UNIVERISAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

LA ANTIJURICIDAD

MONOGRAFÍA DE DERECHO PENAL

DR. DIEGO MACHUCA TORRES

III - A

CUNYA QUISPE, Zulema Fiorela

CUSI CASTRO, María Koset

DOROTE HUAMÁN, Sheyla Medaly

DUEÑAS LAURA, Zolanchs Nicole

ESPINOZA HUAMÁN, Jaime Junior

EZPINOZA POMA, Yadira Mistral

Portada

HUANCAVELICA - 2023
 II

Dedicatoria:

Este trabajo está dedicado a aquellos

que creyeron en nosotros y nos inspiraron a

alcanzar nuestras metas. A nuestros seres queridos,

amigos y mentores, gracias por su apoyo

incondicional.
III
 IV

Introducción

En el específico debate peruano, no se ha logrado cambiar la idea del legislador, de

Magistrados o Jueces en torno a la importancia que reviste en el sistema del delito, la

antijuridicidad, su ubicación específica, sus alcances en torno al error de tipo y de

prohibición. Así, se ha polemizado demasiado sobre la ubicación del concepto en el sistema

de la teoría del delito, sin haberse profundizado todo lo que es preciso en la determinación de

que significa precisamente la afirmación de que un sujeto ejecutó una conducta antijurídica.

La doctrina ha sido polémica respecto a dicha figura y en razón de que los tribunales poco

tenían que decir, han dejado que éstos, hayan resuelto según criterios de derecho, del caso,

cuándo había conciencia de la antijuridicidad y cuándo no, y las consecuencias de lo uno y lo

otro. Se trata sin duda de un paso muy importante en el proceso de subjetivización de la

responsabilidad penal al acentuarse la vinculación de la existencia y la media de dicha

responsabilidad a las capacidades individuales concretas de cada ciudadano. Ello supone

también un avance garantista en la protección del ciudadano frente al Estado, que intenta muy

a menudo que los costos de la confusión normativa creada por él mismo a través de su órgano

legislativo, corran a cargo de sus ciudadanos. Éstos, sin posibilidades reales de evitar la

represión, quedan atrapados bajo la hipertrofia legislativa. Sin embargo, la otra cara de la

moneda constituye un riesgo de beneficiar con esa medida, al menos en parte, al

irresponsable o, mucho peor, al desconsiderado que se despreocupa de las reglas de la

convivencia. Bajo esa tesitura, en la presente investigación se analiza cuáles son los

contornos del conocimiento de la antijuridicidad, tanto para distinguirlos conceptualmente de

las situaciones de error, como para utilizarlo como punto de referencia en el establecimiento

de la sensibilidad del mismo.

Al examinar estos problemas, he advertido hasta qué punto el conocimiento de la

antijuridicidad no es concepto psicológico universal y general, sino normativo, vinculándose

 V

su interpretación a la norma positiva y vigente de cada país, y en Perú, cuenta con su propio

Código Penal y de Procedimientos Penales, por lo que cada país regula la antijuridicidad de

manera diferente y cada Estado ha generado Jurisprudencia por sus respectivos Tribunales

Superiores de Justicia, los que serán materia de análisis.

 VI

Índice
 7

Capítulo I: Conceptos y clasificación

Para empezar a hablar de Antijuricidad, Villavicencio (2006) menciona, “para efectos de

imputación, primer paso es verificar la tipicidad de la conducta, pero esto no basta y es

necesario determinar si la conducta típica es antijurídica. Así, la tipicidad de la conducta se

erige como indicio de Antijuricidad” (págs. 528-529).

Ahora nos preguntamos ¿Por qué el tema de la tipicidad es un indicio de la

Antijuricidad? Para responder esta pregunta empezaremos mencionando la definición de

tipicidad. La tipicidad es una cualidad propia de la conducta que se va a moldear al tipo

penal, “el tipo penal es un instrumento legal a través del cual se describe una acción u

omisión considerable punible” (Calderón Sumarriva, 2007, pág. 54). También es importante

mencionar que una característica de esta es que es indiciaria, esto quiere decir que, “la

contravención de la ley penal crea un indicio refutable de antijuricidad” (Calderón Sumarriva,

2007, pág. 54).

La antijuricidad será tomada como un paso siguiente, después de la tipicidad, para ver si

la conducta amerita un castigo penal. 1 “Pero claro, con la tipicidad sólo tenemos elementos

indiciarios de la antijuricidad, que no equivale a sostener que la conducta típica es, además,

antijurídica; para estar seguros de ello tendremos que descartar la presencia de las llamadas

causales de justificación”2

Teniendo claro todos estos puntos, anteriormente mencionados, podemos hablar de los

conceptos que distinguidos autores hicieron del tema de Antijuricidad.

1.1. Conceptos de Antijuricidad

Para Villavivencio (2006) la Antijuricidad tiene como significado “contradicción con el

derecho”. Se tiene que ver si la conducta típica infringe algún valor que se encuentra dentro

del ordenamiento jurídico, para que de esta manera tengamos conocimiento de la gravedad de
1
(Bramont Arias Torres, 2002)
2
(Gálvez Villegas & Rojas León, 2011)
 8

la conducta y solo así sabremos si va de acuerdo al Derecho o lo está incumpliendo; por eso

se dice que va en contra del Derecho (Villavicencio Terreros, 2006).

Bramont (2002) menciona que la Antijuricidad, de manera puntual en su terminología,

se refiere que existe una <<contradicción entre acción u omisión realizada y las exigencias

del Ordenamiento jurídico>>3.

La Antijuricidad es un concepto válido en cualquier rama del Derecho, pero

dependiendo de la rama en la que nos encontremos, tendrá diferentes caracteres. Dado

que, el Derecho Penal selecciona comportamientos, los cuales se expresan en los tipos

penales, es lógico decir que esta selección es correlativa en el ámbito de la

Antijuricidad. (Bramont Arias Torres, 2002, pág. 265)

Por otro lado, Gálvez y Rojas (2011) dicen que la Antijuricidad es un comportamiento

que va en contra del ordenamiento jurídico, y el sujeto tiene como consecuencia una

responsabilidad negativa que está establecido en una norma jurídica especial, <<puede

consistir en la atribución de responsabilidad civil, penal o administrativa según la naturaleza

del comportamiento>> 4. Esto quiere decir que el sujeto debe de sí o sí reparar el daño

causado.

Calderón no hablará de Antijuricidad, pero sí de la conducta antijuridica, este concepto

también es importante para desarrollar el tema de Antijuricidad, entones la conducta

antijurídica según Calderón (2007) es:

Una conducta antijurídica es una conducta contraria a la normatividad, es decir, se

presenta una violación por parte del comportamiento o se omite actuar conforme lo

establece la norma jurídica. La constatación de la realización de un hecho típico nos

hace pensar que el hecho también es antijurídico, aunque, tal como hicimos énfasis en

las páginas anteriores, el hecho típico es siempre presumiblemente antijurídico, pues

3
(Muñoz Conde & García Arán, 2000)
4
(Gálvez Villegas & Rojas León, 2011)
 9

existen las denominadas causas de justificación. A partir de lo indicado, se afirma que

la tipicidad es el presupuesto de la Antijuridicidad. (pág. 71)

Para Welzel (1956) el concepto de Antijuricidad sería:

El desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho para las acciones

que se realizan en la vida social. Es el disvalor jurídico, que corresponde a la acción a

consecuencia de esa divergencia. Imaginándose personificado el orden jurídico,

frecuentemente se denomina la antijuricidad como un "juicio de valor" negativo o

"juicio de disvalor" del derecho sobre la acción, en lo que se debe tener siempre

presente lo gráfico del término, ya que la antijuricidad no es, naturalmente, un mero

juicio de disvalor, sino una característica de disvalor de la acción. (pág. 57)

Roxin empezará hablando de la acción típica como acción antijuridica. Esto es

importante, de todas maneras, para tener de manera más clara el concepto de Antijuricidad.

Lo que menciona Roxin (1997) es:

La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con

la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la

misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que

una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de

justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico.

