigidos por el artículo 330, y,
en cuanto al silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente genérica, po-
drán ser considerados como reconocimiento de la verdad de los hechos exouestos
en la demanda, mientras que a los documentos se los tendrá por reconocidos o
recibidos, según el caso.
En lo que atañe a los medios probatorios, tanto con la demanda como con
su contestación, conforme lo requerido por el artículo 333, "deberá acompafiarse
la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes inten-
taren valerse", con la salvedad de que lo que prevé respecto a la reconvención y a
su contestación no es de aplicación al caso, pues en los procesos sumarísimos tales
actos procesales no son admitidos (art. 498, inc. 2). Agrega el artículo mencio-
nado en su último párrafo que, de ofrecerse prueba de testigos, deberá indicarse
qué extremos pretenden probarse con su declaración, a la vez que contempla el
supuesto en el que se ofreciere prueba pericial, en cuyo caso, la parte interesada
"propondrá los puntos de pericia".

9. INCIDENTES
Se denominan incidentes a todas aquellas cuestiones contenciosas que pue-
den surgir durante el desarrollo del pleito y que son conexas con la pretensión o
petición que constituye su objeto (Palacio). Se trata de planteos menores que en
forma independiente o ligada requieren una solución anticipada al dictado de la
sentencia (Falcón).
Salvo aquellos que han sido objeto de una específica reglamentación (au-
tónomos), a los restantes incidentes el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación los regula en el título IV, del libro 1, denominado "Contingencias genera-
les", entre los artículos 175 a 187. Sienta el primero de ellos la regla de que "toda
cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare
sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma
prevista por las disposiciones de este título".
Si bien el Código no prohibe la promoción de incidentes en los amparos con-
tra particulares, el artículo 187, que se refiere a juicios sumarísimos, sienta como
premisa que en ellos "regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará
de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedi-
miento principal", lo que da una herramienta eficaz al magistrado para evitar que
el trámite urgente de este tipo de procesos sufra las demoras, muchas veces injusti-
ficadas, que pudieren derivar de tales planteos.
En nuestro caso y entre otros supuestos, pueden tramitar por esta vía, con-
juntamente con el proceso principal, medidas precautorias o cautelares, que son
aquellas que tienen por objeto evitar que el derecho cuyo reconocimiento se pre-
tende obtener a través del litigio pierda su eficacia durante el tiempo que insume
su tramitación.
Mientras que el artículo 498, inciso 6, del CPCCN las menciona, en tanto
establece que "sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que
decreten o denieguen medidas precautorias", el artículo 15 de la ley 16.986 se
refiere concretamente a las resoluciones "que dispongan medidas de no innovar o
la suspensión de los efectos del acto impugnado", siendo este último tipo de me-
didas cautelares las características de los juicios de amparo (Díaz Solimine). Ello
sin perjuicio de la facultad que la ley atribuye a los jueces de disponer otra medida
que resulte compatible con las particularidades del amparo (Morello, Vallefin).
 En otro orden, la recusación sin expresión de causa se encuentra expresamen-
te vedada por el artículo 14 del mismo orden procesal; rige al respecto la misma
solución que adoptara para los amparos contra la autoridad pública el artículo 16
de la ley 16.986.

10. PLAZOS
El Código de rito o procesal le dedica los artículos 155 a 159. Vale la pena
destacar que el primero de ellos sienta como regla la base de que, en principio,
"los plazos legales o judiciales son perentorios" (también conocidos como fatales
o preclusivos).
Ello significa que, una vez transcurrido el plazo, se pierde la facultad proce-
sal de ejercer el derecho para el que fuera concedido, en la medida en que este no
haya sido ejercido. Sirva como ejemplo el plazo otorgado para plantear un recurso
de apelación, que en este caso es de tres días, vencido el cual ya no podrá ser in-
terpuesto, con lo que la parte -sea actora o demandada- pierde en lo sucesivo el
derecho de utilizar tal vía recursiva contra una providencia que le hubiere causado
gravamen irreparable.
A su turno y, específicamente en lo que se refiere al amparo contra particu-
lares, el régimen es el que estatuye el artículo 498, que en su inciso 3 dispone que
''todos los plazos serán de tres días, con excepción del de contestación de deman-
da, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial,
que será de cinco días", distinguiéndose así de los contemplados para el proceso
ordinario, en el que, por lo general, resultan ser más prolongados.

11. PRUEBA
En materia probatoria, rige el artículo 377 que impone la carga de la prueba
a quien afirme la existencia de un hecho controvertido que el juez no tenga el
deber de conocer.
De la comparación que se viene haciendo con el procedimiento del ampa-
ro de la ley 16.986, y dado que aquí se aplica, en lo que no esté expresamente
previsto por el artículo 498 para los juicios surnarísimos, la normativa del juicio
ordinario, puede concluirse que la actividad probatoria que se permite desarrollar
en la acción contra particulares es mayor.
En lo que hace a la oportunidad del ofrecimiento, el inciso 1 del artículo
498 dispone que "con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agre-
gará la documental", mientras que "la audiencia prevista en el artículo 360 deberá
ser seiíalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo
para hacerlo" (inc. 4).
 Hasta aquí lo establecido por el Código Procesal para la producción de la
prueba en juicio sumarísimo, por lo que, para los restantes medios probatorios,
deberá estarse a las reglas del proceso ordinario.
A partir de allí se observan las siguientes diferencias:
- El último párrafo del artículo 7 de la ley de amparo no admite la prueba
de posiciones, la que no se encuentra prohibida por el Código Procesal
para el amparo contra particulares, por lo que aquí puede ofrecerse.
- Mientras que el artículo 7 recién mencionado seiíala que el número de
testigos no puede exceder de 5 por cada parte, quienes deben hacerlos
comparecer a su costa a la audiencia que se fije, el artículo 430 del Códi-
go ritual sefiala que no pueden exceder de 8, existiendo aun la posibili-
dad de examinar a un número mayor de testigos si el juez lo considerase
necesario. Además, los testigos serán citados por el juzgado (art. 434).
Es que, para el caso de haberse ofrecido un número mayor de testigos,
luego de examinados los primeros 8, de oficio o a petición de parte, la
norma faculta al tribunal para recibir otros testimonios entre los testigos
propuestos, pero ello solo si fueren estrictamente necesarios (art. 430,
CPCCN).
- Además, el magistrado tiene la potestad de llamar a declarar a otras per-
sonas en calidad de testigos, según lo que surja de los escritos de cons-
titución del proceso o cuando, conforme lo que resulte de la prueba,
tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de
la causa (art. 452).
- Las pruebas pericial e informativa son proveídas en la audiencia del artículo
360 -amparo contra particulares-, mientras que el artículo 9 de la ley
16.986 sefiala que, "si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, de-
berá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respecti-
va, la que deberá tener lugar dentro del tercer día".
- Finalmente, no procede (en el amparo contra particulares) la presenta-
ción de alegatos (art. 498, inc. 5), circunstancia que no resulta ser un
detalle menor en cuanto a tiempos del proceso se refiere. Para arribar a
tal conclusión, basta tener en cuenta que -en el proceso ordinario- la
providencia judicial que pone los autos para alegar debe ser notificada
por cédula a todas las partes; que el plazo comienza a correr luego
de transcurridos 5 días de la última notificación y que es concedido
considerando 6 días por cada parte que actúe en el proceso, excepto
las que lo hacen bajo representación común (art. 482, CPCCN). Tam-
poco aparece prevista en la ley 16.986 la posibilidad de que las partes
aleguen.
 En el siguiente gráfico se plasman las diferencias mencionadas:
RÉGIMEN AMPARO CONTRA
DE PRUEBA PARTICULARES (CPCCN)
Oportunidad del Con la demanda y la con-
ofrecimiento testación se debe ofrecer la
prueba y se agrega la docu-
mental (art. 498, inc. 1).
Audiencia Prevista por el art. 360, debe
ser designada dentro de los
10 días de contestada la
demanda o vencido el plazo
para hacerlo.
Testimonial Los testigos no pueden ser
más de 8 por cada parte,
con facultad para el juez de
recibir la declaración de otras
personas (art. 430).
Absolución de Puede ofrecerse y producir-
posiciones se. Se rige por los arts. 404
y siguientes.
Pericial e informativa Se designa a los peritos de
oficio (médico, ingeniero, etc.)
y se ordenan los oficios en la
audiencia del art. 360.
AMPARO CONTRA
AUTORIDAD PÚBLICA
(LEY 16.986)
Con el escrito de demanda
se acompaña la prueba ins-
trumental y se indican los
demás medios de prueba
(art. 7, primer y segundo pá-
rrafo) o debe hacerlo la au-
toridad pública al presentar
el informe circunstanciado
(art. 8).
Si se ofrece prueba, debe
ordenarse su inmediata pro-
ducción y fijarse audiencia
dentro del tercer día (art. 9).
Su número no puede exce-
der de 5 por cada parte, quie-
nes deben asumir la carga
de hacerlos comparecer a su
costa a la audiencia (art. 7,
tercer párrafo).
No se admite (art. 7, cuarto
párrafo).
Si alguna de las partes ofrece
prueba, debe ordenarse su
inmediata producción (art. 9).
12. SENTENCIA
El artículo 163 del Código Procesal, que es el que resulta de aplicación para
esta clase de procesos, dispone lo siguiente:
La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: 1) La mención
del lugar y fecha. 2) El nombre y apellido de las partes. 3) La relación sucinta
de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideración, por
separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los funda-
mentos y la aplicación de la ley [. ..]. 6) La decisión expresa, positiva y precisa,
de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según
correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando
o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte
[...l. 7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de
ejecución. 8) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y,
en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del artículo
34, inc. 6.7) La firma del juez.
A su vez, fija como pautas de interpretación que "las presunciones no estable-
cidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y
cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción
sobre la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica", y
que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso po-
drá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar
la procedencia de las respectivas pretensiones" (inc. 5). Por otra parte, determina
que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados,
aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos" (inc. 6).
Ello concuerda con el mandato que hoy contiene el artículo 3 del Código Civil
y Comercial de la Nación (en su actual redacción), que fija como criterio rector que
"el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente fundada", lo que, a su vez, h d a su correlato en lo dispuesto
por el artículo 34, inciso 4, del Código Procesal, en el sentido de que los magistrados
deben "fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, res-
petando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia".
En lo que atañe al plazo para su dictado, depende de si la causa tramita ante
un juez unipersonal o un tribunal colegiado, pues este último artículo, que regla los
deberes de los jueces, en su inciso 3, apartado d), dispone que "cuando se tratare de
procesos de amparo el plazo será de diez (10) y quince (15) días, respectivamente".
Si la acción fuera entablada contra autoridad pública, el artículo 12 de
la ley 16.786 determina: "La sentencia que admita la acción deberá contener:
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión
se concede el amparo; b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con
las especificaciones necesarias para su debida ejecución; c) El plazo para el cum-
plimiento de lo resuelto".
En cuanto al tiempo que prevé para su dictado, la ley señala que, "evacua-
do el informe a que se refiere el artículo 8 o realizada, en su caso, la audiencia
de prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día", y añade que, si existiera
prueba pendiente de producción por causas ajenas a la diligencia de las partes,
podrá ampliar dicho término por igual plazo (art. 11).
- -

En lo que atañe a sus efectos, el artículo 13 establece que "la sentencia firme
declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o ame-
naza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional,
hace cosa juzgada respecto al amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones
o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo".
Entonces, como primera pauta para comprender la cuestión, creemos que es
útil recordar la definición dada por Couture, para quien cosa juzgada "es la auto-
ridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnación que permitan modificarla".
A su vez, en doctrina se ha distinguido entre cosa juzgada material y formal,
y, mientras que la segunda permite que se inicie un nuevo proceso posterior, aun-
que distinto del anterior y donde se discuta la misma pretensión; en el supuesto de
cosa juzgada material, la decisión se torna inmutable y definitiva, lo que impide
reeditar la cuestión en otro juicio.
En el caso del amparo, se ha sostenido que la sentencia que lo admite hace
cosa juzgada material, en tanto que la que lo rechaza, porque la ilegalidad o arbi-
trariedad del acto no aparece como manifiesta o porque considera que en el caso
existe una vía judicial más idónea, hace cosa juzgada formal (Kielmanovich).

13. COSTAS PROCESALES

El régimen de costas está establecido en los artículos 68 a 77 del Código
Procesal, y, mientras que este último aclara qué se entiende por condena en costas,
el artículo 68 sienta como premisa que "la parte vencida en el juicio deberá pagar
todos los gastos de la contraria, aun cuando esta no lo hubiese solicitado", con lo
que acoge el principio objetivo de la derrota.
La prueba de que en el sistema del Código este principio no es absoluto la sumi-
nistra el mismo artículo 68, pues, en su segundo párrafo, faculta al juez para "eximir
total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encon-
trare mérito para ello, expresándole en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad".
 Con relación a la condena en costas, "comprenderá todos los gastos causa-
dos u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado
para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación" (art. 77).
Al respecto, se sostuvo en doctrina (Palacio) que, dentro de los gastos oca-
sionados en la sustanciación del proceso, se encuentran comprendidos el importe
de la tasa de justicia, los gastos de fotocopias de los documentos presentados en el
expediente para obtener la reserva en la secretaría del juzgado de los originales, los
correspondientes al otorgamiento de un poder o al diligenciamiento de un oficio
que deba tramitarse en otra jurisdicción -oficios ley 22.172- y los honorarios
de los profesionales intervinientes en la litis, tanto abogados como peritos, entre
otros; mientras que las erogaciones producidas en pos de que el deudor cumpla
su obligación (por ejemplo, envío de telegramas o cartas documentos) también
comprenden el rubro.
En cuanto a la tasa de justicia, si bien la ley 23.898 exige que en determi-
nados casos sea abonada al iniciarse el pleito, en la acción de amparo las partes se
encuentran provisionalmente exentas de su pago, pues el artículo 13 de la norma,
que enumera las excepciones a dicho principio, en su inciso b) dispone que solo
debe ser satisfecha en caso de haber sido denegado este. Es decir que, conforme el
régimen vigente, el actor solo debe integrar el tributo si es desestimada la acción
en la sentencia.
Del mismo modo, y de conformidad con la previsión del artículo 5 1, inciso
d), de la ley 23.187 -el que regula la integración de los fondos del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal-, los abogados quedan exceptuados de efectuar
la contribución del importe de un derecho fijo, que es el que se abona al iniciarse
o contestarse cualquier acción judicial.
En otras palabras, al interponerse la demanda en la acción de amparo, no
deben acompañarse ni el sellado que da cuenta del pago de la tasa de justicia ni el
bono del Colegio Público de Abogados.
Hasta aquí el régimen legal de costas previsto para los amparos contra par-
ticulares, que en el ítem es similar al legislado por la ley 16.986, pero que difiere
de esta última por cuanto en su artículo 14, y luego de disponer también que se
impondrán al vencido, añade que "no habrá condena en costas si antes del plazo
fijado para la contestación del informe a que se refiere el artículo 8, cesara el acto
u omisión en que se fundó el amparo".
Tal solución mereció, como ya fuera tratado en otro trabajo de la presente
obra, el reproche de la doctrina y parte de la jurisprudencia, dado que no se com-
prende por qué razón se exceptúa de esta obligación a quien, a través del acto u
omisión manifiestamente arbitrario o ilegal impugnado, dio origen a la acción y,
con ello, a los gastos irrogados en su consecuencia (Font).
14. RECURSOS
De un modo similar a lo que acontece con la ley 16.986 de amparo, el artículo
498 que venimos analizando limita sensiblemente el derecho de las partes a inter-
poner el recurso de apelación.
En tal sentido, este último dispone en su inciso 6 que "sólo serán apelables
la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas pre-
cautorias".
A su turno, el artículo 15 de la ley antes mencionada establece que "sólo
serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 3 y
las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto
impugnado".
Vale recordar que el artículo 3 de la ley es el que contempla el supuesto de
rechazo in limine de la acción cuando fuere manifiestamente inadmisible (es decir
que, una vez hecho el análisis de los presupuestos de admisibilidad por el juez, este
tiene la potestad de desestimar la demanda sin correr siquiera traslado de esta).
Y aunque el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene
una previsión similar en esta materia, se ha entendido que una resolución de este
tipo también es recurrible en el caso de amparo contra particulares, porque se asi-
mila a la sentencia en cuanto pone fin al asunto (Morello, Vallefín), una solución
que aparece justificada.
En lo atinente al plazo para apelar y a la oportunidad para fundar el recurso,
también existe diferencia de régimen, pues, como ya se ha visto, el Código ritual
lo establece en 3 días en el primer supuesto y, una vez concedida la apelación, en
el de 5 días para fundarla -plazo que corre desde el día siguiente al de la notifi-
cación por nota de la providencia que hace lugar al recurso-, mientras que, para
el caso en que se demande a la autoridad pública, "el recurso deberá interponerse
dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado" (art.
15). De más está decir que esta última solución es la que más agiliza el trámite,
abreviando considerablemente los tiempos del proceso.
La ley sienta como principio que el recurso de apelación se concede en rela-
ción y con efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pueda
ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso deberá otorgarse con efecto sus-
pensivo (conforme art. 498, inc. 6 injne).
Al respecto, conviene hacer las siguientes consideraciones:
El recurso de apelación interpuesto contra una sentencia definitiva en los
juicios ordinarios se concede libremente, en tanto que en el proceso sumarísimo
-v. g., amparo contra particulares-, lo es en relación, lo cual, a la vez, conlleva un
diverso procedimiento.
 En los procesos ordinarios, las partes pueden alegar ante la Cámara hechos
nuevos posteriores a la oportunidad prevista en el artículo 365 del CPCCN y
producir determinadas pruebas, no así en sumarísimos, en los que, como recién se
ha visto, los recursos se conceden en relación.
A su vez, si el recurso es concedido con este último efecto, procede su sus-
tanciación en primera instancia, mientras que, en el concedido libremente, se
funda y se sustancia ante la alzada.
Finalmente, y en lo que atañe a la posibilidad de ejecutar la resolución ape-
lada, el remedio procesal que se trata puede ser concedido con efecto suspensivo o
devolutivo, entendiéndose que el primero de ellos paraliza el cumplimiento de la
resolución hasta que esta adquiera firmeza, y que este último no (Palacio).
Entonces, de ello se colige que, aun apelada una sentencia en un amparo
contra particulares, puede ser ejecutada una vez vencido el plazo de cumplimien-
to que esta fije, en tanto no exista la posibilidad de que se ocasione un perjuicio
irreparable (art. 498, inc. 6).
En el caso de la autoridad pública, toda vez que el artículo 15 de la ley
16.986 nada dice al respecto, la apelación se otorga en relación (por aplicación
supletoria de lo dispuesto por el art. 243 del CPCCN) y con "ambos efectos"
(art. 15), lo que implica la suspensión de ejecutar lo resuelto por el magistrado de
grado, hasta tanto se expida el tribunal de alzada.
Otra circunstancia a considerar es que, en tanto en el amparo contra los par-
ticulares se prevé que se corra el traslado en primera instancia de los fundamentos
del recurso de apelación a la parte contraria, tal situación no aparece contemplada
en la ley 16.986, aunque, como vimos, esa sustanciación suele ser dispuesta en la
Cámara antes de resolver, a los efectos de garantizar el derecho de defensa de las
partes y la bilateralidad del proceso.
Si el recurso es denegado, en el amparo contra los particulares, la parte afecta-
da podrá interponer una queja ante la Cámara dentro del plazo de 5 días (art. 282,
CPCCN) a fin de que se analice si ha sido mal denegado. En cambio, en el marco de la
ley 16.986, dicha queja (o recurso directo) deberá interponerse en el plazo de 24 horas.
En otro orden de ideas, y dado que la apelación no es el único de los recursos
que contempla el ordenamiento procesal, se sostuvo que, por la remisión efectua-
da por el artículo 498 del CPCCN a las normas del proceso ordinario, cabe ad-
mitir que también pueda interponerse aquí el recurso de reposición o revocatoria,
regido por los artículos 238 y siguientes, al igual que el de aclaratoria previsto por
el artículo 166, inciso 2 , ambos del CPCCN (Kielmanovich).
En síntesis, la diferencia de procedimiento entre los dos regímenes puede
graficarse del siguiente modo:
 AMPARO CONTRA
PARTICULARES(CPCCN)
1) Interposiciónde la No contiene plazo de caduci-
demanda dad, pero debe interponerse en
un tiempo razonable que justifi-
que la urgencia del pedido.
2) Traslado de la El plazo es de 5 días (att. 498,
demanda inc. 3).
3) Prueba Se provee en la audiencia del
articulo 360, que debe ser de-
signada dentro de los 10 días de
contestada la demanda (art. 498,
inc. 4).
4) Dictado de la El plazo es de 10 días si se trata
sentencia de un juez unipersonal y de 15
días si es un tribunal colegiado
[art. 34, inc. 3.d)], contados des-
de que queda firme el Ilamamien-
to de autos a sentencia.
5) Recurso de El plazo es de 3 días y el recur-
apelación contra so debe fundarse dentro de los 5
la sentencia dias contados a partir de que se
notifica por ministerio de la ley el
auto que concede el recurso (art.
498, inc. 3).
Si se concede, lo es en relación y
con efecto devolutivo, salvo que
la sentencia pueda ocasionar
un perjuicio irreparable, en cuyo
caso se otorga en efecto suspen-
sivo (art. 498, inc. 6).
Se corre traslado -en primera
instancia- a la contraparte de los
fundamentos del recurso por el
plazo de 5 días (arts. 246 y 498,
inc. 3). De ser denegado, la que-
ja debe interponerse en 5 días
(att. 282).
AMPARO CONTRA
AUTORIDAD PÚBLICA
(LEY 16.986)
Plazo de caducidad: 15 días há-
biles desde el acto u omisión le-
siva [art 2, inc. e)].
El plazo para presentar el infor-
me circunstanciado es fijado pru-
dencialmente por el juez (art. 8).
Si se ofrece prueba, se ordena
su inmediata producción, fijándo-
se la audiencia dentro del tercer
día (art. 9).
Evacuado el informe o realizada
la audiencia de prueba, el juez
dictará sentencia dentro del ter-
cer día (art. 11).
Debe interponerse dentro de las
48 horas y será fundado (art. 15).
Si se concede, lo es en ambos
efectos (implica efecto suspen-
sivo).
No está previsto que se corra
traslado de los fundamentos del
recurso (aunque generalmente lo
suele ordenar la Cámara).
De ser denegado, la queja (o re-
curso directo) debe interponerse
en 24 horas (art. 15).
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JURISPRUDENCIA
CSJN, "Kot, Samuel SRL sl recurso de habeas corpus", Fallos: 241:291.
CSJN, "Siri, Ángel sl interpone recurso de habeas corpus", Fallos: 239:459.
 AMPARO AMBIENTAL

Fernando Diego Barrionuevo

1. VALORACIÓN JUR~DICADEL AMBIENTE

Lejos de la representación culturalmente generalizada, los conflictos socio-
ambientales no son rasgos propios de épocas recientes. Si bien es imposible soslayar
la magnitud, intensidad y dimensión en el grado de afectación ambiental produ-
cido por la actividad antrópica de los últimos dos siglos, lo cierto es que ninguna
civilización ha sido ecológicamente inocente. La alteración del orden sistémico
natural ha tenido lugar tanto en estructuras sociales primarias como en las actua-
les versiones altamente estratificadas, urbanizadas y tecnificadas.
La evolución de la problemática ambiental, delineada inicialmente por ne-
cesidades sedentarias básicas correspondientes a la supervivencia de incipientes
agrupamientos humanos hasta la sobreexplotación consumista planetaria de nues-
tro siglo, fue configurando en sus diversas etapas un daño multipolar de difícil
identificación y definición.
Esta particularidad está dada porque, si bien la intervención humana sobre
ecosistemas balanceados, tanto destruyéndolos como simplificándolos, impacta
directa y negativamente en el orden establecido por la naturaleza, dañando en
forma inmediata al ambiente, existen también innumerables perjuicios concomi-
tantes. Es así que se dan menoscabos de carácter colateral, derivados del daño ma-
dre, de disímil envergadura, conocidos y aun desconocidos, que en su faz presente
deterioran la salud y la posibilidad de desarrollo de toda especie viva y amenazan
en un futuro cercano la supervivencia de generaciones venideras.
Este desafío intelectual es el que asume la ciencia jurídica al abordar, tratar
de dar respuesta y prevenir normativamente consecuencias negativas derivadas de
la complicada interacción del hombre posmoderno y su entorno.
2. EL DERECHO HUMANO A UN AMBIENTE SANO
Una percepción realmente adecuada de los derechos humanos para el pre-
sente desarrollo es aquella que los comprende como un bloque normativo dinámi-
co que fue evolucionando desde una concepción que se limitaba solo a derechos
civiles y políticos hasta la actualidad, donde se nota una especial recepción de los
derechos económicos, sociales y culturales, que hacen a la calidad de vida de este
mundo caracterizado por la inequidad (Rodríguez).
Esta inteligencia que entiende a los derechos esenciales del hombre como
componentes estructurales y expansivos que edifican y solidifican la calidad de
vida es sustancial en la materia que nos ocupa, ya que no queda resquicio para
duda alguna acerca de que las condiciones ambientales y, más claramente, el acce-
so a un ambiente sano es condición basal para el buen desarrollo de toda especie
viva, dentro de las cuales nos encontramos nosotros, claro está.
Somos organismos pluricelulares con información genética. Los genes nos
dicen que podemos hablar, pero no qué idioma; que podemos amar, pero no a
quién; que podemos disfrutar de la música, pero no de cuál. Los distintos tipos
de inteligencia, las capacidades, los afectos y nuestros actos son resultados del
proceso de culturización, el cual no está registrado en ningún gen y, en cambio,
está fuertemente influenciado por el ambiente familiar, social y económico en que
vivimos (Kornblihtt).
Gozar, acceder, disfrutar, transitar, vivir en un ambiente sano es un derecho
básico y fundamentalmente vital de todo ser humano, tan esencial como el pleno
ejercicio de la libertad y los derechos políticos.
Esta importancia superlativa ha sido receptada en múltiples instrumentos
internacionales; es así que el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (Protocolo de San Salvador) expresa en el artículo 11 el derecho a un
medio ambiente sano, estableciendo que "Toda persona tiene derecho a vivir en
un ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos". Del mismo modo, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo
12 establece como deber indelegable del Estado "El mejoramiento en todos sus
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente".
Este reconocimiento internacional fue acompañado paralelamente por otra
fuente fundamental de derecho, los nutridos acuerdos ambientales celebrados
en oportunidad de las diversas Conferencias de Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente.
Es de aceptación universal que la Conferencia de Naciones Unidas celebra-
da en Estocolmo entre el 5 y 16 de junio de 1972 es la piedra fundacional del
derecho ambiental. Su declaración final, compuesta por 26 principios y 103 re-
comendaciones, sirvió para establecer los lineamientos iniciales de las incipientes
políticas estatales en materia ambiental.
La llamada segunda "Cumbre de la Tierra" tuvo lugar veinte años más tarde
en Río de Janeiro entre el 3 y el 14 de junio de 1992. En dicha conferencia se fir-
maron 5 textos, 2 de ellos, tratados internacionales, y los 3 restantes, declaraciones
no obligatorias de principios. Con independencia del carácter no vinculante de
los instrumentos, la importancia reside en que estos han sido fuente inspiradora
para la regulación normativa interna de gran parte de los Estados firmantes.
Lo antes expuesto se iba a reflejar y materializar en un hecho bisagra para el
derecho ambiental nacional: la reforma constitucional de 1994.
La relación entre medio ambiente y derecho ha sido tradicionalmente una
relación difícil, signada en gran medida por la incomprensión. Desde la perspec-
tiva científica, desde el ángulo de las ciencias naturales, podría decirse que suele
subestimarse la cuestión jurídica, del mismo modo que, desde la perspectiva jurídi-
ca, suele subestimarse la complejidad del factor ambiental. Estas incomprensiones
entre las ciencias naturales y la ciencia jurídica pueden explicar en parte (aunque
de seguro no totalmente) la brecha que se cierne entre el discurso proteccionista
y la realidad de su implementación jurídica. La reforma de 1994 abrió caminos
de comprensión entre medio ambiente y derecho, y fijó prohibiciones específicas.
La incorporación de la materia en la reforma constitucional no marcó el
final sino el principio de una regulación normativa, abriendo el debate a un marco
de posibilidades que requiere, como paso previo a la sanción infraconstitucional,
la interpretación de los artículos incorporados en 1994 en función de la literalidad
de su texto, de su significación en el contexto científico internacional y de una
concepción filosófica y antropológica que les sirva de sustento (Rosatti).
La recepción de la cuestión ambiental y, particularmente, la jerarquización
constitucional del derecho humano a gozar de un ambiente sano marcan el inicio
de una concepción integral y sistémica de la regulación ambiental, como así tam-
bién una sustancial transformación proactiva del rol del Poder Judicial.

3. SINERGIA DE LOS ART~CULOS41 Y 43 DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL
De la lectura de los trabajos precedentes del presente libro y particularmente
de la evolución histórica de la acción de amparo, podemos sacar una conclusión
por demás relevante, la que expresa que, pese a existir un reconocimiento pleno a
nivel constitucional de determinados derechos fundamentales, la categorización
deviene abstracta si paralelamente no se proveen las herramientas jurídicas y pro-
cesales eficaces para hacer valer estas prerrogativas esenciales, para hacer efectiva
su tutela, ante situaciones de menoscabo tanto en la órbita personal como en su
esfera colectiva.
Como bien sabemos, al respecto, la Corte ha subsanado inexistencias re-
glamentarias interpretando que la operatividad de las normas de la constitución
permitía la creación de la acción de amparo como salvaguarda de derechos in-
dividuales. Entiende que, allí donde hay un derecho, hay un remedio legal para
hacerlo valer toda vez que sea desconocido. De este principio ha nacido la acción
de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos
por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia
efectiva de dichas garantías (CSJN, "Siri", Fallos: 239:459,27112/1957 y "Kot",
Fallos: 241:291, 511011958).
La creación pretoriana de garantías constitucionales operó, entonces, como
eficaz restablecimiento de derechos fundamentales restringidos.
Como se ha dicho, uno de los aspectos más relevantes de la reforma de la
Carta Magna ha sido la precisa decisión del constituyente de 1994 de ahondar,
profundizar y osificar el carácter garantista de la Constitución Nacional, me-
diante la incorporación del capítulo segundo ("Nuevos derechos y garantías") y
elevando a rango supremo instrumentos internacionales de protección de dere-
chos humanos.
La incorporación de estos derechos de tercera generación, también llamados
de "cooperación y solidaridad", pues en el decir de cierto sector de la doctrina
tienen como fundamento ambos valores, parece presentarse como emergente del
desmedido desarrollo de la sociedad industrial, la que -como es sabidw ha causa-
do un serio impacto en el medio ambiente y en la calidad de vida del ser humano.
Creemos que esta ligazón entre la nueva generación de derechos y las consecuen-
cias del desarrollo capitalista nos lleva a reflexionar acerca del inescindible vínculo
que debe existir entre el desarrollo económico, el desarrollo político y la idea
fundamental de calidad humana.
Germán Bidart Campos expresó con claridad: "Un derecho constitucional
humanitario no es tributario de ningún subsistema económico que delinea sus
planes, recluyéndose herméticamente en las cuentas, los números, la aritmética,
los resultados fiscales y cuanta cosa parecida hay, porque el bienestar de los seres
humanos (de todos) no se identifica con las cifras ni con los índices, sino con el
modo real como conviven en el sistema político" (Essain).
A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho
al goce de un ambiente sano no es una mera expresión de buenos y deseables pro-
pósitos, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enume-
rar y jerarquizar con rango supremo un derecho preexistente (CSJN, "Mendoza,
Beatriz S. y otros cl Estado Nacional y otros", fallo del 201612006, M.2771.XLI).
El tribunal en el mismo fallo ubica el quebranto de ese derecho, el daño
ambiental, dentro "de la esfera social de tutela, recayendo sobre bienes colectivos,
identificados entre otras características por la indivisibilidad de los beneficiarios,
el uso común sustentable y la no exclusión de beneficiarios, asimismo, de prece-
dencia de tutela preventiva" (Cafferatta).
Esta caracterización deviene sustancial por cuanto categoriza dualmente al
dafio emergente de la afectación ambiental, esto es: un daño ambiental que afecta,
por un lado, la esfera individual, menoscabando la integridad física de la persona
(salud) y en forma directa o indirecta a su universo patrimonial. Por otro lado, de
manera concomitante y paralela, emerge otro detrimento que impacta regresiva-
mente contra el bien de incidencia colectiva, aquel que es configurado por nuestro
entorno, en otras palabras: el medio ambiente.
Esta noción bifronte del dafio ambiental es acompafiada por nutrida ju-
risprudencia: "Daño ambiental es una expresión ambivalente, pues designa no
solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una
colectividad, sino que se refiere también al dafio que el medio ambiente ocasiona
de rebote (par ricochet) a los intereses legítimos de una persona determinada"
(SCJBA, "Spagnolo, César Antonio cl Municipalidad de Mercedes, Amparo",
19/3/2008, c.91.806, Juba, sum. B29665).
El valor sustantivo de esta identificación está dado por el componente "po-
pular" del daño ambiental, ya que impone en la búsqueda de su recomposición un
novedoso proceso colectivo que rompe las estructuras de los procesos individuales
tradicionales, no solo por la masividad del reclamo, sino también por el deber de
preservación, individual y colectivo, que cae en cabeza del grupo social.
Así lo ha dicho la Sala 2 de la Cámara Federal de Bahía Blanca en autos
"Schroeder, Juan cl INVAP SE y otro", del 2511 112004: "Cada uno de los habi-
tantes de una comunidad que se sienta afectado tiene la obligación de articular
el llamado 'amparo ambiental', para obtener el cese del dafio y10 de los actos que
puedan perjudicar al hábitat natural del hombre".
Lo antecedente explica la dinámica prevista por el constituyente en relación
con la cláusula ambiental contenida en el artículo 41 de la Constitución Nacional
y la arquitectura procedimental configurada por el artículo 43 de la Carta Magna,
que no tiene otro propósito que el de ahuyentar cualquier tipo de impedimento
fáctico que atente contra la real protección del derecho amparado.
En concordancia se ha expresado la Cámara Civil y Comercial de Junín,
el 29/5/2007, en autos "Basiglio, Edita Concepción c/ Granja Avícola Huefres
SRL S/ amparo": "El proceso constitucional de protección del derecho reglado
en el artículo 41 de la Constitución Nacional no puede tener sólo la contextura
física de un amparo ordinario, sino que debe además vestirse y semblantear desde
los diferentes elementos que trae la LGA (Ley General del Ambiente), además de los
que poseen las restantes normativas específicas de desarrollo".
- -

En consecuencia, el amparo ambiental tiene hoy base en los artículos 41

y 43 de la Constitución Nacional y en las nuevas disposiciones de la LGA (ley
25.675) que regulan la herramienta de manera expresa en el tercer párrafo del
artículo 30, en lo que hemos denominado "acción por cese del daño ambiental".
Allí el legislador se ha ocupado del amparo ambiental porque para esa acción ha
previsto -como vía procesal específica- el proceso de amparo.
El artículo 41 de la Constitución Nacional establece, en el párrafo inicial,
el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano. Esta prescripción encierra una nueva concepción sobre la in-
terdependencia del ser humano y su entorno, y es aquella que se funda en el
pensamiento de que no somos algo externo e independiente del ámbito que nos
rodea, sino que nos constituimos en una parte integrante (y aunque nos cueste
aceptarlo, en una parte más) de un gran orden sistémico natural que es la Madre
Tierra, la Pachamama. Este cambio de paradigma que transitó desde una visión
antropocéntrica a una perspectiva geocéntrica no es patrimonio exclusivo de la
normativa fundamental nacional, sino que ha sido acompañado por un movi-
miento neoconstitucionalista andino.
Los nuevos bloques constitucionales de la República del Ecuador (2008) y
del Estado Plurinacional de Bolivia (2009) comulgan con la matriz relaciona1 que
concibe a la vida planetaria como un tejido interdependiente de lo físico con lo
químico, de la biosfera con la hidrosfera, con la atmósfera y con la geosfera.
Todo está ligado a la vida, sea como precondición, sea como ambiente.
Por lo tanto, ella ocupa la centralidad. Se forma una comunidad de vida, pues
todos los seres vivos, y también el ser humano, estamos construidos a partir
de un código genético común, con 30 aminoácidos y cuatro ácidos nucleicos
(Boff).
Esta novel concepción y responsabilidad converge en una ética de cuidado
y solidaridad que se materializa en los derechos de la naturaleza y en el deber de
protección del capital ecológico para generaciones futuras, generando, en conse-
cuencia, la obligación de recomponer el bien colectivo lesionado.
Hemos introducido un esbozo sobre las particularidades que configuran al
daño ambiental, dejando claro que nos encontramos ante un detrimento, una
afectación, que recae sobre bienes o valores colectivos. Al tratarse de una nueva
concepción de daño, nuestras normas referentes a la reparación de daños y per-
juicios ocasionados no son suficientes para cubrir la falta de regulación de este,
como tampoco existe la posibilidad de aplicar analógicamente las reglas que otor-
gan protección a los derechos subjetivos, toda vez que el tipo de daiio conlleva
otro tipo de prerrogativas que el constituyente de 1994 dio en llamar derechos de
incidencia colectiva (López Alfonsín).
La confluencia de las particularidades propias del bien colectivo protegi-
do, de las necesidades derivadas de los procesos colectivos resultantes del reco-
nocimiento de derechos difusos y los caracteres del dano ambiental motivaron la
constitucionalización de los procesos de amparo individual y colectivo sitos en el
artículo 43.
Del segundo párrafo de la cláusula constitucional que aborda el proceso de
amparo surgen dos cuestiones de ineludible análisis: la tipología de los derechos
protegidos y los actores sociales legitimados para su reivindicación.
En relación con los primeros podemos afirmar que son derechos cuya ex-
cepcionalidad está dada porque el bien objeto de protección tiene como particu-
laridades el uso común, la no exclusión de beneficiarios y el estatus normativo.
Respecto de la legitimación activa, el rasgo distintivo está impreso por la indeter-
minación inmediata del grupo social habilitado legalmente para reclamar la tutela
constitucional.
Enseiia el Dr. Quiroga Lavié cuando dice: "Los intereses colectivos en sen-
tido estricto se refieren en relación de la colectividad con un bien no susceptible
de apropiación exclusiva y cuya fruición por uno de los integrantes del grupo no
excluye a los demás".
No resulta difícil de presumir que esta configuración de la cuestión colectiva
colisionaría con las estancas estructuras procesales individuales construidas sobre
el eje derecho subjetivo-interés legítimo. A contramano de aquellas expresiones
normativas, se fue imponiendo, como necesidad ineludible, una expansión hori-
zontal de la legitimación activa. A continuación la consideraremos.

4. LEGITIMACIÓN EN EL ORDEN AMBIENTAL

Resultaría cuanto menos una imprudencia intelectual intentar abordar con
algún rigor teórico, científico y sistémico, en la acotada extensión del presente, al
andamiaje jurídico que sustenta el régimen de la legitimación. Pensamos lo pre-
cedente porque nos encontramos aquí ante uno de los institutos más debatidos y
al mismo tiempo más confusos del derecho procesal civil. Existen conceptos en el
derecho procesal respecto de los que cabe decir que, aun con diferencias de matiz,
la doctrina ha llegado a una elaboración que ha sido asumida por la mayoría. Esto
no ocurre con la legitimación. La doctrina está muy lejos de alcanzar una cons-
trucción que pueda considerarse estable (Montero Roca).
 Compartimos con el Dr. Abraham Luis Vargas que esta realidad está de-
terminada por cuanto la doctrina local no se ha hecho cargo suficientemente del
necesario salto teórico que debe realizarse desde la concepción tradicional de la le-
gitimación (ordinaria y extraordinaria, mediatizada o indirecta) hacia la especial
legitimación sui géneris de los procesos colectivos.
Por esto es que la situación se tensa en tiempos de la litigación moderna. Es
en ese ámbito donde el derecho primario a que un tribunal decida sobre el fondo
de una controversia, a intervenir en el contexto de un proceso litigioso, no es ya
una cualidad circunscripta de forma exclusiva a la esfera individual, sino que, por
el contrario y como hemos dicho, esa prerrogativa constitucional se derrama ho-
rizontalmente empoderando a un colectivo que, en numerosas ocasiones, se torna
de dificultosa identificación.
"Poco puede hacer el método legal ortodoxo ante reivindicaciones deriva-
das de las sociedades postindustriales, más complejas y masivas, sobre todo en
lo que hace a las organizaciones, con características singulares y propias de una
civilización de consumidores. Los aspectos masivos de producción, distribución y
consumo, en las áreas concentradas, súper industrializadas, dan lugar a problemas
nuevos: polución, contaminación, conflictos masivos que involucran a grupos,
categorías, clases o sociedades" (Oteiza).
Por estas razones, y porque entendemos que el problema de la legitimación
es el "talón de Aquiles" del sistema de protección de los derechos difusos o colec-
tivos, es que proponemos enfatizar sobre las condiciones establecidas por el orden
constitucional.
Respecto de los legitimados, expresa el artículo 43 de la Carta Magna:
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación
y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan
a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de organización.
4.1. El afectado
De una lectura rápida de la norma podemos distinguir un tratamiento dual
del derecho subjetivo que otorga - el poder de acción.
-

Por un lado, en el primer párrafo, la manda habilita justamente a quien ha

padecido la amenaza o la vulneración misma a uno de sus derechos, es decir, al
afectado particular, titular de una prerrogativa jurídica individualizada por la ley
y que es puesta en riesgo o menoscabada mediante el acto u omisión lesivos del
particular o autoridad.
La letra legal es clara y despeja cualquier vacilación.
Ahora bien, el segundo párrafo nos sumerge en un análisis más profundo.
Lejos de lo que se puede entender como una simple interpretación del significado
del vocablo "afectado", el término referido ha desatado mares de tinta doctrinarios
y jurisprudenciales.
El Dr. Augusto Morello ha pronosticado al respecto:
La Constitución emplea la expresión "afectado", sin más; será la doctrina y
los jueces quienes en su benedictina labor de hermenéutica irán puliendo las
arrugas: el afectado directo, el indirecto, el que lo es por reflejo, por implican-
cia. Quien radicado en el contexto de una situación común, envolvente, expe-
rimenta las amenazas y lesiones que otros -también afectados más directos y
principales- sufren en una escala de mayor intensidad.

