CURSO DE DERECHO

COMERCIAL

TOMO II, VOLÚMEN 2

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

Sociedad Anónima
Sociedad Anónima de Garantía
Recíproca
Sociedad por Acciones
Grupos Empresariales
 Capítulo I La sociedad anónima

La sociedad anónima es sin duda el vehículo jurídico de mayor

presencia y eficacia en el sistema económico actual, ampliamente
utilizado para abordar emprendimientos privados de mediana y gran
envergadura como la banca, la gran industria y el gran comercio, aun
cuando sus antecedentes históricos más remotos —como se dirá a
continuación— la reconocen paradojalmente como una creación del
Derecho público. Su utilización en Chile, además, resulta común
también para empresas menores, principalmente de carácter
familiar1, lo que por décadas se vio favorecido por la inexistencia de
un instrumento alternativo como la Sociedad por Acciones,
introducida recién en el año 2007 por la ley Nº 20.190, que ofreciese
los mismos beneficios que llevaron a la sociedad anónima al sitial
recién mencionado: un capital dividido en acciones,
instrumentalizadas en títulos estandarizados esencialmente
transferibles; una perfecta autonomía patrimonial, reflejada en la
limitación de la responsabilidad de los accionistas por las
obligaciones sociales; el carácter despersonalizado de la sociedad, y
la organización de tipo corporativo, con un sistema de gobierno y
gestión a cargo de órganos con competencias delimitadas por la ley.

1. Antecedentes históricos y evolución de la sociedad anónima en el

derecho chileno y comparado

A fines del siglo XVI y principios del siglo XVII, el panorama que
mostraba el derecho de sociedades en Europa se reducía
básicamente a las formas tradicionales de sociedades comerciales
personalistas e intuitu personae, como las sociedades colectivas y
las comanditarias surgidas a partir de la commenda medieval y
orientadas, principalmente, a emprendimientos de pequeña y
mediana envergadura y caracterizadas por la responsabilidad
solidaria de los socios2.

Alguna doctrina ha procurado vincular el surgimiento de la sociedad

anónima con la societas publicanorum del derecho romano, creadas
para recaudar impuestos y proporcionar suministros al ejército 3,
mientras que otros buscan vincular su origen con la figura medieval
de la commenda4. Sin embargo, ninguna de esas formas societarias
tradicionales parece emparentarse con la sociedad anónima
moderna ni con el concepto de "acción", por oposición a la noción de
cuota o participación social de las sociedades personalistas5; salvo
en la comandita por acciones —aunque limitadamente—, surgida de
la fusión de la commenda y la participación del socio oculto y cuyo
primer reconocimiento se encuentra en el Código de Comercio
francés de 1807.

Pese a lo anterior, la mayoría de los autores sostiene que la

sociedad anónima tiene efectivamente su origen remoto en la Edad
Media y, concretamente, en figuras que fueron conocidas en Italia y
Holanda. Destacan en este sentido las asociaciones italianas de
acreedores del Estado, originadas en los empréstitos (compere) que
éstas daban a los gobiernos municipales. Esa deuda pública se
unificaba en sociedades llamadas monti, masse o compere (en
Génova la loci comperarum, entre las que destaca la
denominada Casa di San Giorgio6). En todas ellas, el capital estaba
compuesto por el monto de la deuda que se dividía en cuotas iguales
entre sí, consideradas cosas muebles enajenables, las que daban
derecho a percibir ciertos recursos estatales que el gobierno de la
ciudad les daba en garantía del crédito y de sus intereses (v.
gr., autorizándolas a cobrar impuestos). La responsabilidad de cada
acreedor asociado, por su parte, estaba limitada al monto de su
respectivo crédito.

A partir del siglo XVII, y precedidas por las

7
denominadas maone , comienzan a surgir las primeras grandes
sociedades coloniales de capitales privados, conocidas
genéricamente como "Compañías de Comercio Privilegiadas" y
concebidas como las primeras formas asociativas de capital, mezcla
de Rhederei8 (sociedades holandesas de armadores)
9
y commenda , destinadas a enfrentar los grandes desafíos y
requerimientos económicos que generaba la explotación de los
nuevos mercados en las Indias Orientales y occidentales. Su
semejanza con la actual sociedad anónima estriba en que en estas
compañías o concesiones aparecen ya los primeros rasgos
distintivos de una sociedad por acciones, con un capital dividido en
títulos negociables, una responsabilidad limitada al monto de los
mismos y un derecho a los beneficios (retours) que poco a poco se
fue asimilando a los actuales repartos de dividendos10. Dependientes
de una expresa concesión real o incorporación("Cédula Real" en
España, "Royal Charter" en Inglaterra, "Octroi" en Francia), estas
primeras sociedades de capital fueron por ende entidades de
derecho público que formaron grandes monopolios controlados por
el Estado, beneficiarias por lo mismo de privilegios incompatibles con
un sistema de sociedades comerciales privadas y competitivas11.
Todas estas grandes compañías, regidas por sus respectivas cartas
reales de autorización y sus propios estatutos, nacieron como formas
insipientes de sociedades capitalistas y, concretamente, como
vehículos para reunir el capital necesario para cada viaje o
expedición por separado, de manera que sus accionistas —en un
principio sus propios fundadores en forma excluyente— tenían un
carácter esencialmente temporal. Con el tiempo, sin embargo, se
fueron incorporando a dichas compañías nuevos inversionistas, con
carácter permanente además, lo que derivó en grandes monopolios,
con poderes que traspasaban con creces lo puramente económico12.

Junto con la desaparición de la monarquía absoluta y el surgimiento

del principio de libertad industrial y de comercio, la revolución liberal
de finales del siglo XVIII trajo consigo el recelo y la desconfianza
respecto de las grandes compañías, acusadas de acaparar el
comercio y de especular en beneficio propio. Un decreto de 24 de
agosto de 1793, por lo mismo, sometió la creación de sociedades por
acciones en Francia a una autorización legislativa, a lo que le siguió
la definitiva erradicación de dichas sociedades por "destruir el crédito
público", prohibiendo que se crearan otras nuevas13. Poco después,
sin embargo, la ley de 30 de brumario del Año IV autorizó
nuevamente la creación de sociedades de capital, entendiendo por
tales a aquellas en las cuales el fondo social está formado por
acciones al portador y por inscripciones en un libro, transmisibles
libremente.

El Código de Comercio napoleónico de 1807, por su parte, terminó

por aceptar la constitución de sociedades por acciones, haciendo sin
embargo una importante distinción entre ellas. Respecto de las
sociedades en comandita por acciones —por un lado—, se estableció
un sistema de libertad de constitución, en el entendido de que se
trataba de sociedades en las que al menos un socio —el comanditado
o gestor— respondía personalmente por las obligaciones sociales14.
A las restantes, en cambio, que no llevaban en su denominación el
nombre de ningún socio colectivo responsable, las denominó
"sociedades anónimas" "Société Anonyme" y las sometió a un
complejo régimen de autorización gubernamental a cargo del
Consejo de Estado, que la concedía previo cumplimiento de un
riguroso trámite administrativo15—difícil de cumplir, por ende— y con
sujeción a estatutos tipo proporcionados por él mismo.

Del sistema de privilegios, en fin, propio de las compañías

coloniales referidas supra, el Código de Comercio pasó a un régimen
de concesión administrativa que iba mucho más allá de un mero
control administrativo, pues se extendía al análisis de legitimidad de
la sociedad y a la consideración de la utilidad y conveniencia de la
misma y de su giro. Movido por una profunda y confesada
desconfianza, en efecto, el codificador veía en las sociedades por
acciones una posible "trampa tendida a la credulidad de los
ciudadanos", al punto que "sin una vigilancia muy extremada, un
modo semejante de formar una Compañía puede dar lugar a
muchísimos fraudes" o, incluso sin ellos, "comprometer la fortuna de
los accionistas y de los administradores, alterar momentáneamente
el crédito general y poner en peligro la tranquilidad pública" 16.

Este esquema de recelo legislativo, reproducido luego en la

mayoría de las codificaciones mercantiles decimonónicas que
inspiraron a su turno la chilena de 186517, derivó pronto en lo que se
conoció como la "fiebre de las comanditas", fáciles de constituir,
como se dijo, en comparación con las anónimas, lo que provocó a su
vez un fenómeno de gran especulación con acciones cuyo monto era
normalmente ínfimo18. Según el art. 427 inc. 1º del C. de Com., en
efecto, "Las sociedades anónimas existen en virtud de un decreto del
Presidente de la República que las autorice", lo que se hacía
extensivo a la modificación, prórroga y disolución de dichas
sociedades (art. 427 inc. 2º), y al establecimiento en Chile de
agencias de sociedades anónimas extranjeras (art. 468 del C. de
Com.). Tal como ocurría en Francia, además, el otorgamiento de esta
autorización suponía una revisión de aspectos no sólo formales, sino
también sustanciales de cara al funcionamiento, administración y
fiscalización de la sociedad, asumiendo incluso un rol tutelar del
interés particular19.

En 1931, y principalmente como resultado del trabajo de la

denominada "Misión Kemmerer", se dicta el decreto con fuerza de ley
Nº 251, de 20 de mayo, sobre Compañías de Seguros, Sociedades
Anónimas y Bolsas de Comercio20, que mantuvo básicamente el
esquema de autorización gubernativa previa del Código de Comercio
y reiteró —ahora con rango legal— las reglamentaciones dictadas en
años anteriores21. La gran novedad, sin embargo, la trajo la creación
de la "Superintendencia de Compañías de Seguro, Sociedades
Anónimas y Bolsas de Comercio", sucesora de la "Inspección
General de Sociedades Anónimas y Operaciones Bursátiles" creada
en 1928 por la ley Nº 4.404, y antecesora de la actual
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).

Recién en el año 1970, la ley Nº 17.308 reemplazó el sistema de

autorización previa del Presidente de la República por uno que quedó
a cargo de la Superintendencia antes mencionada. A dicha
autorización, que sería necesaria en los mismos casos
referidos supra, se sumaba el control que se le encomendaba
también a la Superintendencia respecto del capital que debía
encontrarse suscrito y pagado al momento de hacerse la solicitud de
autorización (generalmente un tercio del total emitido), y la función de
aprobar los aportes no dinerarios que, en todo caso, debían ser
avaluados previamente por peritos.

Finalmente, la actual ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas

(D.O. de 22 de octubre de 1981) —LSA— derogó todos los cuerpos
normativos anteriores sobre la materia, legales y reglamentarios,
terminando así con una estructura de regulación que el legislador de
la época calificó como "inorgánica, diseminada, de difícil consulta y
comprensión (...)"22. Su reglamento, a su vez, se plasmó en el decreto
supremo de Hacienda Nº 587 (D.O. de 13 de noviembre de 1982), el
que fue reemplazado recientemente por el "Nuevo Reglamento de
Sociedades Anónimas", contenido en el decreto supremo de
Hacienda Nº 702 (D.O. de 26 de julio de 2012).

Entre las principales innovaciones de la LSA puede mencionarse la

definitiva supresión del requisito de autorización previa del Estado a
través de la Superintendencia para constituir, modificar y disolver
sociedades o para constituir agencias en Chile, el que se conservó,
no obstante, respecto de las denominadas "sociedades especiales"
(arts. 126 y 127 de la LSA). Por primera vez, además, la ley distingue
entre sociedades cerradas, abiertas y especiales, a las cuales les
asigna un carácter mercantil aun cuando su objeto consista en la
realización de actos civiles (mercantilidad formal); elimina la
fiscalización de la SVS respecto de las sociedades cerradas, a
menos que voluntariamente se sujeten a dicho control o que una ley
especial la imponga, como ocurre con las bolsas de valores y las
sociedades reguladas en la ley Nº 19.281, entre otras; y suprime el
arbitraje forzoso que debía ventilarse ante ella para solucionar los
conflictos entre accionistas y entre éstos y la sociedad o sus
administradores.
 Durante su vigencia, la LSA ha sido modificada en diversas
ocasiones, entre las que destacan: a) la ley Nº 19.499, del año 1997,
sobre Saneamiento de Vicios Formales; b) la ley Nº 19.705, de
diciembre del año 2000, conocida también como "Ley de OPA",
orientada al perfeccionamiento de las normas sobre regulación de
conflictos de interés y el funcionamiento de los gobiernos
corporativos, y c) la ley Nº 20.382, de octubre del año 2009,
destinada a perfeccionar también los gobiernos corporativos y
adecuar la legislación interna a los compromisos asumidos con la
OCDE (vid. infra).

Pero también la concepción teleológica de la sociedad anónima,

como vehículo jurídico privilegiado de emprendimiento económico,
mostró cambios sustanciales en el tiempo. Cediendo al reclamo de
años en pro de la libertad comercial y del principio de la autonomía
contractual, una ley francesa de 24 de julio de 1867 reemplazó
finalmente el mecanismo de autorización gubernamental previa,
propia del Code de Commerce, instaurando un sistema de libre
constitución de la sociedad anónima (art. 24) en cuanto emblema y
estandarte del capitalismo liberal de la época. De esta forma, y a
diferencia de la empresa monopólica dependiente de la concesión
real —primero— y de la sociedad autorizada gubernamentalmente —
después—, la sociedad de capital pasó a tener como elementos
principales la libre iniciativa y la propiedad privada, plasmadas ambas
en un contrato intuitus pecuniae, en donde las cualidades personales
de cada socio o accionista asumían un carácter esencialmente
fungible.

Para esta tesis contractualista, en fin, la sociedad anónima era

esencialmente una asociación de origen contractual, aunque
despersonalizada, de accionistas propietarios, que presentaban
intereses particulares de fin común y que respondían limitadamente
hasta por el monto de sus aportes. Tal concepción, sin embargo, ha
sido muy criticada —y con razón— si se considera que en la sociedad
anónima la persona del socio asume un carácter fungible y
"cosificado", con accionistas que cambian constante y libremente
además, desde que sus derechos van asociados a un título
accionario esencialmente transferible. En otros términos, en la
sociedad anónima —y en las sociedades por acciones en general—
los accionistas no cuentan como componente asociativo
personificado (lo que son), sino por las acciones que manejan (lo que
tienen), a lo que se suma que éstos tampoco se encuentran
vinculados entre sí en virtud de un contrato, sino que lo están con la
sociedad por aplicación de normas legales imperativas y del
respectivo estatuto social. Se trata, en fin, de un mecanismo
recolector de capital regido precisamente por la democracia del
capital y caracterizado por la objetivación accionaria de la condición
de miembro.

Por último, a fines del siglo XIX y durante el primer cuarto del siglo
XX, principalmente tras la crisis política y social de la República de
Weimar en Alemania (que propició precisamente el advenimiento del
régimen nazi en ese país), el modelo liberal entró en crisis y, con él,
los presupuestos tipificantes de la sociedad anónima de la época,
caracterizada por ser un vehículo privilegiado de concentración
económica y de actividad monopólica. La falta de un marco jurídico
eficaz y confiable, pues, amén de la incapacidad del sistema judicial
alemán para impedir la concentración y la desviación del poder
económico privado, habían llevado a la completa desintegración
económica y política del país. A lo largo del siglo XIX, por lo demás,
el pensamiento económico venía aislándose progresivamente,
convencido de y complacido en las supuestas bondades del
liberalismo clásico y sus principios de laissez faire23, lo que lo llevó a
desatender por completo la relación y la importancia que tenían el
derecho y la institucionalidad política en el devenir del fenómeno
económico.

Este aislamiento, según Gerber24, se tradujo finalmente en que

tanto los economistas como el "laissez-faire"capitalista terminaran
por desconectarse enteramente de la realidad política y social en que
tal fenómeno se desenvolvía, marcada por los problemas sociales
derivados de la industrialización, la aparición del proletariado
industrial y el desastre de la primera gran guerra, lo que derivó
rápidamente en el agotamiento y total desprestigio de dicho sistema.
No por casualidad se preguntaba Keynes25en 1926, cuando el
liberalismo clásico era considerado ya como sinónimo de corrupción
política, caos económico y expoliación de la clase trabajadora: "The
End of Laissez-Faire?".

Como reacción a este proceso de deterioro, la sociedad anónima

de corte liberal fue reemplazada en Alemania por una concepción
radicalmente distinta, de carácter institucionalista, en donde el
Estado debe intervenir en la creación, funcionamiento y disolución de
la sociedad con miras a la tutela de intereses extrasocietarios de bien
común, que superan por lo mismo el puro interés de sus accionistas.
 Sobre estas distintas concepciones volveremos más adelante, al
revisar la noción corporativa tradicional de la sociedad de capital y el
concepto de "interés social".

2. Definición legal y mercantilidad formal de la sociedad anónima.

Alcances

Según el art. 1º de la LSA, "La sociedad anónima es una persona

jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables.

La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme

para la realización de negocios de carácter civil".

Desde luego, la definición citada abandona todo vestigio de la tesis

contractualista del mandato, que durante la vigencia del C. de Com.
sirvió precisamente para explicar la naturaleza jurídica del vínculo
existente entre los administradores y la sociedad y, con ello, el
carácter inorgánico que se le asignaba a dicha administración26. La
definición citada, en cambio, le encomienda la administración de la
sociedad a un órgano social que denomina "directorio" y que, como
tal, genera, actúa y exterioriza la voluntad de la misma de manera
directa y no como un colectivo de mandatarios, como hacía el Código.
De esta forma, la LSA adscribe a la teoría organicista de la sociedad,
ampliamente recogida en el derecho comparado de sociedades y,
con ella, a la autonomía funcional que se le asigna a los órganos que
conforman la estructura social. Tal postulado, en la sociedad
anónima, se traduce concretamente en que el directorio, como
órgano de administración, es independiente de la junta de accionistas
en cuanto ente de gobierno, los que asumen por ende el carácter de
órganos enteramente soberanos al momento de adoptar aquellas
decisiones que la ley y los estatutos colocan en sus respectivas
esferas de competencia.

Otra gran diferencia entre las definiciones mencionadas radica en

la calificación de la sociedad anónima como civil o mercantil, en razón
de su objeto. La definición que entregaba el C. de Com., en efecto,
apuntaba básicamente a la naturaleza de ese objeto social y, por lo
mismo, no innovaba mayormente respecto del criterio aplicable a las
sociedades personalistas. La LSA, en cambio, se distanció
nuevamente del planteamiento codificado al mercantilizar
formalmente a la sociedad como tal —que no a su objeto, como
ocurre en la sociedad por acciones ex art. 425 Nº 2 del C. de Com.
actual—, señalando en este sentido que "La sociedad anónima es
siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de
negocios de carácter civil".

Como se dijo supra, la sociedad anónima no tiene su origen en la

evolución del derecho mercantil medieval ni es tributaria del mismo,
como ocurre con las sociedades personalistas27. En Chile, Puga
sostiene que el origen de la mercantilidad ex lege que se le asigna
en el art. 1º de la LSA tampoco debe buscarse en el desarrollo del
Derecho de sociedades, como podría pensarse intuitivamente, sino
en el Derecho de quiebra francés de mediados y fines del siglo XIX
y, concretamente, en la necesidad de hacer extensivo dicho estatuto
jurídico a toda sociedad anónima, independientemente de su objeto,
en el entendido que en aquel entonces la quiebra sólo afectaba a los
deudores comerciantes. Su aparición en la LSA, por lo mismo, no
habría sido más que una proyección de conservar generalizada del
derecho comparado durante el siglo XX, en cuanto a mercantilizar
también la sociedad anónima aun cuando el sentido y la utilidad
práctica de dicha ficción —como ocurrió precisamente con la ley
chilena de 1981— se encontraran ya completamente desdibujados28.
Con Caballero29, sin embargo, podemos agregar que resulta más
razonable suponer que la LSA tuvo también en cuenta otras
motivaciones y elaboraciones legislativas y doctrinales, desarrolladas
durante el siglo XX y que incorporaron concretamente el concepto del
"comerciante en razón de la forma", de Otto von Gierke
(Formkaufmann), para incorporar la fórmula de la mercantilidad en
razón de la forma de las sociedades anónimas.

La discusión en este punto se inició con la publicación de la LQ, en

el año 1982, y se prolongó por décadas, con tesituras doctrinales y
jurisprudenciales que van desde la mercantilización del objeto mismo
de la sociedad, atendiendo principalmente a la función recolectora y
maximizadora de capital que se le asigna a este tipo societario 30,
hasta considerar que el tenor literal del art. 1º de la LSA descarta la
hipótesis precedente, de manera que si bien la sociedad como tal es
mercantil, sus actos no lo serán necesariamente como postula la
tesis anterior31; máxime si, por aplicación de la teoría de lo accesorio,
ni siquiera los actos de los comerciantes son siempre y
necesariamente comerciales. En concreto, la anterior distinción, y el
debate surgido en torno a ella, tuvo especial relevancia al momento
de definir si la sociedad anónima debía considerarse o no como un
deudor calificado, al tenor del art. 41 de la derogada Ley de Quiebras.
La Corte Suprema, en una de las últimas sentencias dictadas durante
la vigencia de dicha ley y siguiendo además la tesis mayoritaria,
sostuvo que la mercantilidad formal de la sociedad anónima se
traduce en que ésta, para efectos de su calificación concursal, debe
considerarse siempre y necesariamente como deudor comerciante,
sin necesidad de indagar en su actividad concreta. Dijo la Corte:
"SEXTO: Que la tesis de que las sociedades anónimas son siempre deudores
calificados, sujetos a mayor rigor en la ley concursal y a los cuales les es aplicable el
artículo 41 recién citado, ha sido sustentada con firmeza por el profesor Arturo Prado
Puga, quien disiente de la interpretación literal que se ha dado a esta norma, y
expresa: 'que la sociedad es en sí misma una actividad con una finalidad que
trasciende el contrato, y que una aproximación más depurada a este problema, con
apoyo de la correcta dogmática que se ocupa del tema, nos lleva a sostener que el
requisito exigido para declarar la quiebra de la sociedad anónima se satisface sin que
sea necesario recurrir al dato real encarnado en la actividad que ejerce, siendo
suficiente el dato formal relativo a la estructura social que asume esta entidad (...). No
es posible separar la consideración mercantil de la sociedad anónima prescrita por la
ley como configuración de un tipo profesional, sosteniendo que la ley de quiebras
impone adicionalmente el ejercicio de una actividad o giro comercial, industrial,
agrícola o minero como condición de apertura del concurso. De ser posible este
desdoblamiento la declaración legal acerca del carácter mercantil 'no obstante
dedicarse a negocios civiles' sería completamente inocua. (Prado Puga; Arturo, El
presupuesto de ejercicio de una actividad como condición previa a la declaración de
quiebra de una sociedad anónima, Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, Nº 4, pp. 681-
689).

SÉPTIMO: Que, siendo la deudora una sociedad anónima a la que la ley califica
expresamente como mercantil, con prescindencia del objeto de sus negocios, la
exigencia impuesta por la sentencia impugnada, en orden a requerir al solicitante de
la quiebra comprobar la actividad comercial concreta que desarrolla, excede el
contexto del artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio y no condice con la
normativa especial que rige esta clase de sociedades, sometidas a la legislación
comercial para todos los efectos legales, lo que permite al menos presumir su calidad
de deudor calificado.

En esta situación, ante la concurrencia de la causal invocada por el acreedor, pues se

trata de una deudora que formalmente tiene la calidad de comerciante; habiendo
cesado esta deudora en el pago de obligaciones de naturaleza mercantil para con la
acreedora solicitante, quien esgrime facturas en su contra en que constan esas
obligaciones, y que han adquirido el carácter de títulos ejecutivos por haberse
cumplido los trámites preparatorios contemplados en la ley Nº 19.983, debieron los
sentenciadores declarar la quiebra de Inversiones Fox S.A., de modo que al decidir
que no obstante ser estructuralmente una sociedad anónima, no ejerce una actividad
comercial, han incurrido en una errónea aplicación del citado artículo 43 Nº 1, en
relación con los artículos 1º ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas y 2064 del
Código Civil, infracciones que han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
lo que amerita su invalidación"32.

En otra ocasión, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló:

 "Es indudable que en virtud de la norma en examen, una sociedad anónima, en
términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efectos en que
la ley considera tal calidad. De este modo, en relación a los actos y contratos que esa
sociedad celebre o en que intervenga, al igual que con aquellos vinculados con el
surgimiento de la misma, como acontece con el acto jurídico fundacional de toda
sociedad, forzosamente habrá que concluir, que por aplicación del principio de la
accesoriedad tales actos deben ser considerados como 'actos de comercio'. En otros
términos, la sociedad anónima comercializará esos actos y contratos, particularmente
aquellos realizados en su giro. Sostener lo contrario, llegaríamos a la conclusión que
la norma en examen no produciría ningún efecto legal"33.

Por nuestra parte, no coincidimos con esta tesis jurisprudencial que,

al parecer, establece una presunción de mercantilidad de los actos
de un comerciante y que, en este caso concreto, no hace sino
"presumir que los actos de una sociedad anónima (comerciante en
razón de la forma) son mercantiles"; menos en el contexto del art. 41
de la derogada LQ, que exigía el ejercicio efectivo de una "actividad
comercial", industrial, agrícola o minera ("El deudor que ejerza una
actividad comercial (...)34.

La mercantilidad formal de la sociedad como tal, en efecto, no

implica aceptar —como hacen los fallos transcritos— que todos y
cada uno de los actos de la misma sean también formalmente
comerciales, pues por esa vía hermenéutica se estarían creando sin
más actos de comercio y mercantilizando "actividades" que la ley no
contempla en el art. 3º del C. de Com., cuya enumeración es taxativa
a nuestro entender35. En otros términos, y como dijimos en otra
oportunidad36, no es posible aplicar la ley comercial por analogía37 y,
por ende, no es factible tampoco que existan actos de comercio fuera
del art. 3º del C. de Com. Es lo que parece señalar, precisamente, la
Corte de Apelaciones de Santiago, al declarar:
"3º) Que, el artículo 2064 del Código Civil, actualmente vigente y aplicable en la
especie, prescribe que, 'la sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se
forme para la realización de negocios de carácter civil', texto modificado por el artículo
138 Nº 2 de la ley Nº 18.046 de 22 de octubre de 1981, cuya inteligencia, sentido y
alcance — en atención a lo prescrito por los artículos 19 al 24 del Código Civil—,
hacen estimar a esta Corte que, lo que la normativa legal exige, es que el deudor al
ser calificado, debe ejercer alguna actividad de las referidas en el artículo 41 de la Ley
de Quiebras, actualmente incorporada en el Libro IV del Código de Comercio, esto es,
ejercicio efectivo de una actividad comercial, criterio que reitera el artículo 1º de la ley
Nº 18.046 sobre Sociedad Anónimas, conforme al cual, si bien la sociedad anónima
es siempre mercantil, puede ejercer negocios de carácter civil.

4º) Que, dado lo razonado en el motivo anterior, no es dable confundir en derecho, la

naturaleza jurídica de una persona jurídica con los actos jurídicos que ésta, dotada de
personalidad jurídica ejerza, los cuales pueden ser civiles, como ocurre en el caso de
marras, aun cuando, se le ha calificado por la recurrente como un agente de negocios
a la luz de lo preceptuado por el artículo 3º Nº 7 del Código de Comercio, calificación
 que no comparte este Tribunal de Alzada, toda vez que la referencia de la norma
citada, dice relación con entidades que administran y asesoran negocios de otros, y
en el caso de autos, se trata de una sociedad de inversión que gestiona por cuenta
propia de bienes corporales e incorporales, muebles e inmuebles, excluidos del
ámbito mercantil, en tanto que no desempeña la correduría ni actúa en el ámbito de
la comisión, no pudiéndosele aplicar tampoco, los numerales 1 y 12 del artículo 3º del
Código mercantil, pues al momento de la compra de las acciones a la demandante,
no existió en ella el ánimo de venderlas, lo que se desprende de los antecedentes que
obran en autos, quedando asentado que no realiza operaciones de bolsa, según
resulta del documento rolante a fojas 252 y, de la testimonial única de la demandante
de fojas 76 y siguientes, de cuyos dichos vertidos en la gestión preparatoria de
notificación judicial de factura conforme a la ley Nº 19.983, no puede darse por
acreditado este primer requisito legal para la procedencia de la declaratoria de quiebra
de Inversiones Fox S.A.

5º) Que, esta Corte tiene además presente que, no es suficiente en caso alguno, que
el deudor, en la especie Inversiones Fox S.A., se encuentre bajo la estructura jurídica
de una sociedad anónima, para calificar su actividad como comercial, como lo exige
la normativa contenida en los artículos 41 y 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, inserta en
el Libro IV del Código de Comercio, pues la doctrina autorizada en la materia, sostiene
que debe estarse estrictamente a la actividad u objeto social desarrollado por el
deudor, el cual, si no es mercantil, hace improcedente la declaratoria de quiebra, tesis
avalada por este Tribunal de Alzada, en fallo de 9 de septiembre de 2002 (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX), Nº 3 (julio-septiembre), Sección 2"38.

En síntesis, al señalar la ley que la sociedad anónima es siempre

mercantil, aun cuando su objeto sea civil, no ha querido alterar ni
mucho menos derogar los fundamentos de la tesis objetiva del acto
de comercio, que recoge precisamente el C. de Com. y que
despersonaliza precisamente la actividad comercial, sino
simplemente someter a la sociedad como tal persona jurídica a las
normas aplicables a los comerciantes en general, aunque sólo en lo
que concierne a su actividad interna o intrasocietaria (reparto de
dividendos, aumentos de capital, modificación de estatutos,
suscripción y pago de acciones, etc.)39.

La conclusión recién apuntada parece todavía más clara al tenor

del art. 425 nuevo del C. de Com., que en materia de sociedades por
acciones establece que el acto de constitución debe contener "...2. El
objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil". En
este caso, entonces, y a diferencia de lo que ocurre con la sociedad
anónima, la ley se ha ocupado especialmente de señalar que es el
objeto y no la sociedad lo que se considera mercantil en todo caso,
lo que lleva a reafirmar a contrario la tesis que aquí se plantea.

Con todo, y al menos desde el prisma del Derecho concursal

chileno vigente, la discusión anterior ha perdido toda relevancia e
interés. La ley Nº 20.720, sobre Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas (D.O. de 9 de enero de 2014), derogó, como
se dijo, la ley Nº 18.175 y, con ella, el artículo 41, que distinguía
precisamente entre deudores calificados (en este caso, el que ejercía
una actividad comercial) y los restantes (denominados en general
como deudores comunes), suprimiendo así toda diferenciación en tal
sentido. Para la nueva ley, en efecto, la sociedad anónima —y
cualquier otra persona jurídica de derecho privado— será siempre
una "empresa deudora", que como tal se regirá por las normas que
regulan los procedimientos de reorganización y liquidación, sin que
importe la naturaleza de su giro o el alcance que se le asigne a su
mercantilidad formal (vid. art. 2º Nº 13 de la ley Nº 20.720).

2.1. Sociedad anónima, mercantilidad formal y ánimo de lucro. ¿Es

éste un elemento esencial?

En el derecho comparado, el debate doctrinal sobre el alcance de

la mercantilidad formal de la sociedad anónima ha llegado mucho
más lejos, al punto de discutirse si aquélla —la mercantilidad ex
lege— presupone o no el fin de lucro como elemento causal del
contrato social.

Desde luego, sistemas como el germánico y el anglosajón

descartan de plano que el ánimo de lucro sea un elemento esencial
del contrato de sociedad. Lo propio ocurre en el derecho de
sociedades italiano.

En España en cambio, por poner un ejemplo compatible en este

punto con el derecho chileno de sociedades, los arts. 116 del C. de
Com. y 1665 del C. Civil contienen una declaración que,
esencialmente, es la misma que se consigna en el art. 2053 del C.
Civil chileno, en cuanto a que la sociedad tiene siempre una causa
lucrativa, derivada de la intención de los socios de repartirse los
beneficios derivados de la explotación del objeto social. Ambas
legislaciones, a su vez, son tributarias en este punto del sistema
latino y, particularmente, del Código Civil napoleónico del siglo XIX,
en donde la nota definitoria del contrato de sociedad estaba dada,
precisamente, por la existencia de un ánimo de lucro. Lo anterior se
traduce, básicamente, en que tanto la doctrina como la jurisprudencia
más tradicional de ambos países han visto al ánimo de lucro como
un elemento propio de la genética misma del contrato de sociedad,
que lo diferencia precisamente del resto de las figuras asociativas y
que, por lo mismo, no puede faltar40.

Sin embargo, la doctrina tradicional recién mencionada ha sido

fuertemente controvertida en el último tiempo en España, tomando
como base para ello lo que señalaba el art. 3º de la LSA —hoy
derogado— y lo que dispone actualmente el art. 2º de la Ley de
Sociedades de Capital —LSC—, del año 2010. Se trata, por lo
mismo, de un debate que presenta una muy cercana afinidad con la
realidad actual del derecho chileno de sociedades, pues el recién
citado art. 2º de la LSC contiene una declaración de mercantilidad
formal de la sociedad de capital muy similar —por no decir casi
idéntica— a la que se hace en el art. 1º inc. 2º de la LSA chilena.

No nos adentraremos aquí en el análisis pormenorizado de cada

una de estas tesituras doctrinales modernas (que llamaremos así
para diferenciarlas de las que hemos calificado como tradicional),
cuyo hilo conductor común consiste en negar que el ánimo de lucro
sea un elemento o requisito inherente del contrato de sociedad.
Simplemente mencionaremos aquí los lineamientos principales de
las dos corrientes doctrinales que, a partir de una noción amplia del
concepto de sociedad, postulan con mayor o menor énfasis la
irrelevancia del ánimo de lucro como elemento configurador de la
sociedad de capital.

2.1.1. Tesis de la "descausalización" del contrato de sociedad

Utilizaremos aquí la terminología que propone Ortega41, como

forma denominativa de una tesis planteada a mediados del siglo
pasado por Girón Tena42.

Se señala aquí que a partir del art. 3º de la derogada LSA española,

actual art. 2º de la LSC, la concepción unívoca del lucro causal en el
contrato de sociedad perdió su sustento. El contrato de sociedad, por
lo mismo, ya no comulga con aquella concepción tradicional anclada
en el ánimo de lucro como hilo conductor, sino con una visión más
amplia que comprende distintos tipos asociativos y que incardinan,
por lo mismo, en la fenomenología propia del Derecho de
sociedades. En esta línea, y siguiendo siempre a Girón Tena, Paz-
Ares43define el contrato de sociedad como "cualquier asociación
voluntaria dirigida a la conservación de una finalidad común mediante
la contribución de todos sus miembros", invocando para ello el
derecho fundamental de libre asociación consagrado en el art. 22 de
la Constitución Española de 1978 (entre nosotros art. 19 Nº 15 de la
Constitución Política de 1980), que no condiciona la libertad para
elegir por una u otra forma asociativa a la existencia o no de ánimo
de lucro. Para este autor, en fin, el ánimo de lucro concurre
habitualmente en el contrato de sociedad, pero no es un elemento
esencial del mismo.

Por otro lado, para Sánchez Calero44la circunstancia de que el art.

3º de la LSA de 1951 haya prescindido absolutamente del objeto de
la sociedad anónima a efectos de proclamar su mercantilidad,
constituye un argumento jurídico para sostener que así como puede
haber sociedad anónima de objeto civil o mercantil, así también podrá
haberla si aquélla persigue un fin lucrativo o no45. Según este autor,
en fin, "las sociedades anónimas (...) son calificadas como
sociedades mercantiles cualquiera que sea su objeto (art. 3º de la
LSA y de la LSRL) y sólo si tal objeto es ilícito podrá dar lugar a la
nulidad de la sociedad, pero no su falta de capacidad de producir
beneficios"46.

Illescas47, por último, sostiene que la declaración de mercantilidad

formal de la sociedad anónima marca el abandono, por parte del
Derecho de sociedades, de criterios tradicionales como los ya
nombrados y, particularmente, del ánimo de lucro como elemento
causal del contrato de sociedad, contemplado en los arts. 116 del C.
de Com. y 1665 del C. Civil español. A partir de ese momento —
dice—, todas las sociedades anónimas pasaron a ser mercantiles,
independientemente de lo que dicte su objeto; pero ello no obsta a
que en ellas el fondo común esté vinculado a actividades
desprovistas de todo contenido empresarial, carentes por lo mismo
de ánimo lucrativo.

En síntesis, para esta corriente doctrinal la reseña que hace la ley

común al ánimo de lucro (art. 116 del C. de Com. español y art. 2053
del C. Civil chileno) debe entenderse hoy como una referencia
al fin habitual del contrato de sociedad, pero no como una imposición
de la ley. Nada impide, por ende, que la sociedad anónima tenga
como objeto una actividad no lucrativa y, todavía más, de carácter no
económico48.

2.1.2. Tesis intermedia. Concepción amplia del ánimo de lucro como

elemento del contrato de sociedad
 Una tercera posición, que llamaremos intermedia por situarse
precisamente entre la concepción tradicional del ánimo de lucro y la
que prescinde del mismo como elemento del contrato de sociedad,
postula que si bien los arts. 116 del C. de Com. y 1665 del C. Civil
mencionan el ánimo de lucro como fin del contrato de sociedad, en
ninguno de ellos se impone que dicho ánimo se concrete realmente
ni se identifica, en términos explícitos, en qué debe consistir
concretamente la ganancia que se espera repartir.

Menéndez49, reforzando este punto, advierte sobre el progresivo

debilitamiento de la finalidad lucrativa del contrato de sociedad, lo
que se refleja en diversas figuras societarias que han surgido en el
último tiempo y que prescinden, precisamente, de dicho elemento.
Así ocurre —agrega— con las sociedades anónimas públicas, en
donde el interés de lucro se funde con el rol del Estado en cuanto a
promover el bien común, con las sociedades de base mutualista o
con las sociedades anónimas deportivas.

Nos parece que este criterio, equidistante de las dos tesituras

anteriores, ofrece una visión actualizada y moderna de nuestro
derecho de sociedades, que si bien reconoce la vigencia de la
concepción tradicional del ánimo de lucro en el contrato de sociedad,
lo hace ampliando su sentido o alcance. ejemplo de lo anterior
podemos encontrarlo en la sociedad anónima de garantía recíproca
—SGR—, incorporada al derecho chileno de sociedades por la ley
Nº 20.179, de 2007, cuya vocación mutualista, tomada
principalmente de los modelos español y argentino, permite que
eventualmente el fondo común —incluido el de reserva— se destine
únicamente a afianzar las obligaciones que los accionistas tengan
para con terceros. Según el art. 1º inc. 2º de la referida ley, en efecto,
los accionistas de la SGR podrán ser personas naturales o jurídicas
que participan de la propiedad del capital social, tendrán los derechos
y obligaciones que les confiere la ley "y podrán optar a ser afianzados
por la sociedad para caucionar determinadas obligaciones que
contraigan, de conformidad a las normas de la presente ley", lo que
evidencia que el interés o ánimo de lucro en la sociedad anónima
actual puede manifestarse también por una vía distinta al reparto
directo de las utilidades financieras. Lo propio ocurre con las bolsas
de valores, que si bien deben constituirse como sociedades
anónimas (art. 40 LMV), su finalidad no consiste en repartir
dividendos a sus accionistas corredores de bolsa, sino, por el
contrario, en una con vocación también mutualista como es "proveer
a sus miembros la implementación necesaria para que puedan
realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de
subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades
de intermediación de valores que procedan en conformidad a la
ley" (art. 38 LMV). Y lo mismo puede predicarse de las sociedades
anónimas deportivas profesionales reguladas en la ley Nº 20.019, del
año 2009, que bien pueden constituirse con el fin de atraer fondos
para construir instalaciones deportivas o financiar actividades que
irán en beneficio de los propios accionistas, por poner un ejemplo.

Podemos decir con Ortega50, en síntesis, "que existirá sociedad allí

donde el ente colectivo se constituya para proporcionar a los socios
una ventaja económica que bien pudiera consistir en un incremento
positivo de riqueza o en cualquier otra ventaja patrimonial".

3. Clasificación de las sociedades anónimas en la ley chilena

Dependiendo del aspecto que se tome en cuenta, las sociedades

anónimas admiten diversas clasificaciones.

3.1. Según el régimen de constitución y fiscalización

Como señala el art. 2º de la LSA, "Las sociedades anónimas

pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o cerradas", lo que
incide principalmente en su régimen de constitución y fiscalización
interna y externa.

3.1.1. Sociedades anónimas abiertas

Según el art. 2º recién mencionado, las sociedades anónimas

abiertas —y las especiales a que nos referiremos luego—, a
diferencia de las cerradas, "quedarán sometidas a la fiscalización de
la Superintendencia de Valores y Seguros (...), salvo que la ley las
someta al control de otra Superintendencia"51. En este último caso —
agrega la norma—, estas últimas quedarán sometidas también a la
fiscalización de la SVS, pero sólo "cuando emitieren valores"52y "en
lo que corresponda" a dichas emisiones.

Según la misma disposición, son sociedades anónimas

abiertas "aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación
legal sus acciones en el Registro de Valores". Por ende, la ley
reconoce una doble vertiente en cuanto al origen de estas
sociedades, dependiendo de si las acciones que componen el capital
deben o no ser registradas en el Registro de Valores que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).

A) Registro obligatorio

En conformidad al art. 5º de la Ley de Mercado de Valores (LMV),

las acciones de una sociedad anónima deberán inscribirse en el
Registro de Valores de la SVS en los siguientes casos:

a. Siempre que la sociedad tenga o llegue a tener 500 o más

accionistas, sea en forma originaria o durante su existencia.

La ley no apunta aquí al número de acciones que tenga cada

accionista, sino a su calidad de tal. En el primer caso, además, la
sociedad nacerá a la vida jurídica bajo el estatuto de la sociedad
anónima abierta, sometida por ende a las obligaciones que en cuanto
tal le impone la LMV; mientras que en el segundo, en que el número
mínimo de 500 accionistas constituye un hecho sobreviniente, la
sociedad que nació como cerrada deberá "abrirse" obligadamente,
registrando como se dijo sus acciones en el Registro ya referido,
adecuando además sus estatutos "conjuntamente con la primera
modificación que en ellos se introduzca" (art. 2º inciso 8º). Aun sin
esa adecuación, con todo, las disposiciones de la LSA aplicables a
las sociedades abiertas primarán sobre las de los estatutos.

b. Cuando a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a

un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a
través de otras personas naturales o jurídicas excedan dicho
porcentaje.

c. Cuando la sociedad emita valores de oferta pública. En este

caso, además, "La solicitud de inscripción de un emisor en el registro
de valores deberá estar necesariamente acompañada de una
solicitud de inscripción de los valores que dicho emisor ofrecerá
públicamente", los que necesariamente deberán ofrecerse en el
mercado de valores una vez cumplido el primer año desde el registro
de la emisión (art. 5º letra "a" de la LMV y art. 2º inc. penúltimo de la
LSA).

B) Registro voluntario

La segunda alternativa de registro de las acciones, a que se refiere

el art. 2º de la LSA, apunta a aquellas sociedades anónimas cerradas
que, pese a no reunir ninguna de las características que motivan el
registro obligatorio, se someten voluntariamente al mismo y, con él,
a la fiscalización de la SVS. Se trata de un acuerdo que debe ser
adoptado en junta extraordinaria de accionistas (art, 57 Nº 2) y con el
quórum mínimo exigido por el art. 67 de la LSA para la reforma de
estatutos, esto es, mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto.

Por último, el art. 2º inc. 5º de la LSA establece que "Las

sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para
estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores,
continuarán afectas a las normas que rigen a las sociedades
anónimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no
acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho
a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho
a retiro".

El art. 3º del Reglamento, por su parte, establece en este sentido

que "Mientras la inscripción de sus acciones no sea cancelada, la
sociedad mantendrá su calidad de sociedad anónima abierta. La
Superintendencia procederá a la cancelación de la inscripción de las
acciones cuando la sociedad lo solicite, debiendo acreditar que una
junta extraordinaria de accionistas así lo acordó con el voto conforme
de los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, como
asimismo que no le afecta ninguna obligación legal en virtud de la
cual deba inscribir sus acciones en el Registro de Valores. En este
caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro. Las
modificaciones de estatutos que la referida junta hubiere acordado
con el objeto de adecuarlos a las normas aplicables a las sociedades
anónimas cerradas, surtirán efecto una vez cancelada la inscripción
de las acciones del Registro de Valores".

C) Situación especial del art. 18 inc. final de la LSA: pérdida ficta de

la calidad de sociedad abierta

Debe tenerse también en cuenta que en conformidad al art. 18 inc.

final de la LSA, aplicable a las sociedades abiertas, "(...) los titulares
de acciones de una sociedad anónima que durante 10 años
continuados no concurran a las juntas de accionistas ni cobren los
dividendos a que tengan derecho, dejarán de ser considerados
accionistas para los efectos señalados en la letra c) del artículo 5º de
la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, y el inciso primero del
artículo 50 bis de la presente ley. En cualquier tiempo que dichos
titulares o sus sucesores concurran a una junta de accionistas o
cobren dividendos, volverán a ser considerados accionistas con
derecho a voto para los fines antes señalados".

La norma, introducida como inciso nuevo por la ley Nº 20.382, tiene

su origen en la Comisión de Hacienda del Senado, que recogió sin
mayor análisis la cuestionable sugerencia de asesores externos
invitados, a modo de remedio para un diagnóstico también discutible:
"los accionistas inactivos —se dijo— constituyen un problema para
las sociedades, pues permanecen inubicables por largo tiempo y ni
siquiera sus herederos aparecen reclamando sus derechos"53.

Según esto, entonces, una sociedad anónima abierta puede perder

la calidad de tal aun cuando concurran a su respecto los requisitos
objetivos contemplados en el art. 5º de la LMV, circunstancia que
dependerá exclusivamente de la conducta de sus accionistas
individualmente considerados. Por contrapartida, la misma sociedad
podrá recuperar esa condición de abierta, en la medida en que
aquellos accionistas que falten para llegar al número mínimo de 500
o de 100, que señala el art. 5º letra c), opten por ejercer su derecho
a votar y a percibir los dividendos repartidos por la sociedad.

Dicho de otra forma, en estos casos la sociedad podrá ser

naturalmente abierta; pero su condición de tal dependerá, a fin de
cuentas, del vaivén circunstancial e impredecible de factores
extrasocietarios que, adicionalmente, son de muy difícil pesquisa en
un contexto de accionariados altamente atomizados. Semejante
criterio, por lo mismo, amén de generar el contrasentido dogmático
de supeditar la vigencia y aplicación de normas imperativas del
Derecho societario y del mercado de valores a un hecho futuro e
incierto, que depende sólo de la voluntad del accionista, describe un
panorama especialísimo para las sociedades anónimas abiertas en
nuestro ordenamiento jurídico, que por lo dicho serán siempre
"condicionales". La cualidad de tal sociedad abierta, reitero, queda
supeditada en último término al cumplimiento de una condición
potestativa negativa que depende únicamente de la voluntad
personal de los accionistas, planteamiento éste que, junto con
"personalizar" un tipo societario que es despersonalizado por
antonomasia, se traduce necesariamente en un estado de
incertidumbre jurídica que se mantiene latente durante toda la
vigencia de la sociedad.

