EXPEDIENTE : 00361-2015-49-0801-JR-PE-03

CUADERNO : PRISIÓN PREVENTIVA

ESCRITO : 02
SUMILLA : RECURSO DE APELACION

SEÑOR JUEZ DEL 3ER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE

LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CAÑETE

LEONID SALVA GRIJALBA, Abogado Defensor de MARITZA BERTHA ELME

HERVAS, en los seguidos por la presunta comisión del delito contra la Salud
Publica-TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS en agravio del Estado Peruano –como
cómplice secundario; en mérito a lo establecido en el artículo 290° de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y 71° inciso 1) del Código Procesal Penal, a usted
digo:

I. PETITORIO:

Que, dentro del plazo que establece los artículos 278° inciso 1, 405° inciso 2 y
amparado por el derecho Constitucional de defensa y doble instancia, recurro a su
Despacho con la finalidad de INTERPONER RECURSO DE APELACION
CONTRA LA RESOLUCION Nº 02 DE FECHA 11 DE ABRIL DEL 2015, EN EL
EXTREMO QUE DECLARA FUNDADO EL REQUERIMIENTO DE PRISION
PREVENTIVA SOLICITADA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO
PÚBLICO EN CONTRA DE MI PATROCINADA MARITZA BERTHA ELME
HERVAS, con la finalidad que el Superior en grado, REVOQUE dicha resolución
REFORMANDOLA declare INFUNDADO dicho requerimiento fiscal en el extremo del
mandato de PRISION PREVENTIVA y disponga COMPARECENCIA
RESTRINGIDA, en base a los siguientes fundamentos.

II. FUNDAMENTACIÓN DEL AGRAVIO:

Con la expedición de la Resolución Nº 02 de fecha 11 de Abril del 2015, que

declara fundado en el extremo del requerimiento fiscal de prisión preventiva
solicitada por la Representante del Ministerio Público SE HA AFECTADO EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DERECHO DE LIBERTAD PROCESAL,
 DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE
PRESUNCION DE INOCENCIA amparados en los inciso 3), 11) y 14) del artículo
139º de la Constitución Política concordantes con los Artículos II, VI, VII.3, IX y X
del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en razón de que se ha declarado
fundado dicho requerimiento fiscal SIN QUE SE CUMPLAN
“CONCURRENTEMENTE” CON LOS PRESUPUESTOS EXIGIDOS PARA LA
IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA POR EL ARTÍCULO
268º DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, así como, SIN QUE HAYA
JUSTIFICADO LA NECESARIEDAD “PROCESAL”, DE IMPONERLE LA
MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA, NI MUCHO MENOS CON SEÑALAR QUE
EL PLAZO DE 9 MESES IMPUESTO ES PROPORCIONAL A LOS FINES
PROCESALES BUSCADOS CON SU IMPOSICION, conforme lo exigen el
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal y los artículos 202º,
203º y 253º del Código Procesal Penal, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

III. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA:

III.1. El Juzgador en la resolución apelada, ha considerado para la imputada Maritza

Bertha Elme Hervas que en el presente caso se ha cumplido con los
presupuestos del artículo 268º, consistentes en:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de

libertad

c) Que la imputada en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso

particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la justicia (peligro
de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”

Para el primer requisito únicamente se ha tomado en cuenta el hecho

de que el vehículo ingreso a su domicilio el cual contenía la droga
incautada, sumado a ello el grado de familiaridad con el señor Caros
Huapaya en segundo grado (tío) y que además haber sido ella quien
abriera el portón de la casa y la cantidad de droga incautada, lo que en
ninguna forma vincularía de forma objetiva que la imputada Maritza
Bertha Elme Hervas haya tenido conocimiento de los hechos toda vez
que el ser sobrina en segundo grado del señor Carlos Noé Huayhua
García no es indicio suficiente para poder vincularla con los hechos
materia de investigación, más aun si es sabido que la lógica respecto al
momento que llega un familiar al domicilio de una persona en calidad
de visita lo más frecuente es permitirle ingresar, ,lo que demostraría la
INSUFICIENCIA PROBATORIA para poder sindicarle que tendría
conocimiento de lo que se transportaba en el vehículo de placa ABC-
147 ya que dicho material incautado se encontraba camuflado en la
estructura del propio vehículo que haría imposible percatarse a simple
vista de lo que transportaba.

Para el segundo requisito se ha señalado que la pena a imponerse

después de las investigaciones superaría los cuatro (04) años de pena
privativa de libertad; a lo que para poder calificar la cantidad de años
probables de condena tendrías del mismo modo tener por
fundamentados su vinculación con el supuesto delito que es materia de
investigación.