El vaticinio del Dr. Morello se ha comprobado en la realidad. Es así que

en el terreno de la doctrina las aguas se han bifurcado. Por un lado, una corrien-
te restringida comprende que el afectado es quien detenta un derecho subjeti-
vo, acotando el derecho de acción al que persigue la satisfacción de un interés
legítimo, al agraviado en un derecho propio, o sea, el particular damnificado
(Lorenzetti).
Por otro lado, un pensamiento doctrinario construido por los Dres. Qui-
roga Lavié, Rosatti, Bidart Campos, Sabsay, Gordillo y Morello suscribe a una
concepción más amplia del sujeto identificado como "afectado" por el articulado
constitucional.
Esta corriente entiende que la figura en cuestión es un sujeto que tiene un
interés compartido con otros integrantes de un grupo. Pero esa "cotitularidad o
"coparticipación", opuesta a la singularidad de vivencia del damnificado concreto
del primer párrafo del artículo 43, no obsta a que el "afectado" pueda acreditar un
dafio diferenciado, que constituye una suerte de "cuota parte" del agravio
- total.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente que debe haber causa o contro-
versia que habilite la intervención del Poder Judicial. Y para ello deben darse tres
recaudos de orden público: a) interés concreto, inmediato y sustancial; b) acto u
omisión ilegítimos;
- c) .
perjuicio
.
diferenciado, susceptible de tratamiento judicial.
La diferenciación significa que quien invoca legitimación debe señalar un
móvil distinto al mero interés en el cumplimiento de la ley (Lorenzetti).
Resulta esclarecedor el desarrollo por cuanto es menester establecer ciertos
parámetros que configuren pautas limitantes a esa universalidad establecida como
"cualquier afectado", ya que deviene imprescindible en orden a lograr una eficaz
representatividad colectiva.
Es claro que una de las manifestaciones materiales del perjuicio ambiental
toma lugar en el territorio, espacio que es habitado por un grupo social unido por
vínculos culturales de vecindad. Es esa socialización primaria la que va a establecer
los márgenes identificatorios del cuerpo colectivo legitimado.
Así lo ha comprendido, en el marco de la causa "Pazzaglia, Carlos Alberto y
otros c/ Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires y otros S/ amparo", la
CCAdm. de La Plata el 10/8/2010:
En la exégesis del artículo 43, Constitución Nacional, surge una amplia
legitimación que alcanza a "cualquier afectado" en procura de una respuesta
tutelar frene a acciones lesivas a su interés concurrente. La titularidad diferen-
ciada y la afectación común, que distinguen a las situaciones de incidencia
colectiva de otras con notas de exclusividad, modelan una habilitación adjetiva
sin cortapisas a favor de toda persona que invoque disfunción ambiental, siem-
pre que sus alcances y consecuencias indeterminadas ofrezcan un daño sus-
ceptible de particularizarse en ella como miembro de la colectividad afectada.

En el caso, la calidad de vecinos de la localidad en que el establecimiento

de faena de pollos se encuentra afincado, la afectación de la vía pública y el sitio de
derivación del volcado en un curso de agua comprendido en esa vecindad son
circunstancias que les confieren a los actores el carácter de "afectados" en los tér-
minos de la norma constitucional.
Es indudable que la legitimación procesal que la segunda parte del artículo
43 de la Constitución Nacional reconoce no contempla agresiones o daños de ca-
rácter personal o particular, sino que está aludiendo a derechos supraindividuales
de incidencia colectiva, que no son otros que los intereses difusos. Así lo ha dicho
el Tribunal de Trabajo 1 de San Isidro el 20/12/2010 en autos "Fundación Ecosur
Ecológica Cultura y Educación desde los Pueblos del Sur c/ Municipalidad de
Vicente López y otro S/ amparo".
Si reseñamos instrumentos internacionales, podemos también encontrar an-
claje interpretativo que condice con esta visión. En un documento emanado del
Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental realizado en la ciudad
de México en octubre de 2003 se ha establecido que "el vocablo afectado deber ser
interpretado en un sentido amplio para permitir que todo aquel sujeto de dere-
cho que se sienta vulnerado en forma directa o refleje un interés colectivo, pueda
lograr una directa y efectiva protección de su porción objetiva de interés común".
Adherimos a esta perspectiva. La toma de posición no resulta antojadiza,
sino que encuentra fundamento en lo inicialmente citado en torno a que el cam-
bio de paradigma que impone la cuestión ambiental está cimentado en el pasaje
de una cosmovisión antropocéntrica a una percepción geocéntrica, en la que el ser
humano es un componente más de un sistema basado en un equilibrio natural.
Este enfoque sitúa a la figura del afectado como componente de un colectivo
social-territorial. Social porque estamos determinados por formaciones socio-cul-
turales, y territorial por la relación empática que tenemos como especie con nues-
tro espacio. Nuestro territorio es donde nuestras vidas transcurren, pero también
es un espacio soñado, pensado, posible. Nuestro territorio es un objeto por hacer
(Bozzano).
Esta comprensión holística de la "vida planetaria" marca las directrices por
las que debería caminar cualquier esbozo de política pública ambiental.

4.2. El Defensor del Pueblo

En nuestro país, el establecimiento de la figura del Defensor del Pueblo fue
objeto de numerosas iniciativas impulsadas sin mayor suerte por distintos legisla-
dores desde el año 1984. Si bien alcanzó su mayor relevancia y exposición pública
a partir de la reforma constitucional de 1994 (que lo consagra en su artículo
86), debe destacarse que la figura ya se encontraba acogida en el orden nacional
a través de la ley 24.284, y en el ámbito de la por entonces Capital Federal, a
través de la ordenanza 40.832185, como así también en diversas Constituciones
provinciales (Lorenzetti) .
Como explica el Dr. Quiroga Lavié, el Defensor del Pueblo "virtualmente es
el titular de la acción popular en representación del pueblo".
Esta representación que se le otorga en relación con casos individuales o sec-
tores de la población es brindada con el propósito de facilitar el acceso a la juris-
dicción a personas que por determinadas circunstancias particulares se encuentran
imposibilitadas de solicitar el reclamo de derechos menoscabados.
La legitimación del Defensor del Pueblo, según el artículo 86 de la Consti-
tución de la Nación, se limita a los casos que tengan por objeto asegurar la protec-
ción de un derecho de incidencia colectiva, habiéndose rechazado por la Justicia
su legitimación en las acciones que persigan resarcimientos individuales.
 Su actividad se encuentra supeditada, además, a que ninguno de los titula-
res indicados por la ley haya deducido la demanda de daño ambiental colectivo,
limitación también impuesta por tribunales provinciales.
No obstante tales límites, el acogimiento de la legitimación del Defensor
del Pueblo implica una ampliación de los cánones legitimatorios clásicos que la
jurisprudencia ha debido ir adecuando al necesario equilibrio, a fin de evitar una
función de esta institución de carácter exorbitante o abusivo en lo procedimental,
en lo jurisprudencia1 o en otro aspecto (Garrós Martínez).

4.3. Asociaciones
La última parte del segundo párrafo del artículo 43 señala que la legitima-
ción activa estará también en cabeza de "las asociaciones que propendan a estos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de
su organización".
La prescripción es clara. Sucede que, pasados ya más de veinte años de la
reforma constitucional, aquella ley destinada a reglamentar la estructura de las
sociedades señaladas en la Carta Magna no ha sido sancionada.
Podrá el lector imaginar los vaivenes jurisprudenciales en torno a la habilita-
ción legitimante que tal carencia normativa ha generado.
Fue la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el marco de la emblemá-
tica causa "Mendoza", la que ha sentado los pilares jurisprudenciales en torno a la
legitimación activa de las asociaciones.
En el proceso aludido, se presentaron espontáneamente diversas organiza-
ciones con apoyo en la legitimación que le confieren los textos constitucionales e
infraconstitucionales, invocando su derecho a tomar intervención como terceros
en los términos del artículo 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción, artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del
Ambiente.
El tribunal, en su decisorio del 301812006, hizo lugar parcialmente a la
intervención como terceros requerida por las 7 entidades peticionarias, admitién-
dola solo respecto de 4 de ellas.
Consideró la Corte que la aptitud reconocida a las organizaciones menciona-
das encontraba sustento en los fines previstos en sus respectivos estatutos asociati-
vos. De esta manera, su accionar no se daba en el marco del interés general y difuso
relacionado con el cumplimiento de la Constitución Nacional y las leyes, sino te-
niendo en mira los intereses legítimos de estas organizaciones tendientes a la preser-
vación de un derecho de incidencia colectiva, como el derecho a un ambiente sano.
 El Supremo Tribunal ha dicho desde entonces reiteradamente que el re-
quisito esencial para la habilitación legitimante es que encuentre dentro de sus
estatutos la defensa del medio ambiente como objetivo principal.
En este sentido también se ha expresado la Sala 11 de la Cámara Federal
de La Plata el 8/7/2003 en autos "Asociación para la Protección del Medio Am-
biente y Educación Ecológica 18 de Octubre c/ Aguas Argentinas SA y otros":
"Las asociaciones tienen legitimación en el campo de los intereses difusos con
el solo cumplimiento de los requisitos enunciados en el artículo 43 de la CN,
sin la necesidad de una ley específica que establezca los requisitos y formas de su
organización".
Como hemos visto, el imperativo constitucional establece los lineamientos
centrales en torno a la jerarquización de los bienes colectivos, como así también
determina quiénes se encuentran habilitados para solicitar el restablecimiento de
los derechos vulnerados, dejando espacio al legislador para la reglamentación es-
pecífica de cada caso.

5. LEY GENERAL DEL AMBIENTE 25.675

La Ley General del Ambiente 25.675, sancionada el 611 112002, cumple con
la reglamentación exigida por el artículo 41 de la reformada Constitución Nacio-
nal al establecer los presupuestos mínimos para el cuidado del medio ambiente,
sin perjuicio de las facultades de las provincias para legislar al efecto toda vez que
se trata de facultades concurrentes.
Entendemos que -junto con una abundante doctrina- la Ley General del
Ambiente tiene naturaleza de "ley marco", puesto que establece los ejes básicos de
la política ambiental nacional.
Dentro de las prescripciones establecidas por esta, el artículo 4 explicita
los Principios de Política Ambiental tanto para la interpretación de la misma ley
como de toda otra norma reguladora de políticas y sistemas de gestión ambien-
tales.
En ese conjunto, se destacan dos principios que, según nuestra perspectiva,
resultan basales para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente.
Nos referimos al tándem establecido por el principio preventivo y precautorio
normado en la ley 25.675.
El principio preventivo establece que "Las causas y las fuentes de los proble-
mas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de preve-
nir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir". Por su parte,
el principio precautorio se define de la siguiente manera: "Cuando haya peligro de
daño grave e irrevisable la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función
de los costos, para impedir la degradación del ambiente".
Se refiere a la necesidad de prevenir las actividades dañosas en un marco de
tratamiento integrado de los problemas ambientales, a fin de evitar los efectos
negativos que pueden producirse sobre el ambiente; a la vez, importa la adop-
ción de las medidas necesarias judiciales y administrativas para que no se llegue
a consumar el daño ambiental, puesto que se trata de que, por su intermedio, se
pueda encaminar la acción central hacia el medio ambiente en torno a impedir
o disminuir al mínimo las posibilidades de ocurrencia de problemas ambientales
(Aliciardi).
Así lo entendió el Máximo Tribunal, que ordenó en la causa "Salas, Dino"
(Fallos: 331:2925) una medida cautelar requerida en el marco de la acción de
amparo promovida contra la Provincia de Salta y el Estado nacional, determi-
nando de manera provisional el cese de los desmontes y talas de bosques nativos
autorizados por la provincia, pese a la decisión que pudiera tomarse en punto a
la competencia originaria para tramitar la acción de fondo, con sustento en el
principio precautorio previsto en el artículo 4 de la ley 25.675.
Creemos que, realizando una interpretación sistémica de los artículos 41 y
43, y de la Ley General del Ambiente, podemos inferir que, pese a deficiencias
en el texto de la ley 25.675, el proceso de amparo regulado por esta es una herra-
mienta idónea para atender amenazas concretas al ambiente. Caso contrario, es-
taríamos frente a un conflicto intia norma, ya que se estaría violando el principio
de prevención establecido en el mencionado artículo 4.
Nuestra posición encuentra su anclaje jurisprudencial en el decisorio de la
Sala 111 de la Cámara Federal de la Plata el 10/3/2009, en autos "Romero, Alicia
B. C/ Colgate Palmolive Argentina S A , que determinó la procedencia del ampa-
ro, como remedio judicial expeditivo, si su elección como vía se sustentó en la
existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados
por la actividad, criterio que puede ser aplicado al caso en que se sospecha -prima
&cie fundadamente- de la necesidad de obtener información respecto a la existen-
cia de material contaminante sin declarar en el predio de la demandada.
Por su parte, es dable destacar que la ley impone la "participación ciudadana"
en los procedimientos administrativos que se relacionan con la preservación y pro-
tección del ambiente (art. 19). A tales efectos, el legislador ha puesto en cabeza de
las autoridades competentes la regulación de procedimientos de consultas o audien-
cias públicas, las que calificó de "obligatorias" cuando deban autorizarse actividades
que puedan dañar el ambiente. Y, sin perjuicio de que sus conclusiones no resultan
vinculantes para la autoridad de aplicación, la ley impone su debida fundamenta-
ción en caso de tomarse una decisión contraria a sus postulados (art. 20).
 El artículo 30 establece un nuevo subtipo de amparo, en razón de la materia.
Dice:
Producido el daño ambienral colectivo, tendrán legitimación para obtener
la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y
las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé
el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado Nacional, provincial
o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o
de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el he-
cho acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambienral colec-
tivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes,
lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo
indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de
amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

De su letra parecería surgir que la reglamentación pensada por el legislador

atendería únicamente a la interrupción de aquellas "actividades generadoras de
dafio ambiental colectivo". Esta perspectiva indicaría que la acción de amparo
establecida por la ley 25.675 estaría orientada únicamente hacia todas aquellas
acciones que estén tomando lugar y que afecten de manera real y presente al
ambiente. Quedarían descartadas desde esta perspectiva tanto la búsqueda de la
recomposición ambiental como requerimientos indemnizatorios, los que podrán
articularse por otras vías más aptas a tales fines.
Si bien es insoslayable que hace décadas el derecho, bajo todas sus expresio-
nes, se ha redireccionado buscando articular estrategias normativas que lo trans-
formen en una herramienta cultural que busque la prevención del daño, dejando
de lado obsoletos entramados jurídicos que se centralizan en la reparación, es en
materia ambiental donde se vislumbran con más intensidad los objetivos preven-
tivos.
Esto tiene lugar debido a las propiedades y a la naturaleza del bien objeto
de protección. La singularidad sobresaliente de aquel reside en la potencial y
latente imposibilidad de recomposición in natura o regreso a su estado anterior
una vez acaecido el perjuicio ambiental. En esta realidad encontramos el germen
preventivo.

5.1. Legitimación activa. Acción popular

El último párrafo del artículo 30 de la Ley General del Ambiente establece
que "toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de ac-
tividades generadoras de daño ambiental"; en paralelo, el artículo 32 de la misma
ley dispone que "el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá
restricciones de ningún tipo o especie".
De la lectura de ambas cláusulas podemos deducir sin duda alguna que nos
encontramos ante una acción de clara naturaleza popular. Estamos ante un acceso
a la justicia irrestricto, sin limitaciones de ningún tipo.
La acción popular se refiere al supuesto en que una persona puede reclamar
ante la justicia por cualquier acto o norma ilegítima o antijurídica, con indepen-
dencia de haber sufrido alguna afectación efectiva derivada de ello. Es una vía pro-
cesal constitucional que habilita a todos los ciudadanos a cuestionar un acto o una
ley ante un juez que ejerce un control directo de constitucionalidad, extendiendo
los efectos de su sentencia con carácter erga omnes.
Coincidimos con Lorenzetti respecto a que la acción normada por la ley
25.675 es una acción popular en cuanto a la legitimación, por la clara apertura a
todo ciudadano. Sin embargo, en este caso, el objeto es específico, pues no está
diagramada para la defensa de la legalidad, que es el fin genérico de la acción
popular típica. Por el contrario, esta herramienta se agota en la cesación de las
actividades que provocan una lesión al entorno.
Podemos así configurar a la acción estipulada por la Ley General del Am-
biente como "amparo especie", con relación al "amparo género" del artículo 43 de
la Constitución Nacional, dado que su ámbito de aplicación es exclusivo para la
defensa del ambiente, como popular por los sujetos habilitados para su uso y limi-
tada en cuanto al objeto de su existencia, enderezado exclusivamente a procurar la
cesación de las causas del daño ambiental (Lorenzetti).
Resulta oportuno señalar que la legitimación activa nacida de la dinámica
de los artículos mencionados es claramente más amplia y expansiva que la deter-
minada en el primer párrafo del artículo 30, como así también de lo instituido
por el artículo 43 de la Constitución Nacional. Lejos de entrar en conflicto con
las disposiciones en cuestión, lo regido por la Ley General del Ambiente cumple
con el mandato dispuesto por el artículo 41 de la Carta Magna, en relación con
ampliar el g a d o protectorio al ambiente, posibilitando un acceso más generoso
a la jurisdicción.

5.2. Competencia. Facultades judiciales

El artículo 32 establece que "La competencia judicial ambiental será la que
corresponda a las reglas ordinarias de competencia", y que "El juez interviniente
podrá disponer de todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o pro-
bar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés
general".
 En relación con la competencia, la regla del artículo 7 de la ley es clara:
"[. ..] corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio,
la materia o las personas. En los casos que el acto, omisión o situación generada
provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales
interjurisdiccionales, la competencia es federal".
La regla general es que la competencia ambiental es local, reservando los
tribunales federales para casos de excepción. Dado que la protección ambiental
está dirigida a la preservación de los recursos naturales y que estos desconocen
los límites geográficos impuestos por las matrices políticas del ordenamiento na-
cional, expandiendo sus límites naturales de forma interjurisdiccional, cuando el
daño recaiga sobre bienes colectivos cuyo dominio es compartido por más de un
Estado, la competencia será federal.
Todo esto sin dejar de lado lo establecido por el artículo 116 de la Constitu-
ción Nacional respecto a la competencia de los tribunales de la Nación argentina
en cuanto a la competencia federal ambiental por razón del lugar, en razón de las
personas, causas ambientales en que la Nación es parte, causas ambientales entre
dos o más provincias, causas ambientales entre una provincia y vecinos de otra,
causas ambientales entre vecinos de diferentes provincias y causas ambientales
entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero.
Asimismo, es importante destacar las facultades judiciales regladas por el
artículo 32, que establece que "El juez interviniente podrá disponer todas las
medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos del pro-
ceso, a fin de proteger efectivamente el interés general", y más abajo señala: " En
cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán
solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando
debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá,
asimismo, disponerlas, sin petición de parte".
La tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones ex-
peditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele tomarse la justicia (SCBA,
19/5/1998, "Almada, Hugo Néstor c/ Copetro SA y otro S/ daños y perjuicios").
Lo mencionado se relaciona directamente con lo ya señalado en el presente
trabajo respecto del rol del Poder Judicial en materia ambiental, que adquiere
amplísimas facultades ordenatorias e investigativas.
La jurisdicción ambiental es diferente a las restantes intervenciones de este
poder. No puede contemplar desde el mismo punto de vista un caso entre indivi-
duos que este tipo de casos.
El Poder Judicial pasa a tener otros perfiles, cambia, muta en los contenidos
que su actividad desarrollará, pues será esencial que esté preparado para alojar en-
tre sus trámites procesales casos o conflictos con contenidos nuevos, derivados de
los derechos de tercera generación que son de interés compartido por la sociedad
(Essain).
El Dr. José Alberto Essain enseña claramente cuáles son los nuevos perfiles
de la judicatura ambiental al referirse al rol de la Corte en la causa Mendoza:
[...] ampliación de la legitimación; pretensión de daño colectivo, despersonaliza-
do; proceso litisconsorcial, con una copiosa intervención de terceros; celebración
de audiencias informativas; división del proceso en etapa preventiva y ordinaria;
traslado con menor rigurosidad formal a efectos de lograr economía procesal por
la cantidad de partes, contestación escrita y oral de la demanda, y así podríamos
agregar más datos, más elementos, todos nuevos, que sirven para entender que
estamos ante un nuevo perfil respecto de la función de la jurisdicción.

La Sala 2 de la Cámara Federal de La Plata ha sido clara al respecto:

La ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, que regula los presupuestos
mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación de
desarrollo sustentable, otorga a la autoridad interviniente en esta clase de pro-
cesos amplias facultades, en virtud de las cuales debe instrumentar por sí y en
forma prioritaria lo necesario para acelerar los términos procesales e impedir
la duración prolongada de estos juicios, motivo por el cual no rige el instituto
de la caducidad de instancia.

5.3. Sentencia
En los casos individuales, la decisión judicial declara el derecho y ordena
su satisfacción. En el caso de los conflictos colectivos, la sentencia no solo tiene
valor para las partes, sino también para terceros, con lo cual puede decirse que sus
efectos exceden a las partes en una dimensión que puede ser variable y referirse a
un grupo de diez, cien, mil, un millón de personas o toda una población.
Asimismo, aunque resulte extraño, en los casos colectivos, no hay una sola
sentencia, sino varias que configuran un proceso adaptativo de aproximación a la
solución definitiva.
En el caso de la recomposición ambiental del Riachuelo (caso "Mendoza"),
se condenó a la ejecución de un plan para limpiar un río, pero luego se deben dic-
tar varias decisiones sobre aspectos concretos del plan y su implementación hasta
que se logra una definición razonable (Lorenzetti).
Respecto de la sentencia, el artículo 33 de la ley 25.675 dice: "La sentencia
hará cosa juzgada y tendrá efectos erga omnes, a excepción de que la acción sea
rechazada, aunque parcialmente, por cuestiones probatorias".
 La excepción, como bien dice el artículo, está dada por el rechazo motivado
por orfandad probatoria, en este caso la sentencia no tiene efecto expansivo y
posibilita a cualquier otra persona a presentar igual demanda con eficaces modos
de prueba.
Coincidimos nuevamente con Lorenzetti al Armar que el aspecto más re-
levante de la sentencia colectiva es que, al tener efectos normativos erga omnes,
obligan al juez a pensar como un legislador o un administrador gubernamental.

ALICIARDI,María B., "Los principios preventivo y precautorio en el derecho am-

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ROSATTI,Horacio, Derecho ambiental constitucional, l.a ed., Rubinzal Culzoni,
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 HABEAS CORPUS

Georgina Castañeda Saunier

Ignacio Martínez Murias

1. CONCEPTO
El habeas corpus es la garantía constitucional que tiene por fin proteger la
libertad física o ambulatoria de una persona frente a ataques ilegítimos o arbitra-
rios de la autoridad pública.
La acción resulta procedente para cuestionar tanto arrestos, prisiones o de-
tenciones como actos lesivos menores, como hostigamientos, seguimientos y vigi-
lancias que restringen la libertad ambulatoria de una persona, a través de un proce-
so sumarísimo, en razón de la importancia del bien jurídico protegido (la libertad).
En la actualidad, cuenta con regulación propia; sin embargo, la garantía
en cuestión siempre fue tutelada. Si bien la Constitución Nacional de 1853 no
contemplaba de manera expresa el instituto en análisis, este derivaba del artículo
18, que dispone que "ningún habitante de la Nación puede ser arrestado, sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente".
La primera reglamentación procesal se halló en el artículo 20 de la ley 48 de
Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales, que trataba el habeas
corpus escuetamente. Allí se facultaba a la Corte Suprema de Justicia o a los jueces
de sección para investigar sobre el origen de la prisión de una persona.
Con posterioridad, se lo reguló en el viejo Código de Procedimientos en
Materia Penal, en sus artículos 617 a 645 (título IV, sección 11 del libro cuarto de
la ley 2372).
En la reforma constitucional del aiío 1994, el constituyente incorporó de
manera expresa el habeas corpus en el último párrafo del artículo 43, de la si-
guiente manera:
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones
de detención o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas
 corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
En la actualidad, su procedimiento se encuentra regulado por la ley 23.098
(sancionada el 28/9/1984 y en vigencia desde el 25/10/1984), que tiene aplica-
ción en todo el territorio de la Nación.
La ley 23.098 derogó tanto el artículo 20 de la ley 48 como el título IV,
sección 11 del libro IV del Código Procesal Penal de la Nación, y no incorporó a
este un nuevo texto legal. Esta norma regulatoria introdujo varias innovaciones
que representaron un gran avance en la materia, como ser la oralidad, un proceso
ágil que cuenta con la presentación ante el juez de la persona a favor de la que se
presentó el habeas corpus, y un desarrollo del proceso que no admite dilaciones y
que concluye rápidamente con un decisorio.
Por otra parte, la legislación citada para regular el procedimiento del habeas
corpus, en su artículo 4, prevé el control de las limitaciones a la libertad ambula-
toria aun frente a un estado de emergencia nacional, estado de sitio, conforme lo
dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Nacional.

Existen diferentes clases de habeas corpus, que a su vez admiten variantes,

las que analizaremos a continuación.

2.1. Clásico o tradicional

Es aquel que se interpone con miras a que una persona recupere su libertad
ante un arresto o detención ilegal o arbitraria.
A modo de ejemplo, de la vasta jurisprudencia al respecto, se puede citar el
caso "Acevedo Eliseo" (Fallos: 28:406), oportunidad en la que el Poder Legisla-
tivo se arrogó facultades propias del Poder Judicial y, por orden de la Cámara de
Senadores, dispuso el arresto del director de un diario, por entender que con la
publicación de un artículo había incurrido en el delito de desacato. La acción se
intentó a fin de que se dispusiera su libertad, la que se hizo efectiva conforme lo
dispuesto por la Corte.
Parte de la doctrina sostiene que en esta categoría podría incluirse el su-
puesto de habeas corpus por desaparición forzada de personas, contemplado en
el párrafo cuarto del artículo 43 de la CN, sin perjuicio de que autores como
Miguel Ángel Ekmekdjian le otorgan una categoría autónoma, argumentando
para ello que "los constituyentes han querido incluirlo expresamente en el texto
constitucional, como una forma de poner el acento en el respeto a los derechos
individuales, una declaración política contra los métodos aberrantes utilizados
por el último gobierno de facto, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, que los admitió para averiguar el paradero de personas denunciadas
como desaparecidas por sus parientes o amigos".

2.2. Restringido
Destinado para supuestos en los que la libertad del interesado, si bien no
está suprimida, se ve disminuida ante hostigamientos, acosos, seguimientos o vi-
gilancias.

2.3. Preventivo
Es aquel que resulta viable cuando la privación de la libertad de una persona
no se ha hecho aún efectiva, sino que existe una amenaza en su contra. Este su-
puesto fue tratado por la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Cafassi, Emilio F.
S/ recurso de habeas corpus", del 22/3/1988 (Fallos: 31 1:308).
En el caso, el actor promovió la acción alegando que, días previos a su pre-
sentación, dos personas vestidas de civil, invocando ser personal de la Policía Fe-
deral, tras exhibir credenciales que los acreditaban como tales, interrogaron al en-
cargado del edificio donde se domiciliaba el presentante acerca de sus actividades
y costumbres, como así también de las personas que lo visitan habitualmente,
aunque nunca requirieron su presencia ni llamaron a su puerta.
En primera y segunda instancia, el recurso fue desestimado por entender
que las circunstancias apuntadas no podían ser encuadradas en los artículos 3 o
4 de la ley 23.098, ya que se trataba de investigaciones llevadas a cabo por per-
sonal policial en uso de actividades propias, aun cuando tal circunstancia no fue
verificada.
La Corte Suprema revocó el pronunciamiento, disponiendo el dictado de
uno nuevo por quien corresponda. Advirtió que debían llevarse a cabo las medidas
necesarias para verificar la legitimidad del procedimiento, por cuanto entendió
que existía un riesgo cierto de que, sin orden escrita de autoridad competente,
se encontrara amenazada la libertad ambulatoria del afectado, y ello importaba
atender a su reclamo, en los términos previstos en los artículos 3, incisos 1 y 11,
párrafo 2, de la ley 23.098.
2.4. Correctivo
Es procedente para los casos de agravamiento ilegítimo en las condiciones de
detención de una persona que se encuentra detenida legítimamente. Se reclama
en estos casos el debido trato en prisión, no así la libertad de locomoción. Se busca
garantizar de esta manera un trato digno en el sistema carcelario.
Este tipo de habeas corpus admite, a su vez, dos clasificaciones determinadas
de acuerdo con su finalidad. Así, estaremos frente al habeas corpus correctivo con
fin reparador para aquellos casos en los que ya fue efectivo el agravamiento en las
condiciones de detención, y ante el habeas corpus correctivo con fin preventivo
cuando se trate de una amenaza de que ello ocurra.
De esta manera, la ley 23.098 estableció una especie de control externo en
la detención de una persona, que se realiza por un juez distinto a aquel que se
encuentra a cargo del proceso que motivó esa detención.
Respecto del alcance de este control, se expidió la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso "Gallardo" (Fallos: 322:2735), sentando un principio
importante, ya que admitió el recurso interpuesto por el interesado ante un juez
distinto del que conocía en su proceso. Sin embargo, el Alto Tribunal también, en
diversos fallos, ha fijado límites a tal intervención, estableciendo que, en primer
término, debe verificarse la existencia del acto u omisión de autoridad estatal que
agrave la situación de detención de una persona, y luego, la inexistencia de otras
vías ordinarias efectivas para corregir el alegado agravamiento. Ello tiene por fin
evitar que se busque a través de la acción de habeas corpus sortear la competencia
del magistrado que posee a su disposición al detenido.
En el citado fallo, el Máximo Tribunal resaltó que el objeto del instituto era
establecer un medio legal, adicional, rápido y eficaz para resguardar el trato digno
en las prisiones y solucionar situaciones injustas que allí se planteen. Asimismo,
indicó que los hechos denunciados comprometían la dignidad humana (se había
suspendido el tratamiento del interno, quien se agravió de no recibir atención
médica pese a padecer una enfermedad urológica, de dormir en el piso y de no
tener comunicación con su abogado defensor).
Otro ejemplo de habeas corpus preventivo se encuentra en el fallo dicta-
do por la CSJN en el expediente CSJ 71312010 "Gutiérrez Alejandro" (causa
11.960). En dicho precedente el detenido presentó este tipo de habeas corpus por
considerar que se advertía un agravamiento de sus condiciones de detención, en
virtud de la demora en los mecanismos de aperturas de las puertas del Módulo
V del celular 2 del CPF CABA. Alegó que se comprometía negativamente la
capacidad de actuar en caso de emergencia e indicó la inexistencia de un sistema
de seguridad elaborado para cumplir satisfactoriamente con los traslados diarios.
 Asimismo, y pese a que la Constitución Nacional no lo menciona de manera
expresa, existe el habeas corpus "colectivo", admitido jurisprudencialmente por la
Corte Suprema en reiteradas oportunidades.
En el fallo "Verbitsky, Horacio S/ habeas corpus" (Fallos: 328:1146), nuestro
Máximo Tribunal, al resolver, adoptó un criterio amplio y admitió una acción
de habeas corpus correctivo y colectivo interpuesto por una organización no gu-
bernamental (CELS), a favor de personas alojadas en establecimientos policiales
y10 en comisarías superpobladas de la Provincia de Buenos Aires, en situación
de detención que ponían en riesgo la salud y la vida debido a las condiciones de
higiene.

3. LEGITIMACIÓN PROCESAL

3.1. Sujeto activo

La ley 23.098 otorga una amplia legitimación para la interposición de la
denuncia, encontrándose su fundamento en la importancia de la garantía que
tutela el instituto.
Así, según su artículo 5, "la denuncia de habeas corpus podrá ser interpuesta
por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los artícu-
los 3 y 4 o por cualquier otra en su favor". Se encuentra, entonces, legitimado,
obviamente, el propio afectado, amigos y parientes, y se contempla asimismo la
presentación oficiosa de los tribunales (art. 11, último párrafo, ley 23.098).
Mario A. R. Midon, haciendo mención a que el habeas corpus se constitu-
cionalizó como "acción popular", expone lo siguiente: "El derecho a la libertad
arnbulatoria, excede el interés del particular lesionado para constituirse en un he-
cho de incumbencia pública, extremo que autoriza la intervención de un tercero
(cualquier persona) que dé aviso a la jurisdicción de la anómala privación".
En la práctica, y tal como se hizo referencia antes, se ha dado curso a accio-
nes de habeas corpus interpuestas por asociaciones no gubernamentales, en favor
de personas privadas de su libertad, con fundamento en su objeto social.

3.2. Sujeto pasivo

La ley 23.098 prevé expresamente la procedencia del habeas corpus contra
actos u omisiones de autoridad pública.
Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se estará a lo que establezca
la ley respectiva (art. 2).
4. JUEZ COMPETENTE
El artículo 2 de la ley 23.098 determina la jurisdicción de la aplicación; co-
rresponde por regla general, si el acto lesivo proviene de la autoridad nacional o pro-
vincial, que intervengan los tribunales nacionales o provinciales, respectivamente.
Por otra parte, si en principio se desconoce la identidad federal o local del
autor del acto lesivo, intervendrá cualquier tribunal indistintamente, según las re-
glas que rigen su competencia territorial, hasta tanto pueda determinarse definiti-
vamente el tribunal de aplicación. Ello en miras a la efectividad del habeas corpus.
En tal inteligencia, el artículo 8 dispone que serán competentes, si el acto
lesivo emana de autoridad nacional en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, los juzgados nacionales en lo criminal de instrucción; mientras que, si el
acto lesivo sucede en territorio nacional o provincial, los jueces de sección, según
las reglas que rigen su competencia territorial.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que, en prin-
cipio, el habeas corpus y las demandas de amparo no autorizan a sustituir a los
jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben (Fallos: 299:195,
303:1354, 314:95, 317:916, y Competencia 548, XXXI in reC'Reinado,Pedro S/
habeas corpus", resuelta el 6/2/1996).
Por otra parte, la ley faculta, en el artículo 6, al juez para dictar la inconsti-
tucionalidad de la detención, aun de oficio, cuando la privación de la libertad se
lleve adelante por una orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un
precepto legal contrario a la Constitución Nacional.
El artículo 7 consolidó la postura doctrinaria que avalaba la procedencia for-
mal del recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48 contra las sen-
tencias definitivas dictadas por el superior tribunal de la causa del habeas corpus.

La acción de habeas corpus promueve un juicio sumarísimo y oral, ya que

deviene necesario que la decisión que se adopte al respecto lo sea con la mayor
celeridad posible.
Por ello, es un mecanismo sencillo, que garantiza la contradicción, previen-
do la realización de audiencias, la producción de prueba y recursos contra las
resoluciones que, en consecuencia, se dicten.
Concretamente, se dispone en el artículo 9 que la denuncia deberá contener:
a) nombre y domicilio del denunciante,
b) nombre, domicilio y demás datos personales de la persona en cuyo f a v ~ r
se denuncia;
 c) autoridad de quien emana el acto como lesivo;
d) causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del co-
nocimiento del denunciante;
e) expresar, además, en qué consiste la ilegalidad del acto.
La legislación no exige que se cumplan taxativamente dichos requisitos y,
ante la eventualidad de que el denunciante desconozca alguno de ellos, habilita
que se aporten los datos pertinentes que permitan su ulterior averiguación.
Asimismo, la legislación es flexible respecto de las formas que exige para su
interposición, por cuanto permite su presentación a cualquier hora del día, sea
por escrito o en forma verbal ante el secretario del tribunal, quien labrará el acta
respectiva.
Así, cualquier persona podrá presentarse ante el juez competente para su
formulación; incluso, en la práctica, se han iniciado procesos de habeas corpus
con la sola denuncia efectuada vía telefónica.
Tampoco se admite el rechazo de la acción in lirnine cuando presente de-
fectos formales. Para tal caso se prevé la disposición de medidas tendientes a su
subsanación.
Recibida la denuncia, el magistrado interviniente deberá proceder al dictado
del llamado "auto de habeas", a través del cual se garantiza al agraviado el "contac-
to directo" con el juez a cargo de la investigación, en los casos en que se tratare de
personas privadas de su libertad, como así también de tomar conocimiento de su
situación jurídica (art. 11).
En la actualidad, gracias al avance tecnológico, en los casos en que no re-
sulta posible efectivizar el comparendo del detenido ante el juez, se han realizado
videoconferencias, garantizando así la entrevista personal exigida por la norma.
Por su parte, y junto con el traslado del detenido, se solicitará un informe
circunstanciado del motivo de la detención, la forma y las condiciones en que se
está cumpliendo y si se obró por orden escrita de autoridad competente, en cuyo
caso deberá ser acompafiada. En el supuesto de que el detenido hubiera sido pues-
to a disposición de otra autoridad, deberá informarse a quién, por qué causa y en
qué oportunidad se realizó la transferencia.
Así, el dictado de esta medida asegura el contacto obligatorio del magistra-
do con el agraviado, a diferencia del régimen anterior, donde se lo contemplaba
como una medida de excepción. Por otra parte, en los habeas corpus preventivos,
al no encontrarse la persona privada de su libertad, su concurrencia será facultati-
va, resultando asimismo suficiente el informe circunstanciado.
En el caso de que se trate de una amenaza actual contra la libertad de una
persona, se dispondrá que la autoridad que haya ordenado la detención remita un
informe de igual tenor; si se desconociera qué autoridad detenta a la persona pri-
vada de su libertad o de quién emana el acto denunciado como lesivo, se librará
la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique.
En todos los casos, la orden se librará por escrito, salvo que el magistrado
crea conveniente apersonarse en el lugar donde se encuentre el detenido, pu-
diendo en dicho caso emitir la orden oralmente, previa constancia de ello en
un acta.
Asimismo, y si bien no es una práctica usual, en la última parte del artículo
citado se contempla el "habeas corpus de oficio", otorgando la posibilidad de
que el juez competente, al tomar conocimiento por prueba cierta de que alguna
persona está privada de su libertad por funcionarios de su dependencia o inferior
administrativo, político o militar y se tema que sea trasladado fuera del territorio
de su jurisdicción o que pueda llegar a sufrir un daño irreparable, puede requerir de
oficio a quien lo tiene, o a cualquier agente policial u otro empleado, que tome a
la persona detenida o amenazada y lo lleve a su estrado.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 13, el procedimiento de habeas
corpus no admite recusación, solo es viable la excusación del juez, en caso de que
este se considere inhabilitado por temor a actuar parcialmente, asignándose com-
petencia al juez que le siga en turno.
La audiencia que resolverá la cuestión se encuentra prevista en el artículo
14, a la que deberán comparecer: la autoridad requerida con derecho a asistencia
letrada; el amparado que esté en libertad, quien en caso de no comparecer será re-
presentado por defensor oficial, e indefectiblemente el amparado que se encuentre
privado de su libertad, quien podrá o no designar defensor, asumiendo su propia
defensa, salvo que el juez considere que no es eficaz, caso en el cual se le asignará
uno oficial.
El juez, previo a resolver sobre el fondo de la cuestión, dará lectura a la
denuncia y al informe; deberá interrogar al amparado y dará oportunidad a las
partes para que se pronuncien sobre los puntos de interés.
Se prevé en el artículo siguiente la producción de pruebas, ya sea a pedido
de parte o de oficio, si estas resultaran útiles, indispensables y pertinentes según la
discrecionalidad del juez, lo que se ordenará por auto fundado. Las pruebas debe-
rán ser incorporadas en ese mismo acto; de no ser posible su producción en dicho
momento, el magistrado podrá disponer que la audiencia continúe en un plazo
no mayor a las 24 horas. Tras ello, las partes podrán, si así lo desean, formular su
alegato.
Todo lo que transcurra en la citada audiencia quedará plasmado en un acta
que deberá ser labrada por el secretario del tribunal, conforme las exigencias esta-
blecidas en el artículo 16.
 Concluida la audiencia, el juez deberá tomar inmediatamente una decisión
fundada, so pena de incurrir en arbitrariedad. Podrá rechazar la denuncia o ad-
mitirla, lo que implicará disponer la inmediata liberación de la persona que se
encuentre privada de su libertad o la cesación del acto lesivo. El magistrado leerá
lo resuelto en presencia de las partes y, si alguna de estas se aleja del lugar, será
tenida igualmente por notificada.
Se admite contra dicha resolución la interposición de un recurso de ape-
lación ante la Cámara, el cual deberá ser presentado dentro del término de 24
horas de manera escrita u oral, no exigiendo fundamentación. En el caso de que
se formule, pueden ampliarse los fundamentos con posterioridad.
Se encuentra legitimado para su presentación el amparado, su defensor, la
autoridad requerida o su representante y únicamente el denunciante por la sanción
o costas que se le hubieran impuesto. El recurso tiene efecto suspensivo, salvo en
aquellos casos en los que la resolución hubiera otorgado la libertad de la persona.
Si la apelación fuera concedida, serán emplazados los interesados para com-
parecer ante el Superior en el término de 24 horas, plazo que podrá ser extendido
si la Cámara tuviese su sede en otro lugar.
Si, por el contrario, el recurso fuera denegado, dentro del término de 24
horas, se podrá presentar ante la respectiva Cámara un recurso de queja, el que
deberá ser resuelto en un término igual.
Por su parte, la Alzada, con el propósito de salvar errores u omisiones del
juez de grado, podrá reeditar la audiencia a la que se hizo referencia en los párrafos
que anteceden.
Se encuentra prevista la intervención del Ministerio Público como garante
de la legalidad del proceso.
En caso de que la denuncia efectuada no encuadre en los supuestos esta-
blecidos en los artículos 3 y 4, el juez la rechazará. En estos supuestos, como
también en aquellos en que declare su incompetencia, deberá elevar el expediente
en consulta a la respectiva Cámara, que, en el término de 24 horas, efectuará un
contralor en ambos supuestos.
De resultar confirmada la resolución que rechazó la acción, se admite la
interposición contra ella del recurso extraordinario federal.

6. EL HABEAS CORPUS EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

La garantía fue regulada en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
de 1934 y se mantuvo en la reforma constitucional del afio 1994 en el artículo
20, inciso 1, que establece:
 Toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o ar-
bitraria, cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad personal, podrá
ejercer la garantía de Habeas Corpus recurriendo ante cualquier juez. Igual-
mente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones de
su detención legal o en el de desaparición forzada de personas. La presentación
no requerirá formalidad alguna y podrá realizarse por sí mismo o a través de
terceros, aún sin mandato. El juez con conocimiento de los hechos y de resul-
tar procedente, hará cesar inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas,
la restricción, amenaza o agravamiento, aún durante la vigencia del estado de
sitio. Incurrirá en falta grave el juez o funcionario que no cumpliere con las
disposiciones precedentes.
Por otra parte, su trámite se encuentra previsto en el capítulo V del Código
Procesal de la Provincia de Buenos Aires, desde el artículo 405 hasta el 420.
Comparativamente, el texto provincial no presenta grandes diferencias con
el nacional en relación con los puntos arriba detallados.
La legislación provincial agrega en su artículo 405, en cuanto a la proceden-
cia del habeas Corpus, supuestos que dan cuenta de la ilegalidad o arbitrariedad de
órdenes de detención o prisiones preventivas dictadas, a saber:
1) Cuando se pretenda imputar a una persona dos veces el mismo delito.
2) En contra de una persona que, con relación al hecho imputado, se en-
cuentre amparada por una ley de amnistía o de indulto.
3) En los casos en que primafacie aparece prescripta la acción o la pena.
4) En materia contravencional, cuando la ley no la autoriza.
5) Cuando proceda, en cualquier etapa del proceso, la excarcelación o la
eximición de prisión y al imputado se le hubiere negado ese derecho.
6) En los casos en que se mantenga la privación de la libertad sin presenta-
ción o puesta a disposición de la autoridad judicial competente (artícu-
los 155 y 161 de este Código).
En los artículos siguientes se detalla el procedimiento que, como se dijo,
guarda semejanza con el previsto a nivel nacional en la ley 23.098.