3.1.2. Sociedades anónimas cerradas

 Por descarte, serán cerradas todas aquellas sociedades "que no
califican como abiertas o especiales" (art. 2º inc. 4º LSA).

Debe advertirse en este punto que, en aquellos casos en que las

leyes exigen que una sociedad anónima cerrada se someta a las
normas de las sociedades abiertas, o cuando establezcan que dichas
normas le son aplicables, o se haga referencia a las sociedades
sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de la
Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, "se
entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se
refiere exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades
anónimas abiertas en cuanto a las obligaciones de información y
publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público
en general" (art. 2º inc. 7º de la LSA). Es la situación, por ejemplo, de
las bolsas de valores, que pudiendo constituirse como sociedades
cerradas, "se regirán (...) por las normas aplicables a las sociedades
anónimas abiertas y quedarán sometidas a la fiscalización de la
Superintendencia" (art. 40 LMV).

Estas sociedades, por ende, son sociedades cerradas que se

someten únicamente al régimen de información y publicidad aplicable
a las abiertas. En todo lo demás, y como aclara el mismo art. 2º de la
LSA, "se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas
cerradas y no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de
Valores, salvo que fueren emisores de valores de oferta pública". Así
lo señala expresamente el art. 3º inciso penúltimo del Reglamento de
la LSA: "Las sociedades a que se refiere el inciso séptimo del artículo
segundo de la ley tienen la calidad de sociedades anónimas
cerradas, salvo que sus acciones se encuentren inscritas en el
Registro de Valores. En todo caso ellas deberán cumplir con las
obligaciones de información y publicidad que la Superintendencia
establezca por norma de carácter general54. Para ello, la
Superintendencia podrá determinar que dichas sociedades se
inscriban en registros especiales de entidades informantes".

A su vez, y por contrapartida, cuando cesare la condición o

actividad que motivó la sujeción de estas sociedades cerradas al
control de la Superintendencia, "podrán solicitar a ésta la exclusión
de sus registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia",
para lo cual bastará un acuerdo del directorio.

Surge la duda de determinar si una sociedad anónima cerrada, que

"se rige" por las disposiciones aplicables a las abiertas (art. 2º inc. 7º
LSA) se encuentra obligada a registrar además sus acciones en
aquellos casos en que emite valores de oferta pública (art. 2º inc. 5º
LSA). La respuesta nos parece necesariamente negativa55, pues al
tenor del art. 5º letra c) de la LMV, las únicas acciones que deben
registrarse en la SVS son aquellas a las que se refiere a su turno el
art. 1º inc. 2º de la misma ley. Lo mismo se desprende de la NCG
Nº 30, de 10 de noviembre de 1989, la que señala precisamente
que "La inscripción de acciones será necesaria en el caso de las
sociedades anónimas o en comandita que, en virtud de lo establecido
en los artículos 2º de la ley Nº 18.046 y 5º letra c) de la ley Nº 18.045,
deban inscribirse en el Registro de Valores. En otros casos la
inscripción de las acciones será opcional, debiendo señalarse
expresamente en la carta que acompaña a la solicitud si la sociedad
inscribirá las acciones" (Sección I, apartado 1º). La obligación de
estas sociedades cerradas, en fin, consiste en "cumplir con las
obligaciones de información y publicidad que la Superintendencia
establezca por norma de carácter general", para lo cual "la
Superintendencia podrá determinar que dichas sociedades se
inscriban en registros especiales de entidades informantes" (art. 3º
inc. 4º del Reglamento).

Por último, existen situaciones especiales en que una sociedad

anónima, pese a su carácter cerrado, queda sujeta igualmente a la
fiscalización de la SVS respecto de ciertas materias, aun cuando no
se rija por las normas aplicables a las abiertas. Es el caso de las
Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales, reguladas en la ley
Nº 20.019 (LSDP), que pese a regirse por las normas de la misma
ley, y supletoriamente por las de la LSA (art. 24 de la LSDP), están
obligadas a entregar información permanente a la SVS (v. gr., arts.
6º, 10 y 14 LSDP) e incluso a solicitar autorización respecto de ciertos
asuntos (v. gr., aumentos de capital, art. 22 LDSP).

3.1.3. Sociedades anónimas especiales

Se trata en este caso de sociedades anónimas que se encuentran

sometidas adicionalmente a un régimen particular de constitución,
reguladas en el Título XIII de la LSA.

Según el art. 126 inc. 1º de la LSA, "Las compañías aseguradoras

y reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de
fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley
expresamente someta a los trámites que a continuación se indican,
se forman, existen y aprueban por escritura pública, obtención de una
resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e
inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicha
Superintendencia". Tratándose de las administradoras de fondos de
pensiones, también especiales, el art. 130 de la LSA establece
incluso una serie de requisitos adicionales, indispensables para la
existencia y funcionamiento de las mismas.

De esta manera, y por regla general, la "especialidad" que

caracteriza a estas sociedades está dada por la intervención que se
reserva el Estado en la fase constitutiva de las mismas, tal como
ocurría con las primeras regulaciones sobre sociedades anónimas en
Chile y, más atrás incluso, con las "Compañías de Comercio
Privilegiadas" que mencionábamos supra. En concreto, la existencia
de estas sociedades debe ser previamente autorizada por la
respectiva Superintendencia, mediante certificado especial que
deberá incorporarse al estatuto social y que, además, deberá
inscribirse y publicarse por separado (art. 126 inc. final y art. 128
LSA).

Estas sociedades, por último, pueden ser abiertas o cerradas56,

pero en este último caso se regirán siempre por las normas aplicables
a las sociedades anónimas abiertas (arts. 129 y 132 LSA).

3.2. Según la relación por capital o administración que exista entre

ellas

Según los arts. 86 y 87 de la LSA, las sociedades anónimas pueden

clasificarse de la siguiente forma:

A) Sociedad matriz y sociedad filial

Según el art. 86 de la LSA: "Es sociedad filial de una sociedad

anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla
directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del
50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de
una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir
o designar a la mayoría de sus directores o administradores.

La sociedad en comandita será también filial de una anónima,

cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración
del gestor".

Por contrapartida, será sociedad matriz aquella sociedad anónima

que controla directamente o a través de otra persona natural o
jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital,
si la filial no es sociedad de capitales, o si puede elegir o designar o
hacer elegir o designar a la mayoría de los directores o
administradores de la filial.

La filial, entonces, puede no ser una sociedad de capital, pero la

matriz siempre deberá ser una sociedad anónima.

B) Sociedad coligante y sociedad coligada

Se refiere a esta clasificación el art. 87 de la LSA, que señala: "Es

sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta,
que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a
través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por
acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo
menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.

La sociedad en comandita será también coligada de una anónima,

cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la
orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza".

Para la LSA, entonces, la coligante sólo puede ser una sociedad

anónima, no así la coligada. Al igual que en el caso anterior,
entonces, el carácter de coligante puede obtenerse por dos vías
distintas, esto es, (a) por tener más del 10% del capital de la coligada
o (b) por tener la posibilidad de elegir o designar al menos a un
director o administrador, según el caso. En este último caso, además,
la ley apunta únicamente a la potencialidad que tiene la coligante
para intervenir en la conformación de la administración social, y no a
la concreta materialización de la misma.

La clasificación que se revisa tiene especial incidencia en materias

como la prohibición de participación recíproca de capital, a que se
refiere el art. 88 de la LSA; en el tratamiento de las operaciones
relacionadas en condiciones de equidad (art.89); en lo que concierne
a las reglas especiales sobre memorias, balances y dividendos (art.
90 de la LSA y Título VIII del Reglamento) y las normas sobre
valorización de inversiones (art. 91 LSA y art. 4º del D.L. Nº 3.538), y
en las obligaciones y prohibiciones que establece el Título XVI de la
LSA respecto de los directores con conflicto de intereses.

3.3. Según la nacionalidad

Se clasifican en este caso en sociedades nacionales y sociedades

extranjeras.
 A este punto nos hemos referido ya en esta misma obra, a lo que
nos remitimos57. Agreguemos, únicamente, que la LSA permite que
las sociedades anónimas extranjeras puedan operar en Chile a
través de agencias, sin necesidad de constituir una nueva sociedad
de nacionalidad chilena. A lo anterior se refiere concretamente el
Título XI de la ley, art. 121 a 124, donde se establecen los requisitos
formales y de responsabilidad patrimonial que debe cumplir el agente
en Chile.

4. Constitución de la sociedad anónima. Régimen común

El art. 3º de la LSA, en relación con el art. 3º del Reglamento,

contempla el régimen común o tradicional de constitución de la
sociedad anónima, al que debe agregarse, por ende, el sistema
simplificado de la ley Nº 20.659, conocida como "Ley de sociedades
en un día"58. En lo que sigue, entonces, nos referiremos únicamente
al régimen común de constitución y modificación de la sociedad
anónima, aun cuando muchas de las normas que lo componen son
aplicables también al sistema simplificado.

Según el art. 3º de la LSA, la sociedad anónima se forma, existe y

prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del
art. 5º de la LSA. Tratándose de las sociedades anónimas especiales,
deberán cumplirse además aquellos requisitos establecidos en el
artículo 126 de la misma ley, y todo "sin perjuicio de lo dispuesto en
otras leyes para aquellas sociedades a las cuales se les aplica en
forma supletoria las disposiciones de la ley" (art. 3º del Reglamento).

Según lo señalado, el contrato de sociedad debe cumplir entonces

con las siguientes formalidades y requisitos copulativos:

A) Debe celebrarse por escritura pública, la que deberá cumplir a

su vez con las menciones esenciales y no esenciales contempladas
en el art. 4º de la LSA.

B) Deberá confeccionarse un extracto de la escritura constitutiva,

autorizado por el notario autorizante, el que deberá incluir las
siguientes menciones:

a. El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su

otorgamiento y el rol único tributario o documento de identidad, si
debieren tenerlos;
 b. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la
sociedad;

c. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación

de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no
valor nominal, y

d. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para

enterarlo, en su caso.

C) El extracto deberá inscribirse en el Registro de Comercio a cargo

del Conservador de Bienes Raíces del domicilio social, en el plazo de
60 días contado desde la fecha de otorgamiento de la escritura (art.
5º LSA).

D) El mismo extracto deberá publicarse en el Diario Oficial, también

dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de otorgamiento
de la escritura.

Por último, según el art. 3º inc. final de la LSA no se admitirá prueba

de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento de los requisitos anteriores, ni aun para justificar la
existencia de pactos no expresados en ellas.

4.1. Menciones que debe contener la escritura pública de

constitución

Tal como ocurre con las sociedades personalistas, el art. 4º de la

LSA establece un elenco de requisitos y menciones que la escritura
de constitución "debe expresar", aun cuando es la propia ley la que
suple en ciertos casos el silencio de las partes.
"1) El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos".

Se trata de una mención esencial, cuya infracción constituye un

vicio de nulidad absoluta de la sociedad, aunque saneable en
conformidad a la ley (art. 6º LSA).
"2) El nombre y domicilio de la sociedad;"

La ley reúne aquí dos aspectos distintos, cuyo tratamiento es

también diverso.

A) En cuanto al nombre social

 Se trata de una mención también es esencial, con las
consecuencias antes mencionadas (art. 6º LSA).

Por su parte, el art. 8º inc. 1º de la ley establece que "El nombre de

la sociedad deberá incluir las palabras 'Sociedad Anónima' o la
abreviatura 'S.A.'", agregando en el inc. 2º que "Si el nombre de una
sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta
última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario".

Nótese que la ley, acertadamente, habla aquí del "nombre" de la

sociedad, y no de la "razón social", pues lo concreto es que la
sociedad anónima no la tiene. Como dijimos en otra ocasión, la razón
social es un concepto propio de las sociedades personalistas,
originario de las formas asociativas medievales y particularmente de
la compañía, en donde la alusión a la persona de los socios —o de
alguno de ellos— era un requisito característico de este tipo de
sociedades.

Históricamente, pues, el uso de la "razón social" marca el momento

en que la sociedad se distingue de sus socios mediante un nombre
único que exterioriza su personalidad jurídica (signum
societatis), cuyo empleo muestra "el tránsito de la situación
contractual, que sólo surte efectos entre los interesados, a la forma
social unitaria en que se manifiesta actualmente la sociedad colectiva
(persona jurídica)"59. El carácter despersonalizado de la sociedad
anónima, en cambio, en donde la condición de accionista es
esencialmente fungible, hace innecesario que el nombre de los
mismos —o de alguno de ellos— figure en el nombre social,
circunstancia que justifica precisamente su denominación como
"anónima".

B) En cuanto al domicilio

En este caso, y concretamente a partir de la ley Nº 20.382, que

incorporó el art. 5º A nuevo, la mención del domicilio no es esencial.
Si los socios fundadores omiten señalar el domicilio, en efecto, la
sociedad se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de la
escritura de constitución.

La mención del domicilio define, entre otros aspectos, cuál será el

Registro de Comercio en el que deberá inscribirse el extracto de la
escritura social o de sus modificaciones (art. 5º LSA); el lugar en
donde deberá llevarse a cabo el arbitraje si nada se dice en el pacto
arbitral respectivo (art. 235 inc. 2º del Cód. Orgánico de Tribunales);
el lugar donde deberán realizarse las reuniones del directorio, "salvo
que la unanimidad de los directores acuerde la realización de una
determinada sesión fuera del domicilio social o participen en ella la
unanimidad de los directores" (art. 81 inc. 2º del Reglamento), y en
donde deben celebrarse las juntas de accionistas; el del periódico en
donde deberán hacerse las publicaciones de la sociedad que designe
anualmente la junta (arts. 59 de la ley y 104 del Reglamento), etc.

Curiosamente, nada dice la ley en cuanto a qué domicilio deben

fijar concretamente los socios, como ocurre en la mayoría de las
legislaciones comparadas. Tampoco distingue entre domicilio y sede,
o entre sede estatutaria y sede real, como ocurre por, ejemplo, en la
legislación francesa y en la ley uruguaya —por nombrar algunas60—
, las que se ocupan precisamente de dichos aspectos de cara a la
tutela del interés de los terceros que se vinculan jurídicamente con la
sociedad. Simplemente, la LSA se refiere al "domicilio social" en
términos amplios e imprecisos, lo que se traduce en que este
importante aspecto queda entregado a la voluntad y criterio de los
socios fundadores o, posteriormente, al acuerdo de la junta
extraordinaria de accionistas.

Sin embargo, a nuestro juicio la discrecionalidad recién apuntada

no es completa, pues la parquedad de la LSA debe complementarse
en este punto con las normas comunes sobre domicilio,
contempladas en el Código Civil y concretamente por lo que dispone
el art. 62, que define el domicilio civil como "El lugar donde un
individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión
u oficio".

En similares términos se plantea el art. 142 del Código Orgánico de

Tribunales en materia de competencia, al señalar que "Cuando el
demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio,
para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga
su asiento la respectiva corporación o fundación". El inciso 2º, por su
parte, agrega que "si la persona jurídica demandada tuviere
establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en
diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales,
deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que
intervino en el hecho que da origen al juicio", distinguiendo al parecer
entre domicilio y sede, y entre sede real y sede estatutaria.

Por otro lado, la normativa tributaria proporciona también algunas

pautas de interés en este punto. Según el art. 13 inc. final del Código
Tributario, que regula el domicilio en que deben practicarse las
notificaciones al contribuyente, se tendrá como domicilio "el que
indique el contribuyente en su declaración de iniciación de
actividades (...)" y, si no hubiere fijado ninguno, el lugar en que ejerza
su actividad (art. 13 inc. final). Por su parte, el apartado 1.5.2 de la
circular Nº 31 del SII, de 1 de junio de 2007, que "Regula la forma de
cumplir con las obligaciones de solicitar la inscripción en el registro
de rol único tributario y de dar aviso de inicio de actividades", señala
que en el caso de personas jurídicas "El domicilio que se debe
registrar debe coincidir con el lugar donde se realice la actividad
principal del negocio o giro. Ahora bien, la declaración de este
domicilio no exime al contribuyente de entregar información al
Servicio de Impuestos Internos respecto del domicilio en que se
ubican otros recintos o establecimientos en los que también
desarrolle sus actividades (...). Los contribuyentes que den aviso de
Inicio de Actividades en 1ª y 2ª categoría de la Ley sobre Impuesto a
la Renta, señalando más de un lugar donde desarrollan sus
actividades, deben declarar como domicilio el de la Casa Matriz, que
debe corresponder a aquel local en el cual se desarrolla la actividad
principal de las que se realizan (sin discriminar si ésta corresponde o
no al lugar donde se desarrollan sus actividades de 1ª o 2ª
categoría)". De esta forma, el domicilio relevante para iniciar
actividades y obtener RUT, que será uno solo sin importar el número
de sucursales, oficinas o establecimientos que tenga la sociedad, es
el del lugar donde ésta "realice la actividad principal" y, si existen
sucursales o establecimientos, "el de la Casa Matriz", lo que coincide
en este punto con lo señalado por el art. 62 del C. Civil (lugar donde
la persona "ejerce habitualmente su profesión u oficio").

De lo anterior se desprende que el domicilio estatutario será aquel

que fijen los socios, sea en el acto constitutivo o en una modificación
posterior, y deberá corresponder al lugar en donde la sociedad ejerce
su giro habitualmente y de manera principal. Ése será su lugar de
asiento61, y es allí en donde deberá funcionar por regla general la
administración de la sociedad, según se desprende del art. 81 inc. 2º
del Reglamento de la LSA62.
"3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;"

Se trata también de una mención esencial, de manera que su

omisión dará lugar a un vicio de nulidad absoluta que podrá ser
saneado en la medida —nuevamente— en que el contrato se otorgue
por escritura pública, instrumento protocolizado o reducido a
escritura pública (arts. 6º y 6º A de la ley).
 Al objeto social, como mención especial del contrato de sociedad
comercial, nos hemos referido ya en otra ocasión, a lo que nos
remitimos63. Adicionalmente, y tratándose concretamente del objeto
de la sociedad anónima, resulta necesario precisar cuál es el grado
de especificidad que exige aquí la ley cuando habla de "objetos
específicos", expresión que no utiliza en cambio en el caso de las
sociedades personalistas.

En Chile, la doctrina coincide en que la especificidad a que se

refiere la LSA no implica que el objeto social deba singularizarse
hasta el detalle y que, por ende, no puedan pactarse objetos más o
menos amplios. Así, por ejemplo, se ha dicho que la especificidad
indicada "consiste en que el público inversor y que los accionistas
pueden conocer claramente las actividades a que se dedicará la
sociedad", lo que "no prohíbe sociedades con giro u objetos amplios",
y que la mención específica del objeto social es una cuestión de
hecho "que debe resolverse en el sentido que la mención del giro
social sea claramente indicativa de la actividad económica concreta
a que pretende dedicarse la sociedad", de manera que no
sería específico el objeto social que señalara "que la sociedad puede
dedicarse a cualesquier actividad económica"64; o que los objetos son
específicos en la medida que sean "lo suficientemente claros como
para que se sepa a qué actividad económica se dedica la sociedad",
por lo que no sería válida una estipulación en donde el objeto sea "lo
que determinen sus accionistas o directores" e incluso algunos más
dudosos, como que la sociedad se dedique a la compra y venta de
bienes muebles, "porque esa sociedad puede vender desde aviones
de combate hasta zapatos usados"65.

En nuestra opinión, que es sustancialmente coincidente con lo

recién planteado, la exigencia legal de especificidad del objeto se
cumple indicando aquellos aspectos materiales fundamentales que
permitan describir, de manera razonable y a partir de las expresiones
utilizadas en el contrato social, sin necesidad de recurrir a otros
instrumentos o pactos extraestatutarios, cuál es la actividad
económica o el área de negocios a la que se va a dedicar la sociedad,
sin necesidad de indicar pormenorizadamente los actos o contratos
específicos que podrá ejecutar o celebrar. Dicho de otra forma, la
descripción debe ser lo suficientemente precisa como para poder
distinguir el objeto o giro social de otro cualquiera, de manera tal que
a partir de aquélla puedan aplicarse las diversas disposiciones
legales que se refieren al objeto social y que presuponen,
precisamente, una descripción a lo menos suficiente del mismo.
 La determinación del objeto social es particularmente relevante —
de allí su carácter de mención esencial—, pues a través de él se
objetiva precisamente el límite material al que los administradores
deben sujetar su gestión, en lo que concierne a las relaciones
sociales externas. Asimismo, y tratándose de las relaciones
societarias internas, el objeto social se vincula directamente con el
deber fiduciario general de lealtad que recae sobre los mismos
administradores, pues constituye la base sobre la que se construyen
los deberes específicos de no competir con la sociedad y de no
aprovecharse de sus oportunidades de negocio. Sobre esto
volveremos más adelante.

Por último, el art. 9º de la ley permite que la sociedad tenga varios

objetos, con la sola limitante de que éstos consistan en
una "actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al
orden público o a la seguridad del Estado".
"4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá
este carácter;"

A diferencia de otras legislaciones, como la francesa, la uruguaya

y la argentina, por nombrar algunas, en Chile la duración de la
sociedad anónima no tiene fijado un límite máximo66. Si nada se dice
en el estatuto, además, la sociedad tendrá una duración indefinida,
lo que implica que para la ley chilena la mención referida no es
tampoco esencial.

Distinta era la situación bajo la vigencia de las normas sobre

sociedades anónimas del Código de Comercio, derogadas por la
LSA, pues allí la mención del plazo de duración era esencial y su
omisión, por lo mismo, constituía un vicio de nulidad de la sociedad
anónima. Sus accionistas, además, eran considerados como socios
colectivos respecto de terceros, solidariamente responsables de las
obligaciones contraídas en nombre de la sociedad (art. 427 Nº 6 y
art. 441 del C. de Com., respectivamente).
"5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación
de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal;
la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y
valoración de todo aporte que no consista en dinero;"

El capital social es también una mención esencial del contrato, a la

que nos referiremos en detalle más adelante.
 Digamos, por ahora, que el concepto de capital involucra un
carácter esencialmente instrumental y funcional, como unidad de
medida que encuentra su razón de ser en el cumplimiento del objeto
o giro de la sociedad. Como apunta Méndez67, "En definitiva el capital
social ha demostrado ser una herramienta jurídica de gran utilidad a
la cual se le ha encomendado cumplir con: (i) una función de
organización de la sociedad, (ii) una función de garantía específica
de acreedores68y (iii) finalmente una función llamada empresarial o
de producción", lo que se puede resumir en una única y principal
función: la protección de la sociedad como tal y, por su intermedio, la
protección de los acreedores y terceros. Por ello, la congruencia
patrimonial constituye un elemento consustancial a la obligación de
aportar, que la complementa y la llena de contenido desde que
permite trasponer, incluso en aquellos tipos societarios de
responsabilidad limitada de los socios, los límites de esa
responsabilidad —y la de los administradores— cuando la
infracapitalización se ha configurado como consecuencia de una
maniobra dolosa, en fraude de los acreedores69.

Sin embargo, y a diferencia —nuevamente— de la tendencia

comparada, la legislación chilena no exige un capital mínimo para
constituir una sociedad anónima, que sea congruente con la
realización posible del objeto social anunciado en el estatuto, como
tampoco uno que deba mantenerse durante la vigencia de la
sociedad. Por el contrario, y sin perjuicio de las excepciones
legales70, por regla general serán los socios quienes determinarán
libremente la cuantía del capital social y el número de acciones que
lo componen, sin que la disminución del mismo, en términos tales de
hacer inviable la realización del giro social, genere consecuencias de
cara a la subsistencia de la sociedad. Distinta fue la situación durante
la vigencia de la regulación contenida originalmente en el C. de Com.,
cuyo artículo 464 señalaba: "Perdido un cincuenta por ciento del
capital social, o disminuido éste hasta el mínimum que los estatutos
fijen como causa de disolución, los jerentes consignarán este hecho
en una declaración firmada por todos (...). En cualquiera de los dos
casos propuestos, los administradores procederán inmediatamente a
la liquidación de la sociedad, so pena de quedar personal i
solidariamente responsables de las resultas de los contratos i
operaciones ulteriores".
"6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por
los accionistas;"
 La norma se refiere aquí a dos aspectos distintos, aunque
vinculados entre sí: la administración de la sociedad y la fiscalización
interna de la misma.

A) Tratándose de la administración, la exigencia de indicar en la

escritura de constitución lo referido a su "organización y
modalidades" resulta confusa, por cuanto las normas que regulan
dicha materia, que establecen mínimos o máximos, son de carácter
imperativo y, por ende, indisponibles para los socios fundadores.

Dicho de otra forma, la autonomía de la voluntad de los socios se

encuentra fuertemente restringida en este punto, pues los
constituyentes no pueden alterar lo establecido en la ley a menos que
se aumente estatutariamente el mínimo legal imperativo. Así, por
ejemplo, la escritura social podrá establecer que el directorio de una
sociedad anónima cerrada estará compuesto por cinco directores,
pero no podría estipular un número inferior a tres (art. 31 inc. 3º LSA);
o podrá señalar que el directorio se renovará anualmente, pero no
cada cuatro años, pues con ello se supera el tope de tres que
establece el art. 31 inc. 2º; etc.

La referencia a la organización y modalidades de la administración,

entonces, apunta en general a todos aquellos aspectos que pueden
ser definidos por los socios, sin afectar los parámetros objetivos que
establece la ley; y en particular a aquellas materias que la propia ley
señala en forma expresa, como ocurre por ejemplo con la
periodicidad de la renovación del directorio (art. 31 inc. 1º LSA), la
existencia de directores suplentes (art. 32 inc. 1º), la remuneración
de los directores (art. 33), la determinación de las facultades de
administración (art. 40 inc. 1º), etc.

B) Tratándose de la fiscalización de los actos de administración, la

mención de la misma en la escritura social constituye actualmente un
aspecto especialmente relevante.

La ley Nº 20.382, del año 2009, complementó el régimen de

fiscalización interna imperante para las sociedades abiertas y
cerradas, basado hasta ese entonces en las figuras del inspector de
cuentas y del auditor externo independiente registrado ante la SVS,
según se dirá más adelante.

a) Respecto de las primeras —las cerradas—, se estableció que en

reemplazo de los mecanismos de fiscalización ya dichos (inspectores
de cuentas o auditores externos), "los estatutos podrán eximir a la
sociedad de la obligación señalada en este artículo o establecer un
mecanismo diverso de control" (art. 51 inc. final LSA).

Esta última alternativa, a su turno, fue regulada posteriormente por

el art. 90 del nuevo Reglamento de la LSA, que señala: "Los estatutos
de las sociedades anónimas cerradas no sujetas a fiscalización por
parte de la Superintendencia, podrán contener el sistema de
fiscalización de la administración que los accionistas estimen
conveniente, pudiendo incluso establecer que la administración no
será fiscalizada ni su contabilidad, libros y registros examinados,
salvo por los accionistas. En caso que dichos estatutos establezcan
como sistema de fiscalización el de inspectores de cuentas o
auditores externos, éstos y aquéllos deberán cumplir con los
requisitos establecidos en este reglamento".

En consecuencia, en la actualidad los estatutos de las sociedades

anónimas cerradas y no fiscalizadas externamente por la SVS
pueden establecer libremente el sistema de fiscalización interna de
la administración, pudiendo prescindirse incluso de la intervención de
inspectores de cuentas o de auditores externos. Todo lo anterior, sin
embargo, requiere de una mención estatutaria expresa, pues de lo
contrario se aplicará lo dispuesto en el art. 51 de la LSA; con el
añadido de que los inspectores externos, que podrán ser personas
jurídicas, deberán estar registrados también ante la SVS (art. 92 del
Reglamento).

b) Tratándose de las sociedades anónimas abiertas, el art. 52 de la

LSA, modificado por la ley Nº 20.382, permite estipular en el estatuto
social que la fiscalización de los aspectos a que se refiere la segunda
parte del art. 51 (operaciones sociales, actuaciones de los
administradores y fiel cumplimiento de sus deberes legales,
reglamentarios y estatutarios) sea realizada por medio de inspectores
de cuentas, fijando además sus facultades, lo que privilegia la
transparencia y las buenas prácticas de gobierno corporativo.
"7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época
en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se
entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de
accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año;"

Nuevamente, la norma incluye en un mismo numeral dos

menciones distintas aunque conexas: la fecha de cierre del ejercicio
contable71para la confección del balance financiero, y la oportunidad
en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas que debe
pronunciarse sobre el mismo y sobre las demás materias de su
competencia. Como se desprende del texto legal, además, ninguna
de las menciones indicadas es esencial, pues ante el silencio del
estatuto es la ley la que proporciona supletoriamente la regla a seguir.

Las menciones de que trata este numeral deben complementarse

con lo que señalan a su turno los arts. 55 inc. 1º y 58 Nº 1 de la LSA,
de manera que las alternativas que pueden plantearse en este punto
se reducen a las siguientes:

a) Que el estatuto señale expresamente la fecha de cierre del

ejercicio comercial y de confección del balance financiero, en cuyo
caso la junta ordinaria de accionistas deberá reunirse dentro del
cuatrimestre inmediatamente siguiente a la fecha del balance (art. 58
Nº 1);

b) Que el estatuto no diga nada, entendiéndose en tales casos que

el balance general debe practicarse al 31 de diciembre de cada año,
siguiéndose por ende la misma regla contemplada por el art. 29 inc.
2º del Código de Comercio y reiterada en el art. 16 inc. 8º del Código
Tributario. Así lo señala por lo demás el art. 74 inc. 1º de la LSA.

La junta ordinaria de accionistas, por su parte, debe celebrarse en

el primer cuatrimestre del año siguiente, con fecha tope el día 30 de
abril, de manera que si se celebra después tendrá el carácter de una
junta extraordinaria, que deberá cumplir, por ende, los requisitos
legales establecidos para la misma.
"8) La forma de distribución de las utilidades;"

La regla general es que las utilidades se repartan en proporción al

aporte de cada accionista y al número de acciones que lo
representan.

Sin embargo, el estatuto social puede establecer la existencia de

series de acciones con derecho a dividendos preferentes, debiendo
precisarse en tal caso "las consecuencias de la falta de pago total o
parcial de los dividendos preferentes otorgados a una serie de
acciones, si éste tiene o no carácter acumulativo en relación a los
dividendos no pagados" (art. 57 inc. 2º del Reglamento). La misma
norma reglamentaria agrega que, en todo caso, "No podrá
estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de
dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de
utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones".
 Volveremos sobre este punto al tratar sobre los dividendos en
particular.
"9) La forma en que debe hacerse la liquidación;"

La liquidación de la sociedad anónima se encuentra regulada en los

arts. 109 y ss. de la LSA, mediante normas de carácter imperativo
que, sin embargo, dejan algún margen a la autonomía de la voluntad
de los accionistas respecto de determinadas materias (v. gr., la
duración del cargo de liquidador, art. 111 inc. 3º). A estas materias
se refiere entonces el numeral 9º del art. 4º, pues sólo esas pueden
ser reguladas libremente en el estatuto social.
"10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus
administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si
nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de
un árbitro arbitrador;"

El pacto arbitral es autónomo y, como tal, puede incluirse o no en

el estatuto social. Si nada se señala sobre este punto, la ley entiende
que las diferencias a que se refiere este numeral serán sometidas a
un arbitraje de equidad, figura que en todo caso debe ser
complementada por lo que dispone a su turno el art. 125 de la LSA.

El mecanismo de arbitraje contenido en la LSA es especialmente

complejo y confuso, injustificadamente atípico y hasta anacrónico en
su vertiente forzosa, lo que genera un sinnúmero de dificultades
interpretativas y prácticas. Sobre esto volveremos también al tratar
sobre el arbitraje, aun cuando se trata de un aspecto al que ya nos
hemos referido ampliamente en otra oportunidad72.
"11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades
anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su
caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social;"

A partir de la ley Nº 20.382, que incorporó un inciso 2º nuevo al art.

5º A de la LSA, las menciones a que se refiere el art. 4º Nº 11 de la
ley no son esenciales, de manera que si ellas se omiten, "podrá
efectuarlas una junta de accionistas de la sociedad".
"12) Los demás pactos que acordaren los accionistas".

Este último numeral se refiere a aquellos pactos que, por

incorporarse precisamente al estatuto social, son vinculantes para
todos los accionistas y la sociedad. Distinto es el caso de los pactos
particulares, a que se refiere el art. 14 inc. 2º de la LSA, a los que nos
referiremos más adelante.

La norma deja abierta aquí la puerta para que los accionistas

incorporen al estatuto todos los pactos lícitos que estimen
necesarios, siempre que con ellos no se vulneren las normas
imperativas contenidas en la LSA. En algunos casos, por lo demás,
la ley autoriza expresamente estos pactos respecto de materias
determinadas, como ocurre con la definición de los motivos que dan
derecho a retiro (art. 67 Nº 13 LSA) o la determinación de aquellos
asuntos que siempre deberán ser tratados en junta extraordinaria de
accionistas (art. 57 Nº 6 LSA), por mencionar algunas.

Especial mención debe hacerse en este punto a los pactos de

accionistas sobre cesibilidad de acciones, a que se refiere el art. 14
inc. 1º de la ley. Según esta norma, los estatutos de las sociedades
anónimas abiertas "no podrán incluir limitaciones a la libre
disposición de las acciones", de manera que, a contrario, en las
sociedades cerradas no habrá impedimento para ello; a menos, claro
está, que se trate de aquellas que se rigen por las disposiciones
aplicables a las primeras.

En todo caso, el pacto estatutario sólo podrá limitar la transferencia

de acciones, pero nunca impedirla ni entrabarla en términos tales que
la hagan imposible, circunstancia que surge de la propia naturaleza
capitalista de este tipo societario y de los principios que la configuran.
En palabras del Tribunal Supremo español, en fin, relacionadas
precisamente a las restricciones a la libre transmisibilidad de las
acciones, "una sociedad anónima no puede tener una regulación
estatutaria que la configure como esencialmente personalista o
absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los
principios configuradores de la Sociedad Anónima"73.

5. Modificación de la sociedad anónima. Régimen común

En el caso de las modificaciones del estatuto social, siempre en el

régimen común mencionado supra, tanto la LSA como el Reglamento
establecen algunas reglas particulares que resulta pertinente
destacar:

A) La modificación estatutaria deberá acordarse por la junta general

extraordinaria de accionistas (art. 57 Nº 2 de la LSA, en relación con
el art. 67 de la misma ley).
 B) El acta en que conste el acuerdo de la junta, de la que se dejará
constancia en el libro de actas a que se refiere el art. 72 inc. 4º,
deberá reducirse a escritura pública que incluirá el texto íntegro de la
primera. Para tal efecto, el art. 8º inc. final del Reglamento señala
que "Estarán facultados para reducir, total o parcialmente, a escritura
pública el acta de cualquier sesión de directorio o reunión de junta de
accionistas, quien haya desempeñado el cargo de presidente, o el
gerente general o la persona que haga sus veces y que haya asistido,
o la persona que haya actuado de secretario, o la persona o personas
expresamente autorizadas para estos efectos por el directorio o la
junta respectiva".

C) Al igual que con la escritura de constitución, un extracto de la

escritura pública de modificación deberá ser inscrito y publicado en
los términos y plazos ya señalados. Dicho extracto, esta vez, "deberá
expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario
ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al
contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las
materias señaladas en el inciso precedente"(art. 5º inc. final LSA). En
el extracto de la escritura de modificación de la sociedad no será
necesario hacer referencia a la individualización de los accionistas
que concurrieron a la junta que aprobó la reforma respectiva (art. 3º
inc. final del Reglamento).

D) Por último, según el art. 6º A inc. final de la LSA, "La modificación

cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no
producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo
el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las
restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de
pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin
causa que proceda".

6. Personalidad jurídica de la sociedad anulable y saneamiento

Como se dijo también en otra oportunidad74, la ley Nº 19.499, sobre

saneamiento de vicios de forma de las sociedades comerciales (D.O.
de 11 de abril de 1997), modificó sustancialmente el estatuto jurídico
que regula el nacimiento de la personalidad jurídica de las
sociedades comerciales y de responsabilidad limitada civil.

En lo que concierne a la sociedad anónima, el art. 6º de la ley,

modificado por la ley Nº 19.499, señala que "La sociedad
nula (...) gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una
sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento
reducido a escritura pública o protocolizado". Por el contrario,
aquellas sociedades que no constan en escritura pública, en
instrumento reducido a escritura pública o en instrumento
protocolizado, son nulas de pleno derecho, no saneables. Así lo
señala el art. 356 del C. de Com. respecto de las sociedades
colectivas, comanditas, por acciones y SRL, y el art. 6º A de la LSA.

De esta forma, entonces, en el derecho chileno la sociedad

mercantil en proceso de formación, y particularmente la sociedad
anónima en lo que aquí concierne, tiene por regla general
personalidad jurídica desde la celebración misma del contrato que
conste en escritura pública, en instrumento reducido a escritura
pública o en instrumento protocolizado; sin perjuicio de que pueda
luego anularse por vicios formales.

7. El capital de la sociedad anónima

Ya hemos dicho que atendido el carácter capitalista y

despersonalizado de este tipo societario, la condición de socio y las
cualidades personales del mismo constituyen un elemento
esencialmente fungible y "cosificado". El socio, como señala
Guyenot75, no importa como tal, sino por el aporte que hace para
formar el capital social, de manera que las circunstancias y
vicisitudes personales que puedan ocurrirle no afectan el
funcionamiento de la sociedad ni su capital social.

7.1. Una distinción previa: capital social y patrimonio social

Debe advertirse, en primer término, que los conceptos de "capital"

y "patrimonio" no son asimilables entre sí, aun cuando el legislador
los confunda en ocasiones76. "La confusión entre estos dos
instrumentos de la vida social —dice Vivante77—, uno formal y otro
material, puede dar lugar a muchos equívocos peligrosos para la
interpretación de la ley, si aquéllos no se mantienen separados".

El patrimonio, por una parte, es un concepto esencialmente

cambiante, compuesto por la cuenta de capital y también por las
utilidades, pérdidas y reservas legales o estatutarias, mientras que el
capital social es una cifra estática fijada en el estatuto, que cumple
una función contable78y también jurídica, cuya existencia es de
derecho y no de hecho. Según el mismo autor, por lo mismo, "La
diferencia entre el patrimonio, siempre mudable, y el capital, cifra
constante, no está acompañada en el balance por ninguna variación
del capital fijo, sino por la variación de los fondos accesorios, de las
reservas, de los beneficios y de las pérdidas que, sumados al capital,
equivalen al entero patrimonio de la sociedad (...)".

Por su lado, el capital al que se refiere el art. 4º Nº 5 de la LSA, en

relación con los arts. 10 y 11 de la misma ley, constituye un asiento
constante del balance social, que en el caso de la ley chilena se irá
revalorizando año tras año para mantener su valor adquisitivo frente
al fenómeno de la inflación (art. 10 de la LSA). El concepto jurídico
de capital, por ende, coincide con la suma nominal del monto de las
acciones en que éste se divide y constituye, por lo mismo, un pasivo
no exigible para la sociedad, que habrá de restituirse a los accionistas
en los términos del art. 117 de la LSA. El patrimonio, en cambio, es
una cosa muy distinta, que sólo coincidirá con el capital social al
momento de constituirse la sociedad (patrimonio neto) 79.

7.2. Normas legales para la tutela del capital social

El capital de la sociedad anónima determina, entre otros aspectos,

los límites de la responsabilidad de los accionistas por las deudas
sociales, y, en términos generales, la viabilidad de la sociedad en
cuanto a la realización efectiva de su objeto, de cara a los recursos
económicos que ello requiere (sin perjuicio, claro está, de otras
formas de financiamiento). Por esa razón, y como ya se dijo al revisar
las menciones de la escritura pública de constitución de la sociedad
anónima, en muchos ordenamientos extranjeros se exige que la
sociedad cuente ab initio y durante toda su operación con un capital
mínimo suscrito y pagado, que resulte coherente con la envergadura
del objeto propuesto en el estatuto, lo que no constituye una regla
general en el derecho chileno.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley se ocupa igualmente de proteger

a los terceros que contratan con la sociedad y a los propios
accionistas, principalmente los minoritarios, estableciendo para ello
diversas reglas que apuntan a la protección y conservación del
capital social.

7.2.1. Entero efectivo y real del capital

Diversas son las disposiciones legales que apuntan a que el fondo

social se constituya efectivamente, de manera que pueda cumplir con
la finalidad que le asigna la ley.

A) El art. 11 inc. 2º señala que "el capital inicial deberá quedar

totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años". Si
ello no ocurre, "al vencimiento de dicho plazo el capital social
quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado".

B) Sin perjuicio de lo anterior, el art. 17 de la ley faculta a la

sociedad para vender en una bolsa de valores y por cuenta del
accionista moroso, "el número de acciones que sea necesario para
pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación,
reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten"; y
todo "sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere
estipular en los estatutos".

De esta forma, ante la mora del suscriptor de acciones se

contemplan dos vías distintas: (a) la rebaja de pleno derecho del
capital, contemplada en el art. 11; y (b) el cobro del saldo insoluto
mediante la venta de acciones del mismo accionista, lo que, a
diferencia del mecanismo anterior, permite mantener el capital
inicialmente estipulado. Tratándose de un aumento de capital, con
todo, la ley opta por privilegiar derechamente la completa
materialización del aumento acordado, antes que rebajar el capital a
lo efectivamente pagado. Para ello, el art. 24 inc. 1º le encomienda al
directorio el inicio de las gestiones de cobranza de los saldos
insolutos, a menos que la junta en que se acordó el aumento y se fijó
el precio de la colocación "lo hubiere autorizado por dos tercios de
las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el
capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada". Una
vez agotadas las gestiones de cobranza (situación de hecho que
deberá analizarse en cada caso80), "el directorio deberá proponer a
la junta de accionistas la aprobación, por mayoría simple, del castigo
del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad
efectivamente recuperada".

7.2.2. Capital útil

Al estudiar el capital en las sociedades de personas, dijimos que el

capital debía estar conformado por aportes útiles a la sociedad, de
cara a la explotación del objeto social. La situación no es distinta en
la sociedad anónima, con la diferencia de que su carácter capitalista
excluye toda clase de aporte que no sea en dinero o
excepcionalmente en bienes, siempre que éstos tengan un valor
susceptible de ser reflejado en el balance y que, en todo caso, no sea
inferior al real o de mercado81.

Se refieren a este aspecto las siguientes disposiciones:

 A) El art. 4º Nº 5 de la LSA parte señalando que el capital debe
consistir en dinero y que, en el caso de los aportes no dinerarios,
éstos deben estar debidamente valorados en el estatuto.

B) Relacionado con lo anterior, el art. 13 de la LSA prohíbe la

creación de acciones de industria y organización, esto es, las que
consisten en un servicio o trabajo que se presta a la sociedad,
asignándole así un carácter estrictamente capitalista a este tipo
social82.

C) El art. 15 de la ley establece a su vez que, por regla general, las

acciones deberán pagarse en dinero efectivo, agregando que podrán
pagarse con otros bienes sólo cuando los estatutos lo permitan. Si
los directores y el gerente aceptaren una forma distinta de pago de
las acciones, el aporte no será nulo, pero aquellos "serán
solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones
pagadas en otra forma".

Si el aporte se realiza con bienes, éstos deberán ser valorados por

peritos, salvo acuerdo unánime de todas las acciones emitidas; y si
se trata de un aumento de capital, será necesario que la junta de
accionistas apruebe además dicho aporte y la estimación pericial de
su valor. En caso contrario, la falta de autorización y valoración de
los aportes no dinerarios acarreará la nulidad absoluta de la sociedad
o del acuerdo de aumento de capital, la que en todo caso debe ser
alegada dentro de los dos años siguientes a la respectiva escritura
de aporte. En todo caso, "El cumplimiento de tales formalidades
efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la
nulidad".

7.2.3. Conservación e intangibilidad del capital

Hemos dicho antes que el capital cumple una función de garantía

ante los acreedores de la sociedad, pues, a diferencia de lo que
ocurre en las sociedades personalistas, aquéllos no pueden dirigirse
contra los accionistas. Por lo mismo, una de las finalidades de la
regulación normativa de la sociedad anónima consiste en asegurar
—primero— la materialización oportuna e íntegra del capital y —
luego— la conservación e intangibilidad del mismo, de manera tal
que el patrimonio social se mantenga al menos en un rango
equivalente a la cuantía de dicho capital. La ley —dice Kübler83— no
puede evitar que la sociedad anónima tenga pérdidas y que éstas
afecten el valor del patrimonio, por lo que el significado de los
principios de integración e intangibilidad del capital consiste en
"proteger a los acreedores frente a la posibilidad de que los
fundadores o accionistas priven a la sociedad anónima —en el
momento de la fundación o posteriormente— de su base económica".

En la línea del criterio recién expuesto, entonces, la LSA establece

diversos mecanismos para proteger su efectiva materialización y
mantener su valor adquisitivo real.

7.2.3.1. Revalorización de pleno derecho del capital social

En primer término, la ley apunta a que el capital representado de

manera nominal y estática en el estatuto tenga un correlato contable
que lo refleje en términos reales y a valor actualizado, incorporando
al mismo el efecto del fenómeno inflacionario. Para ello se establece
un mecanismo legal de revalorización automática y de pleno derecho
del capital social, cuyas principales características pasamos a
revisar.

A) Según el art. 4º Nº 5 de la LSA, recordemos, el capital debe ser

fijado en la escritura de constitución, el que sólo podrá modificarse
mediante una reforma estatutaria (art. 10 inc. 1º). No obstante lo
anterior, la misma ley aclara que "el capital y el valor de las acciones
se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta
ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio", el que
"deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante
de la distribución de la revalorización del capital propio" (art. 10 inc.
2º). Para ello, además, el resultado que arroje la revalorización del
capital deberá distribuirse en forma proporcional entre todas las
cuentas patrimoniales (normalmente la de capital, de utilidades
acumuladas, fondos de reserva y la de resultado del ejercicio),
sujetándose para ello a los criterios contables de general aplicación84.

