D erecho Penal - parte general

como las posibles formas psicológicas de la culpabilidad49. Desde esta perspectiva,

una persona imputable podía estar psicológicamente vinculada a una manifestación
de voluntad causante de un resultado lesivo por dolo o por culpa.

3. El sistema neoclásico: El neokantismo

La crítica al sistema clásico del delito, especialmente claro y sencillo, fue ini­
ciada por la metodología neokantiana de los valores50, la cual partía de la diferen­
ciación, en el plano metodológico, entre las ciencias naturales y las ciencias del
espíritu51. En tanto ciencia del espíritu, el Derecho no puede ser abordado con el
método empírico-analítico propio de las ciencias naturales, sino que resulta nece­
sario recurrir a un m étodo comprensivo-valorativo52. Este cambio metodológico
determinó algunas modificaciones sustanciales en el edificio conceptual construido
por la dogmática penal causalista, aunque debe reconocerse que no hubo un aban­
dono total del substrato naturalista del esquema clásico del delito. Por ello, más que
sustituir el esquema conceptual del causalismo, lo que el neokantismo llevó a cabo
fue una reformulación de la perspectiva de análisis con la finalidad de poder superar
satisfactoriamente las críticas que se le formularon al sistema clásico del delito.
A nivel del injusto, las ideas causalistas fueron cuestionadas por lo difícil que
era explicar esta categoría del delito sólo con elementos objetivos y descriptivos53.
Se descubrió, en primer lugar, que en muchos casos el injusto del delito dependía
ya de la dirección de la voluntad del autor, por lo que no todos los elementos subje­
tivos del delito se ubicaban en la categoría de la culpabilidad54. Por ejemplo, que el
médico realice una auscultación en zonas íntimas de una mujer con fines curativos,
hace que los tocamientos en zonas íntimas pierdan desde ya su antijuridicidad. En
algunos casos, incluso, la propia tipificación de la conducta delictiva requería de
una referencia al propósito o intención del autor, de manera tal que el daño social
objetivo de la conducta dependía, en el caso concreto, de momentos subjetivos55.
Por ejemplo: El delito de hurto no sanciona cualquier sustracción de una bien

49 B e l in g : Esquem a , p. 35 y ss. Vid., la referencia a esta manera de comprender el dolo y la

culpa en el sistema clásico en R o x in : Derecho P en al, PG, § 19, n.m. 8; S c h ü n e m a n n , en
E l sistem a moderno, p. 44.
50 Vid., en este sentido, R o x in : Derecho P en al, PG, § 7, n.m. 13.
51 Vid., L u z ó n Pe ñ a : D erecho P e n al PG, Cap. 9, n.m. 26.
52 Vid., sobre este cambio metodológico impulsado por el neokantismo en Derecho penal,
R o x in : Derecho P e n a l § 7, n.m. 18; S ilva S á n c h e z : A proxim ación , p. 55; L u z ó n Pe ñ a :
Derecho P en al, PG, Cap. 9, n.m. 26.
53 Vid., R a d b r u c h : E l concepto de acción, p. 184.
54 Vid., M.E. M ayer : D erecho p en al, PG, p.231 y ss.; M e z g e r : T ratado , I, p. 346 y ss.
55 Así, H e g l e r : Z StW bG (1915), p. 19 y ss.