BIBLIOGRAF~AGENERAL
BIDARTCAMPOS, Germán J., M a n d de derecho constitucional argentino, 3 . a ed.,
Ediar, 2005.
CARIU~,Alejandro D., Garantías constitucionales en elpmceso penal, 5.a ed. actua-
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EKMEKDJIAN, Miguel A, Tratado de derecho constitucional. Constitución de la Na-
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MIDON,Mario A. R, Manual de Derecho ConstitucionalArgentino, 3" ed., La Ley,
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SOLA,Juan V., Tratado de derecho constituciona~tomo V, La Ley, 2009.

BIBLIOGRAF~A
PARTICULAR
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S, P., "Habeas corpus. Ley 23.098 comentada y concordada con las
normas provinciales", La Ley, 1989-D, 1411.
-, "Nuevo régimen del habeas corpus (ley 23.098), La Ley, 1985-B, 891.

JURISPRUDENCIA
"Acevedo, Eliseo" (11811885, Fallos: 28:406). Habeas corpus. Arresto dispuesto
24 por la Cámara de Senadores.
"Cafassi, Emilio F. SI recurso de habeas corpus" (221311988, Fallos: 311:308).
Habeas corpus preventivo. Amenaza a la libertad ambulatoria. Agotamiento
de diligencias.
"Corrales, Guillermo Gustavo y otro SIhabeas corpus colectivo", Corte Suprema
de Justicia de la Nación, autos CCC 761412015lCNC1-CA1.
"Gallardo" (Fallos: 322:2735) .
"Gutiérrez, Alejandro" (Fallos: 338:68).
"Kot, Samuel S/recurso de habeas corpus" (51311958, Fallos: 241:291). Acción de
amparo. Constitución Nacional. Habeas corpus.
"Mignone, Emilio Fermín" (91412002, Fallos: 325:524, CSJN).
"Siri, Ángel S/interpone recurso de habeas corpus" (2711211957, Fallos: 239:459).
Acción de amparo. Habeas corpus. Derechos protegidos.
"Verbitslq Horacio S/ habeas corpus" (31512005, Fallos: 328:1146). Habeas cor-
pus colectivo. Naturaleza. Procedencia.
http:/lwww.diariojudicial.com/publicldocumentos10001064/461l000064461.
pdf.
 HABEAS DATA

Natalia F: M a q u e s Battaglia

1. ORIGEN. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

En la sociedad globalizada actual, las personas brindan diariamente infor-
mación sobre ellas mismas, que es luego recopilada en bancos o archivos de datos.
Con frecuencia sucede que estos tienen información errónea, desactualizada, dis-
criminatoria o lesiva del derecho a la intimidad de las personas, o bien es utilizada
de forma indebida por terceros.
El desarrollo de la denominada "revolución informática" y la necesidad de
los Estados de proteger a los sujetos registrados en los archivos o bancos de datos
del peligro que ocasionan los avances tecnológicos y científicos dieron lugar a la
incorporación del habeas data como garantía constitucional.
En la Constitución Nacional, la acción de habeas data está regulada de ma-
nera implícita en el artículo 33, en cuanto dispone que "las declaraciones, dere-
chos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como nega-
ción de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno", y de manera
expresa en el capítulo 11, denominado "Nuevos derechos y garantías", como un
subtipo de amparo en el tercer párrafo del artículo 43, incorporado con la reforma
constitucional de 1994.
Dicho artículo -en lo que aquí interesa- dispone:
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencia-
lidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes
de información periodística.

Asimismo, también está regulada en el inciso 22 del artículo 75 de la Ley

Suprema, que otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales de
derechos humanos, y protege el derecho a la libertad de expresión y a la informa-
ción, entre otros. Así, el inciso l del artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos reconoce a toda persona el derecho a la libertad de expresión
y de pensamiento, indicando que este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones de toda índole.
Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación, en lo pertinente al
tema bajo estudio, establece que la persona humana que hubiera sido lesionada
en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o
que de cualquier modo resultare menoscabada en su dignidad personal, puede
reclamar la prevención y reparación de los dafios sufridos, conforme a lo dispuesto
en el libro tercero ("Derechos personales"), título V ("Otras fuentes de las obliga-
ciones"), capítulo 1 ("Responsabilidad civil") (conf. art. 52).
En lo que respecta a las características de la acción de habeas data, al igual
que la acción de amparo individual (conf. primer párrafo del artículo 43, CN), es
expedita y rápida, y atiende únicamente los casos de actos lesivos para la persona
registrada en el banco de datos. Pues, si se admitiera su procedencia para resolver
asuntos cuya solución requiriese de un gran debate o prueba, se convertiría -en los
hechos- en una acción meramente declarativa o un proceso ordinario.
En cuanto a los requisitos de procedencia, se ha debatido dentro de la doc-
trina sobre la exigencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ya que el primer
párrafo del artículo 43 de la CN así lo requiere para la acción de amparo. Sin
embargo, dicha cuestión quedó zanjada a partir de la decisión adoptada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Martínez, Matilde Susana cl
Organización Veraz SA", del 5/4/2005 (Fallos: 328:797). Allí el Máximo Tribunal
entendió que tales recaudos no eran necesarios, ya que no estaban previstos en
la Ley Nacional de Protección de Datos Personales 25.326, reglamentaria de la
acción bajo examen.

2. BIEN JUR~DICOTUTELADO.FINALIDAD
La acción de habeas data tiene como objetivo la protección de la intimidad
de los datos y el derecho a la autodeterminación informativa, aun cuando no se
advierta en el acto impugnado arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Es decir, la garantía constitucional bajo examen tiene dos propósitos; el
primero es tomar conocimiento de los datos referidos a la persona que articula
la acción y de su finalidad, y el segundo reside en la posibilidad de solicitar la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de dichos datos, en los
supuestos en los que aquellos resultaran falsos o discriminatorios. Sin embargo, la
Ley Suprema no menciona de manera explícita el derecho que tutela esta acción.
 Por su lado, la ley 25.326, en su artículo 1, dispone que la finalidad de la
acción de habeas data radica en la protección de los datos personales asentados
en archivos, registros, bancos de datos y otros medios técnicos de tratamiento de
datos -públicos o privados- destinados a dar informes, para garantizar el derecho
al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la infor-
mación que sobre estas se registre, de conformidad con lo establecido en el tercer
párrafo del artículo 43 de la CN.
Sobre este punto, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal entendió que los objetivos principales por
los que se inicia una acción de habeas data son:
a) que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en
un registro o banco de datos;
b) que se actualicen datos atrasados;
c) que se rectifiquen los datos inexactos;
d) que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente ob-
tenida para evitar su conocimiento por terceros, y
e) que se suprima del registro la llamada "información sensible" -vida ínti-
ma, ideas políticas, religiosas o gremiales- (conf. "FEA c/ EN - Consejo
de la Magistratura S/ habeas data, y sus citas", del 111112012).
En sentido concordante, la Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal consideró:
El bien jurídico protegido es, sustancialmente, la veracidad de la informa-
ción. Y, en tal sentido, la acción protege a los individuos contra la información
falsa o incompleta, y los habilita para exigir la supresión, rectificación, confi-
dencialidad o actualización de los datos e impedir que se haga un uso abusivo
o discriminatorio de ellos (conf. Colautti, Carlos E., "Reflexiones preliminares
sobre el habeas data", LL 4/6/96).
Esta garantía está vinculada al derecho a la intimidad y al derecho a la
veracidad de la propia imagen, reconociéndose cinco fines principales: a)
acceder al registro de datos, b) actualizar los datos atrasados, c) corregir in-
formación inexacta, d) asegurar la confidencialidad de cierta información
legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros, e) cancelar
datos que hacen a la llamada "información sensible" (origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación
sindical e información referente a la salud o a la vida sexual), potencialmente
discriminatoria o que afecte la privacidad del registrado [conf. "Cairnie, Mó-
nica Graciela cl EN -AFIP- DGI S/habeas data" y sus citas, del 3014/2015].
 Si bien puede entenderse que el bien jurídico protegido por la acción bajo
examen es el derecho a la intimidad, no puede perderse de vista la existencia de
otros derechos conexos que deben ser tutelados. En este sentido, Bianchi con-
sidera que esta garantía constitucional resguarda el derecho a la identidad, a la
privacidad y al honor.
El derecho a la intimidad es un derecho personalísimo, de contenido ex-
trapatrimonial, que le corresponde a toda persona simplemente por su calidad
de tal. Ekmekdjian lo define como la facultad que tiene cada sujeto de disponer de
una esfera, de un ámbito de privacidad o reducto infranqueable de libertad indi-
vidual; que no puede ser invadido por terceros, ya sean individuales o el propio
Estado.
Para Basterra, la intimidad es un aspecto de la persona que está exento del
conocimiento generalizado por parte de los demás, y se materializa en el derecho
a que los otros individuos no tengan información documentada sobre hechos
-respecto de una persona- que esta no desea que sean ampliamente conocidos.
El derecho a utilizar información y el derecho a resguardar una esfera de in-
timidad se basan en la propia naturaleza humana y erigen los cimientos que deben
ser protegidos y regulados por el Estado.
El procesamiento de datos y las nuevas tecnologías ocasionan peligros que
se traducen en amenazas a la intimidad de las personas. De este modo, el derecho
a la autodeterminación informativa puede definirse como la posibilidad que tiene
el titular de un dato personal de inspeccionar quiénes receptarán esa información
y el empleo que se hará de esta.
Según Basterra, cuando la información es utilizada sin autorización de su ti-
tular puede constituirse en un riesgo para su intimidad. Por ello, el artículo 43 de
la C N se encarga de otorgar el equilibrio necesario para garantizar el acceso a las
fuentes de información con el fin de conocer los datos que se tengan con relación
a un individuo y la finalidad con que estos se han recabado, y, en caso de que se
consideren falsos, discriminatorios o sensibles, obtener la supresión, rectificación,
actualización y confidencialidad. Queda así tutelado el derecho a la autodetermi-
nación informativa.
Cabe recordar que la protección de los datos personales comporta un de-
recho personalísimo nuevo e independiente, que deriva del valor dignidad de la
persona, como derecho constitucional implícito del artículo 33 de la CN.
Es que la privacidad no es la única cuestión de tutela frente a la explosión
informática, ya que debe tenerse en cuenta la identidad, en los supuestos en los
que se desnaturalicen los datos brindados con falsedades o equívocos que se deben
subsanar. Sin perjuicio de que en la C N no existe un precepto que regule expresa-
mente el derecho a la imagen, este se encuentra incluido de manera implícita en
las normas con jerarquía constitucional incorporadas luego de la reforma consti-
tucional de 1994, en el inciso 22 del artículo 75.
Al respecto, cabe reiterar -tal como antes se explicó- que el Código Civil y
Comercial de la Nación en su artículo 52 se ocupa de legislar lo relativo al derecho
a la imagen.
Por su parte, el Alto Tribunal ha entendido que "el derecho a la imagen
integra el derecho a la privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución
Nacional. [. ..] dicha norma otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual
este puede adopta libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona,
sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas
decisiones no violen derechos de terceros" (conf. CSJN, in re "Rodríguez, María
Belén cl Google Inc. SI daños y perjuicios", del 2811012014).
En definitiva, debe entenderse que el habeas data protege indirectamente
todos los derechos hasta aquí enunciados, y directamente tutela el derecho a
la intimidad informática y a la propia imagen. Ambos pueden subsumirse en
el derecho a la autodeterminación informativa, que implica la posibilidad de
elegir qué datos queremos mantener en reserva y qué otros optamos por dar a
conocer.

3. SUBTIPOS CONSTITUCIONALES DE HABEAS DATA

Existen diversas variantes de la acción de habeas data reconocidas por la
doctrina (Sagüés), que se desprenden del texto constitucional, sin perjuicio de las
que puedan ampliar las leyes provinciales o las normas reglamentarias, en pos de
lograr una mayor custodia de los derechos. Se clasifican del siguiente modo:
a) Informador o exhibitorio: pretende tomar conocimiento del contenido
de los datos personales que se han registrado. Requiere información a la
autoridad de control (Dirección Nacional de Protección de Datos Per-
sonales) acerca de la existencia de archivos, registros, bases o bancos de
datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. Pue-
de tener propósitos complementarios de averiguación. Existen ciertas
variantes: el finalista determina para qué y para quién se registran los
datos; el auroral, en cambio, tiende a interrogar sobre quién proporcionó
la información que obra en el registro. Si bien no está regulado expre-
samente en la Ley Nacional de Protección de Datos Personales ni en su
decreto reglamentario 155812001, según Sagüés surge de forma tácita
del tercer párrafo del artículo 43 de la CN, ya que, al prohibir revelar
el secreto relativo a las fuentes periodísticas, se encuentra autorizado a
averiguar las fuentes de información no periodística.
 b) Cancekztorio: está mencionado por el artículo 43 de la C N cuando se
refiere a la "supresión" de datos. Consigue la eliminación de los datos
(obtenidos ilegalmente) que se denominan "sensibles" y revelan el origen
racial, étnico; las opiniones políticas; las convicciones religiosas, filosó-
ficas o morales; la afiliación sindical; información relativa a la salud o
vida sexual, y cualquier otro dato que pudiera generar discriminación.
Son datos inadecuados, impertinentes y excesivos con relación al ámbito
para que el se hubieren obtenido, que han dejado de ser necesarios o
pertinentes a los fines para los cuales fueron recolectados y no sirven a
los efectos de evaluar la solvencia económica financiera de los afectados.
c) Rectzjicador: tiende a sanear los datos erróneos o falsos.
d) Actualizador: tiene la finalidad de añadir datos no asentados, y puede
actualizar la información obsoleta, aclarar situaciones ciertas pero que
han sido incorrectamente interpretadas, incluir datos a fin de suplir la
omisión de información.
e) Reservado>:el objetivo es someter a confidencialidad datos cuya trans-
misión o difusión se hallan prohibidos, o que han sido empleados con
finalidades diversas o incompatibles con aquellas que motivaron su ob-
tención.

4. LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 25.326.

PRINCIPALES CARACTER~ST~CAS
Fue publicada en el Boletín Oficial el 211 112000. En cuanto a su sistemati-
zación, consta de un total de 48 artículos, distribuidos en 7 capítulos.
Establece su objeto en el artículo 1 al referirse a la "protección integral de los
datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios
técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos o privados destinados a pro-
veer informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas,
así como también al acceso a la información que sobre las mismas se registre, de
conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución
Nacional".
A pesar de que el texto constitucional en su artículo 43 (tercer párrafo)
no alude concretamente a los derechos amparados por la acción de habeas data,
el precepto normativo antes transcripto opta por un razonamiento diferente al
mencionar, dentro de los derechos por ella protegidos, únicamente al derecho a la
intimidad y al honor.
La ley se enfoca en la tutela de los datos personales asentados en archivos, re-
gistros o bancos de datos públicos o privados "destinados a dar informes", a fin de
proteger el derecho al honor y a la intimidad, y no resulta aplicable a registros de
información con finalidades diferentes de aquella, por ejemplo, el caso de los
registros de información periodística.
Al respecto, es relevante precisar si los datos en cuestión pertenecen a perso-
nas jurídicas con múltiples asociados, o bien si se trata de información utilizada
por sus integrantes.
El decreto 155812001 -reglamentario de la Ley Nacional de Protección de
Datos Personales- dispone que la posibilidad de acceso y rectificación a la que
alude la ley se refiere específicamente a los bancos privados destinados a "proveer
informes", ya que muchos archivos de datos privados, si bien no tienen como
objetivo proveer informes, por las características de su actividad, manejan un gran
volumen de información que vuelcan en registros informatizados; v. g., las univer-
sidades, las empresas de medicina prepaga, las instituciones deportivas, etc.
En estos casos, la norma reglamentaria establece que "quedan excluidos de
la ley únicamente aquellos archivos de datos privados para un uso exclusivamente
personal". Agrega que "quedan comprendidos en el concepto de archivos, regis-
tros, bases o bancos de datos privados destinados a dar informes, aquellos que
exceden el uso exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesión
o transferencia de datos personales, independientemente de que la circulación del
informe o la información producida sea a título oneroso o gratuito".
El artículo 17 menciona las excepciones al principio general del derecho de
acceso a los datos personales, pudiendo los responsables o usuarios de bancos
de datos públicos denegar de manera fundada el acceso, la rectificación o supre-
sión, en función de la protección de la defensa de la Nación, el orden y la seguri-
dad pública, o de la protección de los derechos de terceros. Asimismo, podrá ne-
garse la información cuando su otorgamiento implique entorpecer las actuaciones
judiciales o administrativas en curso vinculadas a una investigación, obstaculizar
las funciones de control de la salud y el medio ambiente, la fiscalización de delitos
penales y la comprobación de infracciones administrativas.
En todos los casos, la resolución que así lo decida debe estar motivada y
ser notificada al afectado. Sin embargo, cuando el acceso a cierta información
sea necesario a los fines de ejercer el derecho de defensa, no tendrán vigencia las
excepciones señaladas.
En este sentido, cuando los derechos de acceso y tratamiento de datos per-
sonales se enfrentan con un bien de interés público dirigido a la tutela de toda la
comunidad, como la seguridad y la defensa estatal, aquellos deben ceder con el
objeto de resguardar el interés general. Sin perjuicio de ello, la garantía de defensa
de la Nación no puede limitar arbitrariamente el derecho constitucional de acceso
a los datos personales.
 El artículo 2 de la norma bajo examen se ocupa de definir los principales
conceptos que figuran en el cuerpo del texto, los cuales, al tratarse de una materia
específica, resultan indispensables para un entendimiento global.
El artículo 3 se refiere a la licitud de los archivos de datos, que deben estar
debidamente inscriptos, lo que será indispensable cuando se trate de ficheros de
datos de carácter personal, asociados a sujetos determinados o determinables. Así,
son necesarios los siguientes datos, a fin de cumplir con una correcta registración:
i) nombre y domicilio del responsable; ii) características y finalidad del archivo;
iii) naturaleza de los datos personales contenidos en cada archivo; iv) forma de
recolección y actualización de datos; v) destino de los datos y personas físicas o de
existencia ideal a las que pueden ser transmitidos; vi) modo de interrelacionar la
información registrada; vii) medios utilizados para garantizar la seguridad de los
datos; viii) tiempo de conservación de los datos, y ix) forma y condiciones en que
los sujetos pueden acceder a los datos relativos a su persona y los procedimientos
para su rectificación y actualización (conforme lo establecido en el artículo 21 de
la norma bajo examen).
El artículo 4 dispone que los datos deben ser "veraces y actualizados"; los
que no cumplan con esas características serán suprimidos o, en su caso, comple-
tados por el responsable. La intención del legislador, en este punto, se dirige a
obligar a los responsables de los bancos de datos a cumplir con las precauciones
indispensables para que la información que tengan registrada cumpla con los re-
c a u d o ~básicos de exactitud, veracidad, actualidad y pertinencia.
El artículo 5 es de los más importantes, se refiere al consentimiento, enten-
dido como la declaración unilateral de voluntad del titular del dato, en forma
inequívoca, que autorice su tratamiento. Como regla general, los bancos de datos
deben solicitarlo a las personas físicas o de existencia ideal, de manera previa al
tratamiento de sus datos personales, excepto que estén comprendidos dentro de
las excepciones legales. El consentimiento debe ser: libre (voluntario), expreso (es
decir, puede ser escrito o por signos inequívocos) e informado.
Las excepciones a este principio general están taxativamente establecidas en
la ley y se refieren a los supuestos en que "a) los datos se obtengan de fuentes de
acceso irrestricto; b) se recaben para el ejercicio de funciones propias de los po-
deres del Estado o en virtud de una obligación legal; c) se trate de listados cuyos
datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tri-
butaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d) deriven de
una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten
necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e) se trate de las operaciones que
realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes
conforme las disposiciones del artículo 39 de la ley 21.526".
 Si bien la regla es -conforme el artículo 5, inciso 1- que el tratamiento de los
datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento
libre, expreso e informado, en el inciso 2, apartado c), de dicha disposición legal
se establece como excepción que se trate de listados cuyos datos se limiten al do-
micilio, hipótesis en la cual no existe obligación de recabar el consentimiento del
interesado.
Además, el domicilio de las personas no constituye un dato sensible en los
términos del artículo 2 de la ley 25.326. De ello se infiere que no existe una ex-
pectativa de privacidad de los individuos en lo que hace a su domicilio (conf., en
igual sentido, Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, in re "Silva Garretón, Alberto Julio c/ EN-Registro Na-
cional de las personas y otro S/ amparo ley 16.986, del 12/6/2014).
Antes de que se recaben datos personales, se les deberá informar a sus titula-
res acerca de la finalidad para la que serán tratados y sus potenciales destinatarios;
la existencia del archivo, registro o banco de datos de que se trate, y la identidad
y domicilio de su responsable; el carácter opcional de brindar esos datos; las con-
secuencias de otorgarlos, de no hacerlo o de la inexactitud de estos; el ejercicio de
los derechos de acceso, rectificación y supresión de la información (art. 6).
Los datos sensibles son aquellos que informan acerca del origen étnico, las
opiniones políticas, las creencias religiosas, la afiliación sindical, la vida sexual y
la salud de las personas. Está prohibido revelar estos datos sin la autorización de
su titular, pero nadie está obligado a proporcionarlos. Sin embargo, podrán ser
recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley. También con fines estadísticos o científicos cuando no puedan
ser identificados sus titulares.
Está prohibida la formación de archivos, bancos o registros que revelen esta
información. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y
las asociaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros.
Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vin-
culados a la salud pueden recolectar y tratar estos datos de sus pacientes, siempre
que respeten el secreto profesional.
Por su parte, los datos relacionados con los antecedentes penales o contra-
vencionales solo pueden ser objeto de tratamiento por las autoridades públicas
competentes.
En lo que concierne a los derechos de los titulares, la ley reconoce el derecho
tanto al titular de los datos como a los sujetos legitimados (art. 34, y con el único
requisito de acreditar su identidad) de acceder al registro o banco de datos desti-
nados a proveer informes, para tomar conocimiento de los datos personales sobre
su persona que figuren en aquellos (art. 14).
 Efectuado dicho pedido, el responsable del banco de datos -notificado fe-
hacientemente- deberá brindar dicha información dentro de los 10 días; de no
hacerlo, o de resultar insuficiente lo informado, el titular tendrá expedita la acción
de habeas data.
Para que no haya lugar a dudas, el derecho de acceso es gratuito para los in-
tervalos no menores a 6 meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.
En el supuesto de las personas fallecidas, la ley establece que el ejercicio de
acceso corresponderá a sus sucesores universales; sin embargo, omite especificar
hasta qué grado.
La Ley Nacional de Protección de Datos Personales dispone que toda per-
sona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y -en caso de correspon-
der- suprimidos o sometidos a confidenciaiidad los datos relativos a su titular,
incluidos en un banco de datos (conf. art. 16). Para ello, los responsables del
tratamiento de esta información cuentan con un plazo de 5 días hábiles desde que
fue recibido el reclamo, advertido el error o la falsedad. La rectificación procederá
para el caso en que la información sea falsa, inexacta o errónea.
La actualización de la información comporta un derecho-deber; el primero
corresponde a los titulares de los datos, y el segundo, a los responsables de los
bancos de datos o archivos. Un dato actualizado equivale a un dato pertinente,
adecuado y cierto.
Se infiere de lo hasta aquí desarrollado que, tanto para el caso del derecho
de acceso a la información como para los de rectificación, supresión, actualiza-
ción y confidencialidad, es imperativo que se haya cumplido con una instancia
prejudicial antes de entablar una acción en la justicia. Es decir, la vía judicial será
improcedente si previamente no hubiera existido una negativa -expresa o tácita-
del responsable de los datos.
El capítulo V de esta ley se ocupa del órgano de control de los datos per-
sonales, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (en adelante,
DNPDP). Este órgano administrativo de control está investido de las siguientes
atribuciones: i) asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los al-
cances de la presente y de los medios legales de que disponen para la defensa de
los derechos que esta garantiza; ii) dictar las normas y reglamentos que se deben
observar en el desarrollo de las actividades comprendidas por esta ley; iii) contro-
lar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por parte
de los archivos, registros o bancos de datos. A tal efecto, podrá solicitar auto-
rización judicial para acceder a locales, equipos o programas de tratamiento
de datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley; iv)
imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violación
a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su conse-
cuencia; v) constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran
por violaciones a la presente ley; vi) controlar que los bancos o archivos de datos
cumplan con los requisitos legales para obtener la inscripción en el registro creado
al efecto; entre otras.
Es decir, entre las funciones de este órgano están las de asistencia y asesora-
miento sobre los alcances de la Ley Nacional de Protección de Datos Personales
y los medios legales de defensa de los derechos. También se ponen a su cargo las
tareas normativas, ya sea en temas de protección de datos como en materia san-
cionadora. Asimismo, le ataiíe una actividad de tipo fiscalizadora. Así, el requisito
de inscripción en el registro de todo archivo o base de datos públicos y privados
destinado a proveer informes a terceros, previamente a iniciar sus actividades, se
exhibe como un recaudo de licitud del accionar de estas entidades.
La norma obliga a inscribirse- e n el registro que al efecto habilite el organis-
mo de control- a los bancos de datos privados que exceden el uso exclusivamente
profesional o personal, y se dedican a la cesión de datos personales, sin importar
si el tráfico de la información es a título oneroso o gratuito. El artículo 24 de la
Ley Nacional de Protección de Datos Personales exceptúa de la obligación de
registración a los titulares de archivos que sean de uso exclusivamente privado,
como puede ser una agenda personal. Es decir que la pauta para la concesión
de la información a un banco o archivo de datos -público o privado- se ciñe al
control del cumplimiento de los requisitos formales previstos en el artículo 21
de este cuerpo normativo, sin que pueda desestimarse la solicitud por razones de
oportunidad y conveniencia. En caso de rechazo, el solicitante puede persistir en
su pedido mediante la vía administrativa impugnatoria.

5. LEGITIMACIÓN EN LAACCIÓN DE HABEAS DATA

Respecto a la legitimación activa, el texto constitucional habilita a "toda
persona" -tanto física como jurídica- a interponer la acción de habeas data para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos.
En este sentido, la Sala 11de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-
tencioso Administrativo Federal, en el precedente "Urteaga, Facundo Raúl cl Esta-
do Nacional - Estado Mayor Conjunto de las FFAA s/ amparo", del 24l1011996,
decidió que carecía de legitimación activa para iniciar una acción de habeas data
quien pretendiera obtener información que no estuviera referida a su persona. En
el caso, el actor solicitó acceder a información uresuntamente existente en bancos
de datos de organismos del Gobierno nacional relativos a su hermano desapa-
recido. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 15110/1998,
admitió el recurso extraordinario articulado por el actor, revocó la sentencia de
Cámara y, en consecuencia, reconoció el derecho del apelante a obtener la infor-
mación solicitada.
Para así decidir, destacó que la pretensión del actor -relativa al acceso a los
datos obrantes en los registros estatales, militares o civiles, de donde pudiera re-
sultar el destino de su hermano desaparecidc- no debía ser apreciada en el marco
jurídico del específico amparo informativo -habeas data-, sino en el del amparo
en general. Si bien el artículo 43, cuarto párrafo, de la Constitución Nacional
contemplaba la acción de habeas corpus en los supuestos de desaparición forzada
de personas, no era razonable -atento el tiempo transcurrido- imponer a quien
reclamara información sobre una persona desaparecida hacerlo a través de un ha-
beas corpus, pues ello frustraría su derecho a conocer la verdad de los hechos, en
la medida en que pudiera constar en registros o bancos de datos públicos.
En este orden de ideas, el Alto Tribunal consideró que la aparición del ha-
beas data no podía entenderse como una sustitución del habeas corpus, cuya fun-
ción para la defensa de la libertad física seguía siendo plenamente vigente, sino
que se trataba de una garantía para nuevas agresiones a otras faceta de la libertad.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la
ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de ha-
beas data no era óbice para su ejercicio y que le incumbía a los órganos jurisdiccio-
nales determinar provisoriamente -hasta tanto el Congreso Nacional procediera a
su reglamentación- las características con que tal derecho habría de desarrollarse
en los casos concretos.
En consecuencia, debía admitirse la legitimación invocada por quien revis-
taba la calidad de hermano de quien se suponía fallecido -en el caso, con ocasión
de hechos sucedidos durante el Proceso de Reorganización Nacional-, ya que la
habilitación para accionar de un familiar directo con sustento en el derecho a que
se proporcionara información configuraba una de las alternativas de reglamenta-
ción posibles de la acción de habeas data.
Ello así toda vez que las garantías individuales existían y protegían a los
individuos por el solo hecho de estar consagadas en la Constitución, e indepen-
dientemente de las leyes reglamentarias. En ese sentido, remarcó que proteger el
derecho a conocer todo lo relativo a la muerte de un familiar cercano -ocurrida
en lamentables circunstancias que vivió el país- significaba reconocer el derecho a
la identidad y a reconstruir la propia historia, los cuales se hallaban estrechamente
ligados a la dignidad del hombre. Pues entre los atributos de la persona humana
se encontraba el derecho a conocer el destino de aquellas personas con las que
existían vínculos familiares.
Con posterioridad, a partir del dictado de la ley 25.326 (BO: 211 112000),
se precisó en su artículo 34 que están autorizados para iniciar la acción de habeas
data "el afectado, sus tutores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea
colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Cuando la
acción sea interpuesta por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por
sus representantes legales, o apoderados que estas designen al efecto. En el proceso
podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo".
El legislador ha ampliado la directriz constitucional con respecto a los here-
deros de la persona registrada en el banco o archivo de datos. Sin embargo, según
Sagüés, no es viable que el Defensor del Pueblo o las asociaciones a que alude el
segundo párrafo del artículo 43 de la C N puedan interponer por sí mismos, y sin
contar con la conformidad del lesionado, la acción de habeas data, establecida en
el tercer párrafo del citado artículo.
En cuanto a la legitimación pasiva, el habeas data está programado consti-
tucionalmente con relación a "registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes", por lo que puede plantearse contra autoridades
públicas o particulares que dirijan esas bases o registros.
Por registro o banco de datos públicos debemos entender los existentes en
los organismos del Estado, de cualquier naturaleza, ya sea que su modalidad ope-
rativa sea manual con soporte o manual de papel, incluso manuscrito, o bien
computarizado o no, ya que la ley no establece excepción al respecto.
En orden a los registros o bancos de datos privados destinados a proveer
informes, parecen ser básicamente las empresas o personas individuales dedicadas
a recolectar información personal para suministrarla a sus clientes (por ejemplo,
empresas de informaciones comerciales).
Un interrogante que se plantea es si el habeas data procede también contra
los servicios de inteligencia del Estado y las Fuerzas de Seguridad. La Constitu-
ción Nacional no distingue y no incluye excepciones para la operatividad de este
proceso, y la ley 25.326 lo admite, aun cuando le confiere a los bancos de datos
públicos la facultad de denegar el acceso, rectificación o supresión de datos por
razones de defensa, orden y seguridad públicos, o de derechos de terceros.
Finalmente, no puede perderse de vista que, en virtud del principio consti-
tucional de defensa en juicio establecido en el artículo 18 de la CN, la sentencia
de habeas data no es oponible a sujetos que no hayan intervenido en el proceso.
De esta manera, si el registro o banco de datos tiene asentada la información, por
ejemplo, por solicitud de un tercero, este debe, como regla general, haber tenido
la posibilidad de ser oído en el curso del litigio, si es que se pretende que aquella
sea rectificada, actualizada o suprimida.
6. OPORTUNIDADY REQUISITOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA
ACCIÓN DE HABEAS DATA

6.1. Etapa precontenciosa

Los artículos 14 y 16 de la ley 25.326 establecen una instancia preconten-
ciosa como presupuesto de admisibilidad del habeas data que, por razones de
economía procedimental, tiene por objeto obviar planteos en sede judicial.
De esta manera, el artículo 14 de la normativa referida dispone lo siguiente:
1) El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho
a solicitar y obtener información de sus datos personales induidos en los
bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.
2) El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada
dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe,
este se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de
los datos personales o de habeas data prevista en esta ley.
3) El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido
en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se
acredite un interés legítimo al efecto.
4) El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos
de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales.
Por su parte, el artículo 16 de la ley 25.326, con el título "Derecho de recti-
ficación, actualización o supresión", en sus tres primeros incisos, sefiala:
1) Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuan-
do corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos per-
sonales de los que sea titular, que estén induidos en un banco de datos.
2) El responsable o usuario del banco de datos debe proceder a la rectifica-
ción, supresión o actualización de los datos personales del afectado, rea-
lizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco
días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el
error o falsedad.
3) El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el
inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción
de protección de los datos personales o de habeas data prevista en la
presente ley.
En igual sentido, el artículo 38 de la ley comentada exige que el promotor
del habeas data acredite, al plantear la demanda, "que se han cumplido los recau-
dos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley".
 Solo podrán obviarse tales requisitos si ellos produjeran en el caso concreto
un agravio irreparable para el promotor del habeas data, es decir, si tornaran inefi-
caz o inútil al proceso constitucional posterior.

6.2.Etapa judicial
La demanda de habeas data debe cumplir ciertos requisitos, los cuales se en-
cuentran mencionados en el artículo 38, incisos 1 y 2, de la ley 25.326, además de
los que están determinados por la legislación supletoria, conforme lo establecido
en el artículo 37.
Así, el inciso 1 del artículo 38 de la norma seiíala:
La demanda deberá interponerse por escrito, individualizando con la ma-
yor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de
datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo.
En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará estable-
cer el organismo estatal del cual dependen.

El inciso 2 añade lo siguiente:

El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el
archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida
a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que
le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cum-
plido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la
presente ley.

De esta manera, si se trata de una situación de negativa a suministrar in-

formación, o si la proporcionada es inexacta, el actor debe argumentar que litiga
en búsqueda del valor verdad (tutelado por el artículo 43, CN). Es decir que, si
desconoce una información referente a su persona, o si la que consta no es cierta,
esa situación genera un agravio a la verdad y la justicia, que justifica la promoción
del habeas data.
De otro lado, si la información es accesible y cierta, pero resulta cancelable,
basta que el interesado acredite que se encuentra en alguno de esos supuestos
legales de supresión de datos.
Finalmente, si la información es accesible y cierta, pero confidencial, el pro-
motor del habeas data debe acreditar las razones de esa reserva.
7. MEDIDAS CAUTELARES
La ley 25.326 prevé dos tipos de medidas cautelares para el habeas data.
La primera de ellas consiste en asentar en el registro o banco de datos que la
información cuestionada está sometida a un proceso judicial. No requiere de nin-
guno de los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares para viabilizar
la medida -esto es, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracaute-
la-; se exige solo que sea peticionada por el actor.
La segunda de las medidas se refiere al bloqueo provisional del archivo en
lo referente al dato personal motivo del juicio, para lo cual el artículo 38 de la ley
requiere que sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso e inexacto de aquella
información, de modo que, con la mera demanda, tenga que emerger y acreditar-
se la condición de palmaria discriminación, falsedad e inexactitud. El efecto de
la medida importa una suerte de "confidencialidad, incognoscible de ahí en más
para terceros.

8.TASA DE JUSTICIA
La demanda de habeas data está exenta de la tasa de justicia en el ámbito
nacional, sin perjuicio del deber de abonar lo que corresponda en caso de que la
pretensión sea rechazada.

Una vez recibida la demanda, el artículo 39 contempla tanto una verifica-

ción de admisibilidad del habeas data por parte del magistrado actuante (ello con
el fin de fiscalizar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 14,
16 y 38 de la ley 25.326), y la consecuente alternativa del rechazo in lirnine de la
acción por parte del juez.
Esta última posibilidad deriva tanto del artículo citado de la ley (que co-
mienza diciendo "admitida la acción", con lo que, por el contrario, existe la posi-
bilidad de que no se admita inicialmente) como de la legislación supletoria -ar-
tículo 3 de la ley 1 6 . 9 8 6 (cuando establece "si la acción fuese manifiestamente
inadmisible").
Ahora bien, admitida la acción, el juez debe requerir al archivo, registro o
banco de datos demandado la remisión de la información concerniente al accio-
nante, pudiendo asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos,
documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que re-
sulte conducente a la resolución de la causa, que estime procedente. El plazo para
contestar el informe no podrá superar los 5 días hábiles y podrá ser ampliado
prudencialmente por el juez (artículo 39 de la Ley Nacional de Protección de
Datos Personales).
El artículo 40 de la ley bajo análisis, relativo a la confidencialidad de la infor-
mación requerida por el juez, hace referencia a dos casos puntuales.
El primer apartado expresa: "Los registros, archivos o bancos de datos pri-
vados no podrán alegar la confidencialidad de la información que se les requiere
salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodística". Al respec-
to, Sagüés entiende que, como el habeas data no puede afectar en modo alguno
la libertad de prensa, ningún proceso de este tipo está habilitado para actualizar,
corregir, adicionar o borrar información que obre en los bancos de datos de los
medios de difusión, relativos a su específico quehacer periodístico.
El apartado segundo, por su parte, establece:

Cuando un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la re-

misión del informe solicitado con invocación de las excepciones al derecho de
acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley
específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal.
En tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los da-
tos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad.

En este supuesto, el magistrado deberá valorar la razonabilidad de la negati-

va del registro de datos, examinando si tal rechazo importa un caso de arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiesta.
Seguidamente, el artículo 41 de la ley 25.326 establece que, al contestar el
informe requerido, el archivo, registro o banco de datos debe expresar las razones
por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no eva-
cuó el pedido efectuado por el interesado. El autor antes citado considera que la
norma es incompleta, dado que la respuesta al informe no solo debería explicar
las razones por las que incluyó la información cuestionada en su base o banco de
datos, sino también -si el promotor del habeas data lo solicitara- cómo la obtuvo
y la finalidad de la registración, todo ello para satisfacer al habeas data autoral y
al finalista.
Una vez contestado el informe, el artículo 42 contempla la posibilidad de
que el actor pueda -en el término de 3 días- ampliar el objeto de la demanda, so-
licitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos
personales, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esa presentación
se le dará traslado al demandado por el término de 3 días.
Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado este, y en
el supuesto del artículo 42, luego de contestada la ampliación y habiendo sido
producida en su caso la prueba, el juez dictará sentencia, la que será inoponible a
quienes no hayan tenido intervención en el habeas data.
En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información
debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, establecien-
do un plazo para su cumplimiento. Por la expeditiva naturaleza del sistema infor-
mático, esos términos deben ser muy cortos.
El rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsa-
bilidad en que hubiera podido incurrir el demandante, aunque ello no obsta a
que pueda plantearse un redamo en un proceso aparte, en caso de probarse la
responsabilidad aludida.
En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de con-
trol (DNPDP), el que deberá llevar un registro al efecto.
En cuanto a las restantes cuestiones relativas a l régimen de costas y honora-
rios, así como a las vías recursivas y la cosa juzgada, rige la reglamentación aplica-
ble en forma subsidiaria (conf. ley 16.986 y CPCCN, entre otros).
Por último, debe señalarse que, si bien la intervención del Ministerio Públi-
co Fiscal no está contemplada de manera expresa en la ley 25.326, en la práctica,
los juzgados de primera instancia en lo contencioso administrativo federal corren
vista de las actuaciones al fiscal en dos oportunidades. La primera, para que aquel
se expida sobre la competencia del juzgado para entender en la causa. Y la segun-
da, previamente al dictado de la sentencia, para que se pronuncie acerca de la ad-
misibilidad de la acción. En caso de que la decisión del juez de primera instancia
sea apelada, elevadas las actuaciones a la Cámara, se remitirá la causa al fiscal ante
esa instancia para que dictamine sobre la admisibilidad del recurso, previo a pasar
los autos al acuerdo (arts. 2 y 3, ley 27.148).

10. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El derecho de obtener y recibir información está consagrado de manera ex-
presa en el artículo IV de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre, y en
el artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado un amplio contenido al
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, a través de la descripción de
sus dimensiones individual y social (conf. CSJN, "Asociación de Derechos Civiles
C/ EN- PAMI", del 4/12/2012, Fallos: 335:2393).
En este orden de ideas, el Alto Tribunal entendió lo siguiente: "la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas ha determinado el concepto
de libertad de información y en su resolución 59 afirmó que 'la libertad de in-
formación es un derecho humano fundamental y [. ..] la piedra angular de todas
las libertades a las que están consagradas las Naciones Unidas' y que abarca 'el
derecho a juntar, transmitir y publicar noticias' [en idéntico sentido, el artículo
19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas
adoptado en su resolución 220A (XXI), del 16 de diciembre de 1996; párr. 32,
3 3 , 3 4 , 3 5 , 3 6 y 37 del capítulo 2, 'Sistema de la Organización de Naciones Uni-
das"' (conf. CSJN, en los autos caratulados: "CIPPEC cl E.N. M. Desarrollo
Social dto. 117212003 SI amparo ley 16.986", del 26 de marzo de 2014).
En lo que se refiere al ámbito del sistema regional, la Asamblea General de
la Organización de los Estados Americanos ha emitido cuatro resoluciones espe-
cíficas sobre el acceso a la información, en las que destaca su vinculación con el
derecho a la libertad de pensamiento y expresión. En este sentido, en la resolución
AGIres. 2252 (XXXVI-06) del 61612006, sobre "Acceso a la información pública:
Fortalecimiento de la democracia", la Asamblea General solicitó a los Estados que
respetaran el acceso de dicha información a todas las personas y que promovieran
las medidas necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva (pá-
rrs. 22,23,24 y 25, y sus citas del "Estudio especial sobre el derecho de acceso a la
información", OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión, 812007).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que
el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incluye un
derecho al acceso a la información en poder del Estado y ha resaltado que "todas las
personas tienen el derecho de solicitar, entre otros, documentación e información
mantenida en los archivos públicos o procesada por el Estado y, en general, cual-
quier tipo de información que se considera que es de fuente pública o que proviene
de documentación gubernamental oficial (CIDH, Informe sobre Terrorismo y De-
rechos Humanos de 2002, párr. 281, cita del párrafo 27, del Estudio mencionado
en el párrafo que antecede)" (conf. CSJN in re "CIPPEC ya citado).
Sobre este tema, el Alto Tribunal recordó lo siguiente:
El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la pro-
tección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el
cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y so-
cial, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben
ser garantizadas por el Estado de forma simultánea (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso "Claude Reyes y otros vs. Chile", sentencia del 19
de septiembre de 2006, Serie C, 151, párr. 77).
[. . .] se reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble vertien-
te, como derecho individual de toda persona descrito en la palabra "buscar"
y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a "recibir" la
 información solicitada (conf. párr. 75 a 77 del precedente antes citado) [conf.
CSJN, in re "CIPPEC", ya citado].
El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado se
basa en el derecho que tiene toda persona de saber el modo en que sus gobernan-
tes y funcionarios públicos se desempeñan.
En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entendió que
existe una obligación de brindar la información peticionada y responder de ma-
nera fundada en caso de que mediara negativa a la solicitud, de conformidad con
las excepciones dispuestas, toda vez que la información pertenece a las personas,
y no al Estado, pues el acceso a ella no se debe a un favor del Gobierno, sino que
este posee los datos requeridos en la medida en que represente a los individuos.
De este modo, el Estado y sus instituciones públicas deben respetar y garantizar
el acceso a la información a todas las personas, previniendo los actos que negaran
la información y sancionando a sus infractores (conf., en igual sentido, CSJN, in
re "CIPPEC", ya citado).