B) En cuanto a los efectos que provoca la revalorización de pleno

derecho del capital en las acciones emitidas por la sociedad, el nuevo
Reglamento de la LSA tuvo la virtud de aclarar una serie de dudas
que surgieron durante la vigencia del anterior Reglamento,
distinguiendo para ello entre las acciones que tienen valor nominal y
las que no:

a) Respecto del valor de las acciones sin valor nominal, el art. 52

del Reglamento señala que la revalorización del capital "no afectará
al número de acciones emitidas por la sociedad y sólo incrementará
el capital pagado de ésta. Para estos efectos, se considerará como
capital pagado el correspondiente a las acciones pagadas,
incluyendo a las acciones de la sociedad que ésta posea en cartera,
por haberlas adquirido en conformidad a la ley".

b) En cuanto a las acciones con valor nominal, esto es, el que

resulta de la división del capital social revalorizado por el total de
acciones emitidas o de la serie correspondiente, el art. 53 del
Reglamento establece que la capitalización de la revalorización sí
afectará el valor de las mismas, aunque no su número
total, "favoreciendo incluso a las acciones de la sociedad que ésta
posea en cartera, por haberlas adquirido en conformidad a la ley".

C) En relación con lo anterior, y de conformidad al art. 55 del

Reglamento, "Cualesquiera sean las variaciones que experimente el
capital social o el valor de las acciones, sea que tengan valor nominal
o no, en razón de lo expuesto en los artículos precedentes, no se
alterará lo pactado en los respectivos contratos de suscripción de
acciones en relación al precio convenido para ellas, sea respecto de
su monto, reajuste, intereses, plazo y cualesquiera otras
modalidades de pago".

7.2.3.2. Modificación de pleno derecho del capital por el mayor valor

en la colocación de acciones de pago

El art. 26 de la LSA regula el tratamiento financiero-contable que

debe dársele al mayor valor que se genere para la sociedad con
ocasión de la colocación de acciones de pago emitidas por la misma,
derivado concretamente de la diferencia de precio que se produce
entre el valor nominal de las acciones y el precio fijado a las acciones
de pago por la respectiva junta de accionistas.

Según la norma citada, "El mayor valor que se obtenga en la

colocación de acciones de pago por sobre el valor que resulte de
dividir el capital a enterar por el número de acciones emitidas,
aumentará el capital de la sociedad y no podrá ser distribuido como
dividendo entre los accionistas", lo que implica por ende la emisión
de acciones liberadas de pago hasta por el monto de dicho mayor
valor.

A la inversa, si la colocación de dichas acciones arroja un menor

valor, "éste constituirá una disminución del capital a enterar". El
aumento o disminución de capital, a su vez, debe ser reflejado en el
estatuto social, "en la próxima modificación que se haga al capital
social".
 7.2.3.3. Autocartera y reducción de pleno derecho del capital

Como se dijo supra, la libre transmisión de acciones es un principio

estructural de la sociedad anónima. En palabras del TS español, "Un
principio básico de la sociedad anónima, orientada hacia premisas
capitalistas, es el de la libre transmisibilidad de las partes
representativas del capital, por cuanto esta figura jurídica, a
diferencia de las asociaciones personalistas, está regida por criterios
del 'intuitu pecuniae'"85.

Por lo mismo, cuando las acciones son adquiridas por la propia

sociedad emisora86, los principios de realidad y de conservación del
capital se ven necesariamente alterados, pues lo concreto es que por
esa vía se produce una disminución del capital y, con ella, de la
garantía patrimonial que este último representa frente a los terceros.
La figura descrita se denomina comúnmente como "autocartera", la
que es permitida por la mayoría de las legislaciones en ciertas y
determinadas situaciones que, en general, no suponen un gran
impacto sobre la integridad y funciones del capital social. No ocurre
lo mismo cuando la adquisición es a título oneroso, pues en tales
casos sí que se afecta el capital. Para ello, una solución comúnmente
aceptada en el derecho comparado, y también en Chile, consiste en
obligar a la sociedad a enajenar las acciones propias dentro de un
determinado plazo; y en caso de que así no ocurra, a neutralizar los
peligros de la autocartera mediante la enajenación de esas acciones
y la consiguiente rebaja del capital social.

En este sentido, el artículo 27 de la LSA regula los casos en que

una sociedad anónima puede adquirir y poseer acciones de su propia
emisión. Entre ellos, y en lo que aquí interesa destacar, la norma se
refiere concretamente a dos:

a) la adquisición de acciones propias que resulta del ejercicio del

derecho de retiro referido en el artículo 69 (art. 27 Nº 1), situación que
equivale a una verdadera devolución de aportes, y;

b) la que resulta de la fusión con otra sociedad, que sea accionista

de la sociedad absorbente (art. 27 Nº 2), lo que lleva a esta última a
adquirir precisamente ese paquete accionario en cierto modo
"duplicado".

En ambas situaciones, que involucran como se dijo un efecto

concreto en los principios de realidad y conservación del capital, la
ley le impone a la sociedad la obligación de enajenar las referidas
acciones en una bolsa de valores, en el plazo máximo de un año
contado desde la respectiva adquisición; "y si así no se hiciere, el
capital quedará disminuido de pleno derecho". Con todo, nada dice
la ley respecto de las diferencias que se pueden producir entre el
valor de adquisición de las acciones y el de venta posterior; situación
especialmente relevante si se considera que, a fin de cuentas, en la
operación de autocartera se sustituye un valor cierto (el que el
accionista pagó al adquirirlas inicialmente) por uno esencialmente
variable (el valor que puedan tener las acciones al momento de su
enajenación). Frente al silencio de la ley, nos parece que ante el
mayor o menor valor que arroje la enajenación resulta perfectamente
aplicable la regla del artículo 26 de la misma, ya analizado.

Por último, resulta pertinente mencionar que en otras legislaciones,

que exigen un capital social mínimo, la rebaja del capital, cuando la
sociedad no enajena sus propias acciones en el plazo legal, no es
automática ni opera por la sola expiración del plazo, sino que requiere
de una previa decisión de la junta y en algunos sistemas, como el
español, de la justicia en ciertos supuestos87. La razón para ello es
evidente, pues en esos casos la reducción automática podría implicar
la disolución de la sociedad anónima, si el capital social cae por
debajo del mínimo legal. Así lo explica también una sentencia del TS
español:

"(...) con el fin de evitar los peligros vinculados a la adquisición

onerosa por la sociedad de sus propias acciones, incorporando a
nuestro ordenamiento el acervo comunitario, la Ley de Sociedades
Anónimas (y actual Ley de Sociedades de Capital) exigió
determinados requisitos para tal adquisición, estableció las
consecuencias de su falta, reguló unos supuestos exceptuados o de
libre adquisición y sancionó el régimen jurídico de las acciones
propias. En concreto, exige que la adquisición derivativa no supere
un volumen máximo y sanciona como acto contra legem la
superación de ese límite, pero no con la nulidad del negocio
adquisitivo, sino con unas medidas distintas, que presuponen la
validez y eficacia de la adquisición y que consisten en (a) la
imposición a la sociedad del deber de ejecutar ciertos
comportamientos dirigidos a neutralizar los peligros de la autocartera
(la enajenación de las acciones adquiridas y, a falta de ella, su
amortización con reducción de capital) y (b) el reconocimiento de
legitimación a cualquier interesado para reclamar la tutela judicial a
fin de imponer a la infractora la venta o amortización, si no cumpliera
voluntariamente y a tiempo aquel deber"88.
 7.2.3.4. Pago de dividendos con cargo a utilidades líquidas

Se refiere a este punto el art. 78 de la LSA, al señalar que "Los

dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del
ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por
junta de accionistas". La misma norma aclara que, aun cuando el
ejercicio respectivo genere utilidades, "si la sociedad tuviere pérdidas
acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarán primeramente
a absorberlas". Por contrapartida, si el ejercicio genera pérdidas
financieras, "éstas serán absorbidas con las utilidades retenidas, de
haberlas", reduciendo de esta forma el monto susceptible de ser
distribuido como dividendos.

Se trata, por ende, de una herramienta adicional destinada a la

conservación e integridad del capital social, que evita la disminución
del mismo y su devolución parcial y anticipada a los accionistas, bajo
la fórmula de dividendos pagados sin que existan utilidades líquidas
para ello. La disciplina del capital, dice Ferri89, está dirigida a regular
establemente el valor que el patrimonio neto presenta al final de los
diversos ejercicios y, por lo tanto, no sólo su valor actual, sino
también el que presentará en el futuro. "El carácter programático de
la norma de capital social —agrega— emerge con claridad en el caso
de que al final de un ejercicio el patrimonio neto presente un importe
global inferior al capital nominal, en cuyo caso, a la disciplina del
capital se someterá no sólo todo el valor actual del patrimonio neto
sino también los incrementos futuros de tal valor, hasta que coincidan
con el importe del capital nominal".

Es ese carácter "programático" del capital, entonces, lo que explica

que la cuantía nominal del mismo deba reflejarse no sólo en las
cuentas de patrimonio del balance general, sino también en el acto
constitutivo de la sociedad, pues es allí en donde se fijan
precisamente "los aspectos importantes del programa que los socios
proponen desarrollar a través de la sociedad", y es precisamente por
ese carácter que la ley debe resguardar también su integridad por
esta vía.

7.2.3.5. Reajustabilidad del saldo insoluto de las acciones suscritas

y no pagadas

Por último, y de conformidad al art. 16 de la LSA, en relación con el

art. 35 del Reglamento, "Los saldos insolutos de las acciones
suscritas y no pagadas serán reajustados en la misma proporción en
que varíe el valor de la unidad de fomento", y si el valor de las
acciones estuviere expresado en moneda extranjera, "los saldos
insolutos se pagarán en dicha moneda o en moneda nacional al valor
oficial de cambio que ella tuviere a la fecha de pago".

7.3. Capital nominal, capital suscrito y capital pagado

No todos los sistemas legislativos coinciden a la hora de definir el

régimen de emisión, suscripción y pago del capital social, existiendo
en este punto dos grandes sistemas:

A) Aquellos que autorizan la constitución de la sociedad anónima

sin necesidad de suscribir la totalidad de su capital, como ocurre
precisamente en el caso de la ley chilena; y

B) Los que exigen que el capital se encuentre íntegramente suscrito

para que la sociedad quede válidamente constituida, distinguiéndose
entre ellos, a su vez, (a) los que requieren adicionalmente que dicho
capital sea pagado en forma total o al menos en un porcentaje
mínimo, que varía de una legislación a otra; y (b) los que no imponen
tal exigencia, como sucede también —por regla general— en el
ordenamiento jurídico chileno (vid supra).

Por lo anterior, el tratamiento normativo que recibe el capital en la

LSA permite distinguir entre capital nominal, capital suscrito y capital
pagado:

a) El primero, nominal o estatutario, es aquel que figura en la

escritura socia y que sólo puede ser modificado por una reforma de
estatutos (art. 4º Nº 5 y art. 10 LSA); o, como apunta Puelma, es
"aquel que la sociedad está autorizada para colocar sea en sus
propios accionistas o en el público"90.

b) El capital suscrito está representado por aquellas acciones que

han sido adquiridas por los accionistas, encontrándose pendiente el
plazo legal o estatutario para su pago.

Si se trata de acciones de primera emisión, la adquisición la hará el

accionista directamente de manos de la sociedad emisora (mercado
primario en el caso de las acciones de oferta pública), lo que
presupone la celebración del respectivo contrato de suscripción de
acciones entre ambos; mientras que si las acciones adquiridas han
sido objeto a su turno de una o más transacciones anteriores, la
transferencia de las acciones se hará según lo previsto por el art. 38
del Reglamento (mercado secundario en el caso de la oferta pública).
 Como se adelantó supra, además, la ley chilena permite que una
parte del capital social inicial, o el que resulte de un aumento posterior
del mismo, permanezca sin ser suscrito hasta por el plazo máximo
de tres años (arts. 11 inc. 2º y 24 de la ley, respectivamente). En tales
casos, la existencia de acciones correspondientes al capital inicial o
a los aumentos de capital posteriores que no estuvieren suscritas y
pagadas, "no restringirá la posibilidad de aprobar nuevos aumentos
de capital, pero la sociedad deberá dar a los accionistas una
información amplia y razonada acerca de la conveniencia de realizar
un nuevo aumento, el precio de colocación de las acciones ya
emitidas y no colocadas y los elementos de valoración de las nuevas
acciones" (art. 20 del Reglamento).

c) Por último, capital pagado es el efectivamente enterado en la

sociedad, como resultado del pago del precio o valor de colocación
de las acciones que lo representan, en los términos del art. 15 de la
ley.

7.4. Aumento del capital

Al tratar sobre el principio de conservación del capital, revisamos

en detalle los casos de aumento de pleno derecho del mismo. En esta
oportunidad, por ende, nos referiremos a los casos de aumento en
que el aumento es acordado por la junta de accionistas, lo que
supone atender a distintos aspectos.

7.4.1. Aspectos formales

Todo aumento de capital presupone un acuerdo de la junta

extraordinaria de accionistas y una reforma del estatuto social en esa
parte (art. 57 Nº 2 y art. 67, en relación con el art. 4º Nº 5 de la ley).

En este caso, además, el acuerdo debe ser adoptado por la

mayoría que establezca expresamente el estatuto, lo que en el caso
de las sociedades cerradas no podrá ser inferior a la mayoría
absoluta de las acciones con derecho a voto. El acta de la respectiva
junta de accionistas deberá ser reducida a escritura pública, cuyo
extracto será además inscrito y publicado en los términos del art. 5º
de la ley; a menos que se trate de una sociedad regida por las normas
de la ley Nº 20.159, en cuyo caso se seguirá el mecanismo que
tratáramos ya en otra oportunidad91.

7.4.2. Saldos morosos del aumento de capital

 En conformidad al art. 24, por su parte, los acuerdos de las juntas
de accionistas sobre aumentos de capital "no podrán establecer un
plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos,
para emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas,
cualquiera sea la forma de su entero". Vencido el plazo, la ley
contempla distintas alternativas de cara a las acciones suscritas y no
pagadas:

a) El directorio debe iniciar acciones de cobro o continuar las ya

iniciadas, en caso de que la junta hubiese fijado un plazo menor para
dicho pago. Agotadas razonablemente dichas gestiones, "el
directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación,
por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del
capital a la cantidad efectivamente recuperada". En caso de no
adoptarse dicho acuerdo, será aplicable en todo caso lo dispuesto
por el artículo 11 de la LSA, al que ya nos hemos referido al tratar
sobre el entero efectivo y real del capital.

b) El directorio debe abstenerse de realizar gestiones de cobro

cuando así lo dispuso la misma junta en que se acordó el aumento,
por los dos tercios de las acciones emitidas. En este caso, al
vencimiento del plazo el capital quedará reducido de pleno derecho
a lo efectivamente pagado.

7.4.3. Emisión de bonos convertibles

Según el art. 121 de la LMV, bonos convertibles son títulos valores

de deuda, de renta fija, que llevan incorporado un derecho de opción
para el inversionista-tenedor, en cuanto a recibir el pago de su crédito
mediante su canje por acciones de la sociedad emisora. De esta
forma, el acreedor modifica su estatus jurídico de tal, pasando a ser
aportante de la sociedad, lo que contablemente se verá reflejado a
través de una disminución del pasivo y un aumento correlativo de la
cuenta patrimonial de capital.

En este sentido, el art. 24 de la LSA señala que "mientras estuviere

pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones, deberá
permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital
por la cantidad de acciones que sea necesaria para cumplir con la
opción, cuando ésta sea exigible conforme a las condiciones de la
emisión de los bonos".

El art. 18 del Reglamento, a su turno, establece que "las acciones

que sean necesarias para dar cumplimiento a la opción contenida en
bonos convertibles en acciones podrán ser emitidas, suscritas y
pagadas mientras esté vigente dicha opción".

7.4.4. Planes de compensación o "stock option"

Se trata del otorgamiento de una opción de adquisición de acciones

de propia emisión que la sociedad confiere a sus trabajadores,
normalmente administradores y ejecutivos, quienes pueden
adquirirlas para sí en condiciones ventajosas y en un plazo
determinado, durante el cual deberán mantener su vinculación con la
empresa que ellos gestionan.

En palabras de Alzaga92, las stock options son "contratos que

confieren a su titular gratuitamente o por un precio determinado, el
derecho de adquirir o suscribir un determinado número de acciones
de la concedente o de una tercera sociedad del grupo, durante un
plazo determinado (opción americana) o en una fecha concreta
(opción europea) y, eventualmente, siempre que se cumplan ciertas
condiciones adicionales". La denominación como "planes de
compensación", por lo mismo, deriva del carácter
93
remuneracional de la stock option, que al mismo tiempo constituye
un contrato o negocio financiero celebrado entre la sociedad y los
beneficiarios de la opción, quienes a cambio de su ejercicio asumen
diversas obligaciones de vinculación laboral y patrimonial con la
primera.

Sin embargo, y como apuntan Sierra y Araya94, si bien en un

comienzo la stock option nació con el objeto de facilitar el acceso de
los trabajadores a la propiedad de los medios de producción y
concretamente de su vehículo jurídico (la sociedad), lo cierto es que
la idea de participación en la empresa ha ido cayendo en desuso. Así,
y en palabras ahora de Fernández95, los nuevos objetivos de la
operación consisten en "el aseguramiento de la paz social, la
sustitución de salarios en dinero por salarios en especie, así como en
el mantenimiento de un volumen elevado de negocios de los títulos
de mercados de valores". Como señala el Tribunal Supremo español,
en fin, a través de este mecanismo "se produce un doble efecto para
la empleadora: por un lado la fidelización del trabajador, vinculándolo
para que no trate de encontrar empleo en otra empresa distinta, pero
también se puede alcanzar, por otro, el objetivo perfectamente
valorable de no tener que contratar nuevos empleados si se marchan
los experimentados, con el coste de formación y falta de
productividad inicial que normalmente seguiría a las nuevas
contrataciones. Correlativamente, el trabajador, antes de ser
contratado, puede analizar las ventajas retributivas que le
proporcionarán las opciones sobre acciones si permanece en la
empresa hasta, al menos, el momento en que puede hacer efectivo
su derecho, y después verá normalmente cumplidas sus aspiraciones
de obtener una cantidad de dinero, si opta por la modalidad de
compra y venta inmediata de las acciones o bien incluir en su
patrimonio el número fijado de acciones de la empresa, que en
cualquier momento podrá transformar en dinero si lo desea, mediante
su venta en bolsa"96.

Desde el punto de vista de la sociedad, la participación de los

trabajadores de la misma a través de títulos accionarios, que les
confieran propiedad en el capital social, se sustenta en la premisa de
que tal participación debe mejorar su gobierno corporativo 97y
disminuir las tensiones al interior de la empresa. Las stock
options, por lo mismo, "no son sino un ejemplo de los diversos
instrumentos que sirven para reducir los problemas de agencia entre
los accionistas y los directivos de la empresa societaria, al alinear los
intereses de ambos en un mismo objetivo: el aumento en el valor de
cotización de las acciones de la sociedad"98. En este mismo sentido,
la doctrina nacional ha dicho que "el empleador está interesado en
aumentar el compromiso de su personal para con la empresa y a ligar
la gestión individual de los trabajadores a los resultados corporativos.
Repartiendo stock options se logra atraer y retener al personal
valioso, aumentando el apego por la compañía y, al mismo tiempo,
se va creando una cultura empresarial positiva para ambas partes,
basada en la motivación, el compromiso, la lealtad y la compensación
de la buena gestión"99. A modo simplemente de ejemplo, en el
Derecho positivo chileno esto se apreciaría especialmente en las
sociedades anónimas, en que existe una radical separación entre la
propiedad de la compañía y su administración, estando esta última
radicada —por expresa disposición legal— en un órgano especial
denominado "directorio", y no en los titulares o dueños de la
compañía (accionistas).

Pues bien, la LSA contempla dos vías distintas para materializar un

plan de compensación: mediante un aumento de capital o
adquiriendo acciones de su propia emisión (autocartera).

7.4.4.1. Plan de compensación mediante aumento de capital

Se trata en este caso de un mecanismo dirigido a trabajadores de

la sociedad y/o a los de sus filiales, que a partir de la modificación
introducida al art. 24 por la ley Nº 20.382, del año 2009, es aplicable
además tanto a las sociedades anónimas abiertas como cerradas.

En conformidad al art. 24 incisos 3º y 4º de la LSA, un aumento de

capital puede ser destinado hasta en un 10% a planes de
compensación de sus propios trabajadores o de sus filiales, en cuyo
caso —y dentro de ese porcentaje— los accionistas no gozarán de la
opción preferente a que se refiere el artículo 25. Con todo, nos parece
perfectamente factible un acuerdo de la junta extraordinaria de
accionistas en cuanto a aumentar dicho porcentaje, con el remanente
de acciones —de la parte no reservada— que haya quedado sin
suscribir una vez vencido el plazo de opción preferente del art. 25
recién citado.

En las sociedades anónimas abiertas, además, las acciones

destinadas a los planes de compensación "sólo podrán ser ofrecidas
a los trabajadores a prorrata de la cantidad de acciones del respectivo
aumento de capital, en la parte no reservada para tales fines, que
sean efectivamente suscritas"100.

Por contrapartida, y considerando que el objetivo final de la stock

option apunta a la fidelización, permanencia y eficiencia de sus
trabajadores, resulta perfectamente posible que el derecho a ejercer
la opción, por parte de estos últimos, se sujete por la sociedad al
cumplimiento previo de determinadas condiciones, siendo las más
frecuentes aquellas que suponen un aumento en el valor de
cotización bursátil de las acciones, hasta por un monto previamente
establecido. Del mismo modo, será frecuente que el plan contemple
además la prohibición de transferir la opción por parte de los
trabajadores, con excepción —claro está— de la transmisión por
causa de muerte de aquella.

7.4.4.2. Plan de compensación mediante autocartera

La segunda modalidad para implementar una stock option es la que

se contempla en el art. 27 Nº 4 de la LSA, en relación con el art. 27
C, inciso final de la misma ley. Según el primero, una sociedad
anónima podrá adquirir y poseer acciones de su propia emisión
cuando "4) Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de
accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión, en
las condiciones establecidas en los artículos 27 a 27 D". El art. 27 C,
inc. final, a su turno, establece que el plazo previsto en la misma
norma para enajenar las acciones en autocartera "será de 5 años
cuando las acciones se hayan adquirido para cumplir un programa o
plan de compensación a trabajadores de la sociedad aprobado por la
junta de accionistas, caso en el cual tampoco será obligatoria la oferta
preferente a los accionistas".

Por su parte, y a diferencia de la figura anterior, en este caso los

planes de compensación sólo pueden estar dirigidos a trabajadores
de la sociedad y no de sus filiales. De conformidad a los artículos 27
A y 27 B de la LSA, además, sólo las sociedades anónimas cuyas
acciones tengan transacción bursátil101 podrán desarrollar planes de
compensación con recompra de acciones propias, debiendo
sujetarse para ello a los siguientes requisitos copulativos:

a) Que la adquisición sea acordada por junta extraordinaria de

accionistas, por las dos terceras partes de las acciones emitidas y
con derecho a voto de la sociedad.

b) Que la adquisición no sea superior en monto a las utilidades

retenidas de la sociedad.

c) Si la sociedad tuviere series de acciones, la adquisición deberá

ser proporcional al número de cada serie.

d) Que una vez aprobado el programa para adquirir acciones de su

propia emisión, la sociedad no mantenga en cartera acciones propias
que sean representativas de un monto superior al 5% de sus
acciones suscritas y pagadas. Los excesos, en su caso, deberán ser
enajenados dentro del plazo de noventa días, contado desde la fecha
de adquisición que hubiere dado lugar a dicho excedente, sin
perjuicio de la responsabilidad de los directores y del gerente de la
sociedad.

e) Sólo podrán adquirirse mediante este procedimiento acciones

que estén íntegramente pagadas y libres de todo gravamen o
prohibición.

f) Que las acciones sean adquiridas en una bolsa de valores, a

través de sistemas que permitan la adquisición a prorrata de las
acciones recibidas (art. 27 B). Si no se alcanza el porcentaje fijado
adquirir, el saldo podrá comprarse directamente en rueda;
mecanismo este último al que podrá recurrirse directamente y sin
aplicar el procedimiento de prorrata hasta por una cantidad
representativa del 1% del capital accionario de la sociedad, dentro de
cualquier período de doce meses, siempre y cuando el directorio
hubiere sido autorizado para ello por la junta de accionistas (art. 27
B, inc. 2º).

En todo caso, estas acciones podrán adquirirse siempre mediante

una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA), en
conformidad a la ley.

g) Que el monto de las operaciones realizadas en un mismo día no

sea superior al 25% del volumen promedio de transacción diario que
hayan experimentado las acciones de la sociedad durante los
noventa días anteriores, en las bolsas de valores nacionales y, en su
caso, extranjeras, por el saldo de aquellas acciones que no hubieren
sido adquiridas por el procedimiento de prorrateo.

Debe advertirse, por último, que los beneficios que se le asignan a

este mecanismo de participación accionaria de los trabajadores,
mencionados supra, han sido fuertemente cuestionados por un
sector de la doctrina comparada. Así, por ejemplo, en el derecho
español se ha sostenido que la "alineación de intereses" que
produciría el ejercicio de la opción de compra de acciones por parte
de los trabajadores sería a fin de cuentas un gravamen que deben
soportar únicamente los accionistas, pues serán ellos quienes
finalmente terminen pagando esa opción ya sea mediante la dilución
de su participación en la sociedad o en virtud de los gastos en que
ésta deba incurrir para recomprar sus propias acciones. En palabras
de Sánchez102, en fin, "una vez aceptado que el legislador nos
autoriza a meter la mano en el bolsillo de nuestros accionistas, lo
sorprendente es que semejante expediente se califique
seguidamente como el último y más innovador entre los mecanismos
perfeccionadores en esos sistemas de retribución", lo que califica de
paradojal si se considera que por esta vía se maquilla la dilución del
patrimonio de los accionistas, al presentarla como un alineamiento
entre éstos y los administradores de la sociedad103.

7.4.4.3. Etapas que componen la ejecución de un plan de

compensación

En cuanto a las etapas de la operación de stock option, la doctrina

distingue básicamente tres fases distintas104:

a) La primera, denominada "grant", es aquella en la que la sociedad

le concede al trabajador la opción para suscribir acciones de la
sociedad, a título gratuito u oneroso. En este último caso, el pago del
precio del derecho de opción se denomina "prima" o "premio".
 Durante esta primera fase, los sistemas comparados contemplan
por regla general un período denominado "de carencia", conocido en
los EE.UU. como "esposas de oro" (golden handcuffs), durante el
cual el trabajador está impedido de ejercer la opción. Se trata, por lo
mismo, de un claro mecanismo de fidelización hacia la empresa,
orientado a prevenir que el trabajador la abandone inmediatamente
después de ejercitar la opción.

La LSA chilena, con todo, no contempla una norma legal que

establezca un período de carencia, durante el cual el trabajador no
pueda ejercer su opción, existiendo sólo plazos máximos para el
ejercicio de la opción. No obstante, en la práctica se observa que las
propias juntas de accionistas, al aprobar estos planes de
compensación, establecen períodos de carencia con el propósito de
ajustarlos a sus particulares necesidades, ya sea para asegurar que
los trabajadores tengan que esperar un determinado plazo para tener
derecho a comprar acciones (incentivo a la permanencia) o, por
poner otro ejemplo, para lograr en el intertanto recomprar acciones a
un buen precio, que les permitan cumplir con el plan.

En conformidad al art. 24 inc. final de la ley (art. 18 del Reglamento),

en síntesis, el plazo para suscribir y pagar las acciones reservadas
de un plan de compensación podrá extenderse hasta por cinco años,
contado desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva.
Asimismo, y considerando que el plazo señalado está establecido en
beneficio del trabajador, la sociedad no podrá revocar la oferta de
suscripción opcional una vez acordada por la junta, pues a partir de
ese momento la transferencia de la titularidad para suscribir esas
acciones depende de la sola voluntad de los trabajadores
destinatarios del plan105.

b) La segunda etapa está dada por aquel período en que el

trabajador puede ejercer la opción, en la medida en que se hayan
cumplido las condiciones puestas por la junta en el plan, si fuere el
caso. La fecha en que comienza esta fase se denomina "vesting
date".

c) Finalmente, la tercera etapa es aquella en que el trabajador

ejerce efectivamente su derecho de opción, suscribiendo total o
parcialmente las acciones del aumento de capital que le
corresponden según el plan y que fueron reservadas para dicho fin.
Es la denominada fase de "exercise" o "strike", por la cual el
trabajador pasa a ser además accionista de la sociedad en que
trabaja previo pago del precio o "prima", que, como se
dijo supra, puede ser incluso de suma cero.

Como es evidente, la decisión de ejercer o no la opción estará

determinada normalmente por el valor de mercado que tengan en ese
momento las acciones, de manera que aquella se ejercerá sólo
cuando dicho valor sea superior al precio de compra fijado
previamente en el plan.

7.4.4.4. Tratamiento tributario de la enajenación de acciones del

plan de compensación

Debe distinguirse aquí entre los trabajadores beneficiarios y la

sociedad emisora.

A) En cuanto a los trabajadores, el beneficio económico para ellos

estará en el mayor valor que le genere la enajenación de las
acciones (option in the money), que por lo general no estará gravado
con impuesto en la medida que no supere el tope de diez unidades
tributarias mensuales por cada mes, cuando el impuesto deba
retenerse, y de diez unidades tributarias anuales al efectuarse la
declaración anual, ambos casos en el conjunto de las rentas
señaladas (art. 17 Nº 8, letra a), y art. 18 de la Ley de Impuesto a la
Renta).

B) Tratándose de la sociedad, el art. 21, literal iii), de la LIR,

establece que las sociedades anónimas —entre otros— deberán
pagar un impuesto único de 35%, que no tendrá el carácter de
impuesto de categoría, respecto de las cantidades que destinen "a la
adquisición de acciones de su propia emisión, de conformidad a lo
previsto en el artículo 27 A, de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades
Anónimas, cuando no las hayan enajenado dentro del plazo que
establece el artículo 27 C, de la misma ley".

Asimismo, para la sociedad la enajenación de acciones propias a

sus trabajadores se encuentra afecta a la tributación establecida en
el art. 18 inc. 1º de la Ley sobre Impuesto a la Renta (impuestos de
Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según
corresponda), pues en su inciso 4º presume de derecho la
habitualidad "en el caso de enajenación de acciones adquiridas por
el enajenante de conformidad a lo previsto en el artículo 27 A de la
ley Nº 18.046". Por lo anterior, en caso de generarse un mayor valor
para la sociedad, resultante del precio pagado para adquirir sus
acciones propias y el precio mayor recibido por las mismas con
ocasión del ejercicio de la opción por parte de los trabajadores, aquél
se encontrará gravado con el impuesto de Primera Categoría, sobre
la base de su percepción o devengamiento y, además, con los
impuestos Global Complementario o Adicional respecto de los
accionistas de dicha sociedad, según sea su domicilio o residencia,
cuando la referida ganancia de capital sea distribuida como
dividendo106.

7.4.5. Formas de aumentar el capital

Fuera de los casos ya vistos, sobre aumento de pleno derecho del

capital social, las formas en que puede aumentarse el capital de la
sociedad anónima, por acuerdo de la junta de accionistas, son
básicamente dos: (a) mediante la emisión de acciones de pago y (b)
por la capitalización de utilidades o fondos susceptibles de ser
capitalizados.

7.4.5.1. Aumento de capital mediante la emisión de nuevas

acciones y derecho de suscripción preferente

La junta extraordinaria de accionistas puede acordar un aumento

del capital social, mediante la emisión de nuevas acciones o acciones
de primera emisión, para lo cual fijará el valor de colocación de las
mismas y el plazo en el que deberán ser emitidas, suscritas y
pagadas. El acuerdo de aumento de capital presupone una reforma
de los estatutos, por lo que la junta deberá celebrarse en presencia
de un notario (art. 57 Nº 4 LSA).

Tratándose de un aumento de capital, la ley opta por privilegiar la

completa materialización del aumento acordado, de manera de
cumplir por esa vía los objetivos que tuvo en cuenta la junta de
accionistas al acordarlo. Para ello, el art. 24 inc. 1º le asigna al
directorio el deber de iniciar las gestiones de cobranza de los saldos
insolutos, salvo que la misma junta "lo hubiere autorizado por dos
tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en
el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente
pagada". Una vez agotadas las gestiones de cobranza107, el
directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación,
por mayoría simple, el castigo del saldo insoluto y la reducción del
capital a la cantidad efectivamente recuperada.

Según el art. 25 de la ley, por su parte, el acuerdo de emisión de

nuevas acciones, de bonos convertibles o de cualquier título que
confiera derechos futuros en la sociedad, lleva aparejado el derecho
de los accionistas en cuanto a suscribir esas acciones de aumento
en forma preferente. Se trata, por ende, de una opción que los
accionistas pueden ejercer libremente, en los términos y según las
reglas que se estudiarán al tratar sobre los derechos que confiere la
acción.

7.4.5.2. Aumento de capital mediante la capitalización total o parcial

de las utilidades y fondos de reserva

Se trata en este caso de la capitalización de aquellas utilidades o

valores patrimoniales obtenidos por la sociedad que no han sido
repartidos a los accionistas y que, por lo mismo, incrementan el
patrimonio de la primera. Tales recursos económicos se reservan por
la sociedad, formando uno o más fondos de previsión para
necesidades futuras de diversa índole, o simplemente para repartos
o capitalizaciones también venideros.

Si bien las reservas son cifras de las que la sociedad puede

disponer como propias, desde un punto de vista jurídico-contable
constituyen un pasivo, al igual que el capital; o, como señala
Broseta108, son verdaderas cifras de retención, cuyo origen puede
provenir de utilidades no distribuidas, de primas o del mayor valor en
la colocación de las acciones, o de una infravaloración contable del
activo o de una sobrevaloración contable del pasivo (reservas tácitas
u ocultas).

Estas reservas, por último, pueden ser legales, establecidas

imperativamente por la ley (v. gr., el caso de las sociedades
anónimas de garantía recíproca, art. 7º de la ley Nº 20.179, o del art.
21 del D.F.L. Nº 251, de 1931); estatutarias, que serán aquellas que
precisa y determinadamente establece el estatuto social;
o voluntarias, que serán aquellas que acuerda realizar la junta
general de accionistas, para los fines que en ella se determinen.

Sobre esta materia, entonces, el art. 80 inc. 1º de la LSA establece

que "La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a
dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos
mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en
cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por
medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor
nominal de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos
eventuales en ejercicios futuros". El inciso 2º de la misma disposición
señala además que "Las acciones liberadas que se emitan, se
distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas
en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del
reparto".

La ley habla en este caso de "acciones liberadas" [de pago],

conocidas también como acciones "crías", por cuanto el valor que se
le asigna a las mismas se entiende pagado precisamente con cargo
a las utilidades o montos que les correspondía percibir a los
accionistas, pero que fueron capitalizadas por la vía de este aumento
de capital. La colocación de las mismas, por ende, sólo puede
hacerse entre los accionistas, entendiéndose por tales, nuevamente,
aquellos que figuraban en el registro de accionistas "a la medianoche
del quinto día hábil anterior a aquél desde el cual pueda ejercerse el
derecho" (art. 10 del Reglamento).

Lo anterior, con todo, es sin perjuicio de lo que señala el art. 16 inc.

final de la LSA, en cuanto a que las acciones cuyo valor no se
encuentre totalmente pagado no darán derecho a participar en los
beneficios sociales —en este caso de las acciones liberadas—, sino
hasta por el monto y en proporción de lo efectivamente pagado.

7.5. Disminución del capital

Al igual que el aumento de capital, la disminución del mismo que no

opere de pleno derecho según lo visto supra presupone un acuerdo
de la junta extraordinaria de accionistas, realizada en presencia de
un notario, y una reforma del estatuto social que cumpla también con
las formalidades ya mencionadas (art. 57 Nº 2 y art. 67 Nº 5 LSA).

A diferencia del aumento, sin embargo, el acuerdo de disminución

de capital requiere de un quórum superior, que la ley fija en las dos
terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto (art. 67
Nº 5), lo que se justifica en la necesidad de resguardar el interés de
los terceros que contrataron con la sociedad teniendo a la vista el
capital social existente al tiempo del acto o contrato.

Debe considerarse en este punto que la disminución de capital

social involucra una devolución de una parte del mismo a los
accionistas, ya sea que se rebaje el número de acciones emitidas o
que se disminuya el valor nominal de las mismas, según el caso. Tal
ejercicio, por ende, genera un efecto contable y tributario para la
sociedad y también para los accionistas receptores de la devolución,
que la ley tributaria se ha encargado de regular especialmente. En tal
sentido, el art. 17 Nº 7 de la LIR señala que no constituyen renta las
devoluciones de capitales sociales y los reajustes de éstos, siempre
que no correspondan a utilidades o cantidades que deban pagar los
impuestos de esa ley. Las sumas retiradas o distribuidas a título de
disminución y devolución de capital, por ende, "se imputarán en
primer término en la forma establecida en las letras d) y e) del número
3 de la letra A) del artículo 14" (utilidades tributables); luego "a las
utilidades de balance retenidas en exceso de las anteriores, sea que
se encuentren capitalizadas o no"; y por último a las demás
cantidades que deban gravarse con los impuestos de dicha ley. Sólo
los montos que excedan de las utilidades o cantidades recién
indicadas serán imputados entonces al capital social, "hasta
concurrencia del monto aportado por el propietario, socio o accionista
perceptor de esta devolución, incrementado o disminuido por los
aportes, aumentos o disminuciones de capital que aquellos hayan
efectuado, cantidades que se reajustarán según el porcentaje de
variación del índice de precios al consumidor entre el mes que
antecede a aquél en que ocurrieron y el mes anterior al de la
devolución". Los demás retiros, remesas, distribución o devolución
de cantidades, por sobre los montos y conceptos indicados, se
gravarán con impuesto a la renta "conforme a las reglas
generales"109.

8. Las acciones

Hemos dicho supra que el capital social se encuentra dividido

en acciones de igual valor, representadas por títulos negociables que
reciben el mismo nombre y que determinan el límite de la
responsabilidad de los accionistas, por las obligaciones contraídas
por la sociedad que las emite (art. 1º LSA). De esta manera, la acción
y el capital constituyen los elementos esenciales y característicos de
la sociedad anónima, según pasamos a revisar.

8.1. Características de las acciones

Como elemento esencial y característico de la sociedad anónima,

la acción presenta a su vez algunas notas definitorias que nos parece
importante destacar.

8.1.1. La acción como objetivación del carácter capitalista de la

sociedad anónima

Siendo la acción la representación del aporte del socio, mientras

mayor sea ese aporte mayor será el número de acciones que la
sociedad le asignará al mismo y, por ende, la participación que tendrá
en el capital, sin importar el número total de socios que tenga la
sociedad. En palabras de Brunetti110, "en las sociedades anónimas
el intuitus personae desaparece; el mismo se sustituye, como medida
de participación, por el título accionario o un múltiplo de las acciones
poseídas".

8.1.2. Acción y título accionario

Hemos dicho que las acciones representan la participación del

socio en el capital social, la que se materializa en "títulos de
acciones". Desde este punto de vista, por ende, la incorporación de
la participación accionarial en títulos documentarios no implica que,
sustancialmente, aquélla sea distinta de la que puedan tener los
socios en otros tipos societarios, de carácter personalista. La
diferencia viene dada, en cambio, en el carácter despersonalizado de
la participación incorporada al título accionario, de manera tal que el
accionista no tiene una "participación social" en la sociedad anónima
sino "acciones" emitidas por ella; y, además, en la naturaleza
estandarizada y homogénea de dichos títulos, que por regla general
representan una misma porción del capital y confieren unos mismos
derechos a quienes los poseen.

Estos títulos —dice el art. 11 del Reglamento— se desprenderán

de un "libro talonario", y el talón correspondiente será firmado por la
persona a quien se haya entregado el título. Los títulos, a su vez,
deberán estar numerados correlativamente y serán firmados por el
presidente del directorio y por el gerente general o las personas que
hagan sus veces. Las sociedades, con todo, podrán establecer
sistemas para que las firmas de los títulos queden estampadas
mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad.

En cuanto al contenido de los títulos accionarios, el art. 11 del

Reglamento señala concretamente los siguientes:

a) Nombre del titular, su rol único tributario o cédula de identidad, si

los tuviera.

b) Nombre y domicilio de la sociedad y su rol único tributario.

c) Fecha de la escritura de constitución y la notaría en que se haya

otorgado.

d) Indicación de la inscripción del extracto de la escritura de

constitución de la sociedad en el Registro de Comercio
correspondiente y su publicación en el Diario Oficial; a menos que se
haya constituido en conformidad a la ley Nº 20.659, en cuyo caso
entendemos que deberán incluirse los datos del formulario respectivo
y la fecha de su registro en el Registro de Empresas y Sociedades.

e) El número de acciones que el título represente.

f) La serie a que pertenezcan las acciones y una referencia a las

preferencias que otorgan.

g) Si las acciones tienen o no valor nominal.

h) Referencia a las limitaciones a la libre disposición de las

acciones, contempladas en los estatutos.

i) Condiciones de pago de la acción, si se tratare de acciones que

no estuvieren pagadas íntegramente.

j) Si la sociedad no se constituyó originalmente como anónima, las

referencias correspondientes a la escritura de transformación en
sociedad anónima. Si lo anterior es producto de una fusión por
creación o de una división, se indicará además la fecha de la escritura
que da cuenta de ese acto y la notaría en que se haya otorgado, la
indicación de la inscripción del extracto de dicha escritura en el
Registro de Comercio correspondiente y su publicación en el Diario
Oficial.

k) En el caso de sociedades anónimas especiales, se expresará

además la fecha y número de la resolución de autorización de
existencia correspondiente, la indicación de su inscripción en el
Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial.

Por regla general, entonces, la acción y los derechos y obligaciones

que confiere e impone se encuentra incorporada materialmente en
este "título", lo que admite, no obstante, las siguientes excepciones:

i) Tratándose de las sociedades anónimas abiertas, la SVS podrá

autorizar que éstas sustituyan la obligación de emitir títulos o que
simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las
transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden
debidamente los derechos de los accionistas (art. 12 inc. final LSA).

ii) Si es una sociedad cerrada, los estatutos podrán establecer que

la sociedad no estará obligada a imprimir láminas físicas de los títulos
de acciones, sino a llevar únicamente un sistema de anotaciones en
cuenta en el registro de accionistas, siempre que se resguarden
debidamente los derechos de los accionistas (art. 14 del
Reglamento). En estos casos, los accionistas tendrán derecho a
obtener de la sociedad un certificado que acredite la cantidad de
acciones inscritas a su nombre en el registro de accionistas de la
sociedad (art. 15 inc. 1º del Reglamento).

Por último, y sin perjuicio de lo que va dicho, debe advertirse que

la acción y el título valor que la representa no son la misma cosa, al
punto que uno de los derechos que surge precisamente de la
condición de accionista consiste en exigir la emisión y la entrega de
ese título. Todavía más, acabamos de señalar que en el caso de las
sociedades cerradas es posible que el estatuto permita prescindir de
la emisión física de dichos títulos, reemplazándola por anotaciones
en cuenta en el registro de accionistas, de lo que se desprende que
la acción y el título no van siempre juntos.

8.1.3. Transferibilidad de la acción

Tal vez el elemento clave del éxito que ha tenido la sociedad

anónima radica en la libre cesibilidad de las acciones, mediante la
simple transferencia del título-acción como cosa mueble, que puede
circular en el tráfico jurídico sin mayores formalidades.

Mediante este mecanismo, entonces, y desde la perspectiva de la

sociedad, el traspaso de la calidad de socio no involucra ni requiere
una modificación del estatuto social, como ocurre en las sociedades
personalistas, ni altera su funcionamiento y actividad. En cuanto a los
accionistas, por esta vía se privilegia también la inversión que hacen
aquellos que buscan obtener una ganancia mediante la transacción
de las acciones, más que actuar como un socio interesado en la
administración y gestión de las decisiones sociales (accionista
empresario), lo que se manifiesta claramente en las sociedades
abiertas cotizadas de accionariado atomizado, como es el caso de la
mayoría de las sociedades chilenas.

8.1.3.1. Pactos de accionistas y limitaciones a la libre cesibilidad

Sin perjuicio de lo anterior, la regla general antes indicada, que

predica la libre cesibilidad de las acciones, tolera no obstante ciertas
limitaciones que la ley canaliza jurídicamente a través de los
denominados "pactos de accionistas", cuya fuente u origen puede ser
estatutaria o extraestatutaria y que, en todo caso, operan de forma
distinta según se trate de una sociedad abierta o cerrada.
 A) En cuanto al contenido de las restricciones

Debe advertirse, en primer término, que los pactos que restringen

la libre cesibilidad de las acciones vienen asociados normalmente a
otras obligaciones conexas, que los explican y justifican,
generándose entre todos ellos una relación funcional compleja e
indivisible:

a) Por una parte, las restricciones pueden consistir en una

obligación de no hacer (no enajenar directamente a terceros), ligada
normalmente al deber de ofrecer previamente las acciones que se
quiere vender a los demás accionistas miembros del pacto, quienes
tendrán un derecho preferente para adquirirlas en el precio que se
acuerde ("cláusulas de tanteo"); o, alternativamente, en la obligación
de vender las acciones a dichos accionistas en la medida en que
éstos superen la oferta hecha previamente por un tercero111.

En las sociedades cerradas de carácter gremial, además, es común

encontrar pactos de accionistas en donde se prohíbe la venta de
acciones a terceros que no pertenezcan a un área o sector específico
de actividad productiva o de servicios, o a alguna cooperativa,
asociación gremial o grupo social intermedio, lo que es
perfectamente legítimo. Así lo dijo también la Corte Suprema, al
rechazar una acción de protección constitucional en la que se
reclamaba por la negativa de inscribir las acciones respectivas por
parte de la sociedad:
"TERCERO: Que para la acertada resolución del asunto sometido al conocimiento de
esta Corte resulta necesario dejar previamente establecido que la recurrida es una
sociedad anónima cerrada (...). A través de un acuerdo tomado por la Junta
Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de agosto de 2004, se acuerda
reglamentar el pacto de accionistas contemplado en el mencionado estatuto, fijando
como texto definitivo del mismo el siguiente: '1.- Los titulares de la acciones de
Agrícola del Norte S.A. deben tener la calidad de agricultores, lo que se acreditará
mediante Título de Dominio o contrato de arrendamiento e iniciación de actividades.
Además deben ser socios de Asoagro A.G.- 2.- A los actuales titulares accionistas de
Agrícola del Norte S.A les queda expresamente prohibido transferir acciones a
personas que no reúnan la calidad de Agricultor y que no sean socios de Asoagro
A.G.- (...)'".