Respecto al tercer requisito del peligro procesal y respecto también

al peligro de obstaculización, señalo que por la gravedad del delito y
por la familiaridad con el coimputado Carlos Huapaya existirían
posibilidades del peligro de fuga no habiendo tomado en cuenta que el
arraigo familiar fue corroborándose desde un comienzo por la inculpada
desde que fue intervenida en su casa sito en Jr. Moquegua Mz. H, Lote
3, Cuadra 7, Distrito de Quilmana, Provincia de Cañete, Departamento
de Lima, en donde se le hayo en compañía de sus tres hijos menores
de edad y posteriormente haber entregado en la audiencia de prisión
preventiva las copias de los documentos públicos como son las
partidas de nacimiento y copia de DNI de ella y su conviviente donde
figura en todos ellos su dirección fija y conocida en la ciudad de Cañete
desde hace más de cuatro (04) años, además de ello la imputada
presenta una educación limitada hasta únicamente haber terminado
primaria, y haberse quedado en primero de secundaria, por tal razón
las oportunidades que pueda tener a fin de conseguir un trabajo
honorifico que pueda permitirle capacidad económica son escasas, lo
que impediría que pueda fácilmente abandonar Cañete (peligro de
fuga), toda vez que además sus tres menores hijos estudian en dicha
localidad.

De la prueba escrita, que contiene las fotocopias de los documentos

presentados por la defensa, tales como certificados y/o constancias de
trabajo, copias de DNI y copia de Actas de Nacimiento, se tiene que
aduciéndose que son “copias fotostáticas simples”, el hecho de no
tomarlos en cuenta estaría prevaricando el texto expreso y claro del
artículo 234° del C.P.C. que califica a las fotocopias simples, como
documentos, que a su vez ha sido recogida por el artículo 185º del
NCPP, que tiene previsto: “Son documentos los manuscritos,
impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías,
radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones
magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos,
imágenes, voces; y, otros similares” y contra el artículo 193º que
califica los documentos (fotocopias simples) como medios probatorios
típicos, lo que como medios probatorios típicos acreditan la existencia
de arraigo domiciliario y familiar, toda vez que no considerarlos estaría
contraviniendo el derecho a un DEBIDO PROCESO.

El artículo 269º del Código Procesal Penal establece que, para calificar el
PELIGRO DE FUGA, el Juez deberá tener en cuenta:

De modo genérico en el artículo 268 y particularizado en el artículo 269

contempla el Código Procesal Penal peruano como motivo legitimador de la
prisión provisional, la evitación del riesgo de fuga del imputado,
 La norma no determina, ni establece criterios tasados cuya concurrencia haya
de conducir a presumir el referido riesgo de evasión del imputado, sino que se
limita a señalar una serie de criterios que el Juez podrá valorar, individual o
conjuntamente para a partir de ellos determinar la existencia o no de riesgo de
fuga en el caso concreto. No cabe, pues, una interpretación automática de
ninguno de los elementos de referencia establecidos en la Ley, ni siquiera la
gravedad de la pena por muy elevada que esta sea. Muy al contrario, el Juez
debe ponderar todos ellos y su incidencia real y practica en el caso, debiendo
adicionalmente bajo pena de nulidad de la resolución, motivar su decisión en la
forma prescrita por los artículos 254 y 271 inc. 3 del Código Procesal Penal.

A) El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia

habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

Gonzalo del Rio Labarthe, en su obra “LA PRISION PREVENTIVA EN EL NUEVO

CÓDIGO PROCESAL PENAL, Primera Edición – ARA Editores EIRL 2008, refiere
que:

“El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un

lugar por su vinculación con otras personas o cosas. Entre las circunstancias
que pueden acreditar el arraigo se encuentra la posesión de un domicilio
conocido o de bienes situados dentro del ámbito de alcance de la justicia.

De otro lado, el arraigo laboral o profesional viene constituido porque el medio

fundamental o único de subsistencia del imputado provenga de un trabajo que
desarrolla en el país, es decir, es un criterio a tener en cuenta el hecho que
necesite permanecer en el país para desempeñar su actividad laboral.