(pág. 195)

También es importante decir que, “ante una acción típica y antijurídica se habla de

"injusto" penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías” (Roxin,

1997, pág. 195).

De igual manera se dirá que, para la determinar la Antijuricidad, es decir, que el hecho

se comprobado como algo que va en contra del Derecho; se debe de comprobar que el hecho
 10

se puede subsumir al supuesto del hecho del tipo de delito que está señalado en la norma

penal (Muñoz Conde & García Arán, 2010).

De esta manera Muñoz y García (2010) señalan que:

El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las

exigencias del Ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías de

la Teoría del Delito, la antijuricidad no es un concepto específico del Derecho penal, sino un

concepto unitario, válido para todo el Ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias

distintas en cada rama del mismo. (pág. 299)

Nos queda claro entonces que, una conducta típica para que sea considerada Antijuridica

debe de ir en contra del ordenamiento jurídico establecido en nuestro país.

Entendamos que para que un hecho sea considerado Antijuridico, se debe de dar un

comportamiento típico y la ausencia de las causas de justificación. (Bramont Arias Torres,

2002). El comportamiento típico se encuentra previsto en la ley, como ya se dijo, como el

asesinato, el robo, la estafa, etc. Y con el segundo requisito, se refiere que, el hecho de

realizar una conducta típica necesariamente no es Antijurídico, porque puede estar bajo la

protección de una causa de justificación.

Ejemplos de antijuricidad serían: las detenciones hechas por la autoridad, ingresos a

domicilio ordenados por la autoridad, juicios reprobatorios de los superiores que cumplirán el

delito de injurias, abrir una carta dirigida a un tercero, matar al perro de un tercero si estamos

siendo atacado y lesiones en los deportes.

Para finalizar, veremos el artículo 20 del Código Penal, que habla de la inimputabilidad,

esto es importante para nuestro tema por eso lo tomaremos en cuenta.

Artículo 20.- Inimputabilidad5

Está exento de responsabilidad penal:

5
Código Penal, Art 20 (1991)
 11

1. El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir

alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la

facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta

comprensión;

2. El menor de 18 años.

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para

la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en

su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de

proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;

4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la

integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar

dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la

intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés

dañado; y

b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;

5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza

para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el

peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.

 12

No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el

peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese

obligado por una particular relación jurídica;

6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la

naturaleza;

7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor;

8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio

legítimo de un derecho, oficio o cargo;

9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de

sus funciones.

10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre

disposición.

11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el

cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en

forma reglamentaria. cause lesiones o muerte.

1.2. Clasificación de la Antijuricidad

La clasificación de Antijuricidad formal y Antijuricidad material fue propuesta, por

primera vez, por Franz Von Liszt. “Con arreglo a su punto de vista, el acto es formalmente

contrario al Derecho, en tanto que es transgresión de una norma establecida por el Estado, de

un mandato o de una prohibición del orden jurídico” 6. “A su vez, el acto es materialmente

ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial)” 7. De esta manera,

Von Liszt plantea que:

La lesión o riesgo de un bien jurídico sólo será materialmente contraria a Derecho

cuando esté en contradicción con los fines del orden jurídico que regula la vida común;

6
(Cury Urzúa, 1992)
7
(Von Liszt, 2021, pág. 330)
 13

esta lesión o riesgo será materialmente legítima, a pesar de ir dirigida contra los

intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medida que responda a esos fines

del ordenamiento jurídico, y, por consiguiente, a la misma convivencia humana. (Von

Liszt, 2021, pág. 331)

De este modo Liszt, apoyándose en la base que le proporcionan los datos de la realidad

social, reconoce que un mismo hecho puede ser formalmente antijurídico y

materialmente legítimo porque, no obstante contradecir los dictados de la ley positiva,

se adecúa a los fines de la convivencia. En su opinión, esta contradicción será

infrecuente pero no imposible. (Cury Urzúa, 1992, pág. 357)

1.2.1. Antijuricidad formal

Lo que menciona Villavicencio (2006), “es la relación de contradicción entre la

conducta y el ordenamiento jurídico, es decir, la oposición al mandato normativo,

desobedeciendo el deber de actuar o de abstención que se establece mediante las normas

jurídicas” (pág. 529).

Por otro lado, para Bramont (2002) la Antijuricidad es:

Es la contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no

observancia de la prohibición o el mandato contenidos en la norma. Es decir, la

contradicción entre el comportamiento, acción u omisión, realizado por el sujeto activo

y el ordenamiento jurídico. (págs. 265-266)

Según Roxin (1997), “Una acción antijurídica es formalmente antijurídica cuando

contraviene una prohibición o mandato legal” (pág. 558).

Teniendo presente todos los conceptos, anteriormente mencionados, diremos que la

Antijuricidad formal consiste netamente en una contradicción que se daría entre el

comportamiento, ya sea por acción u omisión, y el orden jurídico de un Estado.

 14

1.2.2. Antijuricidad material

Lo que menciona Villavicencio (2006), “se concibe como la ofensa socialmente nociva

a un bien jurídico que la norma busca proteger” (pág. 529). Esta afección se describe el

artículo IV de Título Preliminar del Código Penal en el que se menciona lo siguiente:

Art IV.- Principio de lesividad

La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos

tutelados por la ley. 8

Ahora, Villavicencio (2006) también menciona que la Antijuricidad tiene una

importancia práctica, ya que esta permite ver el grado de injusto y de esta manera darle un

provecho dogmático.

Por otro lado, Bramont (2002) menciona que se debe de examinar si el hecho típico

llegó a afectar al bien jurídico. De todas maneras, esto no es suficiente ya que se debe de

averiguar el grado de afectación del bien jurídico. “Esto de da en dos niveles: lesión del bien

jurídico y puesta en peligro del bien jurídico” 9, “pero también se valora el modo de

comportamiento del autor, ya que este comportamiento pudo haber sido causado de manera

dolosa, culposa o producto de un caso fortuito o fruto de la imprudencia del sujeto pasivo”10.

El ejemplo que nos pone Bramont (2002) es el siguiente:

a) “A” quiere matar a “B” y lo hace con un disparo de arma de fuego.

b) “A” por descuido atropella a “B” y lo mata

Como vemos, en los dos casos se dañó el bien jurídico de la vida, pero el desvalor de

acto es completamente diferente en cada caso. (Bramont Arias Torres, 2002, pág. 267)

8
Código Penal, Art IV del Título Preliminar (1991)
9
(Bramont Arias Torres, 2002, pág. 266)
10
(Bramont Arias Torres, 2002, pág. 267)
 15

Capítulo II: Legítima defensa

Como Zaffaroni también otros autores nos dan un concepto preciso sobre legítima
defensa, Villavicencio11; entonces de aquí que podemos comprender que legitima defensa es
una causa de justificación que va permitir que una persona se pueda defender ante una
agresión ilegitima, es decir cuando está en contra de la ley o del derecho, pero tenemos que
dejar en claro que esta acción solo se puede dar siempre y cuando no exista alguna otra
opción o manera razonable y prudente para poder evadir o neutralizar el peligro.
La legítima defensa tiene soporte en el derecho a la vida y a la integridad física de las
personas. Porque como ya se explicó anteriormente que para recurrir a la legitima defensa
solo es cuando nos encontramos en peligro, entonces para poder resguardar nuestro bienestar
tenemos que recurrir a defendernos nosotros mismo y de esta manera estamos recurriendo a
la legitima defensa, ahora si hablamos del Código Penal y la legitima defensa, encontramos
este tema en el artículo 20 inciso 3, en el cual vamos a leer que podemos recurrir a la defensa
propia ante situaciones peligrosas; cómo podemos observar y leer en la siguiente imagen.
Pero tenemos que tener en cuenta que para poder aceptar o asumir que las acciones que
realizo la persona fueron en defensa propia, se tiene que primero evaluar las circunstancias, y
poder evaluar la intensión, la inmediación de la agresión. Y evaluar toda la situación, las
posibilidades que tenía para poder pedir ayuda o hacer alguna otra acción antes recurrir a la
legitima defensa; entonces podemos decir que para recurrir a la legitima defensa nuestra vida
tiene que estar en peligro, entonces podemos reaccionar a la defensiva y así poder
salvaguardar nuestra integridad física.