CUARTO: Que conforme a lo señalado, para adquirir la calidad de socio de la

recurrida se deben cumplir las exigencias que establece el número 1º del mencionado
pacto, entre ellas la de ser agricultor y además ser socio de Asoagro A.G. En efecto,
el pacto de accionistas que restringe la libre cesibilidad de acciones —característica
que tiene el de la sociedad recurrida— debe ser cumplido, pues éste no sólo es lícito
conforme al artículo 14 de la ley Nº 18.046 sino además obligatorio para los socios y
para quienes pretendan incorporarse a la sociedad.
 (...) OCTAVO: Que de otra parte, tampoco se constata una vulneración de la garantía
contenida en el artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República, toda vez
que los pactos de los accionistas que restringen la libre cesibilidad de las acciones
son válidos, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la ley Nº 18.046,
conforme se ha señalado en el considerando cuarto de esta sentencia. En el caso en
estudio, no se coarta la libertad para adquirir las acciones de la sociedad recurrida,
sino que simplemente se establecen requisitos que deben cumplir los accionistas para
formar parte de ella"112.

El criterio jurisprudencial recién citado, que compartimos 113, puede

aplicarse entonces a todos aquellos pactos estatutarios que se
incorporan en el acto fundacional de una sociedad anónima cerrada
(nunca después114), en los cuales se exige que los accionistas, para
serlo, deben tener determinadas características o reunir precisas
cualidades personales, como ejercer alguna profesión en particular,
pertenecer al mismo tronco familiar de los fundadores, ser empleado
de la sociedad o haberlo sido, etc. Más dudoso —aunque no por
razones inherentes al derecho de sociedades— parecen ser aquellos
casos en los que se exige que el accionista forme parte de una
organización gremial en particular, pues a la luz del art. 19 Nº 16 de
la Constitución Política de 1980, en Chile ninguna persona podrá ser
obligada a afiliarse a una organización o entidad como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo.

b) En otros casos, la limitación consiste en el deber que se le

impone a un accionista de enajenar el todo o parte de sus acciones
al resto, concurriendo para ello unos supuestos previamente
estipulados en el pacto. Ejemplos de lo anterior son los siguientes:

i) La cláusula conocida como "drag along", en cuya virtud el

accionista minoritario se obliga a vender sus acciones cuando el
mayoritario también lo hace;

ii) La cláusula de "freeze out" o "squeeze out", que consiste

normalmente en el derecho que se le reconoce a un accionista
mayoritario de adquirir el todo o parte de la participación accionaria
de un minoritario. Esta figura se encuentra expresamente reconocida
en el art. 435 inc. 2º del Código de Comercio, respecto de las
sociedades por acciones —SpA—, en donde un accionista —no
necesariamente mayoritario— puede exigirle a otro(s) que le
venda(n) sus acciones, o que la venta se haga a un tercero que aquél
designe.

iii) La cláusula conocida como "shotgun", en donde las partes del

pacto se comprometen a que si un accionista ofrece comprar
acciones a un determinado precio, el otro debe aceptar la oferta o, en
caso contrario, debe vender las suyas al primer oferente, al precio
inicialmente ofertado.

B) En cuanto a la naturaleza o fuente del pacto restrictivo

Como se dijo supra, los pactos que limitan la libre cesibilidad de las
acciones pueden constar en el estatuto social o en acuerdos privados
entre las partes, de carácter contractual.

a) Las limitaciones estatutarias, esto es, aquellas que figuran en el

estatuto social, sólo son admisibles en el caso de las sociedades
cerradas.

Según el art. 14 inc. 1º de la LSA, en efecto, "Los estatutos de las

sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre
disposición de las acciones", lo que se justifica en la necesidad de
contar con títulos accionarios homogéneos, cuya transacción en el
mercado de valores no se vea afectada por limitaciones que los
inversores no conocen.

b) Los pactos extra o paraestatutarios, de carácter contractual, son

siempre oponibles a la sociedad y a los accionistas en el caso de las
sociedades cerradas, en la medida en que se encuentren registrados
en los términos del art. 14 de la LSA. En las abiertas, en cambio, la
solución no resulta tan evidente, según pasamos a comentar.

Según el art. 14 inc. 2º, modificado por la ley Nº 20.382, del año
2009, "Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de
acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de
los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a
ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos
serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación
de la sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le
presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12".

En la actualidad, entonces, la sanción para el caso en que se infrinja

esta obligación de publicidad respecto de los pactos privados que
limitan la libre cesibilidad es la inoponibilidad de los mismos a
terceros. Distinta era la solución en el texto anterior, que establecía
una sanción distinta para el mismo caso: la inexistencia del pacto.
Decía esta norma, en su texto original:
 "Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que
limiten la libre cesión de acciones.

Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se
hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos".

La razón de ser de esa disposición era clara y se justificaba

plenamente, dada la necesidad de revelar al mercado y a los
inversionistas en general la situación de control imperante al interior
de la sociedad. Como señala Lagos115, en fin, "quienes controlan por
medio de pactos de accionistas, no son detectables por la
constatación de su participación social según el Registro de
Accionistas. Por tal razón, es necesario que estos pactos sean
informados".

La ley Nº 20.382, entonces, con el propósito —manifestado en el

mensaje del proyecto— de proteger a los accionistas minoritarios,
reemplazó la sanción de inexistencia del pacto ("se tendrán por no
escritos") por la inoponibilidad del mismo frente a terceros, lo que a
la luz del efecto relativo de los contratos —y el pacto privado de
accionistas lo es— parece incluso una redundancia del legislador. Al
parecer, lo que la ley está señalando en este punto es que, a
contrario, el pacto que cumple con los requisitos legales de
publicidad ya dichos será absolutamente oponible a terceros, pese a
la naturaleza contractual del mismo. Sin embargo, las cosas se
complican si se considera que el inc. 2º del art. 14, en su nueva
redacción, señala también que, en todo caso, "tales pactos no
afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites
los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido
en el artículo 12", lo que implica —paradojalmente— que los referidos
pactos nunca serán oponibles a la sociedad, se encuentren inscritos
o no, ni lo serán tampoco para los terceros, que siempre podrán
requerir la inscripción de un traspaso, exista pacto registrado o no116.

Dicho de otra forma, si el art. 12 inc. 2º de la LSA, al que se remite

el art. 14, establece que "A la sociedad no le corresponde
pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a
inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten (...)", ¿en
qué quedamos entonces? ¿es oponible a terceros y a la sociedad el
pacto restrictivo inscrito, según dispone el art. 14, o no lo es, según
se desprende del art. 12, que obliga a registrar los traspasos siempre
y en todo caso?
 Para entender el sentido del art. 14 debe tenerse en cuenta que lo
que se pretende con la regla de la inoponibilidad de los pactos a
terceros apunta básicamente a dar seguridad y certeza a las
transacciones que se realizan en el mercado de valores, respecto de
títulos valores de oferta pública que, como tales, no pueden quedar
sujetos a restricciones contractuales que interfieran con su libre
circulación. En una sociedad anónima abierta, en efecto, las
relaciones personales entre las partes de un pacto de accionistas,
que restringe la libre enajenación de acciones, no pueden hacerse
extensivas a los terceros adquirentes de buena fe, pues por esa vía
se pondría en riesgo el funcionamiento mismo del mercado de
valores, al socavar uno de sus pilares estructurales, como lo es el
flujo oportuno de información completa y veraz sobre los títulos
transables, reflejado en el precio de los mismos.

Podemos decir con Lagos, por ende, que "si una operación es
sustancialmente una operación de mercado [en las que la
determinación del precio es consecuencia de un proceso multilateral
y anónimo de oferta y demanda], debe primar (...) la inoponibilidad.
Esto significa que al adquirente de buena fe, vale decir, quien no
conoció o no debió conocer la restricción a la libre cesibilidad inscrita,
por haber adquirido las acciones en una operación de mercado, no
se le puede desconocer su calidad de nuevo accionista"117. Haciendo
un ejercicio comparativo, en fin, predicar la plena oponibilidad de un
pacto privado de accionistas a terceros que han adquirido acciones
de sociedades abiertas en operaciones de mercado, por el hecho de
encontrarse registrado dicho pacto en la sociedad, sería equivalente
a suprimir el principio de autonomía de los títulos de crédito para
hacer oponibles al portador legítimo los pactos privados celebrados
por los anteriores tenedores del título, postulado que, sin embargo,
atentaría contra la esencia misma del sistema.

Distinto es el caso en que la operación de compraventa de acciones

se origina en una relación bilateral, en donde las partes han
convenido directamente en la cosa y el precio, pues allí el adquirente
tiene el deber de conocer y de observar el pacto registrado en la
sociedad, que restringe precisamente esa operación de compra. Será
en esas situaciones, entonces, en donde la oponibilidad que pergeña
el art. 14 de la ley cobra plena vigencia y aplicación.

8.1.3.2. Sistema y regulación de la "oferta pública de adquisición de

acciones" como mecanismo de transferencia. Aspectos principales
 Si bien se trata aquí de un aspecto propio del Derecho del Mercado
de Valores, regulado por lo mismo en la LMV, Título XXV, art. 198 y
ss., su estudio se encuentra directamente relacionado con el estatuto
jurídico de las acciones en general y con su transferibilidad, siendo
este un mecanismo de especial relevancia para el funcionamiento
interno de las sociedades involucradas y para el de la economía en
su conjunto.

A) Concepto de OPA

El artículo 198 de la LMV define a la OPA como "aquella que se

formula para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan
oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas, que
por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquéllas adquirir
sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto
porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado".

Según esta definición, la OPA presenta las siguientes

características:

a) Es una oferta que persigue la adquisición de acciones o valores

convertibles en acciones (bonos).

b) Debe tratarse de acciones, valores convertibles o ambos,

emitidos por una sociedad anónima que haga oferta pública de sus
acciones (pues sólo en ellas la protección a los accionistas
minoritarios compromete la fe pública).

c) La OPA persigue adquirir un cierto porcentaje de la propiedad de

la sociedad objetivo por parte del oferente.

d) Lo oferta tendrá una duración determinada, fijada por el oferente

y prorrogable por una sola vez. Se indicará el día y hora en que
comienza la oferta y el día y hora en que concluye.

El plazo de la oferta no podrá ser inferior a 20 días ni superior a 30,

salvo que la sociedad tenga en sus registros a entidades
depositarias, en cuyo caso el plazo será de 30 días (art. 205 inc. 1º).

El plazo de la prórroga única será mínimo de cinco días y máximo

de 15, y deberá comunicarse a los interesados antes del vencimiento
del plazo inicial mediante un aviso publicado en los mismos diarios
en que se publicó el aviso de inicio (art. 205 inc. 2º).
 e) Los oferentes, administradores y organizadores de la oferta
estarán fiscalizados por la SVS (art. 198 inc. final).

f) La OPA puede ser voluntaria o puede estar exigida expresamente

por la ley (art.198 inc. 3º).

B) OPA obligatoria

Se ocupa de esta materia el artículo 199 de la LMV, aplicable a la

adquisición directa o indirecta de acciones o valores representativos
de una sociedad abierta, o de una o más series de acciones emitidas
por la misma. Según la norma mencionada, entonces, deben
someterse al mecanismo de OPA las siguientes adquisiciones de
acciones:

a) Cuando la OPA signifique la toma de control de una sociedad

abierta.

b) Cuando una persona o grupo de personas con acuerdo de

actuación conjunta adquiere acciones que implican alcanzar o
superar los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto
de una sociedad anónima abierta, o de la respectiva serie de
acciones (art. 199 bis LMV).

c) Cuando se pretenda adquirir el control de una sociedad que, a

su vez, sea controladora de otra que haga oferta pública de sus
acciones y que represente al menos el 75% del activo consolidado
de la primera.

Por excepción, los tres casos recién mencionados no darán lugar a

OPA en la medida en que se configure alguna de las situaciones a
las que se refieren los numerales 1º al 5º del inc. 2º del mismo artículo
199.

d) Caso especial del artículo 200.

Si un accionista ha tomado el control de una sociedad, y pretende

adquirir dentro de los doce meses siguientes acciones de la misma
sociedad, en un porcentaje superior al 3%, estará obligado a efectuar
una OPA a un precio unitario no inferior al pagado en la operación de
toma de control.
 Se busca evitar, entonces, que la toma de control de una sociedad
sea fraccionada arbitrariamente por el controlador, en perjuicio de los
accionistas minoritarios.

C) Prohibición especial del artículo 201 de la LMV

Durante los 90 días anteriores a la vigencia de la OPA, hasta los

120 días posteriores a la publicación del aviso de aceptación del art.
212, le está prohibido al oferente adquirir, directa o indirectamente,
las mismas acciones comprendidas en la OPA a precios inferiores a
los ofrecidos en ésta. Si así lo hiciere, los vendedores respectivos
tienen el derecho de exigir el pago de las diferencias, según el precio
más alto que se haya pagado.

Con estos plazos, que delimitan cronológicamente el denominado

"período de integración", se busca asegurar un trato igualitario
respecto de todos los accionistas de la sociedad objetivo, de manera
tal que las transacciones privadas realizadas por el oferente lo sean
en las mismas condiciones —o al menos no inferiores— a las
ofrecidas en la OPA.

D) Aviso de inicio

Según el artículo 202 de la LMV, el día anterior al inicio de la

vigencia de la oferta el oferente está obligado a publicar, en dos
diarios de circulación nacional y de forma destacada, un aviso
informando del inicio de la vigencia de la OPA.

El aviso deberá contener los antecedentes esenciales para la

acertada inteligencia de la oferta, determinados por la SVS118, lo que
incluirá por ende (a) la identificación del oferente y su participación
en el emisor, (b) el objetivo de la OPA, (c) las características de la
oferta, (d) el precio y las condiciones de pago, (e) el procedimiento
para aceptar la oferta, (f) revocación de la oferta, (g) derecho de
retractación, (h) financiamiento de la oferta, (i) garantía de
cumplimiento en el caso del artículo 204 y (h) la designación del
administrador u organizador de la oferta y los lugares de información.

E) Prospecto de la OPA

Una vez publicado el aviso de inicio de la OPA, el oferente está

obligado a poner a disposición de todos los interesados, en los
lugares a los que se refiere el inciso 1º del artículo 203, un prospecto
que contenga los términos y condiciones de la oferta.
 El contenido mínimo del prospecto está regulado en el artículo 203
inciso 2º de la ley y en el Título I de la NCG Nº 104 de la SVS.

La oferta no podrá modificarse durante su vigencia, sino para el solo

efecto de mejorar el precio ofrecido o para aumentar el número
máximo de las acciones a adquirir (art. 210 inc. 3º).

F) Garantía de la OPA

Es facultativa para el oferente. Cu constitución y vigencia se rige

por el art. 204 de la LMV y, en todo caso, no puede ser inferior al 10%
del monto total de la oferta.

G) Ofertas competidoras

Según el art. 206, durante la vigencia de una oferta pueden

presentarse otras ofertas respecto de las mismas acciones que ya
son objeto de OPA, lo que favorece los intereses de los accionistas
de la sociedad objetivo. En todo caso, las ofertas competidoras
deben ser realizadas y avisadas en forma oportuna, de manera tal
que los accionistas puedan evaluar las distintas ofertas —por una
parte— y los oferentes competidores puedan mejorar sus ofertas
iniciales —por la otra—. De aquí, pues, que la ley exija que los
respectivos avisos de inicio se practiquen a lo menos 10 días antes
del vencimiento del plazo de la oferta inicial.

H) Prohibiciones y obligaciones especiales de la sociedad emisora y

sus directores

Se encuentran reguladas en el art. 207 de la LMV y se orientan

básicamente a resguardar los intereses involucrados en el proceso
de OPA, tanto del oferente como de los accionistas de la sociedad
objetivo.

a) En cuanto a las prohibiciones

Por esta vía, la ley busca asegurar que las decisiones de los
accionistas, en cuanto a aceptar la oferta, y la del oferente en cuanto
a invertir en la sociedad objetivo, no se vean alteradas por
operaciones que puedan realizar los controladores o administradores
de aquélla, en perjuicio de los intereses sociales.

Según esto, entonces, una vez publicado el aviso de inicio de una

OPA, la sociedad emisora y sus directores estarán sujetos a las
siguientes prohibiciones durante toda la vigencia de la oferta, salvo
autorización expresa de la SVS:

i) La sociedad emisora no podrá adquirir acciones de su propia

emisión.

ii) La sociedad emisora no podrá constituir filiales.

iii) No podrá tampoco enajenar activos por montos superiores al 5%

del total de los mismos, ni incrementar su endeudamiento en más del
10% respecto del que mantenía al inicio de la oferta.

b) En cuanto a las obligaciones de los directores

En este caso, la ley apunta al logro de dos objetivos distintos,

tomando en cuenta para ello el interés del oferente y el de los
accionistas destinatarios de la oferta.

En lo que concierne al oferente, se le asegura aquella información

sobre la composición accionaria de la sociedad objetivo que le
permita organizar estrategias personalizadas de publicidad, dirigidas
a accionistas que tengan una participación importante en el capital
respectivo.

En cuanto a los accionistas de la sociedad, resulta importante que

éstos sean informados por los directores de la misma sobre la
conveniencia —o no— de aceptar la oferta. Son esos directores,
pues, los que mejor conocen la situación de la empresa, por lo que
su opinión resulta especialmente relevante en la decisión que deban
tomar los accionistas interesados.

Se trata, en concreto, de las siguientes obligaciones:

i) La sociedad destinataria de la oferta está obligada a proporcionar

al oferente, dentro de los dos días hábiles siguientes a la publicación
del aviso de inicio, una lista actualizada de los accionistas registrados
hasta esa fecha (art. 207.b).

ii) Cada director deberá emitir un informe escrito con su opinión

fundada acerca de la conveniencia de la operación para los
accionistas. Además, deberán informar sobre cualquier conflicto de
interés que puedan tener en la aceptación de la oferta (art. 207.c)

I) Factor de prorrateo
 En conformidad al art. 208 de la LMV, la oferta deberá estar dirigida
a todos los accionistas por igual o de la serie de que se trate.

Sin embargo, puede ocurrir que el número de acciones que reúnan

aquellos accionistas que aceptaron la oferta sobrepase el número
que se ha ofrecido adquirir. En tal caso, la ley obliga al oferente a
comprar las acciones en forma prorrateada a cada uno de los
aceptantes, dividiendo el número de acciones ofrecidas comprar por
el número de acciones que aceptaron vender. Sólo se adquirirá un
número entero de acciones a cada accionista.

De esta forma, entonces, la ley busca evitar el trato discriminatorio

del oferente hacia los accionistas, asegurando que la oferta vaya
dirigida a todos los accionistas.

J) Caducidad de la oferta

En virtud del art. 210 inc. 1º de la LMV, la regla general es que toda
OPA será irrevocable. Sin embargo, la misma norma legal faculta al
oferente para incluir en su oferta casos específicos de caducidad, o
incorporándolos expresamente en el aviso de inicio y en el prospecto.

Sin perjuicio de lo anterior, si el oferente no alcanza a adquirir el

número mínimo de acciones que se propuso, la oferta quedará sin
efecto para todos los efectos, circunstancia esta que deberá estar
indicada también en el aviso y prospecto recién mencionados. Lo
señalado, con todo, no se aplicará cuando aquel se conforme con el
número de acciones efectivamente adquiridas a la fecha de
expiración de la oferta, decisión que involucra una renuncia implícita
a las causales de caducidad (art. 210 inc. 2º).

Lo mismo se aplicará cuando la oferta esté sujeta a la condición

resolutoria —impuesta por el oferente— de adquirirse un número
mínimo de acciones en una o más OPA simultáneas.

Por último, el oferente no podrá hacer una nueva OPA, sino

después de 20 días contados desde que ocurran los hechos antes
descritos.

K) Retractación de la aceptación

Se refiere a este derecho de retractación el art. 211 de la LMV, que

distingue dos momentos diversos:
 a) Durante la vigencia de la oferta y antes de su expiración, o de
sus prórrogas.

Una vez aceptada la oferta, ésta podrá ser retractada en todo o

parte por el accionista respectivo mientras se encuentre vigente la
OPA.

En todo caso, la retractación deberá constar por escrito y ser

comunicada al oferente.

b) Una vez expirado el plazo de vigencia o sus prórrogas.

Si el oferente no publica el aviso de aceptación a que se refiere el

art. 212, dentro del plazo allí indicado, los accionistas podrán
retractarse igualmente de su aceptación (art. 212 inc. 4º).

L) Aviso de aceptación

Así como la ley se ocupa de regular la forma y oportunidad del aviso

de inicio, también le impone al oferente la obligación de publicar en
tiempo y forma su determinación de aceptar los resultados de la OPA,
en los términos que pasamos a revisar (art. 212).

a) Contenido del aviso.

Una vez expirado el período de vigencia de la OPA, el oferente está

obligado a publicar su resultado en aquellos diarios en que publicó el
aviso de inicio. La misma información deberá enviarla a las bolsas de
valores y a la SVS.

El aviso de aceptación deberá indicar a lo menos:

i) El número de acciones recibidas;

ii) Número de acciones que se adquirirán, señalando el factor de

prorrateo en su caso, y

iii) El porcentaje de control que obtiene el oferente.

b) Plazo para publicar.

Será de tres días contados desde la expiración de la oferta o sus

prórrogas.

c) Efectos de la publicación.
 Para todos los efectos legales, y como una forma de uniformar el
proceso de oferta y aceptación de las diversas acciones incluidas en
la OPA, la fecha de aceptación de los accionistas y de formalización
de la enajenación de las acciones será aquella en que se publique el
aviso de aceptación (art. 212 inc. 2º).

d) Incumplimiento o cumplimiento inoportuno de la obligación.

La infracción de la obligación de publicar oportunamente el

resultado de la OPA genera los siguientes derechos a los accionistas
aceptantes:

i) Según se dijo, los accionistas tendrán el derecho a retractarse;

ii) Si la publicación no se efectúa dentro de los 15 días siguientes a

la expiración de la oferta o sus prórrogas, se entenderá que el
oferente ha incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones.
En consecuencia, los accionistas podrán exigir el pago de sus
acciones y la indemnización de los perjuicios causados, haciéndose
efectivas las garantías involucradas.

8.1.3.3. Transacción de acciones chilenas en el extranjero: El

sistema de ADR (American Depositary Receipts)

Un segundo mecanismo especial de enajenación de acciones, que

pasamos a revisar como aspecto vinculado también a la
transferibilidad de las mismas, consiste en los
denominados American Depositary Receipts.

Como fenómeno de nuestros tiempos, la internacionalización de las

economías y la integración de los mercados en general han
experimentado un desarrollo vertiginoso, producto principalmente del
desarrollo tecnológico y del avance en los procesos de producción y
transmisión de información.

Este mismo fenómeno, llevado al ámbito de los mercados de

capitales, se ha visto favorecido además por la creciente
desregulación de los mercados extranjeros, lo que ha significado a
su turno una importante integración a nivel internacional. Ya no sólo
se colocan y transan títulos valores a nivel interno o local, sino que
también más allá de las fronteras de cada Estado; y ya no sólo se
emiten y negocian instrumentos financieros de renta fija en los
mercados externos (especialmente bonos), sino que también de
renta variable, como es el caso de los ADR.
 Los ADR surgieron a fines de la década de los años 20 del siglo
pasado en EE.UU., como respuesta al interés de los inversionistas
norteamericanos de colocar sus títulos en bolsas extranjeras y
viceversa. Sin embargo, es en los años 80 cuando el mecanismo del
ADR experimenta un gran incremento en su utilización, con un
crecimiento de más del 58% entre 1983 y 1992. En Chile, la primera
operación con ADR se realizó por la Compañía de
Telecomunicaciones de Chile S.A., en el año 1989, y significó un total
colocado de US$ 98,3 millones119. A fines de 1999 eran 20 las
compañías chilenas que transaban con ADR, mientras que en la
actualidad, 15 años después, sólo 13 transan sus acciones en el
mercado norteamericano.

A) Concepto

El ADR es, en términos generales, un instrumento financiero

negociable sobre acciones, bonos y cualquier otro instrumento
financiero extranjero, emitido en los EE.UU. y transado en dicho
mercado. La SVS, por su parte, los define como aquellos "certificados
negociables emitidos por un banco de los Estados Unidos de
América, que representan propiedad del tenedor de dichos
certificados, sobre acciones emitidas por sociedades emisoras
inscritas en el registro de valores que lleva la Superintendencia" 120.

B) Normativa aplicable en Chile

Se refiere a esta materia el Título XXVI de la LMV, arts. 217 y ss.,

y los siguientes cuerpos reglamentarios surgidos a partir del año
1990, con ocasión de la primera colocación de ADR en el mercado
norteamericano:

a) En primer lugar, el Capítulo XIV, 2.3, del Compendio de Normas

de Cambios Internacionales del Banco Central (en adelante "el
Compendio"), contiene normas cambiarias tendientes a regular el
acceso al mercado formal (a) de los emisores, para ingresar al país
las divisas provenientes de la colocación de los valores en el
extranjero, y (b) de los inversionistas que desean ingresar divisas al
país para realizar operaciones de "inflow"; para remesar aquellas que
provienen de la liquidación de sus inversiones en las operaciones
de "flowback", o para la remesa de los dividendos que genere su
inversión (remesas que se hacen a través del banco depositario para
su distribución en el extranjero).
 b) Las normas dictadas por la SVS, que se refieren a aspectos
corporativos y societarios de los emisores de ADR y a los requisitos
de información que éstos deben cumplir. Se trata, básicamente, de la
circular Nº 1.375, de 12 de febrero de 1998, que "Imparte normas
sobre información para operaciones de ADR y otras obligaciones", y
de la NCG Nº 217, de 12 de junio de 2008, que "Establece normas
de inscripción de acciones o certificados representativos de acciones
en el registro de valores extranjeros, la oferta pública de los mismos
en Chile, su difusión, colocación y obligaciones de información".

C) Objetivos de la emisión de ADR

Juegan un importante papel en las finanzas corporativas

internacionales, pues permiten obtener los siguientes objetivos
principales:

a) Mediante la emisión de ADR, los emisores nacionales pueden

colocar sus instrumentos en mercados extranjeros de mayor
profundidad y liquidez, al igual que lo hacen las propias empresas
norteamericanas. En este sentido, y como apuntan Espinoza y
Maquieira121, es posible que la liquidez de las acciones aumente al
transarse en un mercado más grande, como es el de Estados Unidos,
lo cual llevaría a una caída en el costo patrimonial y, por ende, a una
disminución en el costo de capital, lo que aumentaría el valor de la
compañía.

b) La obtención de fondos por importantes volúmenes.

Tradicionalmente, las empresas que requieren grandes volúmenes

de financiamiento recurren a la reinversión de utilidades o a la
emisión de acciones. Sin embargo, muchas veces los mercados
locales no son lo suficientemente profundos para ello, lo que hace
conveniente incursionar en mercados extranjeros de mayor
envergadura y liquidez122. Como muestra, puede considerarse que
durante el primer semestre del año 2002, la capitalización bursátil
(número de acciones por el valor del título) de las compañías con
presencia bursátil en Latinoamérica (620 empresas en total) alcanzó
US$ 299.000 millones en total, en circunstancias en que sólo la
empresa General Electric en EE.UU. valía, al 1 de agosto de 2002, la
cantidad de US$ 310.000 millones123.

c) La diversificación de la cartera de inversionistas de la sociedad

chilena emisora, lo que evita el riesgo de concentrar dicha cartera en
un solo sector; y como contrapartida la diversificación de la cartera
de inversiones de los inversores extranjeros.

d) La obtención de divisas (dólares de los EE.UU.) a través de la

colocación de estos instrumentos.

e) El beneficio de la imagen de la empresa chilena que transa sus

ADR en los mercados norteamericanos, lo que abre sus horizontes
de exportación o de colocación de instrumentos de deuda.

f) Para el inversionista extranjero, se abre además la posibilidad de

invertir en empresas extranjeras mediante un mecanismo más
sencillo que la adquisición directa de acciones en el mercado local.
Así, los ADR pueden transferirse libremente en el mercado
extranjero, al igual que las acciones de sociedades norteamericanas,
sin necesidad de estar modificando cada vez los registros de
accionistas de las respectivas sociedades emisoras en Chile.
Además, el banco depositario actúa como representante de los
tenedores de ADR ante el emisor y el Banco Central, lo que facilita la
gestión de aquéllos en lo que concierne al régimen de dividendos
(ingreso al mercado cambiario formal y remesa) y de información.

D) ADR y ADS

Todo proceso de emisión de ADR implica la existencia de un

determinado número de acciones emitidas por una sociedad chilena,
que se encuentran depositadas en un banco extranjero en los
EE.UU., denominado "banco depositario", en virtud de un "contrato
de depósito" que, a fin de cuentas, poco tiene que ver con el contrato
homónimo regulado en el Código Civil (vid. infra).

Con el respaldo de esas acciones, entonces, el banco depositario

emite dos tipos de títulos:

a) Las "American Depositary Shares" o "acciones norteamericanas

de depósito" —ADS—, que el banco depositario mantiene en su
poder y que representan las acciones depositadas ante él por el
emisor chileno; y

b) los ADR ya mencionados, o "recibos norteamericanos de

depósito", que son una equivalencia de los ADS y que certifican que
su tenedor es titular de un determinado número de acciones. Un ADS,
por lo mismo, puede originar varios certificados ADR; y ambos —ADS
y ADR— se registran en la "Security and Exchange Commission".Los
títulos que en definitiva se transan entonces en el mercado
norteamericano no son las acciones propiamente tales, sino los
recibos o certificados —ADR— que emite el banco depositario, que
representan una cierta cantidad de dichas acciones depositadas ante
el mismo124.

E) Principales entidades que intervienen en el proceso de emisión

de ADR

La operación con ADR es compleja y en ella intervienen distintos

agentes, tanto en Chile como en los EE.UU.

a) La sociedad emisora.

Se trata de sociedades anónimas inscritas en el registro de valores

de la SVS, que emiten acciones con el fin de colocarlas en mercados
extranjeros vía emisión de ADR.

b) El banco depositario.

Como ya se dijo, un ADR es un título negociable transado en las

bolsas de valores de EE.UU., emitido por un banco comercial de ese
país, llamado banco depositario, que mantiene en su poder las
acciones subyacentes emitidas por un emisor chileno que le sirven
de respaldo.

Entre el emisor de las acciones y el banco depositario debe existir

entonces un contrato al que se le denomina como "depósito", que
trata normalmente aspectos como la remuneración del banco, el
proceso de emisión de los ADR, su reemplazo en caso de extravío o
destrucción accidental, su transferencia, las causales de remoción
del depositario, etc.125Este contrato, si bien se enmarca en el
concepto tradicional del contrato de depósito del artículo 2215 del
Código Civil (depósito propiamente dicho), presenta, no obstante,
algunas particularidades:

i) El banco depositario tiene funciones esencialmente

intermediadoras entre el emisor y los tenedores de ADR, por lo que
estos últimos también se ven afectados por el contrato, aun cuando
se trate de terceros que no han participado en su celebración.

ii) El banco depositario figura en el registro de accionistas de la

sociedad emisora en Chile como el titular de las acciones que
adquieren los inversionistas en EE.UU. para todos los efectos, de
manera que es aquél quien representa a los tenedores de ADR ante
el emisor, como mandatario que actúa a nombre propio.

En otros términos, ante el emisor de las acciones es el banco

depositario el titular de las mismas, lo que no varía por la colocación
primaria y las sucesivas transferencias de los ADR. El banco
depositario sólo tiene obligación de llevar al día un registro de los
tenedores de ADR, lo que evita la constante modificación de los
registros de accionistas en Chile126. Esto no significa, en todo caso,
que los titulares de ADR no sean los verdaderos titulares de las
acciones representadas en dichos certificados, por lo que son éstos
quienes deben asumir los impuestos, cargas y demás gastos
involucrados en las gestiones de cobro, liquidación y remesa de los
dividendos que generen las acciones respectivas (para ello,
normalmente se faculta al banco depositario para descontar los
gastos e impuestos pertinentes, y remesar las utilidades líquidas).

c) Banco custodio.

Los títulos locales pueden ser custodiados en Chile por un "banco

custodio" o por una empresa de depósito de valores (ley Nº 18.876),
designados por el banco depositario, cuya principal función es la de
mantener en custodia —de allí su nombre—, por cuenta del primero,
los valores respectivos. El banco depositario sigue figurando como
titular de las acciones chilenas ante la sociedad emisora, las que
mantendrá en su poder o, en este caso, depositadas en el banco
custodio que actúa como su agente en Chile.

d) "Underwriter" y contrato de "underwriting".

En cada operación con ADR debe intervenir un agente colocador

de títulos en el exterior o "corredor", que garantiza que las acciones
emitidas se colocarán o suscribirán en el mercado norteamericano en
al menos un 90%.

Hasta abril del año 2001, el Título I del Capítulo XXVI del
Compendio imponía la obligación de acreditar ante el Banco Central,
entre otros requisitos, que el banco depositario u otra institución
financiera extranjera aceptada por aquél, llamada "underwriter", se
encontraba obligada a adquirir al menos el 90% de la emisión. Tal
exigencia se explicaba por cuanto, en la práctica, no era el banco
depositario el que pagaba el valor de las acciones a la sociedad
emisora, a nombre de los futuros tenedores de ADR, sino que una o
más instituciones financieras extranjeras o underwriters, en virtud de
un contrato de "underwriting" previamente celebrado con el emisor.
Por ello, el Banco Central autorizaba alternativamente que el banco
depositario o el underwriter garantizaran el 90% de la colocación, y
en este último caso en virtud del contrato ya dicho.

Hoy la situación es más simple, pues se eliminó el Capítulo XXVI

del Compendio127, reemplazándose en esta parte por lo dispuesto en
el Nº 2.3. del Capítulo XIV del mismo cuerpo normativo. Pese al
cambio normativo, sin embargo, en la práctica la operativa ha
seguido siendo esencialmente la misma, manteniéndose la
intervención del underwriter y la celebración del contrato
de underwriting, según pasamos a revisar.

Normalmente, el emisor buscará asegurar la colocación y éxito de

su emisión en el extranjero, mediante la celebración del
denominado contrato de underwriting. En virtud de dicho contrato,
una entidad financiera extranjera, normalmente un banco de
inversión, se obliga para con la sociedad emisora a prefinanciar la
emisión de las acciones para su posterior colocación como ADR en
el mercado norteamericano y a asesorarla en dicho proceso, lo que
puede verificarse a su turno por tres vías o mediante tres
modalidades distintas:

— Contrato en firme, donde el underwriter adquiere directamente

los valores una vez emitidos, sin perjuicio de su posterior
transferencia. En este caso, el underwriter se beneficia con la
diferencia entre el precio de compra y el de venta.

— Bajo modalidad intermediadora, también conocido

como underwriting de colocación o "best efforts". En este caso,
el underwriter se compromete a realizar sus mejores esfuerzos para
la colocación de los ADR, lo que puede ocurrir a su vez con o sin
prefinanciamiento de la operación. Si la prefinancia, los montos
asociados a aquella parte de la emisión que no resulte efectivamente
colocada serán considerados como un préstamo o mutuo, cuyos
términos deberán ser previamente negociados entre las partes.

— Con garantía de colocación o "underwriting stand-by", donde

el underwriter se obliga a colocar los títulos en el mercado
norteamericano, facilitando el acceso de la sociedad emisora a dicho
mercado a cambio del pago de una comisión por dicho servicio. Se
obliga, asimismo, a adquirir los títulos que no fueron efectivamente
colocados, a un precio previamente establecido.
 En consecuencia, y en lo que concierne a los ADR, la obligación
del underwriter irá desde la adquisición de las acciones para su
posterior colocación en el mercado norteamericano hasta la simple
asesoría en dicha colocación. En todo caso, cuando
el underwriter adquiere las acciones, normalmente ya tiene
comprometida la colocación de los ADR con los inversionistas
extranjeros.

e) Banco Central

Actualmente, el régimen cambiario para el ingreso, liquidación y

remesa de divisas en una operación de ADR se rige por la normativa
común aplicable a las inversiones, contemplada en el Capítulo XIV
del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco
Central.

F) Descripción general de la operación

Es una operación compleja, que involucra la celebración y

ejecución paralela de diversos actos y contratos en Chile y en el
extranjero. Se puede describir de la siguiente forma:

a) Una sociedad anónima abierta constituida en el país emite

acciones con el fin de colocarlas en EE.UU. mediante la forma de
ADR. Para tal efecto deberá primeramente ofrecerlas de forma
preferente a sus accionistas, de manera que sólo el saldo no suscrito
por éstos podrá colocarse en el extranjero. La respectiva junta
extraordinaria de accionistas, en que se acuerde la emisión de
nuevas acciones, se realizará según las normas generales de la
LSA, pero en la citación deberá expresarse que es intención del
directorio el colocar parte de la emisión mediante ADR.

En esta etapa preliminar, además, la sociedad emisora deberá

comunicar a la SVS, como hecho esencial o reservado según lo
determine el directorio, el inicio de cualquier tipo de gestiones
realizadas con un banco de inversiones o una empresa de asesoría
legal o financiera, con el objeto de estudiar la posibilidad de colocar
sus acciones en mercados extranjeros. Deberá comunicar como
hecho esencial, entre otros, el inicio de las operaciones de colocación
de los ADR en los mercados de valores extranjeros, informando el
precio, monto y las condiciones obtenidas en la colocación de los
ADR (circular SVS Nº 1375, apartado II.1).
 b) Para colocar las acciones en los EE.UU., el emisor celebrará uno
o más contratos de "underwriting", cuya copia deberá enviar a su vez
a la SVS.

c) Posteriormente, un banco extranjero —el banco depositario—

emitirá dos tipos de instrumentos financieros, una vez que las
acciones sean depositadas en él: los ADS y los ADR.

d) Las acciones pueden permanecer físicamente en Chile, bajo la

custodia de un banco local designado por el depositario (banco
custodio). También pueden quedar en poder de una empresa de
depósito de valores.

e) Una vez emitidos los ADR por el banco depositario, éstos son
colocados por el underwriter en las bolsas de valores internacionales,
salvo la modalidad en firme, en donde los adquiere directamente.

f) Terminado el proceso de colocación, los fondos obtenidos se

transfieren por el underwriter a la sociedad chilena.

g) En cuanto a los tenedores de ADR la sociedad emisora deberá

remesar al banco depositario los dividendos que distribuya, de
manera tal que éste a su vez los reparta entre los referidos tenedores
según la proporción que corresponda. Para tal efecto, el Banco
Central garantiza al depositario el acceso al mercado cambiario
formal para la adquisición de las divisas necesarias.
G) Proceso de registro y colocación de ADR en el extranjero128

Los ADR se colocan principalmente en la New York Stock

Exchange (NYSE); la American Stock Exchange (AMEX); y
la National Assotiation of Securities Deaters Automated
Quotation (NASDAQ). Para ello, la "Securities Act" de 1933
contempla un proceso previo de registro y colocación de los ADR que
se compone de tres etapas, encaminadas básicamente al registro de
la sociedad emisora chilena ante la "Security and Exchange
Commission" (SEC), al igual que las acciones emitidas, los ADS que
éstas originan y los ADR que las representan129.

El documento por el cual se efectúa ese registro se denomina

"declaración de registro" y su contenido principal es el llamado
"prospecto". En esta declaración se entrega básicamente información
sobre el emisor (distribución del capital accionario, políticas de
dividendos, procesos legales o judiciales en curso, relacionamiento,
información financiera de los últimos cinco años, directores y
ejecutivos, underwriters que intervienen; etc.) y de los valores
ofertados, de manera que el potencial inversor tenga las
herramientas necesarias para tomar su decisión.

Las siguientes, son entonces, las etapas fundamentales de este

proceso:

a) Período previo o de "prerregistro".

Aquí la "declaración de registro" no ha sido presentada aún a la

SEC.

En esta etapa los emisores, underwriters e intermediarios o

agentes colocadores no pueden comprar, ofrecer comprar, vender u
ofrecer vender valores.

El término "oferta" ha sido interpretado en forma muy amplia, e

involucra anuncios de prensa y publicidad en general, conferencias o
declaraciones públicas de ejecutivos relativas a la colocación en
curso y, en general, cualquier actuación que tienda a generar interés
en el mercado respecto de esa emisión. Lo único que se puede
publicar es información sobre el emisor, de los títulos a emitirse, el
monto de la emisión y la fecha en que ésta se hará.

b) Período de espera o de "previgencia".

En esta etapa, la declaración de registro ya ha sido presentada.

Aquí, los underwriters pueden celebrar acuerdos con los agentes
colocadores (dealers) y ambos, a su vez, están facultados para
solicitar verbalmente ofertas de compra. También pueden efectuarse
ofertas escritas, pero en este caso deben realizarse por medio de un
"prospecto preliminar" que cumpla los requisitos establecidos en la
Ley de 1933130.

No pueden celebrarse aún contratos de compraventa, excepto

entre el emisor y el underwriter.

En cuanto a la publicidad, se permite en forma restringida y bajo la

forma conocida como "lápidas" o anuncios sobre la disponibilidad del
prospecto preliminar131.

c) Período posterior o de posvigencia.

 En esta etapa, la SEC ha declarado efectiva la declaración de
registro, sea explícitamente o por omisión, al no hacer reparos dentro
de los veinte días posteriores a la presentación de dicha declaración.

Declarada la eficacia de la declaración de registro,

los underwriters y dealers pueden efectuar las ofertas y ventas que
quieran, pero las que sean escritas deben sujetarse al prospecto.

H) Operaciones de canje

Por último, y considerando que los ADR son esencialmente

acciones chilenas, sus titulares en los EE.UU. pueden transferirlos
libremente en el mercado norteamericano, en forma directa o bien
pueden presentarlos al banco depositario para su canje. La operación
de canje, a su vez, presenta dos modalidades distintas:

a) Operación de "flowback".

Aquí, el titular de los ADR los canjea ante el banco depositario por
las acciones que éstos representan, quedando habilitado para
venderlas luego en el mercado local. Para estos efectos se asegura
al titular de las acciones —antes ADR— el acceso al mercado
cambiario para la remesa de las divisas respectivas.

En este caso, por ende, sí requiere de un traspaso de las acciones

en el registro de accionistas de la sociedad emisora, a nombre del
nuevo dueño, debiendo cancelarse a su vez el respectivo certificado
ADR.

b) Operación de "inflow".

El inversor extranjero adquiere directamente acciones en el

mercado chileno, para luego depositarlas en el banco depositario y
canjearlas por nuevos ADR que éste deberá emitir en EE.UU.

8.1.4. La acción es autónoma, indivisible e inescindible.

Copropiedad sobre acciones

Debe recordarse que cada acción configura un todo autónomo y

despersonalizado, cuya entidad no depende de la persona del titular.
Todas, por regla general, son iguales entre sí, de manera tal que el
monto del aporte que haya hecho cada socio no se refleja en una
distinta cualidad sustantiva de las acciones que posea, sino en el
número de ellas en cuanto partes iguales del capital social. Siendo
así, ¿pueden separarse hipotéticamente los derechos que ella
otorga, dividiéndolos externamente o escindiéndolos en su esfera
interna?

Para abordar esta interrogante, cuya respuesta adelantamos

negativa, resulta necesario distinguir previamente entre dos
conceptos que, aunque relacionados, no son del todo asimilables:
la indivisibilidad de las acciones y el carácter inescindible de las
mismas.

A) Carácter indivisible o no fraccionable

La indivisibilidad de la acción apunta fundamentalmente al ejercicio

de los derechos que ésta confiere a su titular, uno o más.

a) Titular único.

Si el titular es uno solo, en virtud de este principio no le sería posible

fraccionar hipotéticamente el ejercicio de tales derechos,
dosificándolo o fraccionándolo según su conveniencia. Así, por
ejemplo, el art. 21 de la LSA señala expresamente que, por regla
general (esto es, sin perjuicio de los pactos estatutarios sobre series
de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto
limitado), "Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que
posea o represente". De esta forma, el accionista no puede distribuir
ese derecho unívoco que nace de la acción para votar en dos o más
sentidos diversos, pues a ello se opone precisamente el principio de
la indivisibilidad.

b) Copropiedad sobre la acción.

Si los titulares son dos o más, la situación es esencialmente la

misma.

El art. 23 inc. final de la LSA, al igual que otras legislaciones 132,

contempla expresamente la posibilidad de que una acción pueda ser
adquirida en copropiedad por dos o más personas, lo que coincide
además con el carácter mueble de la misma de cara a su régimen de
cesibilidad. Es, por ejemplo, lo que ocurre en caso de transmisión de
acciones por sucesión por causa de muerte, en donde la comunidad
se produce por la sola delación de la herencia del accionista difunto
(sin perjuicio de su ulterior repudiación); la situación que se genera a
partir de la disolución y liquidación de una sociedad colectiva civil o
comercial —respectivamente—, que ha sido accionista de una
anónima; o, en fin, la que proviene del hecho voluntario de quienes
adquieren en común un paquete accionario.

En estos casos, entonces, la indivisibilidad de una acción en

régimen de comunidad implica que los derechos que ella otorga
deberán ser ejercidos necesariamente a través de un representante
común o, como señala la norma legal antes citada, a través de "un
apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad".

B) Carácter inescindible

El carácter inescindible de la acción, por su parte, se refiere más

concretamente a la imposibilidad de distribuir internamente los
derechos que surgen de la misma, para asignarlos a sujetos distintos.
Así, y por poner nuevamente un ejemplo, una misma acción no puede
conferir el derecho de voto a Fulano y, al mismo tiempo, el de
participar en la distribución de dividendos a Sultano; sin perjuicio de
los pactos privados que ambos puedan celebrar entre sí. Es lo que
ocurre, esta vez, con las acciones dadas en usufructo, en cuyo
caso, "el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de
consuno frente a la sociedad, salvo disposición expresa en contrario
de la ley o de la convención" (art. 23 inc. 3º), a lo que se suma que el
ejercicio del derecho a voto y del derecho a opción corresponderá "al
usufructuario y al nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulación
en contrario" (art. 65 LSA); o con las acciones gravadas con prenda,
en cuyo caso el ejercicio de los referidos derechos de voto y opción
corresponderá "al deudor prendario" (art. 65), al igual que el de los
restantes derechos derivados de la acción.

8.2. Tipos de acciones y criterios de clasificación

Distintos son los criterios con que pueden clasificarse las acciones
de una sociedad anónima.

