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Concepto
$ 33. Concepto
A partir de la acción se estructura la imputación de un delito. No cree- 563.
Acción e
mos que se debe renunciar al estudio de la acción, “pues, aunque hay que imputación
conceder que ‘los dados de la dogmática jurídico-penal’ sólo caen en penal
261
CaApíTULO VII: LA ACCIÓN
t
262
$33. Concepto
263
CaríTuLOo VII: LA ACCIÓN
264
$34. La acción como límite al poder penal
El concepto de acción cumple una función de límite frente al poder pe- 568.
Acción
nal. Esta delimitación rige tanto en relación a la determinación de con- como
ductas prohibidas (función política), como a la misma estructuración de ¡mite al
poder
la imputación (autonomía, base, enlace, filtro) (19. penal
265
CarpíTuLo VII: La Acción
es Loc. cil.
Qs Loc. cil.
266
$36. Capacidad de conducta
$36. Capacidad de
conducta
En cl estado actual del Derecho Penal peruano, solo la persona humana 574.
Capacidad
es capaz de actuar. Por ello, no cualquier actividad organizada que vincu- de actuar
la al individuo a su medio ©, es susceptible de ser calificada como con- dela
persona
ducta sí es que no deviene de la práctica socialy la racionalidad 7. humana
Carecen de esta capacidad los animales y las cosas, pero pueden ser obje-
to de conductas (. Por ello, es distinto hablar de que los animales o las
cosas scan utilizados como instrumentos, por parte del hombre, donde el 575.
verdadero actuante es el hombre y no los animales o las cosas. Ejemplo: Animales,
cosas y
El sujeto que utiliza a perros salvajes para generar lesiones a un menor de fenómenos
edad. También están excluidos los hechos de los fenómenos de la natura- dela
naturaleza
leza. Todos los actos originados por éstos, no se incluyen en el análisis de
la acción, aunque pueden concretizar el mismo resultado lesivo que ge-
nera la conducta humana.
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CapyífTuLo VII: LA ACCIÓN
09 OcravIio DE Tor.eDo y Unirro, 1984, p. 36; AnaxTo VásQuEz, 1997, pp. 156 y ss.
268
$37. Problemática de las personas jurídicas
(0) MuÑoz CoxDr/ GARcíA ARÁN señalan dos soluciones para evitar dicha laguna de
punibilidad: “el legislador puede optar por una doble vía: o sancionar expresamente
269
CAPÍTULO VII: La ACCIÓN
en los tipos delictivos donde más se den estos casos a las personas tísicas que actúan
en nombre de las jurídicas (gerenies, administradores, eic.) o crear un precepto ge-
neral que permita esta sanción en todos los casos donde ocurran problemas de estc
tipo” (2002, p. 222).
4 GaARcia CAVERO se refiere a la innecesariedad de esta última denominación, sólo
explicable en el derecho alemán pero no en el derecho nacional (2003a, pp. 93-94).
2) MEINI MÉxXDEZ, 2004d, p. 998.
(6 Gómez Bexirez, 1987, pp. 569-570,
© Jurisprudencia discrepante: “El artículo 27 del Código Penal resulta aplicable al
caso, dado que el procesado, quien girura un cheque sín fondos tiene la condición de primer
Gerente General y representante de la empresa involucrada, teniendo entre sus facultades la de
grar cheques a nombre de la entidad empresarial’ (Ejecutoria Superior de la Sala de Ape-
laciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 30 de marzo de 1998, Exp. N° 7012-97, Baca CA\BRERA/ ROJAS VARGAS/ NEIRA
HuaMáx, 1999, p. 393).
1 QUINTERO OLIVARES, 2000, p. 645. Cfr. GaRc:ia Cavrko, 2003a, pp. 117 y ss. Vid.
otras críticas.
Este error ha sido superado en la nueva fórmula del artículo 31 del Código
Penal español de 1995 que sirvió de fuente para nuestro artículo 27: Artículo 31. “El
que actúe como administrador de hecho o de derecho de una perstona jurídica, o en nombre 0
representación legal o voluntaria de olro, resfponderá perxonalmente. aunque no concurran en él
las condiciones, cualidades v relaciones que la corresbondiente figura de delito o ſalta requiera
para poder ser sujelo activo del mismo, sí tales circunslancias se dan en la entidad o persona en
cuyo nombre o representación obre”.