2.1. Agresión ilegítima

2.1.1. Agresión12 es conducta humana

Entonces podemos decir que la agresión se refiere al acto de violencia, que no tiene
justificación legal o legitima, es decir no tiene justificación en la ley; pero esta agresión debe
de ser actual, real, dolosa o culposa (algunos autores solo consideran dolosa más no culposa),
en conclusión, es suficiente con que ponga en peligro el bien jurídico. La agresión es ese acto
11
(Terreros, 2006) Villavicencio menciona “Es la defensa necesaria ante una agresión
ilegitima no provocada suficientemente.
12
“ (Gómez de la Torre & Ignacio y otros, 1999) nos dice que por agresión se entiende
cualquier ataque a bienes jurídicos o derechos suyo titular sea una persona (…) la agresión
tiene que suponer un peligro serie e inminente de lesión del bien jurídico de que se trate. No
basta con una lejana percepción del peligro por parte de la víctima; el peligro debe de ser real,
serio y grave (en el sentido de que pueda menoscabar el bien jurídico)”
 16

de amenazar, poner en peligro un bien jurídico a través de una conducta humana que está
protegido en el ordenamiento jurídico. Tenemos que tener en claro que si no hay conducta
humana no podemos hablar o calificar de agresión. Por ejemplo: Un joven saca un bate de
béisbol y comienza a golpear a un señor que pasaba por la calle sin razón alguna. En este
ejemplo, se da la agresión por la conducta humana que realiza el joven, además, de que el
señor no tenía conocimiento alguno de lo que iba a suceder. Pero no existiría agresión si la
victima (señor) sospecharía que el joven lo va a golpear.

2.1.2. Actualidad13 de la agresión

La agresión debe de ser actual, es decir, debe de darse en ese momento; por lo general
hablamos de la inminencia que implica que se dé la lesión a otro bien jurídico. En este caso
desaparece la agresión cuando el delito ya ha sido consumado, ósea cuando el agresor o el
sujeto logra el fin último que buscaba al cometer el acto. Pero si es continuo el delito persiste,
como también en los delitos permanentes. No existe agresión en una tentativa inidónea,
porque no existe el interés de protección, de aquí podemos deducir que, si el sujeto quien es
atacado no tiene interés alguno de protegerse, de defenderse, no podemos hablar de que ese
acto es una agresión.

2.1.3. La ilegitimidad de la agresión14

En este sentido hablamos de que se puede agredir cualquier bien jurídico, además, de
que esta agresión no tiene que ser necesariamente en contra de un bien jurídico que este
penalmente protegido, ya que puede ser cualquier interés jurídico que este reconocido.
También tiene que quedar claro que no es necesario que esta agresión sea típica 15, porque si
nos basamos solo en las agresiones que serían consideradas delito, estaríamos dejando de
lado o negándole la legitima defensa a actos menores como el hurto, o que perjudiquen o
agredan algún derecho de la ley civil, etc.; pero en estos casos es más riguroso la evaluación
la de la legitima defensa.

13
(ZAFFARONI) En la actualidad de la agresión también se habla de la inminencia, la
cual no denota una continuidad temporal, sino desde que el agredido se encuentra a merced
del agresor, sin que importe si éste desencadenará la lesión en forma inmediata en el tiempo o
lo hará dentro de unas horas o incluso días.
14
(Terreros, 2006) Nos dice que también se conoce como agresión antijurídica.
15
Según Muñoz Conde, la tipicidad es un elemento necesario para que una conducta
pueda ser considerada como delito
 17

2.1.4. Realidad de la agresión

En este caso hablamos de que el sujeto que se quiere defender en base a la legitima
defensa tiene que ser real la agresión, y no tiene que ser parte de su imaginación. En este caso
hablamos de la legitima defensa putativa 16, como menciona el profesor Muñoz Conde se basa
en el principio de error de prohibición invencible, esto nos quiere decir que el sujeto creía de
buena fe que estaba siendo atacado ilegítimamente y es por eso que actuó erróneamente ante
esa ilusión.

2.2. Necesidad de la defensa17

Si bien es cierto que es necesario la defensa, y de ahí que la legitima defensa está
permitido, pero tenemos que ser proporcionales, es decir, si el agresor nos ataca y nos quiere
matar nos podemos defender con todo lo que tengamos, pero los medios que vamos a usar
para defendernos deben de los medios que vamos a usar para defendernos debe de
corresponder a las circunstancias que estemos pasando, porque si nos excedemos al momento
de defendernos, tendremos que responder por lo excedido. También tenemos que tener claro
que, sólo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión
dura, siempre que sea, además, la única vía posible para repelerla o impedirla esta agresión.
Además, esta defensa tiene que ser racional, y debe de ser idónea y representar el medio
menos perjudicial para el agresor. Podríamos decir su finalidad es prevenir o evitar un mal
mayor.

2.3. Falta de provocación suficiente18

El agredido no debe de provocar la acción del agresor, para ello se evalúa la naturaleza de
la provocación; si la provocación hecha por el sujeto agredido tiene la suficiente intensidad
para ser considerada como una agresión ilegítima, en este caso se invierten los papeles, es
decir; el presunto agredido se convierte en el agresor frente al cual el supuesto agresor actuó
bajo la legitima defensa, esto se da en la provocación intencionalmente; pero en provocación
no voluntaria hablamos de que podemos provocar la agresión pero no fue intencional, en este
16
La legítima defensa putativa, según el profesor Muñoz Conde, se refiere a una situación en la que una
persona, de manera equivocada pero razonable, cree estar en una situación de legítima defensa y actúa en
consecuencia.
17
Von Liszt señalo “(…) la defensa no debe de traspasar los límites de la estricta necesidad. La medida de
la defensa necesaria, se encuentra en la violencia del ataque. La conservación de un interés preponderante no se
exige, pues para la legalidad del acto de legítima defensa. Si la agresión no puede ser repelida de otro modo, el
bien jurídico más insignificante puede ser protegido por medio de la muerte del agresor. La posibilidad de
sustituir por otro, el acto de la defensa, no es exigible. La legalidad del acto de legítima defensa no se excluye
por la posibilidad de huir"
18
(TORRES, 2002) Nos menciona que el agredido no debe de provocar la agresión.
 18

caso la legitima defensa no desaparece por completo ya que al momento de realizar la acción
de provocarlo no era con la intención o propósito de provocar una agresión. Para poder
considerar como provocación suficiente y que la respuesta del sujeto sea considerada como
legítima defensa va depender de la intención y jerarquía o grado de la provocación, pero en
cambio cuando fue intencional la provocación para que este actué e invoque la legitima
defensa19. Pero hay un tercer caso, en el cual si un tercero que no tuvo nada que ver en la
provocación y actuó en defensa del agredido será considerado como legítima defensa; ya que
no está contribuyendo con la provocación. También tenemos que hablar respecto al aspecto
subjetivo20, el sujeto siempre debe de dirigir su actuación en relación a la protección de un bien
jurídico o de un tercero.

2.4. Elemento subjetivo de La Legítima Defensa

Para el autor Villavicencio Terreros (2006) La acción defensiva debe responder a una

voluntad de defensa (animus21 defendendi) y puede estar acompañada de otro elemento

19
(actio ilícita in causa) casos en que el sujeto desencadena una causa de justificación para actuar
ilícitamente amparado en ella.
20
Como señala el profesor Berdugo": "Parece que al legislador no le basta con que la persona defienda
bienes jurídicos, sino que exige que el móvil de su acción resida precisamente en esa protección. Pero es
suficiente con que el sujeto perciba la agresión y actúe en consecuencia".
21
Animus: etimológicamente significa ánimo, espíritu, corazón, voluntad, etc. Se refiere a una situación
anímica en el comportamiento de quien produce un resultado jurídicamente relevante.
 19

subjetivo (venganza, odio, etc.). Es preciso el conocimiento de la situación de defensa y la

voluntad de defenderse. 22

EJEMPLO:

El sujeto que mata a su enemigo por venganza en circunstancias que la víctima estaba

preparada y esperando para matarlo. Tampoco actúa con voluntad defensiva la persona que

provoca intencionalmente la agresión.