8.2.1. Según la función que cumplen

En términos generales, las acciones admiten una triple

conceptualización de cara a la finalidad que se tenga en cuenta en
cada caso:

a) Como parte alícuota o fracción del capital de una sociedad

anónima o en comandita por acciones, lo que define además el límite
de la responsabilidad del socio.
 b) Como el conjunto de derechos y obligaciones que confieren e
imponen a su titular, respectivamente: derecho a los dividendos,
derecho a la información, derechos de gobierno —voz y voto en
junta—, derecho de retiro, derecho de participar en el capital al
liquidarse la sociedad, derecho de opción y suscripción preferente; y
las obligaciones inherentes a la calidad de accionista, como la de
pagar oportunamente las acciones y la de ejercer sus derechos
sociales respetando los derechos de la sociedad y de los restantes
accionistas (art. 30 LSA).

c) Como valor mobiliario, de lo que se ocupa el Derecho del

mercado de valores y concretamente la LMV. En este mismo sentido,
además, las acciones presentan las siguientes características: i) son
de plazo indefinido; ii) no tienen garantías; iii) son embargables; iv)
se transan en bolsas de valores, en cualquier momento; v) no existen
límites de emisión; vi) son títulos nominativos, de igual valor; vii) son
libremente transferibles, cumpliendo con las formalidades
establecidas en el Reglamento.

8.2.2. En cuanto al valor de las acciones: acciones con y sin valor

nominal; valor de libros; valor comercial o de mercado

La acción no posee un único valor, ni éste cumple la misma función.

Por el contrario, la ley admite aquí una triple conceptualización, al
hablar de un "valor nominal", del "valor de libros" y del "valor de
mercado".

A) Valor nominal

Al fijar el capital social, el estatuto debe consignar dos aspectos

concretos: la cuantía de ese capital y el número de acciones en que
se divide (art. 4º Nº 5 LSA).

El monto que resulta de dividir el capital y el número total de

acciones emitidas por la sociedad define, entonces, lo que se
denomina como valor nominal de las mismas, que será igual para
todas ellas durante la vigencia de la sociedad, cualquiera que sea la
clase o serie de que se trate. Se trata, por lo mismo, de un valor
monetario fijo resultante de una operación aritmética, que indica la
cuantía del aporte inicial del accionista y que define, a su vez, los
derechos del mismo y la proporcionalidad que representa cada
acción en el capital social.
 En conformidad al art. 53 del Reglamento, para el cálculo del valor
nominal de la acción deben considerarse todas las acciones emitidas,
sin distinción en cuanto a la suscripción y pago de las mismas, total
o parcial. Dicho valor se incrementará, con todo, en la medida en que
las acciones se vayan pagando efectivamente, como necesaria
consecuencia del aumento que experimenta la base de cálculo —
dividendo—, mientras que el número de acciones —divisor— se
mantiene fijo. Según esta disposición, en fin, "El valor nominal de las
acciones se expresará como la división del capital social revalorizado
dividido por el total de acciones emitidas o de la serie
correspondiente. El capital de la sociedad y el valor nominal de sus
acciones aumentarán en la misma proporción que lo hiciere el capital
pagado, luego de aprobada la distribución a que se refieren los
incisos precedentes".

La determinación de valor nominal en el título accionario

(o acciones con valor nominal) tiene importantes consecuencias,
pues mientras más alto sea ese valor por acción menor será el
número de posibles accionistas; y si el valor es excesivamente alto,
la transferencia de dichas acciones será económicamente más
difícil133.

En el otro extremo se encuentran las acciones sin valor

nominal, cuyo origen puede encontrarse en el derecho anglosajón,
en donde el capital está dividido no en acciones de monto fijo, sino
en cuotas porcentuales del capital, cuyo valor varía según los
resultados de la sociedad. En cuanto al derecho chileno, la primera
regulación explícita en este sentido se encuentra en el art. 117 inc.
2º del D.F.L. Nº 251, de 1931, que recogió las recomendaciones de
la Sexta Conferencia Internacional Americana, celebrada en La
Habana en 1928, en cuanto a que los países miembros de la Unión
Panamericana incorporaran en sus legislaciones internas normas
que permitieran la creación de sociedades anónimas sin expresar ni
su capital ni el número de acciones134.

Siguiendo el criterio recién apuntado, el art. 4º Nº 5 de la LSA deja

también en claro que no es indispensable que el valor nominal de la
acción sea explicitado en el título. Por el contrario, la especificación
o titularización del valor nominal constituye una elección que deberá
estar claramente definida en el estatuto social; o, dicho de otra forma,
la opción estatutaria de emitir acciones "sin valor nominal", a que se
refiere la norma citada, no significa que aquellas no sean
susceptibles de ser valoradas nominalmente, en los términos ya
dichos, sino simplemente que dicho valor no se encuentra literalizado
o expresado en los respectivos títulos accionarios.

La fórmula utilizada por la LSA, entonces, similar a la que existe en

el derecho alemán y español, concibe la noción de acción "sin valor
nominal" en un sentido impropio, toda vez que las acciones siempre
tendrán un valor nominal, sea que se exprese o no en el título
accionario. Distinto es el sistema norteamericano —por poner un
ejemplo—, donde el concepto de "acción sin valor nominal" se origina
en el abandono de la exigencia estatutaria de fijar un capital social,
bastando la simple determinación del número de acciones que la
sociedad podrá emitir durante su vigencia135.

B) Valor de libros o contable

Se refieren a este concepto el art. 69 inc. 3º de la LSA, para fijar el

monto que debe pagarse al accionista de una sociedad cerrada que
ejerce el derecho de retiro; el art. 69 bis, inciso 7º, tratándose del
mismo derecho en el caso de las sociedades abiertas participadas
por el Estado, y el art. 117, respecto del cálculo de los repartos por
devolución de capital a los accionistas.

El art. 130 del Reglamento, por su parte, describe el "valor de libros"

de la acción como aquel que se determina "dividiendo el patrimonio
por el número total de las acciones suscritas y pagadas de la
sociedad. Si la sociedad tuviere series de acciones de valor diferente,
el valor de libros por acción deberá ajustarse de acuerdo al
porcentaje que el valor de dichas series representen en el total del
patrimonio". Para el cálculo indicado —agrega esta disposición—
, "se estará a las cifras del último balance que se haya presentado a
la Superintendencia, o del último balance que se disponga en caso
que la sociedad no deba presentar su balance ante aquélla, y al
número de acciones suscritas y pagadas a la fecha de dicho
balance (...)"¸ y si se hubiese aumentado el capital, con posterioridad
a este balance, "se deberá agregar al valor del patrimonio y al
número de acciones suscritas y pagadas el monto enterado y el
número de acciones suscritas y pagadas de dicho aumento de
capital".

La norma reglamentaria distingue claramente, entonces, entre los

conceptos de "capital social" y "patrimonio de la sociedad". De esta
forma, para determinar el "valor de libros" de la acción deberá tenerse
en cuenta no sólo ese capital suscrito y totalmente pagado, sino
también las demás cuentas del patrimonio, incluidas las de utilidades
o pérdidas acumuladas y del ejercicio y los fondos de reserva.

C) Valor comercial o de mercado

El valor comercial o de mercado, por último, no tiene que ver con

los conceptos antes mencionados ni se determina con sujeción al
capital o al patrimonio y el número de acciones emitidas o pagadas.
Se trata, por el contrario, de un concepto oscilante, que se nutre del
carácter esencialmente transferible de las acciones y que depende
de la situación económica de la sociedad (valor real), amén de otros
factores exógenos como el juego de la oferta y demanda en el caso
de las acciones que se tranzan como valores de oferta pública, la
influencia que pueda ejercer el mercado en un momento dado o
incluso factores políticos o de ciclos económicos (valor de cotización,
que puede ser en bolsa o fuera de ella). Por lo mismo, y a diferencia
de lo que ocurre con los conceptos anteriormente revisados, el valor
comercial o de mercado de la acción no puede ser utilizado como
parámetro para definir la proporcionalidad de los derechos que
surgen de la misma para el accionista.

Tratándose del ejercicio del derecho de retiro en las sociedades

abiertas, el art. 132 del Reglamento distingue entre el valor de
mercado de las acciones de sociedades abiertas con presencia
bursátil y las que no la tienen, precisando que el primero "será el
promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción
durante el período de 60 días hábiles bursátiles comprendidos entre
el trigésimo y el nonagésimo día hábil bursátil anterior a la fecha de
la Junta que motiva el retiro"; mientras que el segundo —el de las
acciones sin presencia bursátil— será "igual al de su valor libros,
determinado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 130 (...)".

8.2.3. En cuanto al estado de la emisión, suscripción y pago de las

acciones

Se distingue aquí entre acciones emitidas y en

reserva, acciones suscritas y acciones pagadas.

A) Las acciones en reserva son aquellas acciones emitidas que

permanecen sin suscribir, como ocurre con aquellas destinadas a
materializar un plan de compensación o stock option, en los términos
del art. 24 de la LSA (vid supra). Por regla general, además, las
acciones pueden ser suscritas dentro del plazo máximo de tres años
a que se refiere el art. 11 de la ley, o en el plazo estatutario menor,
de manera que mientras ello no ocurra, las respectivas acciones se
mantendrán en reserva precisamente.

B) Acciones suscritas son aquellas que han sido adquiridas por los
accionistas, encontrándose pendiente el plazo legal o estatutario
para su pago. A ellas nos hemos referido ya al tratar sobre el capital
suscrito y pagado, a lo que nos remitimos (supra, 7.3).

C) Las acciones pagadas, por último, son aquellas acciones

suscritas por una persona natural y jurídica, que ha pagado además
el importe de las mismas. Se incluyen los pagos efectuados con
ocasión de las acciones de cobro a que se refiere el art. 24 de la LSA,
en el caso de un aumento de capital, o de los que se efectúan con
sujeción a los arbitrios estatutarios que permite incorporar para estos
efectos el art. 17 inc. final.

8.2.4. En cuanto a los derechos que confieren al accionista:

acciones ordinarias y acciones preferidas, preferentes o
privilegiadas

Se refiere también a esta clasificación el art. 4º Nº 5 de la LSA, al

señalar que el estatuto social debe precisar las "series y
preferencias" de las acciones, si las hubiere, lo que lleva a distinguir
entre las acciones ordinarias y las acciones preferidas, preferentes o
privilegiadas, a las que se refiere a su turno el art. 20 de la ley.

A) Acciones ordinarias

Son las que confieren a su titular todos los derechos que emanan
de la acción, sin distinción. Sobre estos derechos volveremos más
adelante.

B) Acciones preferentes

Las acciones ordinarias, según ya se ha dicho, confieren a su titular

todos los derechos que emanan de la acción. A su vez, y por
contrapartida, existe una segunda clase de acciones en donde al
menos uno de esos derechos, pero no todos136, se encuentra
alterado en su alcance o intensidad, o incluso suprimido. Nos
referimos, en concreto, a las acciones preferentes o privilegiadas.

Hemos dicho también que una de las principales características de

la acción y, con ella, de la sociedad anónima, consiste en la
despersonalización de ambas y en la estandarización y autonomía
de las acciones en general, en el entendido de que representan
partes iguales del capital social y confieren los mismos derechos, sin
importar la persona de su titular ni la cuantía total de sus aportes.

El principio de igualdad de las acciones, con todo, si bien recibe una

aplicación amplia en su vertiente cuantitativa (todas las acciones
representan una misma proporción del capital), parece relativizarse
sin embargo en su manifestación cualitativa (todas las acciones
confieren los mismos derechos, según se desprende del art. 16 inc.
final de la LSA), toda vez que la ley permite al mismo tiempo la
emisión de series de acciones con derechos diferenciados (art. 20
LSA).

Sin embargo, la relativización apuntada es sólo aparente por cuanto

las preferencias, amén de temporales, se conceden sólo a las
acciones que pertenecen a una misma serie de acciones, dentro de
la cual el principio de igualdad rige en toda su extensión (art. 11 inc.
1º LSA). Asimismo, la existencia y objeto de estas preferencias
constituyen un aspecto que los interesados en general pueden
conocer de antemano, toda vez que las obligaciones, preferencias o
derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series
de acciones deben estar previamente explicitados en el estatuto
social (art. 57 inc. 1º del Reglamento). Lo propio ocurre con el término
o la extinción anticipada de las preferencias, lo que deberá ser dado
a conocer por el directorio o por el gerente general de la sociedad
mediante escritura pública anotada al margen de la inscripción social,
dentro de los 60 días siguientes a la ocurrencia del hecho que
provocó el término o extinción de la preferencia o limitación. Los
accionistas, por su parte, deberán ser informados también de estas
circunstancias por el directorio o el gerente general, en los términos
del art. 8º del Reglamento o mediante aviso que se publicará en
forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones
a juntas de accionistas (art. 60 del Reglamento).

8.2.4.1. Características y requisitos de las preferencias

Se refieren a este punto los arts. 20 y 21 de la LSA, en relación con

los arts. 57 y ss. del Reglamento:

A) Las preferencias son seriadas, en el entendido de que sólo

pueden conferirse mediante la emisión de series de acciones. Dentro
de cada serie, las acciones son iguales entre sí.
 B) Las preferencias son siempre estatutarias. El estatuto social, por
ende, "deberá establecer en forma precisa las obligaciones,
preferencias o derechos especiales que afecten o de que gocen una
o más series de acciones y su plazo de vigencia" (art. 57 del
Reglamento).

C) Las preferencias son esencialmente temporales, de manera

que "No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su
vigencia" (art. 20 inc. 2º LSA).

D) Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación,

modificación, prórroga o supresión de preferencias, "deberán ser
aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones de la serie o series afectadas" (art. 67 Nº 14 LSA).

E) Las preferencias pueden dar lugar a la realización de juntas de

accionistas diferenciadas o específicas de la clase o serie. Según el
art. 58 inc. final del Reglamento, en efecto, "Cuando corresponda que
los accionistas titulares de una serie de acciones deban aprobar
alguna materia que les afecta por una mayoría determinada por el
voto emitido sólo por esas acciones, la votación correspondiente
deberá efectuarse separadamente en junta de
accionistas", conforme al procedimiento establecido en el párrafo 4
del Título VI del mismo Reglamento.

F) Por último, las preferencias sobrevinientes pueden generar el

derecho de retiro del accionista disidente cuando se creen
preferencias nuevas o, simplemente, cuando se prorroguen o
reduzcan las ya existentes (art. 69 Nº 5 LSA).

8.2.4.2. Preferencias reguladas o típicas: acciones sin derecho a

voto o con voto limitado; acciones de control; canje de acciones

La ley no precisa la clase de preferencias que pueden estipularse,

siendo las más comunes aquellas que confieren un mayor dividendo,
una mayor participación en la cuota de liquidación, el derecho a elegir
a un número determinado de directores, etc.

No obstante lo anterior, la ley se ocupa especialmente de regular la

situación de aquellas preferencias que involucran una restricción del
derecho a voto o su completa supresión, y las que permiten controlar
por un tiempo determinado a la sociedad.

A) Acciones sin derecho a voto, o con voto limitado

 Se trata en este caso de acciones que llevan aparejados
determinados derechos o privilegios de carácter patrimonial, que
hacen de contrapunto a la limitación o privación del derecho de voto.
En algunas legislaciones, como la italiana, se las conoce también
como acciones de ahorro137.

A estas acciones se refieren concretamente los artículos 21 de la

ley y 58 del Reglamento:

a) Las acciones sin derecho a voto no se computarán para el

cálculo de los quórum de sesión o de votación en las juntas de
accionistas. Lo mismo ocurre con aquellas acciones con voto
limitado, en aquellas materias que carezcan igualmente de derecho
a voto.

Sin perjuicio de lo anterior, y como se dijo en el apartado

precedente, las reformas de estatutos que tengan por objeto la
creación, modificación, prórroga o supresión de
preferencias, "deberán ser aprobadas con el voto conforme de las
dos terceras partes de las acciones de la serie o series
afectadas" (art. 67 Nº 14 LSA), incluidas por ende las de voto limitado
o sin derecho a voto.

b) Los accionistas titulares de estas acciones adquirirán pleno

derecho a voto cuando la sociedad no haya cumplido con las
preferencias otorgadas en favor de éstas, y conservarán tal derecho
mientras no se haya dado total cumplimiento a dichas preferencias
(art. 21 inc. 3º).

c) Los titulares de acciones de una serie sin derecho a voto podrán

participar en las juntas de accionistas con derecho a voz (art. 58 inc.
1º del Reglamento).

d) Cuando la LSA o el Reglamento dispongan que una materia

requiere la aprobación de un quórum determinado de las acciones
emitidas, sin especificar que dicho quórum se calcula solamente
sobre las acciones con derecho a voto, "las acciones de una serie sin
derecho a voto o con voto limitado deberán ser consideradas para los
efectos del quórum y para la votación de dichas materias
específicas" (art. 58 inc. 2º del Reglamento).

B) Acciones de control
 Se trata en este caso de una figura introducida por la ley Nº 19.705
(D.O. de 20 de diciembre de 2000), que "Regula las ofertas públicas
de adquisición de acciones (OPAS) y establece régimen de
gobiernos corporativos", generándose por esta vía una categoría
adicional de acciones que distingue, a su vez, a un grupo
determinado de accionistas interesados en la administración y control
de la sociedad (accionistas empresarios), por oposición a las
denominadas acciones de inversión y al accionista especulador o
inversor, que sólo busca rentabilizar su inversión accionaria sin
participar en dicha administración y en el control de la sociedad.
Como decía Garrigues, hace más de cuatro décadas138, "La mayoría
de los pequeños accionistas, al adquirir las acciones, no tienen
intención de ejercer influjo alguno en la marcha de la empresa, sino
que únicamente quieren colocar su capital de una manera definitiva
o transitoria o especular con las acciones. Por esta razón se cuidan
de las oscilaciones de la cotización, quizá se preocupan también de
obtener otras noticias sobre la sociedad, pero no pasa por su
pensamiento el asistir a las juntas generales (...). En el propio seno
de las grandes sociedades por acciones ha fracasado la estructura
democrática que los legisladores del siglo pasado eligieron para ella
a imitación del Estado parlamentario. Los accionistas en su mayoría
no tienen interés en conocer los asuntos sociales y se abstienen de
concurrir a las juntas de socios". Sobre esto volveremos al tratar
sobre el interés social y de los accionistas.

Según el art. 20 LSA inc. final de la LSA, entonces, "Los estatutos

de las sociedades anónimas abiertas podrán contener preferencias
que otorguen a una serie de acciones preeminencia en el control de
la sociedad, por un plazo máximo de cinco años, pudiendo
prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas".

El texto original del proyecto de ley, a diferencia del definitivo recién

transcrito, prohibía por completo la posibilidad de crear preferencias
como la apuntada, lo que luego fue reemplazado por el límite
temporal de cinco años, prorrogable139. "Este precepto —se dijo—
tiene por objeto limitar las oportunidades de extracción de riqueza a
través de la creación de series de acciones con privilegios especiales
sobre el control de una sociedad, ya que estas medidas atentan
contra el principio de 'un voto, una acción' y exacerban los incentivos
a extraer riqueza a través de acuerdo con personas relacionadas a la
administración de la sociedad en condiciones distintas a las de
mercado, así como también, a través de la redirección de negocios
potencialmente rentables para la sociedad. En este sentido, la
restricción al plazo de la preferencias políticas, así como la extinción
de las mismas, en caso que sean enajenadas, cautelan a que no
haya marcadas diferencias en el precio atribuible a un elevado
premio por control, entre series de acciones en presencia de cambios
de control de las compañías"140.

C) Canje de acciones

Se refiere a este punto el art. 59 del Reglamento, que trajo alguna

claridad respecto de un aspecto esencialmente práctico, que durante
la anterior reglamentación generó muchos inconvenientes: la relación
de canje entre acciones preferentes y acciones ordinarias o de otra
serie.

Para abordar la materia, el Reglamento se sitúa en dos escenarios

concretos, dependiendo de la equivalencia establecida para dicho
canje de acciones y que, necesariamente, debe estar estipulada en
el estatuto social (art. 59 inc. 3º del Reglamento):

a) La equivalencia establecida es de "uno a uno":

La regla es simple en este caso: el número total de acciones

emitidas se mantiene, mientras que el de las acciones de cada clase
—preferentes y ordinarias— podrá variar a consecuencia del canje.
Según el art. 59 inc. 1º, en efecto, "Si las acciones de una serie
tuvieran como preferencia la posibilidad de ser canjeadas por
acciones ordinarias o de otra serie preferente en una relación de uno
a uno, el estatuto deberá señalar claramente el número total de
acciones en que se divide el capital, pero el número de acciones que
compone cada serie podrá cambiar de tiempo en tiempo producto del
canje de acciones entre una serie y otra, manteniendo en todo
momento el mismo número total de acciones".

b) La relación de canje es distinta de "uno a uno":

En este segundo caso, la operativa de canje tiene un doble matiz:

i) El número máximo de acciones emitidas por la sociedad, que

debe fijar el estatuto, debe ser equivalente "al monto máximo de
acciones en que podría dividirse el capital, si se efectuara el canje de
todas ellas". Así, por ejemplo, si el estatuto establece que el capital
social estará dividido en 1000 acciones ordinarias y una serie única
de 100 acciones preferentes, cuyo privilegio consista precisamente
en el canje por acciones ordinarias en una relación de 1:2, el monto
máximo de acciones en que podrá dividirse el capital, que deberá fijar
el estatuto, será de 1200 acciones.

ii) En relación con lo anterior, el estatuto debe señalar en todo caso,

además de la relación de canje, "el número de acciones que
compone cada serie a la fecha de la constitución o de la modificación
de capital respectivo".

8.2.4.3. Preferencias prohibidas

Si bien es cierto que la LSA elude toda y cualquier delimitación del

contenido concreto de las preferencias que pueden estipularse, sea
originariamente o de forma sobrevenida, ello no implica que no
existan igualmente diversos límites en tal sentido, implícitos y
explícitos.

A) Límites implícitos

Podemos denominar como implícitas todas aquellas limitantes que

surgen de la aplicación de normas legales imperativas o que son una
consecuencia de los principios configurativos del tipo societario.

Así, por ejemplo, en el primer caso no podría estipularse un

privilegio que consista en la obtención garantizada de dividendos,
pues ello se opone a la obligación contemplada en el art. 78 de la
LSA, ya analizado; ni podría otorgarse —en el segundo caso— una
preferencia que consista en el pago de intereses al accionista, pues
por esa vía se desnaturaliza el carácter esencialmente variable de la
renta que puede obtener este último en cuanto tal accionista141. Por
otro lado, y en lo que concierne a la supresión de derechos, la
estipulación de una preferencia no podría, por ejemplo, privar a la
acción suscrita y pagada del derecho a dividendos ni podría, en un
extremo distinto, liberar al accionista de toda responsabilidad por las
deudas sociales, pues con ello se afectaría uno de los elementos de
la esencia de toda sociedad —incluso la personalista civil—, como es
la participación en las utilidades y pérdidas.

B) Límites explícitos

Son aquellos que impone expresamente la LSA:

a) No podrán estipularse preferencias que consistan en el

otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del
ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas
revalorizaciones (art. 20 inc. 2º LSA y art. 57 inc. 2º del Reglamento).

b) No pueden estipularse preferencias que confieran un derecho de

voto múltiple o plural (art. 21 inc. 2º LSA).

El origen del voto plural puede encontrarse en la ley francesa de 16

de noviembre de 1903, sobre acciones de prioridad, que permitió
crear estos títulos accionarios con el propósito de asegurar mayorías
en las asambleas a un determinado grupo de accionistas. Como
apunta Ripert142, "era la garantía de los fundadores y de los
administradores de la sociedad contra un cambio de la mayoría
obtenido mediante la adquisición especulativa de títulos en Bolsa.
Después de la guerra de 1914 las acciones de voto plural se
consideraron como un medio para defender la sociedad contra el
control extranjero, pues los extranjeros podían adquirir la mayoría de
las acciones aprovechando la devaluación del franco".

Las acciones de voto múltiple han sido fuertemente criticadas, por

cuanto con ellas se altera la proporcionalidad que debe existir entre
el valor nominal de la acción y el derecho de voto o el derecho de
suscripción preferente. Todavía más, nos parece que en virtud de
esta norma resulta improcedente aquella estipulación, más o menos
difundida por una práctica mal entendida, relativa a que los empates
en las votaciones en junta de accionistas serán dirimidos por el voto
del presidente de la sociedad que es accionista; arbitrio este que,
claramente, constituye una manifestación de voto plural que la ley
prohíbe.

c) Tampoco puede estipularse una preferencia permanente, pues a

ello se opone el carácter temporal que establece el art. 20, ya
mencionado.

8.2.5. Acciones de pago y acciones liberadas de pago o "crías"

Son acciones de pago aquellas que representan el aporte que

hacen los accionistas, sea en el acto constitutivo o con ocasión de un
aumento de capital.

Las acciones liberadas de pago o "crías", por su parte, son aquellas

reguladas en el art. 80 de la LSA, que resultan normalmente de la
capitalización de utilidades o fondos de reserva y cuyo valor, por
ende, se entiende pagado con cargo a las utilidades o montos que
les correspondía percibir a los accionistas, pero que fueron
capitalizadas por la vía de este aumento de capital. La colocación de
las acciones liberadas, por lo mismo, sólo puede hacerse entre los
accionistas existentes, a los que se refiere esta vez el art. 10 del
Reglamento. A las "crías" nos hemos referido ya anteriormente, a lo
que nos remitimos (supra, 7.4.5.2.). Por lo mismo, la denominación
como acciones "liberadas de pago" no es del todo acertada ni
correcta, pues lo concreto es que dichas acciones sí son pagadas por
los accionistas, en la forma descrita.

Existen, además, otros dos casos en los que la sociedad debe

emitir acciones liberadas de pago:

A) Al primero nos hemos referido ya al analizar las diversas formas

de aumentar el capital social. En conformidad al art. 19 del
Reglamento, en efecto, la junta de accionistas de las sociedades
anónimas cerradas deberá acordar en los aumentos de capital que
previo a la emisión de acciones de pago, "la sociedad capitalice todas
las reservas sociales provenientes de utilidades y de revalorizaciones
legales existentes a la fecha del último balance, a través de la emisión
de acciones liberadas de pago", a menos que la unanimidad de las
acciones emitidas con derecho a voto apruebe que no se efectúe la
capitalización o que ésta se realice sin la emisión de acciones
liberadas de pago. Si las acciones tuvieren valor nominal —agrega el
inciso 2º del art. 19—, la capitalización se efectuará "mediante el
aumento del valor nominal de las acciones".

En estos casos, entonces, de aumento de capital en sociedades

cerradas, cuando existen fondos en reserva que deben capitalizarse
previamente, la sociedad deberá emitir acciones liberadas de pago
como una forma de mantener la proporción entre los accionistas que
lo eran antes del aumento. Lo anterior, con todo, admite excepciones,
en las cuales no será necesario emitir tales acciones liberadas:

a) si las acciones existentes tienen valor nominal expresado, en

cuyo caso bastará con aumentar proporcionalmente dicho valor;

b) que la unanimidad de las acciones emitidas con derecho a voto

apruebe que no se efectúe la capitalización; o

c) que la misma unanimidad acuerde que el aumento de capital se

realice sin la emisión de acciones liberadas de pago, en cuyo caso
aumentará el valor nominal no expresado de las acciones.
 B) El segundo caso se encuentra contemplado en el art. 26 de la
LSA, también analizado, que regula la modificación de pleno derecho
del capital por el mayor valor en la colocación de acciones de pago
(vid. supra,7.2.4.2).

8.2.6. Acciones al portador y acciones nominativas

Dependiendo ahora del régimen de transferencia de las acciones,

se distingue también entre acciones al portador y acciones
nominativas.

A) Acciones al portador

Son aquellas cuya transferencia opera con la sola entrega del título
o del certificado de acciones, según el caso, de manera que la
posición jurídica de accionista se adquiere y acredita con la posesión
del título.

En conformidad al art. 12 de la LSA, en Chile no se permite la

emisión de este tipo de acciones, sino sólo las nominativas. Distinta
fue la situación durante la vigencia de la normativa contenida en el
Código de Comercio, cuyo art. 451 contemplaba expresamente las
acciones al portador143.

B) Acciones nominativas

Son aquellas acciones que llevan incorporado o literalizado en el

título accionario el nombre de su poseedor legítimo.

Según el art. 12 inc. 1º de la LSA, recién citado, "Las acciones

serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la
forma que determine el reglamento". El art. 11 del Reglamento, por
su parte, establece que "Los títulos de acciones llevarán el nombre
del titular, su rol único tributario o cédula de identidad, si los tuviera,
el nombre y domicilio de la sociedad y su rol único tributario, la fecha
de la escritura de constitución y la notaría en que se haya otorgado,
la indicación de la inscripción del extracto de la escritura de
constitución de la sociedad en el Registro de Comercio
correspondiente y su publicación en el Diario Oficial (...)".

8.2.7. Acciones rescatables y no rescatables

No se encuentran reguladas por la LSA, pero nada impide que los

estatutos las contemplen. Acciones rescatables son aquellas que
llevan incorporado el derecho de la sociedad para readquirirlas en un
plazo determinado a solicitud suya o del accionista.

Por contrapartida, las no rescatables son aquellas que no cuentan

con ese derecho.

8.2.8. Acciones sectoriales o por unidad de negocio

La LSA no contempla esta modalidad, como sí lo hace, por ejemplo,

el art. 2350.2 del Código Civil italiano, al definirlas como aquellas
"compuestas por derechos correspondientes a los resultados de la
actividad social en un determinado sector".

Se trata, en concreto, de acciones vinculadas a un especial sector

o unidad de negocios de la sociedad, que como tal genera su propia
contabilidad, gastos e ingresos, y que atribuyen a su titular un
derecho a los beneficios u otros derechos patrimoniales derivados de
esa área particular de negocios, dependiendo de los resultados de la
misma. De esta forma, por esta vía puede estipularse que el
accionista tendrá derecho a percibir esos beneficios sólo si
el sector de actividad genera beneficios, aun cuando las demás
áreas o unidades de negocios no los tengan.

Hacemos mención a este tipo de preferencia pues, si bien ella no

está contemplada en la LSA chilena, sí lo está en el caso de la
sociedad por acciones (SpA), regulada en el C. de Com. Según el art.
443 del Código, en efecto, "En caso que la sociedad deba pagar
dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o
activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas separadas
respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos
dividendos serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta
contabilidad, sin importar los resultados generales de la
sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las cuentas
separadas para el cálculo de sus utilidades generales, en relación
con el pago de dividendos ordinarios a los accionistas. Las ganancias
provenientes de las unidades de negocios o activos separados que
no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados
generales del ejercicio correspondiente".

Nos parece, además, que nada impide que una preferencia

sectorial se estipule también en una sociedad anónima, en el
entendido de que los beneficios por unidad de negocio pueden
repartirse siempre que los resultados generales de la sociedad no
muestren pérdidas. La norma recién citada, referida a la sociedad por
acciones, es confusa en este punto, pues señala que los dividendos
del sector de negocio serán calculados por separado y "sin importar
los resultados generales de la sociedad". Sin embargo, entendemos
que los beneficios sectoriales, si bien son independientes de los
resultados de las restantes áreas de negocio de la sociedad, no
pueden pagarse si los resultados generales de la sociedad registran
pérdidas en el mismo ejercicio, pues con ello se infringe lo dispuesto
en el art. 78 de la LSA, aplicable a la SpA ex art. 424 inc. 2º del C. de
Com. Más prolijo fue en este sentido el legislador italiano, que dejó a
salvo este límite al señalar expresamente que "no pueden pagarse
dividendos de las acciones sectoriales sino en los límites de los
beneficios resultantes de las cuentas de la sociedad" (art. 2350.3
del Codice).

8.3. Suscripción de acciones

En conformidad al art. 12 de la LSA, en relación con los arts. 33 y

34 del Reglamento, la suscripción de acciones es un contrato que
deberá constar en instrumento público o privado firmado por las
partes, en cuya virtud una de ellas, llamada accionista, se obliga a
aportar dinero o bienes y a respetar los estatutos de la otra parte,
llamada sociedad emisora, la que se obliga a su turno a inscribir las
acciones en el registro de accionistas, a entregar el título
representativo de las mismas al accionista o a certificar la cantidad
de acciones inscritas a su nombre.

El contrato de suscripción de acciones, de carácter solemne y

bilateral desde que establece derechos y obligaciones para ambas
partes, constituye entonces un título traslaticio del dominio que
habilita al titular suscriptor para adquirir las acciones respectivas, una
vez que éstas se inscriban a su nombre en el registro de accionistas.
Sólo a partir de dicha inscripción se adquiere la calidad de accionista,
la que deberá practicarse por la sociedad "dentro del día siguiente
hábil al otorgamiento del contrato de suscripción de acciones" (art.
34 inc. 1º del Reglamento).

Debe advertirse, con todo, que la naturaleza contractual que el

Reglamento le asigna a la operación de suscripción de acciones
parece desperfilarse en aquellos casos en que ésta se realiza en el
contexto fundacional de la sociedad, antes de que se cumplan los
requisitos formales de constitución (inscripción y publicación en el
sistema tradicional). Así lo sostiene, por ejemplo, Puga, al señalar
que antes de inscribirse y publicarse el extracto de la escritura de
constitución aún no existe sociedad anónima (...), y si la sociedad no
existe, tampoco existen las acciones", de manera que no podría
hablarse aquí de un contrato. Sin embargo, nosotros no compartimos
esta afirmación ni su fundamento.

A partir de la ley Nº 19.499, sobre saneamiento de vicios formales

de sociedades mercantiles, el estatuto aplicable al nacimiento de la
personalidad jurídica de la sociedad comercial —y la sociedad
anónima lo es— cambió radicalmente, de manera que no resulta
correcto sostener que en la actualidad la sociedad no existe en tanto
y en cuanto no se cumpla con los requisitos de inscripción y
publicación ya dichos. Según el art. 6º A de la LSA, incorporado por
la ley recién citada, "la sociedad anónima que no conste de escritura
pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser
saneada", de manera que, a contrario, la personalidad jurídica de la
misma surge desde que ésta se constituye por alguna de esas tres
vías. Distinto es que la sociedad sea nula absolutamente, por no
haberse otorgado por escritura pública sino por alguna de las otras
dos formas, o porque el extracto de dicha escritura no se haya inscrito
o publicado en forma legal, pues en ambos casos la sociedad puede
ser saneada, y, como es obvio, no puede sanearse lo que no existe.

8.3.1. Requisitos formales del contrato de suscripción

Se encuentran regulados también en el art. 34 del Reglamento:

a) Debe constar en un instrumento público o privado.

Como es evidente, si la suscripción deriva del acto fundacional de

la sociedad, el instrumento a que se refiere la norma reglamentaria
será la escritura pública de constitución de la misma.

b) Debe ser firmado por ambas partes, esto es, por el

suscriptor/accionista y la sociedad emisora, debidamente
representada.

c) Debe expresar el número de acciones que se suscriben y la serie

a la que pertenecen, según corresponda.

d) Debe indicar la fecha de entrega de los títulos, a menos que la

sociedad no tuviere obligación de imprimir láminas físicas de los
mismos (art. 14 del Reglamento).
 e) Debe señalar, por último, el valor de las acciones y la forma de
pago de la suscripción. En este sentido, la suscripción de las
acciones no requiere que los accionistas enteren en el mismo acto el
todo o parte de sus aportes comprometidos, sino sólo que se obliguen
a satisfacer su importe en el plazo máximo legal o en el término
menor que se señale en el estatuto social, dependiendo del origen de
la emisión (en el acto constitutivo o producto de una modificación
estatutaria ulterior por aumento de capital).

8.4. Cesión o transferencia de acciones

Hemos señalado antes que uno de los aspectos que caracteriza a

la acción es su naturaleza esencialmente transferible. Según el art.
14 inc. 1º de la LSA, recordemos, "Los estatutos de las sociedades
anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre disposición
de las acciones", agregando en el inciso 2º que "Los pactos
particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán
ser depositados en la compañía a disposición de los demás
accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el
Registro de Accionistas".

La cesibilidad de las acciones de una sociedad anónima, por ende,

constituye un aspecto que la identifica y configura como tal,
generador además de distintas relaciones jurídicas que pasamos a
revisar.

8.4.1. Traspaso de acciones

Tanto la LSA como su Reglamento hablan indistintamente

de cesión, transferencia y traspaso de acciones (art. 12 de la ley y
Título III, apartado 5º del Reglamento, arts. 38 y ss.) para designar el
modo de adquirir el dominio de las mismas, en este caso la
tradición144. La expresión "cesión", por lo mismo, no puede
identificarse en este caso con la institución de la cesión de créditos
del Código Civil, cuya naturaleza es la de un título traslaticio que
habilita para adquirir el dominio por tradición, mediante la entrega del
título (art. 1901 del C. Civil); ni el "traspaso" puede asimilarse al título
traslaticio del dominio que le sirve de antecedente, que puede
consistir en una compraventa, una permuta, dación en pago, etc. Lo
anterior queda en claro al revisar el texto del art. 41 del Reglamento,
según el cual "La cesión de las acciones producirá efecto entre las
partes desde su celebración, y respecto de la sociedad y de terceros,
desde el momento de la inscripción del nuevo titular en el Registro de
Accionistas (...)".
 Sin embargo, y precisamente por lo que dispone la norma recién
citada, la transferencia del dominio de las acciones se aparta en
cierto modo del régimen común aplicable a los bienes muebles, pues
lo concreto es que en estos casos debe distinguirse entre la relación
jurídica que se genera entre el cedente y el cesionario, por un lado, y
la que surge entre el cesionario y la sociedad, por el otro.

En cuanto a la primera (relación jurídica entre cedente y cesionario),

el traspaso de acciones opera como modo de adquirir el dominio de
las mismas, cumplidas que sean las formalidades que establece el
Reglamento (vid. infra). En cuanto a la relación entre el cesionario y
la sociedad y terceros, en cambio, no basta el solo traspaso para que
el primero —el cesionario— adquiera en plenitud la calidad de
accionista ante la sociedad, pues para ello es menester que dicho
traspaso se inscriba en el registro de accionistas, en los términos ya
dichos. Mientras ello no ocurra, el cedente seguirá siendo ante
aquélla —y frente a terceros— el titular de las acciones; sin perjuicio,
por cierto, de los derechos que puedan corresponderle al adquirente
en el marco de la relación jurídica que se genera entre éste y el
cedente.

Debe aclararse, con todo, que en este segundo caso (relación entre
cesionario-adquirente de las acciones y la sociedad y los terceros),
el traspaso sigue siendo el modo de adquirir el dominio, aun cuando
aquél —el traspaso— sea inoponible mientras no se inscriba en el
registro de accionistas. En este sentido, por lo mismo, y si bien es
cierto que la cesión de acciones no es asimilable en cuanto tal a la
cesión de créditos del C. Civil, como acabamos de señalar, lo
concreto es que el mecanismo de transferencia del dominio en
ambos casos es muy similar. En la cesión de créditos, en efecto, al
igual que en el traspaso de acciones, debe distinguirse también entre
la relación jurídica existente entre el cedente y el cesionario, por un
lado, y la que se genera entre este último y el deudor y los terceros,
por el otro, con resultados y efectos jurídicos que coinciden con los
que plantea por su parte el régimen de transferencia contemplado en
la LSA:

a) En lo que concierne a la relación entre cedente y cesionario, la

tradición del crédito se produce con la sola entrega del título,
conforme lo dispone el art. 1901 del C. Civil, lo que en el caso de las
acciones opera con el solo traspaso.

b) En lo que concierne a la relación entre el cesionario del crédito y

el deudor y los terceros, dicha cesión será inoponible "mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste" (art.
1902 del C. Civil), lo que es similar en todo a lo que ocurre con el
traspaso de acciones, que tampoco será oponible a la sociedad y a
terceros mientras dicho traspaso no sea presentado al gerente
general de la misma e inscrito en el registro de accionistas.

Refiriéndose a este particular mecanismo de transferencia del

dominio de las acciones, la Corte Suprema ha señalado:
"DECIMOSEXTO: (...) Debe anotarse que de acuerdo a las reglas del derecho común,
para efectuar la transferencia de acciones entre vivos, no hay discusión que se
requiere un título traslaticio de dominio y un modo de adquirir, en este caso, la
tradición. Así, el único modo de adquirir acciones por actos entre vivos que no sea la
suscripción de las mismas, será la cesión.

Ahora bien, la cesión de acciones debe estar precedida de un título traslaticio, como
la compraventa, permuta o dación, no exigiéndose en esta materia, según lo
expresado en el motivo que antecede, ningún tipo de solemnidad para su conclusión.

Las normas especiales se refieren a la tradición.

DECIMOSÉPTIMO: Que esta última afirmación, viene a constituir el quid del conflicto
jurídico de marras. En efecto, y como ya se adelantó, la relación entre el cedente y el
cesionario se concreta mediante alguno de los mecanismos que prevé el artículo 15.
Luego, el documento en que se materializa la cesión se denomina traspaso. Podrán
extenderse dos documentos diversos, una compraventa y un traspaso o bien, el título
y el modo de adquirir pueden estar contenidos en un mismo instrumento. No cabe
duda que la cesión de acciones produce efectos entre cedente y cesionario por la sola
celebración del acto entre las partes, esto es, desde la formación del consentimiento,
lo que corresponderá a aquella oportunidad en que se suscribió el instrumento por
ambas partes y, por lo tanto, respecto del cedente, el adquirente es el accionista de
la sociedad y el titular de los derechos que emanan de la acción. Entonces, el título
marca el principio de los efectos de la cesión entre las partes que lo celebran. Así se
deriva de la interpretación a contrario sensu del artículo 17 del Reglamento ya
transcrito en el considerando 15º que antecede.

Empero, para el perfeccionamiento de la cesión, la situación difiere en relación a la

sociedad y terceros, donde cobran relevancia las solemnidades que rodean la
tradición —traspaso—, apartándose del régimen propio de los bienes muebles
contemplado en el artículo 684 del Código Civil. Su eficacia frente a terceros, distintos
al cedente y cesionario, dependerá de su anotación en el Registro de Accionistas de
la sociedad, tal como perentoriamente se dispone en el Reglamento: 'La cesión de las
acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se
inscriban en el Registro de Accionistas...' (art.17).

DECIMOCTAVO: Que en esta línea argumentativa, las transferencias de acciones

requieren, además de un contrato causal entre las partes, su posterior inscripción en
el libro de Registro de Acciones, sin la cual no es posible constituir la titularidad
accionaria para el interés de la sociedad anónima y, en general, para terceros.

La norma ha sido interpretada por la doctrina en el sentido que tal inclusión de la

cesión en el registro —inscripción— no se instituye con carácter meramente
 declarativo, sino que informa una exigencia de tipo constitutivo, como lo es la
inscripción conservatoria respecto del dominio de los inmuebles, desde que se
produce la constitución del dominio o de otro derecho real, tanto para el titular, como
para la sociedad y terceros. Por ello, la sola trasferencia, sin anotación en el Registro,
no alcanza para reputar excluido al vendedor o cedente desde los socios de una
sociedad anónima.

Entonces, el título sólo representa el derecho del accionista y la inscripción, la

constitución del derecho de dominio, 'que constituye por lo demás, el antecedente
básico del principio registral de tracto sucesivo o continuo, tendiente a que la serie de
anotaciones registrales esté debidamente encadenada, de suerte que cada acto de
disposición aparezca derivado de la voluntad del titular inscrito'. (Corte de Santiago,
Rol 6852-2003, 'Summun Empresarial S.A. con Sociedad Marketmar S.A.').

Asimismo, la formalidad de inscripción no sólo opera como un medio de prueba sino

que también como una vía de publicidad con 'fides publica'.

DECIMONOVENO: Que lo que hasta aquí se ha dicho y que constituye el verbo rector
en esta materia, se plasma en otras normas que regulan la institución que se trata,
tales como los artículos 62 y 81 de la ley Nº 18.046 y 104 de su términos más amplios,
estatuye que para los efectos del ejercicio de los derechos de los accionistas, deben
ser considerados como tales aquellos que se encuentren inscritos en el Registro de
Accionistas con la antelación que la norma indica.

VIGÉSIMO: Que íntimamente ligado con los raciocinios que preceden y como
corolario de los mismos, es menester dejar asentado que la ley distingue entre la
adquisición o transferencia de acciones (suscripción o cesión) y, el título de las
mismas, tal como se desprende del artículo 19 del Reglamento, que pormenoriza las
menciones que deben contener los títulos de acciones. Sin embargo, el título carece
de relevancia en cuanto vinculación con la sociedad, ya que su sola tenencia margina
al accionista de los derechos elementales que asisten a los que se encuentran
inscritos, según ya se adelantó. Cumplirá, entonces, el título de la acción, —como lo
afirma el profesor Puga Vial— una función meramente certificatoria (obra citada,
p. 150).

Luego, el título de la acción per se e incluso, el accionista como cesionario, cuyas

acciones no han ingresado al Registro de Acciones, no confieren los derechos que la
ley reserva para aquellos que sí las han inscrito, lo que no obsta a que no pueda ser
mencionado como tal accionista— y que por ello pueda hacer exigibles los derechos
que emanan del título traslaticio pero limitado a las partes del mismo.

VIGÉSIMO PRIMERO: (...) si bien no cabe duda sobre la titularidad del paquete
accionario del demandante en la sociedad Tulor, correspondiente al 42% de la misma,
como se dejó asentado por los jueces del mérito, es lo cierto que respecto del título
traslaticio de dominio que le confiere esos derechos no se ha verificado el acto
posterior, compuesto por una formalidad sustancial, constitutiva como se dijo, cuya
omisión trae aparejada la inoponibilidad del acto a la sociedad y, con ello, que
González Tassara no pueda ser considerado como accionista, en cuanto le permite
ejercer los derechos inherentes a tal calidad, como lo es precisamente aquél que
ahora reclama"145.

Si bien coincidimos con el criterio planteado por esta sentencia, no

ocurre lo mismo con la referencia doctrinal que se hace en la misma
(considerando 18º), en cuanto a que la inscripción en el registro de
accionistas "informa una exigencia de tipo constitutivo, como lo es la
inscripción conservatoria respecto del dominio de los inmuebles,
desde que se produce la constitución del dominio o de otro derecho
real, tanto para el titular, como para la sociedad y terceros". La
inscripción en el registro de accionistas, a diferencia de la inscripción
conservatoria recién mencionada, no constituye tradición del dominio
sobre las acciones, como ya se dijo, pues es el traspaso el que opera
como tal modo de adquirir. Dicho de otra forma, no existe aquí una
tradición divisible o fraccionable del dominio, en cuya virtud el
adquirente sea dueño "a medias" de las acciones (esto es, sólo
respecto del cedente y no para la sociedad y terceros), pues la
transferencia de las acciones —reitero— opera con el solo traspaso.
Distinto es que dicho traspaso sea inoponible a la sociedad y a
terceros, en tanto y en cuanto no se verifique la inscripción ya
mencionada.