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 Percy G arcía C averò

mueble ajeno, sino solamente los casos en los que hay un ánimo de apropiación56.
La doctrina penal se vio, pues, obligada a reconocer la existencia de elementos sub­
jetivos en el injusto57, al menos en ciertos tipos penales.
En segundo lugar, al planteamiento causalista se le cuestionó no sólo el carác­
ter puramente objetivo de la descripción típica, sino también la exclusión de todo
tipo de valoración en este nivel analítico del delito. El carácter puramente descripti­
vo de la tipicidad se puso en tela de juicio concretamente por M ax E. M ayer con la
identificación de los llamados elementos normativos del tipo, para cuya verificación
era necesario, de todas maneras, llevar a cabo una actividad de valoración a nivel del
tipo penal m ism o58. Ejemplos de elementos típicos necesitados de una valoración
para su verificación en el caso concreto fueron la ajenidad del bien en el delito de
hurto, la índole obscena de la conducta en el delito de exhibicionismo o el carácter
ofensivo de las afirmaciones en el delito de injurias. Por lo tanto, no era posible
sostener que la tipicidad fuese una categoría dogmática de naturaleza estrictamente
descriptiva.
El reconocimiento de los llamados elementos normativos del tipo llevó inclu­
so a un sector de la doctrina penal a acercar analíticaníente la tipicidad con la anti­
juridicidad59, llegándose a formular así la famosa teoría de los elementos negativos
del tipo. Esta teoría funde la tipicidad y la antijuridicidad en una misma categoría,
en la que los aspectos que antes se agrupaban en una u otra categoría solamente se
distinguen por estar formulados positiva o negativamente60. Así, por ejemplo, el
tipo penal de homicidio requiere la verificación de una conducta de matar a otro
(elementos positivos), así como la ausencia de posibles causas de justificación de
esta conducta, como sería el caso, por ejemplo, de una legítima defensa (elementos
negativos).
La categoría de la antijuridicidad tampoco fue ajena a la crítica sobre la nece­
sidad de incluir valoraciones en el método analítico del delito, lo que hizo que se le
restara importancia a su concepción formal, como contrariedad a la norma, y se le
diese prioridad a su comprensión material, referida a la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos61. D e esta manera, las infracciones jurídicas pasaron a entenderse

56 Así, Wezel: E l nuevo sistema, p. 62.

57 Vid., W o l f : Las categorías de la tipicidad, p. 119 y ss.
58 Vid., M.E. M ayer: Derecho Penal, PG, p. 182 y ss.
59 Así, E. Wolf: Las categorías de la tipicidad, p. 112, señaló que los elementos normativos del
tipo no son un fenómeno excepcional, sino regular.
60 Vid., Mezger: Tratado, I, p. 375 y ss. Críticamente, Welzel: Das Deutsche Strafrecht, p. 81
y s. Sobre la teoría de los elementos negativos del tipo, vid., Roxin: Derecho Penal, PG, § 10,
n.m. 13 y ss.; J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 6, n.m. 54 y ss., con apreciaciones críticas.
61 Así, el contenido material del injusto definido por Mezger: Tratado, I, p. 398 y ss.

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D erecho P enal - parte general

como ofensas a bienes o intereses creados por la vida y reconocidos por el Derecho,
cuyo respeto es ordenado por las normas de cultura62. El hecho antijurídico dejó de
ser visto como una conducta antinormativa para ser definido materialmente como
un comportamiento socialmente dañoso63.
El entendimiento puramente subjetivo de la culpabilidad fue también puesto
en tela de juicio por el m étodo neoclásico, en la medida que resultaba insuficiente
para sustentar el tratamiento de los institutos penales ubicados en esta categoría
del delito. Así, por ejemplo, un concepto psicológico de la culpa tendría que haber
llevado a excluir del ám bito de lo culpable los supuestos de culpa inconsciente,
en donde resultaba sumamente difícil encontrar un elemento cognitivo o volitivo
como causa o vinculación subjetiva con el resultado lesivo64. D e igual manera, el
estado de necesidad exculpante tampoco podía sustentar su efecto disculpante en
un aspecto subjetivo-psicológico del autor, pues lo determinante se encontraba en
ciertas circunstancias objetivas concomitantes de carácter excepcional (situación de
peligro para bienes jurídicos elementales)65. Esta situación motivó modificaciones
en la configuración de la categoría de la culpabilidad, la cual dejó de ser considerada
descriptivamente como una realidad meramente psicológica del autor para hacerla
también objeto de un juicio de valoración, dando origen al llamado concepto nor­
mativo de la culpabilidad66.
Con base en los cambios anteriormente señalados, se procedió a una redefini­
ción de la teoría del delito, dando origen al llamado concepto neoclásico del delito
y que encuentra posiblemente en el penalista Edm und M ezger su mayor represen­
tante. Si bien este nuevo planteamiento del delito mantuvo en su base la estructura
del sistema clásico de separación entre un injusto fundamentalmente objetivo y una
culpabilidad fundamentalmente subjetiva, se estableció otro criterio de distinción
entre el injusto y la culpabilidad67. Este criterio era de carácter valorativo y depen­
diente de la cultura que daba lugar al Derecho penal como producto cultural. Así,
para afirmar la presencia del injusto había que valorar el hecho desde el punto de