Las causas de justificación tienen aspectos objetivos y subjetivos, de manera que no

basta con que se verifiquen los requisitos dentro del plano objetivo sino también es necesario

analizar que el autor conozca que esa situación justificante, como por ejemplo, en la legítima

defensa no basta con probar que hubo una defensa objetiva, ya que además se requiere que el

justificado sabía que estaba repeliendo una agresión ilegítima y actuó con voluntad de

defenderse, posición que no es pacífica en la doctrina actualmente (Muñoz Conde , 2002,

pág. 314).23

2.5. Legítima Defensa Incompleta y Legítima Defensa Putativa

PARA FELIPE VILLAVICENCIA (2006):

La atenuante de la eximente incompleta (artículo 21. Código penal) es aplicable cuando

no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad.

en el artículo 21 nos menciona que el juez podrá disminuir la condena dada hasta

más mínimo legal, es decir, lo más mínimo de una pena; siempre y cuando no concurra

alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer definitivamente la

responsabilidad.

Para aplicar esta regla es necesaria la presencia de la agresión ilegítima pues sin ella no

existen las bases para la existencia de una legítima defensa. Así, si la agresión es sólo

imaginaria para 24el que cree defenderse (legítima defensa putativa) no se puede aplicar el
22
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal Parte General. Lima: Editora Jurídica Grijley.
23
Muñoz Conde, F. (2002) Derecho Penal Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch.
24
Ibid. Pág. 546
 20

artículo 21 del Código Penal, sino que se trata de un error de prohibición de acuerdo al

artículo 14, segundo párrafo, donde nos menciona que “el error invencible sobre la ilicitud

del hecho excluye la responsabilidad siempre y cuando la infracción penal forma parte

esencial. Si en caso el error dado fuera de manera vencible se disminuirá la pena”.

(Villavicencia Terreros, 2006, pág. 546)

Presente la agresión ilegitima y si no concurren alguno de los otros requisitos, puede

aplicarse la eximente incompleta. Por lo tanto, su configuración determina la aplicación

obligatoria de la atenuación, operando la disminución prudencial de la pena desde el mínimo

hacia abajo.

PARA JOSÉ HURTADO POZO:

Hurtado Pozo (1987) nos menciona que cuando no concurren los requisitos necesarios

para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez puede disminuir la pena

prudencialmente hasta los límites inferiores al mínimum legal 25. Esta disposición de origen

español es deficiente; por cuanto, coloca a un mismo nivel a todos los elementos que son

necesarios para que se dé, por ejemplo, la legítima defensa.

La existencia misma de la legítima defensa depende de la presencia de este requisito. en

la práctica, se aplica a los casos en que hay exceso en el ejercicio de una justificante.

La atenuación de la pena se funda, sobre todo, en el "estado de ánimo en el cual el

agredido ha podido actuar". Esta circunstancia disminuye su culpabilidad, el reproche que se

le formula disminuye en intensidad. Si el estado de excitación no de sobrecogimiento provoca

una grave alteración de la consciencia, estaríamos frente a un caso de inimputabilidad 26. Los

errores sobre las condiciones objetivas, los límites o la existencia misma de la legítima

25
Hurtado Pozo, J. (1987). Manual del Derecho Penal (Segunda ed.). Lima: EDDILI
26
Inimputabilidad: Sujeto que al ejecutar la conducta típica no estaba en condiciones de conocer y
comprender su antijuricidad o de orientar su comportamiento de conformidad con dicha comprensión, por
inmadurez psicológica, transtorno mental o circunstancias socioculturales.
 21

defensa en que incurra el sujeto activo deben ser examinados de acuerdo a los dispuesto por

el art. 87 C.P (Hurtado Pozo, 1987, pág. 192)27

CASO PRÁCTICO:

César, estudiante universitario de derecho, tiene licencia para portar armas. En cierta

ocasión, mientras transitaba por la avenida Universitaria, fue víctima de delincuentes que lo

amenazaron de muerte si no les entregaba todos los bienes que llevaba consigo. César repele

la acción y les advierte que porta un arma y puede utilizarla. Frente a este hecho, los

delincuentes, enfurecidos, lo atacan, y César, al ver peligrar su vida, hace uso de su arma para

defenderse y ocasiona la muerte de uno de los delincuentes.

PREGUNTA:

¿César es responsable penalmente por el delito de homicidio? ¿Frente a los hechos,

César actuó bajo una causa de justificación?

2.6. Defensa con medios mecánicos u otro

En el derecho penal peruano existen diferencias sobre la ubicación sistemática y

naturaleza jurídica de la defensa con medios mecánicos (o defensas predispuestas): como

defensa de la propiedad (ejercicio legítimo de un derecho) o como legítima defensa. Se trata

de medidas preventivas con efecto ofensivo previamente programado, las que asumen

funciones de reacción defensiva sólo al ocurrir la agresión28. (Villavicencia Terreros, 2006)

Los medios mecánicos utilizados como dispositivos físicos de defensa son muy variados

(incluyen a las llamadas offendiculas29).

Ejemplo: dispositivos mecánicos, electrónicos u otros más sofisticados. No siempre será

justificado el uso de estos medios, ya que ello dependerá de la individualización en su

27
Ibid. Pág. 192
28
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal Parte General. Lima: Editora Jurídica Grijley.
29
Offendiculas: Son posibles justificantes (legítima defensa o ejercicio legítimo de un derecho) en
circunstancias que, en ocasiones, se trata de una cuestión que tiene solución en sede de culpabilidad.
 22

funcionamiento: un disparador automático opera no solo contra el ladrón de gallinas, sino

también contra el huésped que ha confundido la puerta de entrada.

Se discute la presencia del requisito de la actualidad o inminencia de la agresión, que

impediría aceptar a los medios mecánicos como actos de defensa cuando estos medios tienen

carácter permanente, pues no están en relación a una agresión actual o inminente. Creemos

que puede aceptarse la legítima defensa si la instalación de estos medios ha sido realizada

sólo para que funcione en el momento de la agresión.

También debe discutirse la necesidad racional del medio empleado en estos casos. Es

necesario valorar ex ante 30del punto de vista del sujeto que se defiende: es suficiente utilizar

el medio mecánico menos lesivo. La instalación exagerada de medios mecánicos de defensa

originada por miedo u otras perturbaciones anímicas en el sujeto, pueden llegar a ser

situaciones de inculpabilidad. (Zaffaroni, 1998).31

2.7. Legítima defensa de terceros

El texto legal acepta esta forma de legítima defensa (artículo 20, numeral 3. Código

penal: propios o de terceros). En general, para el tercero que ejerce una acción de salvaguarda

rigen los requisitos comunes de la legitima defensa, salvo algunas circunstancias especiales.

Importa en es tos casos la voluntad de defensa de quien auxilia y del agredido, pues nadie

puede imponerle a otro su defensa si este no desea defenderse o quiere prescindir de la ayuda

de un tercero. Esto es un derecho no una obligación. Pero puede ser lo en caso de evitar el

resultado en delitos de omisión impropia. Ejemplo: las obligaciones en el ámbito familiar 32.

(Villavicencia Terreros, 2006)

La norma penal acepta esta forma de legítima defensa y que necesariamente reclama la

concurrencia de los requisitos anteriormente señalados con la salvedad de reconocer la

30
Ex ante: Pone al espectador objetivo en la posición del autor o toma su punto de vista.
31
Zaffaroni, E.R. (1998). Tratado de Derecho Penal Parte General: Buenos Aires: EDIAR
32
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal Parte General. Lima: Editora Jurídica Grijley.
 23

voluntad del auxiliado, ya que nadie puede imponer a otro una ayuda si este quiere prescindir

de ser auxiliado, pues la legítima defensa es un derecho nunca una obligación. Por otro lado,

las consecuencias a reparar producto de una legítima defensa a un tercero serán asumidas

precisamente por quien realiza esta acción defensora.