8.4.2. Formalidades del traspaso

En lo que concierne a las "formalidades mínimas" que debe cumplir

el traspaso, el art. 38 del Reglamento establece alternativamente dos
vías: por escritura pública o mediante instrumento privado.

A) Mediante escritura pública

El traspaso, en primer término, puede hacerse por escritura pública

suscrita por el cedente y el cesionario o conforme a lo previsto en la
ley Nº 18.876, si procediere.

B) Por instrumento privado

Puede celebrarse también por instrumento privado, firmado por el

cedente y el cesionario y con los siguientes requisitos adicionales:

a) Debe otorgarse ante notario público o bien cada uno ante dos
testigos mayores de edad o ante un corredor de bolsa, "los que
podrán ser los mismos si cedente y cesionario suscriben el
instrumento en un mismo acto". En todo caso, "No podrá actuar en
calidad de testigo, corredor de bolsa o notario público quien
comparece en la escritura de cesión como cedente o cesionario de
las acciones, ni aún respecto de su contraparte".

Refiriéndose a este punto, aunque durante la vigencia del derogado

Reglamento original de la LSA, la Corte Suprema ha señalado que la
exigencia de testigos, cuando el traspaso se otorga mediante
instrumento privado, no constituye una solemnidad del mismo. Dijo
concretamente la Corte:
"2º Que los fundamentos que se hacen valer para apoyar la causal [de casación de
fondo] invocada consisten en que la solicitud presentada para obtener la inscripción
de las acciones cedidas y de que aquí se trata, no aparece firmada por el cedente y
la cesionaria ante 2 testigos, lo que unido a que la referida cesión no consta en
escritura pública, como tampoco tuvo en ella intervención un corredor de bolsa que
acreditara con su firma la identidad de las partes, la omisión antes indicada afecta a
una solemnidad de que debe estar revestido el acto y, consiguientemente, acarrea la
nulidad absoluta de la transferencia.

"(...) 7º Que de lo dicho procede discurrir acerca de si la solicitud en que se pide la

inscripción del traspaso de acciones de una sociedad anónima en virtud de un contrato
que no ha sido celebrado por escritura pública ni con la intervención de un Corredor
de Bolsa, requiere de la firma de dos testigos como solemnidad del acto, o bien como
medio de establecer la identidad de las partes.

"8º Que el legislador, cuando ha querido elevar a la categoría de solemnidad la

presencia de testigos en un acto o contrato, ha empleado términos precisos y
categóricos cuyo imperativo no puede eludirse so pena de nulidad, lo que no ocurre
en el presente caso.

"(...) 11º Que, en consecuencia, es forzoso concluir en el sentido de que la presencia

de dos testigos en una solicitud de traspaso de acciones de una sociedad anónima
no constituye una solemnidad de dicho acto, sino un medio para acreditar la identidad
de las partes, sin perjuicio de otros adecuados para este fin" 146.

El criterio apuntado, sin embargo, nos parece errado o a lo menos

muy discutible, si se considera que es el propio Reglamento de la
LSA —el actual y el anterior— el que califica los requisitos del
traspaso como "formalidades" (art. 16 del Reglamento del año 1982
y art. 40 del Reglamento actual). Desde esta perspectiva, por ende,
debe recordarse que la doctrina clasifica las formalidades del acto
jurídico en (a) formalidades propiamente tales, solemnidades o
formalidades ad solemnitatem, que son aquellos requisitos externos
establecidos en razón de la naturaleza del acto y que apuntan a su
validez; (b) formalidades por vía de publicidad, contempladas por la
ley para dar a conocer el acto a terceros y cuya infracción produce la
inoponibilidad del mismo; (c) las formalidades habilitantes, cuyo fin
es suplir la voluntad de los incapaces, como medida de protección
hacia ellos, y (d) las formalidades por vía de prueba o ad
probationem, que no afectan ni la existencia ni la validez del acto y
cuya infracción impide acreditar en juicio un hecho derivado del
mismo (v. gr., art. 1708 del C. Civil, que prohíbe probar con testigos
una obligación que ha debido constar por escrito).
 Parece claro, entonces, que a la exigencia de los dos testigos, que
venimos comentando, no puede asignársele el carácter de una
formalidad por vía de publicidad, de carácter habilitante o con un fin
probatorio. Su naturaleza jurídica, por lo mismo, no puede ser otra
que la de una solemnidad que apunta a la validez del acto, cuya
infracción se encuentra sancionada con la nulidad absoluta al tenor
del art. 1682 inc. 1º del C. Civil.

b) Debe individualizarse en él a las partes por su cédula nacional

de identidad o rol único tributario.

8.4.3. Inscripción del traspaso y sus efectos

Como se acaba de señalar, la inscripción del traspaso en el registro

de accionistas de la sociedad emisora de las acciones tiene por
efecto y finalidad el hacer oponible dicho traspaso a la misma
sociedad y a terceros (oponibilidad por vía de publicidad). La tradición
del dominio sobre las acciones, por su parte, opera en virtud del
señalado traspaso, otorgado con las solemnidades legales ya vistas,
lo que hace aplicables al mismo, en cuanto modo de adquirir, las
normas sobre tradición contempladas en el C. Civil. Así lo ha
señalado además la jurisprudencia:
"Si bien el artículo 15 del reglamento de la ley Nº 18.046 dispone que toda cesión de
acciones debe celebrarse por escritura privada firmada por el cedente y el cesionario
ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de Bolsa o ante Notario público, y
que también puede hacerse por escritura pública suscrita por ambos, esa disposición
no exige que el cedente y el cesionario deban firmar el traspaso simultáneamente, ni
que la firma del cesionario deba ser presupuesto necesario para la firma del cedente.
Por otra parte, constituyendo el traspaso una solemnidad para efectuar la tradición de
las acciones, es necesario que sea el cedente quien lo suscriba en el tiempo con
anterioridad al cesionario, de acuerdo con lo que disponen los artículos 670 inciso 1º
y 672 del Código Civil, y es lógico concluir que si aquél retiene el traspaso en su poder,
el último está impedido de suscribirlo"147.

Por otra parte, y como lo señala expresamente el art. 12 inc. 2º de

la LSA, "A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la
transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite
los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las
formalidades mínimas que precise el Reglamento", mencionadas en
el apartado precedente. Así lo ha señalado también la jurisprudencia:
"La sociedad reclamante tenía que velar en los traspasos sólo porque se diera
cumplimiento en ellos de las precisas formalidades contempladas en el artículo 15,
esto es, que la cesión se hubiera hecho por escritura privada firmada por el cedente
y el cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante
notario público o por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario, no
 pudiendo, en consecuencia, sin correr el riesgo de infringir la ley y hacerse
merecedora de una sanción, obstaculizar estos traspasos por otra razón, (...)" 148.

Durante la vigencia del hoy derogado Reglamento de la LSA, de

1982, se discutió también si, para practicar la inscripción del traspaso
en el registro de accionistas, era necesario exhibir además el título
de las acciones adquiridas. La respuesta a tal interrogante la dio la
Corte Suprema, en los términos siguientes:
"4º A la época en que se suscribió el contrato de compraventa de acciones de la
especie, el decreto Nº 587, Reglamento de Sociedades Anónimas, disponía, en su
artículo 16º, que 'A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia
de las acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le
presenten, a menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establece el
artículo precedente', agregando, el artículo siguiente, en lo que hace a los efectos de
la transferencia, que 'La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la
sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista
del contrato de cesión y del título de las acciones. La inscripción la practicará el
gerente o quien haga sus veces en el momento que tome conocimiento de la cesión
o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes', estatuyendo, en su inciso final, que
'La sociedad deberá archivar los documentos en mérito de los cuales practicó la
inscripción en el Registro de Accionistas';

En consecuencia, debe concluirse que la obligación de venta de acciones asumida en

el contrato de compraventa de marras por el vendedor, demandante en estos autos,
debía ser satisfecha inmediatamente después del contrato, con la entrega de los
respectivos títulos, ya que para la posterior inscripción en el Registro de Accionistas
era menester no sólo acompañar el contrato de cesión, sino que también 'el título de
las acciones'"149.

Según el criterio apuntado, entonces, y atendido el tenor literal del

art. 17 del Reglamento derogado, la inscripción de un traspaso debía
realizarse necesariamente en vista del contrato de cesión "y del título
de las acciones". Faltando este último, por ende, el registro debía ser
rechazado por la sociedad.

La exigencia referida, con todo, parece haber sido eliminada por el

Reglamento actual, que en su art. 41 inc. 1º establece que "la
sociedad deberá practicar la inscripción [del traspaso] en el momento
que tome conocimiento de la cesión", sin mencionar siquiera el título
de las acciones como hacía la anterior regulación. El inciso 2º de la
misma norma, sin embargo, mantuvo intacto el texto del art. 17 inc.
2º del Reglamento de 1982, generando con ello una situación que, si
bien resultaba perfectamente coherente bajo la vigencia de esta
última regulación, parece contradecir la regla consignada en el inciso
1º del art. 41, recién citado.
 Según el mencionado inciso 2º, en efecto, los interesados podrán
acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en
mérito a una notificación practicada por un corredor de bolsa o notario
público, quienes en el acto de la notificación deberán entregar una
copia del contrato de cesión "y el título de las acciones, a menos que
este último estuviese en poder de la sociedad o no tuviere obligación
de imprimir láminas físicas de los títulos".

Por lo anterior, la disposición citada resulta confusa, pues, por una

parte, exige sólo el "conocimiento de la cesión" por parte de la
sociedad (inc. 1º), como requisito único para la inscripción del
traspaso, mientras que, por la otra y a continuación, le impone al
notario o al corredor de bolsa el deber de entregarle a la sociedad,
además del contrato de cesión, "el título de las acciones" transferidas
(inc. 2º), retomando con ello —al parecer— el mecanismo del
derogado Reglamento de 1982.

Dada la notoria desprolijidad de la norma reglamentaria, entonces,

nos parece que, a fin de cuentas, la necesidad de que la sociedad
tenga a la vista la cesión y el título de las acciones para practicar la
inscripción de las mismas en el registro de accionistas no ha variado
realmente. Según el inciso 2º del art. 41, el "conocimiento de la
cesión", a que se refiere el inciso 1º sólo puede verificarse cuando se
cumple copulativamente con la entrega del contrato y del título
accionario; y si bien tal exigencia aparece vinculada en este inciso 2º
sólo al acto de notificación que realizan el notario o el corredor de
bolsa, no parece razonable sostener que aquélla no deba hacerse
extensiva también al cesionario-adquirente que requiere
directamente la inscripción de las acciones. De lo contrario, ante la
falta del título de las acciones, la sociedad sólo estaría obligada a
registrar el traspaso en este último caso (requerimiento directo del
cesionario), mas no cuando tal solicitud se hace mediante notario o
corredor de bolsa.

8.5. Transmisibilidad de las acciones

Hemos dicho antes que las acciones comparten la categoría de

bienes muebles, de manera que, como cualquier otro, son
susceptibles de ser transmitidas por sucesión por causa de muerte
en conformidad a las reglas generales, sea por herencia o legado.

Sin perjuicio de lo anterior, la LSA se ocupa de regular de manera

particular el caso de aquellas acciones inscritas a nombre de
personas fallecidas, cuyos herederos o legatarios no las han
registrado a su nombre en el plazo de cinco años contados desde el
fallecimiento del titular. Ante tal eventualidad, y como señala el art.
18 de la ley, las acciones referidas "serán vendidas por la sociedad
en la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento". A
su turno, el art. 45 de señalado Reglamento establece los siguientes
requisitos y procedimientos para definir el destino de las acciones
que se encuentran en la situación recién descrita y de los dividendos
que éstas han generado:

a) Una vez transcurrido el plazo de cinco años, antes señalado, sin

que se hubiere acreditado la existencia de herederos o legatarios
interesados en las acciones, el gerente general de la sociedad
procederá a citarlos mediante una publicación que hará en el Diario
Oficial y otra en un diario distinto de circulación nacional. Entre ambas
publicaciones no mediará un plazo superior a diez días. El aviso de
citación deberá contener los datos necesarios para individualizar al
causante y a la sociedad.

b) Transcurrido el plazo de 60 días contado desde la última

publicación, sin que se hubieren presentado herederos o legatarios
del titular de dichas acciones, el gerente general, actuando como
representante legal de ellos, venderá las acciones en remate en una
bolsa de valores.

c) En cuanto a los dividendos, beneficios en efectivo o repartos

por devolución de capital no cobrados por los herederos o legatarios,
se pondrán por las sociedades a disposición de la Junta Nacional del
Cuerpo de Bomberos de Chile, quien prorrateará y procederá al pago
de dichos dineros.

8.6. Gravámenes sobre acciones

Nuevamente, la naturaleza de la acción como bien mueble implica

que ésta puede ser objeto de gravámenes y embargos, según las
reglas generales.

La LSA, tal como ocurre en el caso anterior, regula no obstante

algunas situaciones particulares de carácter esencialmente práctico,
que se generan precisamente con ocasión de los señalados
embargos y gravámenes sobre acciones y de los efectos que ellos
generan de cara al ejercicio de los derechos que aquéllas confieren.

8.6.1. Oponibilidad de los gravámenes y embargos a la sociedad

 Se refiere a este aspecto el art. 23 inc. 1º de la ley, según el cual "La
constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del
dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a
ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual
deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de
Accionistas".

La norma legal, a diferencia de lo que ocurre con la inscripción de

un traspaso de acciones, condiciona la oponibilidad de los
gravámenes y embargos a la inscripción de los mismos en el registro
de accionistas, pero sólo respecto de la sociedad. Tratándose de los
terceros, por ende, y particularmente de los acreedores del titular de
las acciones gravadas o embargadas, los efectos del acto constitutivo
del gravamen o embargo se regirán por las reglas generales
aplicables a los contratos y al embargo como actuación procesal,
respectivamente. Así lo señala el voto disidente consignado en una
sentencia de la Corte Suprema, referido concretamente a los efectos
que produce el embargo de acciones y a la función que cumple en tal
sentido su inscripción en el registro de accionistas:
"(...) cabe señalar que el embargo 'es una actuación judicial practicada por un ministro
de fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de
un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda'. (Raúl Espinosa Fuentes,
El Juicio Ejecutivo, Editorial Jurídica, 11ª Edición, página 142). De acuerdo al artículo
450 del Código de Procedimiento Civil, la forma de practicarse el embargo en el caso
de bienes muebles —naturaleza que poseen las acciones embargadas en el caso sub
lite— es mediante la entrega real o simbólica de los bienes al depositario de lo cual
se deberá levantar un acta por el ministro de fe, sin que sea necesario inscripción
alguna para que se entienda verificada la referida actuación, salvo en el caso de los
bienes inmuebles o derechos reales constituidos en ellos según lo exige el artículo
453 del mismo código.

De esta manera, el embargo realizado el 3 de septiembre de 2010 sobre las acciones

que Naviera Maquinav posee en la sociedad Naviera y Pesquera San Ambrosio, se
entiende practicado con el solo levantamiento del acta respectiva, tal como ocurrió en
la especie según consta a fojas 1384, sin que su posterior notificación o inscripción
incidan en su validez constituyendo un requisito tan sólo de oponibilidad de la gestión
respecto a terceros"150.

8.6.2. Embargo de acciones

Según el art. 23 inc. 2º de la LSA, "El embargo sobre acciones no

priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto
el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las
restricciones establecidas en la ley común".
 De esta forma, el dueño de una acción embargada conserva todos
los derechos emanados de la acción, políticos y patrimoniales (vid.
infra), con la sola excepción de su facultad de disponer de las mismas
por acto entre vivos (art. 1464 Nº 3 del C. Civil). Así lo señala
expresamente además el art. 48 del Reglamento, al remitirse al art.
47 del mismo cuerpo reglamentario.

Por último, el mismo art. 48, en su inc. 2º, aclara que los embargos
trabados sobre acciones "no limitarán la transformación, división,
fusión o disolución de la sociedad emisora de ellas, ni afectará otras
decisiones de las juntas de accionistas. En todo caso, el embargo se
extenderá a las acciones o derechos sociales que reemplacen o
sucedan a las acciones embargadas en caso de transformación,
división o fusión de la sociedad emisora de las mismas".

8.6.3. Usufructo sobre acciones

En conformidad al art. 764 del C. Civil, "El derecho de usufructo es

un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño,
si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible". El art. 787 del mismo Código, a su turno, establece que "El
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella
según su naturaleza y destino (...)"; mientras que el art. 790 aclara
que "Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día",
entendiéndose por tales "los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o
impuestos a fondo perdido" (art. 647 inc. 1º del C. Civil).

Según lo anterior, entonces, el usufructuario tiene derecho a gozar

de la totalidad de los frutos civiles de la cosa fructuaria, que en el
caso de las acciones serán las utilidades y los demás beneficios
económicos que genere la sociedad. Para ello, sin embargo, el art.
23 inciso 3º de la LSA establece algunas reglas y requisitos
especiales, los que han sido complementados a su vez por el
Reglamento:

a) En primer lugar, en los casos de usufructo "las acciones se

inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo
propietario y del usufructuario, expresándose la existencia,
modalidades y plazos del usufructo". Sin perjuicio de lo dicho, el art.
46 inc. 1º del Reglamento aclara que "En el usufructo de acciones, la
calidad de accionista reside en el nudo propietario".
 b) Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la
convención, "el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de
consuno frente a la sociedad".

El art. 46 del Reglamento, a su turno, precisa que dicha actuación

conjunta se refiere concretamente al "ejercicio de los derechos
políticos correspondientes a las acciones", lo que reafirma además el
art. 65 de la ley al señalar que el ejercicio del derecho a voto y del
derecho a opción preferente por acciones gravadas con usufructo
corresponderá "al usufructuario y al nudo propietario,
conjuntamente".

c) En lo que concierne a los derechos patrimoniales, el señalado

art. 46 aclara también que pertenecerán al usufructuario "los
dividendos acordados por la sociedad, las acciones que se entreguen
liberadas de pago provenientes de utilidades generadas durante la
vigencia del usufructo y la parte de los repartos que se efectúe
durante la liquidación que corresponda a las utilidades no distribuidas
por la sociedad, si el usufructo no hubiere terminado antes".

Por último, el SII ha señalado que los dividendos a que tiene

derecho el usufructuario de acciones de una sociedad anónima (hoy
rentas o cantidades "atribuidas" en conformidad a lo dispuesto en los
artículos 14, 14 ter, 17, número 7, y 38 bis de la Ley de Renta),
gravados con impuesto a la renta conforme al régimen general,
tienen derecho a un crédito contra el impuesto final resultante,
equivalente al impuesto de primera categoría pagado por la
sociedad151.

8.6.4. Prenda de acciones

En lo que concierne a la prenda sobre acciones, la LSA y su

Reglamento contemplan también diversas normas que apuntan a
definir, básicamente, la forma en que se ejercerán en este caso los
derechos políticos que confieren las acciones prendadas, el alcance
o extensión material que debe asignársele a dicho gravamen y la
forma de constituirlo cuando la sociedad no está obligada a emitir
láminas físicas de los títulos accionarios. Añadiremos nosotros,
además, la forma de constituir prenda sin desplazamiento sobre
acciones.

A) En cuanto a los derechos políticos

 En lo que concierne a los derechos políticos, y concretamente a los
de voto y de opción preferente, el art. 65 de la ley establece que "El
ejercicio del derecho a voto y del derecho a opción por acciones
constituidas en prenda, corresponderá al deudor prendario (...), salvo
estipulación en contrario". El art. 47 del Reglamento, a su vez,
establece que "Corresponderá al titular de las acciones el ejercicio
de los derechos de accionista no obstante que éstas se hubieren
entregado en prenda, salvo disposición en contrario del contrato de
prenda".

B) En cuanto al alcance o extensión material del gravamen

En conformidad al art. 80 inc. final de la LSA, "la prenda que

gravare a determinadas acciones se extenderá a las acciones
liberadas que a éstas correspondieren en la distribución
proporcional", salvo estipulación en contrario.

Asimismo, según el art. 47 del Reglamento "la prenda se extenderá

a las acciones o derechos sociales que reemplacen o sucedan a las
acciones prendadas en caso de transformación, división o fusión de
la sociedad emisora de las mismas", salvo estipulación en contrario.

C) En cuanto a la constitución de la prenda sobre acciones emitidas

por sociedades que no emiten láminas físicas de los títulos
accionarios

Tratándose de aquellas sociedades que mantienen únicamente un

sistema de anotaciones en cuenta de las acciones y que no emiten,
por ende, láminas físicas sino "certificados de acciones inscritas" (vid
supra), el art. 15 inc. 2º del Reglamento establece que en estos
casos, y para los efectos de las formalidades necesarias para la
constitución de prenda u otro derecho real sobre las acciones de la
sociedad, "el certificado reemplazará al título representativo de las
acciones de que se trate. A solicitud del accionista, y para facilitar la
constitución de prenda u otros derechos reales sobre menos de la
totalidad de sus acciones, el accionista podrá solicitar que el
certificado se restrinja a sólo parte de las acciones inscritas a su
nombre, debiendo el certificado indicar dicha circunstancia".

D) Prenda sin desplazamiento sobre acciones

Por último, mención aparte merece lo dispuesto por la nueva Ley

de Prenda sin Desplazamiento (LPSD), contenida en el art. 14 de la
ley Nº 20.190.
 En lo que aquí concierne, el art. 25 inc. 2º de la nueva ley establece
que "En caso de bienes sujetos a inscripción obligatoria en algún otro
registro, la prenda será inoponible a terceros, mientras no se anote
una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción
correspondiente". Por su parte, y como se dijo supra, el art. 23 de la
LSA exige que el contrato de prenda sea inscrito en el registro de
accionistas, lo que pareciera incardinar por ende con el requisito de
oponibilidad a terceros que señala el art. 25 de la LPSD. Así lo
sostiene alguna doctrina en Chile, para la cual la inscripción de la
prenda sin desplazamiento en el registro de accionistas es,
precisamente, un requisito de oponibilidad de dicho contrato a
terceros152. No compartimos este criterio.

Como se dijo antes, la inscripción de la prenda en el registro de

accionistas, a que se refiere el art. 23 inc. 1º de la LSA, resulta
necesaria de cara a la oponibilidad del contrato respecto de la
sociedad mas no de terceros, como parece entenderlo esta doctrina,
pues la norma legal no los menciona. En consecuencia, la
oponibilidad a terceros del contrato de prenda sin desplazamiento
sobre acciones no depende de su inscripción en el registro de
accionistas, sino simplemente de su publicación oportuna en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento.

E) Prenda bancaria sobre acciones

Para concluir, debe mencionarse también en esta parte la

regulación contenida en la ley Nº 4287, de 1928 (D.O. de 23 de
febrero), que "Establece la prenda bancaria sobre valores
mobiliarios", actualmente vigente, pese a su antigüedad.

Según el art. 3º de la ley, "La prenda a favor de un Banco sobre

acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita podrá
constituirse por escritura pública o privada, y deberá además
notificarse por medio de un Ministro de Fe a la respectiva Sociedad
para los efectos de lo dispuesto en el artículo 2389 del Código Civil",
disposición que debe complementarse además con lo que dispone el
art. 23 inc. 1º de la LSA, ya mencionado.

El art. 5º de la ley Nº 4287, a su vez, establece que la prenda sobre

acciones servirá para garantizar toda clase de obligaciones que el
dueño de las acciones tenga actualmente con el banco o que pueda
tener en el futuro, directas e indirectas, a menos que conste
expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de
obligaciones determinadas.
 Por último, el art. 6º de la ley contempla un procedimiento
simplificado para la realización de la prenda, según el cual una vez
vencida alguna de las obligaciones garantizadas con la misma, el
banco podrá proceder a la enajenación de la prenda en una bolsa de
comercio, una vez transcurrido el plazo de siete días contados desde
la notificación judicial al deudor, "sin sujeción a los trámites
establecidos por el Código de Procedimiento Civil (...) ni a las reglas
del artículo 2397 del Código Civil".

8.7. Derechos que confiere la acción y el deber de lealtad del

accionista

Como se dijo supra (8.2.1.), uno de los criterios para clasificar las
acciones de una sociedad anónima apunta precisamente a los
derechos que éstas confieren al accionista, en su condición de socio,
como contrapartida de las obligaciones que involucra la asunción de
dicha calidad y, principalmente, del deber de desembolsar el aporte
comprometido y de observar una conducta leal para con la sociedad
y los demás accionistas (art. 30 de la LSA).

La norma recién citada tiene especial relevancia de cara al

fenómeno del control y configura un límite difuso a la conducta del
accionista controlador o insider, de cara al interés de los accionistas
minoritarios o externos y al de la propia sociedad. El insider, en razón
de su posición de privilegio en el proceso de toma de decisiones y
gestión social, tiene acceso a información relevante que los demás
accionistas no conocen y a la que tampoco pueden acceder, de
manera que el abuso de esa posición puede provocar un perjuicio
patrimonial e incluso un daño inmaterial, como es la pérdida de
confianza en el tráfico mercantil y la falta de equilibrio en el mercado
de valores.

Se suele afirmar, entonces, que los socios o accionistas están

sujetos a deberes de fidelidad frente a la sociedad y a sus consocios,
lo que cobra aún más fuerza en las sociedades de personas. Sin
embargo, lo cierto es que el deber de lealtad no se relaciona con
simples relaciones personales o profesionales más o menos
confidenciales, como las que existen entre el abogado y su cliente, o
entre el médico y su paciente. Mucho más que eso, la lealtad de la
que hablamos está asociada concretamente a las relaciones de
carácter fiduciario y a las asimetrías de información que ellas
generan, de manera que es en este contexto en el que debe revisarse
el contenido y alcance del art. 30 de la LSA, antes mencionado. Si a
lo anterior le añadimos el hecho de que los socios o accionistas no
forman entre sí relaciones fiduciarias, de las que pueda derivarse un
deber de subordinación de los propios intereses para privilegiar el de
los restantes socios y el de la sociedad, parece cuestionable o al
menos impreciso afirmar, sin más, que los socios o accionistas estén
sujetos a un verdadero deber de lealtad.

Por lo anterior, y si el deber de lealtad está ligado siempre y

necesariamente a la existencia de relaciones fiduciarias, aquél será
predicable sólo respecto de los accionistas que tienen efectivamente
un poder de control o de administración de la sociedad, que deberán
observar por ende respecto de aquellos accionistas externos o
minoritarios que no lo tienen. En lo demás, como dice Sáez153, el
socio o accionista estará sujeto al deber general de buena fe, que
naturalmente moldea el ejercicio de los derechos, e incluso puede
imponer deberes de conducta no explicitados en la ley o en el
contrato; o, como señala López154, el principio de la buena fe impone
a las partes de un contrato "el deber de lealtad y corrección frente a
la otra durante todo el iter contractual. O sea, desde las
conversaciones preliminares o fase precontractual, pasando por la
celebración, hasta la ejecución del contrato y las relaciones
poscontractuales".

Sobre el deber de lealtad volveremos más adelante, al tratar sobre

las obligaciones fiduciarias de la administración.

Aclarado lo anterior, y con ello la posición que debe asumir el

accionista de cara al interés de los demás accionistas y de la
sociedad, estamos en condiciones de revisar los distintos derechos
que surgen de la acción.

La regla general es que la acción atribuye unos mismos derechos,

que llamaremos por lo mismo "derechos generales" y que, en
principio, no pueden ser modificados por la junta en virtud del
principio de igualdad de trato de los accionistas. Sin perjuicio de lo
anterior, y como lo señaláramos también en su momento
(supra, 8.2.4.), los estatutos sociales pueden contemplar clases
preferentes o privilegiadas de acciones, que confieren derechos
especiales a sus titulares, situación que en todo caso puede generar
en el retiro de los accionistas disidentes al tenor del art. 69 Nº 5 de la
LSA.

Para facilitar la revisión de los derechos generales que confiere la

acción en conformidad a la ley, en lo que sigue los dividiremos en
tres grandes grupos, esto es: (a) los derechos políticos o
administrativos, (b) los derechos patrimoniales y (c) otros derechos,
referidos básicamente a la opción preferente de suscripción de
acciones, al derecho de retiro y al derecho al saneamiento de la
sociedad, que no encuadran en los dos grupos anteriores.

Lo anterior, claro está, no obsta a que los estatutos sociales puedan

contemplar también derechos específicos, en la medida en que éstos
no vulneren las normas imperativas de la LSA.

8.7.1. Derechos políticos o administrativos

Se reconocen como los principales, entre otros, el derecho de voz

y voto en junta de accionistas y el derecho a la información.

8.7.1.1. Derecho a voz y voto

Se encuentra regulado en términos generales en el art. 21 inc. 1º

de la LSA, según el cual "Cada accionista dispondrá de un voto por
cada acción que posea o represente". Por lo mismo, el art. 120 inc.
1º del Reglamento aclara que "El voto es indivisible, salvo para la
elección de directores en que los accionistas podrán acumular sus
votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que
estimen conveniente".

En cuanto al contenido y alcance de este derecho de voz y voto,

resulta necesario distinguir entre quienes pueden ejercerlo
concretamente y la forma y oportunidad establecida para ello,
respectivamente.

A) Accionistas con derecho a voto

El art. 62 de la ley establece que solamente podrán participar en las

juntas y ejercer sus derechos de voz y voto "los titulares de acciones
inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación
a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta".

La ley Nº 20.382, sin embargo, modificó el alcance de la regla

anterior, al permitir que en una sociedad cerrada puedan participar
en la junta respectiva todos los accionistas "que al momento de
iniciarse ésta figuraren como accionistas en el respectivo registro",
relegando así la regla anterior a las juntas de sociedades abiertas.
Reitera lo anterior el art. 10 del Reglamento, al señalar que "Cada
vez que sea necesario determinar a qué accionistas corresponderá
un determinado derecho social, se considerarán aquellos que se
encuentren inscritos en el Registro de Accionistas a la medianoche
del quinto día hábil anterior a aquél desde el cual pueda ejercerse el
derecho. En el caso de las sociedades anónimas cerradas para los
efectos de participar en las juntas de accionistas, se considerará a
aquellos que figuren inscritos en el Registro de Accionistas al inicio
de la respectiva junta".

B) Accionistas con derecho a voz

En cuanto al ejercicio del derecho a voz, el art. 21 inc. 2º de la ley

establece que "Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como
los directores y gerentes que no sean accionistas, podrán participar
en las juntas con derecho a voz", aclarando que se entiende por
acciones sin derecho a voto "aquellas que tengan este carácter por
disposición legal o estatutaria".

C) Reglas especiales

Sin perjuicio de lo anterior, existen además algunas situaciones

reguladas especialmente por la ley, a las que ya nos hemos referido,
en donde el ejercicio del derecho de voz y voto recibe un tratamiento
particular. Nos referimos —recordemos— al caso de las acciones
preferentes sin derecho a voto o con voto limitado (art. 21 incisos 3º
y 4º) y a las acciones prendadas o gravadas con usufructo (art. 65 de
la ley y arts. 46 y 47 del Reglamento).

D) Forma en que debe ser ejercido el derecho a voto

En lo que concierne a la forma de ejercer el derecho a voto, el art.

62 inc. final de la ley y art. 119 del Reglamento establecen las
siguientes reglas:

a) Las materias sometidas a decisión de la junta deberán llevarse

individualmente a votación, salvo que, por acuerdo unánime de los
accionistas presentes con derecho a voto, se permita omitir la
votación de una o más materias y se proceda por aclamación. En
este último caso, con todo, el voto deberá emitirse de viva voz, de lo
cual se dejará constancia en el acta de la junta.

b) Toda votación que se efectúe en una junta deberá

realizarse "mediante un sistema que asegure la simultaneidad de la
emisión de los votos o bien en forma secreta".

b) La votación debe llevarse a cabo "en un solo acto público".

 c) Debe asegurarse que, con posterioridad a la votación
respectiva, "pueda conocerse en forma pública cómo sufragó cada
accionista".

Para este fin, si la votación se efectúa mediante papeleta 155, el

secretario dará lectura a los votos emitidos, para que todos los
presentes puedan hacer por sí mismos el cómputo de la votación y
para que pueda comprobarse con dicha anotación y papeletas la
veracidad del resultado.

d) Siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva

voz, se entenderá cumplida esta obligación cuando la emisión del
mismo se haga por uno de los sistemas de votación simultánea o
secreta y con publicidad posterior antes referidos.

e) En el caso de las sociedades abiertas, además, corresponderá a

la Superintendencia aprobar, mediante norma de carácter general,
los referidos sistemas de votación156.

f) Tratándose de las sociedades cerradas, los estatutos podrán

autorizar el uso de medios tecnológicos que permitan la participación
de accionistas que no se encuentran físicamente presentes, siempre
que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales
accionistas y cautelen el principio de simultaneidad o secreto de las
votaciones que se efectúen en las juntas (art.108 del Reglamento).

8.7.1.2. Derecho a ser informado. Algunas consideraciones sobre la

información esencial, reservada y privilegiada

La generación de la información intrasocietaria y su entrega

oportuna, completa y veraz constituyen tal vez uno de los pilares
estructurales del funcionamiento de la sociedad anónima moderna,
del que dependen en buena medida los restantes derechos que
emanan de la condición de accionista.

La ley, por lo mismo, se ocupa especialmente de asegurar el

cumplimiento del deber de informar por parte de la sociedad,
regulándolo con distinta intensidad según se trate de sociedades
cerradas o abiertas y, en este último caso, de sociedades cotizadas
que hacen oferta pública de sus valores.

En términos generales, se refiere a este derecho a la información

el art. 46 inc. 1º de la LSA, al señalar que "El directorio deberá
proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones
suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la
Superintendencia determinen respecto de la situación legal,
económica y financiera de la sociedad".

La norma referida, que constituye la regla general, como se dijo, se

encuentra complementada a su vez por las siguientes disposiciones
particulares:

A) Información sobre los antecedentes legales de la sociedad

Según el art. 7º inc. 1º de la LSA, "La sociedad deberá mantener en

la sede principal y en la de sus agencias o sucursales, así como en
su sitio en Internet, en el caso de las sociedades anónimas abiertas
que dispongan de tales medios, a disposición de los accionistas,
ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente,
con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de
constitución y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos
referentes a sus legalizaciones. Deberá, asimismo, mantener una
lista actualizada de los accionistas, con indicación del domicilio y
número de acciones de cada cual". La infracción de esta obligación
hará solidariamente responsables a los directores, gerentes y
liquidadores en su caso, por todos los perjuicios que causaren a
accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia
de los documentos antes mencionados.

B) Registro público

El art. 135 inc. 1º de la ley, por su parte, establece que "Cada

sociedad deberá llevar un registro público indicativo de sus
presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales o
liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y término
de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en
dicho registro harán plena fe en contra de la sociedad, sea en favor
de accionistas o de terceros". Según el art. 169 del Reglamento, a su
vez, en este registro deberán consignarse a lo menos los nombres y
apellidos, nacionalidad, cédula de identidad, profesión, domicilio y
fecha de iniciación y término de sus funciones respecto del
presidente y cada uno de los directores, gerentes, ejecutivos
principales o liquidadores de la sociedad. Iguales indicaciones
deberán hacerse respecto de la o las personas que en ausencia del
gerente representen válidamente a la sociedad en todas las
notificaciones que se le practiquen.
 Al igual que en el caso anterior, la infracción de esta obligación hará
solidariamente responsables a los directores, gerentes y liquidadores
en su caso, por todos los perjuicios que causaren a accionistas y a
terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las
informaciones contenidas en este registro.

Por último, el art. 68 de la LMV establece que la SVS debe llevar

también un registro público de presidentes, directores, gerentes,
ejecutivos principales, administradores y liquidadores de las
entidades sujetas a su vigilancia.

C) Oportunidad y lugar en que debe realizarse el examen de la

información

Salvo los casos regulados en los arts. 7º y 135, recién citados, y a

diferencia de lo que ocurre en una sociedad personalista, los
accionistas de una sociedad anónima no están facultados para
requerir la entrega de información sobre la misma y sus negocios en
cualquier momento. Por el contrario, y considerando el gran número
de accionistas que puede llegar a tener una sociedad, la ley ha
debido regular especialmente el momento y la forma en que debe
ejercerse este derecho a la información, evitando así que la
administración de la misma y particularmente sus gerentes y
ejecutivos deban destinar parte importante de su tiempo a atender
requerimientos particulares de información.

A este aspecto se refiere el art. 54 de la LSA, al precisar que la

memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los
auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas,
deberán estar a disposición de los accionistas para su examen (i) "en
la oficina de la administración de la sociedad" y, únicamente,
(ii) "durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la
junta de accionistas", agregando perentoriamente que "Los
accionistas sólo podrán examinar dichos documentos en el término
señalado".

La misma información podrá ser revisada por los accionistas de la

matriz respecto de las sociedades filiales (art. 54 inc. 2º). Para tal
efecto, el art. 135 del Reglamento establece que éstas deberán
mantener en su oficina principal, así como en el sitio de internet de la
sociedad matriz que sea anónima abierta, en que disponga de tales
medios, a disposición de los accionistas de la matriz, durante los 15
días anteriores a la fecha de las juntas ordinarias o extraordinarias
de ésta, "todos sus libros, actas, memorias, balances, inventarios y
los informes de los auditores externos o inspectores de cuentas, o
empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la ley
Nº 18.045, en su caso". Dicha información —reitera la norma— sólo
podrá ser examinada en el término señalado, "de manera que no se
entorpezca la marcha de los negocios sociales de la sociedad filial".

Adicionalmente, en el caso de las sociedades abiertas, la memoria,

el informe de los auditores externos y los estados financieros
auditados de la sociedad, deberán ponerse a disposición de los
accionistas en el sitio en Internet de las sociedades que dispongan
de tales medios (art. 54 inc. final de la ley y art. 135 del Reglamento).

Por último, mediante Dictamen de 22 de mayo de 2015 la SVS

precisó la forma en que debe ejercerse este derecho a información
por parte de aquellos accionistas que mantienen sus acciones bajo
custodia en alguna de las entidades facultadas para tales efectos,
como ocurre por ejemplo en las operaciones con ADRs (vid infra) o
con acciones registradas a nombre de un tercero que actúa a nombre
propio (v. gr., un corredor de bolsa) y que se mantienen en custodia
en el Depósito Central de Valores (DCV). En tales casos —dice la
SVS—, el accionista deberá poner término a la custodia y registrar
las acciones a su propio nombre en la sociedad, con las salvedades
que señala el mismo Dictamen157.

D) Obligación de la sociedad de remitir oportunamente el balance,

memoria e informe de auditores, según el caso

Sin perjuicio de la oportunidad que fija la ley para el examen de la

información, el art. 75 establece algunas obligaciones informativas
adicionales de la sociedad, según se trate de una abierta o cerrada:

a) En el caso de las sociedades abiertas, el directorio deberá poner

a disposición de cada uno de los accionistas inscritos en el respectivo
registro, en una fecha no posterior a la del primer aviso de una
convocatoria para la junta ordinaria, una copia del balance y de la
memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y
sus notas respectivas.

Adicionalmente, las sociedades abiertas deberán publicar en su

sitio en Internet, con la disponibilidad y por el plazo que determine la
Superintendencia, la información sobre sus estados financieros y el
informe de los auditores externos, con no menos de 10 días de
anticipación a la fecha en que se celebre la junta que se pronunciará
sobre los mismos (art. 76 inc. 1º LSA). Las sociedades que no
cuenten con un sitio web para efectuar estas publicaciones, deberán
realizarlas en un diario de amplia circulación, en el lugar del domicilio
social, con no menos de 10 ni más de 20 días de anticipación a la
fecha en que se celebre la junta que se pronunciará sobre los estados
financieros y el informe de los auditores externos (art. 76 inc. 4º LSA).

b) Si la sociedad es cerrada, el envío de la memoria y balance se

efectuará sólo a aquellos accionistas que así lo soliciten.

E) Información a los accionistas en caso de modificaciones

estructurales

Otro aspecto especialmente regulado se refiere a la información

que el directorio de una sociedad anónima debe proporcionar a los
accionistas de una sociedad anónima, en cualquier momento y
siempre que ésta se encuentre en un proceso de modificación
estructural por vía de división, fusión o transformación.

En cada una de esas situaciones, en efecto, la administración de

las sociedades involucradas se encuentra obligada a entregar a los
accionistas toda la información legal, financiera y contable de la
respectiva operación de modificación estructural que sea necesaria
para el ejercicio informado del derecho a voto en la junta respectiva.
Así se desprende de los artículos 147, 151 y 155 del Reglamento,
que imponen la obligación de entregar dicha información en una
fecha no posterior a la del primer aviso de citación de la junta
extraordinaria de accionistas que deberá pronunciarse sobre la
operación respectiva, la que deberá estar disponible además hasta
el mismo día de su celebración.

F) Información sobre materias que dan derecho a retiro

Se refiere a este punto el art. 126 del Reglamento, que le impone a

la sociedad el deber de informar expresamente a los accionistas
sobre los siguientes aspectos copulativos:

a) Que la materia que debe tratarse en la respectiva junta de

accionistas genera derecho a retiro.

b) El valor por acción que se pagará a los accionistas que ejercieren

su derecho a retiro.

c) El plazo para su ejercicio.

 En cuanto a la oportunidad para entregar esta información, se
distinguen también dos momentos diversos:

a) En la misma junta en que se adopten los acuerdos que den

origen a derecho a retiro, en forma previa a su votación; y

b) En una comunicación especial dirigida a los accionistas con

derecho, dentro de los dos días siguientes a la fecha en que nazca
el derecho a retiro. En este caso, además, debe distinguirse si la
sociedad es abierta o cerrada:

i. En las sociedades anónimas abiertas, "la información se

comunicará mediante un aviso destacado publicado en un diario de
amplia circulación nacional y en su sitio de Internet, si lo tuviera,
además de enviar una comunicación escrita dirigida a los accionistas
con derecho al domicilio que tuvieren registrado en la sociedad".

En el aviso de citación a junta deberá advertirse expresamente que

las materias a tratar dan derecho a retiro.

ii. En las sociedades cerradas, la información sobre el derecho a

retiro se deberá entregar por alguno de los medios indicados en el
artículo 8º del mismo Reglamento.

G) Información en caso de insolvencia de la sociedad

Por último, el art. 101 inc. 1º de la LSA establece que el directorio

de una sociedad que ha cesado en el pago de una o más de sus
obligaciones o respecto de la cual ha sido declarado el inicio del
procedimiento concursal de liquidación, deberá citar a junta de
accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días siguientes de
acaecidos estos hechos, para informar ampliamente sobre la
situación legal, económica y financiera de la sociedad.

Pero hemos dicho también que la generación y flujo de la

información tiene asignada una regulación particular cuando se trata
de sociedades abiertas registradas en el Registro de Valores de la
SVS, circunstancia que repercute necesariamente en el ejercicio del
derecho de los accionistas de acceder a ella. Por lo mismo, en lo que
sigue revisaremos brevemente el estatuto jurídico de la información
aplicable en este contexto, con miras a acotar de mejor manera el
contenido y alcance del señalado derecho, al igual que sus limitantes.

H) Estatuto jurídico de la información esencial

 En conformidad al art. 9º inc. 1º de la LMV, a partir de su inscripción
en el Registro de Valores de la SVS los emisores de valores de oferta
pública están obligados a divulgar en forma veraz, suficiente y
oportuna, toda información esencial de sí mismos, de los valores que
ofrecen y de la oferta de los mismos. El inciso 2º, a su vez, señala
que se entiende por información esencial "aquella que un hombre
juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre
inversión".

La SVS, tomando como base esta definición, aclara que la

información será esencial cuando sea capaz de afectar en forma
significativa, por ejemplo, (i) los activos y obligaciones de la entidad;
(ii) el rendimiento de los negocios de la entidad, y (iii) la situación
financiera de la entidad. A modo de ejemplo, la NCG Nº 30, sec. II,
2.2., letra A), Nº 4, ofrece además el siguiente elenco de hechos
esenciales:

— Disminución importante del valor de los activos de la empresa,

proveniente del deterioro de la situación financiera de los principales
deudores o de entidades en las que mantenga inversiones, o por
mermas, deterioro u obsolescencia de existencias y activos fijos, o
por otras causas similares.

— Acuerdo de concurrir a la formación de filiales o coligadas.

— Contingencias que puedan afectar significativamente, en forma

positiva o negativa, los activos o patrimonio de la empresa, tales
como juicios, reclamos por actividades monopólicas, conflictos
laborales, otorgamiento de garantías en favor de terceros o en favor
de la empresa por terceros, u otros hechos similares.

— Suscripción, modificación o término por cualquier causa de

contratos o convenciones que revistan importancia para la empresa.

— Paralización parcial o total de faenas, por cualquier causa.

— Variaciones significativas en tasas de interés, plazos u otras

condiciones de las deudas, capitalizaciones de créditos o
condonación parcial o total de las deudas, todas ellas, resultantes de
negociaciones o de suscripción de convenios de pago con
acreedores.

— Suscripción de convenios o realización de negociaciones con

deudores importantes.
 — Suscripción, modificación o término de contratos o convenciones
de cualquier especie con personas o entidades relacionadas con la
propiedad o gestión de la empresa, cuando involucren montos
significativos o revistan relevancia por cualquier causa para la
marcha de la empresa y en la medida en que sea distinta de las
operaciones habituales mantenidas con las personas o entidades
relacionadas.

— La iniciación de nuevas actividades o negocios en escala

significativa o la realización de inversiones importantes destinadas a
expandir las actividades.

— Los acuerdos sobre creación, modificación o supresión de

preferencias, transformación, fusión y división de la sociedad.

— La renuncia o revocación del directorio y la renuncia o remoción

del gerente general.

— Variaciones importantes en las condiciones del mercado en que

participa la empresa, relacionadas con el tamaño de éste, barreras
de entrada o salida, precios de productos, etc.

— Cambios de importancia en la propiedad de la empresa.

— Transferencias importantes de acciones fuera de la bolsa a

precios significativamente distintos de su valor de mercado.

— El hecho de modificar los límites o porcentajes que la normativa

vigente o la sociedad hayan establecido respecto de las operaciones
de la sociedad, y cuya modificación, de acuerdo a la normativa
vigente o a los estatutos de la sociedad, requiera de su aprobación
en junta de accionistas.

— El hecho de que la sociedad sobrepase los límites o porcentajes

recién mencionados.

— La cancelación de la inscripción de las acciones de la sociedad

en alguna de las bolsas de valores.