Está claro que tanto el arraigo en el país, como el familiar y laboral, son
criterios que, verificados en el caso concreto, antes de justificar la prisión
preventiva demuestran lo contrario. El arraigo viene constituido por supuestos
que desincentivan la fuga del imputado y su ausencia naturalmente permite
valorar, con otros factores, el riesgo de huida”
 De lo expuesto, y advirtiendo que en el presente caso, obra en autos el Acta de
registro de domicilio en donde consta haberla encontrado en su casa en
compañía de sus cuatro hijos y su nieto quienes están a su cargo y
corroborado por las copias de los documentos públicos como son las
partidas de nacimiento y de DNI que fueron entregados en su momento de la
audiencia del día 11-04-2015, por lo que el hecho de no tomarlos en cuenta
como medios probatorios típicos estaría contravenido la normativa legal vigente,
como es el artículo 234° del C.P.C. que califica a las fotocopias simples, como
documentos, que a su vez ha sido recogida por el artículo 185º del NCPP, que
tiene previsto: “Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax,
disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos,
grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos,
imágenes, voces; y, otros similares” y contra el artículo 193º que califica los
documentos (fotocopias simples) como medios probatorios típicos, y a al mismo
tiempo se estaría contraviniendo el derecho a un DEBIDO PROCESO.

De ello, entonces, el señor Juez de Investigación debió valorar debidamente los

citados documentos, que demuestra el arraigo domiciliario y familiar de mí
patrocinada, y no consignar lo contrario.

B) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

Al respecto, el TEDH en diversas sentencias: “El riesgo de fuga no se puede

apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe
analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que pueda
confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien induzca a
pensar que este peligro es remoto, y por tanto, no puede justificar la prisión
preventiva”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido con acierto que “Si ese
fuera el sentido…, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver
legitimada solo en atención a la naturaleza reprochable y las consecuencias
socialmente negativas del delito de terrorismo, esta sería violatoria del
Principio de Presunción de Inocencia, pues como lo ha expresado la
 comisión interamericana de derechos humanos, la justificación de la
detención de una persona en base a la peligrosidad o a la naturaleza del
delito, podrá incluso considerarse (como) que se le impone un castigo
anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aun sobre su
culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen a la aplicación
arbitraria y desviada de la prisión preventiva con fines distintos a los
previstos en la propia ley”. Informe Nº 02/97, párrafo 51 (Sentencia recaída en
el Expediente Nº 010-2002-AI/TC.F.J.Nº 126).

Bajo ese contexto y no existiendo en el presente caso otros elementos que hagan
presumir una tentación de fuga por parte de mi patrocinado, la posible imposición
de una pena probable superior a los 4 años y por su gravedad, no se puede
generar de manera aislada la sospecha de fuga que se requiere para que el
Juzgado haya considerado su concurrencia.

C) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a
la persecución penal;

Respecto al comportamiento de la imputada durante el procedimiento y

su voluntad de someterse a la persecución penal, es meritorio
manifestar que la imputada Maritza Bertha Elme Hervas, con arreglo al
Artículo 269°, Inc. 4, ha colaborado desde un comienzo con la
investigación cumpliendo con cada diligencia programa a efectos de
poder ir esclareciendo el presente proceso y ha manifestado al juzgado
su continuidad de posición ante desarrollo de las investigaciones ya
que no tendría necesidad de ocultar o eludir la justicia puesto que es
ella quien a la fecha se encuentra injustamente privada de la compañía
de sus hijos, la más interesada en que las investigaciones se
desarrollen con la celeridad respectiva a razón de no tener nada que
ver con la droga incautada y que será corroborada al termino de las
investigaciones.
Por lo expuesto, no habiéndose cumplido de manera concurrente los
presupuestos materiales establecidos en el artículo 268º, el Juez no debió
declarar fundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva solicitada por la
representante del Ministerio Público respecto a la señora Maritza Bertha Elme
Hervas.

El artículo 270º del Código Procesal Penal establece que para calificar el
PELIGRO DE OBSTACULIZACION, el Juez deberá tener en cuenta el riesgo
razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de

prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o

se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos

Sobre el particular, debo precisar que el Juez de Investigación Preparatoria no

pudo considerar la existencia de algún tipo de riesgo de manera objetiva y
razonable referida a que mi patrocinada Maritza Bertha Elme Hervas destruirá o
alterará medios de pruebas, o que influirá o inducirá a otros sujetos procesales a
prestar información falsas, puesto que en lo actuado no existe algún elemento de
convicción objetivo que nos haya presumir dicho comportamiento, y más aún si la
imputada es considerada cómplice secundario y por ende no tendría conocimiento
mayor de cómo se podría haber estado desarrollando los hechos materia de
investigación toda vez que la única postura por parte del Ministerio Público para
vincularla es el ser sobrina en segundo grado del inculpado Carlos Noé Huayhua
García y circunstancialmente haber recibido la visita de su tío aquel día en la que
por la lógica de costumbre le permitió el ingreso a su domicilio.