270
$37. Problemática de las personas jurídicas
62 Mik PuiG, 2005, p. 4. Este autor entiende que las consecuencias accesorias
abren una “tercera vía”. “Sin embargo, lo hacen de una forma demasiado tímida,
porque sólo se prevén para determinados delitos, que ni siquiera comprende con
carácter general los delitos contra el patrimonio y socio económico” (Ibidem).
271
CaryíTuLo VII: La ACCIÓN
65 Para HuRTapo Pozo (1996, p. 148) esta opción equivaldría a una pena de muerte
para el ente colectivo.
66) MAPELLI CAFFARENA/ TERRADILLOS Basoco, 1996, p. 219.
272
$38. Ausencia de acción
Jurisprudencia:
“Debe lenerse en cuenta que no exisle acción penalmente relevante cuando ſallg la vo-
luntad, de modo que un resullado queda fuera del ámbito de protección del Derecho
Penal cuando ha sido causado ſortuitamente”
(63) Cxnezo Mia, 1988, p. 295; Dex, 2003, II, p. 66, cit. 4. “Pero es importante en los
delitos de omisión” (MuÑoz Coxnr, 2004, p. 14).
273
CapíTuULO VII: LA ACCIÓN
de la toma de decisión del agente ($9, por cso no afecta a la acción, síino,
más bien, a la antijuridicidad (legítima defensa, estado de necesidad) o a
la culpabilidad (miedo insuperable) (®. Ejemplo: el administrador de
una agencia bancaria que se apodera de una cantidad de dinero para
pagar un rescate.
En relación a la intensidad de la fuerza se exige que esta sca irresistible,
es decir, que no haya ningún tipo de posibilidad para que el individuo
pueda manifestar su voluntad, por ello, la fuerza debe ser absoluta (vis
590. absoluta) donde se le impide al sujeto dirigir sus movimientos, y se con-
Vis
absoluta vierte en un simple instrumento (%. Ejemplo: El sujeto que, al ser empu-
Jado por otro, cae y causa lesiones a un tercero. Creemos que si la fuerza
era resistible, debe rechazarse la eximente, pero puede tenerse en consi-
591.
deración la regla del artículo 21 del Código Penal.
Actio
liberae in
Es penalmente responsable el sujeto que se coloca voluntariamente al
causapor alcance de los efectos de una fuerza física irresistible proveniente de la
fuerza
fisica
naturaleza o de la fuerza de un tercero (actio liberae in causa) (67).
irresistibie
b. Movimientos reflejos
Los movimientos reflejos no están controlados por la voluntad. “El estímu-
lo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo trans-
miten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros moto-
592, res" (68) Ejemplos: movimientos instintivos de defensa, paralizaciones mo-
Movimien-
tos reflejos
mentáneas por impresión física o psíquica (deslumbramiento). El Código
Penal no tiene previsión expresa sobre los movimientos reflejos. Tampoco
la creemos necesaria pues los movimientos reflejos no constituyen delito
porque no son acciones ni omisiones sancionadas por la ley.
Por el contrario, tienen calidad de acción las llamadas acciones pasionales
593.
Acciones
y de corto circuito; “sí bien en ellas se produce la intervención del ele-
pasionales mento voluntad, ello ocurre a una velocidad tal, que para el sujeto ac-
y de corto
circuito
tuante no existe la posibilidad de poner en movimiento una reacción
que impida incurrir en aquella acción” ($9. Se trata de un supuesto de
274
$38. Ausencia de acción
c. Estado de inconsciencia
Go Loc. cil.
01 Mi PurG, 2004, p. 218, num. 41.
(72) BRAMONT ARIAS, 1978, p. 351. HuxraDo Pozo, 2005, p. 400, num. 1056.
(79 CasTILLO ALVA, 2004, p. 743.
(79 MALURACH, 1962, p. 216. Zarranonx1, 1981, IL p. 156: el supuesto de la sugestión
post-hipnótica plantea un problema de culpabilidad. Cunv, 1982, p. 225.
(75 MuÑoz CoxDE/GaARcía ARÁN, 2002, p. 219.
7 La Ley 27753 del 9 de julio del 2002 en la tabla de alcoholemia considera a la
ebriedad absoluta como el tercer período (1.5 a 2.5 g/l) con las características de
275
CapíTuLo VII: LA ACCIÓN
276
$39. Polémica sobre la acción
El debate que los penalistas han sostenido sobre el concepto de acción ha sido inten- 600.
so y contradictorio. De esta discusión, se identifican a los conceptos causal, social, Polémica
final, negativo, funcional y personal, los mismos que s5on consecuencia de asumir que sobre el
la acción tiene un carácter ontológico o normativo. concepto
a. Antecedentes
(79) RaGcuÉs I VALLÉS, 1999, p. 398: “A una doctrina que está dispuesta a aceptar que
la embriaguez letárgica o la inconsciencia total excluyen la acción, sólo le falta dar un
pequeño paso para llegar a la misma conclusión en los casos de trastornos psíquicos
especialmente intensos”.