— Ajustes en estados financieros que afecten el resultado del

ejercicio o ajustes por detecciones de errores que debieron afectar
resultados de ejercicios financieros previos.
 — Divulgación de información de estados financieros, en forma
previa al envío oficial de los estados financieros a la
Superintendencia, de acuerdo a los procedimientos formales
establecidos.

— En general, cualquier otro hecho que produzca o pueda producir

influencia positiva o negativa en la marcha de la empresa, en sus
valores o en la oferta de ellos.

En cuanto a la oportunidad en que debe entregarse esta

información, el art. 10 de la LMV establece que la obligación de la
sociedad en tal sentido surge en el momento mismo en que ocurra el
hecho o tan pronto éste llegue a conocimiento de la entidad inscrita.
A partir de ese instante, por ende, la sociedad debe informar sobre el
hecho esencial (i) a la SVS; (ii) a los intermediarios que participen en
la colocación de los valores; (iii) a todas las bolsas de valores, si el
emisor se encuentra inscrito en una de ellas, y, en lo que aquí
concierne, (iv) al público en general, incluidos los accionistas,
mediante un aviso que deberá llevar como título, en letras
mayúsculas, las palabras "HECHO ESENCIAL", incluyéndose una
clara descripción del hecho relevante y de sus consecuencias o
efecto respectivo (NCG Nº 30, sección II, Nº 2.2, letra A, Nº 3).

I) Estatuto jurídico de la información reservada

Con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en

ejercicio podrá darse el "carácter de reservado" a ciertos documentos
que se refieran a negociaciones aún pendientes de la sociedad, cuyo
conocimiento anticipado pudiere perjudicar el interés social. Los
directores que dolosa o culpablemente concurran con su voto
favorable a la declaración de reserva responderán solidariamente de
los perjuicios que ocasionaren (art. 54 inc. 3º de la LSA).

En similares términos se pronuncian el art. 10 inc. 3º de la LMV y la

NCG Nº 30, sección II, letra D), de la SVS. Según esta disposición,
con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en
ejercicio —o los administradores en su caso— podrá dársele el
carácter de reservado a ciertos hechos que, siendo o no esenciales,
se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pueden
perjudicar el interés social. Tales acuerdos o decisiones de reserva
serán suscritos por todos los directores o administradores que
concurrieron al acuerdo, y deberán comunicarse a la SVS al día
siguiente hábil de su adopción.
 Tan pronto cese el carácter de reservado, lo que será determinado
también por los directores o administradores, el acuerdo
correspondiente deberá ser incorporado de inmediato al libro de
sesiones de directorio de la sociedad, en la primera reunión que se
celebre, e informarse como hecho esencial, si tuviere tal condición.

Según el artículo 10 inc. final de la LMV, por último, los que dolosa
o culpablemente califiquen de reservado un hecho o antecedente
quedarán sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa a
la que se refiere el artículo 55 de la misma ley.

J) Estatuto jurídico de la información privilegiada

Desde muy antiguo, la utilización de secretos o de informaciones

que no han sido conocidas o que no han trascendido aún en el
mercado, ha sido una forma de lucro en el mundo de los negocios y,
por qué no reconocerlo, eventualmente inherente al mismo. Grandes
fortunas se han formado, precisamente, por individuos que, en
situaciones de poder o cercanos a él, han utilizado la información
adquirida desde su posición para emprender las más diversas
actividades de negocios, según sea la naturaleza de los
conocimientos recibidos.

Las economías modernas se caracterizan por ser dirigidas desde

los grandes monopolios y grupos empresariales (en las economías
capitalistas) o desde el Estado (si el sistema es uno socialista), los
que necesariamente generan información y decisiones cuyo
conocimiento anticipado puede ser fuente de ventajas económicas
indebidas para quienes tienen acceso a ellas. Como lo señala Muñoz
Conde158, "Estas personas enteradas (o 'insiders', en la terminología
anglosajona, 'inities' en terminología francesa) pueden llegar a ser
los verdaderos dueños de la economía si utilizan esa información en
beneficio propio".

Pero ha sido precisamente el abuso de estas situaciones de

privilegio lo que, en las últimas décadas y frente a la ineficiencia de
las sanciones de carácter puramente civil-patrimonial, ha generado
una corriente doctrinaria y normativa con tendencia a penalizar tales
conductas.

a) Concepto de información privilegiada

Según el art. 164 de la LMV, "se entiende por información

privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de
valores, a sus negocios o a uno o varios títulos por ellos emitidos, no
divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea
capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como
asimismo, la información reservada a que refiere el artículo 10 de
esta ley".

En su inciso 2º la norma citada agrega que se entenderá también

por información privilegiada "la que se posee sobre decisiones de
adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas
específicas de un inversionista institucional en el mercado de
valores".

Por otra parte, en su oficio circular Nº 2506, de 10 de julio de 1987,

la SVS precisó lo que se entiende para estos efectos por "información
reservada", señalando en tal sentido:
"La Ley de Mercado de Valores prohíbe que una persona compre o venda valores de
oferta pública utilizando para ello información reservada respecto de la sociedad
emisora de esos valores, con el objeto de obtener ventajas para sí o para otros.

Por información reservada se entiende aquélla que aún no ha sido divulgada

oficialmente al mercado por la compañía y que es capaz de influir en la cotización de
los valores de la misma. Explicado de otro modo, es aquella información no divulgada
en forma pública que a un inversionista le sería conveniente conocer para la adopción
de sus decisiones de comprar o vender un determinado valor".

Según lo dicho, tres son entonces los elementos o las

características principales de la información privilegiada, que
permiten identificarla como tal:

i) Que la información sea desconocida del público, de manera tal

que su posesión signifique un privilegio para quien la obtiene.
Mientras mayor sea el número de personas que conozca la
información, menor será la ventaja que de ella se posea.

Dicho de otra forma, la información privilegiada es aquella que no

resulta accesible a la generalidad del público, sin que sea necesario
que no sea publicada para que se considere como tal.

ii) Que se refiera a cualquier clase de valores o instrumentos que

se transen o negocien en algún mercado organizado, oficial o
reconocido. Esta característica excluye todas aquellas informaciones
de carácter general relativas a la marcha de las empresas o aspectos
de la vida económica del país.
 iii) Que por su naturaleza sea capaz de influir en el precio de los
valores a que se refiere.

Este último requisito presenta la dificultad de distinguir entre la

potencialidad de la información para influir en la cotización, y la
influencia que efectivamente tenga. Así, aun cuando no se precisa la
influencia efectiva sobre la cotización de los valores objeto de la
información, esta exigencia de la capacidad constituye el punto débil
de la definición de información privilegiada, cuyas consecuencias se
anotarán en el plano de la aplicación judicial en casos determinados.

b) Sujeto activo o persona con acceso a información privilegiada

Como resulta evidente, no es posible controlar o impedir que

cualquier persona, por diversas circunstancias —en muchos casos
fortuitas y totalmente ajenas a su actividad—, tenga conocimiento de
una información desconocida del público y que además la use en su
beneficio. Por lo mismo, la LMV se ocupa de identificar a la persona
del "insider" como "Cualquier persona que en razón de su cargo,
posición actividad o relación tenga acceso a información", agregando
luego que ésta "deberá guardar estricta reserva y no podrá utilizarla
en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para terceros, directa
o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información
privilegiada".

La SVS, a su turno, ha precisado los conceptos utilizados por la

precitada disposición, en los términos que siguen159:

i) La expresión "cargo" es aplicable a aquellas personas que lo

ejercen tanto en las sociedades como en los organismos públicos
fiscalizadores de aquéllas.

ii) El término "posición", a su vez, se aplica a aquellas personas

que, sin ocupar cargos en las entidades referidas, se encuentran, por
alguna razón o circunstancia, vinculadas o relacionadas con ellas o
con cualquiera de sus trabajadores o funcionarios (consultores,
intermediarios de valores, parientes, auditores, clasificadores de
riesgo, etc.).

c) Presunción de acceso a información privilegiada

El artículo 166 de la LMV establece una presunción de acceso a

información privilegiada para las personas allí indicadas, las que no
sólo deben abstenerse de usar para sí o para terceros la información
mientras estén en el cargo o posición que les posibilitó el
conocimiento de la misma, sino también después de dejar dicho
cargo.

Ahora bien, la ley no ha establecido plazo durante el cual debe regir

la obligación de abstinencia a revelar la información privilegiada,
limitándose a señalar, en su art. 167, que "Las personas que en razón
de su cargo o posición, posean, hayan tenido o tengan acceso a
información privilegiada (...) estarán obligadas a dar cumplimiento a
las normas de este Título aunque hayan cesado en la relación o
posición respectiva". Por ello, nos parece plenamente aplicable en
este caso el criterio contenido en el art. 46 inc. 2º de la LSA, de
manera que no podrá hacerse uso de la información a que se ha
tenido acceso mientras ésta no sea comunicada oficialmente por la
sociedad a los accionistas y al público en general, aun cuando esto
se produzca después de que el insider haya dejado el cargo o
abandonado la posición que ocupaba.

En nuestra opinión, además, las presunciones contenidas en el

artículo 166 de la LMV no limitan el espectro de las personas que
pueden tener acceso a información privilegiada. Tales presunciones,
simplemente, se limitan a facilitar la prueba en casos determinados,
pero no impiden que otras personas, no incluidas explícitamente en
la norma referida, puedan tener la calidad de "insider" en casos
determinados.

d) Bien jurídico protegido

En términos generales, son básicamente tres los bienes jurídicos

que pueden resultar afectados por la actuación del insider:

i) El interés general, representado por la fe pública, la transparencia

y la estabilidad del mercado y el interés de todos los inversionistas
en general.

ii) El interés particular de la empresa emisora de los valores, la que

puede verse perjudicada por una pérdida de la confianza pública en
sus valores, con el castigo consecuencial en el precio de compra de
los mismos; mediante el fracaso de una operación o negocio, a raíz
de la pérdida de reserva respecto de la negociación a que se refiere
la información; por el alza o caída anticipada del valor de los títulos,
etc.
 iii) El interés particular de los inversionistas efectivamente
afectados por la actuación del insider, o sea, aquellos inversionistas
que compraron o vendieron valores del emisor que genera la
información durante el período en que el insider actuó en el mercado
antes de hacerse pública la información con que contaba, o incluso
de aquellos que contrataron con él, si es posible determinarlos. Sobre
esto volveremos más adelante.

De estos tres posibles intereses o bienes jurídicos comprometidos,

la legislación chilena se inclina claramente por la protección del
interés general, procurando asegurar la existencia de un mercado
equitativo, competitivo, ordenado y transparente por la vía de prohibir
que cualquier persona, a costa del público en general, obtenga
ganancias o mejores precios en la compra o venta de los valores
emitidos por las sociedades, mediante la utilización de la
correspondiente información reservada o privilegiada. Así se
desprende de las diversas disposiciones de la LMV, que apuntan en
ese sentido, como por ejemplo los artículos 4º bis, 9º, 10, 14, 52, 53,
60 y 61, por mencionar los principales.

No obstante lo anterior, la LMV no ha dejado de lado el interés de

las empresas emisoras e inversionistas en general, estableciendo en
términos generales que cualquier violación a las disposiciones
contenidas en la señalada ley, sus normas complementarias o las
que imparta la SVS, ocasionando daño a otro, genera la obligación
de indemnizar; y todo, por cierto, sin perjuicio de las sanciones
administrativas o penales que asimismo pudiere corresponderle al
infractor (art. 55 de la LMV).

e) Sistema sancionatorio del abuso de la información privilegiada

En este punto resulta necesario distinguir entre la situación

existente hasta la dictación de la ley Nº 19.301, de 19 de marzo de
1994, y el marco jurídico vigente con posterioridad a la misma.

i) Situación hasta el año 1994.

Hasta antes de la dictación de la ley Nº 19.301, el abuso de la

información privilegiada estaba sancionado solamente por vía civil y
administrativa:

— En primer término, la persona perjudicada por actuaciones

del insider sólo tenía derecho a demandar indemnización de
perjuicios en su contra, dentro de un plazo de prescripción de corto
tiempo, de un año contado desde que la información haya sido
divulgada al mercado y al público inversionista. Dicho plazo fue
ampliado luego a cuatro años por la ley Nº 20.190, de 2007, que
modificó el texto del art. 172 inc. 2º de la LMV.

En aquellos casos en que no hubiere otro perjudicado, el infractor

debe entregar a beneficio fiscal toda utilidad o beneficio pecuniario
que hubiere obtenido a través de transacciones de valores del emisor
de que se trate (art. 172 inc. 3º). Por último, respecto de los
intermediarios de valores existe también una responsabilidad civil
especial: éstos serán obligados a indemnizar los daños ocasionados
al cliente respectivo o a los fondos, en su caso, cuando infrinjan lo
dispuesto por el artículo 169 de la referida ley (art. 172 inc. final).

— Sin perjuicio de las sanciones patrimoniales arriba citadas, el art.

58 de la LMV encomienda especialmente a la SVS la aplicación de
las sanciones y apremios que se contienen en su ley orgánica
(censura, multa, revocación de la autorización de existencia de la
sociedad, suspensión de cargos, etc.) y las demás sanciones
administrativas que contempla la propia Ley de Valores (vb.
gr., clausura y suspensión de emisión de valores de oferta pública,
etc.)

ii) Situación posterior a la ley Nº 19.301.

La ley Nº 19.301, junto con recoger la experiencia de legislaciones

extranjeras —principalmente europeas— en orden a penalizar el
abuso de la información privilegiada (sin perjuicio, por cierto, de las
sanciones civiles y administrativas ya apuntadas), modificó la letra d)
y agregó la letra e), ambas del artículo 60 de la LMV, tipificando por
primera vez en Chile el delito de abuso de la información privilegiada.

Según el texto actual del art. 60 citado, en efecto:

"Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados:

"d) Los socios, administradores y, en general, cualquier persona que en razón de su

cargo o posición en las sociedades clasificadoras, tengan acceso a información
reservada de los emisores clasificados y revele el contenido de dicha información a
terceros y;

"e) Las personas a que se refiere el artículo 166 que al efectuar transacciones u
operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza en el mercado de
valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o indirectamente,
usaren deliberadamente información privilegiada (...)".
 8.7.1.3. Otros derechos políticos o administrativos

Son también una manifestación de los derechos que concede la

acción (a) el de instar por la disolución de la sociedad (art. 103 Nº 5
y art. 105 LSA); (b) el derecho a participar en el proceso de
liquidación de la sociedad, en el entendido de que es la junta de
accionistas la que designa a los liquidadores y fija por regla general
sus facultades (arts. 104 y ss.); (c) el derecho de las minorías a
convocar a junta de accionistas (art. 58 Nº 3), (d) y el derecho a
fiscalizar la gestión de la administración y el derecho a participar en
la creación o constitución del órgano de fiscalización interna, en su
caso (arts. 51, 54 y 56 Nº 1 de la LSA, entre otros, y art. 90 del
Reglamento).

8.7.2. Derechos patrimoniales

Junto a los derechos administrativos o políticos se encuentran

aquellos de carácter patrimonial, referidos básicamente a la
retribución por la inversión accionarial durante la vigencia de la
sociedad y a la distribución del patrimonio social al término de la
misma. Nos referimos, concretamente, (a) al derecho a participar en
las utilidades y (b) al derecho a la restitución del aporte al liquidarse
la sociedad.

8.7.2.1. Derecho a participar en las utilidades sociales

Se trata concretamente del denominado derecho al dividendo, que

no es otra cosa que el derecho a participar proporcionalmente en los
beneficios económicos que genera la actividad social al término de
cada ejercicio comercial, determinados en el balance financiero y en
los estados de resultado.

Según el art. 74 inc. 1º de la LSA, en relación con el art. 4º Nº 7 de

la misma ley, "Las sociedades anónimas confeccionarán anualmente
su balance general al 31 de diciembre o a la fecha que determinen
los estatutos. El directorio deberá presentar a la consideración de la
junta ordinaria de accionistas una memoria razonada acerca de la
situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañada del
balance general, del estado de ganancias y pérdidas y del informe
que al respecto presenten los auditores externos o inspectores de
cuentas, en su caso. Todos estos documentos deberán reflejar con
claridad la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio
y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas durante el mismo".
 Por su parte, el art. 57 Nº 1 de la ley contempla, como materia de
junta ordinaria de accionistas, "1) El examen de la situación de la
sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores
externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de
los estados y demostraciones financieras presentadas por los
administradores o liquidadores de la sociedad", y "2) La distribución
de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de
dividendos".

Definido lo anterior, en lo que sigue se revisarán las distintas

situaciones reguladas por la LSA en materia de distribución de
beneficios, las que permiten identificar, además, los diversos tipos de
dividendos que contempla la ley.

A) Clases o tipos de dividendos contemplados en la ley

Cinco son básicamente los dividendos regulados por la LSA:

mínimos obligatorios, adicionales, provisionales, eventuales y
opcionales.

a) Dividendo mínimo obligatorio

Se encuentra definido en el art. 137 inc. 2º del Reglamento, según

el cual "Dividendo mínimo obligatorio es aquel que acuerda la junta
de accionistas con el fin de cumplir la obligación de distribuir
anualmente como dividendo, el porcentaje mínimo de las utilidades
que exige la ley o los estatutos".

Debe aclararse, en primer término, que los dividendos a que tiene

derecho el accionista deben provenir exclusivamente de
las utilidades líquidas del ejercicio o de las retenidas, provenientes
de anteriores balances aprobados por la junta de accionistas (art. 78
de la LSA). Cualquier reparto que exceda esas utilidades, como es
evidente, implicaría una disminución de capital, que como tal debe
sujetarse a las reglas ya vistas.

En la misma línea, el mismo art. 78 de la ley dispone que si la

sociedad tuviere pérdidas acumuladas, "las utilidades del ejercicio se
destinarán primeramente a absorberlas", lo que constituye además
una manifestación del deber general de todo socio en cuanto a
soportar también las pérdidas sociales. Así lo señala también el art.
19 inc. 3º del Reglamento.
 El art. 79 de la LSA, a su turno, establece el monto mínimo
obligatorio que la sociedad debe repartir anualmente como dividendo,
distinguiendo para ello entre las sociedades abiertas y las cerradas:

i) En las abiertas, salvo que medie acuerdo diferente adoptado en

la junta respectiva por la unanimidad de las acciones emitidas, el
monto mínimo a distribuir anualmente como dividendo en dinero es
del 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.

ii) En las sociedades cerradas, en cambio, no existe un porcentaje

legal mínimo preestablecido. La ley, en este caso, privilegia la
autonomía de la voluntad de los accionistas, reflejada en el estatuto
social, pues será éste el que defina el porcentaje anual mínimo a
distribuir. Si los estatutos nada dicen, se aplicará el mismo porcentaje
mínimo que rige para las sociedades abiertas: del 30% de las
utilidades líquidas.

Lo que no puede hacer el estatuto de una sociedad cerrada, sin

embargo, es liberar directa o indirectamente a la sociedad de la
obligación de distribuir dividendos, sea como norma general o como
regla dirigida a un grupo determinado de accionistas, ordinarios o
preferentes, pues por esa vía se afecta uno de los elementos
configuradores de toda sociedad de capital y, en general, un
elementos esencial y común a toda sociedad con personalidad
jurídica, como es el derecho a beneficiarse de las utilidades que
provengan de la actividad societaria.

Todavía más, el derecho al beneficio se traduce aquí en una

concreta protección del accionista frente a cualquier acto de la
sociedad o de la junta por el que se pretenda privarlo de tales
dividendos. Así ocurriría, por ejemplo, con la decisión de la sociedad
en orden a no repartir utilidades, reservándolas indefinidamente o
reinvirtiéndolas en forma sistemática, cuestión que si bien podría
justificarse como medida de protección del interés social, no puede
afectar a la totalidad de la utilidad —a menos que exista
unanimidad— ni transformarse en una política permanente de reparto
de beneficios. Asimismo, no cabe duda de que una sociedad puede
constituir fondos de reserva con cargo a una parte de las utilidades
de cada ejercicio, estableciendo para ello, estatutariamente, formas
diferenciadas de repartirlas (art. 2098 del C.C.), crear acciones
preferentes en el caso de las sociedades anónimas (art. 20 de la LSA)
o incluso suspender temporalmente el reparto de las utilidades por
razones fundadas de interés social; pero lo que no puede hacer es
negarse sistemáticamente a ese reparto, pues con ello vulnera el
derecho esencial que tiene el socio al beneficio. Como apunta
Puelma160, en síntesis, el derecho al beneficio "se traduce en que no
puede la mayoría, ni los demás socios o el administrador, desconocer
al socio su derecho en la parte o cuota que le corresponde en las
utilidades sociales, que se refleja en su participación en la utilidad en
los fondos de reserva y especiales o en la utilidad que se acuerda
capitalizar, pero además significa que al menos por una cantidad
trascendente tiene derecho a percibirla". Es por ello, precisamente,
que el art. 79 de la LSA exige un reparto mínimo de dividendos, a
menos que exista unanimidad.

En cuanto a la oportunidad en que la sociedad debe pagar estos

dividendos obligatorios, el art. 81 de la ley establece que éstos serán
exigibles transcurridos treinta días contados desde la fecha de la
junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio.

b) Dividendo adicional

Como complemento del dividendo mínimo obligatorio, la LSA

permite también distribuir dividendos adicionales, entendiéndose por
tales "Todo dividendo que acuerde la junta de accionistas por sobre
el dividendo mínimo obligatorio (...)" (art.137 inc. 2º del Reglamento).

Se trata, por ende, del dividendo a repartir acordado por la junta

ordinaria o extraordinaria, según el caso, que supera el porcentaje de
las utilidades mínimas que la sociedad debe distribuir en un ejercicio
determinado. El pago de este dividendo puede hacerse con cargo a
las utilidades líquidas del ejercicio inmediatamente anterior, previo
acuerdo de la junta ordinaria (art. 56 Nº 2 de la LSA), o imputándolo
a las utilidades acumuladas o fondos de reserva que pueda llevar la
sociedad, en cuyo caso podrá ser acordado en junta extraordinaria.

A diferencia de lo que ocurre con el dividendo mínimo obligatorio,

además, el dividendo adicional debe ser pagado en la fecha que fije
la misma junta o el directorio, si aquélla lo hubiere facultado al efecto,
lo que podrá ocurrir durante todo el ejercicio en que se adopta el
acuerdo.

c) Dividendo provisorio

El dividendo provisorio, por oposición al dividendo definitivo mínimo

o adicional que acuerda la junta de accionistas, es "aquel que
acuerda distribuir el directorio, durante el ejercicio con cargo a las
utilidades del mismo. Este dividendo debe ser pagado en la fecha
que determine el directorio" (art, 137 inc. 1º del Reglamento).

El art. 79 inciso 2º de la LSA, a su vez, establece que "el directorio

podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que
concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios
durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que
no hubieren pérdidas acumuladas".

De las normas citadas se desprenden, entonces, las siguientes

características del dividendo provisorio:

i) No requiere de acuerdo previo de la junta de accionistas. Su

pertinencia, cuantía y fecha de pago son definidas por el directorio.

ii) Es pagado durante el mismo ejercicio en que se acuerda.

iii) Se paga anticipadamente, con cargo a las utilidades esperadas

del ejercicio que se encuentre en curso al momento del acuerdo de
directorio.

iv) Los directores que concurran con su voto al acuerdo responden

personalmente por el monto de los dividendos pagados, cuando las
utilidades esperadas del ejercicio no han llegado a generarse.

v) El directorio no puede repartir dividendos provisorios si existen

pérdidas acumuladas.

d) Dividendo eventual

Según el art. 137 inc. final del Reglamento, "Recibirá el nombre de

dividendo eventual aquel que corresponde a la parte de las utilidades
que no ha sido destinada por la junta de accionistas a ser pagada
durante el ejercicio respectivo, como dividendo mínimo obligatorio o
adicional, sino que a ser pagado en ejercicios futuros, pudiendo la
junta de accionistas acordar su pago en cualquier momento".

El art. 80 de la ley, a su vez, establece que "La parte de las

utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos
durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o
como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser
capitalizada (...) o ser destinada al pago de dividendos eventuales en
ejercicios futuros".
 El dividendo eventual, por ende, se distingue por los siguientes
aspectos:

i) Es acordado por la junta de accionistas, la que podrá facultar al

directorio para definir la oportunidad, forma y plazo de pago.

ii) Corresponde a utilidades líquidas del ejercicio anterior,

acumuladas o reservadas, que la junta no ha distribuido como
dividendo mínimo obligatorio o adicional.

iii) Su pago puede hacerse en cualquier tiempo en ejercicios

futuros.

e) Dividendo opcional

Salvo acuerdo en contrario adoptado por la unanimidad de las

acciones emitidas, los dividendos deben ser pagados en dinero (art.
82 de la LSA).

Sin embargo, la ley permite que en las sociedades anónimas

abiertas la obligación de pagar dividendos por sobre el mínimo
obligatorio, legal o estatutario se verifique otorgando una opción a los
accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la
propia emisión o en acciones de sociedades anónimas abiertas de
que la empresa sea titular. En este caso, además, el acuerdo de la
junta de accionistas no requiere de unanimidad.

Según el art. 141, letra d), del Reglamento, "La opción deberá
anunciarse y ejercerse en iguales términos que los establecidos para
la opción preferente de suscripción de acciones de pago". Asimismo,
el aviso que anuncie la opción "deberá indicar la fecha de pago, el
valor de las acciones que se ofrezcan y el lugar en que se podrá
examinar la información jurídica, económica y financiera sobre la
sociedad o la información adicional que determine la
Superintendencia". Durante el plazo de la opción, además, "dicha
información deberá encontrarse a disposición de los accionistas en
las oficinas de la sociedad y en su sitio de internet, si lo tuviere".

La opción en que se ofrezcan acciones de la misma sociedad "sólo

podrá hacerse con aquéllas de que ésta sea titular, o con las que
pudiere emitir con cargo a un aumento de capital ya legalizado que
contemple la capitalización de parte de las utilidades destinadas a ser
repartidas" (art. 141, letra c).
 En cuanto al momento en que debe hacerse el pago del dividendo
opcional, el Reglamento aclara también que éste deberá serlo dentro
del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que determine
la junta o que fije el directorio, si ésta le hubiere facultado al efecto
(art. 141, letra g).

Por último, si el accionista nada dice respecto de la forma en que

deberán pagarse sus dividendos, se entenderá que opta por dinero.

B) Determinación de los accionistas con derecho a recibir

dividendos

El art. 81 inc. final de la LSA establece que "Los dividendos serán

pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el quinto
día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución".

El art. 10 del Reglamento, por su parte, señala que, en

general, "Cada vez que sea necesario determinar a qué accionistas
corresponderá un determinado derecho social, se considerarán
aquellos que se encuentren inscritos en el Registro de Accionistas a
la medianoche del quinto día hábil anterior a aquél desde el cual
pueda ejercerse el derecho (...)". La misma norma aclara además
cuál es el momento desde el cual pueden ejercerse los derechos,
distinguiendo dos situaciones:

a) Si el estatuto social o la ley establecen una regla especial en este

punto, deberá estarse a ella para definir qué accionistas tienen
derecho a percibir el respectivo reparto de dividendos.

b) Si no existe norma especial diferente, debe distinguirse a su vez

si la sociedad es abierta o cerrada:

i) En las sociedades anónimas abiertas, deberá anunciarse a lo

menos por un aviso que se publicará en forma destacada en el diario
en que deban realizarse las citaciones a juntas de accionistas, el día
desde el cual puedan ejercerse los derechos. Esta publicación
deberá hacerse con no menos de cinco días hábiles ni más de 20
días hábiles de anticipación al día desde el cual puede ejercerse el
derecho (art. 10 inc. 2º del Reglamento).

ii) En las sociedades anónimas cerradas, el anuncio del día desde

el cual se pueden ejercer los derechos podrá hacerse por dos vías
alternativas, dependiendo de cuál de ellas es la que garantiza que el
aviso llegará a todos los accionistas:
 — De conformidad a lo establecido en el artículo 8º del Reglamento,
esto es, mediante comunicación escrita entregada personalmente a
cada accionistas o por carta certificada enviada al domicilio
informado en el registro de accionistas, sin perjuicio de mantener la
información en el sitio de internet de la sociedad, si lo tuviera. En este
caso, el aviso debe ser efectuado en el mismo rango de plazo
establecido para las sociedades abiertas, ya mencionado.

— Si no fuere posible informar debidamente a la totalidad de los

accionistas por algunos de los medios anteriores, con a lo menos
cinco días hábiles de anticipación a la fecha a partir de la cual pueden
ejercer el derecho, el anuncio deberá realizarse necesariamente en
la forma y plazo establecidos para las sociedades abiertas.

C) Título ejecutivo y mora en el pago del dividendo

El art. 83 de la LSA contempla un mecanismo especialmente

diseñado para facilitar el cobro de los dividendos devengados en
caso de mora de la sociedad. La SVS, en las sociedades anónimas
abiertas, y un notario, en las cerradas, "podrán certificar a petición de
la parte interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del
directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado
el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de las
acciones o el documento que haga sus veces, en su caso,
constituirán título ejecutivo en contra de la sociedad para demandar
el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las demás
acciones y sanciones judiciales o administrativas que correspondiere
aplicar en su contra y en la de sus administradores". Se trata, por
ende, de un título ejecutivo creado por la LSA y que presenta una
muy particular configuración, estructurada sobre la base de la
concurrencia complementaria de dos instrumentos distintos y
autónomos (acta certificada y título accionario). No se trata, por lo
mismo, de aquellos títulos ejecutivos que la doctrina califica como
"complejos", pues éstos presuponen la concurrencia de dos o más
instrumentos que, sin embargo, tienen mérito ejecutivo cada uno por
sí solo. En este caso, en cambio, la LSA es clara al señalar que el
título ejecutivo estará compuesto por dos instrumentos que,
individualmente, no tienen tal carácter161.

En cuanto a la mora en el pago de los dividendos, debe recodarse

que en conformidad al art. 81 de la ley, el dividendo mínimo
obligatorio "será exigible transcurridos treinta días contados desde la
fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del
ejercicio". Siendo así, el art. 84 establece por su lado que los
dividendos devengados que no sean pagados o puestos
oportunamente a disposición de los accionistas en el plazo recién
indicado "se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente
el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos se
hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarán intereses
corrientes para operaciones reajustables por el mismo período", sin
distinguir esta vez en cuanto al tipo de dividendo del que se trate.

D) Dividendos no retirados

Por último, el art. 85 de la LSA establece que "Los dividendos y

demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas
dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles,
pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile". Por su parte, el
art. 45, letra c), del Reglamento, precisa que los dineros provenientes
de dividendos u otros beneficios en efectivo o de repartos por
devolución de capital que de conformidad a la ley pertenezcan a los
Cuerpos de Bomberos de Chile, se pondrán por las sociedades a
disposición de la Junta Nacional de dicha organización, quien
prorrateará y procederá al pago de dichos dineros.

8.7.2.2. Derecho a la restitución del aporte y a los eventuales

remanentes del patrimonio al liquidarse la sociedad

Hemos dicho supra que el capital de la sociedad, compuesto por

los aportes de los accionistas, constituye para aquélla un pasivo para
con estos últimos, que sólo se hará exigible al liquidarse la sociedad
y que, en todo caso, se pagará con cargo a los saldos líquidos una
vez pagados o asegurado el pago de los restantes pasivos de la
misma, luego de aprobado el balance final de liquidación presentado
por la comisión liquidadora o por el liquidador. Lo propio ocurrirá con
los remanentes derivados de la liquidación de activos, que serán
distribuidos teniendo en cuenta la alícuota de cada accionista en el
capital social.

Refiriéndose a este punto, el art. 117 de la LSA señala que "La

sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus
accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas
sociales". Los repartos de capital, que deberán hacerse en dinero a
menos que la junta de accionistas acuerde una cosa distinta por la
unanimidad de las acciones emitidas (art. 116 LSA), deberán hacerse
a lo menos trimestralmente y, en todo caso, cada vez que en la caja
social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los
accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de
libros de sus acciones (art. 117 inc. 2º). Por los dos tercios de las
acciones emitidas, además, la junta extraordinaria puede acordar que
se efectúen repartos opcionales, los que se realizarán y pagarán con
sujeción a lo dispuesto en los artículos 163 a 165 del Reglamento.

8.7.3. Otros derechos: opción preferente de suscripción de

acciones, derecho de retiro y derecho al saneamiento de la
sociedad

Por último, la ley contempla algunos derechos derivados de la

acción que, si bien presentan un indudable trasfondo patrimonial, no
encuadran del todo en los dos grupos anteriores de derechos. Nos
referimos, en concreto, al derecho de opción preferente de
suscripción de acciones, al derecho de retiro y al de saneamiento de
la sociedad, que, por lo dicho, hemos optado por tratar
separadamente.

8.7.3.1. Aumento de capital y opción de suscripción preferente

Como una forma de mantener los equilibrios en la estructura y

distribución accionaria del capital social, la LSA contempla
adicionalmente el derecho de preferencia que tienen los accionistas
en cuanto a suscribir las acciones correspondientes a un aumento de
capital, en proporción a las que ya tienen. Por esta vía, la ley posibilita
que el accionista conserve su posición en la alícuota del capital,
manteniendo estables las variables que definen la ecuación
económica de su participación en el mismo.

Se refieren al derecho de suscripción preferente los artículos 25 de

la LSA y 24 y ss. del Reglamento, los que establecen básicamente la
siguientes reglas principales:

A) La sociedad tiene la obligación de ofrecer las acciones del

aumento de capital a los accionistas, a lo menos por una vez, de
manera tal que éstos puedan ejercer su derecho de suscripción
preferente.

B) En cuanto al momento en que debe ejercerse este derecho, el

art. 25 inc. final de la LSA señala que ello deberá ocurrir "dentro del
plazo de 30 días contado desde que se publique la opción en la forma
y condiciones que determine el Reglamento". En el mismo plazo
podrá transferirse el mismo derecho a terceros.
 Cumpliendo el mandato legal, el art. 26 del Reglamento establece
que en el caso de las sociedades abiertas "La opción preferente y el
inicio del período de treinta días para ejercerlo se comunicará
mediante la publicación de un aviso en forma destacada, a lo menos
por una vez, en el diario en que deban realizarse las citaciones a
juntas de accionistas". Tratándose de las sociedades cerradas, a su
turno, el inciso 2º de la misma norma establece que "a menos que los
estatutos establezcan otros medios de comunicación entre la
sociedad y los accionistas, la opción preferente y el inicio del período
de treinta días para su ejercicio, deberá informarse a los accionistas
de conformidad con el artículo 8º del presente reglamento o mediante
aviso en la forma indicada en el inciso anterior".

C) En cuanto a los accionistas que tienen derecho a ejercer esta

opción, el art. 26 del Reglamento se remite a la regla general
contemplada en el art. 10 del mismo Reglamento, esto es: "aquellos
que se encuentren inscritos en el Registro de Accionistas a la
medianoche del quinto día hábil anterior a aquél desde el cual pueda
ejercerse el derecho".

En el caso de las sociedades anónimas cerradas, además, podrán

participar en la respectiva junta extraordinaria de accionistas aquellos
accionistas que figuren inscritos en el registro de accionistas al inicio
de la respectiva junta; pero sólo podrán ejercer la opción aquellos
que cumplan con la norma recién citada.

D) La ley establece, además, que este derecho de suscripción

preferente deberá ser ejercido por los accionistas "a prorrata de las
acciones que posean", lo que apunta a mantener —al menos en
principio— el equilibrio entre las distintas participaciones accionarias.
El art. 24 del Reglamento, por su parte, precisa la forma en que debe
calcularse la prorrata, al señalar que los accionistas con derecho a
ejercer esta opción sólo podrán suscribir acciones hasta por una
cantidad que sea proporcional a aquellas que hubiesen tenido
inscritas a su nombre "a la medianoche del quinto día hábil anterior a
la fecha de inicio del período de suscripción preferente".

En aquellas sociedades en que existan series de acciones, el

aumento de capital debe hacerse mediante la emisión de acciones
de todas las series de la sociedad, manteniendo siempre la
proporción que representa cada serie en el total de acciones
emitidas. Las acciones de cada serie deben ser ofrecidas
preferentemente y en iguales condiciones a todos los accionistas de
la serie respectiva, a prorrata de las acciones que poseen de la
misma (art. 25 del Reglamento).

E) En cuanto a la forma de pagar las acciones suscritas

preferentemente, se aplica aquí lo señalado por el art. 15 de la LSA,
ya analizado.

F) El plazo para suscribir y pagar las acciones suscritas

preferentemente será el que fije la junta de accionistas, el que en todo
caso no podrá ser superior a tres años contado desde el respectivo
acuerdo (art. 24 de la LSA, en relación con los arts. 18 y ss. del
Reglamento).

G) En el caso de las sociedades anónimas abiertas, además, si en

la operación de aumento de capital participan sociedades
relacionadas, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto por el art.
147 de la LSA, en relación con el art. 50 bis, Nº 8, inc. 3º de la ley162.

8.7.3.2. Derecho a retiro

El derecho a retiro, conocido también en otras legislaciones como

el "derecho de receso" o "derecho de separación", constituye una
importante herramienta de protección del accionista minoritario,
concebido para contrarrestar —o al menos atenuar— las
consecuencias de las decisiones adoptadas por la junta de
accionistas respecto de determinadas materias que la ley considera
relevantes y que apuntan, básicamente, a la estructura y
funcionamiento de la sociedad y al estatuto personal del accionista.

Se trata, por ende, del derecho que se le reconoce al accionista

disidente para desvincularse unilateralmente de la sociedad, cuando
ocurren determinadas circunstancias, previstas en la ley o en el
estatuto social, que alteran sustancialmente las bases del entramado
societario al cual se sumó al adquirir la posición jurídica de accionista.
La sociedad, por su parte, asume ab initio, ex lege o por disposición
estatutaria, la obligación de restituir el monto del respectivo aporte
una vez verificada la ocurrencia de las señaladas situaciones.

Como mecanismo de protección del accionista minoritario, el

derecho a retirarse de la sociedad está regulado mediante normas
legales imperativas que, como tales, no pueden ser suprimidas,
alteradas o modificadas por vía estatutaria ni por la junta de
accionistas. La sociedad, con todo, puede siempre evitar la
materialización de la separación o retiro del accionista, dejando sin
efecto el acuerdo que lo motivó (art. 71 de la LSA y art.134 del
Reglamento).

En lo que sigue, y considerando que el estudio en detalle del

derecho a retiro excede el propósito de esta obra, se analizarán los
principales aspectos y características del mismo.

A) Es un derecho renunciable

Según el art. 129 inc. final del Reglamento, "El accionista disidente
podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro hasta antes que
la sociedad le efectúe el pago".

La norma reglamentaria permite entonces que el accionista

disidente, pese a haber invocado formal y oportunamente su derecho
a retiro ante la sociedad, renuncie al ejercicio efectivo del mismo
hasta antes de recibir el pago de sus acciones. Más que una
"renuncia", por ende, se trata aquí de una verdadera retractación
tempestiva de un derecho ya ejercido, lo que se justifica
principalmente por el carácter capitalista de la sociedad anónima y
por el interés, del todo congruente con ese carácter, de mantener
dentro de la sociedad la inversión del accionista que se retracta.

La renuncia, con todo, debe ser expresa, de manera que una vez
ejercido el derecho y mientras aquélla no se formaliza ante la
sociedad, el accionista no puede aspirar al ejercicio simultáneo de los
derechos inherentes a la condición de accionista. Así, por ejemplo, el
accionista que ha ejercido válidamente su derecho a retiro y que no
lo ha renunciado oportunamente, no puede aspirar además al pago
que la sociedad debe hacer con ocasión de una disminución de
capital, acordada con posterioridad al ejercicio de dicho derecho. Así
lo señaló la Corte Suprema, invocando adicionalmente la doctrina del
abuso del derecho:
"QUINTO: (...) lo que el recurrente pretende es asilarse en dos normas distintas para
obtener un doble pago derivado de mismas acciones que la demandante tenía en la
sociedad CALAF SAIC hoy ORPI S.A. Por una parte el artículo 69 de la Ley de
Sociedades Anónimas Nº 18.046, para el retiro de la sociedad previo pago de sus
acciones, y el artículo 28 de la misma Ley, para la devolución que le correspondía por
disminución de capital. Esta Corte concuerda con la sentencia recurrida en que no
pueden interpretarse ambas normas aisladamente, prescindiendo del sentido de las
mismas y del efecto que ellas producen, pues, ninguna interpretación puede ser
aceptada, si ella conduce al absurdo de legitimar un doble pago, o más claramente, a
un enriquecimiento injusto, como lo hace ver con precisión la sentencia de segunda
instancia que se ha recurrido;
SEXTO: Que lo anterior fluye con claridad de los hechos, tal cual han quedado
asentados en los autos y que se han resumido con anterioridad. En efecto,
el demandante y ahora recurrente, en su oportunidad, y antes de que la
sociedad acordara la reducción de su capital, ejerció el derecho de retiro que le
concede el artículo 69 de la ley Nº 18.046. Si bien es cierto, la sociedad obligada tardó
en pagárselo y el demandante sólo logró el pago luego obtener una sentencia judicial,
en la práctica recibió el dinero por el total de las acciones que mantenía en la sociedad
CALAF SAIC. El hecho de que ese pago se haya materializado en una fecha posterior
a la que legalmente correspondía, e incluso después de la fecha en que la sociedad
acordó la disminución de su capital, no puede significar que el demandante, además
de recibir el pago de las acciones que le daba el ejercicio de su derecho a retiro,
hubiera tenido un derecho adicional a que le pagaran una proporción de las mismas
acciones, por la reducción del capital social. El argumento que ofrece el demandante
en su libelo y con el que insiste en el recurso, de que a esa fecha se mantenía como
socio, no puede ser suficiente. Al hacer un análisis detenido de la situación que existía
en ambos patrimonios, tanto del demandante como de la demandada, a la fecha en
que se acordó la reducción del capital de la sociedad CALAF, puede advertirse que el
primero mantenía un crédito a cobrar en contra de esta misma sociedad para el pago
de sus acciones en ella, cuya causa era precisamente el ejercicio del derecho de
retiro, legítimamente ejercitado y a esa fecha no pagado. Este crédito, que
naturalmente debe contabilizarse entre los activos del acreedor, no puede sumarse al
valor mismo de las acciones que aún mantenía inscritas en la sociedad, porque, quien
así lo hiciera estaría considerando doblemente un activo; desde el punto de vista del
pasivo, la sociedad efectivamente debía el pago de las acciones, por el derecho de
retiro ejercitado, pero puede agregarse, además, el deber de pagarlas
independientemente. En otros términos, el demandado no poseía al mismo tiempo en
contra de la sociedad, un crédito para que le pagaran sus propias acciones, por el
derecho a retiro y junto a ello, el derecho a liquidar sus acciones. Tanto así, que el
mismo artículo 69 de la ley Nº 18.046 permite al accionista que ejercita su derecho de
retiro, renunciar al mismo;

SÉPTIMO: Que lo anterior permite concluir, con toda seguridad y claridad, que el
demandante no podía aspirar a un doble pago. Por ello, cuando la sociedad acordó la
reducción del capital social, después de que el demandante había ejercitado su
derecho a retiro, dado que aún no se le pagaba tal crédito, teóricamente tenía derecho
a aspirar a que le pagaran su proporción en la reducción del capital acordado; de
hecho la sociedad le ofreció este pago y el demandante se negó a aceptarlo. Pero si
hubiera recibido ese pago, es obvio que se habría reducido, en la parte proporcional,
el derecho al pago de las acciones que le correspondía por su derecho a retiro. En
esa parte la sociedad, con todo derecho, podría haberle opuesto la excepción parcial
de pago, si el demandante hubiera exigido el pago total por el retiro;

OCTAVO: Que por lo que se ha venido reflexionando, no puede aceptarse la tesis de

la parte recurrente de que al momento en que la sociedad acordó la reducción del
capital él agregó a su patrimonio un nuevo derecho, esta vez a que le pagaran la
reducción del capital, porque seguía siendo accionista. Hay aquí un error de
comprensión, no menor, porque nadie puede pretender que se le paguen dos veces
las mismas acciones. En este sentido, está en lo correcto el sentenciador de primera
instancia cuando advierte que el aparente derecho al cobro que le confiere al
demandante el artículo 69 de la ley Nº 19.046, en verdad desapareció con efecto
retroactivo cuando recibió el pago de sus acciones por su derecho a retiro, pues, la
sociedad se hizo dueña de las acciones, pero no desde el momento en que le pagó
por ellas a su titular, sino con efecto retroactivo, desde que el demandante ejercitó su
derecho a retiro. Porque no puede entenderse de otra manera las normas, si se quiere
darle coherencia a ambos derechos. En consecuencia, ningún derecho tiene el
 demandante para exigir el pago de sus acciones por efecto de la reducción del capital
social, por no tener título para ello;

NOVENO: Que, adicionalmente, también deberá rechazarse este recurso bajo la

doctrina del abuso del derecho y de la buena fe. Los citados principios, reconocidos
ampliamente en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada, permite desechar
una pretensión de ejercicio de un derecho, cuando, de una manera ostensible o
manifiesta, como es el caso de autos, tal derecho se ejercita al margen de la
razonabilidad y desviándose de su objeto y función, es decir, rompiendo los
parámetros de la normalidad y de la finalidad que la ley lo configura y con daño a
terceros (cfr. José Manuel Bernal, El Abuso del Derecho, Montecorvo, Madrid, 1982,
pp. 242-246). En este caso, qué duda puede existir que no puede ampararse al
demandante cuando pretende asilarse en la aplicación de un derecho a recibir el pago
por la reducción del capital de la sociedad la cual pertenecía, luego que haber
ejercitado su derecho a retiro y haber recibido el pago de esas acciones. Aunque la
ley formalmente le reconociera este derecho, su ejercicio aparece como abusivo en
las circunstancias en que lo ejerce, por el efecto patrimonial que tal pretensión supone
para el demandado, quien ya pagó por las mismas acciones; en consecuencia, de ser
condenada, significaría tener que pagar dos veces por lo mismo. El deber de ejecutar
los contratos de buena fe a que están obligados los accionistas conforme con el
artículo 1546 del Código Civil en sus relaciones con la sociedad, se constituye en un
límite infranqueable en este caso para el demandante. Porque ninguna norma legal
puede invocarse para justificar un doble pago, menos aún, si ofrecido dicho pago por
la sociedad, fue rechazado por el mismo interesado. La buena fe lo impide" 163.