Advirtiendo de lo expuesto, que en el presente caso no se ha acreditado la

concurrencia del presupuesto de peligro procesal exigido por el artículo 268º del
Código Procesal Penal para la imposición de la medida de prisión preventiva, mas
aun cuando se ha acreditado documentalmente que cuenta con un domicilio
 conocido donde puede ser citada durante la prosecución del proceso, así como,
que no se han justificado con elementos de convicción objetivo los fines
procesales que de la restricción de la libertad de mi patrocinada (naturaleza
jurídica de la prisión preventiva – medida cautelar que garantiza fines procesales);
solicito a usted, señores del colegiado, se sirvan REVOCAR LA RESOLUCION
Nº 02 APELADA, EN EL EXTREMO QUE DECLARO FUNDADO EL
REQUERIMIENTO FISCAL DE PRISION PREVENTIVA EN CONTRA DE MI
PATROCINADA MARITZA BERTHA ELME HERVAS, REFORMANDOLA declare
INFUNDADO el requerimiento fiscal en el extremo del mandato de PRISION
PREVENTIVA y disponga COMPARECENCIA RESTRINGIDA.

IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

4.1.- Constitución Política del Estado;

Inciso 3), 11) y 14) del artículo 139º de la Constitución Política

4.2.- Código Procesal Penal;

Artículos II, VI, VII.3, IX y X del Título Preliminar del Código Procesal Penal
Artículos 202º, 203º, 253º y 268º, 278° inc. 1del Código Procesal Penal

4.3.- DE LOS PRINCIPIOS QUE DEMARCAN LA APLICACIÓN DE LA PRISION

PREVENTIVA.

El Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, siguiendo la doctrina

vigente internacionalmente en nuestros tiempos, como la dictada por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado, que una medida como
esta, se encuentra sujeta a diversos principios de observancia estricta, como
son entre otros, los siguientes:

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: La privación de la libertad solo se puede dar en

los casos expresa y taxativamente previstos por la Ley y siempre y cuando se
cumplan los presupuestos, los requisitos y/o las condiciones expresamente
establecidos por la misma. Y con las garantías que la ley concede a toda
persona detenida.

PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD: La privación de la libertad

necesariamente debe ser dispuesta por un Juez competente. Solo la
autoridad judicial, en un debido proceso y por resolución suficientemente
motivada, puede disponer una medida así. Ver: SENTENCIA EXP. N° 2050-
2002-HC/TC. Esta sentencia también distingue la privación de la libertad, de
la restricción de la libertad, señalando que el arresto es una restricción de la
libertad, pero no una privación de la libertad.

PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD: Se aplica solo en casos excepcionales,

extremos, en que se hace necesaria para poder llevar a cabo y asegurar los
fines del proceso de investigación. Este principio va ligado al PRINCIPIO DE
NECESIDAD que señala que solo se podrá aplicar cuando no baste aplicar
otra medida menos gravosa, para conseguir los mismos fines, como podría
ser una comparecencia restringida.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Se aplica en forma proporcional a la

concurrencia de los requisitos que la ley prevé, solo en los casos que la ley
prescribe y en forma proporcional a la presunta responsabilidad del autor del
hecho, así como al desvalor del suceso y teniendo en cuenta los fines de la
medida que no son otros que garantizar la investigación, pero más aún el
proceso en su integridad. La prisión preventiva debe encontrarse
proporcionalmente justificada en relación al fin que se pretende obtener.

PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD: Es una medida provisional, no significa

una prisión definitiva ni un adelanto de la condena.  Por ley es una medida
provisional, temporal, que solo se dicta para asegurar los actos de
investigación y el proceso penal.

- El TC ha reiterado que la PRISION PREVENTIVA para que sea reconocida

como constitucional debe cumplir tales principios, precisando que las causas
que justifican esta medida son: a) La presunción (sólida) de que el imputado
 habría cometido un delito,  b) El peligro de fuga y  la posibilidad de
perturbación de la actividad probatoria. (EXP. Nº 1091-2002-HC/TC, criterio
reiterado en el EXP. Nº2915-2004-HC-/TC)s

- La Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas sentencias,

como el Caso Bayarri contra Argentina, párrafo 69, o el Caso Acosta Calderón
contra Ecuador, párrafo 74, igualmente ha señalado que la PRISION
PREVENTIVA es la medida más severa que se puede aplicar a una persona a
la cual se le imputa un delito,  por lo cual su aplicación debe tener carácter
excepcional, limitado por el Principio de Legalidad, la presunción de
inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es
estrictamente necesario en una sociedad democrática, agregando  que: “es
una medida cautelar, no punitiva”.

OTROSI DIGO: Me reservo el derecho de extender los fundamentos de mi petición en la

audiencia respectiva.

POR LO EXPUESTO:

Sírvase, señor Juez, proveer con arreglo a ley.

Cañete, 14 de Abril del 2015.

__________________________
LEONID SALVA GRIJALBA
DNI 44294823
CALS 00098