En el artículo 20 nos hace mención sobre el exento de la responsabilidad penal, en el

inciso 3 se refiere a aquel que obra en defensa de bienes jurídicos propios o terceros será

exento de responsabilidad penal siempre y cuando se cumpla tres requisitos:

a) Agresión ilegitima.

b) Falta de provocación de quien hace la defensa.

c) Necesidad racional del medio empleado para impedirla.

2.8. Legítima defensa presunta

Fue un supuesto especial previsto en el artículo 1 de la Ley 23404 (27 de mayo de 1982)

que adicionaba un párrafo final al inciso del artículo 85 del Código Penal de 1924 en el

sentido que se encuentra comprendido en el párrafo anterior el que obrase para repeler al que

pretendiera ingresar o ingrese a su casa o morada median te escalamiento, fractura,

subrepticiamente, o usando violencia 33 (Villavicencia Terreros, 2006)

Ejemplo:

El sujeto que dispara su arma de fuego contra el delincuente que durante la noche y

subrepticiamente, ingresó a su domicilio a robar. Esta fórmula constituía una innecesaria

repetición de la fórmula básica, pues era evidente que para realizar esta valoración debía

recurrirse a los requisitos generales de la legitima defensa.

En el Código Penal de 1991 esta figura fue eliminada. En consecuencia, para realizar la

evaluación de la legitima defensa en esos casos, deber. recurrirse a los criterios generales

señalados en el artículo 20 numeral 5 del Código Penal. (Villavicencia Terreros, 2006).

33
Ibid. Pág.: 548
 24

Para Pozo

"Se encuentra comprendido, el que obrase para repeler al que pretendiera ingresar o

ingrese en su casa o morada mediante escalamiento, fractura, subrepticiamente o usando

violencia". De esta manera, se estatuye que el titular de la casa o morada no será reprimido

penalmente por haber actuado en legítima defensa. Se trata, pues, de una ficción consistente

en admitir que la acción de defender la casa o morada reúne los tres requisitos señalados en el

art. 85, inc. 2o., pf. 2o34. (Hurtado Pozo, 1987, pág. 191).

34
Hurtado Pozo, J. (1987). Manual del Derecho Penal (Segunda ed.). Lima: EDDILI
 25

Capítulo III: Estado de necesidad agresivo

El tema del estado de necesidad que discurre a continuación se desarrolla dentro del

marco conceptual que considera que persona en Derecho penal es aquélla que posee

capacidad de convivencia en sociedad y por ello posee facultades y deberes. El ámbito

individual de la persona está delimitado por su propia organización en libertad

(autodeterminación), por un lado, y por la responsabilidad de no tener injerencia en aquellas

esferas que no le son propias. Es decir, “cada deber presupone la existencia de un derecho que

consiste en organizarse conforme a deber y cada derecho un deber que consiste en la

administración inocua del derecho”35. Ya por ello, la libertad de la persona en sociedad no

puede ser ejercicio ilimitado, solo será legítima en cuanto desarrolle o autodetermine su

propio ámbito (su propia organización) personal sin afectar otras organizaciones personales,

que de hacerlo surge un conflicto de intereses. En este contexto, el Derecho penal tiene la

función de mantener relaciones de convivencia sustanciales a través de mandatos (que

incluyen permisiones) y prohibiciones que a su vez se rigen por principios que se suponen

inherentes a ellos. Expresado, en otros términos, garantizan las normas -protegen bienes

jurídicos (penales)36 .La injerencia en ámbitos que trascienden la propia esfera personal puede

o no significar un conflicto de intereses. Y ello va a depender de cómo cada cual organice su

ámbito personal. No existirá conflicto, por ejemplo, si la actuación en esferas ajenas (no

propias) ha sido realizada con el consentimiento del sujeto que la permite.

En este sentido, aunque es evidente decirlo, destruir una casa no será ilícito, si para ello,

el propietario dio su autorización. No obstante, aún en estos casos pese a esa autorización, el

sujeto que actúa en ámbitos ajenos (patrimonio, por ejemplo), tiene límites que se

circunscriben a dicha autorización, por el principio de responsabilidad. Sin embargo, si se

35
(Rodríguez, 2021)
36
Véase, por ejemplo, Baldó Lavilla, 1994, pp. 33 y ss, y 43 y ss.; Molina Fernández, 2000, pp. 207 y ss.;
Jakobs, 1997, pp. 44 y ss.; Roxin, 1997, pp. 41 y ss., pp. 51y ss
 26

ingresa en ámbitos ajenos, sin ningún consentimiento, el hecho constituirá un conflicto de

intereses, cuya relevancia dependerá del grado de peligro que esa injerencia conlleve y de los

intereses contrapuestos que se hallan en juego. En la que el sujeto amenazado por el peligro

estará facultado a reaccionar con una acción de salvaguarda que proteja sus bienes que estén

en peligro y que busque extinguir o evadir la fuente de peligro 37. En las situaciones de

necesidad, la acción del sujeto “necesitado” posee un doble aspecto, pero sin dejar de ser al

mismo tiempo una acción unitaria: por un lado, constituye un aspecto de «salvaguarda»

propia o ajena, y por otro, un aspecto de “agresión” para los intereses de terceros afectados.

Este doble aspecto, es lo que con acierto Baldo Lavilla ha denominado actio duplex 38. Sobre

este mismo raciocinio, Molina Fernández, lo plantea como un criterio que se extiende y

aplica a todo el ámbito de justificación39.

El estado de necesidad agresivo se refiere a aquellas situaciones de necesidad en las que

el “sujeto afectado” no es el competente de la fuente de peligro, pero sobre cuya esfera de

intereses recae la acción de salvaguarda. Es decir, se admiten intervenciones (de daño) en

intereses ajenos que sean necesarias para evitar un peligro actual aun cuando el afectado no

sea el causante del origen del peligro. La cuestión de por qué es legítimo dañar en estado de

necesidad intereses de sujetos (afectados) ajenos a la fuente de peligro se justifica por el

deber de solidaridad general o “al cuidado por lo general” 40 que tiene toda persona. Sin

embargo, esto se acepta en la medida en que el peligro amenazante sobre el interés salvado

37
(«el sistema normativo a través de las reglas permisivas jurídicopenales, que bajo determinadas
condiciones, otorga al sujeto necesitado facultades de salvaguarda e, 1994)
38
La expresión actio duplex acepta que de una misma acción se puede derivar tanto una lesión de bienes
jurídicos como una salvaguarda de ellos. De este modo, el concepto puede aplicarse a cualquier sistema jurídico
que tenga que enfrentar casos de estados de necesidad.
39
Cfr. Molina Fernández, 2000, p. 208; el mismo que interesado en sustentar su adscripción a la teoría
monista, que ubica al estado de necesidad en la cúspide y como principio básico justificador, ha expresado: «La
necesidad de crear reglas de justificación sólo surge de cuando existen acciones que tienen un efecto dual y de
sentido opuesto (actio duplex, en la atinada expresión de usada por Baldó: por un lado lesionan bienes jurídicos,
pero por otro los salvaguardan, sin que sea posible prescindir en el caso concreto de uno de estos dos efectos».
40
(Jakobs) 2002
 27

sea preponderante respecto del daño ocasionado en el interés ajeno. Se trata de intervenciones

sobre esferas no participantes, que son sacrificadas en beneficio de un interés ajeno.

Los límites de actuación en la legítima defensa son mucho más amplios que los

del estado de necesidad. “Así se pone de manifiesto que en la legítima defensa no se

requiere la proporcionalidad entre los bienes o valores que exige el estado de necesidad;

lo que es perfectamente comprensible, pues si en el estado de necesidad hay un conflicto

entre dos bienes igualmente protegidos por el derecho, es lógico que éste no admita que

se salve un bien de menor valor a costa de otro de mayor valor; en cambio, en la legítima

defensa no se exige que el bien que se lesiona sea de menor valor que el que se quiere

salvar pues, por un lado, los bienes del agresor pierden en parte su valor al salirse aquél

fuera de la órbita jurídica, y por otro lado la defensa no sólo protege un bien particular

del agredido sino al orden jurídico mismo”. En el estado de necesidad se da una colisión

de diversos intereses reconocidos, esta es su diferencia con la legítima defensa: aquí no

hay una pérdida de pretensión de protección de uno de los intereses. El estado de

necesidad se caracteriza por la urgencia de sacrificar bienes dignos de protección a favor

de un interés social, por eso, generalmente el estado de necesidad afecta a bienes no

involucrados41.