11. LEGITIMACIÓN EN EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Debe considerarse de modo particular el pedido de acceso a la información
pública al que se refiere el decreto 117212003.
Sobre este punto, la Sala 11 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal entendió que "existe un importante consen-
so normativo y jurisprudencial en cuanto a que la legitimación para presentar
solicitudes de acceso debe ser entendida en un sentido amplio, sin necesidad de
exigir un interés calificado del requirente.
En efecto, se trata de información de carácter público, que no pertenece al
Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina y, en consecuencia, la sola
condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para justificar la soli-
citud. De poco serviría el establecimiento de políticas de transparencia y garantías
en materia de información pública si luego se dificulta el acceso a ella mediante
la implementación de trabas de índole meramente formal. Ello es así ya que el
acceso a la información tiene como propósito coadyuvar a que los integrantes de
la sociedad ejerzan eficazmente el derecho a saber, por lo que el otorgamiento de la
información no puede depender de la acreditación de un interés legítimo en esta
ni de la exposición de los motivos por los que se la requiere. A lo que debe añadirse
que, el hecho de que la información de registros públicos requerida involucre da-
tos de terceros no aparece como una razón dirimente para exigir al solicitante un
interés calificado, máxime cuando la única norma que regula lo relativo al acceso
a la información pública para el Poder Ejecutivo Nacional expresamente descarta
tal posibilidad (conf. "Fundación Poder Ciudadano y otros CIEN- Honorable
Cámara de Diputados de la Nación sl amparo ley 16.986", expte. 244512015, del
291912015).
En lo relativo a la legitimación pasiva, el Alto Tribunal tiene dicho que,
"para que los Estados cumplan con su obligación general de adecuar su orde-
namiento interno con la Convención Americana en este sentido, no solo deben
garantizar este derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones
ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público".
"En este sentido, la jurisprudencia de la Corte permitiría afirmar que, al
regular y fiscalizar las instituciones que ejercen funciones públicas, los Esta-
dos deben tener en cuenta tanto a las entidades públicas como a las privadas
que ejercen dichas funciones (Corte IDH, caso 'Ximenes López', sentencia del
4/7/2006, serie C. n.O 149, párrafos 141, 80 y 90). Lo importante es que se
centre en el servicio que dichos sujetos proveen o las funciones que ejercen.
Dicha amplitud supone incluir como sujetos obligados no solamente a los ór-
ganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino
también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra
índole que actúan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas (párr.
102 del Estudio de la Relatoría citado en los considerandos anteriores)" [conf.
CSJN, in re "Asociación Derechos Civiles cl EN - PAMI - (dto. 1172103) S/
amparo ley 16.986", del 4/12/2014].
Como corolario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado
aue el reconocimiento del acceso a la información como derecho humano ha
evolucionado progresivamente en el marco del derecho internacional de los de-
rechos humanos. Añadió que "debe darse un lugar primordial a los mecanismos
que incrementan la transparencia de los actos de gobierno, los que permiten un
igualitario acceso a la información de la sociedad en los procesos decisorios de
la administración [. ..]; que el derecho de Acceso a la Información Pública es un
prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar
la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las
personas al darle a estas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones
que se toman día a día, para ayudar a definir y sustentar los propósitos para una
mejor comunidad (conf. Fallos: 335:2393).

BASTERRA, Marcela I., "Datos personales para fines publicitarios. A propósito de la

Disposición 412009 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Perso-
nales", La Ley, 2009-B, 1037.
-, "Habeas data: Los derechos protegidos", en http:l/documentosconstitucional.
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BIANCHI,Alberto B., "Habeas data y derecho a la privacidad, ED, 16/2/1995.
EKMEKDJIAN, Miguel Á., Tratado de derecho constitucional, tomo 1, Depalma, Bue-
nos Aires, 1993.
MORELLO, Augusto M., "Dinámica de la Constitución. Las consecuencias valiosas
de la interpretación, 150 Aniversario de la Constitución Nacional", Suple-
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UNC~N, María C., ";Por qué el Ministerio Público? Un análisis del rol que le cabe
a la defensa del interés público", Derecho Procesal, número extraordinario,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2012.

JURISPRUDENCIA

CSJN
"Asociación de Derechos Civiles c/ EN - PAMI", de14/12/2012 (Fallos: 335:2393).
"CIPPEC c/ ENM Desarrollo Social dto. 1172/2003 S/ amparo ley 16.986", del
26/3/2014 (Fallos: 337:262).
"Martínez, Matilde Susana cl Organización Veraz SA", del 5/4/2005 (Fallos:
328:797).
"Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. S/ daños y perjuicios", del 28/10/2014
(Fallos: 337: 1187).
"Urteaga, Facundo Raúl cl Estado Nacional - Estado Mayor Conjunto de las
FFAA S/ amparo", del 15/10/1998 (Fallos: 321:2777).

Fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal
"Cairnie, Mónica Graciela c/ EN -AFIP- DGI S/ habeas data y sus citas", del
30/4/2015, Sala 11.
"FEA c/ EN - Consejo de la Magistratura S/ habeas data", y sus citas, del
1/11/2012, Sala IV.
"Fundación Poder Ciudadano y otros cl EN - Honorable Cámara de Diputados
de la Nación S/ amparo ley 16.986", expte. 244512015, del 29/9/2015,
Sala 11.
"Silva Garretón, Alberto Julio c/ EN-Registro Nacional de las personas y otro S/
amparo ley 16.986", del 12/6/2014, Sala V.
 AMPARO POR MORA
DE LA ADMINISTRACI~N

Juan Marcelo Gavaldá

La Constitución Nacional consagra en su artículo 14 el derecho a peticionar

ante las autoridades. Como consecuencia de ello, la Administración se encuentra
obligada a pronunciarse sobre todas las solicitudes que los particulares le formu-
lan, ya que, frente al derecho de petición garantizado por la Constitución, aparece
como correlato lógico y necesario el imperativo de resolver por parte de las auto-
ridades públicas.
Dicha obligación emana también del artículo 7, inciso c), de la Ley Nacio-
nal de Procedimientos Administrativos 19.549, en cuanto dispone que "deben
decidirse todas las peticiones formuladas", por lo que podemos afirmar que las au-
toridades administrativas tienen el deber jurídico de pronunciarse expresamente
frente a las peticiones de los particulares, debiendo decidir en cada caso concreto.
A ello, cabe agregar el principio de celeridad que debe regir en el procedi-
miento administrativo (art. 1 de la citada ley).
El amparo por mora -especie dentro del género "amparon- tiene por finali-
dad lograr que el organismo competente, en el marco de un expediente adminis-
trativo, se pronuncie; esto es, que cumpla con su deber de expedirse para decidir
sobre la solicitud del modo que -por derecho- estime que corresponda.
Este tipo de amparo se encuentra previsto en el artículo 28 de la ley 19.549,
y se rige, supletoriamente, por las previsiones de la ley de amparo 16.986 y, final-
mente, por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2. MORA DE LAADMINISTRACIÓN
A menudo, suele ocurrir que la Administración se toma su tiempo para
resolver las solicitudes que los particulares le presentan y que dicho plazo excede
muchas veces el previsto normativamente para expedirse, o bien el tiempo trans-
currido, sin brindar una respuesta al administrado, se extiende más allá de lo que
sería razonable.
El Diccionario de la Real Academia Espaíiola define el término "mora"
como una "tardanza o dilación en el cumplimiento de una obligación".
En efecto, la mora de la Administración no es otra cosa que el retardo en
que incurre el organismo competente cuando no cumple con su obligación de
pronunciarse respecto a un reclamo que se le formuló.
La pasividad de la autoridad pública en el marco de un expediente admi-
nistrativo puede generar un perjuicio, que se origina justamente en la falta de
respuesta a un pedido de un particular; es decir, es la demora en sí misma la que
lesiona las garantías constitucionales de debida defensa y de peticionar a las au-
toridades.
Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal ha dicho: "No decidir o decidir fuera del plazo constituyen
conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentan
contra el accionar eficaz de aquella" (conf. Sala V, in re "Orazi, Norberto L. cl
Comité Federal de Radiodihsión S/ amparo por mora", del 101211999; Sala 111,
in re "Ocampo, Eva Beatriz cl EN -M0 de Justicia Seguridad y DDHH- (Expte.
45.636198) sl amparo por mora", del 2811 112005; Sala 11, in re "Yacomini, José
Luis" cl EN - M" Justicia y D D H H (exp. 450.426198) S/ amparo por mora",
expte. 19.39112011, del 16/8/2012; entre otros).
Entre las distintas situaciones que dan lugar al inicio de acciones judiciales
de amparo por mora en los términos del artículo 28 de la ley 19.549, a modo de
ejemplo, podemos encontrar:
- Una firma importadora que solicita que la autoridad aduanera se expida
en relación con el otorgamiento del certificado de importación necesario
para poder ingresar al país las mercaderías que tiene inmovilizadas en el
Puerto de Buenos Aires.
- Un oficial de la Policía Federal Argentina que peticiona al jefe de Policía
que dicte el acto administrativo pertinente en relación con la concesión
del pedido de baja para poder, así, sumarse a las filas de la Policía Metro-
politana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
- Una compafiía ganadera que solicita a la Unidad de Coordinación y
Evaluación de Subsidios al Consumo Interno (UCESCI) que resuelva
el pedido de pago de las compensaciones establecidas por el Poder Eje-
cutivo para los productores ganaderos que operan bajo la modalidad de
engorde a corral ofeed-lot, en el marco de su política de subsidios.
 - Una ciudadana china que, invocando ser madre de un hijo nacido en la
Argentina, requiere a la Dirección Nacional de Migraciones que se expi-
da sobre su pedido de radicación permanente en la República Argentina.
- Un ex militante político que durante la dictadura militar iniciada en
1976 debió exiliarse en el exterior para salvaguardar su vida y su libertad
física solicita a la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación resuelva
la solicitud de reparación económica prevista por la ley 24.043.
Por lo visto, los pedidos de amparo por mora muchas veces son una conse-
cuencia directa de las políticas que ha ido adoptando el Estado nacional a través
de las diferentes administraciones de turno.
En todos estos casos, el amparo por mora aparece como una solución posi-
ble frente a una Administración que -a lo largo del tiempo- no resuelve los pedi-
dos que recibe y deja a las pretensiones de los particulares flotando en un limbo
eterno: el estado de indefinición.

3. EL AMPARO POR MORA EN LA LEY NACIONAL DE

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
El artículo 28 de la ley 19.549 dice textualmente:
El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicial-
mente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando
la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados -y en caso
de no existir estos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razo-
nable- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que
requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare proce-
dente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa
interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora
aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la namraleza y com-
plejidad del dictamen o trámites pendientes.

Este especial tipo de amparo se refiere siempre a una actuación administra-

tiva preexistente al inicio de la acción judicial.
En efecto, una vez que la Administración recibe un pedido de un particular,
se pone en marcha el procedimiento administrativo, definido por Julio Comadira
como una serie, secuencia o sucesión de actos que, dirigida a la satisfacción directa
e inmediata del bien común e interés público, constituye el elemento ordenador,
regulador y sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa del
Estado.
Así -continúa Comadira- el procedimiento administrativo se muestra como
un conjunto de formas jurídicamente reguladas, cumplidas por y ante los órganos
que tienen atribuido el ejercicio de la función administrativa, con el fin de pre-
parar la emisión de actos que satisfagan directa e inmediatamente el bien común.

a) La legitimación activa en la acción de amparo por mora corresponde a

todo aquel que fuere "parte" en un expediente administrativo. Al res-
pecto, cabe recordar que el Reglamento de la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos (decreto 1759172 -t.o. 1991-), modificado
por el decreto 1883191, estableció que el trámite administrativo podrá
iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica,
pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legí-
timo; que estas serán consideradas parte interesada en el procedimiento
administrativo y que también tendrán ese carácter aquellos a quienes
el acto a dictarse pudiere afectar en sus derechos subjetivos o intereses
legítimos y que se hubieren presentado en las actuaciones a pedido del
interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo
interviniente cuando este advierta su existencia durante la sustanciación
del expediente.
Es decir, se encuentra legitimado para promover esta acción el afectado
(concepto que coincide con el artículo 5, ley 16.986 y con el artículo
43, Constitución Nacional), quien no necesariamente debe ser parte en
el procedimiento administrativo, bastando simplemente con que se hu-
biere presentado en las actuaciones administrativas, pero debe tener un
interés legítimo en su resolución oportuna.
b) La legitimación pasiva corresponde -sin duda- a la autoridad adminis-
trativa que ha dejado vencer los plazos establecidos para expedirse o bien
que, luego de haber transcurrido un tiempo más d á de lo razonable, no
ha brindado una respuesta al administrado.

5. PRONTO DESPACHO. SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN

Son múltiples las oportunidades y de índole variada las cuestiones sobre
las cuales la autoridad pública suele dilatar en el tiempo su pronunciamiento,
dejando pasar todo el plazo previsto normativamente para hacerlo o, en casos en
que las normas no fijan un plazo para el dictado del acto, demorando de manera
irrazonable.
En cuanto a los plazos, el artículo 1 de la ley 19.549 dispone lo siguiente:
1) Serán obligatorios para los interesados y para la Administración.
2) Se contarán por días hábiles administrativos, salvo disposición legal en
contrario o habilitación resuelta de oficio o a petición de parte.
3) Se computarán a partir del día siguiente al de la notificación. Si se tratare
de plazos relativos a actos que deban ser publicados, regirá lo dispuesto
por el artículo 2 del Código Civil (hoy art. 5, Código Civil y Comercial
de la Nación).
4) Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realización
de trámites, notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y
emplazamientos y contestación de traslados, vistas e informes, aquel será
de 10 días.
5) Antes del vencimiento de un plazo, podrá la Administración de oficio o
a pedido del interesado disponer su ampliación, por el tiempo razonable
que fijare mediante resolución fundada y siempre que no resulten perju-
dicados derechos de terceros. La denegatoria deberá ser notificada por lo
menos con 2 días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga
se hubiere solicitado.
Por su parte, el artículo 10 de la ley 19.549 establece que "El silencio o la
ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa".
En el mismo artículo se ha estipulado también que, si las normas especia-
les no previeran un plazo determinado para que la Administración se pronuncie
respecto de una petición, este no podrá exceder de 60 días y, vencido el plazo que
corresponda (ya sea el fijado por la norma especial o el estipulado por la norma
general), el interesado puede requerir un pronto despacho; si transcurren otros 30
días sin resolución, entonces se considera que hay silencio de la Administración.
A su vez, el artículo 26 de la ley 19.549 establece que la demanda judicial
podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo
por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10, y sin perjuicio de lo
que corresponda en materia de prescripción.
Se trata, pues, de una de las herramientas que prevé la normativa -aunque
no la única- para que el particular pueda lograr una decisión sobre su planteo o
requerimiento formulado en sede administrativa.
Sobre este aspecto, Agustín Gordillo tiene dicho que el arma más fuerte que
tiene la Administración contra el particular es el silencio, la demora, la inercia, la
inexpresividad: frente a las urgencias empresariales o privadas, el lento pero inexo-
rable transcurso del tiempo sin que se produzcan los necesarios pasos o etapas
del procedimiento hacia una resolución final produce un efecto profundamente
lesivo al derecho del administrado, para el cual no hay solución alguna verdade-
ramente efectiva.
Así, quien formuló una petición en sede administrativa, ya cansado de la
falta de una resolución al reclamo pendiente, cuenta con distintas opciones para
instar a la Administración a expedirse o, en su caso, habilitar la intervención judi-
cial para obtener una decisión al respecto, a saber:
a) La queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos legales
o reglamentarios, que se interpone en sede administrativa, o bien inten-
tar una acción judicial por mora de la Administración en los términos
del artículo 28 de la ley 19.549 para obtener una decisión fundada a su
presentación administrativa.
b) Configurar el silencio en los términos del artículo 10 de la LNPA para
obtener una denegación tácita o bien interponer - e n sede judicial- un
amparo por mora y así lograr una orden judicial de pronto despacho.
Comadira señala que estas alternativas no se deben considerar excluyentes,
de modo que, si se opta por configurar el silencio (art. 10, ley 19.549) requiriendo
el pronto despacho, nada impide que después se acuda a la queja o al amparo por
mora, o que, si se elige la queja, pueda emplearse luego el silencio o el amparo
por mora y, si se acude a este inicialmente, se utilice con posterioridad la queja o
el silencio.

6. RELACIÓN ENTRE EL PRONTO DESPACHO (ART. 10, LEY 19.549)Y

EL AMPARO POR MORA (ART 28, LEY 19.549)
El pronto despacho previsto en el artículo 10 de la ley 19.549 debe presen-
tarse cuando los plazos administrativos previstos para resolver sobre una cuestión
en particular, no han sido cumplidos por la Administración y al efecto de lograr la
desestimación tácita de la petición y poder acudir a sede judicial para obtener así
una definición de sus requisitos.
Por su parte, el amparo por mora previsto por el artículo 28 de la ley 19.549
es un proceso judicial establecido en favor del administrado ante el retardo de
un funcionario u órgano administrativo para resolver una petición, cuando ha
transcurrido el plazo fijado para dictar la resolución o el proveído que correspon-
da, o bien cuando, de no existir ese plazo, transcurra un tiempo que exceda de
lo razonable sin que esos actos se emitan, a fin de obtener una orden judicial
de pronto despacho.
 Es decir, ya no es un particular quien le solicita a la Administración que dic-
te el acto administrativo que resuelva su petición, sino que nos encontramos ahora
frente a un proceso judicial en el que será un magistrado quien le "ordene" a la
autoridad pública que -dentro de un breve plazo que al efecto fijará- decida sobre
la presentación efectuada en sede administrativa y que se encuentra pendiente de
respuesta. Debe aclararse que, mediante la sentencia judicial que haga lugar al
amparo por mora, el juez ordenará a la Administración que dicte el acto adminis-
trativo que resuelva la petición formulada por el particular, mas no le indicará que
decida de una manera u otra.
En ese orden de ideas, Tomás Hutchinson sefiala que el amparo por mora es
una de las diversas soluciones que ha contemplado la legislación para cuando la
autoridad administrativa no resuelve, y que no es otra cosa que una orden judicial
de pronto despacho de las actuaciones administrativas.
En este caso, para su procedencia, no resulta necesario presentar previamen-
te en sede administrativa un pedido de pronto despacho. Por lo demás, tampoco
obsta a su viabilidad que el particular lo hubiera presentado para instar el proce-
dimiento administrativo.
De este modo, lo cierto es que la presentación del "pronto despacho" no in-
hibe la procedencia de una posterior acción de amparo por mora contemplada en
el artículo 28 de dicha ley (conforme CNACF, Sala 11, in re "Paillet, Laura Marce-
la C/ EN-M0 Salud (exp. 2002-3198199-7) S/ amparo por mora", del 27/3/2012).

7. INFORME DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

El primer paso en la tramitación de un amparo por mora tiene lugar cuando
el juez declara la competencia y dispone librar oficio a la autoridad accionada a fin
de que esta produzca el informe previsto por el artículo 28 del decreto-ley 19.549
y que remita las actuaciones administrativas pendientes de resolución o sus copias
auténticas.
En efecto, la norma citada establece que, " si la justicia lo estimare proceden-
te en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa intervi-
niente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida".
Una vez que el organismo demandado produce el informe en el plazo que
le haya fijado el tribunal a tal efecto y acompaña las actuaciones administrativas
pertinentes, de este informe y de las piezas que se acompaíiaron, se corre traslado
por 3 días al accionante y luego, contestado o vencido el plazo para hacerlo, la
causa queda en condiciones de dictar sentencia.
8. SENTENCIA. CONTENIDOY EFECTOS
En la acción de amparo por mora, el juez tiene un restringido marco de
conocimiento. En concreto, examina las actuaciones administrativas para com-
probar si la Administración ya se expidió respecto de lo solicitado, si el trámite de
las actuaciones se encuentra detenido, si han tenido una tramitación normal, si
el organismo competente ha dado todos los pasos necesarios para poder dictar el
acto administrativo y, fundamentalmente, si existe mora, y en tal caso, si esta es
imputable al accionante, al organismo demandado o a ambos.
En efecto, el magistrado se limita a verificar la existencia o no de la mora
administrativa por el vencimiento de plazos legales o reglamentarios para el dicta-
do de resolución, o bien si los plazos excedieron de lo razonable. A tal fin, efectúa
un análisis de las actuaciones administrativas a los efectos de establecer cuál es el
verdadero estado de situación en que se encuentran.
Así, como su margen de conocimiento es limitado, también lo es el alcance
de la condena, la cual, tal como se ha dicho, no es otra cosa que una orden judicial
de pronto despacho de las actuaciones administrativas.
Verificada la existencia de mora en la Administración, se dicta la sentencia
intimando a la autoridad demandada para que, en el término de una cantidad
determinada de días (fijados por el magistrado según las circunstancias de cada
caso), resuelva -del modo que por derecho considere que corresponde- la peti-
ción que le fuera formulada en esa sede.
Es decir, se condena a la Administración a resolver, pero sin indicarle si debe
expedirse en un sentido o en otro. En este caso, no interesa cuál es el modo en
que la autoridad competente vaya a resolver la petición, lo que se está procurando
es que esta se defina de una buena vez, poniéndole un punto final al estado de
indefinición que pesaba sobre una determinada cuestión.
Es que el limitado ámbito de conocimiento que le otorga a la actuación
jurisdiccional la acción de amparo por mora no alcanza al examen de congruencia
o incongruencia de las solicitudes formuladas en sede administrativa y judicial, o
al de la posibilidad o imposibilidad de resolver el fondo de lo que se peticiona,
sino que la única circunstancia pasible de estudiar por la vía intentada es si -en los
hechos- la Administración ha incurrido en mora para dar respuesta a la petición
efectuada por su contraria (confr. CNACAF, Sala IV, en fecha 19/8/1999, in re
"Neumáticos Goodyear SRL c/ AFIP S/ amparo por mora").
Por su parte, la doctrina ha sefialado que "La acción de amparo por mora
tiene un restringido marco de conocimiento -verificación de la demora adminis-
trativa por el vencimiento de plazos legales o reglamentarios para resolver o que
excedieron lo razonable- y por tanto, un limitado alcance de la condena: libra-
miento de una orden de pronto despacho de las actuaciones administrativas. Esta
orden, no obstante, sólo la obliga a resolver pero no a pronunciarse en un sentido
o en otro" (conf. Augusto M. Morello y Carlos A. Vallefín).
El amparo por mora tiene por objeto lograr que la Administración se expida
y, si bien es un trámite judicial, se da siempre en referencia a un procedimiento
administrativo; su objeto específico -la orden de pronto despacho judicial- es
dictada por un juez y sus efectos inmediatos se producirán en el trámite adminis-
trativo que se encuentra pendiente de resolución.
Debe recordarse que el propósito perseguido por la acción de amparo por
mora entablada no puede ser otro que la obtención de una orden judicial de pron-
to despacho, y tal pretensión resulta objetivamente satisfecha más allá de que se
acceda o no al reclamo del fondo que la sustenta.
En este sentido, debe recordarse que la CSJN tiene dicho -si bien para el
ámbito de un proceso judicial-:
La prosecución de un pleito inusualmente prolongado [. ..] conculcaría
el derecho de defensa [...] en tanto debe reputarse incluido en la garantía
de defensa en iuicio consagrada
" en el art. 18 de la Constitución Nacional el
derecho de todo imputado a obtener -después de un juicio tramitado en le-
gal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley
y a la sociedad, ponga término del modo más rápido posible, a la situación
de incertidumbre de innegable restricción que comporta el enjuiciamien-
to penal [Fallos: 272:188 y -en su composición actual- in re "Fiszman y
Compañía SCA cl Dirección General Irnpositiva", del 23/6/2009, Fallos:
332:1492].

Dicho criterio se aplica plenamente a los procedimientos administrativos,

toda vez que deben regirse por el principio del "debido proceso adjetivo", el
cual involucra -entre otras cosas- el derecho a una decisión fundada (confor-
me CNACF, Sala 11, in re "Paillet, Laura Marcela cl EN-M0 Salud (exp. 2002-
3198199-7) sl amparo por mora", del 27/3/2012).
A tales fines, la vía examinada resulta una herramienta eficaz para la tutela
de dicho derecho.

Esta cuestión ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia en dos opiniones

diferentes.
Una postura sostiene que, al no existir un plazo para apelar o fundar el
recurso en la acción de amparo por mora, resulta de aplicación el artículo 244
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto establece que, no
habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de 5 días.
La otra posición entiende que debe aplicarse el artículo 15 de la ley de am-
paro si, en la primera providencia, el juez hizo saber a las partes que la tramitación
del amparo por mora se regiría por las previsiones de la ley citada. En consecuen-
cia, en este supuesto, el plazo para apelar será de 48 horas, contabilizadas a partir
de la notificación de la sentencia, y en el mismo acto deben expresarse los agravios
que provoca la sentencia. Es decir, se debe apelar y fundar en el mismo escrito.
Una vez elevadas las actuaciones al tribunal de alzada, este resolverá, sin más
trámite.
En lo atinente a la posibilidad de apelar la decisión final del amparo por
mora, debe tenerse en cuenta la excesiva parquedad del artículo 28 del decreto-
ley 19.549 en cuanto al régimen procesal de este tipo de acción. En tal sentido,
María Alejandra Biotti señala que, quizás, con una futura reforma legal se pueda
dar respuesta definitiva al interrogante planteado respecto al plazo para apelar en
el amparo por mora.

10. INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL DE PRONTO

DESPACHO
En caso de incumplimiento de la sentencia por parte de la autoridad públi-
ca, es decir que no dicte el acto administrativo dentro de los plazos fijados por
el juez, la legislación prevé sanciones de tipo disciplinarias, pecuniarias y hasta
penales.
En primer término, cabe señalar que el artículo 29 de la ley 19.549 establece
que, en caso de desobediencia a la orden de pronto despacho, resulta de aplicación
el artículo 17 del decreto-ley 1285158.
En efecto, dicho artículo dispone que "Toda falta en que incurran ante los
tribunales nacionales funcionarios y empleados dependientes de otros poderes u
organismos del Estado nacional o provincial, actuando en su calidad de tales, será
puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los mismos, a
los efectos de la sanción disciplinaria que proceda".
Otra medida que los jueces han ido adoptando a lo largo del tiempo para
hacer cumplir la orden de pronto despacho ha sido la aplicación de las astreintes
previstas en el Código Civil derogado.
El artículo 804 del nuevo Código Civil y Comercial -aprobado por la ley
2 6 . 9 9 6 y vigente en la actualidad permite a los jueces imponer condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos im-
puestos en una resolución judicial.
 Ahora bien, respecto de las autoridades públicas, la nueva norma establece
que "La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades pú-
blicas se rige por las normas propias del derecho administrativo".
Así las cosas, debe recordarse que la responsabilidad del Estado nacional
por los daños que su actividad o inactividad produzca a los bienes o derechos de
las personas se encuentra regida actualmente por la ley 26.944, cuyo artículo 1
establece que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado
nacional y sus agentes.
En tales condiciones, pareciera ser que -a partir de la remisión al derecho
administrativo que efectúa el nuevo Código Civil y Comercial- le estaría vedado
a los jueces la adopción de sanciones pecuniarias conminatorias en cabeza de las
autoridades públicas.
Sin embargo, el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación -actualmente vigente- establece: "Los jueces y tribunales podrán impo-
ner sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes
cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el
incumplimiento".
De este modo, los magistrados judiciales se encuentran investidos de am-
plios poderes para obtener el cumplimiento de sus sentencias, por lo que el insti-
tuto en cuestión (las astreintes) resulta perfectamente aplicable en tanto en cuanto
no colisiona con la especial naturaleza del amparo por mora, sino que, más bien,
parece ser perfectamente funcional a la celeridad que por su intermedio se pro-
cura.
Es innegable que la aplicación de astreintes resulta eficaz para vencer la resis-
tencia a cumplir los fallos judiciales.
Por último, y a más de las sanciones disciplinarias y pecuniarias antes men-
cionadas, el juez puede intimar a la Administración morosa a cumplir con la sen-
tencia, bajo apercibimiento de tener al funcionario responsable por incurso en el
delito de desobediencia e incumplimiento de los deberes de funcionario público
y, en consecuencia, remitir las actuaciones a la justicia penal.

BIBLIOGRAF~A
BIOTTI,María A., "Recurso de apelación y régimen aplicable", La Ley, 1992-C.
BIOTTI,María A. y GILARDI MADARIAGA DE NEGRE, Cecilia, "Amparo por mora de
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GAVALDA, Juan M., 'Amparo por mora", en BRUNO DOSSANTOS, Marcelo A. (dir.),
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GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, tomo 4, "El Procedimiento
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HUTCHINSON,Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, 9.a ed., Astrea,
Buenos Aires, 20 10.
 AMPARO IMPOSITIVOY ADUANERO

Natalia F: Maques Battaglia

Maricel Mengoni

1. LINEAMIENTOS GENERALES. FINALIDAD

Los amparos aduanero e impositivo constituyen dos tipos especiales de am-
paro por mora, que tramitan ante el Tribunal Fiscal de la Nación, órgano jurisdic-
cional administrativo -dependiente del Poder Ejecutivo Nacional- especializado
en tributos (tanto aduaneros como impositivos).
Ambas especies de amparo por mora se inician en los supuestos en que la au-
toridad administrativa, ya sea la Dirección General Impositiva (en adelante, DGI)
o la Dirección General de Aduanas (en lo sucesivo, DGA) -dependencias de la
Administración Federal de Ingresos Públicos (de aquí en más, AF1P)-, hubiere
dejado transcurrir un plazo que excediere lo razonable sin dictar la resolución que
requiriera el interesado.
El amparo impositivo está regulado en el artículo 182 de la Ley Nacional de
Procedimiento Tributario 11.683 (t.0. en 1998 y sus modificaciones), en cuanto
establece que "La persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio
de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos
en realizar un trámite o diligencia a cargo de la Administración Federal de Ingre-
sos Públicos podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal de la Nación mediante recurso
de amparo de sus derechos".
La ley 25.795 agregó el segundo párrafo de dicho artículo, que indica: "El
recurrente deberá previamente haber interpuesto pedido de pronto despacho ante
la autoridad administrativa y haber transcurrido un plazo de quince días sin que
se hubiere resuelto su trámite".
Por su parte, el amparo aduanero está legislado en el artículo 1160 del Códi-
go Aduanero (ley 22.4 15, BO: 23/31 198l ) , que dispone: "La persona individual
o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por de-
mora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia
a cargo del servicio aduanero podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recur-
so de amparo de sus derechos".
El amparo (del art. 182, ley 11.683 y del art. 1160, Código Aduanero) es
una herramienta útil que tiene el contribuyente para tutelar sus derechos en los
casos en que la AFIP incurra en una excesiva demora que deteriore el ejercicio de
su actividad económica. Con frecuencia se dan supuestos en que los trámites reali-
zados en la AFIP (tanto DGI como DGA) llevan más tiempo del razonablemente
estimable, ya sea por el cúmulo de tareas del organismo o bien por la negligencia
o desidia por parte de sus empleados al momento de dar curso a los distintos
procedimientos.
En este sentido, la Sala D del Tribunal Fiscal de la Nación (en lo sucesivo,
TFN) entendió que el amparo instituido por la ley 11.683 (t.0. en 1998 y sus
modificaciones) "está destinado a garantizar derechos que resulten vulnerados por
dilaciones no justificadas de los empleados de AFIP en realizar trámites o diligen-
cias que estén a su cargo, inactividad del organismo que resulte generadora de un
perjuicio real al contribuyente" (conf. "ARA 69 SRL S/ recurso de amparo", del
3/2/2015).

2. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
En lo que respecta a los requisitos para su admisibilidad, el Alto Tribunal ha
establecido que, a diferencia de la acción de amparo regulada en la ley 16.986, el
mecanismo reglado en el artículo 182 de la ley 11.683 no requiere para su proce-
dencia que se acredite una conducta arbitraria o ilegal por parte de la Administra-
ción Pública, sino que dicha norma se dirige a evaluar la conducta administrativa
en juego (conf. Fallos: 313:1706).
García Vizcaíno indica que el perjuicio exigido por la Ley Nacional de Pro-
cedimiento Tributario y por el Código Aduanero reviste menor entidad que las si-
tuaciones descriptas en la ley 16.986, ya que esta requiere la existencia de "arbitra-
riedad o ilegalidad manifiesta", mientras que en aquellos alcanza con la "demora
excesiva" causante de un daño -que puede ser potencial- a una persona individual
o colectiva, para expedirse respecto a las peticiones planteadas.
Agrega que los amparos impositivo y aduanero difieren del amparo por mora
regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo (conf. art. 28, ley 19.549),
por la especificidad de la ley 11.683 y del Código Aduanero, que le otorgan a los
amparos ante el TFN un alcance mayor al de procurar el logro de una "simple
orden de pronto despacho", pudiendo el particular solicitar ante el T F N la libera-
ción de un trámite que se encuentre a su cargo.
 Algunos doctrinarios (Gómez y Folco) advierten que resulta erróneo soste-
ner que la acción de amparo procede cuando no existe otro remedio legal previsto
para recomponer el menoscabo producido, pues no existe norma legal que así
lo establezca. De otro modo, si se continuara con esta postura, se asemejaría el
recurso por demora previsto en el artículo 182 de la ley 11.683 con la acción de
amparo prevista en la ley 16.986, que requiere para su procedencia que no existan
otros recursos o remedios judiciales que restablezcan la protección del derecho o
garantía constitucional agraviado.
Otra postura (Torres) ha entendido que, para que proceda la acción de am-
paro (impositivo o aduanero), deben concurrir la inexistencia de otro remedio
procesal y la mora excesiva en la realización de un trámite o diligencia por parte
de los empleados del órgano recaudador, de manera que se perjudique al actor
del amparo afectándolo en el ejercicio de una actividad o derecho (conf. en igual
sentido, Sala de feria del TFN en los autos caratulados "Magalcuer SA S/ recurso
de amparo", del 7/1/1997).
Por su parte, García Vizcaíno considera que, en caso de existir una vía legal
para la protección del derecho presuntamente afectado, se excluye, en principio, el
procedimiento de amparo (impositivo y aduanero). Sin embargo, el amparo ante
el TFN procede también cuando la otra vía no fuera suficientemente idónea para
tutelar de manera efectiva y urgente de acuerdo con las circunstancias particulares
del caso.
En este sentido, el T F N estableció que "el examen a realizar a fin de dilu-
cidar si efectivamente existió la alegada demora debe llevarse a cabo sin dejar de
lado la apreciación de otra circunstancia [. ..] fundamental para decidir la proce-
dencia del amparo. Se trata de la ponderación del perjuicio concreto -actual o
inminente-, que la tardanza del Fisco en emitir el pronunciamiento debe irrogar
al contribuyente, porque ha sido criterio reiterado de este organismo jurisdiccio-
nal que deben darse ambos requisitos: demora y perjuicio" (conf. Sala de feria del
TFN, en los autos caratulados "Fideicomiso La Martina S/ recurso de amparo",
del 1/1/2014).
En el mismo orden de ideas, y en lo que respecta especialmente al amparo
impositivo, un reciente fallo de la Sala D del T F N señaló que "para la proceden-
cia de la vía preventiva del amparo [. ..] deben concomitantemente verificarse
[. ..] a) Perjuicio hacia una persona individual o colectiva; b) Existencia de una
demora excesiva; c) Trámite o diligencia a cargo de los empleados administrati-
vos de la AFIP - Dirección General Impositiva y d) Interposición de pedido de
pronto despacho ante la autoridad administrativa y haber transcurrido un plazo
de 15 (quince) días sin que se hubiere resuelto el trámite" (conf. "ARA 69 SRL",
ya citado).
 Agregó que, en relación con la demora de la Administración, a efectos de
dilucidar si aquella existió, se debe examinar la cuestión sin dejar de advertir la
ponderación del perjuicio concreto -actual o inminente- que la tardanza del Fis-
co en emitir el pronunciamiento debe irrogar al contribuyente, ya que deben con-
currir ambos requisitos: demora y perjuicio (conf. Sala A del TFN, en los autos
caratulados "Kovacic, Esteban Eduardo", del 23/5/1996).
Por otro lado, tal como se desprende del inciso d) del precedente antes trans-
cripto, el segundo párrafo del artículo 182 establece como requisito previo a la
articulación del amparo la solicitud de pronto despacho ante la AFIl? Transcurri-
dos 15 días de su interposición sin haber obtenido respuesta por parte del Fisco,
podrá iniciarse el recurso mencionado.
Reconocida doctrina (Gómez y Folco) entiende que dicha petición es la
última posibilidad para que el Fisco resuelva, mas no puede convertirse en una
nueva ocasión que lo faculte para solicitar la incorporación de nuevos elementos al
expediente en trámite. El comienzo del cómputo de 15 días que el precepto nor-
mativo brinda a la Administración para dictar resolución empieza a correr desde
el día efectivo de la interposición del pedido de pronto despacho.
No resulta ocioso aclarar que el plazo de 15 días al que se refiere la ley alude
a días hábiles administrativos, que pueden diferir de los días hábiles judiciales.
Con la misma lógica, se interpretará el resto de los plazos de la Ley de Procedi-
miento Tributario, siendo todos ellos días hábiles administrativos.
Ahora bien, cabe advertir que, en lo que concierne a los requisitos de pro-
cedencia del amparo aduanero, la ley 25.795 no ha modificado el artículo 1160
de la ley 22.415, por lo que el pedido de pronto despacho no será un recaudo
necesario para la admisibilidad de la acción. En este sentido, la Sala G del T F N ha
establecido que no podía prosperar la solicitud de la DGA a fin de que se desesti-
mara in limine el amparo incoado porque la parte actora no hubiera requerido un
pronto despacho (conf. "Cencosud SA cl DGA sl recurso de amparo", expediente
25.003-A, del 8/10/2008).
En cuanto a los demás requisitos de admisibilidad (daño a una persona in-
dividual o colectiva, existencia de una demora excesiva y el trámite o diligencia a
cargo de los empleados administrativos de la AFIP) del amparo impositivo, todos
ellos se aplican también a l caso del amparo aduanero.

~.TRÁMITE
ANTE ELTFN
Se inicia por escrito ante el TFN, que fue creado por la ley 15.265 (BO:
27/1/1960) dentro de la órbita del Poder Ejecutivo Nacional con funciones ju-
risdiccionales destinadas a solucionar las controversias que se suscitaran entre los
contribuyentes, responsables y demás sancionados, por un lado, y la AFIR tanto
en lo relativo a la Dirección General Impositiva (en adelante, DGI) como a la
Dirección General de Aduanas (en lo sucesivo, DGA), por otro.
Es un tribunal autárquico (conf. art. 154, ley 11.683) tanto a nivel financie-
ro como administrativo y, por ello, tiene la facultad de administrar los fondos que
le son asignados por las partidas presupuestarias correspondientes.
Está situado en la calle Julio A. Roca 651, piso 7, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y el horario de atención al público es de 12:30 a 16:30.
En cuanto a su composición, actualmente está integrado por un total de
siete salas, de las cuales cuatro poseen competencia en materia impositiva (confor-
madas en cada caso por dos abogados y un contador público), y las tres restantes,
competencia aduanera (conformadas por tres abogados cada una; conf. art. 146,
ley 11.683).
Si bien en la actualidad tiene competencia en materia impositiva y aduanera,
esta última le h e otorgada recién en el año 1963 mediante el dictado del decreto
669211963 (modificado por la ley 16.656). Sin embargo, no resulta competente
para entender en las resoluciones dictadas por la Dirección General de los Recur-
sos de la Seguridad Social ni en causas vinculadas con los delitos aduaneros.
En lo que respecta al tema bajo examen -amparo impositivo y aduanero-, ei
TFN resulta competente para entender en estos procesos en virtud de lo estable-
cido en el inciso d) del artículo 159 de la ley 1 1.683 (t.0. en 1998 y sus modifica-
ciones) y de lo dispuesto en el artículo 1160 del Código Aduanero.
En la oportunidad de su articulación, debe adjuntarse al escrito de inicio el
formulario F4 por quintuplicado, marcando con una "x" el casillero "Recurso de
amparo" y especificando: nombre; domicilio real o legal; domicilio fiscal; teléfono
y domicilio constituido del recurrente, que necesariamente deberá estar en la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires; nombre, teléfono y domicilio constituido de los
representantes y patrocinantes; dos copias del escrito de interposición, así como
de toda la documentación, firmadas por el letrado del promotor de la acción, y
los instrumentos que acrediten la representación, con copia firmada (conf. arts.
19 y 20, Reglamento de Procedimientos del Tribunal Fiscal de la Nación, texto SI
acordada AA-840, modif. por acordada AA-1 113; acordada AA-1438 y acordada
AA-1680).
Debe cumplirse con los requisitos de procedencia antes enunciados (existen-
cia de demora excesiva en la realización de un trámite o diligencia por parte del
organismo recaudador, la generación de un perjuicio en el ejercicio de la actividad
o derecho del contribuyente -persona individual o colectiva- y, únicamente para
el amparo impositivo, se afiade la solicitud de pronto despacho presentada al me-
nos quince días antes a la fecha de interposición del escrito promotor).
 Sobre este punto, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal expresó que "debe tenerse en consideración
para calificar la demora como injustificada o arbitraria, la desidia, indiferencia,
negligencia o inercia administrativa" [conf. "Áridos del Plata SA (TF 20543-1) cl
DGI", del voto del Dr. Otero, del 5/2/2003].
Al respecto, cierta doctrina (Gadea, Marmillon y Pontiggia) explica que por
"demora excesiva debe entenderse una demora injustificada o arbitraria, pero no
la resultante de trámites exigidos para el debido esclarecimiento de los presupues-
tos de hecho cuyo contralor incumbe, de modo específico, al órgano recaudador
[...l. En definitiva, quedará librado a la apreciación de los juzgadores determinar
si la morosidad imputada fue excesiva, para lo cual se podrá tomar en cuenta -a
título enunciativo- la naturaleza o contenido del trámite, la entidad del perjuicio,
el desarrollo del procedimiento en estadios anteriores a aquel en que se encontra-
ba al momento de la promoción del amparo [. ..]".
Para GarcíaVizcaíno, la "demora excesiva" se refiere a una cuestión de hecho
que debe ser valorada por el juzgador, ya que se trata de una materia completa-
mente casuística.
El trámite del amparo impositivo continúa según lo dispuesto en el artículo
183 de la ley 11.683, que sefiala:
El Tribunal Fiscal de la Nación, si lo juzgare procedente en atención a la
naturaleza del caso, requerirá del funcionario a cargo de la Administración de
Ingresos Públicos que dentro del breve plazo informe sobre la causa de la de-
mora imputada y forma de hacerla cesar. Contestado el requerimiento o ven-
cido el plazo para hacerlo, podrá el Tribunal Fiscal resolver lo que corresponda
para garantizar el ejercicio del derecho del afectado, ordenando en su caso la
realización del trámite administrativo o liberando de él al particular mediante
el requerimiento de la garantía que estime suficiente.
El vocal instructor deberá sustanciar los trámites previstos en la primera
parte del presente artículo dentro de los 3 (tres) días de recibidos los autos,
correspondiendo al Secretario dejar constancia de su recepción y dar cuenta
inmediata a aquel.
Cumplimentados los mismos, elevará inmediatamente los autos a la Sala,
la que procederá al dictado de las medidas para mejor proveer que estime
oportunas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la elevatoria, que se
notificará a las partes.
Las resoluciones sobre la cuestión serán dictadas prescindiendo del Ilama-
miento de autos por el vocal instructor o de que la causa haya quedado en
estado, en su caso.
 En el mismo sentido, el artículo 1161 del Código Aduanero explica lo si-
guiente:
1) El Tribunal Fiscal, si lo juzgare procedente en atención a la natura-
leza del caso, requerirá del Administrador Nacional de Aduanas que
dentro de breve plazo informe sobre la causa de la demora imputada
y forma de hacerla cesar.
2) Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo, podrá
el Tribunal Fiscal resolver lo que corresponda para garantizar el ejer-
cicio del derecho afectado, ordenando en su caso la realización del
trámite administrativo o liberando de él al particular mediante el
requerimiento de la garantía que estimare suficiente.
El vocal instructor deberá sustanciar los trámites previstos en el primer pá-
rrafo del presente artículo dentro de los tres días de recibidos los autos, debien-
do el Secretario dejar constancia de su recepción y dando cuenta inmediata a
aquel. Cumplimentados los mismos, elevará inmediatamente los autos a la
Sala, la que procederá al dictado de las medidas para mejor proveer que estime
oportunas dentro de las 48 horas de la elevatoria, que se notificará a las partes
(Párrafo incorporado por decreto 168411993, art. 9).