(80) SILva SÁNCHEZ, 2003, p. 937. Si bien este autor resalta el atractivo de ubicar la
inimputabilidad en el primer nivel analítico de la teoría del delito de modo que des-
de el inicio quede claro que los hechos lesivos cometidos por inimputables deben ser
analizados con criterios distintos de los utilizados para la imputación del derecho
penal de la pena, sin embargo señala que este problema no es sólo propio de las
alteraciones y anomalías psíquicas que dan lugar a inimputabilidad, sino también a
aquellas que originan una sítuación de semiimputabilidad y que provocan un error
de tipo invencible (oligofrenias) (Ibidem).
(61) HuxraDo Pozo entiende que “en realidad, mediante esta fórmula se hace refe-
rencia a un ‘hecho punible’, es decir, un acto que no constituye un delito y, por consi-
guiente, no puede ser la ocasión para imponer una pena” (2005, p. 397, num. 1049).
2T7
CAPÍTULO VII: La ACCIÓN
278
$39. Polémica sobre la acción
acción sentó las bases a la estructura del delito conocida como sístema LiS$ZT-BELING.
Así, para ambos autores la conducta humana es voluntaria, pero se prescinde de la
voluntad que lo consideraban como simples impulsos. El contenido de la voluntad no
605.
era tenido en cuenta y su análisis se remitía a la categoría de la culpabilidad (dolo y Concepto
culpa). Para estos autores la acción es pretípica ©. Por ende, con esta concepción se de Acción
toma sólo en cuenta al resultado y a la forma en que se produjo (9). Esta versión en el
sistema
naturalista del concepto causal de acción era extremadamente amplia e incluso, po-
Liszt-
día comprender el comportamiento de los animales, pues el acto voluntario requeri- Beling
do es un simple suceso psico-físico, de tal manera que para su limitación a la valora-
ción jurídico-penal de comportamientos humanos, se requerirán criterios adiciona-
les ajenos al concepto de acción (9.
Para MEZGER, “la acción como hacer activo exige, además del querer, un hacer corpo-
ral (movimiento corporal) del agente” (%). “El querer (I) y el movimiento corporal
(11) precisan hallarse en la acción en relación de causalidad. A la acción pertenece
todo lo que ha sido causado por el querer y por el movimiento corporal determinado
por el querer” (°7). “La teoría jurídico-penal de la acción se limita a preguntar qué es
lo que ha sido causado por el querer del agente, cuál es el efecto producido por
dicho querer. Todos los efectos del querer del sujeto que actúa son parte integrante 606.
de la acción. Para la teoría jurídico-penal de la acción es irrelevante, sí estos efectos Concepto
causal
han siído también contenido de la consciencia y del querer del agente, y hasta qué valorativo
extremo lo han sido”(®), “Solo la teoría de la culpabilidad suscita la cuestión respecto de Acción
a sí los efectos del querer han sido contenidos del querer, contenido de la conscien- en Mezger
cia y del acto anímico y hasta que extremo lo han sido. Este problema escapa, por
tanto, a la teoría del concepto de la acción e interesa solo más adelante cuando se trate
de determinar hasta qué punto la acción es “imputable” al agente”. Así se advierten
los acentos valorativos de la influencia neokantiana. La acción dejó de ser naturalista
pero no dejó de ser causal. La acción sigue constiruvéndose en pretípica (1°. Con esta
teoría se habla ya no de acción, sino de comportamiento humano, buscando abarcar
los conceptos de acción y omisión, considerados como manifestación externa de la
voluntad causal (101).
279
CaryíTuLo VII: LA ACCIÓN
280
$39. Polémica sobre la acción
(110) WezzeL, 1964, p. 25. Sobre los orígenes del finalismo, supra. núms. margs. 527 y s5.
(011) ZAprARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2005, p. 327. ]
(112) WexLzEL, 1964, pp. 25-26.
(0119) Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, 2002, pp. 231-232.