3.1. La Situación en Peligro

Es el primer requisito del estado de necesidad justificante agresivo. La situación de

peligro puede ser actual o inminente y además real, como expresamos al desarrollar la

legítima defensa. El peligro no deja de ser actual por el hecho de ser permanente o continuo,

cualquier bien jurídico puede encontrarse en situación de peligro. En este sentido, el artículo

20 numeral 4 del Código Penal de 1991 se refiere a “la vida, integridad corporal, la libertad u

otro bien jurídico (…)”, Aun así, “sigue siendo problemático determinar la medida en que los

41
(Terreros, 2006)
 28

bienes jurídicos deben estar concretados e individualizados (...). Mientras más general sea un

interés digno de protección, más cerca de metas políticas, culturales y sociales de carácter

general, siendo con ello más difícil una solución de situaciones de colisión mediante las

reglas sobre el estado de necesidad”.

El peligro será inminente cuando la afectación al bien jurídico sea de muy alta

probabilidad o segura. “Para decidir si concurre la probabilidad inminente, el juez debe

retrotraerse al momento en que actuó el agente (ex ante) y enjuiciar la situación según lo

haría un hombre medio con sus conocimientos y con los que personalmente pudiera tener el

agente”.

La amenaza del peligro actual se concibe como un estado en el cual, de acuerdo a las

concretas circunstancias de ese momento, la producción de una lesión o daño de un bien

jurídico (penal) se presenta, inminentemente, como probable. En palabras de Jakobs, “peligro

es un estado en el que se puede pronosticar que la lesión de un bien no es improbable de

acuerdo al curso causal que es de esperar”. La amenaza del peligro actual o la inminencia del

peligro, tiene que ver con la potencialidad perenne del peligro amenazante para un interés

protegido. Entonces, la amenaza del peligro posee actualidad cuando puede constatarse la

presencia objetiva del riesgo en la situación de necesidad en un momento determinado, en la

que existe buena probabilidad (no es improbable) “ex ante” de producción de una lesión

inmediata o de un daño en momento posterior. La actualidad del peligro de daño probable, en

un momento posterior (no inmediato) ocurre en los casos de peligro permanente o

continuado. Sin embargo, como bien se ha dicho “no es necesario una probabilidad

preponderante (o alta) de desenlace fatal, sino que más bien haya que tener en cuenta, al

ponderar los riesgos, en su caso, un grado pequeño de peligro”.

Por ello, la existencia del peligro actual amenazante, es un juicio que se obtiene sobre la

base de una perspectiva ex post, pero que en el caso concreto se formula ex ante. Sobre cómo
 29

determinar el criterio objetivo ex ante, es discutible, sin embargo, para este juicio «importa el

grado de conocimiento que tiene el observador experto». Por ello, el juicio debe realizarlo el

especialista competente. Así, para los peligros de fuego, el bombero profesional, para los

peligros en obra, el especialista en cálculo de resistencia de materiales; para enfermedades el

médico, etc.

Ahora bien, la necesidad de si el peligro amenazante deba ser o no un peligro típico, es

discutida en la doctrina: aquí se considera que para el estado de necesidad no se requiere que

la situación de peligro que amenaza un interés protegido, sea típico. Los intereses en conflicto

no precisan estar “jurídico penalmente protegidos” para justificar la acción de salvaguardia

(igual pueden configurar) estado de necesidad.

Asimismo, no constituyen situaciones de peligro, aquellas acciones de salvaguarda que

provienen de legítimas causas de justificación (estado de necesidad agresivo, estado de

necesidad defensivo y legítima defensa).

3.2. Acción Necesaria

La acción de defensa debe ser necesaria, es decir, “para que concurra un estado de

necesidad es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal que amenaza”. En

este sentido, se expresa el articulo 20 numeral 4 del Código Penal un peligro actual

insuperable de otro modo. Ejemplo: si es posible huir de la situación de peligro, debe hacerlo.

Dada la redacción del texto legal, se admite la protección de bienes pertenecientes a

terceros. Esta situación no se presentaba en el anterior Código Penal de 1924.

La diferencia valorativa de los intereses debe ser marcada. Particularmente compleja

resulta la ponderación de los bienes individuales o personalísimos. Ejemplo: extraer un riñón

a una persona para salvar la Vida de otra. En este supuesto debe rechazarse el estado de

necesidad. La razón de esta limitación reside en que la acción necesaria, en estado de

necesidad, debe constituir 'un medio adecuado socialmente para la resolución del conflicto.
 30

El estado de necesidad, exige que, frente a la amenaza de peligro, no se pueda actuar de

otro modo; es lo que se conoce como la “no evitabilidad de otro modo”. Es decir, que toda

acción de salvaguarda en estado de necesidad, afecta inevitablemente un interés protegido

(acción típica), pero es el más adecuado medio de poner a salvo el bien amenazado por el

peligro. En estas situaciones de necesidad, concurre un conflicto de intereses en el que es

inevitable salvar un bien a costa de otro. Sin embargo, el sujeto necesitado que actúa en

estado de necesidad, debe valorar si le es posible otras vías que signifiquen menor lesión 42 ,

pero la posibilidad de elegir medios que (p. 273) signifiquen menor dañosidad, se confrontan

en límites cuando estas no pueden ser un obstáculo a una efectiva acción de salvaguarda. El

estado de necesidad regulado en el CP peruano tiene como fuente legislativa el CP alemán,

sin embargo, sobre a esta misma cuestión a preferido referirse a lo insuperable en vez de

inevitable. Ello, no responde sino a que en su momento nuestro legislador realizara una

inadecuada traducción de la expresión “nicht anders abwendbaren” del parágrafo alemán

referido que más bien corresponde a “no evitable de otro modo”. Por lo menos, estas

expresiones no generan distintas consecuencias, pues lo “insuperable de otro modo”

establecido en nuestro CP, se refiere asimismo a la situación en la que el sujeto necesitado en

su acción de salvaguarda no tiene otro modo de vencer o superar el peligro amenazante; lo

que sistemática y teológicamente no es lejano de las mismas consecuencias y resultados de lo

no evitable de otro modo.

3.3. Elemento Subjetivo

El sujeto o su auxiliante que actúa en estado de necesidad realiza un hecho destinado a

conjurar dicho peligro de sí o de otro. Desde este marco normativo, podemos interpretar que

subyace la exigencia de un elemento subjetivo en la actuación de salvaguarda, el mismo que

42
Cfr. Maurach/Zipf, 1994, p. 470: «La posibilidad de la justificación fracasa cuando el bien es
sacrificado y el sujeto que ejecuta la acción lesionadora, disponía de otras medidas de menor intensidad»;
Jeschek, 1993, p. 324: «Si cabe la salvación en mediante en intervenciones en diversos bienes jurídicos, quien
actúa en estado de necesidad debe escoger, entre las diferentes vías apropiadas, aquella que compromete
alcanzar dicha meta al menor coste relativo». Roxin, 1997, p. 681.
 31

significa que se ha de actuar con conocimiento del estado de necesidad y de la necesidad de

salvaguarda del interés preponderante. El estado de necesidad también requiere de un

elemento subjetivo: el conocimiento de la situación de peligro y la voluntad de defensa para

evitar el mal grave. Además, este elemento subjetivo puede estar acompañado de otras

intenciones o estados anímicos.

3.4. Estado de Necesidad Incompleto y Putativo

La acción necesaria en beneficio ajeno puede revestir la modalidad de lo que en la

doctrina española por exigencia de su CP se ha denominado colisión de deberes. Se presenta

está colisión cuando, por la necesidad apremiante de salvaguardar un bien jurídico de otro, se

infringe simultáneamente un deber de socorro (quien, siendo médico y bombero a la vez,

tiene que operar de emergencia a un accidentado y, en el trayecto al hospital, debe salvar la

vida a un niño que corre el riesgo inminente de morir abrasado por un incendio descomunal).