En cuanto a las normas transcriptas, hay que decir que, en la fecha en que
se presenta el amparo, el secretario general sorteará la Vocalía que deba intervenir.
De este modo, recibidas las actuaciones por el instructor del TFN -y en caso
de estimar procedente el amparo-, aquel cuenta con un plazo de tres días para
requerir al funcionario a cargo de la DGI o DGA que informe sobre la causa de
la demora imputada y la forma de hacerla cesar. Dicho requerimiento se instru-
menta en la práctica mediante oficio suscripto por el secretario del T F N con el
sello medalla del tribunal.
El secretario debe dejar constancia de la recepción del expediente y comuni-
carla inmediatamente al vocal, quien dispondrá de manera discrecional, y tenien-
do en cuenta las particularidades del caso, el plazo (breve) con que cuenta el fun-
cionario mencionado para cumplir con lo requerido (conf. decreto 168411993).
Corresponde precisar que han existido casos de rechazos in lirnine de ampa-
ros en los que se consideró relevante que se efectuara el requerimiento menciona-
do al Fisco. Sobre este punto, cabe destacar lo resuelto por la Sala IV de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos
caratulados "Carlos María Molteni", del 311211998, en cuanto entendió que, si
bien la improcedencia del recurso no resultaba indiscutible -e independiente-
mente de la resolución final que se adoptara sobre su admisibilidad-, incumbía
conminar que se ejecutara lo ordenado en el artículo 183 de la Ley de Procedi-
miento Tributario, a efectos de contar con todos los componentes necesarios para
una especial valoración del tema debatido (citado en Gómez y Folco, Procedimien-
to tributario.. ., p. 855).
Al respecto, García Vizcaíno explica que "el principio de inviolabilidad de
defensa en juicio implica la obligatoriedad de la intervención del ente autor de la
demora excesiva contra la cual se reclama; por ende, consideramos que, en todos
los casos, debe requerirse el informe al que se refieren los artículos 183 de la ley
11.683 y 1161 del Código Aduanero, salvo el supuesto de absoluta y manifiesta
improcedencia de la vía intentada".
Contestado el informe, o vencido el plazo para ello, el vocal instructor eleva
la causa a la Sala para que -dentro de las 48 horas y en caso de corresponder-
dicte las medidas para mejor proveer que considere convenientes, las que deberán
notificarse a las partes.
El plazo para dictar resolución es de 5 días, pero ese término puede dupli-
carse en caso de mediar intervención de vocales subrogantes (conf. art. 188, ley
11.683 y art. 1167, Código Aduanero).
Cabe resaltar que, en el supuesto de que se dictaran medidas para mejor pro-
veer, el plazo de producción de estas no será computado al previsto para el dictado
de la resolución (conf. art. 34, inc. 3 i n j n e , CPCCN). Asimismo, al producirse
medidas para mejor proveer, no será de aplicación la prórroga de 30 días prevista
en el artículo 177 de la ley 11.683 y en el artículo 1156 del Código Aduanero,
ya que ello desnaturalizaría la finalidad perseguida por el instituto sub examine.
Podrán aplicarse los artículos 177 y 1156 mencionados -de manera excepcional-
cuando se acreditare excesiva complejidad de la cuestión.
A fin de resguardar el derecho de defensa del afectado, la resolución decidirá,
dependiendo el caso, la realización del trámite administrativo (entrega de mer-
caderías, levantamiento de medidas cautelares, entre otras), o dispensará de él al
particular, mediante el requerimiento de la garantía que estime suficiente, mas no
se pronunciará sobre el fondo del asunto, siendo ello -eventualmente- el objeto
de otro proceso (conf. art. 183, ley 11.683 y art. 1161, Código Aduanero).
En cuanto a los mecanismos recursivos que pueden interponerse contra la
resolución dictada en el amparo impositivo, el artículo 192 de la Ley de Procedi-
miento Tributario establece un plazo de 10 días para la articulación del recurso
de apelación, el que deberá ser fundado al momento de su interposición. De la
apelación se correrá traslado a la contraria para que responda por escrito dentro
de los 10 días de notificada.
Respecto de la apelación de la sentencia del amparo aduanero, el artículo
1171 del Código de la materia prevé la posibilidad de las partes de impugnar el
pronunciamiento del TFN dentro de los 5 días de notificadas (conf. art. 9, de-
creto 168411993), El escrito deberá expresar los motivos precisos que le causan
agravio, y se sustanciará a la otra parte para que responda dentro de los 5 días de
notificada.
Tanto en el amparo impositivo como en el amparo aduanero, la apelación de
la decisión será concedida en ambos efectos (conf. arts. 194, ley 11.683 y 1172,
Código Aduanero).
Vencidos los plazos indicados en los artículos 195 de la ley 11.683 y 1173
de la ley 22.41 5, hubiere o no contestación, las actuaciones se elevarán a la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sin más sustan-
ciación, dentro de las 48 horas. Recibidas las actuaciones, pasarán sin más trámite
al acuerdo.
No existe un monto mínimo exigible para que se conceda la apelación de
estas sentencias.
Es relevante advertir que esta acción no es gratuita, ya que su promotor
deberá abonar la tasa de actuación ante el TFN. Será necesario, a tal efecto, acom-
pafiar el formulario 294lB. El segundo párrafo del artículo 2 de la ley 25.964
establece que (tanto en el amparo impositivo como en el aduanero) la tasa por
actuaciones se integrará en concepto de monto fijo en la suma de $ 80.
En cambio, si la decisión del TFN fuere apelada, la mayoría de las salas de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal no
intiman al recurrente al pago de la tasa judicial, en virtud de la exención estable-
cida en el inciso b) del artículo 13 de la ley 23.898 (conf. CNACAF, Sala 11, en
autos caratulados "Magneti Marelli Argentina SA -TF 15013-A- c/ D G A , del
8/5/2001), pasando directamente los autos para dictar sentencia.
Dicha exención está sujeta a una condición resolutoria: que el recurso o
acción interpuesto tenga acogida favorable. El rechazo in limine es equiparable a
la denegatoria. En cambio, el desistimiento de la acción ocurrido antes de que el
tribunal le diera curso no tiene dicho alcance (conf. Diez).
En lo referente a las costas del proceso ante el TFN, el anteúltimo párrafo
del artículo 184 de la ley 11.683 establece que "la parte vencida en el juicio deberá
pagar los gastos causídicos y costas de la contraria, aun cuando esta no lo hubiera
solicitado. Sin embargo, la Sala respectiva podrá eximir total o parcialmente de
esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello,
expresándole en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición".
Por su parte, el artículo 1163 del Código Aduanero dispone que "la parte
vencida en el juicio deberá, sin excepción alguna, pagar todos los gastos causídi-
cos y costas de la contraria, aun cuando esta no lo hubiere solicitado". Es decir,
no faculta en este caso al TFN para eximir -aun en supuestos excepcionales- a la
vencida del pago de las costas del proceso.
 En lo que respecta al régimen de costas ante la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Federal, se aplica el artículo 68 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que indica que "la parte vencida
en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando esta no lo
hubiese solicitado. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, ex-
presándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.
En cuanto a la eximición del pago de los intereses devengados por los tri-
butos debidos en el caso de la mora del Fisco en resolver, algunas salas del TFN
entendieron que dicha pretensión resulta improcedente por exceder el objeto del
amparo previsto por el artículo 182 de la ley 11.683 (conf. "ARA 69 SRL", ya ci-
tado), toda vez que el proceso bajo examen se limita a determinar si existió, o no,
demora excesiva e injustificada en resolver un trámite al contribuyente por parte
de la DGI, y si dicha demora ocasionó un daiío actual o inminente en el normal
ejercicio de su actividad.
Si bien el precedente citado se refiere a un caso de amparo impositivo, esta
doctrina resulta de aplicación también para el supuesto de los amparos aduaneros.
Finalmente, en lo que respecta al tratamiento de los honorarios profesiona-
les, habrá que estar a lo dispuesto por la Ley de Aranceles y Honorarios de Aboga-
dos y Procuradores (ley 21.839 modificada por la ley 24.432 -BO: 101111995-).

DIEZ,Carlos A., Tasasjudiciales. Ley de Tararhdiciales 23.898, comenta&, ano-

ta& y concordzda con legUlacidn nacional y provincial, Hamrnurabi, Buenos
Aires, 2006.
GADEA,María de los Angeles; MARMILLON, Viviana y PONTIGGIA, Viviana, Tribu-
nal Fiscal de k Nacidn, Errepar, Buenos Aires, 2001.
GARC~A VIZCA~NO, Catalina, Elprocedimiento ante el Tribunal Fiscal de k Nacidn y
sus instancias inferioresy superiores, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 201 1.
-, Manual de derecho tributario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 20 14.
GOMEZ,Teresa y F o ~ c oCarlos
, M., Procedimiento tributario. Ley 11.683. Decreto
618/97, 8.a ed. actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 20 14.
http:/lwww.tribunalfi~cal.gov.ar/normas~aplicablelproce&miento~actudizado.
pdf.
 RÉGIMEN LEGAL DEL AMPARO
EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Y EN LA CIUDAD DE BUENOSAIRES

María Laura Ameri

1. EL AMPARO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

1.1. Fundamento constitucional

La acción de amparo en la Provincia de Buenos Aires fue consagrada como
garantía constitucional de carácter operativo por la reforma de la Constitución
local del año 1994, y tuvo como efecto inmediato la derogación de los preceptos
de las normas infraconstitucionaies que la reglamentaban, en cuanto se opusieran
ai contenido de aquella.
En concreto, en el inciso 2 del artículo 20 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires, se dispone:
La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o
por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión pro-
veniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en
forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio
de los derechos constitucionales individuales y colectivos. El Amparo proce-
derá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza
del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese
la garantía de Habeas Corpus. No procederá contra leyes o contra actos juris-
diccionales emanados del Poder Judicial. La ley regulará el Amparo estable-
ciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta
garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite, mediante
formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesivos.
1.2. Ley 13.928. Antecedentes
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la acción de amparo fue intro-
ducida en 1965 por medio del dictado del decreto-ley 7166, que luego fue modi-
ficado parcialmente por los decretos-leyes 726111966 y 742511968, que rigieron
por más de 40 aíios, hasta que fue sancionada la ley 13.928 (BO: 11/2/2009),
reglamentaria del artículo 20, inciso 2, de la Constitución de la Provincia de Bue-
nos Aires. La última versión reglamentada fue la contenida en el texto ordenado
por el decreto 106711995,
La ley provincial 13.928, tanto por defectos propios como por los vetos par-
ciales del Poder Ejecutivo (denominados "observaciones"), planteó numerosos y
graves interrogantes, ya que se observó el registro de amparos colectivos y, por otra
parte, se dejó subsistente en forma subsidiaria el régimen del decreto-ley 7166,
para las cuestiones que no estaban previstas en la nueva legislación.
En el año 2010, la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 14.192 (BO:
16/12/2010), en cuyo artículo 1 se sustituyeron los siguientes artículos: 4 del
capítulo 111; 5, 6 y 7 del capítulo IV; 8 del capítulo V; 10 y 11 del capítulo Vi;
15 del capítulo V I ; 18 y 19 del capítulo E, y 21 del capítulo X de la ley 13.928.
Además, mediante el agregado del artículo 26 derogó expresamente la ley 7166
(t.0. según decreto 106711995),
La ley 14.192 incorporó al régimen del amparo una serie de innovacio-
nes, de las cuales la que más se destaca es, sin duda, la aparición de la figura del
"amparo colectivo", prevista por el legislador en línea con la doctrina establecida
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Halabi", decidido el
24/2/2009 (Fallos: 332:lll).

1.3. Legitimación
En el texto del artículo 20 de la Constitución provincial, así como en los
artículos 1 y 4 de la ley 13.928, con las modificaciones introducidas por la ley
14.192, reglamentarias de ella, se expresa que están habilitados para ejercer la
acción de amparo, es decir, para interponer la demanda, tanto el Estado como los
particulares.
En la Constitución de la Provincia de Buenos Aires se establecen las pautas
aplicables al juicio de amparo destinado a la protección en su jurisdicción de
derechos constitucionales "individuales y colectivos". Esto significa que la acción
puede ser ejercida para proteger un derecho individual del afectado o los afecta-
dos (por ejemplo, el derecho de dominio o el condominio), o un derecho de los
denominados "de incidencia colectiva".
 Dentro de estos últimos pueden considerarse comprendidos los derechos
individuales, es decir, aquellos cuya titularidad pertenece a un individuo, pero
cuyo objeto es de naturaleza divisible, en el sentido de que otros individuos de un
mismo grupo, conjunto o "clase" puedan ser igualmente afectados (por ejemplo,
un incremento de impuestos ordenado sin ley previa, o las cláusulas abusivas in-
cluidas en los contratos de consumo, que afectan a cada uno de esos individuos en
sus respectivos patrimonios, pero por una misma causa). También, y en sentido
estricto, están comprendidos aquellos derechos que solo pueden ser ejercidos de
manera común con otros individuos porque su titularidad no es individual sino
colectiva (por ejemplo, el derecho a vivir en un ambiente sano, dado que el am-
biente no pertenece individualmente a ninguno).
En ese mismo sentido, en el artículo 4 de la ley 13.928, al indicar qué suje-
tos están legitimados para interponer esta acción, se menciona: 1) al Estado; 2) a
toda persona física o jurídica "afectada en sus derechos o intereses individuales o
derechos de incidencia colectiva"; 3) además, se incluye a las asociaciones que, sin
revestir el carácter de personas jurídicas, justificaren mediante la exhibición de sus
estatutos que no contrarían una finalidad de bien público.

1.4. Procedencia y admisibilidad

En cuanto a los requisitos de admisibilidad, la ley 13.928, en su artículo
1, se remite a lo establecido en el texto del artículo 20, inciso 2, de la Constitu-
ción de la Provincia de Buenos Aires, en el que se establece como exigencia que
exista un acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de
una persona privada que lesione o amenace, en forma actual o inminente y con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales
individuales y colectivos.
Como ya se dijo en los capítulos anteriores, no cualquier acto lesivo justifica
el amparo, sino solo aquellos que afectan los derechos constitucionales individua-
les y colectivos con "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta", es decir, de forma clara
y evidente, indudable e inequívoca, por lo que la acción no es admisible cuando
las cuestiones son discutibles, opinables o la demostración de esa arbitrariedad
o ilegalidad exige mayor prueba y debate. El acto u omisión lesivos que se cues-
tionan mediante la acción de amparo pueden estar fundados en una norma legal
o reglamentaria, que es aplicada cometiendo un error evidente, o ignorando de
modo también evidente las reglas del debido proceso; esa contradicción siempre
debe ser manifiesta.
1.5. Supuestos de inadmisibilidad
Existen 4 casos previstos en el artículo 2 de la ley 13.928:
a) Inciso 1: no procederá cuando pudieran utilizarse, por la naturaleza del
caso, los remedios ordinarios sin que ello implique un daño grave o irre-
parable. Entonces, la garantía del amparo debe reconocerse cuando los
restantes procedimientos administrativos o judiciales no sean adecuados
y suficientes para reparar la lesión de los derechos constitucionales vio-
lentados (arts. 11 y 20, Constitución de la Provincia).
b) Inciso 2 la vía del amparo no será admisible cuando sea procedente la
garantía del habeas Corpus.
c) Inciso 3:el amparo no procederá cuando se pretenda a través de él la
mera declaración de inconstitucionalidad de las normas de alcance ge-
neral. Sin embargo, en el artículo 20, inciso 2 injne, de la Constitución
provincial, se establece que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de una norma en que se funde el acto u omisión lesivos. Comúnmen-
te, las normas generales y abstractas, es decir, tanto las leyes en sentido
formal como los reglamentos administrativos, no suelen ocasionar una
lesión a un derecho constitucional hasta el momento en que sean con-
cretamente aplicadas por medio de un acto administrativo de alcance
particular, o sea, hasta que no se apliquen a un caso singular. Por esta
razón, la jurisprudencia provincial ha interpretado que, si bien el juez del
amparo no puede declarar de manera directa la inconstitucionalidad de
esas normas generales y abstractas, sí puede declarar esa inconstituciona-
lidad cuando ellas han dado lugar al dictado de un acto o a una actua-
ción material concreta, que son cuestionados en el juicio de amparo, es
decir, de manera "indirecta'.
d) Inciso 4 la acción de amparo no procederá contra actos jurisdiccionales
emanados del Poder Judicial. Sobre este punto, es necesario distinguir
los llamados actos jurisdiccionales o judiciales, es decir, las resolucio-
nes o sentencias, y los de carácter administrativo dictados por el Poder
Judicial, tales como, por ejemplo, la adquisición de muebles para un
juzgado, la contratación del personal, o la construcción o reparación
de un edificio, que son de naturaleza "administrativa' porque su obje-
to no se vincula con un juicio y no pueden ser distinguidos de las ad-
quisiciones de muebles que podría hacer cualquier otra oficina pública.
Esa limitación, ha destacado Gelli, responde a la existencia de medios
procesales idóneos para cuestionar las resoluciones y las sentencias, que
genéricamente se llaman "acciones" o "recursos". Entonces, no es posible
promover un juicio de amparo para cuestionar un acto jurisdiccional del
 Poder Judicial, pues para ello están previstos los medios de impugnación,
es decir, las acciones o recursos que puede intentar el perjudicado por
una resolución judicial. Las resoluciones interlocutorias y las sentencias
definitivas solo resultan impugnables mediante los recursos previstos en
las leyes procesales.

1.6. Competencia
En el artículo 20 de la Constitución provincial se establece que la acción
de amparo podrá interponerse ante cualquier juez, y en el artículo 3 de la ley
13.928 se mantiene ese criterio y, además, se asigna competencia para entender
en la acción de amparo a todo juez o tribunal de primera o única instancia con
competencia en el lugar donde el hecho, acto u omisión cuestionado tuviera
efectos.
Tanto la Constitución provincial como la ley 13.928 establecen un cri-
terio de competencia territorial, esto es, determinada por el domicilio del de-
mandante y del ente demandado, sin atenerse al criterio de la competencia en
razón de la materia, es decir, si se trata de juez en lo civil y comercial, laboral,
o contencioso administrativo. Por tanto, a los fines del amparo, no es relevante
si, en virtud de la materia, la cuestión debe ser resuelta por aplicación de los
principios y normas del derecho común o del derecho administrativo; todo juez
es competente.
En el último párrafo del artículo 3 de la ley 13.928 se contempla un supues-
to de desplazamiento de la competencia por conexidad, en virtud del principio
de prevención, pues en el caso en que se interpusiera más de una acción originada
en los mismos hechos, es decir, actos u omisión, la competencia le corresponde al
juez que intervino en el primer juicio iniciado por esa misma causa.
El único supuesto de excepción al criterio de la competencia territorial está
previsto en el artículo 17 bis de la ley 13.928, modificada por la ley 14.192, en
cuanto dispone que en las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u
omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Pro-
vincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por
el derecho administrativo, será tribunal de alzada la Cámara en lo Contencioso
Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción. En
estos supuestos, el tribunal de apelación es, únicamente, la Cámara en lo Con-
tencioso Administrativo, de manera que la competencia para la apelación se
define por la materia.
1.7. Plazo para interponer la acción
La ley 13.928 fija en su artículo 5 un plazo de 30 días para interponer la
acción de amparo, que se cuenta a partir de que el afectado tome conocimiento
del acto que considere violatorio de sus derechos o garantías constitucionales. Ese
plazo, llamado "plazo de caducidad, debe ser contado en días hábiles, aunque
la ley no lo explicite, pues se trata de un plazo procesal, y no se interrumpirá
por intimaciones o presentaciones en sede administrativa. La jurisprudencia de la
Suprema Corte provincial tiene dicho que, en caso de duda sobre cómo contar el
plazo, siempre debe preferirse la interpretación que favorezca la procedencia del
amparo, dada la índole constitucional de los derechos cuya protección se persigue.

1.8. Demanda
Debe ser presentada por escrito, individualizando, en lo posible, al autor
del acto, la relación circunstanciada de los hechos, actos u omisiones que ya se
hayan producido o estén en vías de producirse, y la lesión del derecho o garantía
constitucional cuyo amparo se pretende. Junto con la demanda deberá ofrecerse
toda la prueba, para lo cual será admisible todo tipo de prueba, siempre que con
su producción no se vulneren los principios de celeridad y economía procesal (art.
6, ley de amparo provincial).

1.9. Rechazo in lirnine

En el artículo 8 de la ley 13.928 se establece que el juez deberá expedirse
con inmediatez acerca de la admisibilidad de la acción de amparo. Si esta fuese
manifiestamente inadmisible, esto es, si resultara inadmisible de manera objetiva
y evidente, el juez mediante acto fundado, y sin sustanciación, la rechazará y or-
denará su archivo.

1.1O.Trámites excluidos
No podrán articularse cuestiones previas, demandas reconvencionales ni in-
cidentes, y no procede la recusación sin causa.

Declarada la admisibilidad de la acción, el juez correrá traslado de la de-

manda, sea que esta haya sido interpuesta por el Estado o por un particular, por
el plazo de 5 días, que puede ser adecuado por el juez según la naturaleza de la
cuestión planteada.

1.12. Medidas cautelares

El primer párrafo del artículo 23 de la ley 13.928, según el texto incorpora-
do por la ley 14.192, establece que "En cualquier estado de la instancia el juez o
tribunal podrá ordenar a petición de parte o de oficio, medidas de no innovar, las
que se cumplimentarán en forma inmediata, sin perjuicio de su ulterior notifica-
ción. En caso de hacerse lugar, el juez o tribunal podrá exigir la contracautela per-
tinente para responder de los daños que dichas medidas ocasionaren. La solicitud
deberá resolverse en el mismo día de su presentación".
El artículo se refiere a las medidas cautelares previstas en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y en el capítulo IV de la ley
provincial 12.008, modificada por la ley 13.101, en la que se regula el proceso
contencioso administrativo. El juez deberá resolver respecto de su procedencia, en
la misma oportunidad en que debe decidir acerca de la admisibilidad de la acción
de amparo, si es que la medida cautelar fue solicitada en la demanda, o dentro
del primer día, cuando es peticionada con posterioridad en cualquier estado del
trámite.

1.13. Prueba
En el artículo 6, inciso 5, de la ley 13.928 y su modificatoria, se determina
que en el escrito de demanda se debe ofrecer toda la prueba de que se intente
valer el accionante, adjuntando la que se encuentre en su poder. Como se dijo
antes, resulta admisible todo tipo de prueba que no se contraponga con los prin-
cipios de celeridad y economía procesal. Aquí la norma pretende excluir aquella
prueba que pueda dar lugar a dilaciones impropias en el juicio de amparo, y, a
la vez, es indicativa de que la cuestión no puede ser decidida en un proceso de
tipo sumarísimo, es decir, el más abreviado, sino que requiere mayor amplitud
de debate y prueba.
En la oportunidad de declarar la admisibilidad de la acción de amparo, el
juez estará facultado para fijar una audiencia, tendiente a simplificar la produc-
ción de la prueba, para ser celebrada dentro del plazo de 10 días hábiles, en la que
el magistrado deberá estar presente, bajo pena de nulidad. En esa audiencia, las
partes podrán conciliar o transigir sus pretensiones, es decir, pueden resolver el
conflicto por medio de un acuerdo entre ellas, evitando el dictado de la sentencia.
Si el actor no se presentare, se lo tendrá por desistido con costas. El juez analizará
las pruebas ofrecidas y dará un plazo de 5 días para que se produzcan las que con-
sidere admisibles o pertinentes, y, en caso de que no las admitiera o no hubiera
pruebas que producir, llamará autos para dictar la sentencia definitiva. Además,
el juez podrá solicitar en cualquier estado del proceso las medidas para mejor
proveer que considere necesarias.

1.14. Sentencia
Una vez producida la prueba o vencido el plazo para hacerlo, el juez dictará
sentencia dentro del plazo de 5 días, la que deberá contener, en caso de que se con-
ceda y conforme lo dispone el artículo 14 de la ley 13.928: 1) la mención concreta
de la autoridad pública o del particular contra cuyo acto u omisión se concede el
amparo; 2) la determinación precisa de la conducta que se ordena cumplir, con
las especificaciones necesarias para su debida ejecución; 3) el plazo para el cum-
plimiento de lo resuelto, y 4) el pronunciamiento sobre las costas (todo ello sin
perjuicio de que también se deberá cumplir con los requisitos tradicionales pro-
pios de toda sentencia, establecidos en el artículo 163 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires). Esta norma está concebida para que
la sentencia disponga de qué manera concreta y efectiva el demandado debe hacer
cesar el acto u omisión lesivos.

1.15. Costas
En el artículo 19 de la ley 13.928, texto según la redacción de la ley 14.192,
se determina que las costas se impondrán a la parte vencida. No obstante ello,
aclara que no habrá condena en costas si antes del vencimiento del plazo fijado
por el artículo 10 para la contestación de demanda o del informe circunstanciado,
según la clase de persona demandada (es decir, el Estado o un particular), cesara el
acto u omisión que motivó la interposición de la acción de amparo.

1.16. Cosa juzgada

En el artículo 15 de la ley 13.928 se establece que la sentencia firme que
hace cosa juzgada respecto del amparo deja subsistente el ejercicio de las acciones
o recursos que puedan corresponder a las partes con independencia del amparo.
En particular, esto significa que, si la demanda es rechazada por haberse conside-
rado que en el caso no se ha comprobado la existencia de un acto u omisión que
de forma actual o inminente lesione con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los
derechos constitucionales invocados, el demandante podrá utilizar los remedios o
vías procesales ordinarias.
La sentencia que rechaza el amparo, una vez firme, cierra definitivamente
ese juicio, pero no tiene los efectos de la denominada "cosa juzgada material",
en tanto no contiene una declaración positiva o negativa acerca del derecho cuya
lesión se ha debatido en el amparo y, por tanto, la cuestión puede volver a ser
planteada, por una vía procesal distinta, en un nuevo proceso. En cambio, si la
sentencia dictada en el amparo declara la existencia de la lesión, y queda firme,
el demandado queda obligado a cumplirla. En este caso puede hablarse de "cosa
juzgada material", porque esa sentencia condenatoria declara la existencia del
derecho y de la lesión, por lo que la cuestión no puede ser discutida en un nuevo
juicio.

1.17. Apelación
En el artículo 16 de la ley 13.928 se dispone que solo serán apelables las
resoluciones que rechacen la acción de amparo por su manifiesta inadmisibilidad,
las referentes a medidas cautelares y la sentencia definitiva.
Asimismo, en el artículo 17 de esa ley se indica que el apelante deberá in-
terponer y fundar el recurso en el plazo de 3 días ante el juez que hubiere dictado
la decisión apelada. El juez resolverá sobre la concesión del recurso el mismo día.
Si lo concede, lo hará con efecto devolutivo, es decir, no suspensivo. Con carácter
excepcional y fundadamente, atendiendo a las características particulares del caso,
podrá concederlo con efecto suspensivo.
El recurso se sustanciará con un traslado a la contraparte por el término de
3 días; contestado el mismo o vencido el plazo para hacerlo, el juez deberá remitir
las actuaciones a la alzada en igual plazo. El tribunal de alzada deberá expedirse
dentro de un plazo de 3 días de recibido el expediente. En el supuesto de que el
juez denegase la apelación, podrá interponerse una queja o recurso directo ante
la alzada en el plazo de un día de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse
sentencia dentro de los 3 días.
Entonces, para destacar, podemos decir que el recurso se concede con efecto
devolutivo, es decir, no se suspende la aplicación de lo resuelto por el tribunal
hasta tanto se expida el superior. Sin embargo, se admite excepcionalmente la
concesión del recurso con efecto suspensivo, de acuerdo con las circunstancias
particulares de cada caso, ya que, como se dijo, el objeto del amparo es brindar
una tutela jurídica efectiva.
1.18. Recursos extraordinarios
En la Provincia de Buenos Aires existen tres recursos extraordinarios que
pueden ser deducidos ante su máximo órgano judicial, la Suprema Corte: a) el
de inaplicabilidad de la ley; b) el de nulidad, y c) el de inconstitucionalidad. En
lo que hace a la procedencia de esos recursos, se exige como requisito que la sen-
tencia recurrida revista carácter de definitiva; así lo establece el artículo 278 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.
Si bien la Corte bonaerense ha sido reacia a considerar a la sentencia dictada
en el proceso de amparo como "definitiva", en los últimos años ha adoptado el
criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto la considera con
carácter definitivo cuando se demuestra que lo allí decidido causa un agravio de
imposible o muy dificultosa reparación ulterior. En este sentido, cabe mencionar
como ejemplo la sentencia en la que se rechaza una demanda de amparo tendiente
a obtener una orden para la cobertura de una prestación de salud, un trasplante o
un tratamiento médico imp~ster~able. En este tipo de casos, se considera que la
sentencia que rechaza el amparo y remite toda la controversia a un nuevo juicio es
"definitiva" porque la índole de la cuestión no permite la reparación ulterior del
derecho vulnerado.

1.19. Amparo colectivo

En el artículo 7 de la ley 13.928, según la nueva redacción introducida por
la ley 14.192, se establecen ciertos requisitos especiales que debe satisfacer la de-
manda en el amparo colectivo. Como regla, se exige la referencia específica a los
"efectos comunes" que debe tener la pretensión y la sentencia que se dicta en un
proceso de amparo colectivo. En el caso de los procesos que versen sobre intereses
individuales homogéneos, se requiere demostrar la existencia de un hecho único
o complejo que cause esa lesión múltiple al grupo o conjunto, así como acreditar
que, para garantizar los derechos de cada uno de los individuos que integran ese
grupo o conjunto, no se justifica que de manera singular promuevan una multi-
tud de juicios individuales.
En otras palabras, el "costo" que tendría cada demandante en un juicio indi-
vidual no justificaría la iniciación de ese juicio singular, pero, si ese costo involucra
los intereses de todo el grupo, clase o conjunto, se justifica un juicio colectivo.
Además, se exige que el demandante que invoca los derechos de ese conjunto
garantice adecuadamente la representación de todos los individuos comprendidos
en la acción colectiva.
Corresponde aclarar que este requisito de acreditar que el interés indivi-
dual invocado por el demandante no justifica la promoción de una multitud de
demandas de amparo individuales no se exige en ciertas materias cuya protección
reviste particular interés para el Estado. En primer lugar, no puede ser exigido
cuando se demanda la tutela del medio ambiente o de otros derechos "indivi-
sible~",porque en estos casos no existe un "interés individual", debido a que el
derecho a vivir en un ambiente sano no pertenece a un individuo sino a una co-
munidad de individuos; ninguna persona puede invocar la titularidad exclusiva
del derecho al medio ambiente, tal como sí puede invocarlo respecto de cualquier
derecho patrimonial.
En cambio, si se trata de un caso de derechos "divisibles", es decir, de dere-
chos cuya titularidad corresponde de manera individual a cada uno de los sujetos
afectados, hay que tener en cuenta que, en principio, su protección o tutela podría
ser demandada de manera individual y separada por cada uno de los sujetos afec-
tados. Aquí es donde juega el requisito de acreditar que en el caso no se justifica la
iniciación de una multiplicidad de juicios de amparo.
Además, ese requisito tampoco puede ser exigido cuando se trate de los
derechos de los grupos postergados, o de la defensa de consumidores o usuarios
afectados por un mismo acto u omisión lesivos de sus derechos. En esas materias
particulares, resulta irrelevante que la entidad de los derechos individuales en jue-
go sea o no suficiente como para que el afectado cuente con incentivos económi-
cos adecuados para iniciar un proceso judicial.
En el artículo 21 de la ley 13.928 se ordena la creación, en el ámbito de
la Suprema Corte de Justicia provincial, de un Registro Público de Amparos
de Incidencia Colectiva. En este deben ser registrados los procesos de amparo, su
objeto, la radicación, las partes intervinientes, las medidas cautelares decretadas y
las sentencias de todas las instancias. Este registro será público y de consulta libre
y gratuita; y está destinado a evitar que exista más de un proceso colectivo con un
mismo objeto.
Con posterioridad a la interposición de la demanda, el juez debe expedirse
acerca de la admisibilidad de la acción. Pero en el amparo colectivo, una vez que
la acción sea considerada admisible, el juez deberá ordenar la inscripción en el
referido Registro Público de Amparos de Incidencia Colectiva, para que éste in-
forme dentro de los 2 días si existen otras causas que tengan igual objeto referidas
al mismo derecho. Si el informe revela la presencia de otros juicios, la contienda
se remite al juzgado que intervino en primer lugar.

1.20. Efectos de la sentencia

En el artículo 15 se prescribe que en los procesos colectivos la sentencia
alcanza a todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en beneficio de
quienes, a pesar de no haber intervenido en el juicio, compartan la situación
jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción. En caso de rechazo de la
acción, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso podrá intentar
la misma acción con idéntico objeto, si se valiera de nueva prueba y se encontrare
dentro del plazo establecido para interponerla.
Entonces, cuando se admite la sentencia y adquiere la fuerza de la cosa juz-
gada, ella puede ser invocada por cualquier individuo beneficiado por la decisión
final. Cuando la demanda de amparo colectivo sea rechazada, la promoción de un
nuevo juicio de amparo requiere la satisfacción de tres extremos: que el actor no
haya intervenido en el proceso, que pretenda valerse de una nueva prueba y que se
encuentre dentro del plazo establecido para interponer la acción.
En el régimen del amparo colectivo reglamentado por la ley 14.192, a los
individuos pertenecientes al grupo, conjunto o clase representada por el deman-
dante no se les reconoce la facultad de optar por quedar al margen del proceso, tal
como se establece en el estatuto federal estadounidense en materia de chss actions
(acciones de clase), que se denomina right to opt out (derecho de optar por quedar
fuera del proceso), por oposición al denominado opting in (derecho a entrar al
proceso). La opción de quedar al margen del proceso fue contemplada en el con-
siderando 20 del fallo "Halabi", al referirse a "la alternativa de optar por quedar
fuera del pleito", y en el artículo 54 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor,
en el ámbito nacional.

2. EL AMPARO EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2.1. Fundamento constitucional

El amparo fue incorporado al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires en la
Constitución sancionada en el año 1996, en cuyo artículo 14 se dispuso:
Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Consritución Nacional,
los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Consritución,
las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en
los que la Ciudad sea parte. Están legitimados para interponerla cualquier
habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colec-
tivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o
en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como
 la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimo-
nio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del
consumidor. El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su
procedencia. El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales
que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo
temeridad o malicia, el accionante está exento de costas. Los jueces pueden
declarar de oficio la inconstinicionalidad de la norma en que se hnda el acto
u omisión lesiva.
La redacción del articulo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires presenta notorias similitudes con el texto del artículo 43 de la Cons-
titución Nacional, pero, en rigor, el constituyente local ha sido más minucioso e
inclusivo.
Un ejemplo de ello son los derechos tutelados, ya que, además de los dere-
chos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, los tratados interna-
cionales, las leyes de la Nación, y la Constitución y la legislación de la Ciudad, se
adicionan aquellas prerrogativas que derivan de los tratados interjurisdiccionales
en los que la Ciudad Autónoma sea parte. Además, se reconoce legitimación acti-
va a "cualquier habitante", aunque no sea el afectado. Otro ejemplo, que no deriva
de la Constitución sino de la ley local de amparo, es que en ella se dejó aclarado
que no es necesaria la previa interposición de recursos, reclamos o presentaciones
en sede administrativa.

2.2. Leyes 2145 y 2243

En el año 2006, la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la ley
de amparo 2145 (BOCBA: 5/12/2006), mediante la cual se reglamentó la garan-
tía del amparo consagrada en el artículo 14 de la Constitución local.
El proyecto de ley fue vetado parcialmente por el decreto 2018/2006 (BOC-
BA: 5/12/2006), aceptado por la legislatura según lo dispuesto por el artículo
88 de la Constitución de la Ciudad. En síntesis, el Poder Ejecutivo observó el
último párrafo del artículo 2, en cuanto prohibía el amparo frente a los "actos"
del Poder Judicial, y el artículo 4, en el que se fijaba un plazo de 60 días para de-
ducir la demanda de amparo. Se dispuso, además, vetar parcialmente el artículo
15, en tanto le hacía cargar sobre la autoridad demandada, o sus funcionarios, la
responsabilidad por los perjuicios derivados de la ejecución de un acto cuando el
tribunal hubiese rechazado o dejado sin efecto una medida cautelar por considerar
que esta afecta la prestación de un servicio público o una función esencial de la
Administración. Asimismo, se vetó de modo parcial el artículo 20, en el que se
fijaba un plazo de 2 días para acompañar las copias para formar el incidente cau-
telar. Por último, el jefe de Gobierno vetó totalmente el artículo 27, regulatorio
del denominado "amparo colectivo".
Debido al vacío legislativo que dejó el veto parcial del jefe de Gobierno, fue
sancionada la ley 2243 (BOCBA: 291112007).
En consecuencia, el cuerpo normativo regulatorio del amparo constitu-
cional está integrado por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y por
las disposiciones de la ley 2145, con las modificaciones introducidas por la ley
2243. Asimismo, en el artículo 28 de la ley 2145 se establece que se aplicará
supletoriamente el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciu-
dad, en tanto en cuanto sus disposiciones sean compatibles con la naturaleza
del amparo.

2.3. Legitimación
En el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se esta-
blece que se encuentran legitimados para iniciar la acción de amparo: 1) cualquier
habitante; es decir, cualquier persona que acredite su calidad de residente en la
Ciudad de Buenos Aires; 2) las personas jurídicas defensoras de derechos o de
interés colectivo; esto quiere decir que se promueve la creación de organizaciones
no gubernamentales que propendan a la protección de los derechos de incidencia
colectiva; 3) el Defensor del Pueblo.
En la Ciudad de Buenos Aires, la legitimación se juzga con los parámetros
previstos en el artículo 43 de la Constitución Nacional y en el fallo "Halabi", sin
perjuicio de que en determinados casos se admite la legitimación de "cualquier
habitante", cuando se trata de un derecho de incidencia colectiva y no exista, o
no se haya presentado en el pleito, un sujeto que esté en condiciones de invocar la
situación de "afectado", siempre que el acto lesivo afecte un derecho que puede ser
concebido como perteneciente a "todos los habitantes" y, por tanto, a "cualquier
habitante", tal como, por ejemplo, el de respirar aire puro, beber agua limpia,
en suma, el medio ambiente sano, o el derecho a vivir en una sociedad libre de
discriminación.

2.4. Procedencia y admisibilidad

Para que resulte admisible esta acción es necesario que se cuestione una con-
ducta, es decir, un acto u omisión proveniente de la Administración Pública local
(CABA) o de particulares, que lesione o amenace, de manera actual o inminente,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos constitucionales invocados
en la demanda.
2.5. Supuestos de inadmisibilidad
No será admisible la vía del amparo cuando: 1 ) la demanda tenga por objeto
el reclamo de los danos y perjuicios; 2) la acción no haya sido interpuesta en el
plazo de caducidad de 45 días hábiles contados desde que el afectado haya tenido
conocimiento cierto del acto u omisión que ocasiona la lesión, requisito que ha
sido declarado inconstitucional por el Tribunal Superior de Justicia en diciembre
de 2007, por lo que no resulta exigible; 3) proceda la acción de habeas Corpus,
prevista en el artículo 15 de la Constitución local.

2.6. Competencia
Según el artículo 7 de la ley 2145, será competente para conocer en las
demandas de amparo dirigidas contra actos u omisiones de autoridad pública de
la Ciudad la justicia de primera instancia del fuero Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad. Para los procesos de amparo iniciados contra actos de
los particulares, será competente la justicia de primera instancia local que corres-
ponda en razón de la materia. Cabe aclarar que, en la actualidad, la Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires se encuentra integrada por los fueros Contencioso Admi-
nistrativo Tributario y Contravencional, sin que se hubiera producido el traspaso
de los demás fueros ordinarios (civil, comercial, laboral) que se mantienen en la
órbita de la Justicia nacional.

2.7. Plazo para interponer la acción

El plazo para interponer la acción está previsto en el artículo 4 de la ley,
cuyo texto fue modificado por la ley 2243, que lo fija en 45 días contados a partir
de que el afectado tuvo conocimiento cierto de la lesión, restricción, alteración o
amenaza. En caso de perjuicios periódicos, el plazo comienza a correr respecto de
cada uno de estos.
De una interpretación armónica de los artículos 14 de la Constitución
de la Ciudad, 4 de la ley 2145 (conforme el texto incorporado mediante la ley
2243), y 109 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad, es
posible afirmar que el plazo de 45 días para interponer la demanda de amparo
rige con relación a los actos definitivos y que causaron estado, y no frente a los
actos que no reúnan esa condición. La parte final del artículo 4 respalda esta
posición. Allí se prescribe que, vencido el plazo de 45 días, caduca la acción
de amparo sin perjuicio de la interposición de las acciones ordinarias que co-
rrespondieren.
 Sobre este punto, es importante tener en cuenta que la jurisprudencia del
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad declaró la inconstitucionalidad del pla-
zo de caducidad en los casos en que se advertía que desnaturalizaba la acción de
amparo. En particular, en "G. D., A. cl Ciudad de Buenos Aires", sentencia del
27/12/2007, el Tribunal Superior consideró que el plazo de caducidad no era
compatible con la finalidad constitucional del amparo.

2.8. Demanda
En el artículo 8 de la ley 2145 se dispone que la demanda se interpondrá por
escrito, con individualización, en lo posible, del autor del acto contra el que va di-
rigida la acción, la relación circunstanciada de los extremos que hayan producido
la lesión del derecho invocado, el ofrecimiento de toda la prueba y la petición en
términos claros y precisos.