019 WeLzeL, 1964, pp. 26-27.
(115) STRATENWERTH, 1982, p. 53. Cfr. ‘IDEM, 2005, p. 116, num. 7. Para JESCHECK estos
procesos solo dan la apariencia de no adecuarse al concepto final de acción. “No
obstante, cabe incluirlas en el concepto de finalidad porque, aunque pueda no ocu-
rrir de forma consciente, puede intervenir en cualquier momento la conducción fi-
nal. Ello es válido, en primer lugar, para las acciones automatizadas (por ejemplo,
andar, escribir, conducir), pues en ellas el proceso aparentemente mecánico obedece
a una conducción (originariamente aprendida) del inconsciente, la cual puede vol-
verse de nuevo consciente en todo tiempo mediante un acto de voluntad. Lo mismo
281
CaríTULO VII: La ACCIÓN
también precisó que “la dirección final de una acción no se ve, por otra parte, menos-
cabada sino al contrario favorecida por el hecho de que muchos de nuestros movi-
mientos corporales se hayan hecho automáticos por su constante ejercicio; pasear es
también una actividad dirigida finalmente, aunque no necesitemos ya dirigir cada
paso como el niño pequeño” (116).
La finalidad no debe ser confundida con la voluntariedad a que se referían los
causalistas. La voluntariedad significa que un movimiento corporal y sus consecuen-
cias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario, siendo indiferente qué conse-
613.
Finalidad y cuencias quería originar el autor. Para el finalismo, no es suficiente la mera volunta-
voluntarie- riedad, sino que es necesario determinar su contenido, y ello es posible sólo en rela-
dad ción a un determinado resultado querido. “A la finalidad le es esencial la referencia a
determinadas consecuencias queridas; sin ella queda solo la voluntariedad, que es
incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado”(!!7),
Finalidad y dolo son conceptos diferentes. “La finalidad se encuentra en todas y cada
una de las conductas humanas, el dolo no es otra cosa que la captación que eventual-
mente hace la ley de esa finalidad para individualizar una conducta que prohíbe” (119.
“La finalidad no se confunde con el dolo. (...) Finalidad es básicamente sinónimo de
sentido, en tanto que el dolo es un concepto jurídico, relacionado con el tipo le-
614. gal” (19) En los delitos dolosos, el dolo es la finalidad tipificada, en ellos, la voluntad
Finalidad y de la acción es valorada típicamente denominándosele dolo. Esto no significa que
dolo pueda identificarse al dolo con la voluntad de acción. Así, el dolo no debe estudiarse
en la acción porque dolo es un concepto jurídico en tanto que finalidad es un con-
cepto prejurídico. “La circunstancia de que el primero respete la estructura óntica de
la segunda no puede llevar a identificar ambos conceptos: “dolo” es un concepto
Jurídico (general y abstracto —como típico que es- que sirve a la individualización de
una acción), en tanto que la conducta es un hacer voluntario (tautológicamente fi-
nal) particular y concreto” (120).
615. Finalidad y dolo eventual. Si de acuerdo a la representación del autor, existe la posibi-
Finalidad y lidad de producción de consecuencias concomitantes, que cuenta con que se pro-
dolo duzcan al realizar su acción, “tiene que haberlas querido realizar eventualmente sí
eventual
emprende la acción” (2D) Este es el dolo eventual.
282
$39. Polémica sobre la acción
2 Sobre la evolución de la teoría del delito culposo, véase CEREZO Min, 1982,
especialmente sus artículos: El concepto de la acción ſinalisla como fundamento del sislema
del derecho penal (pp. 15 y ss.) y La polémica en torno a la doctrina de la acción ſinalisla en la
ciencia del derecho penal eshañol (pp. 104 y ss.). Vid., infra núm. marg. 813.
(0124) WeLzEL, 1976, p. 184.
(025 fhidem, p. 185.
(126) ZAFFARONI, 1981, II1, p- 89.
027 WezzeL, 1976, p. 58. La designación de la acción finalista como acción ciber-
nética fue utilizada por primera vez por WELZEL en su conferencia en la Universidad
de Madrid, La doctrina de la acción ſimalisla, hoy, pronunciada el día 22 de abril de 1968,
en CxEnezo Min, 1982, p. 115.
2) Vig. en la actualidad, BRAaMONT-ARIaAs, Luis Miguel, 2000, p. 118; PEÑA CABRE-
RA, Alonso R., 2004, p. 101.