62 Vid., M.E. Mayer: Normas jurídicas y normas de cultura, p. 108.

63 Vid., Mezger: Tratado, PG, I, p. 398 y ss. Vid., con mayores referencias, Schünemann, en
E l Sistema moderno, p. 50; Luzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 36.
64 Vid., en este sentido, L uzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 38; Sáinz Cantero:
La exigibilidad de conducta, p. 21.
65 Vid., Freudenthal: Culpabilidad., p. 65 y ss.
66 Se considera al pionero de esta concepción de la culpabilidad a Frank: Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad \ p. 25 y ss. Esta concepción fue tomada y desarrollada por
G oldschmidt: La concepción normativa de la culpabilidad, p. 83 y ss.; y Freudenthal:
Culpabilidad, p. 99. Vid., sobre el concepto normativo de culpabilidad, Schünemann, en
E l sistema moderno, p. 50; Luzón Peña: Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 39.
67 Vid., así, S chünemann, en E l sistema moderno, p. 52.

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vista de su dañosidad social68, mientras que para la constatación de la culpabilidad

resultaba necesario someter al autor a un juicio de reprochabilidad por su compor­
tamiento en atención a los estándares culturales de exigibilidad69.

4. El linalismo: Las estructuras lógico-objetivas

Com o se ha señalado, el sistema neoclásico del delito respondió a una meto­
dología neokantiana que no sólo puso el factor decisivo de la construcción dogmá­
tica en la valoración, sino que, al depender de patrones culturales, ésta era relativa y
dependiente, por tanto, de circunstancias de tiempo y espacio70. La mala experien­
cia de las guerras mundiales y, sobre todo, la invocación de arbitrarios criterios de
valoración para legitimar la expedición de leyes penales abiertamente autoritarias
(como el sano sentimiento del pueblo alemán) motivaron que, cuando menos en
Alemania, surgieran en el tiempo de postguerra tendencias que buscaran crear una
teoría del delito basada en estructuras inmutables y universales que trascendieran lo
contingente del Derecho positivo71. Este fue el camino seguido, de alguna manera,
por el sistema finalista del delito propugnado por Hans W elzel .
Según la propuesta finalista, el legislador penal está vinculado a ciertas estruc­
turas lógico-objetivas inmutables en su labor de regulación72. Por tales se entiende
a aquellas estructuras de la materia de regulación jurídica destacadas por la lógica
objetiva (Sachlogik) que atiende directamente a la realidad que es objeto de conoci­
miento73. U na vez reconocidas por el legislador penal, estas estructuras no pueden
ser obviadas, estando necesariamente obligado a tenerlas en consideración al m o­
mento de regular el hecho delictivo74. Welzel destaca como estructuras lógico-
objetivas relevantes para la regulación penal a la acción humana como una acción