Basta que se cumpla con uno de los deberes (cualquiera de ellos) para quedar liberado del

otro. Suele distinguirse entre el conflicto de deberes justificante y el exculpante; el primero se

dará si se sacrifica el deber de menor valor; el segundo, cuando ambos valores son

equivalentes.

Para aplicar la atenuante a la eximente imperfecta (artículo 21, Código penal) 43, es

preciso que se haya producido un estado de necesidad agresivo Parcialmente justificado. No

será aplicable para el caso de una situación de necesidad imaginaria, que deberá resolverse de

acuerdo a las reglas del error de prohibición (estado de necesidad putativo).

El antiguo aforismo expresado por Binding44: “quien se haya puesto en peligro, que

perezca en el mismo negaba la justificación si la situación de necesidad era provocada.” Sin

embargo, dicha afirmación en nuestros días ha sido relativizada, puesto que, de modo

43
Articulo 21 CP: En los casos del artículo 20, “cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios
para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta
límites inferiores al mínimo legal”.
44
Handbuch des Strafrechts I, 1885, p. 778, cita de Roxin, 1997, p. 697.
 32

mayoritario, la doctrina acepta la posibilidad de apelar estado de necesidad justificante

cuando concurra provocación imprudente. En este sentido, Roxin desde una fundamentación

teleológica sobre el estado de necesidad justificante, afirma que: “en el caso que el sujeto

actúa para preservar intereses que no pierden sin más su sustancial preponderancia por la

provocación culposa en la situación de necesidad”45 .

Distinto, es en cambio el caso de la provocación dolosa, donde el sujeto se pone

premeditadamente en una situación de necesidad para a costa de otros librarse del peligro.

Esta situación no es justificada, sin interesar incluso si el interés salvado fuera preponderante

respecto el dañado.

Observación:

El esbozo efectuado no agota, naturalmente, el conjunto de problemas propios de la

dogmática de la infracción de deberes de tolerancia de conductas en estado de necesidad

agresivo. A algunos de ellos se ha hecho sucinta mención en notas a pie de página. Pero

existen muchos más. Por ejemplo, los relativos a la distinción entre infracciones dolosas e

imprudentes (o ni siquiera imprudentes) del deber de tolerancia; así como los que aluden a la

diferencia entre infracciones consumadas e intentadas del referido deber. En esta última línea

aparecen también las cuestiones que suscita el desistimiento de la infracción intentada del

deber de tolerancia mediante actos positivos de salvamento de los bienes del necesitado. En

realidad, si bien se observa, se trataría de analizar los problemas que plantea la infracción del

deber de tolerancia de conductas necesarias como forma de realización de los tipos de la

Parte Especial. Todo ello deberá ser objeto de una investigación específica.

45
Tratado, p. 698. Una exposición de teorías, desarrollo conceptual y casuístico de la provocación en
Silva Sánchez, 1982, p. 679-686
 33

Capítulo IV: Ejercicio legítimo de un derecho

El ejercicio adecuado y responsable de un derecho puede ser considerado una razón

justificada cuando se lleva a cabo respetando las restricciones y límites establecidos por la ley

y los principios éticos. Ejercen legítimamente sus derechos Art.20, numeral 8 del Código

Penal46. Analizando este artículo del CP, es que este se refiere a que todas las personas que

bajo el cumplimiento de su deber o cuando ejercen su derecho, pero esta todo conforme a la

ley pues esta es una cisa de justificación que los va eximir de una responsabilidad penal. Ósea

esto nos quiere decir que ejercen legitimante el derecho aquellas personas que no hacen

conductas prohibidas a la ley. 47

También se puede citar la constitución política Art, 2 numeral 24, inciso a48. Analizando

este principio esencial en el Estado de Derecho establece que las personas tienen la capacidad

de actuar libremente, siempre y cuando no estén infringiendo una prohibición legal

específica. Este principio juega un papel fundamental en la garantía de la seguridad jurídica y

la protección de los derechos y libertades individuales. Su objetivo es asegurar que las leyes

sean claras y precisas, de manera que los ciudadanos puedan conocer y comprender sus

derechos y obligaciones. Asimismo, se busca que las acciones del Estado se basen en la ley y

que no impongan restricciones arbitrarias o injustificadas a los ciudadanos.

En el ámbito de los derechos fundamentales, el ejercicio legítimo implica ejercer un

derecho de manera proporcional y necesaria, evitando infringir los derechos de otros o causar

daño injustificado.

46
Código Penal Articulo.2º numeral 8; El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber
o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
47
(Villavicencio, 2006, p. 555)

48
Constitución Política; Articulo 2 numeral 24 inciso a; nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
 34

Cuando una persona ejerce un derecho de manera legítima, se encuentra protegida por la

ley y tiene la autorización legal para llevar a cabo ciertas acciones o expresar ideas

específicas. Esto implica que, dentro de los límites legales y éticos, tiene el derecho de actuar

de acuerdo con sus convicciones, opiniones o necesidades sin sufrir represión o castigo

injusto.

Es fundamental destacar que el ejercicio legítimo de un derecho no debe confundirse

con su abuso o sobreutilización. El ejercicio legítimo implica actuar dentro de los límites

establecidos, evitando causar daño innecesario o violar los derechos de otros. La legitimidad

se basa en el respeto a los derechos y libertades de los demás, así como en la consideración

de los intereses generales de la sociedad.

Un ejemplo concreto puede ser el derecho a la libertad de expresión. Este derecho

fundamental permite a las personas expresar libremente sus ideas y opiniones, sin estar

sujetos a censura previa. Sin embargo, el ejercicio legítimo de este derecho no ampara la

difamación, la incitación al odio o la promoción de la violencia. Estos límites están

establecidos para salvaguardar el bienestar y la seguridad de la sociedad en su conjunto.

El ejercicio válido de un derecho como justificación implica que una persona actúe de

acuerdo con los derechos reconocidos legalmente, dentro de los límites establecidos por la ley

y los principios éticos. Por ejemplo, podemos poner a Legalidad que este nos quiere decir que

el ejercicio legítimo de un derecho implica actuar en concordancia con el marco legal

establecido. Esto significa que las acciones llevadas a cabo deben cumplir con las leyes y

regulaciones vigentes. Por ejemplo, si alguien ejerce su derecho a la libertad de reunión, debe

hacerlo en los lugares y momentos permitidos por la legislación correspondiente. Luego la

proporcionalidad que es el ejercicio legítimo de un derecho implica actuar de manera

proporcional. Esto significa que la acción o expresión realizada no debe sobrepasar límites

razonables ni causar daño desproporcionado en relación con la meta perseguida. Por ejemplo,
 35

el derecho a la legítima defensa permite a una persona protegerse a sí misma o a otros de un

peligro inminente, pero solo en la medida necesaria y proporcionada para neutralizar la

amenaza. También el respeto a los derechos de los demás este es un ejercicio legítimo de un

derecho no debe violar ni menoscabar los derechos de los demás. Aunque una persona tiene

el derecho de expresar sus opiniones o creencias, debe hacerlo sin difamar, injuriar o

discriminar a otros individuos. Esto implica un equilibrio entre la libertad de expresión y el

respeto a la dignidad y los derechos de los demás. Y por último los Intereses generales que es

el ejercicio legítimo de un derecho también considera los intereses generales de la sociedad.

Esto implica que, en algunos casos, se pueden establecer restricciones o limitaciones para

proteger el bienestar colectivo. Por ejemplo, el derecho a la privacidad puede tener ciertas

limitaciones en situaciones de seguridad nacional o prevención de delitos graves.

Por penúltimo como ejemplos más prácticos el ejercicio legítimo del derecho de

información y opinión que establece esta eximente como justificación de lesiones al honor 49,

las cuales surgen como resultado del ejercicio legítimo de los derechos de información,

opinión, expresión y difusión del pensamiento, especialmente en el ejercicio de la profesión

periodística. Esta conducta estará protegida cuando, a través de una ponderación de intereses,

la libertad de expresión o información prevalezca sobre el derecho al honor o a la intimidad.