283
CaríTuULO VII: LA ACCIÓN
(129) A esto, WELzZEL respondió que “el sentido social de una acción se determina
no solo según el resultado, sino también según la dirección de la voluntad que el
autor ha impreso en la acción. Ninguna doctrina de la acción puede ignorar este
hecho” (WexLzrEL, 1964, p. 39). llustra con ejemplo de la disputa entre A y B. A coge un
cuchillo y da un corte a B. El corte da, casualmente, en un absceso oculto de B; el pus
sale y B que se encontraba hasta entonces en un peligro grave, es salvado. El sentido
social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúr-
‘Fica, externamente igual, aun cuando objetivamente se produzca el mismo resultado
(restablecimiento de la satud de B), es una tentativa de lesiones. También afirmó que
“parece haberse olvidado hoy, cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalis-
ta un concepto ‘social’, que uno de los propósitos fundamentales del finalismo, des-
de sus comienzos, fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. La
acción como fenómeno social, no puede ser comprendida sino sobre la base de la
doctrina de la acción finalista” (Ibidem, p. 34). WeuzeL recomendaba ver su obra Studien
zum Syslem des Strafrechtl. ZLAFFARON1 considera que “el concepto finalista es necesaria-
mente social y cualquier concepto social de conducta es necesariamente final” (1981,
IN, p. 121). - ]
(150) Luzón PEÑA, 1999, p. 257.
(151) ENGISCH, en CEREZO M1, 2003, 11, p. 41.
284
$39. Polémica sobre la acción
do social previsible”(!5® (139 Estos autores consideran que “en los cursos causales
inadecuados, es decir, objetivamente imprevisibles hay que excluir la imputación ob-
jetiva como requisito típico (...), pero al mismo tiempo sostiene que hay que negar ya
la propia acción, que se vincula, por tanto a la imputación objetiva y al tipo” (130.
En la teoría social de la acción, se identifican variantes bien definidas: las que se
621.
fundan en la causalidad objetiva (ENG1$5CH, MAIHOFER, SCHMIDT), en la finalidad de la Variantes
conducta (JESCHECK, WESSELS), o en la estructura personal del actuar (KAUFMANN). Sin
embargo, todas las variantes conservan el elemento común: incluir en la acción el concepto
componente de la relevancia social (15, y dependiendo de los diferentes autores, social de
acción
puede ser o no pretípica (136).
Para JESCHECK acción es “comportamiento socialmente relevante” (13? Considera que
“un comportamiento es socialmente relevante, sí atañe a la relación del individuo con
el mundo que le rodea y le afecta por sus consecuencias” (139 WxssELs considera pre- 622.
ferible a esta teoría y define a la acción como la “conducta socialmente relevante domi- Concepto
nada por la voluntad humana 0 que esta pueda dominar”. Luego indica que “toda social de
acción en
conducta es socialmente relevante cuando concierne a las relaciones del individuo frente Jescheck y
a su medio ambiente, y, con arreglo a sus consecuencias deseadas o no, es objeto, en el Wessels
ámbito social, de una apreciación relativa al valor” 1). Este concepto de acción busca
reunir las realidades ontológicas y las expectativas normativas de la conducta (110),
285
CAPÍTULO VII: LA ACCIÓN
(141) TAVARES, 1983, p. 90. “Los adeptos de la concepción social intentan, sin em-
bargo, rebatir la primera objeción, explicando lo que se considera como una conduc-
ta socialmente relevante. Con relación a la segunda crítica, afirman que se trata de un
método de trabajo, con el cual se economiza una serie de tareas, al descartarse de
entrada del derecho penal, conductas integramente irrelevantes aun en el plano so-
cial” (Jbidem, p. 91).
4) Cfr. Roxix, 1999, p. 245, num. 28.
4) Ihidem, pp. 244-246, num. 29.
(144) ZAFFARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 391.
286
$39. Polémica sobre la acción
autor, que sólo se le requiere a determinadas personas. Dicha exigencia recae tanto
en delitos comisivos como en delitos omisivos (119).
En el mismo sentido, BEHRENDT, caracteriza a la acción desde una perspectiva 627.
psicoanalítica, como una “contraconducción omitida”. Define a la acción y a la omi- Concepto
negativo
sión como el “no evitar evitable de la situación típica” o “no emprendimiento de una
de acción
acción evitadora del peligro” (150),
Behrendt
287
Carfrulo VII: La ACCIÓN
El concepto de acción de Jakoss engloba tanto el actuar doloso como el imprudente (156),
También la omisión presupone la evitabilidad, aunque de manera inversa a la que
presenta la acción. “En la comisión se presenta una concurrencia de impulsos cons-
ciente o inconsciente [que] conduce a la formación de un motivo para el movimiento
corporal y éste causa un resultado; en la omisión se produce un suceso que no se
habría producido sí el autor se hubiera motivado a impedirlo y hubiese realizado
movimientos corporales necesarios” (157) Tomando en cuenta los conceptos de ac-
ción y omisión a los que se arriba, es decir a la acción como causación evitable del
resultado y a la omisión como no evitación evitable de un resultado, JAKOBs forma un
supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia del resultado evi-
table, abarque la comunidad entre actuar y amisión (159). “Por expresarlo en una
fórmula: Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado” (15).