2.9. Rechazo in limine

La resolución que rechace in limine la acción de amparo se hará por auto
fundado, sin sustanciación, cuando se advierta palmariamente que no se cumplen
con los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción.

2.lO.Trámites excluidos
No procede la recusación sin causa, ni podrán articularse cuestiones de com-
petencia o excepciones de previo y especial pronunciamiento.

2.11.Traslado
Declarada la admisibilidad formal de la acción de amparo, el juez ordenará
el traslado a la otra parte. Cuando la parte demandada sea una autoridad pública
de la Ciudad, el traslado será por el plazo de 10 días, y cuando sea una persona
particular, el traslado será por el plazo de 5 días.

2.12. Medidas cautelares

En el artículo 15 de la ley 2145 se establece, de manera accesoria al proceso
principal y con criterio excepcional, que son admisibles las medidas cautelares que
resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva,
debiendo resolverse su procedencia dentro del segundo día. Asimismo, este ar-
tículo prevé que, en caso de que la cautelar solicitada afectase un servicio público
o perjudicara una función esencial de la Administración, el juez previamente le
correrá traslado a la autoridad pública demandada para que se expida dentro del
plazo máximo de 2 días sobre la inconveniencia de adoptar la medida, pudiendo
el juez rechazarla o dejarla sin efecto.
Este artículo fue fuertemente cuestionado con fundamento en que el trasla-
do a la parte contraria no es compatible con el principio de la unilateralidad que
caracteriza a las medidas cautelares, que se dictan sin haber oído a la contraparte
("inaudita parte"). Como regla general, las medidas cautelares tramitan y se re-
suelven sin intervención de la parte contraria, tal como lo dispone el artículo 181
del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.
Si la medida cautelar fuera concedida, es decir, si se hubieran cumplido los
requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no vulneración del
interés público y contracautela suficiente para cubrir los datíos y perjuicios que
pudiera ocasionar su ejecución, será notificada con el traslado de la demanda.
En el artículo 19 de la ley de amparo de la Ciudad se establece que una vez
dictada la sentencia, a solicitud de los interesados y hasta el momento de remitir el
expediente al superior, también se podrán dictar las medidas cautelares que fueran
pertinentes para mantener o proteger los derechos invocados. Esta posibilidad fue
pensada para los casos en que la medida cautelar haya sido otorgada hasta que
se dictara la sentencia, y esta resultara contraria a los derechos del demandante,
pues, en tal caso, las medidas cautelares pierden en gran medida la verosimilitud
en el derecho invocado debido a que ya se ha dictado una sentencia definitiva,
aún no firme, en sentido contrario a ese derecho, por lo que el interesado queda
desprovisto de tutela.
Además, en el artículo 20 se dispone que, contra la resolución que hace
lugar a las medidas cautelares, procede el recurso de apelación que será concedido
con efecto devolutivo, es decir, no suspensivo, aspecto que coincide con el artículo
181 del Código Contencioso Administrativo y Tributario que regula el instituto
de las medidas cautelares en general.

2.13. Prueba
Según el artículo 10 de la ley 2145, se admitirán los siguientes medios de
prueba: 1) documental, que deberá ser acompaiiada junto con la demanda, salvo
que no estuviera en poder de la parte, en cuyo caso deberá individualizarla indi-
cando el contenido y el lugar donde se encuentra; 2) informativa; 3) testimonial,
limitada a tres testigos; 4) reconocimiento judicial, y 5) excepcionalmente se ad-
mite la prueba pericial, cuando las circunstancias del caso lo justifiquen. Se halla
expresamente prohibida la prueba confesional.
Inmediatamente después de contestada la demanda, o vencido el plazo para
hacerlo, el magistrado interviniente ordenará la producción de la prueba, que
deberá realizarse en el plazo de 5 días.
En el artículo 12 de la ley 2145 se prevé la posibilidad de que el juez inter-
viniente fije una audiencia si lo considera necesario, para simplificar el trámite de
producción de la prueba.

2.14. Sentencia
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 2145, una vez que
estén los autos en condiciones de resolver, el juez tendrá 5 días para dictar sen-
tencia. Según el artículo 18, "la sentencia firme que resuelva sobre la existencia
o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza en las condiciones
establecidas por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, hará cosa juzgada
respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones que puedan
corresponder a las partes, con independencia del amparo".
El texto es similar al del artículo 13 de la ley 13.928 de amparo provincial.
En síntesis, si en la sentencia definitiva se rechaza el amparo por razones formales,
es decir, inexistencia de los requisitos y, en particular, necesidad de mayor debate
y prueba, el demandante tiene a su disposición las restantes vías procesales para
volver a plantear la cuestión. Si la sentencia definitiva rechaza el amparo por ra-
zones de fondo, es decir, examina detenidamente el acto u omisión, o la norma
cuestionada, y declara asertivamente su legitimidad o su validez, el demandante
debe apelarla porque esa declaración de derecho contraria a sus intereses debe ser
discutida en ese mismo pleito.
Concretamente, si lo que está en juego es una amenaza, en la sentencia se
ordenará que esta finalice; si es una lesión, que esta sea reparada; si es una restric-
ción, que se suprima; si es una alteración, que el derecho se restaure; en cualquiera
de los casos en que se admita la sentencia será de condena, es decir, debe indicar
de manera precisa de qué forma el demandado debe hacer cesar la lesión.

2.15. Costas
Según el artículo 14 de la Constitución local, el demandante no podrá ser
condenado en costas, salvo en caso de temeridad o malicia. Si la demanda es
rechazada pero no configura ninguno de estos dos últimos supuestos, el deman-
dante se beneficia con la imposición de costas en el orden causado. En cambio, si
su pretensión progresa, la parte demandada deberá cargar con los gastos del juicio,
de conformidad con el principio objetivo de la derrota en juicio.

2.16. Apelación
En el artículo 15 de la ley 2145 se dispone que serán apelables: 1) la sen-
tencia definitiva; 2) el rechazo in limine de la acción; 3) la resolución que decide
reconducir el proceso; 4) la que declara la caducidad de la instancia; 5) la denega-
ción de la recusación con causa; 6) las que versan sobre medidas cautelares.
El recurso de apelación contra la sentencia definitiva deberá interponerse y
fundarse dentro de los tres días de notificada la resolución impugnada, corriéndo-
se traslado del recurso por idéntico plazo.
La concesión del recurso de apelación contra la sentencia definitiva será
en relación y con efecto suspensivo, es decir, su ejecución depende de que sea
confirmada por el tribunal de alzada. Las restantes apelaciones, esto es, la de la re-
solución judicial que resuelve la recusación con causa y la que se pronuncia sobre
las medidas cautelares, se conceden con efecto devolutivo, esto es, no suspensivo.
El recurso de apelación contra el rechazo de una recusación con causa debe
interponerse y fundarse en el plazo de un día desde la notificación de la resolu-
ción impugnada. En caso de así corresponder, ese recurso debe ser concedido
en el mismo día, y el tribunal de alzada debe dictar sentencia en el plazo de tres
días desde el arribo de las actuaciones. El recurso de apelación contra las reso-
luciones dictadas en materia de medidas cautelares debe interponerse dentro de
ese mismo plazo. En la resolución que concede el recurso, el juez debe indicar
cuáles son las copias necesarias para formar el incidente. Es decir, en estos casos,
se forma un incidente, con las copias pertinentes, que es elevado al tribunal de
alzada para que este pueda resolver la apelación sin interferir con la prosecución
del juicio.
En el articulo 21 se establece que, si el tribunal de primera instancia deniega
la concesión de la apelación, la parte que se considere agraviada puede recurrir
directamente en queja a la Cámara, pidiendo que esta le conceda el recurso dene-
gado y ordene la remisión del expediente. El plazo para interponer la queja será de
dos días. La Cámara deberá resolver dentro de los tres días.
2.17. Caducidad de la instancia
Se producirá la caducidad de la instancia del proceso cuando no se instare
el curso del procedimiento dentro del plazo de treinta días, o de sesenta días
en el caso de amparo colectivo. La caducidad puede ser declarada de oficio o a
pedido de parte. Dicho plazo se computará desde la fecha de la última petición
de las partes o resolución o actuación del juez que tenga por objeto impulsar el
proceso. El plazo correrá durante días inhábiles, salvo los que correspondan a la
feria judicial.
Sobre este punto es preciso señalar que la ley de amparo de la Ciudad adoptó
un criterio subjetivo para el cómputo del plazo de caducidad, en el sentido de
que este será interrumpido por cualquier actuación procesal de las partes o del
tribunal. Es decir que no se hace distinción entre los actos que producen, estricta-
mente, efectos interruptivos y los actos que no los producen, sino que de manera
general se refiere indistintamente a todos los actos procesales, y admite que cual-
quiera de ellos interrumpe ese plazo.

2.18. Amparo colectivo

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el amparo colectivo goza de
protección constitucional en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, pero
actualmente no se halla regulado de manera expresa en la ley 2145, en virtud de
que en su oportunidad fue vetado el artículo 27 que establecía su procedimiento.
Sin perjuicio de ello, en los artículos 7 y 24 de la ley se mantiene la referencia al
trámite del amparo colectivo.
En el texto constitucional porteño se le ha dado al amparo colectivo un
alcance más inclusivo que el que se le asigna en el artículo 43 de la Constitución
Nacional. Particularmente, enuncia algunos ejemplos de derechos colectivos, tales
como a la no discriminación, al medio ambiente, al trabajo, a la seguridad social,
al patrimonio cultural y a la competencia. Esta redacción es meramente enuncia-
tiva, no taxativa, pues en el artículo 14 de la Constitución local se agrega: "[...] en
los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos".
En el orden nacional, tales derechos también son susceptibles de ser prote-
gidos mediante el juicio de amparo, porque se derivan de los artículos 41, 42 y
43 de la Constitución Nacional, así como del artículo 33, en el que se reconocen
los llamados "derechos implícitos". Sin embargo, en los artículos 20 al 33 de la
Constitución local se enumera de manera más exhaustiva una serie de derechos y
garantías, tales como el derecho a la salud, a la educación, al ambiente, al hábitat,
entre otros.
 En el artículo 7 de la ley 2145 se dispone la radicación única para todo am-
paro individual o colectivo "cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho
de varias personas" en el juzgado que previno. Como se dijo, en su oportunidad
fue vetado el artículo 27, en el que se establecía la anotación del inicio de las de-
mandas de amparo en el Registro Público de Amparos Colectivos, para que, me-
diante este, se informe si existen otros procesos con igual objeto que involucren
el mismo derecho y comprendan al mismo grupo de personas individualizadas en
la demanda, y evitar así el dictado de sentencias contradictorias. Debido a ello,
durante el trámite del juicio, el juez, en ejercicio de sus facultades instructorias,
al correr traslado de la demanda, debe intimar a la parte contraria para que de-
nuncie todo amparo que tenga el mismo objeto; es decir, no hay "registro", sino
que la obligación de denunciar la existencia de otro juicio paralelo está a cargo
de las partes.

2.19. Efectos de la sentencia del amparo colectivo

En la actualidad no hay una respuesta expresa, pues la referencia especí-
fica en materia de los efectos de la sentencia en el amparo colectivo se encon-
traba en el artículo 27, vetado por el Poder Ejecutivo local. La jurisprudencia
del Superior Tribunal sigue los lineamientos previstos en el artículo 4 3 de la
Constitución Nacional y en el fallo "Halabi", dictado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación el 24/2/2009 (Fallos: 332:ll l ) , de manera que reconoce
la posibilidad de que la acción de amparo sea interpuesta para la protección de
los derechos de un grupo, conjunto o clase de individuos siempre que se den las
notas de comunidad de controversia exigidas para admitirla. La cosa juzgada es
el reflejo de la legitimación; si el proceso es "colectivo", la cosa juzgada no puede
ser "individual".
En el marco de los procesos individuales, la sentencia produce estado tan
solo para aquellos que han intervenido con carácter de parte, en el proceso en el
cual se dictó. En consecuencia, quienes no han sido parte en el juicio no pueden
ser beneficiados por la sentencia ni invocarla a su favor.
En el amparo colectivo, por su finalidad, la sentencia debe poder hacerse
extensiva a todo el grupo, conjunto o clase de sujetos afectados por el acto u omi-
sión lesivos. El interrogante se plantea con respecto a aquellos sujetos que, si bien
forman parte de ese grupo o conjunto, no han intervenido en el juicio, por lo que
no podrían ser condenados si no han tenido oportunidad de expresar su voluntad
de ser partes, porque ello violaría su derecho de defensa en juicio. Pero, aunque
no hayan intervenido en el juicio, es posible admitir que invoquen en su beneficio
una sentencia favorable a los derechos del grupo, conjunto o clase que integran,
es decir, a los derechos "colectivos", pues en este caso no quedaría afectado su
derecho de defensa.
Como antecedente de lo dicho, cabe mencionar la ley 25.675, que no solo
fija los presupuestos mínimos en materia de resguardo ambiental, sino que con-
sagra en su artículo 30 una acción de amparo para cuestiones ambientales. Di-
cha norma, que en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional resulta
de aplicación directa en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo
33 establece que la sentencia en el proceso colectivo "hará cosa juzgada y tendrá
efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque lo sea par-
cialmente, por cuestiones probatorias".

3. COMPARACIÓN ENTRE LOS REG~MENESDE AMPARO NACIONAL

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESY DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES

3.1. Similitudes
En el sistema argentino, el amparo, como remedio constitucional, nace con
el caso "Siri", del 27/12/1957 (Fallos: 239:459). En lo que interesa, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación expresó que bastaba la comprobación de que las
garantías invocadas en la demanda hubieran sido violadas para que los jueces tu-
vieran que restablecerlas de inmediato, aunque no existiera una ley reglamentaria,
es decir, una vía procesal prevista de manera específica, que particularmente las
protegiera, porque las garantías constitucionales existen y deben ser resguardadas
incluso en ausencia de las leyes reglamentarias.
Asimismo, en el caso "Kot", del 5/9/1958 (Fallos: 241:291), la Corte Su-
prema precisó y desarrolló el alcance de ese remedio y lo admitió respecto de los
actos de los particulares. Nuevamente dijo que el "recurso de amparo" -pues con
esa denominación había sido interpuesto por el apelante ante la Cámara- tenía
por objeto la protección de las garantías constitucionales no comprendidas en el
"habeas corpus", y expresó que los constituyentes habían tenido por finalidad la
protección de la libertad en todos sus aspectos.
Por estas razones, el amparo es, en un principio, una creación jurispruden-
cid; es decir, se trata de un remedio o vía procesal, una clase especial de "procedi-
miento" creado a partir de la interpretación de la Constitución Nacional, debido
a la ausencia de leyes que lo reglamentaran.
Con posterioridad, fue legislada por primera vez en la Provincia de Bue-
nos Aires por medio del decreto-ley 7166 del año 1965, en la Nación por la ley
16.986 del año 1966, y en la Ciudad Autónoma por el artículo 14 de la Consti-
tución sancionada en 1996; sin perjuicio de las modificaciones posteriores y de su
recepción en el artículo 43 de la Constitución Nacional y en el artículo 20, inciso
2, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
De tal manera, estas tres variantes legislativas tienen un origen común y, por
tanto, presentan más similitudes que diferencias, porque en todas ellas básicamen-
te se reglamenta, de manera más o menos detallada, el mismo "remedio constitu-
cional" de acuerdo con los principios establecidos en esas primeras sentencias de
la Corte Suprema, y las modificaciones introducidas en las respectivas reformas
constitucionales, que, además de reconocerle un estatus constitucional expreso,
introducen definiciones sustanciales en los aspectos relativos a la legitimación
al incorporar la protección de los derechos de incidencia colectiva, así como en
la enunciación de los derechos susceptibles de protección, al otorgarle rango de
derechos constitucionales; por ejemplo, el derecho a vivir en un ambiente sano, el
derecho a la vivienda, a la educación, a la salud, y los restantes derechos incorpora-
dos de manera expresa por las reformas constitucionales respectivamente llevadas
a cabo en los tres órdenes.
Por esta razón, las respectivas fórmulas adoptadas en los sucesivos textos
legislativos y constitucionales pardan una considerable similitud:
a) En todos los casos se exige que exista un acto u omisión de autori-
dad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o
garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución
Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas
Corpus.
b) También se exige que no existan otros remedios administrativos o judi-
ciales que permitan proteger de manera adecuada los derechos y garan-
tías constitucionales lesionados.
c) Si la determinación de la ilegitimidad o arbitrariedad del acto u omisión
requiere mayor debate y prueba de la que se admite en el juicio de am-
paro, que es lo contrario a los denominados "remedios ordinarios", no
es posible afirmar que la ilegitimidad o arbitrariedad sean "manifiestas",
pues tal cualidad no requiere de evidencias o debates extensos.
d) En principio, están excluidos los actos emanados del Poder Judicial
siempre que sean propiamente "jurisdiccionales", es decir, las resolu-
ciones o sentencias judiciales, porque para cuestionarlas se hallan pre-
vistos los recursos, que son medios de impugnación de las decisiones
judiciales, dispuestos en cada uno de los Códigos de procedimiento,
que son de carácter local (no están previstos en el art. 75, inc. 12, de la
Constitución Nacional sino en los arts. 121 a 123; la expresión "juris-
 dicciones locales" se refiere a los poderes judiciales de cada Estado, el
federal y los Estados locales, y la forma de tramitar los juicios, es decir,
los procedimientos, está reglamentada por cada uno de ellos).
e) Hasta la reforma introducida en el artículo 43 de la Constitución Na-
cional, en el artículo 20, inciso 2 , de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, y en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, se entendía [y así aun está previsto en el art. 2 ,
inc. d), de la ley 16.986, y en el art. 2 , inc. 3, de la ley 13.3281 que en el
amparo no era posible la declaración de inconstitucionalidad de leyes y
de reglamentos administrativos, es decir, de las normas generales y abs-
tractas en las cuales se funda el acto lesivo o la omisión. En ese entonces
se interpretaba, en principio, que un acto fundado en una ley o en un
reglamento administrativo dictado en virtud de una ley no podía, por
esa misma razón, resultar "manifiestamente ilegítimo o arbitrario", es
decir, no se presentaba el requisito esencial que justifica el amparo. Sin
embargo, la jurisprudencia fue morigerando ese requisito y sostuvo que
no debía ser interpretado como "absoluto" (un ejemplo de ello es el caso
"Arenzón", Fallos: 306:400, en el que a un profesor se le negó la matri-
culación para ensefiar matemáticas porque no tenía la estatura mínima
de 1,60 m exigida por la reglamentación aplicable). Con posterioridad,
ese requisito fue dejado de lado por los nuevos textos constitucionales.
f ) De manera inicial, también en los 3 órdenes, es decir, el federal, el pro-
vincial y el local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se exigía que la
acción de amparo fuera interpuesta dentro de un plazo de "caducidad,
en otras, dentro de un plazo perentorio e improrrogable, no susceptible
de ser interrumpido o suspendido, si bien cada legislación estableció un
plazo distinto: 15 días en la ley nacional, 30 días en la Provincia de Bue-
nos Aires y 45 días en la Ciudad Autónoma. El concepto inicial con el
que se justificaba ese plazo era la circunstancia de que la o las personas
afectadas por una lesión manifiesta que ocasiona un dafio irreparable por
los procedimientos ordinarios, por esta misma razón, debían interponer
la acción de una manera más o menos inmediata. Sin embargo, como la
sujeción del amparo al plazo de caducidad pone en riesgo la existencia
misma del remedio, la jurisprudencia también fue atenuando el rigor en
la aplicación de aquel, aunque en el orden nacional todavía no ha llegado
a declararlo inconstitucional con fundamento en que desnaturaliza el
amparo.
g) Existe un rasgo que puede considerarse similar, que se refiere al supuesto
en el cual la sentencia que pudiera hacer lugar al amparo "comprometie-
 ra directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la
prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado", según lo expresa el artículo 2, inciso c), de la ley
16.986, o, de manera más general, cuando comprometiera o afectase
la prestación de un servicio público o una actividad esencial, tal como
lo establece de modo más atenuado el artículo 15, segunda parte, de la
ley 2145, que se refiere exclusivamente a las medidas cautelares y como
exigencia para solicitar el informe previo al dictado de la medida, y no
como requisito de admisibilidad de la acción. No está previsto en la le-
gislación de la Provincia de Buenos Aires.
h) La última semejanza se refiere a los aspectos esenciales del trámite, ya
que se trata de un juicio de trámite abreviado, que puede asimilarse al
proceso sumarísimo, en el sentido de que los plazos son los más breves
que reconoce la legislación procesal y los actos procesales, recursos e in-
cidencias están reducidos a la mínima expresión, para garantizar que
se trate de un recurso rápido y expedito que efectivamente garantice
la protección inmediata del derecho lesionado. En todos los casos, en
la demanda debe fundarse la pretensión y acompaííar u ofrecer toda la
prueba, y se pueden solicitar medidas cautelares. Después de un examen
de la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, el juez ordena o
pide un informe (también considerado como traslado de la demanda)
para que la autoridad pública brinde explicaciones sobre la lesión denun-
ciada. La prueba se diligencia también de manera inmediata y, dentro de
lo posible, en una misma audiencia, para los testigos o peritos. Con pos-
terioridad, debe ser dictada la sentencia, dentro de un plazo exiguo. Las
posibilidades de apelar están restringidas. Sin embargo, y dentro de estos
rasgos comunes, el trámite legislado en el orden nacional, provincial y
local difieren entre sí, y la determinación de las diferencias específicas
entre ellos surge del examen de las normas constitucionales y de las leyes
reglamentarias sancionadas en cada jurisdicción.

3.2. Diferencias
Los textos constitucionales y reglamentarios de los respectivos regímenes de
amparo guardan también ciertas diferencias:
a) En primer lugar, y con relación a la legitimación, tanto la ley provincial
13.928, con las modificaciones introducidas por la ley 14.192, como la
ley porteha 2145, y sus respectivas Constituciones, admiten, a diferencia
del ámbito nacional, la legitimación activa del Estado, además de los
 particulares. Por lo tanto, en los dos primeros regímenes se reconoce
también al Estado la posibilidad de defenderse de los abusos cometidos
por los particulares.
En cuanto a la legitimación para ejercer la acción colectiva, en el artículo
43 de la Constitución Nacional se la reconoce al afectado, al Defensor
del Pueblo y a las asociaciones registradas conforme la ley. Como ya
dijimos, la ley de la Ciudad se refiere a "cualquier habitante", no solo al
"afectado", si bien esa expresión no implica consagrar una "acción popu-
lar" ni tiene el mismo alcance que en el habeas Corpus.
b) Por otro lado, en el ámbito nacional, será competente para conocer en
la acción de amparo el juez de primera instancia con jurisdicción en el
lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Se
observarán, al igual de lo que sucede en la Ciudad de Buenos Aires, las
normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquellas
engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido
deberá conocer en la acción.
En el régimen de la Provincia de Buenos Aires, como ya vimos, se
establece un criterio de competencia territorial, determinada por el
domicilio del demandante y del ente demandado, y sin atenerse al cri-
terio de la competencia de cada juez en razón de la materia. Por tanto,
no es relevante si, en virtud de aquella, la cuestión debe ser resuelta
por aplicación de los principios y normas del derecho común o del de-
recho administrativo. En principio, todo juez es competente; excepto
en el caso previsto en el artículo 17 bis de la ley 13.928, modificada
por la ley 14.192. En este se dispone que, en las acciones de amparo
que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funcio-
nes administrativas, de los órganos de la provincia, los municipios,
los entes descentralizados y otras personas, regidas por el derecho ad-
ministrativo, será tribunal de alzada la Cámara en lo Contencioso
Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la
acción. De manera que, en estos supuestos, el tribunal de apelación
es, únicamente, la Cámara en lo Contencioso Administrativo.
c) Con relación al amparo colectivo, el régimen de la Provincia es el único
que lo regula expresamente en el artículo 7 de la ley 13.928, según la
nueva redacción introducida por la ley 14.192. Allí se establece en de-
talle el trámite de la acción de amparo colectivo. En el artículo 21 de la
ley 13.928 se ordena la creación en el ámbito de la Suprema Corte de
Justicia provincial de un Registro Público de Amparos de Incidencia Co-
lectiva, que fue creado por la acordada 3660113, dictada por la Suprema
 Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. El juez deberá ordenar
la inscripción en el referido registro para que éste informe dentro de los
2 días si existen otras causas que tengan igual objeto, referidas al mismo
derecho.
En la Ciudad, al haber sido vetado el artículo 27 de la ley 2145 -en el
que se establecía la anotación del inicio de las demandas de amparo en
el Registro Público de Amparos Colectivos para que éste informe si exis-
ten otros procesos con igual objeto que involucren el mismo derecho y
comprendan al mismo grupo de personas individualizadas en la deman-
da, ello para evitar el dictado de sentencias contradictorias-, el juez, en
ejercicio de sus facultades instructorias, al correr traslado de la demanda,
debe intimar a la parte contraria para que denuncie todo amparo que
tenga por objeto el mismo acto u omisión.
En el ámbito nacional, la acción de amparo colectivo no ha sido legisla-
da. Sin embargo, por medio de la acordada 32/14, dictada por la corte
Suprema de Justicia de la Nación, se creó el Registro Público de Proce-
sos Colectivos radicados ante los tribunales del Poder Judicial de la Na-
ción. Ello fue como consecuencia de lo resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en los precedentes "Halabi" (Fallos: 332:ll l),
P.361.XLIII; "PADEC c/ Swiss Medical SA S/ nulidad de cláusulas con-
tractuales", sentencia del 21/8/2013, y "Municipalidad de Berazategui
C/ Cablevisión SA S/ amparo", M. 1145.XLIX. del 23/9/2014. En ellos
se puso de manifiesto el significativo incremento de causas colectivas
con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales
del país. En ese registro, que funciona con carácter público, gratuito y
de acceso libre, se inscribirán ordenadamente todos los procesos colec-
tivos, tanto los que tengan por objeto bienes colectivos como los que
promuevan la tutela de intereses individuales homogéneos con arreglo
a las pautas dadas por la Corte en el fallo "Halabi".

El siguiente cuadro resume las características de los regímenes de amparo

nacional, de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires:
 Base consti- Legitimación Procedencla Inadmislbi- Competencia Plazo de Rechazo in Traslado
tucional lidad caducidad limine
Amparo Artículo 43, - Individual: cualquier Contra todo - Otros reme- 1.' instancia con 15 días No establece Por un plazo
Nacional Constitución habitante y Estado. acto u omisión dios judiciales jurisdicción en el plazo. Sin prudencial
Ley Nacional de autoridad o administra- lugar en que el acto sustancia- fijado por el
16.986 -Colectivo: cualquier pública o de tivos. se exteriorice. ción. juez.
habitante. Personas físi- particulares. Criterio en razón
cas o jurídicas afectadas -Acto jurisdic- de la materia.
como parte de un grupo. cional del PJ.
Asociaciones. Defensor
del Pueblo. - Necesidad de
mayor debate y
prueba.
Amparo Artículo 14, - Individual: cualquier Contra un acto - Reclamo Demandados parti- 45 días Dentro de Demandada
CABA Constitución habitante y Estado. u omisión de de daños y culares: 1.' instancia los 2 días. autoridad
Ley 2145 de la Ciudad IaAdminis- perjuicios. local en razón de la Por auto pública: por
de Buenos -Colectivo: cualquier tración o de materia. fundado sin 10 días.
Aires habitante. Personas físi- particulares. - Proceda ha- sustancia-
caso jurídicas afectadas beas corpus. Demandado el ción. Demandado
como parte de un grupo. Estado: 1.' instancia particular: por
Asociaciones. Defensor fuero CAyTC. 5 días.
del Pueblo.
Amparo Artículo 20, - Individual: particularesy Contra acto, - Otros reme- Cualquier juez con 30 días "Inmediata- Por 5 días
Provin- inciso 2, Estado. hecho, deci- dios ordinarios. competencia en mente". Por cualquiera
cia de Constitución sión u omisión el lugar donde se auto fundado fuera el de-
Bs. As. de la - Colectivo: personas físi- de autoridad - Proceda el exteriorice el acto. y sin sustan- mandado.
Ley Provincia de cas o jurídicas afectadas pública o de habeas Corpus. ciación.
13.928 Buenos Aires como parte de un grupo. particulares. Criterio territorial.
Asociaciones. Defensor -Actos jurisdic-
del Pueblo. cionales del PJ. Excepción: apela-
ción, sentencia de
amparo, actos de
órganos estatales.
 Medidas caute- Prueba Plazo Apelación Concesión, Amparo Planteos Caducidad
lares sentencia procedencia efectos, colectivo prohibidos
queja
Amparo Se admiten Oportunidad: con la 1." instancia: Contra sent. de- - Concesión: Reconocido Recusación 3 meses
Nacional las medidas demanda. 3 dias finitiva, rechazo 48 horas. jurispruden- slcausa.
Ley 16.986 previstas en la in limine, medida cialmente. Planteos
ley 26.854. Se Medios: todos, hasta 5 cautelar. - Efecto sus- Ac. CSJN competencia.
otorgan previo testigos. No se admitirá pensivo= 32/14 crea Excepciones
informe a la prueba confesional. Plazo: apelar y Registro de previas.
autoridad pública fundar: 48 horas. - Queja (re- Amparos Incidentes.
demandada. Contestar: 48 curso directo): Colectivos
horas. 24 horas.
Amparo Se admiten Oportunidad: con la 1.' instancia: Contra: sent. de- Efectos: sent. Reconocido Recusación Individual: 30
CABA las medidas demanda. 5 dias finitiva, rechazo definitiva, jurispruden- slcausa. dias.
Ley 2145 previstas en los in limine, medida devolutivo cialmente. Planteos.
artículos 177 y Medios: todos, hasta 3 2.' instancia: cautelar, recu- Obligación Competencia. Colectivo: 60
siguientes del testigos, excepcional- 10 días sación S/ causa, Restantes del deman- Excepciones dias.
CCAyT. mente pericial. No se ad- reconducción, resoluciones: dado de previas.
mite prueba confesional. caducidad. suspenslvo. denunciar
Opción de correr otros juicios.
traslado a la Plazo: apelar y Queja: 2 dias
demandada. fundar: 3 dias
Contestar: 3 días
Amparo Se admiten Oportunidad: con la 1.' instancia: Contra: sent. de- Concesión: en Recono- Recusación 3 meses
Provincia las medidas demanda. 5 dias. finitiva, rechazo el día. cido en la slcausa.
de Buenos previstas en el in Iimine, medida ley 13.928 Excepciones
Aires CPCyC de la Medios: todos. 2.= instancia: cautelar. Efectos: devo- (texto según previas.
Ley 13.928 Pcia. de Bs.As. y 3 dias. lutivo (excep- ley 14.192) Incidentes.
en el capitulo IV Plazo: apelar y cionalmente Ac. SCJN Demandas de
de la ley 12.008 fundar: 3 dias suspensivo). 3660113 reconvención.
modificada por la Contestar: 3 días Registro de
ley 13.101 Queja: 1 día Amparos
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 ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

Agustín Dávila Marks

1. CONCEPTO
A fin de posibilitar un mejor estudio y análisis, podemos decir que la acción
declarativa de certeza es un remedio urgente para hacer cesar un estado de incerti-
dumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siem-
pre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor
y este no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
Lo expuesto nos posiciona para un mejor entendimiento de este instituto
procesal que tiene como finalidad dilucidar un estado de incertidumbre; compro-
bar o fijar una situación jurídica.
La acción en estudio integra -junto con la acción constitutiva y la de conde-
na- el grupo tripartito que la doctrina clasifica como "acciones de conocimiento".
En este punto, cabe aclarar que, a pesar de que la normativa aplicable al caso
se refiere a acciones, en realidad se trata de una pretensión de sentencia declarativa
de certeza limitada.
Como nota característica, debe resaltarse que se agota con la declaración
judicial, es decir con el reconocimiento de la norma legal o con la negación de que
la voluntad de la ley sea la perseguida.
Así las cosas, la acción declarativa se presenta como el medio idóneo para
obtener el reconocimiento de la existencia de un derecho del reclamante (acción
positiva), o bien de que no existe un derecho de otro para con él (acción negativa).
En otras palabras, la vía judicial bajo examen tiene por objeto la pura de-
claración de existencia o inexistencia de un derecho. En tal sentido, la doctrina
admite que todo estado de incertidumbre jurídica que no tenga otro medio de
solución que el del fallo judicial justifica una acción de mera declaración y una
sentencia de esta naturaleza.
La doctrina mayoritaria la hace extensiva a todos los supuestos en que el
interés de accionar está dado por una situación de hecho tal que el reclamante, sin
la declaración judicial de certeza de la voluntad concreta de la ley, sufriría un daño
injusto; la declaración judicial se presenta como el modo necesario para evitarlo.
Nótese que todas las sentencias que se dicten contienen una declaración
sobre el derecho aplicable. Si a esa declaración se agrega un pedido de cumpli-
miento de una prestación, será denominada "de condena". Cuando a esa referida
declaración se une un requerimiento de modificación o constitución de un estado
jurídico, se llamará "constitutiva".
En cambio, cuando la decisión se limita solo a satisfacer el interés del requi-
rente, se las denominará simplemente "declarativas" o "declarativas de certeza".
Como quedó dicho, la sentencia dictada en el marco de una pretensión de-
clarativa puede ser positiva o negativa. Pueden citarse como ejemplos de acciones
positivas la prescripción adquisitiva; el pago por consignación judicial; el recono-
cimiento de filiación; las acciones que surgen de la ley para modificar, cambiar o
adicionar un nombre y10 apellido, y la rectificación de errores de partidas.
Para completar, son ejemplos de acciones negativas la acción negatoria del
poseedor de inmuebles, la redargución de falsedad de un instrumento público y la
de nulidad de los actos jurídicos.
Sentado ello, es preciso destacar que la acción bajo examen integra parte
del procedimiento procesal argentino, ya que lo regula el artículo 322 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Estamos, entonces, en presencia de una declaración especial acotada a cier-
tos tipos de necesidades, criterio que reiteradamente es repetido por la jurispru-
dencia de nuestros tribunales.

2. ANTECEDENTES
Para tratar los antecedentes de esta acción debemos remontarnos a los ro-
manos, quienes señalaban las fórmulas prejudiciales que solo contaban con inten-
tio (pretensión), pero carecían de condemnatio (de condena). La construcción de
esta se persigue con los glosadores, a través de las acciones provocatorias, de las
cuales llega a ser expresión típica la acción de jactancia, y con la provocatio ex kge
si contendat (si intenta desafiar la ley), que permitía al cofiador prevenirse de la
insolvencia eventual del deudor, y, además de alegar como excepción el beneficio
de división, podía pedirlo también por medio de acción.
En el derecho hispánico se recoge la acción de jactancia de las Partidas (estas
fueron la máxima recopilación del derecho en la Edad Media en España), desde
la cual los doctrinarios de la época, como Covarrubias y Suárez, esbozaron una
acción puramente declarativa, a través de la demanda de un derecho futuro.
 Este criterio fue evolucionando por medio de la jurisprudencia, hasta que,
a mediados del siglo XX, las sentencias judiciales abordaron con resolución y cla-
ridad la existencia y procedencia de la acción declarativa. En estas, se comienza a
afirmar que la tutela del derecho de propiedad se obtiene a través de dos acciones
distintas, aunque muy enlazadas: la propiamente reivindicatoria y la meramente
declarativa.
El criterio diferencial entre ambas, considerando la acción como ejercicio
de una pretensión o derecho in actu (un acto), que sigue la condición del dere-
cho ejercitado, estriba en que la primera debe catalogarse entre las acciones reales
ejercitables contra todo detentador de la cosa, y la segunda, en el grupo de las
personales, solo utilizable contra determinada persona que sea sujeto pasivo de la
relación jurídica que se pretende hacer valer.
Si la acción se concibe como un derecho autónomo atendiendo su finalidad,
en el orden procesal la reivindicatoria será siempre acción de condena, porque
persigue la finalidad de recuperación en el mismo pleito de la cosa concreta que
se reclama mediante un proceso de ejecución, con tal que esté ligado a una previa
declaración del derecho; mientras que la meramente declarativa se detiene en los
límites de una declaración o expresión judicial del pretendido derecho, sin aspira-
ciones de ejecución en el mismo pleito, aunque puede tenerlas en ulterior proceso.
Efectuado este breve análisis de los antecedentes históricos de esta acción
que persigue una sentencia meramente declarativa, desde los romanos pasando
por el derecho hispano, debemos saber que es novedosa en nuestro derecho pro-
cesal, ya que fue introducida en la reforma que sufrió nuestro Código de forma
en el año 1967 en reemplazo de la acción de jactancia referida rupra, sobre la que
volveremos a hacer referencia a continuación.
Como quedó dicho, esta acción tiene por objeto la pura declaración de exis-
tencia o inexistencia de un derecho, lo que fue admitido por la doctrina en el
sentido de que todo estado de incertidumbre jurídica que no tenga otro medio
de solución que el del falo judicial justifica una acción de mera declaración y una
sentencia de esta naturaleza.
En el anterior Código de Procedimientos de la Nación estaba reglada la
acción de jactancia, que podía entablarse contra toda persona capaz de ser deman-
dada y que se hubiera atribuido derechos propios sobre bienes que constituyen el
patrimonio de un tercero.
El juez ordenaba entonces que aquel contra quien se dirigía la acción mani-
festara si era cierta o no la exposición de la versión que se le atribuía, aceptando la
verdad de lo expuesto o bien negando, siempre bajo juramento. Si el demandado
se negaba a contestar, lo hacía ambiguamente o reconocía la verdad de lo expues-
to, el juez ordenaba dentro de los diez días que se entablara la acción que surgía
de los hechos expuestos, bajo apercibimiento de que, si no lo hacía, caducaba todo
el derecho pretendido y sería condenado en costas.
Si el emplazado contestaba y negaba bajo juramento la jactancia, se entrega-
ban las actuaciones al que las inició, provocando así que este, de considerarse con
derecho, promoviera otro juicio.
Esta acción meramente declarativa de certeza que venimos examinando des-
de sus orígenes, en la actualidad se encuentra contemplada en el artículo 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando dice: "Podrá deducirse la
acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o
lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle térmi-
no inmediatamente" (sustituido por la ley 25.488, BO: 22/11/2001, entrada en
vigencia el 22/5/2002).
En virtud de ello, ante la promoción de esta acción, el juez debe resolver
de oficio y como primera providencia si corresponde el trámite pretendido por el
actor, teniendo en cuenta a tal fin la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.

Para clasificar las acciones meramente declarativas, se pueden seguir dos cri-
terios:
a) Considerar la finalidad que persiguen: por un lado, a aquellas que bus-
can la declaración de existencia del derecho propio o de alguna de sus
modalidades se las denomina "positivas"; un claro ejemplo de ellas es el
de los derechos filiatorios. Por otro lado, a las que tienden a declarar la
inexistencia de derechos ajenos en alguna de sus modalidades se las llama
"negativas", como cuando se desconoce la legitimidad para demandar la
acción negatoria
- de servidumbre.
b) Por el modo en que se insertan en el proceso: desde esta perspectiva
deben diferenciarse las acciones meramente declarativas principales, que
dan vida a un proceso de la misma índole, de aquellas que se insertan en
uno ya incoado de cualquier naturaleza, y que ya han sido previstas
en algunos ordenamientos procesales, donde se las conoce como "inci-
dentales".
Alsina señala que "la acción declarativa puede ser ejercida independien-
temente como acción principal, pero puede también serlo en un proceso
ya iniciado, como cuando se pide la declaración de falsedad de un docu-
mento. En el primero se resolverá por los trámites del juicio ordinario -si
 el juez así lo determina-; en el segundo, en forma incidental, según las
reglas especiales que prescribe el código de procedimientos".
A título de ejemplo, se puede citar el caso de una incidencia planteada
dentro de un proceso de condena, para que el tribunal se declare incom-
petente. Tal articulación sin duda es promovida a través de una acción
declarativa incidental.

4. REQUISITOS DE ADMlSlBlLlDAD
Para la procedencia de este proceso, corresponde analizar el mencionado ar-
tículo 322 del Código de forma vigente, del cual surgen con claridad los requisitos
para que prospere la acción declarativa.
De conformidad con lo prescripto con dicha norma se requiere que concu-
rra un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una
relación jurídica concreta. Esto es que, al dictarse el fallo, se hayan producido to-
dos los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración: 1) que el accionante
tenga interés jurídico suficiente, en el sentido de que la falta de certeza pueda
producir un perjuicio o lesión actual, actualidad que no depende de la eventua-
lidad de la relación jurídica, y 2) que haya un interés específico en el uso de esta
vía, lo que solo ocurrirá cuando aquel no disponga de otro medio legal para darle
fin inmediatamente.
En esta línea de ideas, encontramos que son diversas las condiciones que
hacen viable una acción meramente declarativa, exigiendo la doctrina y la juris-
prudencia que todas ellas concurran para posibilitar su progreso.
De lo expuesto se desprende que los requisitos son los siguientes:
a) La existencia de una relación jurídica: para que esta acción declarativa
sea viable, deben estar presentes los tres elementos de toda relación jurí-
dica, que son sujeto, objeto y causa.
En punto al sujeto, más allá de las discusiones doctrinarias al respecto,
es imprescindible la existencia de dos partes, es decir, de dos sujetos que
ostenten intereses contrapuestos, y no que persigan la misma finalidad.
Sin ello, la acción declarativa no sería viable.
El objeto del presente proceso será lograr que el órgano judicial declare
la certeza pretendida.
La causa estará dada por la existencia de una situación de hecho a la cual
el actor le asigna consecuencias jurídicas.
b) Estado de incertidumbre: el artículo 322 del Código Procesal exige, para
dar andamiaje a esta acción, la presencia de un estado de incertidumbre
 que debe recaer sobre la existencia, alcances o modalidades de la relación
jurídica.
Ese estado de incertidumbre necesario es importante porque produce
duda, discusión, inseguridad, hipótesis de problemas y consiguiente in-
tranquilidad que debe recaer sobre el objeto (que no puede ser un simple
hecho) o los sujetos, y que puede referirse a una relación jurídica pasada
extinguida, pero con efectos subsiguientes.
En el tema que nos ocupa, sobre la base del criterio adoptado por la Su-
prema Corte, podemos concluir que, cuando se trata de interpretar una
norma de derecho común, la incertidumbre existe en la medida que esta
sea oscura.
Es dable sefialar que la falta de certeza debe recaer sobre una relación
jurídica, como así también que no puede ser motivo de una acción o sen-
tencia meramente declarativa de certeza la verificación de la existencia de
un hecho, aunque sea jurídicamente relevante.
El presupuesto del ejercicio de la función declarativa de la jurisdicción no
puede ser otro que una relación jurídica cuya existencia o modalidades
se pretende poner de manifiesto o, por lo menos, la búsqueda de quien
reviste la calidad de sujeto activo o pasivo de una relación obligacional.
Siguiendo este orden de pensamiento, es preciso aclarar que la relación
cuya existencia o inexistencia se pretende declarar puede ser tanto pre-
sente como pasada o fütura.
c) Interés legítimo: respecto a este requisito, se ha generado una polémica
por las muchas facetas que presenta y por lo difícil que resulta discernir
si se está ante la presencia de un legítimo interés procesal. En definitiva,
solo el criterio del magistrado interviniente puede evitar el abuso del
empleo de las acciones meramente declarativas.
De cualquier manera, a continuación desarrollaremos algunas de las
pautas que fueron elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia para
descubrir la existencia de un verdadero interés procesal, como así tam-
bién quién está legitimado para ejercerlas.
1) Legitimatio ad causam (legitimación procesal): si la finalidad de las
acciones y las sentencias meramente declarativas es acabar con un
estado de incertidumbre, para cumplir con su misión, deben inten-
tarse contra todos a los que se pretenda oponer la eficacia de la cosa
juzgada que resulte de ellos.
2) Interés efectivo y actual en promover la acción: la doctrina y la juris-
prudencia son contestes en requerir la presencia de un interés jurí-
 dico razonable para hacer admisible el progreso de una acción mera-
mente dedarativa.
No es suficiente la invocación de un interés moral o científico. Ello se
explica fácilmente si recordamos que la idea de interés procesal está ín-
timamente ligada a la de daño, razón por la cual no se puede hablar de
interés ante la imposibilidad de producción de un perjuicio.
Hay que destacar que el interés debe ser actual. En consecuencia, debe
estar directamente orientado a la desaparición de una incertidumbre ju-
rídica existente y no eventual.
d) Subsidiariedad de la acción meramente declarativa de certeza: la opinión
predominante en nuestro país niega la posibilidad del ejercicio de la ac-
ción meramente declarativa a quien cuenta con la chance de emplear
la acción de condena para hacer valer sus derechos. Por ello es que se le
otorga a la acción en estudio un carácter meramente subsidiario.
Un ejemplo en el cual se evidencian en forma clara los requisitos nece-
sarios para que prospere una acción declarativa es el proceso de prescrip-
ción adquisitiva. En él se da una relación jurídica entre dos partes, en la
que una de ellas intenta extinguir un estado de incertidumbre logrando
una acción declarativa de certeza, y que así se la reconozca como propie-
taria del inmueble que se pretende usucapir.
Asimismo, es la única vía pertinente a fin de lograr una sentencia deda-
rativa.