En resumen, el ejercicio legítimo de un derecho se considera una justificación cuando se

realiza de manera responsable y dentro de los límites establecidos por la ley y los principios

éticos. Implica respetar los derechos de los demás y actuar de manera proporcionada y
49
Lesiones de Honor; Código Penal Articulo 132; El que, ante varias personas, reunidas
o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un
hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte
días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación
social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento
veinte a trescientos sesenticinco días-multa.
 36

necesaria. El ejercicio legítimo de los derechos es esencial para mantener una sociedad justa

y equitativa, donde se promueva el respeto mutuo y una convivencia pacífica.

 37

Capítulo V: Justificación en los delitos

5.1. Justificación en los delitos imprudentes

Son causados sin dolo Sin la intención, Pero necesarias Para salvaguardar la vida, La

integridad Legitima defensa cuando tu vida está en riesgo y te defiendes causando un daño al

sujeto activo o causando la muerte Estado de necesidad agresivo Cuando en tu defensa un

tercero También llega a afectarse es por ello que la causal de justificación tiene la relación

con los casos imprudentes que es previamente aprobada por el ordenamiento jurídico con la

finalidad que este planificado el deber. (villavicencio, 2006)

5.1.1. Legítima Defensa

La legítima defensa tiene tres requisitos las cuales es: agresión ilegitima, defensa

racional y falta de provocación suficiente, donde la defensa imprudente tiene una

situación objetiva, la agresión ilegitima es imprudente de tal modo ve la reacción del

sujeto.

5.1.2. Estado de necesidad agresivo

Es similar al delito doloso, hay la participación del estado cuando el delito es

grave y hay una responsabilidad que es determinar el resultado del delito.

La protección legal es un comportamiento típico en caso de acciones ilegales,

puede defenderse completamente a sí mismo o a los derechos e intereses legales de un

tercero. En apoyo de este razonamiento, la doctrina apela principalmente a un enfoque

dualista que complementa los factores transpersonales (mantenimiento de la ley y el

orden) desde una perspectiva individualista (protección de la propiedad jurídica). Sin

embargo, existen problemas para definir el alcance de la protección de esta manera.

Combinar elementos De hecho, el razonamiento circular es problemático porque

utiliza elementos únicos. Sigue siendo una elección personal, dependiendo de si se

creará la solución más práctica. Si ocurre lo mismo con el análisis de la legítima

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defensa, el análisis de la legítima defensa se vuelve más claro y coherente. (garcia,

2019)

Las acciones de la víctima no pueden ser consideradas protección legal. No por

amenazas de daño, sino negándose a actuar responsablemente. Este cambio de

perspectiva forma la base de la protección legal en el plano legal, el llamado estatuto

puro. Por lo tanto, la protección de la ley depende de los derechos de la víctima, y el

símbolo de los derechos de la víctima es la violación indebida de los demás. Si bien la

defensa de la víctima es contra la brutalidad de otra organización acusada de

cuestionar el daño causado, la defensa debe ser contra el propio perpetrador. Sin

embargo, es esencialmente una admisión de culpabilidad y responsabilidad penal.

Este último significado, sin duda, se refiere a la ley y el crimen. Si la reacción de la

víctima es normativa desde un punto de vista naturalista, entonces la prohibición de

atacar a otros (especialmente al autor de la violencia) confirma la ley por la cual el

autor de la violencia declara sus acciones. Los puntos de vista normativos conducen a

batallas legales.

5.2. Justificación en los delitos omisivos

La justificación en los delitos omisivos implica presentar argumentos que respalden la

falta de acción por parte de una persona, es decir, su omisión de actuar en una situación en la

que existe un deber jurídico de hacerlo. En general, la justificación en estos delitos se basa en

tres elementos esenciales: la ausencia de deber jurídico, la falta de capacidad para actuar y la

imposibilidad de evitar el resultado.

En primer lugar, la ausencia de deber jurídico se refiere a situaciones en las que no

existe una obligación legal específica de actuar en una circunstancia determinada. Mientras

que en algunos casos la ley establece claramente los deberes de una persona, como en el caso

de los profesionales de la salud que están obligados a brindar atención médica, en otros casos
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puede no haber un deber jurídico expreso de actuar, por lo que la omisión no constituiría un

delito.

En segundo lugar, la falta de capacidad para actuar implica que una persona no posee la

capacidad física o mental necesaria para llevar a cabo la acción requerida. Por ejemplo, si

alguien presencia un accidente automovilístico, pero no cuenta con los conocimientos o

habilidades necesarios para brindar primeros auxilios, su omisión de actuar no sería

considerada un delito debido a su falta de capacidad para hacerlo.

En tercer lugar, la imposibilidad de evitar el resultado se refiere a situaciones en las que,

aunque exista un deber jurídico de actuar, resulta objetivamente imposible evitar el daño o el

resultado delictivo. Por ejemplo, si alguien se encuentra en una ubicación remota donde no

hay acceso a ayuda médica en un tiempo razonable para salvar una vida, su omisión de actuar

no sería considerada un delito debido a la imposibilidad real de evitar el resultado.

Es importante tener en cuenta que la justificación en los delitos omisivos debe evaluarse

en cada caso particular, considerando los elementos específicos de la situación. Además, la

legislación penal puede variar entre jurisdicciones, lo que significa que las justificaciones

pueden diferir según el marco legal aplicable. En última instancia, corresponde a los

tribunales evaluar los argumentos presentados y determinar si existe una justificación válida

para la omisión de actuar en un delito omisivo.

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Conclusiones

1. Cerraremos planteando que la Antijuricidad es un elemento, considerado por la Teoría del

Delito, que es fundamental para la existencia del delito. Se observa que la conducta

antijurídica se dará cuando esta conducta contravenga o infrinja lo que establece la norma

jurídica, por lo tanto, esta conducta jurídica generará un desacuerdo con la convivencia

armoniosa que se intenta lograr en la sociedad.

2. En consecuencia, la defensa necesaria es entendida como una defensa adecuada para

frenar la agresión ilegítima del agresor. Es decir, entre los múltiples medios o formas de

repeler la agresión, el agredido debe elegir la menos lesiva para proteger los bienes

jurídicos tutelados. Ello en salvaguarda de los derechos e intereses personales.

3. En conclusión, el objeto de la antijuricidad es que va ver actos que van a estar justificados

en el código penal y lo subjetivo es muy diferente ya que aquí el sujeto tienes que conocer

el contexto en el que se está actuando.

4. Como resultado las causas de justificación son elementos fundamentales para evaluar la

antijuridicidad de una conducta en el ámbito legal. Estas causas contienen argumentos

legales y éticos que permiten eximir de responsabilidad penal a una persona, a pesar de

que su conducta pueda ser considerada objetivamente antijurídica. Las causas de

justificación se basan en la idea de que existen circunstancias en las que una acción

aparentemente ilícita es aceptada socialmente o incluso necesaria para proteger bienes

jurídicos superiores. Estas causas pueden incluir la legítima defensa, el estado de

necesidad, el consentimiento válido, el ejercicio de un derecho o deber, entre otras.

5. Se logra entender que la antijuricidad es el actuar de forma contraria a la ley a lo largo del

derecho penal a existido el debate de si en realidad la antijuricidad es ir en contra de la

norma penal porque los tipos penales nos dicen conductas como el que priva de la vida a

alguien, el que se apodere de una cosa ajena y entre otras en ese sentido entonces la
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antijuricidad se puede analizar como la relación entre la acción u omisión humana y la

norma penal

6. Asi entonces los efectos de las causas de justificación se dan por varios fundamentos

como, por ejemplo: la exclusión de la antijuricidad, por la eximición de la responsabilidad

penal, por la exención de la responsabilidad civil, ya sea por ausencia por delito o falta del

delito y también se da de manera procesal.

7. Finalmente, si se da el error de alguno de los dos elementos de justificación, esto causa

efectos ya que puede tratarse de una causa de justificación incompleta, es decir que causa

efectos como la exclusión o atenuación de la responsabilidad penal, que esto último

modifica la responsabilidad criminal ante un delito.

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