(57) Jakoss, 1995, num. 28. “Así como en la comisión la evitabilidad es el dolo o la
imprudencia de la propia conducta, del mismo modo también en la omisión la
evitabilidad está vinculada a la propia conducta. Por eso, no sólo contiene el conoci-
miento 0 la cognoscibilidad de las condiciones de la producción de un resultado,
sino además que esas condiciones dependen de la propia conducta, es decir, la posibi-
lidad propia de influir en el suceso” (Ibidem). Se encuentra que “en la acción hay un
motivo de más, y como consecuencias de éste un movimiento corporal de más: el moti-
vo delictivo (el autor ha causado algo prohibido, que habría debido omitir), en la omi-
sión hay un motivo (etc.) de menos: el motivo de evitar el resultado delictivo (el autor
no ha causads algo prohibido, pero habría debido actuar)” (Ibidem, p. 176, num. 30).
(58) Jakoss, 1995, p. 177, num. 32.
059 Loc. cil.
(160) Vid. RoxiN, 1999, p. 253, num. 43; VELásQuez VErásQuez, 1995, p: 308.
288
$39. Polémica sobre la acción
Para ROXIN, la acción implica una serie de aspectos fácticos y normativos que son expre
siones de la personalidad (parte anímica-espiritual del ser humano). A la vez requiero
de determinadas valoraciones para darle sentido a la acción. Por ello, se plantea una
definición pretípica (16. Dichas valoraciones deben de provenir del contexto social
donde se ejecuta la acción. “Es evidente que los pensamientos y los impulsos de la volun-
tad pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto permanecen
631.
encerrados en lo interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, Acción
no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no son acciones"!6é® RoxIN con- como
sidera que este planteamiento no es algo reciente, va que supone una caracterización manifesta-
ción de la
de aquello que resulta como acción, en sentido general, excluyendo todo lo que, por personali-
consenso, no aparece como acción para el análisis jurídico-penal. Así, las concepcio- dad en
nes anteriores han deformado este planteamiento de la manifestación de la personali- Roxin
dad limitándolo a detalles naturalísticos (como voluntariedad o corporalidad), a formas
de aparición especialmente marcadas (finalidad) o sobrecargándolo con valoraciones
anticipadas (como “social o “no evitable”) (19 En relación a las funciones de la concep-
ción de acción, ROXIN señala que ésta debe entender a la acción como un elemento
básico (169, sistemático 0%, de enlace o unión (1%) y como un elemento de límite (157),
No en todos los casos el concepto de manifestación de la personalidad es completa-
mente neutral frente al elemento valorativo que supone el tipo. Así, en la omisión no
se puede prescindir sín excepciones de la valoración jurídica. Una omisión sólo pue-
de ser entendida como una manifestación de la personalidad a través de una expecta-
tiva de acción, “pues teóricamente se podrían hacer diariamente las cosas más pecu-
liares, p. ej., trepar por los postes de las farolas, abofetear a inofensivos peatones, etc.,
pero no haberlo hecho no es una manifestación de la personalidad ni por tanto una 632.
Manifesta-
acción mientras nadie espere algo semejante”(!®. Por regla general, las expectativas ción de la
están socialmente fundadas, siendo, por ende, separables de la esfera de la valoración personali-
Jurídica, es decir, del tipo. Pero suele darse casos en los que las expectativas sólo se dad y
fundamentan a través de un precepto jurídico, ya que el legislador puede a través del omisión
tipo convertir por primera vez el no hacer en una omisión. En estos casos “no hay
acción antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquella” (169. Para compro-
bar sí concurre una manifestación de la personalidad en las acciones comisivas, no es
necesario recurrir ni a la categoría de lo social ni a lo jurídico; y en la mayoría de las
omisiones ello se desprende de la inclusión en la esfera social, pero en otras es preci-
so incluso el mandato jurídico como condición necesaria para que estemos ante una
posibilidad de manifestación de la personalidad (1°.
289