La legitimación activa -que es la capacidad para actuar- o pasiva -ser pasi-

ble de demanda- debe estar tanto en la persona demandante como en la deman-
dada, y será importante determinar cuál es el alcance de la legitimación invocada.
Si entendemos que la finalidad, tanto de las acciones meramente declarati-
vas como de las sentencias que son su consecuencia, es terminar con un estado de
incertidumbre, las mismas deben intentarse contra todos los que puedan oponerse
a la cosa juzgada que hacen a estas.
Antes de la reforma constitucional se entendía que poseía legitimación acti-
va aquel que afirmaba ser titular de un interés concreto, el que se caracterizaba por
.
un estado de necesidad de una tutela iurisdiccional. Por otra Darte, contaba con
legitimación pasiva todo aquel frente a quien se formule la declaración, pudiendo
alcanzarlo con las consecuencias o efectos de la sentencia meramente declarativa,
y respecto del cual se pretende formar cosa juzgada, a fin de eliminar la falta de
certeza de la relación jurídica.
 Si vemos el criterio analizado desde un punto de vista más amplio, podemos
considerar como objeto de protección también los derechos dihsos, a los que la
Corte reconoció de manera expresa como derechos de base constitucional y, por
ende, garantizados por la acción de inconstitucionalidad.
Por último, tendremos en cuenta que la legitimación ad causam (procesal)
no podrá ser menor que la del titular que pueda ejercer la correspondiente acción
de condena o constitutiva.
Hasta acá hemos analizado la legitimación para actuar en las acciones me-
ramente declarativas, quedando pendiente el análisis de las acciones meramente
declarativas de inconstitucionalidad, que se tratarán a continuación.

6. ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

La acción declarativa de inconstitucionalidad es uno de los métodos proce-
sales a través del cual se ejerce el control de constitucionalidad en caso de confi-
gurarse una situación de hecho contraria al orden constitucional. Así, mediante el
procedimiento de control de constitucionalidad se hace efectiva la vigencia de la
supremacía constitucional.
Respecto de esta acción, es necesario señalar que no existe un marco legal
positivo en el derecho nacional para encuadrarla. Es por ello que, a los fines de
instrumentarla, se ha tomado la figura de la acción meramente declarativa, con-
templada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
incorporado al Código de forma de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo
322, por medio del decreto-ley 7425168.
Dicha norma ha sido de aplicación en innumerables casos, con sustento
constitucional en el principio de la tutela judicial efectiva, que se desprende de los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, asimismo,
en una interpretación extensiva del precepto contenido en el artículo 43 de la
Constitución Nacional.
Por lo demás, la regulación constitucional contribuye al objetivo de "afian-
zar la justicia' que prescribe el preámbulo de la Constitución.
Pero, antes de adentrarnos en el tema bajo estudio, es pertinente realizar
brevemente un recorrido por el desarrollo de las acciones declarativas, con el obje-
to de señalar el notable crecimiento en importancia cuantitativa y cualitativa que
experimentaron en el mundo procesal constitucional. Para ello debemos dividir la
evolución de las acciones en tres períodos.
El primero se extiende hasta 1967, año en que -como se dijo en los acápites
anteriores- la reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación incor-
poró la acción declarativa como proceso judicial en el artículo 322.
 Durante este primer período se negó a la acción declarativa de inconstitu-
cionalidad el carácter de caso judicial, en los términos del artículo 2 de la ley 27.
En consecuencia, los tribunales rechazaban su procedencia al ver en ella un plan-
teo hipotético o meramente conjetural, carente del carácter controversia1 propio
del proceso judicial.
En este sentido, son varias las causas en las cuales la Corte se inclinó por
esta posición, en las que sostenía que no puede impedirse la aplicación de los
preceptos de las leyes, por medio de la promoción de un juicio declarativo de in-
constitucionalidad (Fallos: 245:552, CSJN, "Hiru SRL c/ Federación Argentina
de Trabajadores de la Industria Gastronómica", del 28/12/1959).
Esta solución era la consecuencia de que el Máximo Tribunal entendía que
respondía a la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las auto-
ridades constituidas y, muy particularmente, a las leyes dictadas por el Congreso.
Siguiendo esta línea argumental, también afirmó que una cuestión dedara-
tiva de inconstitucionalidad era ajena al recurso extraordinario.
Dijo también la Corte que el control de constitucionalidad tiene lugar "sólo
en el curso de procedimientos litigiosos, es decir en controversias entre las partes
con intereses jurídicos contrapuestos y propios de la dilucidación jurisdiccional",
donde se persiga la determinación de los derechos debatidos entre las partes ad-
versarias y deban conducir a la condena o absolución de alguna de ellas; por ello
entiende que una mera cuestión declarativa es ajena al recurso extraordinario (Fa-
llos: 245:552, CSJN, "Hiru SRL c/ Federación Argentina de Trabajadores de la
Industria Gastronómica", del 28/12/1959).
Esta etapa de negación de la acción declarativa como caso judicial finalizó
en nuestro país en 1967 con el dictado de la ley 17.454, que aprobó el proyecto
de Código de Procedimientos redactado a instancias de la Secretaría de Justicia,
legislación que reemplazó la existente tanto para el fuero ordinario de la Capital
Federal como para la justicia federal.
A partir de 1968 comenzó la segunda etapa, que se extendió hasta el aiío
1984, cuando la Corte no admitió el control de constitucionalidad a través de la
acción declarativa contemplada en el articulado antes citado.
Recién en el tercer período, que se inició en 1985 y que llega hasta el presen-
te, el más Alto Tribunal cambió su postura y reconoció la existencia -en el orden
federal- de la acción declarativa de inconstitucionalidad.
A su vez, dentro de esta etapa es preciso hacer una distinción que no puede
pasar desapercibida, la cual recrearemos a continuación.
La Corte anunció en 1985 la existencia de la acción dedarativa de inconsti-
tucionalidad, pero, al mismo tiempo, la encuadró dentro del artículo 322, lo que
genera, según Bianchi, dos alternativas posibles: a) que se trate sencillamente de
la acción declarativa de mera certeza con ejercicio del control constitucional, o b)
que, además de esta última, exista también y en forma independiente de la pri-
mera una acción declarativa de inconstitucionalidad cuyo objeto sea directamen-
te la declaración de inconstitucionalidad, comprendida dentro de aquella norma.
La incorporación de la acción declarativa como un nuevo tipo de proceso y
su reconocimiento como caso judicial provocaron la necesidad de determinar si la
misma figura podía albergar además el ejercicio de control constitucional.
Es probable que el caso más notorio de esta última etapa sea "Hidronor SA
c/ Prov. de Neuquén", del 17/12/1971. En él, la Corte no llegó a pronunciarse
por haber sido desistido el proceso, pero sí existe un exhaustivo dictamen del pro-
curador Dr. Marquardt, quien, con fundamento en la jurisprudencia de los Es-
tados Unidos, entiende que la acción meramente declarativa constituye un caso
judicial dentro del cual es viable el ejercicio del control de constitucionalidad
(Fallos: 317:341, CSJN, "Hidronor SA cl Prov. de Neuquén", del 17/12/1971).
En este punto, si bien la Corte no fue uniforme en sus sentencias, fue mar-
cando el evidente viraje a favor de la admisión de la acción dedarativa de incons-
titucionalidad como medio viable para ejercer el control constitucional.
Esta línea se fortalece con el dictado del fallo "Gomer S A en el que la
Corte introdujo formalmente el control de constitucionalidad dentro de la acción
dedarativa en el holding de su pronunciamiento, al señalar que existe en el orden
nacional la acción dedarativa de inconstitucionalidad y ella puede ser instaurada
directamente ante el más Alto Tribunal cuando se dan los requisitos que determi-
nen su intervención en instancia originaria (Fallos: 310:142, CSJN, "Gomer SA",
de1 3/2/1987).
También en este precedente puntualiza que el marco procesal de tal acción
es el artículo 322 del Código Procesal, es decir, la acción meramente declarativa
de certeza.
En lo sustancial, de este fallo se extraen dos aspectos centrales: a) el recono-
cimiento de la existencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad, y b) la
demarcación de los límites procesales de esta última, dentro del artículo 322 del
Código de rito, admitiendo así la posibilidad de ejercer el control de constitucio-
nalidad dentro de la acción declarativa de certeza.
Reconocida, entonces, la acción declarativa de inconstitucionalidad en la for-
ma antes referida, corresponde resaltar brevemente que, en la legitimación activa en
la acción declarativa de inconstitucionalidad, ha existido un marcado aperturismo,
sobre todo a partir de la incorporación del nuevo artículo 43 de la Constitución
Nacional, admitiéndose así que pueda accionar quien tenga una afectación, sea en
derecho subjetivo como en interés legítimo, o incluso en uno difuso.
 Dentro de la referida mirada más aperturista -encabezada por los Dres. Bi-
dart Campos, Morello y Sagüés-, se estableció un punto de inflexión en la posi-
ción del Tribunal cuando, en los autos "Ekmekdjian c/ Sofovich", del 7/7/1992,
se reconoció al actor una suerte de representación colectiva que lleva a cabo en
virtud de una preferencia temporal.
El reconocimiento de legitimación procesal para la tutela de intereses difu-
sos se introdujo en el nuevo artículo 4 3 de nuestra Carta Magna, que admite la
legitimación para reclamar su protección a la persona afectada, al Defensor del
Pueblo y a las asociaciones especialmente reconocidas.
Es decir que, a partir de la reforma constitucional, ya no se puede impedir
el acceso al proceso de quien no ostente un interés directo y excluyente de forma
tan tajante como solía suceder anteriormente.
Respecto al legitimado pasivo, como en cualquier acción judicial, será de-
mandado aquel beneficiario por la norma cuestionada en su constitucionalidad.
Esta postura fue expresada en diversos precedentes donde se cuestionó la in-
constitucionalidad de normas y el Estado legislador no era el beneficiario directo de
ellas. Tal lo ocurrido en "Banco Hipotecario Nacional", del 15/3/2005, así como en
el "Incidente de inconstitucionalidad del decreto 2125/78", donde se dijo:
El Tribunal no comparte lo sostenido por el Procurador en su dictamen en
cuanto a la necesidad de dar traslado del pedido de inconstitucionalidad al
Estado Nacional. La doctrina de la Corte no importa el abandono del tradi-
cional criterio según el cual el control de constitucionalidad excluye la defensa
directa de las normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido,
en tanto no sea este adversario formal en la causa por debatirse derechos que
aquellas le acuerdan.
En consecuencia, aunque se reputara conveniente la intervención del Esta-
do legislador -decisión reservada al tribunal de la causa- ello no lo constituiría
en el carácter de litigante adversario, a los fines de la existencia de ia causa
contenciosa requerida en estos juicios (B 1498. XL ORI, CSJN, "Banco Hi-
potecario Nacional c/ Tucumán Provincia", del 15/3/2005).

En el mismo sentido, la Corte admitió una excepción de falta de legitima-

ción pasiva interpuesta por la Provincia de Buenos Aires en un proceso iniciado
por Edesur, atento a la existencia de una norma que permitía a los municipios
consolidar deudas.
Se dijo que "la actividad legislativa provincial sólo determina el marco legal
aplicable"; su cuestionamiento debe ser encauzado entre quien se dice afectado
por el régimen y quien resulta su beneficiario, por la vía procesal que en cada
supuesto establecen las normas locales.
 En este precedente se reafirmó la existencia de la acción declarativa de in-
constitucionalidad, pero se aclaró que no se admiten "acciones declarativas direc-
tas de inconstitucionalidad por vía de demanda o de acción", lo que ocurriría si se
hubiese admitido la presentación contra el Estado legislador en lugar de deman-
dar al beneficiario de ellas.
Sin embargo, no siempre resulta tan sencillo materializar una demanda con-
tra el beneficiario de una norma, en especial cuando se impugna un régimen que
involucra a una indeterminación de sujetos.
Tal es el ejemplo que enseña Bidart Campos, referente a la supresión del
laudo gastronómico, que consistía en la suma dineraria que, por reparto, recibían
los trabajadores del gremio, participando de un porcentaje de lo abonado por cada
cliente sobre la facturación de su consumo, en un establecimiento en que aquellos
eran los empleados.
Esta impugnación no podía ser llevada adelante contra el empleador, porque
él no lo abonaba, ni contra los clientes, anónimos e indeterminables. La única
posibilidad en estos casos era la impugnación contra el Estado autor de la norma.
Aun cuando escapa al marco de nuestro sistema de control, esta solución ha
quedado patentizada en "Fábrica Argentina de Calderas", del 19/12/1986, donde
se pretendía la declaración de inconstitucionalidad de la ley santafesina 9497,
en tanto reducía la jornada laboral en cuatro horas semanales, sin modificación
alguna en el nivel salarial, y la repetición de las sumas pagadas a su personal en
virtud de la referida normativa (Fallos: 308:2569, CSJN, "Fábrica Argentina de
Calderas", del 19/12/1986).
Cabe aclarar que dicha demanda no fue instaurada contra los trabajadores
beneficiarios de la norma, sino contra la Provincia de Santa Fe.
Nuestro Máximo Tribunal distingue ambas pretensiones: una es la que debe
dirigirse contra el Estado legislador de la norma, que la encuadra como acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad, que le da acogida favorable; y
otra, la que pretende una repetición de lo percibido, donde sostiene que, al tra-
tarse de una acción in rem verso (acción de reembolso), la desecha cuando no se
acredita la imposibilidad de demandar la repetición de lo que se dice satisfecho
indebidamente, de quien efectivamente lo percibió.
Si bien este es un punto de inflexión que ha mostrado la jurisprudencia del
Alto Tribunal sin reiterar, no puede dejar de soslayarse que supera los marcos de
nuestro actual sistema de control constitucional, dando un salto a la admisión de
la acción declarativa como acción directa.
7. LA ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVAY LA MEDIACIÓN
Es importante señalar también que la acción meramente declarativa, si bien
no está expresamente excluida de la mediación obligatoria en la Ley de Mediación
y Conciliación 26.589 reglamentada mediante el decreto 14671201 1 [salvo la
exclusión expresa del art. 5, ap. c), de la mencionada ley, cuando el Estado nacio-
nal, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus
entidades descentralizadas sean parte], ni en la Ley de Mediación de la Provincia
de Buenos Aires 13.951 (que solo exceptúa de la mediación previa en su artículo
4 a las causas contra el Estado -nacional, provincial o municipal- o los entes des-
centralizados con participación estatal), queda claro que no resulta imprescindible
por su propia naturaleza, ya que su pretensión tiende a dilucidar una cuestión de
derecho (certeza sobre una relación jurídica) o de urgencia (lesión actual) y la falta
de otro medio eficaz, para lo que el mediador no está habilitado.
Por otra parte, su objeto requiere una declaración judicial, por lo cual es
inoperante una reunión tendiente a sustituir una función propia e indelegable
del Estado.

~.TRÁMITEDE LA ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA

En cuanto al trámite de la acción meramente declarativa de certeza es im-
portante reseñar que la ley 25.488 reprodujo, con excepción del segundo párrafo,
el texto del artículo 322 del CPCCN, en su anterior versión.
La denominada "acción declarativa", según el Dr. Palacio, quedó sujeta a
los mismos requisitos de admisibilidad exigidos por las leyes 17.454 y 22.434, los
cuales -reiterando lo ya expuesto en el acápite de requisitos- son: 1) existencia de
un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una rela-
ción jurídica; 2) que esa falta de certeza sea susceptible de producir un perjuicio o
lesión actual al actor, y 3) que este no disponga de otro medio legal para remediar
de inmediato ese perjuicio.
El ordenamiento procesal vigente dispone que "el juez resolverá de oficio y
como primera providencia si corresponde el trámite pretendido por el actor, te-
niendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida", de modo que
se coloca en la hipótesis de que el actor haya adecuado su demanda a los requisitos
del proceso ordinario o del sumarísimo, pues en ambos supuestos debe ofrecerse
la totalidad de la prueba en el escrito de inicio.
La norma deja en claro que queda librado a la apreciación del magistrado
sobre cuál es el procedimiento adecuado al caso, teniendo en cuenta para ello la
complejidad del asunto a dirimir y la prueba ofrecida por la parte actora en su
demanda inicial.
 Para un mejor entendimiento, debemos recordar que el juicio ordinario o
plenario es aquel en el cual se procede con observancia de todos los trámites
y solemnidades establecidos por las leyes en general, para que se controviertan
detenidamente los derechos y recaiga la decisión después de un minucioso y con-
cienzudo examen y discusión de la causa.
A su vez, el juicio sumarísimo es aquel que tiene un procedimiento de trami-
tación abreviada, que se aplica cuando se reclama contra un acto u omisión de un
particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita reco-
nocida por la Constitución Nacional, siempre que fuere necesaria la reparación
urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión,
por su naturaleza, no debe sustanciarse por algún otro proceso establecido.
Una vez determinado por el juez el procedimiento a seguir, la resolución será
inapelable, en concordancia con lo normado por el artículo 319, apartado segun-
do, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone que "cuando
la controversia versare sobre derechos que no sean apreciables en dinero [. ..] y no
correspondiere juicio sumarísimo o un proceso especial, el juez determinará el
tipo de proceso aplicable [. ..l. En estos casos [. ..] la resolución será irrecurrible".
Hasta acá, el análisis con fundamento en el Código Procesal de la Nación.
Seguidamente, lo compararemos con el procedimiento establecido por el Código
de la Provincia de Buenos Aires.
Comenzaremos por las coincidencias: la norma a aplicar tiene el mismo
espíritu, y la decisión del juez es irrecurrible.
La diferencia fundamental es que, al convivir en el Código de forma pro-
vincial los juicios ordinario, sumario y sumarísimo (el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación no contempla en la actualidad el proceso sumario), el
artículo 322 faculta al actor para requerir que el proceso tramite por las reglas
establecidas para el juicio sumario o sumarísimo, quedando a cargo del magis-
trado interviniente resolver de oficio y como primera providencia si corresponde
el pretendido.

9. MEDIDAS CAUTELARES
En principio, sobre las medidas cautelares dictadas en el marco de este tipo
de procesos hay que hacer una distinción para el caso de estar en presencia de una
acción meramente declarativa de certeza, del derecho común o una acción decla-
rativa de inconstitucionalidad.
La primera de ellas no admitiría medidas cautelares en razón de que no tie-
nen que proteger una prestación futura a cumplir, pero, a criterio del Dt Falcón,
la medida debe admitirse en el supuesto de que la otra parte pudiera hacer ineficaz
la sentencia, por actos sobre la cosa o derecho, y así preferentemente corresponden
medidas de no innovar, prohibición de contratar o anotación de litis.
En cuanto a la viabilidad de las medidas cautelares en la acción de inconsti-
tucionalidad, es un tema que, si bien tuvo aceptación con la finalidad de evitar la
consumación de un perjuicio, aún hoy su admisión no es pacífica.
Al respecto, según Toricelli, se plantean dos posiciones: una primera negato-
ria, que entiende que las medidas cautelares son en principio inviables, dado que,
si este proceso constitucional concluye con la declaración del derecho sin posibi-
lidad de condena alguna, mal puede dictarse durante el transcurso del mismo una
medida coercitiva que imponga un comportamiento u obligación determinada.
La crítica a este criterio restrictivo es que priva al justiciable de la tarea preventiva
que la ley asigna a la acción meramente declarativa. Existe otra postura que ad-
mite la procedencia de estas medidas cautelares, pues entiende que, si la esencia
de la acción declarativa es la de prevenir entuertos y evitar daños, la única manera
posible de lograr un pronunciamiento sin que el perjuicio se ocasione es a través
del dictado de una medida cautelar.
De conformidad con esta última posición, la jurisprudencia es conteste en
afirmar que, de consumarse el daño, de irrogarse el perjuicio, la modificación así
operada en la situación inicialmente afirmada como existente va a influir en la
sentencia; que al momento de dictarse esta, ya no se estará ante una posibilidad de
daño, ante la presencia de una falta de certeza que pudiere producir un perjuicio o
lesión al actor, sino frente al hecho consumado de la lesión ya producida.
Esta postura sin duda fue la que primó en la jurisprudencia de nuestros
tribunales, incluso en la Corte nacional, pese a que sus decisiones tienen un ca-
suismo tal que dificulta afirmar la existencia de una línea claramente definida al
respecto.
Dicho esto, y en el supuesto caso de admitir la procedencia de la medida caute-
lar, solo resta plantearse qué medidas cautelares son viables en este tipo de procesos.
Así fijada la cuestión, hay que tener en cuenta que la esencia de este proceso
declarativo es la de evitar la consumación de perjuicios, por lo cual la única medi-
da cautelar viable será la prohibición de innovar, ya que por su naturaleza tiende
a prevenir la consumación del daño.
Partiendo de este criterio, en general entendemos que no parece pertinente
trabar embargos, secuestrar o establecer inhibiciones generales, cuando estas me-
didas son propias de los procesos de condena, cuyo dictado desnaturalizaría una
acción que, si bien tiende a prevenir la consumación de dafios, se limita a declarar
el derecho. En el caso de las acciones declarativas de inconstitucionalidad, será la
concordancia o no de la norma con la Constitución Nacional.
 Pasando a las medidas de innovación -que tienen por objeto volver las cosas
a su estado inmediato anterior-, es preciso realizar una aclaración especial. Si la
cautela se solicita junto con la iniciación de la demanda, es difícil que sea recepta-
da, fundamentalmente porque lo que no procedería es la acción declarativa, toda
vez que el perjuicio fue consumado y lo que debería intentar el actor es procurar
su reparación a través de una sentencia de condena, atento el rol subsidiario de la
acción declarativa, por lo que la medida solicitada está demostrando que el proce-
so intentado no sería el idóneo.
Distinto es lo que sucede si, durante el transcurso del proceso, el demanda-
do empieza a ejecutar un acto basado en la norma cuestionada, y el actor, a fin de
obtener una sentencia útil a la finalización del proceso, requiere que se invierta
el estado de cosas actualmente existente, retrotrayéndolo al mismo momento de
iniciación de la demanda.
En este último supuesto, la cautelar innovativa no solo no contradice la
esencia de esta garantía procesal, sino que procura asegurar sus fines.
Al respecto, la posición del más Alto Tribunal no fue clara, toda vez que llegó
a admitir medidas cautelares incluso cuando lo que se cuestionaba era la constitu-
cionalidad de normas de Cartas provinciales (se denomina "carta orgánica", "carta
municipal" o "carta provincial" al instrumento escrito donde se plasma la autono-
mía institucional y no hay motivos valederos para vedar la calificación de "constitu-
ción" a estas, ya que es el máximo instrumento normativo municipal o provincial).
En los primeros tiempos de admisión de la acción declarativa de inconsti-
tucionalidad, la Corte rechazó la medida de no innovar solicitada por los actores,
adhiriendo a la postura negatoria.
En tal sentido, en el fallo "Newland sostuvo que "no se advierte que la sus-
tanciación del presente juicio, mientras no haya recaído en él decisión definitiva
firme, pueda impedir la percepción que pretende la Provincia [. ..] no se advierte
que la discusión judicial en los términos planteados pueda colocar al contribuyen-
te en situación privilegiada ni que se altere el derecho del Fisco a recaudar, dere-
cho que se sustenta en la definitiva configuración del hecho imponible" (Fallos:
310:606, CSJN, "Newland, del 19/3/1987).
Pocos días después, esta doctrina era abandonada con el dictado del prece-
dente "Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés", que, si bien no hizo lugar
a la medida cautelar solicitada, no fue porque ella fuera contradictoria con la na-
turaleza de la acción declarativa, sino porque no se encontraba demostrado el re-
quisito de peligro en la demora que prescribe el artículo 230 del CPCCN (Fallos:
3 10:977, CSJN, "Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés", del 21/5/1987).
Con posterioridad, la Corte vuelve sobre sus pasos y, reafirmando la incom-
patibilidad entre las medidas cautelares y la acción declarativa, desestima la pro-
hibición de innovar articulada por el actor pretendiendo se impida al Gobierno
nacional percibir los impuestos cuestionados.
Estos cambios de criterios en el Tribunal cimero se mantuvieron a lo largo
del tiempo, impidiendo así poder afirmar con seguridad cuál es el criterio adop-
tado por la Corte en cuanto a la viabilidad o no de las medidas cautelares en este
tipo de procesos.
Si bien rechazó medidas con fundamento en el principio general de su impro-
cedencia en procesos declarativos de inconstitucionalidad, no puede desconocerse
la importante cantidad de precedentes en los cuales acogió las cautelares requeridas.
Sin embargo, puede concluirse -como se adelantó en el comienzo del pre-
sente acápite- que la Corte admite la existencia de medidas cautelares en acciones
declarativas de inconstitucionalidad.

10.TASA DE JUSTICIA
En principio, todas las actuaciones judiciales, cualquiera sea su naturaleza,
deben abonar tasa de justicia, la que debe ser calculada sobre el valor del objeto
litigioso que constituya la pretensión del obligado al pago.
En cuanto al monto que corresponde afrontar en este tipo de acciones, es
oportuno remarcar que, como se explicó en los acápites anteriores, estamos frente
a procesos que versan sobre la obtención de una sentencia declarativa de certeza
que -en líneas generales- tratan sobre derechos que no son susceptibles de apre-
ciación pecuniaria, o en los que existen dudas sobre el valor reclamado producto
de una cuasi imposible determinación.
En consecuencia, por lo general, suele abonarse la suma que corresponda
-según la ley de cada jurisdicción- a los juicios con monto indeterminado.
B ~ B L ~ O G R AGENERAL
F~A
FALCÓN,Enrique M., Código Procesal Civily Comercial de la Nación anotado, con-
cordadoy comentado, tomo 11, Abeledo-Perrot, 1992.
LOPEZMESA,Marcelo, Código Procesal Civily Comercial de la Nación comentado,
tomo 11, La Ley, 2014

B ~ B L ~ O G R APARTICULAR
F~A
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Juan C. (dit), Tratado general de derecho procesal administrativo, tomo 11, La
Ley, 201 1.
CASTIGLIONE, V. Antonio, "Acción meramente declarativa", La Ley, 1991-C, 733.
KIELMANOVICH, L. Jorge, 'Rcción meramente declarativa", Abeledo-Perrot online,
2009.
PALACIO, Lino E., La Reforma Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 2002.
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~ Y R A Jorge
realización de la garantía jurisdiccional de certeza jurídica", en Cuestiones de
Derecho Procesal, La Ley, 1980.
ROSALES CUELLO, Ramiro, "Acción declarativa y control constitucional. Estado
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TORICELLI, Maximiliano, "Reflexiones en torno a la acción declarativa de inconsti-
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federal: notas sobre su carácter preventivo y el dafio de ciernes", Abeledo-
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VERDAGUER, Alejandro C., "Acción meramente declarativa", La Ley, 1991 -A, 794.
 DERECHOS COLECTIVOS
Y ACCIONES DE CLASE
Cecilia López Ballesteros

La legitimación procesal -entendida como la aptitud para ser parte en un

determinado proceso- está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación
jurídica sustancial controvertida en el pleito. Históricamente, encontró como va-
lladar el concepto de derecho subjetivo, en orden a acceder al proceso judicial, o
de interés legítimo para el procedimiento administrativo.
En este escenario, la solución de casos que involucraran a muchos afectados
se apoyaba en la doctrina de la ejemplaridad del precedente (stare decisis). Esto
suponía el inicio de una acción independiente por parte de cada afectado que
cumpliera con todas las etapas del proceso hasta obtener el reconocimiento de
su derecho, a pesar de contar con un precedente a su favor, y con el agravante
de que, en algunos casos, los costos de transacción del proceso judicial eran muy
superiores a los beneficios que podían obtenerse con una decisión favorable. A ello
se añadía que, en ocasiones, el bien objeto del litigio era indivisible (v. g., medio
ambiente), por lo que resultaba impracticable la promoción de pleitos separados.
Fue por ello que desde hace tiempo se han ideado nuevos mecanismos de
acceso a la justicia, que importan una reformulación -y consecuente ampliación-
del tradicional concepto de legitimación.
En algunos casos, resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como
partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial controvertida,
lo que se ha dado en llamar "legitimación anómala o extraordinaria". Aquí se
produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos
titulares de la respectiva relación sustancial.
En derecho comparado, encontramos distintas variantes para solucionar el
problema de la legitimación. En algunos países se confiere legitimación activa al
Defensor del Pueblo o a organizaciones no gubernamentales. En otros, se imple-
mentan acciones específicas, como las chss actions (acciones de clase), provenien-
tes del derecho norteamericano, o las acciones populares propias del constitucio-
nalismo latinoamericano.
No obstante, la creciente expansión de los sujetos habilitados para acudir a
la justicia viene acompañada de una serie de desafíos, que resultan corolario natu-
ral de la admisión de la legitimación a gran escala. Entre ellos:
1) quiénes son los portadores de estas nuevas formas de legitimación;
2) cómo se ejerce la representación del grupo;
3) cuáles son los efectos de las sentencias a dictarse y cómo evitar la existen-
cia de decisiones contrapuestas;
4) cómo se protege el derecho al debido proceso adjetivo de quienes son
titulares del derecho pero no han participado en el proceso.

2. LA EVOLUCIÓN DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN NUESTRO

PA~S
Como veremos más adelante, ya desde la década de los 80 comenzaron a
registrarse precedentes que allanaron el camino hacia la consagración de los pro-
cesos colectivos.
Mas la reforma constitucional de 1994 constituyó un punto de inflexión,
pues estableció un profundo cambio en cuanto a la protección de los derechos
fundamentales -tanto individuales como colectivos-, por la introducción de he-
rramientas procesales enderezadas a hacerlos efectivos (art. 43, CN; art. 25, Pacto
de San José de Costa Rica; art. XVIII, Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 8, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 2,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
De tal modo, se consagra el principio de la tutela judicial efectiva, que se tra-
duce en la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos
e intereses ante el poder público, aun cuando no se haya reconocido un recurso o
acción concretos.
Ese principio, aunque innominado, había sido aplicado ya en la década de
1950, en los casos "Siri" y "Kot", en los cuales la Corte consideró operativas
ciertas normas constitucionales que carecían de una vía procesal adecuada para su
defensa, creando así, por vía pretoriana, la acción de amparo.
En materia de procesos colectivos ocurrió algo similar. La enjundiosa labor
jurisprudencia1 fue creciendo cada vez más, hasta la consagración pretoriana defi-
nitiva de las acciones colectivas, que tuvo lugar en 2009 con el fallo dictado por la
Corte Suprema en la causa "Halabi".
 Este precedente -que examinaremos con detenimiento infra marcó un hito
en materia de protección de los derechos de incidencia colectiva, pues sistemati-
zó las cuestiones trascendentales concernientes a los mecanismos procesales para
hacerlos efectivos.

3. LA AUSENCIA DE REGULACIÓN
En nuestro país, al igual que en la mayor parte de la región, el reconocimien-
to de los derechos colectivos, y de las consecuentes garantías para su defensa, se han
cristalizado en los textos constitucionales, pero no ha sucedido lo propio a nivel
infraconstitucional. Esto indica que los cambios ocurridos en las leyes fundamen-
tales de cada país no han encontrado aún un correlato en el resto del ordenamiento
jurídico.
En Argentina, todavía no existe una ley que regule en forma orgánica y sis-
temática los procesos colectivos. La falta de legislación no es un tema menor, pues
termina por conspirar contra el acceso a la justicia y conlleva un menoscabo -y
aun negación- de la tutela judicial efectiva. Frente a ello, la labor de la jurispru-
dencia ha servido para suplir la omisión del legislador.
En "Halabi", el Alto Tribunal sostuvo que la ausencia de regulación consti-
tuía una mora del legislador, que debía ser solucionada lo antes posible para faci-
litar el acceso a la justicia. No obstante, consideró que el artículo 43 de la C N es
claramente operativo y que los jueces tienen la obligación de darle eficacia, si hay
una afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.
Advirtió, además, que todo derecho debe contar con un correlativo remedio legal
para hacerlo valer en caso de desconocimiento, porque las garantías constitucio-
nales protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e
independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden
constituir obstáculo para su vigencia efectiva.
Como veremos luego, el Código Civil y Comercial de la Nación contiene
previsiones a u n q u e insuficientes- relativas a los derechos colectivos.

4. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES PREVIOS A "HALABI"

Sin pretender agotar la enumeración, pasaremos revista a algunos de los
casos más relevantes que se dictaron en materia de intereses difusos o derechos de
incidencia colectiva, con anterioridad al caso testigo "Halabi".
4.1. "Kattan" (1983). El primer antecedente
Por sentencia firme de primera instancia, se hizo lugar a la acción de amparo
que tenía por objeto impedir la caza y posterior exportación de delfines y toninas,
autorizadas por el Estado Nacional. Se afirmó en la sentencia que todo ser hu-
mano posee un derecho subjetivo a ejercer las acciones tendientes a la protección
del equilibrio ecológico -garantía que se encuentra implícita en el artículo 33 de
la CN- y está habilitado para iniciar una acción de amparo a título personal o
en representación de su familia. Por ende, cualquier habitante tiene un derecho
subjetivo a impedir la destrucción, modificación o alteración del ecosistema, con
independencia de que otros miembros de la comunidad no lo entiendan así y
soporten los perjuicios sin intentar su defensa.
El fallo recibió acerbas críticas de MarienhofF, por entender que una legiti-
mación tan amplia no tenía cabida en nuestro derecho, donde los actos adminis-
trativos (en el caso, las resoluciones que autorizaban la caza y exportación) solo
podrían ser impugnados por el titular de un derecho subjetivo o interés legítimo,
es decir, de una prerrogativa individualizada.

4.2. "Ekmekdjian" (1992). Ofensa a los sentimientos religiosos

Aquí la Corte admitió la legitimación del actor en el marco de una acción
de amparo en la que se requería se condenara al conductor de un programa de
televisión a leer una carta documento que aquel le remitiera, por verse agra-
viado el sentimiento religioso de los ciudadanos católicos, como consecuencia
de las expresiones vertidas en una de las emisiones respecto de Jesucristo y la
Virgen María.
El demandante invocó la defensa de los afectados por el agravio religioso, y
la sentencia extendió sus efectos a todos los integrantes del sector.

4.3. "Schroeder" (1994). Residuos peligrosos: legitimación de un vecino

La Sala 111 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal resolvió que, de conformidad con los artículos 41 y 43 de la
CN, posee legitimación activa quien, en su condición de vecino de una localidad,
promueve acción de amparo para que se decrete la nulidad del concurso público
convocado para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de
plantas de tratamientos de residuos peligrosos.
4.4. "Monges" (1996). Impugnación de reglamentos: efecto erga omnes
de la sentencia
La Corte declaró la nulidad de una resolución del Consejo Superior de la
Universidad de Buenos Aires que había dejado sin efecto su antecesora, dictada
por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, por la que se había creado el
denominado "curso preuniversitario de ingreso".
Lo novedoso del caso radica en que lo allí decidido tuvo efecto erga omnes,
es decir, se extendió a todos los estudiantes de la carrera de Medicina de esa casa
de estudios que se encontraran en la misma situación.

4.5. "Labaton" (1998). Derechos de las personas con discapacidad

La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal hizo lugar a la acción de amparo promovida a fin de que se ordenara
al Estado Nacional a cumplir con la ley 22.431 (Sistema de Protección Integral
para las Personas con Discapacidad). La amparista debía desplazarse en una silla
de ruedas y, por ello, en su condición de abogada, requirió rampas de acceso a los
edificios de tribunales. De lo contrario no podría ejercer su profesión en igualdad
de condiciones con el resto de las personas. El fallo condenó al Estado Nacional a
ejecutar las obras necesarias para la remoción de las barreras arquitectónicas.

4.6. "Asociación Benghalensis" (2000). Derecho a la salud

La Corte confirmó la sentencia recurrida, que había hecho lugar a la acción
de amparo entablada por varias asociaciones, en su carácter de entidades no gu-
bernamentales que desarrollaban actividades contra la epidemia del SIDA, con el
objeto de que se obligara al Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación- a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación de los en-
fermos del SIDA y, en especial, con el suministro de medicamentos.

4.7. "Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires" (2000).

Legitimación del Defensor del Pueblo. Usuarios de energía eléctrica y
apagón
La Defensoría del Pueblo de la CABA interpuso demanda contra Edesur
SA, solicitando la reparación de los daños padecidos por ella, así como los sufridos
por los residentes de la Ciudad perjudicados por el corte de energía eléctrica que
tuvo lugar el 15/2/1999 y que se extendió por varios días.
 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en
primer término, declaró la responsabilidad de la empresa de provisión de energía
eléctrica. En segundo lugar, admitió la legitimación de la Defensoría para accionar
por derecho propio, así como en defensa de los derechos de incidencia colectiva.
Distinta solución adoptó respecto a los daños y perjuicios que pudieran haber
sufrido los usuarios, cuya reparación debía ser peticionada por cada usuario de
manera individual, pues se trataba de un derecho subjetivo, individual y exclusivo
de cada usuario.

4.8. "Mendoza" (2006). Medio ambiente

Este caso constituyó la más importante referencia para las causas relativas al
medio ambiente. La Corte reconoció su competencia originaria en lo concernien-
te a la pretensión enderezada a recomponer el ambiente frente a la degradación
o contaminación de sus recursos. En cambio, la rechazó respecto a los reclamos
resarcitorios dirigidos contra la Nación, el Estado provincial, la CABA y las em-
presas, por lesión a los bienes individuales como consecuencia indirecta de la
agresión al ambiente.
De tal manera, quedaron escindidas las competencias según lo requerido,
sea el daño ambiental puro (supraindividual, colectivo, indivisible e inapropiable)
o el daño colateral o "de rebote", que es el ocasionado a los individuos, sea a la
persona (salud física o psíquica, dafio moral) o al patrimonio (disminución del
valor de un inmueble, pérdida de cosechas, etc.).

4.9. "Mujeres por la Vida. Asociación Civil" (2006). Anticoncepción

El Alto Tribunal admitió la legitimación de la asociación actora, que inició
acción de amparo a fin de que se ordenara al Ministerio de Salud y Acción So-
cial de la Nación la suspensión de la ejecución en todo el territorio nacional del
"Programa de Salud Social y Procreación Responsable". Ello con sustento en el
artículo 43 de la CN, en cuanto reconoce de manera expresa, como legitimados
para interponer la acción de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los
afectados en forma directa, entre los que se encuentran las asociaciones. Así, la
reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de los sujetos legitimados para
accionar, que tradicionalmente se limitaba a aquellos que fueran titulares de un
derecho subjetivo individual.
En el caso, se trataba de una asociación entre cuyos fines se encontraba s e -
gún surgía de su estatuto organizativo- la promoción y defensa del establecimien-
to de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva prestación del
derecho a la vida desde el momento de la concepción y el respeto de su dignidad
intrínseca a lo largo de la vida, lo que la habilitaba para demandar como lo hizo.

4.10. "Defensor del Pueblo" (2007). "Colegio de Fonoaudiólogos" (2003).

"Cámara de Comercio, Industria y Producción" (2003). Derechos
patrimoniales
En "Colegio de Fonoaudiólogos" y "Cámara de Comercio", la Corte explicó
que la mayor amplitud para demandar reconocida en el artículo 43 de la C N no
alcanzaba a cualquier derecho, sino solo a aquellos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, y a los sujetos discriminados, así como
a los derechos de incidencia colectiva en general.
En el primer caso, la acción de amparo promovida por el Colegio de Fo-
noaudiólogos de Entre Ríos tenía por objeto la declaración de inconstitucio-
nalidad de las normas que impedían a sus representados que tuvieran una fac-
turación anual igual o inferior a un determinado monto asumir la posición de
responsables no inscriptos frente al IVA. En el segundo, la Cámara de Comercio,
Industria y Producción de la Ciudad de Resistencia, Provincia de Chaco, solicitó
se declarara la invalidez constitucional de la ley 11.683, en cuanto confería a los
funcionarios del organismo recaudador atribuciones tales como la de disponer
embargos e inhibiciones sobre los bienes del ejecutado, facultad privativa de los
magistrados.
En ambos supuestos, no se había promovido la defensa de derechos de in-
cidencia colectiva, sino de aquellos de carácter patrimonial, puramente indivi-
duales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada afectado. Así, la
protección de esta clase de derechos se encuentra al margen de la ampliación del
universo de legitimados establecida por el artículo 43 de la CN.
Un claro ejemplo de afectación masiva de derechos individuales de carácter
patrimonial se observó en el "corrdito financiero", que determinó la pesificación
de los depósitos bancarios. Aquí, la Corte rechazó la legitimación del Defensor del
Pueblo de la Nación y cada ahorrista debió efectuar un reclamo separado contra
la entidad bancaria.

4.11. "Zatloukal" (2008). Retenciones móviles a las exportaciones

agrícolas
La Corte desestimó la acción de amparo iniciada por un consumidor con
el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad de la resolución 125108 del
Ministerio de Economía y Producción de la Nación. El amparista entendía que la
aplicación de la norma producía un encarecimiento y peligro de desabastecimien-
to de productos alimentarios que resultan imprescindibles para la vida cotidiana.
El Máximo Tribunal sostuvo que no se verificaba en el caso la presencia de
un interés jurídico inmediato o directo que diera lugar a una controversia actual o
concreta, pues la pretensión se fundaba en la disconformidad con una resolución
de política económica.