68 Así lo destacan M ir Puig : LH-Gimbemat, I, p. 1310; Luzón Peña: Derecho Penal, PG,
Cap. 9, n.m. 36.
69 Vid., Mezger: Tratado, II, p. 12. Vid., también la referencia en Roxin: Derecho Penal,
PG, § 7, n.m. 18; M ir Puig : LH-Gimbemat, I, p. 1310; Luzón Peña: Derecho Penal, PG,
Cap. 9, n.m. 40.
70 Vid., en este sentido, M ir Puig: Introducción, p. 247 y ss.; Silva Sánchez: Aproximación,
p. 36 y s.
71 Vid., Mir Puig: Introducción, p. 237; Silva Sánchez: Aproximación, p. 38; L uzón Peña:
Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 46; Hassemer: LH-Gimbemat, I, p. 373.
72 Vid., Welzel: Vom Bleibenden, p. 6 y ss.
73 Vid. C erezo M ir , en nota al Prólogo de Welzel: El nuevo sistema, p. 14, nota 2. Vid., tam­
bién las exposiciones al respecto de Roxin: Derecho Penal, PG, § 7, n.m. 19; S chünemann,
en E l sistema moderno, p, 54; M ir Puig: Introducción, p. 247; L uzón Peña: Derecho Penal,
PG, Cap. 9, n.m. 46 y ss.
74 Vid., Welzel: E l nuevo sistema, p. 13, reproduciendo una cita de su artículo “ Über Wertun-
gen im Strafrecht”, publicado en GS 103, p. 340 y ss.: “E l ordenamiento jurídico determina

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D erecho Penal - parte gen eral

final*75 y a la libertad de voluntad como la capacidad de poder regirse conforme

a sentido76. Algunos autores incluyen una tercera estructura que sería la relación
lógico-objetiva de la participación con una conducta dolosa del autor77.
En cuanto a la primera estructura lógico-objetiva, W elzel definió la cate­
goría de la acción a partir de la finalidad perseguida por el autor78, señalando que
solamente de esta manera era posible diferenciar la acción humana de los puros
sucesos causales. Esta comprensión de la acción produjo un cambio importante
en la configuración del injusto penal, pues la tipicidad dejó de ser una categoría
encargada de describir solamente la parte objetiva del hecho, para dar cabida, de
manera general, al dolo y a la culpa como formas de tipicidad subjetiva. El dolo fue
definido como el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta típica (el lla­
mado dolo natural)79, mientras que a la culpa se la entendió como la infracción de
un deber objetivo de cuidado80. Con la introducción de lo subjetivo en la tipicidad,
el desvalor del resultado dejó de ser el referente del injusto, pasando a asumir dicho
papel el llamado desvalor de la acción81. El injusto se convirtió así en una categoría
objetiva-subjetiva, lo que dio lugar a que a esta comprensión del injusto se le bau­
tizara con el nombre de teoría del injusto personal82.
La importancia que el finalismo le dio al desvalor de la acción en la configu­
ración del injusto penal trajo consigo la formación de una línea de pensamiento
derivada del finalismo que radicalizó el lado subjetivo de la acción, convirtiéndola
prácticamente en el eje de esta categoría dogmática y, por lo tanto, del delito. Para
esta ala radical de la escuela finalista, el injusto penal encontraba su fundamento en
el llamado desvalor de la actitud que alcanzaba para infringir la norma de determi­
nación, convirtiéndose el resultado en no más que una mera condición objetiva de
punibilidad. Al depender la producción del resultado siempre del azar, su función
se limitaría a ser una manifestación de lo injusto y a condicionar la necesidad de

por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuenciasjurídicas.
Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos'.
75 Welzel: Das Deutsche Strafirecht, pp. 30 y ss., 100 y s.
76 Vid., W e l z e l : E l nuevo sistema, p. 85 y ss.
77 En este sentido, C e r e z o M i r : ADPCP 2 0 0 9 p. 71.
78 Vid., W e l z e l : Das Deutsche Strafirecht, p. 33 y ss.; E l M ism o , E l nuevo sistema, p. 25.
79 Vid., W e l z e l : E l nuevo sistema, p. 61 y ss. Vid., la referencia también en J a k o b s : Derecho
Penal, PG, Apdo 6, n.m. 9.
80 Vid., W e l z e l : E l nuevo sistema, p. 69 y ss. Vid., la referencia en S c h ü n e m a n n , en E l sistema
moderno, p. 56.
81 Vid., C erezo M ir : A DPCP 2009 p. 81.
82 Vid., en este sentido, W e l z e l : E l nuevo sistema, pp. 48, 67 y s. Vid., la mención de este
proceder dogmático del sistema finalista en S c h ü n e m a n n , en E l sistema moderno, p. 55;
L u z ó n Pe ñ a : Derecho Penal, PG, Cap. 9, n.m. 48; C erezo M ir : ADPCP 2009 p. 76.