5 . EL LEADlNG CASE "HALABI"

En "Halabi", la acción de amparo tenía por objeto la declaración de in-
constitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563104. El
actor entendía que sus disposiciones vulneraban las garantías establecidas en los
artículos 18 y 19 de la CN, en cuanto autorizaban la intervención de las comuni-
caciones telefónicas y por Internet sin que una ley determinara en qué casos y con
qué justificativos. El amparista alegó que esa intromisión constituía una violación
de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la
vez que afectaba el privilegio de confidencialidad que ostentaba como abogado en
las comunicaciones con sus clientes.
Ante la ausencia de regulación, las cuestiones abordadas por la sentencia
resultaron de suma importancia para delinear las soluciones de casos posteriores.

5.1. Categorías de derechos

La Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó tres categorías de dere-
chos y su correlativa protección judicial:

a ) Derechos individuales
En la primera categoría, el bien afectado es individualmente disponible por
su titular, quien debe probar la lesión a ese derecho para que se configure una
cuestión justiciable.
Por ende, como principio general, solo su titular puede perseguir la defensa
de ese bien individual. Esto ocurre en relación con los derechos de primera gene-
ración contemplados básicamente en el artículo 14 de la C N y, por lo tanto, se
aplica el principio del derecho procesal conforme al cual el interés es la medida
de todas las acciones. De allí que, para determinar la legitimación activa, deba
verificarse no solo que se esté ante el titular del derecho, sino, además, que este
haya sufrido un daño en su persona o en su patrimonio y que exista una relación
de causalidad entre aquel y el hecho que lo ha producido.
 Esta clase de derechos son ejercidos por su titular sin que importe la exis-
tencia de numerosos sujetos afectados. En tal supuesto, habrá obligaciones con
pluralidad de sujetos activos o pasivos, o bien un litisconsorcio activo o pasivo
derivado de la pluralidad de acreedores o deudores, o una representación plural.
A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la
CN en el que encuentra cabida la tradicional acción de amparo -instituida por vía
pretoriana por la Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" y consagrada
más tarde legislativamente-, que por ello recibió la denominación de "amparo in-
dividual". Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles
y no homogéneos, y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.

b) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes

colectivos
Esta segunda categoría de derechos surge del segundo párrafo del artículo 43
de la CN, y tiene dos elementos fundamentales.
En primer término, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien
colectivo, entendiéndose por tal aquel que pertenece no a la esfera individual, sino
a la social -es decir, a toda la comunidad-, es indivisible, no admite exclusión
alguna y no es susceptible de apropiación individual. Esta clase de bienes (v. g.,
el ambiente, el patrimonio cultural, la diversidad biológica, etc.) no tiene por
titulares a una pluralidad indeterminada de personas, pues, si así fuera, se podría
determinar el sujeto titular en el proceso.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva
del derecho. Es que la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión
sobre el patrimonio individual (como sucede en el daño ambiental), pero esta
última acción corresponde a su titular, y es concurrente con la acción colectiva.
Por ello, cuando la pretensión se focaliza en la protección de un bien colectivo, la
prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos
sobre ese bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes
este representa.
En consecuencia, lo que se trata de reparar es ese bien social, colectivo,
perteneciente a la comunidad, ya que, si hubiese una afectación de bienes indivi-
duales, su titular dispone de otras vías para su protección.
Tratándose de bienes colectivos, al no estar en juego meros derechos sub-
jetivos, se refuerzan los mecanismos para su protección, mediante una legitima-
ción extraordinaria. En efecto, los derechos de esta segunda categoría pueden ser
ejercidos no solo por el afectado, sino también por el Defensor del Pueblo y las
asociaciones que defienden intereses colectivos. Algunos autores extienden la le-
gitimación al Ministerio Público -no mencionado en "HaiabY- por cuanto tiene
por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad (art. 120, CN). La actual Ley Orgánica del
Ministerio Público Fiscal 27.148, del año 2015, al enumerar sus funciones, lo
faculta para intervenir en los conflictos en que se encuentren afectados intereses
colectivos o difusos (art. 2).

C ) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales

homogéneos
Esta tercera y última categoría es la que se presentaba en "Halabi". Tam-
bién surge del segundo párrafo del artículo 43 de la CN, y se refiere a la afec-
tación de derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones a la
competencia, a los derechos de usuarios y consumidores, y a los derechos de
sujetos discriminados.
A diferencia de lo que ocurre en la categoría anterior, en este caso no hay
un bien colectivo, pues se ven lesionados derechos individuales enteramente di-
visibles. Sin embargo, un mismo hecho (único o continuado) provoca una lesión
a una pluralidad de sujetos, es decir, existe una "causa fáctica homogénea". Por
eiio, la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos ellos,
excepto en lo que concierne ai dafio que individualmente sufren. Esa homogenei-
dad hace razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la
cosa juzgada de la sentencia que en él se dicte -salvo en lo que hace a la prueba
del dafio-.
En orden a ello, deben concurrir tres condiciones:
- Causafáctica común: esto es, la existencia de un hecho único o complejo

que cause una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.

- Pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo: la presentación debe

estar concentrada en los efectos comunes del hecho y no en lo que cada

individuo puede peticionar. Por ende, la acción no debe relacionarse con
el daño personalizado que cada sujeto padece en su esfera, sino con los
elementos homogéneos que lo unen a una pluralidad de sujetos afecta-
dos por el mismo hecho.
- No se justifia el ejercicio individual de la acción: es un requisito de índole
negativa, pues se impone que el interés individual considerado aislada-
mente no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría
verse afectado el acceso a la justicia.
 Cabe aclarar que el Alto Tribunal dejó sentado que la acción resulta de to-
dos modos procedente cuando, pese a tratarse de derechos individuales, existe un
fuerte interés estatal en su protección -entendido como el de la sociedad en su
conjunto-, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares carac-
terísticas de los sectores afectados (consumo, salud, grupos postergados o débil-
mente protegidos -mujeres, niños, personas de avanzada edad y con capacidades
diferentes-). En esos supuestos, la naturaleza de los derechos excede el interés de
cada parte.

5.2. El alcance de la sentencia. Las pautas procedimentales

El alcance de la cosa juzgada ha demostrado ser uno de los temas más com-
plejos que presenta el fenómeno de los derechos de incidencia colectiva. El cam-
bio de orientación del concepto tradicional de cosa juzgada parece lógico, en la
medida en que, si se admite una amplia legitimación para accionar, resulta necesa-
rio entonces que, como correlato, la sentencia a dictarse tenga efectos erga omnes,
es decir, extienda su alcance a los sujetos que no estuvieron presentes en el litigio.
El apartamiento de la inveterada regla de efectos interpartesde las sentencias
encuentra su fundamento no solo en la extensión de la legitimación, sino también
en la naturaleza de los derechos que se intentan proteger.
Ante esta fuerza expansiva de la decisión, una de las grandes preocupaciones
se vincula con el resguardo del derecho a defensa en juicio de aquellos que no han
tenido participación en el proceso, que deben gozar de garantías similares a las
que disponen en los procesos individuales.
Esa preocupación, sumada a la ausencia de regulación orgánica de las accio-
nes colectivas, fue la que llevó a la Corte a trazar algunas pautas procedimentales
que sirvieran de base para la resolución de casos posteriores. En este sentido, en el
trámite del proceso colectivo se debe:
- Verificar la concurrencia de los siguientes recaudos para la admisión for-
mal de la acción colectiva: 1) la precisa identificación del grupo o colecti-
vo afectado; 2) la idoneidad de quien pretende asumir su representación,
y 3) la existencia de un planteo que involucre las cuestiones fácticas y
jurídicas comunes y homogéneas a todo el colectivo, por encima de los
aspectos individuales.
- Instaurar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notifica-
ción de aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado
del litigio, de manera de asegurarles la alternativa de optar por quedar
fuera del pleito o la de comparecer en él como parte o contraparte (opt
out y opt in).
 - Implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la mul-
tiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a
fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradic-
torias sobre idénticas pretensiones (ver acápite 8, "El Registro de Acciones
Colectivas").

6. ALGUNOS PRECEDENTES QUE APLICARON LOS POSTULADOS

DE " HALABI"

6.1. "Padec" (21/8/2013)

La cuestión debatida fincaba en determinar si la asociación actora se encon-
traba legitimada para demandar a Swiss Medical -empresa de medicina prepaga-,
a fin de obtener la declaración de ineficacia de una cláusula contractual que la
autorizaba a modificar unilateralmente el valor de las cuotas mensuales de sus
afiliados, así como la consecuente supresión de los aumentos dispuestos.
La Corte subsumió el derecho cuya protección se perseguía en la tercera
categoría de derechos (de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos), encontrándose reunidos los requisitos para la procedencia de la
acción colectiva, esto es:
a) Hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad in-
determinada de sujetos (se cuestionaba el contrato tipo suscripto por
quienes se afiliaban a Swiss Medical para acceder al servicio de medicina
prepaga, en cuanto contemplaba el derecho de la empresa a modificar
unilateralmente las cuotas mensuales).
b) La pretensión se concentraba en los efectos comunes (el contrato impug-
nado contenía cláusulas que alcanzaban por igual a todo el colectivo de
afiliados).
c) La denegación de la legitimación procesal produciría una clara vulnera-
ción del acceso a la justicia (la escasa significación económica individual
de las sumas involucradas permitía suponer que el costo que insumiría a
cada usuario accionar en forma particular resultaría muy superior a los
beneficios que derivarían de un eventual pronunciamiento favorable).
Además, en el fallo se reiteraron las pautas señaladas en "Halabi" en punto
al trámite a seguir por el tribunal de origen.
6.2. "Consumidores Financieros c/ La Meridional" y "Consumidores
Financieros c/ Banco Itaú" (24/6/2014)
En ambos casos, el derecho cuya protección se procuraba era de incidencia
colectiva referente a intereses individuales homogéneos (tercera categoría), y se
encontraban cumplidos los recaudos para hacer viable una acción colectiva:
a) Un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de
una pluralidad de sujetos:
En el primer caso, la detracción del saldo de cuotas pendientes al mo-
mento del pago de las indemnizaciones por siniestros, sin discriminar
entre capital e intereses, conducta que habría sido implementada siste-
máticamente respecto de un conjunto de asegurados.
-
En el segundo, el cobro a los usuarios de cuentas corrientes del concepto
" .
riesgo contingente", a pesar de que el cliente hubiera cubierto los so-
bregiros efectuados dentro del horario de atención bancaria del mismo
día, y la aplicación a las operaciones en descubierto de una Tasa Efectiva
Anual que excedería los límites razonables en la materia; conducta Ile-
vada a cabo en forma análoga respecto de todos los damnificados y que
los afectaba de manera similar, con independencia de la cuantía del daiío
sufrido individualmente.
b) La pretensión está concentrada en los efectos comunes y los fundamen-
tos jurídicos de esta resultan uniformes:
En la primera de las causas, se había puesto en tela de juicio la proceden-
cia de una conducta que perjudicaría por igual a todos los asegurados a
los que se les abonara la indemnización por un siniestro acaecido.
En la segunda, se había cuestionado el cobro de cargos y de una tasa
considerada abusiva, aspectos para cuya resolución las cualidades indi-
viduales, capacidad financiera o profesionalidad de cada cliente no se
advertían como relevantes.
c) Vulneración del acceso a la justicia de no admitirse legitimación procesal
del demandante:
Atento a la exigua entidad de las sumas disputadas individualmente con-
sideradas, los costos económicos y no económicos que se derivarían de
la iniciación de una demanda individual resultarían muy superiores a los
beneficios que produciría un eventual pronunciamiento favorable.
En consecuencia, frente al riesgo cierto de que la promoción de acciones
individuales resultara inviable o de muy difícil concreción, la acción co-
lectiva aparecía como el medio idóneo para garantizar a los consumido-
res involucrados el derecho a la tutela judicial efectiva.
 Además, en "Consumidores c/ La Meridional", la CSJN aclaró que las
particulares características del tipo de seguro contratado o la existencia
de distintos montos pendientes de cancelación podrían resultar relevan-
tes a la hora de evaluar la repercusión que el proceder cuestionado pro-
dujo en cada uno de los asegurados, mas no impedían que la materia de
fondo planteada pudiera decidirse, útilmente y con efecto expansivo, en
el marco de un único proceso judicial. No se advertía que esas singula-
ridades de la relación aseguradora-asegurado tuvieran una magnitud tal
como para descartar la existencia de una homogeneidad fáctica y norma-
tiva que habilitara la vía intentada.
Finalmente, vale destacar que, en ambos casos, la asociación actora había
iniciado otros procesos colectivos con idéntico objeto ante distintos tri-
bunales en la Ciudad de Buenos Aires. Esta situación fue especialmente
considerada por la Corte en la causa "Halabi", al señalar que la multipli-
cación de procesos colectivos con un mismo objeto podría traer apareja-
do el riesgo de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre
una misma materia. Por ello, en los casos aquí comentados se exhortó a
los tribunales de grado a implementar adecuadas medidas de publicidad
orientadas a evitar la superposición de procesos y simultáneamente se
hizo saber a la asociación actora que, en el futuro, debía informar en for-
ma clara e indubitable en su primera presentación procesal la iniciación
de más de una acción colectiva con idéntico objeto (ver acápite 8, "El
Registro de Acciones Colectivas").

6.3. "Consumidores Financieros c/ Prudencia Cía. Arg. de Seguros"

(27/11/2014)
La Corte rechazó la legitimación de una asociación de consumidores que
tenía por objeto: a) la declaración de nulidad de las cláusulas de los contratos de
seguro de automotor que ofrecía la compañía demandada, en las que se estable-
cían exclusiones de cobertura en razón del vínculo del damnificado directo con el
asegurado, con el conductor o con el titular registral del automotor siniestrado,
al momento de ocurrir el accidente; b) la condena a la aseguradora a un pago de
una suma de dinero a favor de los miembros del colectivo representado (esto es,
los sujetos excluidos de la cobertura de las indemnizaciones), que hubieren sido
perjudicados por estas cláusulas en los diez años anteriores a la demanda, y c) el es-
tablecimiento de un daño punitivo en beneficio de cada afectado por la exclusión.
El Máximo Tribunal entendió que no concurría el tercer requisito exigido
para admitir una acción colectiva en defensa de derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos de carácter patrimonial, esto es,
que el interés individual considerado aisladamente no justificara la promoción
de una demanda. En el caso, la promoción de acciones individuales no resultaba
inviable ni de muy difícil concreción, ni tampoco se justificaba la admisión de
la legitimación por la naturaleza del derecho invocado, sea por su trascendencia
social o por tratarse de un grupo postergado o débilmente protegido.
Ello así pues no se veía comprometido el acceso a la justicia de los integran-
tes del colectivo representado por la asociación, en tanto las particulares caracte-
rísticas de la cláusula impugnada y las situaciones en las que esta operaba hacían
que las víctimas excluidas de la cobertura del seguro contaran con incentivos su-
ficientes para cuestionar de manera individual su validez. En efecto, la cláusula
de exclusión de la cobertura en cuestión era invocada por las aseguradoras en el
marco de procesos judiciales en los que la víctima del siniestro formulaba reclamo
indemnizatorio, por lo que sería en el ámbito de esos procesos en los que podría
discutirse la validez de la disposición contractual impugnada.

6.4. "Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e

Internacional de Derechos c l Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados" (10/2/2015)
El Alto Tribunal admitió aquí la legitimación de la asociación actora, en el
marco de una acción de amparo que perseguía el reconocimiento del derecho a
la cobertura integral de prestaciones en favor de las personas con discapacidad,
beneficiarias de pensiones no contributivas de acuerdo con lo establecido en las
leyes 22.431 (Sistema de Protección Integral de Discapacitados) y 24.901 (Siste-
ma de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de
las Personas con Discapacidad).
Encuadró los derechos en juego dentro de la tercera categoría (derechos de
incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos), que se veían
afectados por el obrar del demandado por cuanto obstaculizaba el acceso igualita-
rio a prestaciones integrales de salud de una pluralidad indeterminada de niños,
jóvenes y adultos con discapacidad, titulares de pensiones no contributivas.
En este precedente, siguiendo la doctrina sentada en "Halabi", la Corte puso
de resalto el nítido contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos
que, por mandato constitucional, deben ser objeto de una tutela preferente en
razón de su condición de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, CN).
El Alto Tribunal destacó que la protección de los derechos invocados hace a
necesidades básicas y elementales a cargo del Estado, aspectos que cobran preemi-
nencia por sobre los intereses de cada afectado, y, además, por su transcendencia
social y las particulares características del sector involucrado, hay un fuerte interés
estatal en su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. De tal
manera, se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva de un colectivo alta-
mente vulnerable, no solo por la discapacidad que padecen, sino también por su
delicada situación socioeconómica.

7. LA SUBSISTENTE EXIGENCIA DE "CASO'.' LAS ACCIONES

POPULARES
La Corte se ha encargado de dejar en claro que, de la ampliación de los sujetos
legitimados que trajo la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automá-
tica aptitud para demandar sin un previo examen de la existencia de una cuestión
susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, teniendo en cuenta que no fue
objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conoci-
miento y decisión de casos o causas (CSJN, "Universidad Nacional de Río Cuarto",
20/5/2014).
De ello se colige que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación
no implica en manera alguna que la mera invocación de un interés o derecho que
afecte a una pluralidad de sujetos sea suficiente para franquear el acceso al proceso
judicial, ni que se haya abandonado la exigencia de "controversia", que habilita el
conocimiento de los tribunales (art. 116, CN; art. 2, ley 27). Su comprobación
es imprescindible, ya que, conforme a nuestro sistema constitucional, la justicia
nacional no procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos
en que es requerida a instancia de parte, por lo que no puede llevar a cabo la veri-
ficación de la legalidad en abstracto (CSJN, "Universidad Nacional de Rosario cl
Provincia de Entre Ríos S/ amparo (daño ambiental)", del 11/12/2014).
Solo si se reformara la CN, rediseíiando las atribuciones del Poder Judicial,
podría pensarse en la admisión de acciones populares en nuestro país, entendidas
como aquellas en que cualquier persona puede reclamar ante la justicia por todo
acto o norma ilegítimos, sin haber sufrido una afectación directa.
En "Halabi", la Corte fue contundente, en cuanto negó la posibilidad de
entablar una acción que persiga el control de la mera legalidad, cerrando así la
discusión sobre la transformación del amparo en una suerte de acción popular.
- -

Si bien podría interpretarse que el artículo 43 consagraba una acción popu-

lar al habilitar para la interposición del amparo a "toda persona", esta conclusión
se ve derribada de cara a la parte final del primer párrafo, en cuanto expresa que
"en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva" (el destacado es ajeno al original). Si el juez no pue-
de declarar la inconstitucionalidad en abstracto, carecería de sentido pensar que
el constituyente quiso incorporar una acción popular. Además, de admitírsela, no
tendría razón de ser la mención expresa de los legitimados (afectado, Defensor del
Pueblo y asociaciones).
En suma, los paradigmas procesales básicos se mantienen inalterados des-
pués de la reforma constitucional de 1994, pues siguen vedadas -al menos en
el orden federal- las acciones populares promovidas en el interés general en que
se cumplan la Constitución y las leyes o que persigan declaraciones abstractas y
generales de inconstitucionalidad (CSJN, "Monner Sans", del 6/3/2014). Tam-
poco puede invocarse la mera calidad de ciudadano o de legislador, que no basta
para demostrar la existencia de un interés especial, directo, inmediato, concreto o
sustancial que permita tener por configurado un caso contencioso (CSJN, "Tho-
mas", 2010; "Roquel", 2013).
En cambio, la ley 402 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que regla-
menta el procedimiento ante el Tribunal Superior de esa Ciudad, en punto a la
acción declarativa de inconstitucionalidad establecida en el artículo 113, inciso
2, de la Constitución local, creó una verdadera acción popular para peticionar
aquella declaración. Ello así por el juego armónico de los artículos 18 y 19 de la
ley 402, que disponen una legitimación amplia de las personas, la Defensoría del
Pueblo y el Ministerio Público, y no exigen como requisito de admisibilidad la
acreditación de un agravio personal.

8. EL REGISTRO DE ACCIONES COLECTIVAS

La CSJN, en "Municipalidad de Berazategui cl Cablevisión SA S/ amparo"
(23/9/2014), ordenó la creación de un Registro de Acciones Colectivas en el que
deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribu-
nales del país.
En cumplimiento de ello, por acordada 32/14, del 1/10/2014, se creó el
Registro Público de Procesos Colectivos radicados ante los tribunales del Poder
Judicial de la Nación, en el que se inscribirán ordenadamente todos los procesos
colectivos, tanto los que tengan por objeto bienes colectivos como los que pro-
muevan la tutela de intereses individuales homogéneos, cualquiera sea la vía procesal
por la cual tramiten (juicio ordinario, amparo, habeas Corpus, habeas data, etc.) y
el fuero ante el que estuvieran radicados.
La acordada no invadió las atribuciones que las provincias y la Ciudad de
Buenos Aires tienen en materia adjetiva, porque limitó la competencia del Regis-
tro a la recepción y sistematización de información que proporcionen los tribuna-
les del Poder Judicial de la Nación. Sin embargo, de manera simultánea, invitó a
los superiores tribunales de justicia de cada jurisdicción a celebrar convenios con
la Corte que
. .
permitan compartir la información almacenada.
Con la creación del Registro se procuró, fundamentalmente, evitar el escán-
dalo jurídico por la existencia de sentencias contradictorias de distintos tribunales
en causas conexas o superpuestas. Pero también se tendió a lograr la economía
procesal y una razonable duración de los procesos judiciales, así como facilitar el
acceso a la justicia, al permitir a los habitantes conocer la existencia de procesos y
sentencias de las que puedan ser beneficiarios.
Así, al dar publicidad de los procesos colectivos, se preserva la seguridad
jurídica, en tanto se aseguran eficazmente los efectos expansivos que produce la
sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, además de la apropiada
tutela de los derechos de todas las personas que no han tomado participación en
el proceso.
El Registro tiene carácter público y gratuito, mediante un procedimiento
sencillo de consulta en la página web del tribunal. La información es agrupada por
el nombre de las partes, tribunal interviniente, materia, características del bien
colectivo, intereses individuales homogéneos que se pretenden tutelar y compo-
sición de la clase.
La obligación de proporcionar la información corresponde al tribunal de ra-
dicación de la causa, que efectuará la comunicación pertinente tras haber dictado
la resolución en la que considera formalmente admisible la acción colectiva, iden-
tifica en forma precisa el colectivo involucrado en el caso, reconoce la idoneidad
del representante y establece el procedimiento para garantizar la adecuada noti-
ficación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado
del litigio.
El Registro verificará, en el plazo de dos días, el cumplimiento de los recau-
dos sefialados y, de corresponder, mandará efectuar la inscripción pertinente, que
se comunicará en el día al tribunal de la causa, haciéndole saber la existencia de
otras acciones que tengan similar o idéntico objeto.
También se inscriben en el Registro las resoluciones ulteriores dictadas du-
rante el desarrollo del proceso, que correspondan al desplazamiento de la radica-
ción de la causa; modificación del representante de la clase; alteración en la inte-
gración del colectivo involucrado; otorgamiento, modificación y levantamiento
de medidas precautorias o de tutela anticipada; acuerdos homologados; sentencias
definitivas; y toda otra resolución que por la índole de sus efectos justifique, a
criterio del tribunal, la anotación.
Por otra parte, vale destacar que la Provincia de Buenos Aires también cuen-
ta con un registro de acciones colectivas. En efecto, entre las modificaciones intro-
ducidas a la Ley de Acción de Amparo 13.928 mediante su similar 14.192 en el
año 2010, se encuentra la creación del Registro Público de Amparos de Incidencia
Colectiva, en el ámbito de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia -que tiene
a su cargo la reglamentación y organización-, en el que se anotarán los procesos de
dicha naturaleza, su objeto, radicación, partes intervinientes, medidas cautelares
dispuestas y sentencias de todas las instancias.
En virtud de esta habilitación, la SCBA dictó la acordada 3660113, del
21/8/2013, por la que se creó el Registro Público de Procesos de Incidencia Co-
lectiva, en elque subsumido el Registro Público de Amparos de Incidencia
Colectiva instaurado por ley 13.928. Allí se anotarán todos los procesos en que
se debatan derechos colectivos o de incidencia colectiva en general, a excepción
de las acciones de habeas Corpus. Asimismo, aprobó su Reglamento (Anexo 1),
que impone con carácter obligatorio la remisión de datos vinculados a procesos
de incidencia colectiva por parte de los magistrados de la Provincia de todos los
fueros e instancias -incluso la SCBA-, y su omisión hace pasible de sanciones
disciplinarias al titular del organismo jurisdiccional. Los datos contenidos en el
Registro serán públicos, de consulta libre y gratuita, y accesibles desde el sitio web
de la SCBA.

9. EL REGLAMENTO DE ACTUACION EN PROCESOS COLECTIVOS

El Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos fue aprobado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante acordada 12116, del 5/4/20 16.
Los puntos más relevantes serán analizados a continuación.

9.1. Fundamento
Las razones que motivaron el dictado del Reglamento de referencia fueron
explicitadas en los considerandos de la acordada 12/16. El Máximo Tribunal ob-
servó que las constancias obrantes en el Registro Público de Procesos Colectivos
radicados ante los tribunales del Poder Judicial de la Nación (creado por la ya
analizada acordada 32/14) mostraban un dispar cumplimiento de la obligación de
informar este tipo de procesos por parte de los tribunales nacionales y federales.
Advirtió que, en múltiples casos, se mantuvo la radicación ante distintos tribuna-
les de procesos colectivos en los que se ventilan pretensiones idénticas o similares,
lo que podría conllevar situaciones de gravedad institucional por el riesgo de dic-
tado de sentencias contradictorias y consecuente escándalo jurídico, además del
evidente dispendio jurisdiccional que ello acarrea.
Mediante la acordada bajo examen, la CSJN intentó una vez más paliar
la omisión del legislador. En efecto, retomando las consideraciones vertidas en
9.4.Trámite
Previo al traslado de la demanda, el juez interviniente requerirá al Regis-
tro un informe respecto de la existencia de un proceso colectivo en trámite, ya
inscripto, que guarde "sustancial semejanza" en la afectación de los derechos de
incidencia colectiva. El magistrado podrá efectuar tal requerimiento aun cuando
la demanda no hubiese sido promovida como colectiva.
Si del informe aportado por el Registro surgiere la existencia de un proceso
colectivo en trámite, registrado con anterioridad y sustancialmente análogo en
la afectación de los derechos de incidencia colectiva, el juez interviniente deberá
remitir el expediente, sin dilación, a aquel que previno. Si este último aceptara la
radicación de la causa, lo comunicará al tribunal ante el cual se inició el proceso;
de lo contrario, dispondrá fundadamente la devolución del expediente al tribunal
remitente. En ambos casos, debe informar su decisión al Registro. Solo resultará
apelable la resolución por la que el juez interviniente rechaza la remisión de la
causa al juez que previno, y la decisión de este último de rechazar la radicación del
expediente remitido.
Por el contrario, cuando del informe emitido por el Registro se desprenda
que no existe otro proceso en trámite ya registrado, el juez dictará una resolución
en la que deberá identificar provisionalmente la composición del colectivo, e in-
dicar las características o circunstancias que hacen a su configuración, así como
individualizar el objeto de la pretensión y el sujeto demandado. De manera si-
multánea, ordenará la inscripción del proceso en el Registro, resolución que es
irrecurrible.
El Registro hará conocer la inscripción al tribunal de la causa. El asiento
registra1 trae aparejada, naturalmente, una serie de consecuencias:
a) Imposibilidad de registración, en lo sucesivo, de otro proceso que pre-
sente sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia
colectiva.
b) Remisión al tribunal registrante de todos aquellos procesos con preten-
siones análogas, por el principio de prevención, es decir, una suerte de
"atracción" futura.
c) Obligación del magistrado de actualizar toda la información relevante
para la tramitación de la causa. Si bien se contemplan expresamente las
resoluciones concernientes a la certificación del colectivo y su represen-
tación, las medidas cautelares, las homologaciones de acuerdos y las sen-
tencias definitivas, dicha enumeración es abierta, en tanto se deja librado
al criterio del tribunal la actualización respecto de toda otra resolución
que, por la índole de sus efectos, justifique la anotación.
"Halabi", el Alto Tribunal puso de resalto la mora del legislador en la regula-
ción de los procesos colectivos (repárese en que, entre la emisión del citado fallo
-241212009- y el dictado de la acordada -5/4/201G, transcurrieron más de siete
anos).

9.2. Ámbito de aplicación y vigencia temporal

La norma en estudio rige para las causas que tramiten ante tribunales na-
cionales y federales, comprendidas en la citada acordada 32114, que se inicien a
partir del 111012016, y hasta tanto el Poder Legislativo Nacional sancione una ley
que regule esta clase de procesos.
Además, se invitó a los superiores tribunales de justicia de las provincias y
de la Ciudad de Buenos Aires a celebrar convenios con la CSJN, que permitan
compartir la información almacenada y facilitar el acceso recíproco e ilimitado a
los registros respectivos.
Cabe aclarar que la norma prevé 2 exclusiones de su ámbito de aplicación,
en razón de la materia: los procesos promovidos en los términos de la ley 25.675
(Ley General del Ambiente) y los que involucren derechos de personas privadas
de la libertad en el marco de procesos penales.

9.3. Requisitos de la demanda

La norma en examen enumera los requisitos generales que -en los términos
del artículo 330 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- debe reunir
toda demanda entablada en un proceso colectivo: a) identificación del colectivo;
b) justificación de la adecuada representación; c) datos de la inscripción en el
Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores, y d) denuncia con carácter
de declaración jurada, o resultado de la consulta al Registro Público de Procesos
Colectivos, sobre el inicio de otras acciones que guarden sustancial semejanza en
la afectación de los derechos de incidencia colectiva (en su caso, deberán consig-
narse los datos de las causas, el tribunal ante el cual tramitan y su estado procesal).
Además, enumera requisitos específicos, según el tipo de proceso colectivo
de que se trate. En los procesos que tienen por objeto bienes colectivos, deberá
individualizarse el bien colectivo cuya tutela se persigue y la pretensión focalizada
en la incidencia colectiva del derecho, mientras que en los procesos colectivos
referentes a intereses individuales homogéneos, deberá explicitarse la causa fáctica
o normativa común que provoca la lesión de los derechos, la pretensión focalizada
en los efectos comunes y la afectación del derecho de acceso a la justicia de los
integrantes del colectivo involucrado.
 Una vez inscripto el proceso, el juez dará curso a la acción. Contestada la
demanda o vencido el plazo para hacerlo, conjuntamente con la resolución de las
excepciones previas o, en su caso, con anterioridad a la celebración de la audiencia
prevista en el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el
juez dictará una resolución en la que deberá ratificar o modificar la resolución de
inscripción, así como determinar los medios más idóneos para hacer saber a los
demás integrantes del colectivo la existencia del proceso, en orden a asegurar la
adecuada defensa de sus intereses.

9.5. Medidas cautelares

Por último, vale destacar que también deberán comunicarse inmediatamen-
te al Registro para su anotación todas las medidas cautelares con efectos colectivos
y que correspondan a un proceso principal aún no inscripto. De existir ya un pro-
ceso colectivo en trámite inscripto que guarda, en relación con la medida cautelar,
sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva, el
Registro deberá informarlo al magistrado que hubiese ordenado la medida pre-
cautoria, quien deberá remitir la causa al juez que previno.

10. V ~ A SPROCESALES
Vimos que, en la acordada (CSJN) 32/14 de creación del Registro de Ac-
ciones Colectivas -a la que nos referimos en el acápite precedente-, se ordena la
inscripción de todos los procesos colectivos, sin importar la vía procesal por la que
tramiten (juicio ordinario, amparo, habeas Corpus, habeas data, etc.). Pareciera,
entonces, que no hay obstáculo para la utilización de otros cauces procesales, dis-
tintos de la acción de amparo.
Si bien en "Halabi" la Corte admitió el carácter colectivo de la acción en el
marco de un amparo iniciado en los términos del artículo 43 de la CN, ello no
obsta a la utilización de otras vías. A título ilustrativo, a continuación menciona-
remos algunas de ellas.

10.1. Proceso ordinario

Puede ocurrir que la acción colectiva requiera la sustanciación de prueba
muy compleja o de un debate amplio que haga aconsejable su tramitación me-
diante un proceso ordinario.
En "Padec" (2013), la Corte sostuvo que la circunstancia de que se haya
demandado por la vía de un proceso ordinario no forma obstáculo para la apli-
cación de los criterios expuestos en "Halabi", pues el propio texto constitucional
autoriza el ejercicio de acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos,
prescindiendo de las figuras expresamente disefiadas en él o en las normas proce-
sales vigentes. La protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo
strictu sensu, sino que es susceptible de extenderse a otros remedios procesales de
carácter general.

10.2. Acción meramente declarativa

En 'AGUEERA" (1997), la Corte aceptó la tramitación de una causa ini-
ciada por una asociación en defensa de derechos de incidencia colectiva, bajo la
forma de una acción meramente declarativa en los términos del artículo 322 del
CPCCN. Entendió que el hecho de que la actora hubiera demandado por esa
vía, y no en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la CN, no constituía óbice
alguno, como consecuencia de la analogía existente entre la acción meramente
declarativa y la de amparo.
Si bien el artículo 43 de la C N parece limitar a la acción de amparo la legiti-
mación de las asociaciones para la defensa judicial de los usuarios, no puede pasarse
por alto que la acción contemplada por el artículo 322 del ordenamiento ritual
guarda similitud con aquella. En ambos casos, se trata de acciones de procedimien-
to abreviado, que tienen una finalidad preventiva y no requieren de la existencia de
dafio consumado, pues tienden a evitar que se consume la violación de derechos y
garantías constitucionales, siempre que no se disponga de otro medio legal.

10.3. Habeas corpus

En "Verbitsky" (2005), el Máximo Tribunal hizo lugar a un habeas corpus
colectivo interpuesto por un periodista junto al Centro de Estudios Legales y So-
ciales, a fin de que se corrigiera la situación de aproximadamente 6.000 internos
en comisarías y establecimientos de detención de la Provincia de Buenos Aires,
que se encontraban a la espera de ser juzgados penalmente y estaban sometidos
a condiciones de hacinamiento, promiscuidad, pésima higiene y salubridad, y
situaciones de violencia.
Se justificó el carácter colectivo de la acción arguyendo que, pese a que el
texto constitucional no menciona en forma expresa el habeas corpus colectivo, es
lógico suponer que, si se reconoce la tutela colectiva de los derechos previstos en
el párrafo segundo del artículo 43, debe entenderse que la Constitución otorga
las mismas herramientas para la protección de un bien jurídico prioritario. En
consecuencia, la tutela no se limita al amparo en sentido estricto.
10.4. Habeas data
Finalmente, podría encauzarse una acción colectiva bajo la forma de habeas
data, pues la omisión de la ley 25.326 (de Protección de Datos Personales, del
ano 2000) de contemplar las pretensiones colectivas no ofrecería reparos para su
admisibilidad con sustento constitucional (art. 43).

11. LAS ACCIONES COLECTIVAS EN LAS RELACIONES DE

CONSUMOY EN MATERIA AMBIENTAL

11.1. Defensa del consumidor

La legitimación para iniciar acciones judiciales cuando resulten afectados

o amenazados intereses de los consumidores y usuarios corresponde a estos por
derecho propio, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas, a la
autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio
Público Fiscal -si no interviniera en el proceso como parte, debe actuar obligato-
riamente como fiscal de la ley- (art. 52, ley 24.240 de Defensa del Consumidor,
con las modificaciones introducidas por la ley 26.361, del año 2008).
En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia
colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán
habilitados como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados y, en caso
de desistimiento o abandono de la acción por parte de la asociación, la titularidad
activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.
Las causas judiciales se regirán por las normas del proceso de conocimiento
más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente,
a menos que, a pedido de parte, el juez, por resolución fundada y basado en la
complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento
más adecuado (art. 53).
Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la ley 24.240,
en defensa de intereses individuales o de incidencia colectiva, gozarán del benefi-
cio de justicia gratuita. Tratándose de intereses individuales, la parte demandada
podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso
cesará el beneficio.
En las acciones iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva, la
homologación de un acuerdo conciliatorio o transacción requiere de una previa
vista al Ministerio Público Fiscal para que se expida respecto de la adecuada consi-
deración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados -salvo que este
sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva-, y luego, de una resolu-
ción fundada. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de apartamiento de
los consumidores o usuarios que así lo deseen (art. 54).
La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el deman-
dado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares
condiciones, excepto aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a
la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga (art. 54).
Si la cuestión tuviese contenido patrimonial, se establecerán las pautas para
la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base
del principio de reparación integral.
Si se trata de la restitución de sumas de dinero, se hará por los mismos me-
dios en que fueron percibidas y, de no ser posible, mediante sistemas que permi-
tan a los afectados acceder a la reparación. Si no pudieran ser individualizados, el
juez fijará la manera en que el resarcimiento será instrumentado, en la forma que
más beneficie al grupo afectado.
En el caso de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser
factible, se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental,
podrán estos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.

11.2. Medio ambiente

En materia de daño ambiental colectivo, el artículo 30 de la ley 25.675 de
Política Ambiental Nacional (2002) admite -en orden a obtener la recomposición
del ambiente dañado- la legitimación del afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme el artículo 43
de la CN, así como del Estado Nacional, provincial o municipal. Asimismo, para
la acción de recomposición o de indemnización pertinente, está legitimada la
persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdic-
ción. Deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los sujetos
señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros.
Sin perjuicio de ello, el último párrafo del mencionado precepto legal prevé
que toda persona puede solicitar la cesación de actividades generadoras de daño am-
biental colectivo, mediante acción de amparo. Lorenzetti ve en ello una verdadera
acción popular suigénerzs,por la clara apertura de la legitimación a todo ciudadano.

12. EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ClVlLY COMERCIAL

Por decreto 191111 se creó una Comisión integrada por los Dres. Lorenze-
tti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, que tuvo a su cargo la elabo-
ración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación.
El Anteproyecto exhibía una regulación bastante completa en la materia y
recogía en gran parte los lineamientos sentados por la Corte en "Halabi":
1) Dentro del Título Preliminar, encontrábamos, en lo que aquí importa,
bajo el título "Derechos individuales y de incidencia colectiva", al ar-
tículo 14, que contemplaba una clasificación tripartita de derechos:
a) Derechos individuales propiamente dichos.
b) Derechos individuales que pueden ser ejercidos mediante una acción
colectiva, siempre que exista una pluralidad de afectados individua-
les, con daíios comunes pero divisibles o diferenciados, generados
por una causa común.
c) Derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso co-
mún. En este caso, el afectado, el Defensor del Pueblo, las asociacio-
nes registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales tienen
legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, y a los usuarios y consumidores, así como de los
derechos de incidencia colectiva en general.
En los Fundamentos que acompafiaban al Anteproyecto, la Comisión
hizo expresa referencia a lo decidido por la CSJN en "Halabi", en cuanto
estableció la existencia de tres categorías de derechos. No obstante las
diferencias terminológicas, lo importante es que la redacción original del
Anteproyecto -como veremos, luego modificada por el Poder Ejecutivo-
recogía, aunque con distinta denominación, esa triple clasificación de
derechos de "Halabi".
2) A su vez, en el título 111 ("De los bienes"), sección 3 ("De los bienes
con relación a los derechos de incidencia colectiva"), interesa el artículo
240, titulado "Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes".
El precepto apuntado establecía que el ejercicio de los derechos indivi-
duales debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva, y
no debe afectar gravemente el funcionamiento ni la sustentabilidad de
los ecosistemas, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales y el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial. También consagraba el derecho a la información y participa-
ción en las decisiones relevantes.
3) Por otro lado, la sección 5 del Anteproyecto se intitulaba "De los daños
a los derechos de incidencia colectiva", y constituía una minuciosa regu-
lación de los derechos de incidencia colectiva y de las acciones para ha-
cerlos valer. Sin embargo, esta sección, como veremos, fue enteramente
suprimida luego por el Poder Ejecutivo Nacional.
El artículo 1745 se refería a los daños a los derechos de incidencia colec-
tiva. Estableció que, "Cuando existe lesión a un derecho de incidencia
colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde
prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador. Si
ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una
indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el
juez por resolución fundada". Asimismo, enumeró a los legitimados para
accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés
relevante; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las Provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las orga-
nizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los
términos del artículo 43 de la CN; d) el Estado Nacional, provincial,
municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y e) El Ministerio
Público Fiscal y de la Defensa.
Por su parte, el artículo 1746 consideró que existe dafio a derechos indi-
viduales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados in-
dividuales con daños comunes pero divisibles o diferenciado~,generados
en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes
de una causa común, fáctica o jurídica. También enunció los legitima-
dos para demandar la reparación de esta clase de dafios: a) el afectado
individual o agrupado que demuestre un interés propio; b) el Defensor
del Pueblo de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, según corresponda, y c) las organizaciones no guberna-
mentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo
43 de la CN.
El artículo 1747 dispuso que, para el reconocimiento de la legitimación
en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a dere-
chos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir
que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una
adecuada defensa de los intereses colectivos. A tal fin, el juez debe tener
en cuenta la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legiti-
mado para la protección de este tipo de intereses, así como la coinciden-
cia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase, y el
objeto de la demanda.
Además, en los procesos en los que se reclama la reparación de daños a
derechos individuales homogéneos, es requisito de admisibilidad que el
 enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficien-
te y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener
en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones
comunes sobre las particulares, o la imposibilidad o grave dificultad de
constituir un litisconsorcio entre los afectados.
Finalmente, el artículo 1748 reguló lo atinente a los alcances de la sen-
tencia. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales ho-
mogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, ex-
cepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones
individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es
acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución
de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. Por su parte,
la sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la promoción o
continuación de las acciones individuales por los perjuicios ocasionados
a cada damnificado.

13. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL PODER

EJECUTIVO NACIONALY EL cÓDIGoVIGENTE
Lamentablemente, la regulación vertebral del Anteproyecto en materia de
derechos de incidencia colectiva fue modificada por el Poder Ejecutivo Nacional
al enviar el proyecto al Honorable Congreso Nacional.
Los cambios introducidos por el PEN en el Anteproyecto fueron los si-
guientes:
1 ) El artículo 14 fue sustituido, reduciéndose de 3 a 2 las categorías de de-
rechos: individuales y de incidencia colectiva. Podría entenderse que ello
se debió a la consideración de los derechos de incidencia colectiva como
el género, con dos subespecies: los derechos individuales homogéneos y
los derechos colectivos.
También se suprimió toda referencia a la legitimación para el ejercicio de
la acción en defensa de los derechos de incidencia colectiva.
2) El artículo 240 también fue modificado por el PEN. Si bien conservó la
limitación genérica de no afectación a los derechos de incidencia colec-
tiva en general, así como al funcionamiento y sustentabilidad de los eco-
sistemas, flora, fauna, biodiversidad, agua, valores culturales y paisaje, se
eliminó lo relativo al derecho de información y participación. Además,
remite no solo al respeto de una ley especial, sino también a las normas
de derecho administrativo nacional y local dictadas en interés público.
3) Asimismo, se suprimió enteramente la sección 5 (arts. 1745 a 1748).
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