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pena. Esta variante del finalismo tuvo como su principal exponente a Z ielinski ,
quien centró en la intención del autor el desvalor de la acción que, a su vez, era el
sustento del injusto penal83.
La estructura lógico-objetiva de la libertad de la voluntad tuvo una implican­
cia fundamental en la configuración de la categoría de la culpabilidad. Esta cate­
goría del delito pasó a ser entendida como la falta de autodeterminación conforme
a sentido en un sujeto que era capaz de hacerlo84. Bajo esta premisa conceptual,
la culpabilidad fue sometida a un fuerte proceso de desubjetivización, en la medi­
da que el dolo natural pasó a formar parte del tipo como consecuencia lógica de
la concepción final de la acción85, quedando solamente en sede de culpabilidad
el conocimiento del carácter antijurídico del hecho (el llamado dolus malus). Por
otro lado, se acentuó más el proceso de normativización que había iniciado ya la
escuela neoclásica, aunque debe precisarse que esta normativización dejó de centrar
el reproche que fundamenta la culpabilidad en la actitud interna del autor frente
al ordenamiento jurídico, para sustentarlo, más bien, en el hecho de que el autor
pudo autodeterminarse a actuar de conformidad con el Derecho86.

III. LAS TENDENCIAS MODERNAS EN LA DOGMATICA PENAL

Al morir W elzel en 1977 se impuso en la dogmática alemana su sistemática
basada en la teoría del injusto personal87. Debe reconocerse, sin embargo, que esta
situación no tuvo lugar como consecuencia de una asunción acrítica del sistema
finalista, pues sus presupuestos metodológicos (la vinculación del legislador a las
estructuras lógico-objetivas) y muchas de sus construcciones dogmáticas (por ejem­
plo, la teoría estricta de la culpabilidad) permanecieron discutidos y, en muchos
casos, incluso rechazados88. En efecto, la doctrina dominante en el último cuarto
del siglo X X no siguió las vías metodológicas propuestas por el finalismo, Pero

83 Vid., Z ie l in s k i : Handlungs- und Erfolgsunwert, p. 120 y ss. Vid., la referencia al pensami­

ento de Zielinski, S ilva S á n c h e z , Introducción a E l sistema moderno, p. 17; S c h ü n em a n n ,
en E l sistema moderno, p. 61.
84 Vid., W e l z e l : E l nuevo sistema, p. 93.
83 Vid., Welzel: E l nuevo sistema, p. 66; El M ismo, Estudios, p. 34 y s.
86 Vid., Welzel: Das Deutsche Strafrecht, p. 141; E l M ismo, E l nuevo sistema, p. 80 y ss. Vid.,
mayores referencias en Roxin: Derecho Penal, PG, § 19, n.m. 18 y ss.; Luzón Peña: Derecho
Penal, PG, Cap. 9, n.m. 49.
87 Vid., H ir s c h , en Estudiosjurídicos, p. 19; S ilva S á n c h e z , Introducción a E l sistema moder­
no, p. 12.
88 Vid., Silva Sánchez, Introducción a E l sistema moderno, p. 12; Luzón Peña: Derecho
Penal, PG, Cap. 9, n.m. 30. No obstante, G racia Martín: RECPC 06-07 (2004), p. 07:1
y ss., sigue sosteniendo la absoluta validez de la metodología finalista para elaborar la teoría
de delito.

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