B) Causales de retiro

Las causales legales de retiro se encuentran contempladas en el

art. 69 de la LSA, cuyo numeral 7º descarta la taxatividad al dejar
abierta la puerta para incluir causales estatutarias o convencionales
de retiro, que como tales son esencialmente derogables.

En lo que concierne a las causales legales de retiro, de carácter

imperativo e inderogables, su aplicación se ha visto notoriamente
favorecida con la dictación del nuevo Reglamento y la regulación,
mediante detalladas prescripciones, de aspectos tales como la forma
y oportunidad para ejercer el derecho, el procedimiento de liquidación
parcial de la cuota que éste involucra, el valor de la misma, la
oportunidad de su pago, etc. Todas estas normas, legales y
reglamentarias, trasuntan un interés por reforzar la posición del
accionista minoritario ante cambios sustanciales de la sociedad, al
permitir la salida del socio, por un lado, y la desinversión de su
participación accionaria, por el otro, mediante el pago de un valor que
refleje el resultado de la actividad económica de la sociedad a lo largo
del tiempo.

a) Retiro por modificaciones estructurales de la sociedad:

transformación y fusión (art. 69 Nºs. 1 y 2 LSA)
 La transformación y la fusión de la sociedad anónima constituyen
actualmente modificaciones estructurales de la misma, que como
tales pueden suponer una alteración subjetiva sobrevenida de
derechos del accionista, no prevista ni consentida por éste. Muy
notorio resulta lo dicho en el caso del régimen de cesibilidad de las
acciones, ya que por esta vía la mayoría asamblearia podría disponer
indirectamente y a su arbitrio de la inversión minoritaria, dejándola
cautiva, por ejemplo, en una estructura societaria que impida la libre
transferencia de la participación social, pese a tratarse de un
elemento que es propio de e inherente a la sociedad anónima.

Lo anterior, en fin, puede llegar a alterar sustancialmente la posición

jurídico-económica del accionista dentro de la sociedad a la que
pertenece. El acuerdo de transformación o fusión, por ende,
adoptado en cada caso por la junta extraordinaria de las sociedades
involucradas, no puede recibir el mismo tratamiento ni generar las
consecuencias propias de los acuerdos de junta en general, regidos
simplemente por los criterios de quórums y mayorías. Lejos de eso,
la trascendencia de estas modificaciones estructurales requiere, por
contrapartida, que el accionista disidente no resulte afectado por
tales acuerdos, reconociéndosele así un derecho para desinvertir y
separarse de la sociedad a un valor que refleje los resultados de la
actividad económica de esta última en el tiempo.

Especial relevancia cobra este derecho en el caso de las

sociedades cerradas, en que el accionista no cuenta con un mercado
secundario donde pueda vender libremente sus acciones; pero
también en las abiertas —especialmente en las no cotizadas—, pues
como se dirá infra, el valor de las acciones será el que tenían en el
mercado dos meses antes de aprobarse la operación respectiva, de
manera tal que esta última no debiese influir en el precio a recibir por
el accionista que se retira.

Tratándose de la división de la sociedad anónima, por último, no

existe mayor uniformidad en las legislaciones comparadas a la hora
de incluirla —o no— como causal del derecho a retiro. Así, por
ejemplo, en el ámbito latinoamericano algunos países la contemplan
expresamente (v. gr., Uruguay, art. 362 de la ley Nº 16.060, y
Argentina, art. 160 inc. 4º de la ley Nº 19.550), mientras que otros,
como Perú (art. 200 de la Ley General de Sociedades, Nº 26887)
optan por entregar la iniciativa a lo que señalen en tal sentido los
estatutos. Es, precisamente, el caso de la ley chilena, que si bien no
contempla la división como causa legal de retiro, la permite por vía
estatutaria (art. 69 Nº 7).

b) Enajenación sustancial de activos (art. 69 Nº 3 y art. 67 Nº 9)

Según el art. 69 Nº 3 de la LSA, habrá también derecho a retiro en

aquellos casos en que la junta extraordinaria acuerde alguna de las
enajenaciones de activos de la sociedad o de alguna de sus filiales,
a que se refiere el art. 67 Nº 3. Se trata, en concreto:

a) de la enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o

no su pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio
anterior;

b) de la formulación o modificación de cualquier plan de negocios

que contemple la enajenación de activos por un monto que supere el
mismo porcentaje, y

c) de la enajenación del 50% o más del activo de una filial, siempre

que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como
cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz
pierda el carácter de controlador.

c) Otorgamiento de cauciones (art. 69 Nº 4)

Se trata, esta vez, de aquellas cauciones que la sociedad otorga en

favor de terceros, a las que se refiere el art. 67 Nº 11 de la ley, esto
es: "garantías reales o personales para caucionar obligaciones de
terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales,
caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente".

Al respecto, la jurisprudencia ha puntualizado que para ejercer

válidamente el derecho a retiro en este caso basta con que el acuerdo
se adopte efectivamente por la junta, sin necesidad de que éste se
materialice. Dijo en este sentido la Corte de Apelaciones de
Concepción:
"8) Que es irrelevante que el acuerdo de la junta de accionistas no se haya
materializado mediante el otorgamiento efectivo de las cauciones convenidas, porque
lo único que exige la ley para conceder el derecho a retiro de la sociedad al accionista
disidente es que se haya adoptado un acuerdo que comprometa más del 50% del
activo de la sociedad, se haya llevado o no a efecto, como claramente se desprende
de lo dispuesto en el artículo 69 de la ley Nº 18.046, que estatuye que 'La aprobación
por la junta de accionistas de alguna de las materias que se indican más adelante,
concederá al accionista disidente del derecho a retirarse de la sociedad...'" 164.
 d) La creación de preferencia para una serie de acciones, o el
aumento, prórroga o reducción de las ya existentes (art. 69 Nº 5)

Hemos dicho supra que la emisión de acciones preferentes

constituye una excepción a la regla general, que altera el estatuto
ordinario de las acciones de una sociedad anónima en lo que
concierne a los derechos que éstas confieren. Por lo mismo, y
considerando que por esta vía sobrevenida pueden resultar
frustradas también las expectativas de inversión de los accionistas,
la ley permite en estos casos el retiro de los disidentes,
entendiéndose por tales aquellos que pertenecen a la serie de
acciones que resulte efectivamente afectada por el acuerdo.

Relacionado con lo anterior, el art. 25 inc. final del Reglamento

establece que en aquellas sociedades cuyo capital se encuentre
distribuido en series de acciones, el aumento del mismo, acordado
sin guardar la proporcionalidad en la emisión de las nuevas acciones
o alterando el derecho de suscripción preferente dentro de cada
serie, dará también derecho al accionista disidente para retirarse de
la sociedad.

e) El saneamiento de la sociedad (art. 69 Nº 6)

Esta causal fue agregada al art. 69 de la LSA por el art. 13, letra h),
de la ley Nº 19.499, de 1997, sobre saneamiento de vicios formales
de nulidad de las sociedades.

Para comprender la inclusión de esta causal, antes debe tenerse

en cuenta que la misma ley, sobre saneamiento de vicios formales,
agregó a su vez un Nº 14 nuevo al art. 67 inc. 2º de la LSA, que exige
el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas
con derecho a voto para acordar el saneamiento de la nulidad de la
sociedad, causada por vicios formales que afecten la constitución de
la misma o a una modificación de su estatuto social que comprenda,
en este último caso, una o más materias de las señaladas en los
números 1) al 13) del mismo art. 67 inc. 2º. Este nuevo numeral, sin
embargo, planteaba el problema adicional de definir qué ocurriría si
el saneamiento incidía en un acuerdo de aquellos que dan derecho
al accionista disidente para retirarse de la sociedad, lo que motivó
consecuencialmente la incorporación, como causal nueva de receso,
del art. 69 Nº 6 que se analiza. Dijo en este sentido la Comisión de
Constitución del Senado, en su Primer Informe (segundo trámite
constitucional):
 "Es útil recordar que, en virtud del artículo 69 de la Ley sobre Sociedades Anónimas,
le asiste ese derecho al accionista disidente de algún acuerdo adoptado por la junta
de accionistas sobre determinadas materias, cuales son la transformación o fusión de
la sociedad, la enajenación de su activo y pasivo o del total del activo, la creación de
preferencias para una serie de acciones o el aumento o retiro de las ya existentes, y
los demás casos que establezcan los estatutos.

En este punto, la Comisión resolvió agregar en el mencionado artículo 69 un nuevo

número, que incluye dentro de los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la
sociedad el caso del saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que
adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que
diere este derecho, vale decir, cuando él hubiera correspondido respecto de la reforma
convalidada"165.

No se trata aquí, en síntesis, de todo y cualquier saneamiento de

vicios formales, sino sólo de aquellos que incidan en alguna de las
materias que dan derecho a retiro.

f) Las demás casos que establezcan la ley o los estatutos (art. 69

Nº 7)

Por último, la ley rompe la taxatividad de las causales legales de

retiro del art. 69 al permitir que otras leyes, o la misma LSA aunque
en normas separadas, regulen también casos especiales de retiro.
Así ocurre, por ejemplo:

i) En el caso del art. 69 bis de la LSA, que reconoce el derecho de

retiro cuando la clasificación de riesgo de las acciones de una
sociedad anónima abierta se viere afectada en términos negativos
con ocasión del control sobrevenido adquirido por el Estado,
directamente o por intermedio de sus empresas, instituciones
descentralizadas, autónomas, municipales o a través de cualquier
persona jurídica.

ii) En el caso del art. 71 bis de la LSA, que contempla el mismo

derecho en favor de los accionistas minoritarios cuando un
controlador adquiera más del noventa y cinco por ciento de las
acciones de una sociedad anónima abierta.

iii) En el caso del art. 199 bis de la LMV, que da derecho a retiro en
aquellos casos de control de un porcentaje igual o superior a los dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad
anónima abierta, en la que el controlador no cumple oportunamente
con la obligación de realizar una oferta pública de adquisición por las
acciones restantes.
 Tratándose de las causales estatutarias o convencionales, que
como tales pueden ser modificadas o suprimidas por la junta de
accionistas, llama la atención que la ley no regule mayormente esta
facultad de los accionistas, en orden a incluir casos adicionales de
retiro, pues con ello se incorpora un factor de incertidumbre que
parece contrariar los principios de conservación del capital y de
capital real, ya estudiados. El ejercicio del derecho a retiro,
recordemos, lleva aparejada además la figura de la autocartera y, con
ella, una eventual rebaja del capital social (vid. supra, 7.2.4.3), lo que
en este caso particular tendrá como fuente y origen una disposición
puramente convencional, con el riesgo que ello implica para la
subsistencia de la sociedad, para los acreedores sociales y para
aquellos accionistas minoritarios que no concurrieron con su voto a
la incorporación de la causal estatutaria de retiro.

Por lo anterior, y aunque la ley no lo señale explícitamente, nos

parece que toda y cualquier estipulación estatutaria que confiera el
derecho de retiro, más allá de los casos contemplados por la ley,
encuentra en los señalados principios tutelares —conservación y
realismo del capital— una limitante que es inherente y consustancial
a la naturaleza capitalista de la sociedad anónima y a la función que
en ella desempeña el referido capital, como elemento configurador
de este tipo societario.

g) Causal reglamentaria adicional: Cancelación del registro de la

sociedad en la SVS (art. 3º inc. 3º del Reglamento)

Una de las tantas novedades que trajo el nuevo Reglamento de la

LSA se observa precisamente en este punto, referido al derecho a
retiro del accionista disidente.

Según el art. 3º inc. 3º, en efecto, "La Superintendencia procederá

a la cancelación de la inscripción de las acciones cuando la sociedad
lo solicite, debiendo acreditar que una junta extraordinaria de
accionistas así lo acordó con el voto conforme de los dos tercios de
las acciones emitidas con derecho a voto, como asimismo que no le
afecta ninguna obligación legal en virtud de la cual deba inscribir sus
acciones en el Registro de Valores. En este caso, el accionista
ausente o disidente tendrá derecho a retiro".

La cancelación a que se refiere la norma, entonces, es aquella que

proviene de un acuerdo expreso de la junta extraordinaria de
accionistas, orientado al cierre convencional de la sociedad en la
medida en que no se encuentre legalmente obligada a registrarse
(art. 15, letras "a" y "b", de la LMV). No existirá derecho a retiro, por
ende, cuando la cancelación del registro se origina en una
determinación sancionatoria de la SVS, adoptada en ejercicio de sus
facultades propias (art. 15, letra "d", de la LMV).

C) Retiro total y separación parcial

A diferencia de otras legislaciones, como la italiana166, la LSA

chilena no admite por regla general la separación parcial del
accionista. Así se desprende del art. 129 del Reglamento, según el
cual "El derecho a retiro deberá ejercerse por el total de acciones que
el accionista disidente tenía inscritas a su nombre a la fecha en que
se determina el derecho a participar en la junta en que se toma el
acuerdo que motiva el retiro y que mantenga a la fecha en que
comunique a la sociedad su intención de retirarse".

No obstante lo anterior, y como se acaba de señalar, la misma

norma reglamentaria contempla la posibilidad de que el derecho a
retiro sea ejercido por una entidad que si bien mantiene en custodia
acciones que son de terceros, actúa no obstante ante la sociedad a
nombre propio, como accionista registrado en el respectivo registro
de accionistas. En estos casos, pues, la entidad de custodia está
facultada para ejercer el derecho a retiro "por un número menor al
total de acciones en custodia que tendría dicho derecho, con el objeto
de dar cumplimiento a las distintas instrucciones que recibiere de sus
mandantes en conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 de la ley
Nº 18.045", circunstancia que lleva a concluir que, por el resto, la
entidad mencionada podría mantener su calidad formal de accionista
ante la sociedad y, por su intermedio, los respectivos mandantes. Del
mismo modo, bien puede darse el caso en que una misma persona,
propietaria de un paquete accionario, figure en el registro de
accionistas como titular de una parte de esas acciones únicamente,
manteniendo las demás en una entidad de custodia que actúe a
nombre propio, situación ésta que le permitiría ejercer también un
derecho a retiro sólo parcial.

D) Sujeto activo

Sólo puede ejercer este derecho el accionista "disidente",

entendiéndose por tal:

a) Aquel accionista que concurrió a la junta y votó en contra del

acuerdo que da derecho a retiro;
 b) El accionista que no asistió a la junta respectiva, pero que
manifestó por escrito su decisión de retirarse de la sociedad dentro
de los 30 días siguientes a la fecha de celebración de la referida junta,
por estar en desacuerdo con la decisión adoptada en la misma (art.
127 del Reglamento).

Por contrapartida, y en conformidad al art. 128 del Reglamento, no

se consideran disidentes "Los accionistas que estén presentes en la
junta por sí o representados y que se abstengan de ejercer su
derecho a voto"; salvo que se trate de aquellas entidades
mencionadas supra, autorizadas legalmente para mantener en
custodia acciones por cuenta de terceros y que actúan ante la
sociedad a nombre propio, que no hubieren recibido instrucciones
específicas de sus mandantes para asistir a la junta.

En síntesis, según el art. 128 del Reglamento tienen derecho a

retiro:

a) Todos los accionistas disidentes, incluso aquellos titulares de

acciones sin derecho a voto o con voto limitado sobre la materia que
lo motiva.

b) Aquellos accionistas que mantienen acciones por cuenta de

terceros, pero a nombre propio, como ocurre por ejemplo con los
corredores de bolsa, bolsa de valores o con los bancos; o con el
denominado "banco depositario", en el caso de aquellas acciones de
sociedades que emiten ADR (American Depositary Receipts) para
transarlos en el mercado norteamericano (vid. infra).

c) Por último, y como se dijo antes, el art. 3º inc. 3º del Reglamento

incorpora un nuevo sujeto activo, habilitado para ejercer este derecho
en el caso concreto que allí se menciona: el accionista "ausente".

E) Valor de las acciones

Para la determinación del valor de las acciones que la sociedad

deberá pagar al accionista que ejerce oportunamente el derecho a
retiro, debe distinguirse si aquélla es cerrada o abierta:

a) En el caso de las sociedades cerradas, y en conformidad al art.

130 del Reglamento, el monto a pagar será el valor de libros de las
acciones, que se determinará dividiendo el patrimonio por el número
total de las acciones suscritas y pagadas de la sociedad.
 Si la sociedad tuviere series de acciones de valor diferente, el valor
referido deberá ajustarse de acuerdo al porcentaje que el valor de
dichas series represente en el total del patrimonio.

Para el cálculo de este valor, además, deberá tomarse como

referencia el último balance que se haya presentado a la
Superintendencia, o el último balance que se disponga en caso a)
que la sociedad no deba presentar su balance ante aquélla, y b)
número de acciones suscritas y pagadas a la fecha de dicho balance.
Si con posterioridad a la fecha del último balance se hubieren
acordado y enterado aumentos de capital, se deberá agregar al valor
del patrimonio y al número de acciones suscritas y pagadas el monto
enterado y el número de acciones suscritas y pagadas de dicho
aumento de capital.

Por último, las cifras resultantes deberán ser reajustadas a la fecha

del hecho o del acuerdo de la junta que motivó el retiro.

Como se ve, la determinación del valor de libros de las acciones

depende en último término de la información que entregue en cada
caso —y en cada momento— la contabilidad de la sociedad,
circunstancia que en ocasiones puede resultar poco equitativa y
hasta de dudosa transparencia en casos extremos, si se considera
que aquélla —la contabilidad— es confeccionada por la
administración según distintos criterios contables y es aprobada, en
último término, por los accionistas mayoritarios reunidos en junta y
no necesariamente por los minoritarios, que son quienes ejercen, a
fin de cuentas y por regla general, el derecho a retiro.

b) En las sociedades abiertas, el valor a pagar será el de mercado

o el de libros, dependiendo de si las acciones respectivas tienen o no
presencia bursátil (art. 132 del Reglamento)167:

i. Si las acciones tienen presencia bursátil, el valor será el promedio

ponderado de las transacciones bursátiles de la acción durante el
período de 60 días hábiles bursátiles comprendidos entre el trigésimo
y el nonagésimo día hábil bursátil anterior a la fecha de la junta que
motiva el retiro.

ii. Si las acciones no tienen presencia bursátil, se considerará que

su precio de mercado es igual al de su valor de libros, determinado
en la forma establecida para las sociedades cerradas.
 En este segundo caso se presenta, por ende, el problema adicional
de determinar cuál es el concepto de patrimonio que debe utilizarse
para calcular el valor de libros de las acciones de una sociedad
anónima sin presencia bursátil, considerando que en Chile todas las
sociedades anónimas abiertas se encuentran obligadas actualmente
a confeccionar sus estados financieros con sujeción a las reglas o
normas financiero-contables IFRS (International Financial Reporting
Standard)168.

Uno de los fines de este nuevo marco conceptual de contabilización

consiste, precisamente, en reclasificar los activos, pasivos y los
componentes del patrimonio. El problema se genera por cuanto,
conforme a los anteriores Principios de Contabilidad Generalmente
Aceptados (PCGA), el denominado "interés minoritario" no formaba
parte del patrimonio neto de la sociedad y, por lo mismo, no se
tomaba como parte de la base de cálculo del valor de libros de las
acciones. Bajo la norma IFRS, en cambio, en el balance consolidado
de una sociedad anónima, controladora de otra, el interés minoritario
—llamado "interés no controlante" en IFRS— sí forma parte del
patrimonio neto de la primera, ya que su "Patrimonio Total Neto" está
compuesto en dicho sistema por dos partidas: el "Patrimonio
atribuible a los propietarios de la controladora" y las "Participaciones
no controladoras", que no son otra cosa que la parte del patrimonio
que no es de propiedad de la controladora (antes "interés
minoritario").

Recogiendo precisamente esta disyuntiva, surgida de la aplicación

de los nuevos criterios contables IFRS, la SVS ha sostenido que, en
estos casos, el valor de libros que debe pagarse al accionista que
ejerce su derecho a retiro es sólo el que resulta de dividir el
"Patrimonio atribuible a los propietarios de la controladora" por el
número de acciones emitidas, dejando fuera, por ende, el interés
minoritario o "no controlante"169.

F) Oportunidad y forma de ejercer el derecho a retiro

Recordemos que una de las manifestaciones especialmente

reguladas del derecho a la información, en cuanto derecho político
que surge de la acción, consiste en el deber correlativo de la sociedad
de informar a los accionistas, antes y después de la junta respectiva,
de todas aquellas materias que generen derecho a retiro (art. 126 del
Reglamento).
 Por otra parte y en conformidad al art. 70 de la LSA, en relación con
los arts. 3º inc. 3º y 129 inc. 2º del Reglamento, el derecho a retiro
deberá ser ejercido por el accionista disidente, por el ausente o por
la entidad de custodia de acciones dentro del plazo de 30 días
contado desde la fecha de celebración de la junta de accionistas que
adoptó el acuerdo que lo motiva.

En cuanto a las formalidades, el art. 127 del Reglamento se remite

a su turno al art. 17 del mismo cuerpo normativo.

G) Derecho a retiro en los grupos empresariales: una tarea

pendiente en el derecho chileno de sociedades

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el

sistema chileno, caracterizado por abordar el fenómeno societario
desde una perspectiva desintegrada o aislada ("sociedades isla"), no
contempla la figura del retiro o separación del accionista que forma
parte de un grupo de sociedades. Tal realidad, a nuestro juicio,
constituye una materia pendiente de la mayor relevancia si se
considera el perjuicio potencial al que pueden verse expuestos los
accionistas minoritarios de una sociedad que pasa a formar parte de
un grupo empresarial (o "socios externos"), caracterizado por la
existencia de una dirección unitaria y por la concurrencia de un
"interés del grupo", distinto y eventualmente contradictorio con el
interés de las sociedades integradas individualmente
170
consideradas .

Así, por ejemplo, en el derecho italiano se le reconoce al socio la

posibilidad de separarse de la sociedad cuando ésta forme parte de
un grupo, en la medida en que las condiciones que motivaron su
inversión en la misma sean alteradas por efecto de las decisiones y
directrices de la sociedad dominante (art. 2497 quáter del Codice
Civile). Como apunta Fuentes171, sin embargo, esta alternativa de la
separación, si bien ha sido mayoritariamente recogida en el derecho
comparado en cuanto medida de tutela del accionista externo, ha
suscitado cierta perplejidad y bastantes críticas: "perplejidad por
cuanto —se dice— no deja de ser paradójico que para proteger al
socio se observe un mecanismo que le obligue a dejar de serlo;
críticas por cuanto una medida de esas características implica el
riesgo de descapitalización que se supone inherente al ejercicio del
derecho de separación en las sociedades capitalistas".

Un mecanismo distinto ofrece el sistema alemán, que contempla

también una regulación específica de los grupos empresariales.
Según el art. 304.1 de la Aktiengesetz, en caso de celebrarse un
contrato de cesión íntegra de beneficios de una sociedad a otra,
definido en el art. 291 de la misma ley, el mismo contrato debe prever
una compensación adecuada para los accionistas externos,
mediante el pago periódico de sumas proporcionales a las
participaciones en el capital social (pago de compensación). Este
sistema compensatorio, sin embargo, contemplado también en el art.
499 del Código das Sociedades Comerciais de Portugal, constituye
una medida de carácter exclusivamente patrimonial, que por lo
mismo no resuelve ni aminora la pérdida de influencia del socio
externo en la sociedad que experimenta un proceso de integración
grupal sobrevenida. Por ello, y adicionalmente, el art. 305 de
la AktG establece un derecho de separación del accionista, al señalar
que el contrato de dominación o de cesión íntegra de beneficios
contendrá la obligación de la otra parte contratante de adquirir, a
petición de un accionista externo, sus acciones a cambio de una
indemnización adecuada que se determinará en el contrato, la que
podrá estipularse en metálico o en acciones de otra sociedad. Un
derecho similar contempla a su turno el art. 499 del Código
portugués.

Por contrapartida, en los sistemas que no cuentan con una

regulación normativa especial de los grupos empresariales, como el
chileno, resulta necesario adaptar las reglas comunes de protección
de los accionistasminoritarios, propias de un sistema normativo que
concibe el fenómeno societario desde una perspectiva de entidades
aisladas o "sociedades isla", que por lo mismo no se ajusta a la
realidad, características y dinámica de los grupos. En el derecho
español, que muestra un panorama legislativo similar al chileno en
este punto, los esfuerzos doctrinales se han orientado precisamente
a la construcción dogmática de un derecho a retiro del socio externo
de las sociedades filiales, similar al de los ordenamientos alemán,
portugués e italiano recién mencionados; sistemas que reflejan, por
lo demás, una tendencia tuitiva considerada como "clásica" en el
derecho europeo de grupos172, pero que en Chile se muestra como
una página en blanco y aún por escribir.

9. Administración de la sociedad anónima

Toda sociedad anónima se estructura con base en tres órganos

distintos y autónomos, cuyas funciones y ámbito competencial se
encuentran delimitados por la ley:
 a) El órgano colegiado de administración y representación,
denominado por la LSA como "directorio", a cuyo cargo se encuentra
la representación judicial y extrajudicial de la sociedad en sus
relaciones externas. Lo anterior es sin perjuicio de la función de
administración delegada y de gestión de los negocios sociales que
desempeñan los gerentes (art. 49 LSA) y la que realizan los
ejecutivos principales, a la que se refiere el art. 50.

b) El órgano deliberante o "junta de accionistas", integrado por la

reunión de los accionistas, en cuyo seno se adoptan por mayoría las
decisiones sobre aquellas materias que la ley pone bajo su
competencia.

c) El órgano de fiscalización interna y externa de la sociedad, cuyo

fin se orienta a la vigilancia de la actividad administrativa y al control
de la contabilidad, de los balances y de los demás estados
financieros preparados por la administración. La LSA distingue en
este caso entre las sociedades anónimas abiertas y cerradas:

i. en las abiertas, la fiscalización se realiza mediante auditores

externos registrados en la SVS;

ii. en las cerradas, en cambio, los estatutos sociales pueden

establecer cualquier mecanismo de fiscalización; o incluso no fijar
ninguno en particular, en cuyo caso serán los propios accionistas
quienes desempeñen dicha función. Si la fiscalización se
encomienda a inspectores de cuentas, éstos deberán estar
registrados en todo caso en la SVS (arts. 90 y 92 del Reglamento).

9.1. Concepto de administración

La sociedad, como sujeto de derecho con personalidad jurídica, no

puede actuar por sí misma, sino que debe hacerlo a través de
personas naturales, socios y/o terceros ajenos a la misma. Esta
dimensión del actuar social, en términos amplios, se objetiva a través
de la administración societaria, entendida como toda actividad
jurídica o de hecho que, dentro del marco contractual o estatutario
acordado, promueve la realización del fin social común173. Forman
parte de ella, por ende, actos o negocios jurídicos celebrados con
terceros, como también actividades internas e incluso de hecho,
necesarias igualmente para el desarrollo del giro (v. gr., la
organización y dirección de los medios personales y materiales que
componen la empresa, la organización y funcionamiento contable, la
dirección logística y de fabricación, estrategias de publicidad
y marketing, etc.). Con todo, y como aclara Girón174, sólo será
actividad de administración aquella que se desenvuelva dentro del
régimen social, es decir, que no afecte a las normas contractuales o
estatutarias de la sociedad.

Sin embargo, esta concepción amplia de la administración admite

una distinción conceptual que depende, en resumidas cuentas, de la
dirección en que se desenvuelven las actividades que la componen,
siendo factible diferenciar, por ende, entre la administración
propiamente tal y la representación social:

a) La administración propiamente tal es aquella actuación que se

realiza dentro de la esfera interna de la sociedad, circunscrita por
ende al ámbito de las relaciones entre los socios.

b) La representación, en cambio, comprende las llamadas

relaciones sociales externas, a través de las cuales la sociedad se
vincula jurídicamente con terceros.

Esta distinción tiene expresa consagración en el Código Civil

chileno, que trata por separado la administración interna de la
sociedad en el párrafo 5º del Título XXVIII del Libro IV,
denominado "De las obligaciones de los socios entre sí" (arts. 2082
y ss.), y la representación en el párrafo 4º del mismo Título y Libro,
denominado "De la administración de la sociedad colectiva", arts.
2071 y ss.

Pese a esta diferenciación conceptual, con todo, debe advertirse

también que en la práctica las funciones de administración y
representación se encuentran vinculadas de manera inseparable. En
efecto, el concepto de representación no constituye una esfera
autónoma ni distinta de las actividades de administración
propiamente tal, pues ambas tienen en definitiva una misma esencia,
aunque con distintas manifestaciones. Así, por ejemplo, la
celebración de un determinado contrato, mirado como acto de simple
administración, afectará a las relaciones jurídicas internas de la
sociedad y podrá generar, por ende, consecuencias en el ámbito de
la responsabilidad del socio o socios que han intervenido en el
mismo; pero el mismo contrato, visto bajo el prisma de la
representación, genera al mismo tiempo efectos o consecuencias
jurídicas externas para la sociedad, que resulta vinculada con el
tercero que en el ejemplo propuesto ha contratado con ella.
 En otros términos, y conciliando las ideas antes expuestas, es
perfectamente posible encontrar actos de administración que no sean
a su vez de representación, como ocurre con la obligación de todo
comerciante de llevar contabilidad; pero, en cambio, no se concibe
que un acto de representación no sea a la vez de administración. La
administración en sentido amplio, como señala Suárez-Llanos, debe
ser entendida entonces como equivalente al gobierno de un
determinado patrimonio, al cumplimiento de cualquier tipo de
actividad económica y jurídica en relación con ese determinado
patrimonio175. Por ello, y dado que la representación implica una
actividad de carácter jurídico-patrimonial que contribuye a la
realización del objeto social, no queda más que atribuirle el
calificativo de administrativa176.

Puede afirmarse, en síntesis, que la representación forma parte de

las facultades propias de la administración social, de modo que los
administradores son al mismo tiempo representantes de la sociedad.
La administración y la representación, en fin, no son esferas jurídicas
diferentes sino caras de una misma moneda, concebida para la
consecución del fin social.

9.2. Sistema de administración de la sociedad anónima en el

derecho chileno

Como se dijo supra, el art. 32 inciso 1º de la LSA establece que "La

administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido
por la junta de accionistas". Así se desprende también de la definición
que da el art. 1º inc. 1º de la misma ley, al señalar que "La sociedad
anónima es una persona jurídica (...) administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables".

Por su parte, y para el cumplimiento del objeto social, el art. 40 de

la LSA le entrega al directorio la representación judicial y extrajudicial
de la sociedad, sin perjuicio de las facultades del gerente o gerente
general, contempladas en el art. 49 de la LSA (vid. infra). En ese
contexto —agrega la misma norma—, el directorio estará
investido "de todas las facultades de administración y disposición que
la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno,
inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las
leyes exijan esta circunstancia".

Sin perjuicio de lo anterior, y como aclara la disposición recién

citada, el directorio está facultado para delegar parte de sus
funciones en gerentes, subgerentes, ejecutivos principales,
abogados, en un director o en una comisión de directores y, para
objetos especialmente determinados, en otras personas,
manteniendo en todo caso su responsabilidad como órgano
administrador.

La ley chilena sigue, entonces, un sistema tradicional de

organización de la administración, con manifestaciones puntuales del
sistema monista —como es el caso del denominado "comité de
directores" del art. 50 bis de la LSA— y diferente a su vez del
sistema dualista177. En el primero —sistema tradicional—, es la junta
general de accionistas la que nombra un directorio a cargo de la
gestión y a los entes contralores internos de la misma, inspectores
de cuentas o auditores externos, lo que incide directamente —y por
contrapartida— en las atribuciones que la ley o el estatuto le asignan
a su turno a la señalada junta de accionistas178. En este entendido,
por ende, los acuerdos de esta última, que inciden eventualmente en
asuntos de gestión, no son más que actos de autorización previa que,
por lo mismo, no eximen de responsabilidad a los administradores
que los ejecutan o celebran, si con ello se causa un perjuicio al interés
social, al de los accionistas e incluso de terceros.

La señalada atribución orgánico-administrativa es de la mayor

relevancia, si se considera que desde sus orígenes la junta de
accionistas fue concebida por los codificadores del siglo XIX como un
órgano de formación de la voluntad social y, por ende, como
instrumento máximo de actividad jurídica, mas no como un
administrador social. La intervención directa en la vida económica de
la empresa, como apunta Brunetti, "ha seguido siempre en manos de
los administradores que el órgano máximo sólo puede nombrar y,
eventualmente, revocar". Todavía más, para el mismo autor los
verdaderos dueños de la sociedad son sustancialmente los
administradores, en el entendido que "En la gestión del patrimonio
los accionistas ejercen un control a posteriori que es el de la
aprobación del balance anual. No tienen ninguna facultad de
disposición sobre el patrimonio"179.

9.3. Definición del interés tutelado por la administración

De lo dicho hasta aquí se desprende que los órganos de

administración no representan a los accionistas, sino a la sociedad,
lo que llevaría a concluir —al menos como una primera aproximación
a la función de administrar y a la responsabilidad de los
administradores— que es el interés de la sociedad el que se debe
considerar y privilegiar para estos efectos.

La anterior afirmación, sin embargo, que parece evidente en sí

misma, no dice nada en concreto y encierra, por el contrario, uno de
los aspectos más controvertidos y complejos del derecho de
sociedades, como es la determinación de los diversos intereses que
confluyen en la sociedad anónima: interés social, interés de los
accionistas, interés de los administradores y, en el extremo
institucionalista, el interés de terceros (v. gr., de los consumidores,
trabajadores, etc.) y del mismo Estado.

No es el propósito de esta obra el adentrarse en el estudio

pormenorizado de los diversos intereses que conviven durante la
vigencia de la sociedad anónima, desde su nacimiento hasta su
disolución y liquidación. Se trata, por lo demás, de un aspecto de
especial complejidad, cuyo análisis presupone incluso —para
algunos autores al menos180— la incorporación de elementos que
traspasan los límites de lo estrictamente jurídico, lo que transforma
aquí su estudio pormenorizado —y de suyo complejo— en una tarea
injustificada y hasta estéril. Asimismo, el planteamiento de una labor
semejante genera de inmediato un problema adicional e igualmente
complejo, pues la diversidad del espectro tipológico de la sociedad
de capital, ya sea cerrada, especial, abierta o cotizada, hace
imposible abordar de manera unitaria el estudio de los intereses que
en ella coexisten, esto es, de una forma tal que permita obtener
conclusiones generales y extrapolables por ende a cada tipo
societario por igual.

En la sociedad anónima, en efecto, el fenómeno del accionariado

se compone de una multiplicidad de aspectos distintos y, además,
por sujetos con características e intereses muy dispares entre sí,
como el pequeño inversionista que ninguna injerencia e interés tiene
en la administración de la sociedad; o el gran accionista con poder
suficiente para controlarla tanto en la junta de accionistas cuanto en
el directorio; o el accionista empresario, al que me referiré más
adelante, que sin llegar a controlar necesariamente la sociedad
participa activamente en su administración; o, en fin, el inversionista
institucional, que asume una actitud muchas veces pasiva de cara a
la administración181.

Por lo anterior, entonces, el interés que pueden tener los

accionistas de una sociedad anónima cerrada o de carácter familiar,
por poner un ejemplo, cuya conformación accionaria evoca muchas
veces rasgos subjetivos o intencionales que son propios de la
sociedad personalista182, será probablemente —aunque no
necesariamente— más homogéneo e internamente compatible que
aquel que puedan tener a su vez los accionistas de una sociedad
cotizada, caracterizada por la posibilidad continua del libre cambio de
socios. En este último tipo societario, pues, los accionistas
minoritarios deben asumir el riesgo latente de que terceros adquieran
la mayoría necesaria para tomar el control de la sociedad, en
cualquier momento, pudiendo abusar eventualmente de él por efecto
del sistema de mayorías que establece la ley. En la sociedad
anónima cerrada, en cambio, y particularmente en las familiares, el
elemento personal tiene especial y, muchas veces, fundamental
relevancia, siendo común por lo mismo encontrar pactos de
accionistas —estatutarios o paraestatutarios— destinados a limitar la
libre transmisibilidad de las acciones a terceros ajenos al núcleo
subjetivo fundacional, el que conserva por lo mismo la primera opción
para adquirirlas como un mecanismo para preservar la solidaridad de
intereses. Más que una sociedad intuitu rei, este tipo societario se
confunde entonces con las sociedades intuitu personae o, como
señalaba ya Manara a principios del siglo pasado, "en este caso la
sociedad anónima sería una verdadera y propia sociedad de
personas".

La estructura política de las grandes sociedades cotizadas, en

consecuencia, determina que al interior de ellas el interés que tienen
los accionistas que detentan su control, movidos por un criterio
empresarial y con el propósito de obtener una valorización del capital
mediante el manejo del poder, no es ni puede ser el mismo que tienen
a su vez aquellos accionistas que conforman el grupo disperso del
accionariado, cuyo único propósito es obtener una rentabilidad a
corto o mediano plazo sin tener, por lo mismo, interés alguno en la
administración y el control de la sociedad. Todos aportan capital a la
sociedad, sin duda; pero mientras los primeros lo hacen con el
propósito de dirigir el curso de los negocios y actividades sociales,
los restantes sólo miran por un interés patrimonial y hasta
especulativo. Por ende, en estas sociedades los conflictos de
intereses se producirán principalmente entre los accionistas y los
administradores, dependiendo del grado de atomización del
accionariado, y en menor medida —como se dirá en los párrafos
siguientes— entre los accionistas "empresarios" y los accionistas
"inversores".
 En las anónimas cerradas, en cambio, especialmente en las de
carácter familiar, la composición accionaria presenta normalmente el
carácter personalista mencionado supra, similar incluso al que se
muestra en las sociedades de personas. Dicho estatus, que los
propios accionistas se encargan de cautelar como se dijo a través de
pactos de accionistas o limitaciones estatutarias a la libre cesibilidad
de sus acciones, se traduce en que todos los accionistas,
mayoritarios o no, mantienen en este tipo de sociedades una
equivalencia de incentivos en el ejercicio de sus derechos políticos y
administrativos, lo que se refleja por ende en un equilibrio de poderes
entre la junta como órgano de gobierno y el directorio como órgano
de administración. En consecuencia, y a diferencia de lo que ocurre
en las abiertas y cotizadas, en estas sociedades los conflictos de
intereses se generarán normalmente entre los accionistas
mayoritarios y los minoritarios, y en menor medida entre accionistas
y administradores.

9.3.1. Concepto de interés jurídico

Me he referido antes a los intereses que confluyen y conviven al

interior de la sociedad anónima, que el legislador debe por lo mismo
reconocer y tutelar con una vocación esencialmente armonizadora y,
ante todo, en un plano de estricta igualdad183. Precisemos, entonces,
qué se entiende por "interés" y qué tipo de intereses son los que
conviven en la sociedad anónima.

Desde luego, debe tenerse en cuenta que no cualquier interés,

como hecho de la persona humana, tiene relevancia para el derecho.
Únicamente lo tendrá, por el contrario, aquel que se adentra en el
ámbito de las relaciones intersubjetivas y que tiene, por ende, la
entidad suficiente como para incidir en el funcionamiento del
entramado social y afectar su convivencia. En tal sentido, y en su
acepción más general, el concepto de interés jurídico ha sido definido
como una relación existente entre un sujeto y un bien que resulta
idóneo para satisfacer una necesidad de aquél, determinada en la
previsión general y abstracta de una norma184.

La doctrina tradicional distingue, además, entre dos grandes

categorías de interés, uno objetivo y otro subjetivo:

A) La primera, coincidente con la definición recién apuntada, la

propuso ya en 1929 Carnelutti185, para quien el interés es "la relación
entre una necesidad del hombre y un quid apto para satisfacerla". No
significa entonces un juicio de utilidad o valor, sino una posición del
hombre, o, más exactamente, "una situación favorable a la
satisfacción de una necesidad", de manera que interés sería aquí una
relación que existe entre un individuo o un conjunto de individuos y el
bien con el cual pueden satisfacer sus necesidades. "Sujeto del
interés es el hombre; objeto del interés es un bien", pudiendo
distinguirse además entre un interés mediato e inmediato, individual
y colectivo.

Hay situaciones que sirven directamente a la satisfacción de una

necesidad, lo que constituye para este autor un interés inmediato. En
otras, sin embargo, la satisfacción de la necesidad se consigue sólo
indirectamente, esto es, mediante la configuración de una situación
intermedia a través de la cual conseguir la satisfacción de la
primera186.

Por otra parte, todas las necesidades son individuales, pues la

necesidad es una actitud de la persona en singular; no hay
necesidades de la colectividad como tal. Cuando se habla de
necesidades colectivas —agrega este autor—, se utiliza la expresión
para significar una necesidad que es sentida por todos aquellos
individuos que pertenecen a un determinado grupo. Sin perjuicio de
lo anterior, existen no obstante intereses que sí pueden calificarse de
individuales o colectivos. La diferencia radica en que en algunos
casos la situación favorable para la satisfacción de ciertas
necesidades puede determinarse con respecto a un solo individuo,
mientras que en otras la situación favorable para la satisfacción de
las necesidades sólo puede determinarse con respecto a muchos
individuos o a todos ellos187.

Montero188, por su parte, define el interés como aquella "relación

ideal que existe entre una persona —o grupo—, acuciada por una
necesidad, y el bien apto para satisfacer esa necesidad".

B) La concepción subjetiva en cambio, surgida en Italia a mediados

del siglo pasado189, considera al interés como un proceso intelectual
y por ende subjetivo, que apunta a la valoración que se hace de un
objeto determinadopor parte de una persona que tiene una
necesidad. Mientras la tesis objetiva enfatiza entonces el factor
posicional a que se refiere Carnelutti, la subjetiva pone el acento "en
el momento valorativo o factor axiológico", de forma tal que el interés
es aquí "la apreciación de un objeto realizada por un sujeto que
experimenta una necesidad con relación a un bien"190.
 La descripción dualista del interés jurídico, objetivo y subjetivo, ha
llevado más recientemente a una parte de la doctrina a definirlo de
una forma intermedia, complementando ambas manifestaciones en
cuanto elementos concurrentes e interdependientes del mismo
concepto. Gutiérrez191, en tal sentido, señala que el interés jurídico
es el elemento relacional, a modo de puente de conexión o nexo de
unión, entre la necesidad humana y el bien apto para satisfacerla,
siendo necesario que confluyan tanto la apreciación subjetiva como
el posicionamiento objetivo para que el interés adquiera relevancia
jurídica.

9.3.2. El interés social y el interés de los socios

La LSA, reconociendo precisamente la coexistencia de intereses

distintos y su eventual colisión al interior de la sociedad, declara
expresamente que "Los accionistas deben ejercer sus derechos
sociales respetando los de la sociedad y los de los demás
accionistas" (art. 30). Es la propia ley, por ende, en la disposición
recién citada y en aquellas que establecen los deberes fiduciarios de
los directores y gerentes de la sociedad anónima (arts. 41, 42 y 50
de la LSA, entre otros), la que hace una clara separación entre los
derechos del accionista y el interés de la sociedad en cuanto tal,
reconociendo por ende su existencia como fenómenos distintos192.

Del mismo modo, y apuntando precisamente a la tutela igualitaria

de tales derechos e intereses en el plano societario interno, la ley se
ocupa de delimitar la función y las atribuciones de cada uno de los
órganos sociales, al menos en una relación de mínimos, de manera
que ninguno de ellos pueda actuar vulnerando el derecho de los
demás. Es lo que señala en España la Audiencia Provincial de las
Islas Baleares, refiriéndose al funcionamiento de la sociedad
anónima y al ejercicio de los poderes que la ley confiere a la junta de
accionistas, concretamente:
"CUARTO. (...) Pero la junta, aun siendo soberana, no tiene un poder ilimitado. Al
margen de los límites que se derivan del necesario respeto a la ley y a los estatutos
(pues mientras no los modifique, no puede tomar decisiones que atenten contra ellos),
la junta debe garantizar la paridad de trato de todos los socios y respetar los derechos
individuales de éstos, que por su carácter sustancial operan como límites objetivos al
poder de la mayoría. Además, sus decisiones deben guiarse por el interés social y no
por el posible interés particular de algunos socios o terceros, pues en caso contrario
los acuerdos podrían ser impugnados.

Otra limitación al poder de la junta dimana de la existencia necesaria del órgano de

administración, al que la ley encarga la función de administrar y de representar a la
 sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social (art. 129 LSA; art. 62.1
LSRL)".193

¿Pero qué debe entenderse en términos generales por "interés

social"? Más aún, si el interés jurídico evoca necesariamente una
actitud y una necesidad que es propia de la persona humana, según
explicábamos supra, ¿existe efectivamente un interés de la sociedad
en cuanto tal, distinto del que tienen sus accionistas? Y si en la
sociedad anónima es el sistema de mayorías el que determina el
régimen de toma de decisiones, ¿puede sostenerse acaso que el
interés social es sinónimo de interés mayoritario?

Para despejar estas interrogantes debe tenerse en cuenta, en

primer término, que el concepto de "interés social" entronca y se
relaciona necesariamente con aquellos principios que cada
ordenamiento se ha dado para definir la naturaleza y la función de la
sociedad mercantil, según el tipo societario de que se trate. Tales
principios, que la doctrina califica como configuradores del tipo social,
se funden en cuanto tales con la noción de orden público a que me
he referido en el capítulo anterior, asumiendo así la fisonomía que
éste les imprime como baremo valórico-normativo que encarna el
interés preponderante en un momento determinado. Por ello, al
decidir los árbitros sobre un conflicto societario que trae causa
precisamente del atentado al interés social, deberán observar
necesariamente las normas de orden público que lo modelan en cada
caso como limitante jurisdiccional.

Lo dicho nos lleva a revisar, entonces, en términos generales al

menos, los postulados esenciales de las principales corrientes
doctrinales que se han ocupado de explicar este fenómeno. Debe
advertirse, sin embargo, que junto a las dos grandes teorías a que
me referiré a continuación, coexisten otras tantas opiniones
doctrinales que tratan de dilucidar el mismo aspecto y que van desde
considerar el "interés social" como un concepto esencialmente
heterogéneo e indeterminado (o, derechamente, como una
entelequia imposible de esclarecer194) hasta quienes lo entienden no
como un solo y único interés, sino como un concepto comprensivo de
una diversidad de intereses concurrentes195. Entre ellas, a su vez,
pueden encontrarse opiniones que si bien reconocen la existencia de
intereses sociales definidos, consideran no obstante que todos los
intereses en conflicto tienen en definitiva un mismo carácter (o interés
social en sentido amplio), lo que hace inútil incluso cualquier
distinción al respecto196.
 Con todo, no es el propósito de esta obra el adentrarse en el estudio
pormenorizado de esta controversial materia, sobre la que mucho se
ha dicho por cierto. Simplemente, y en lo que aquí concierne, nuestra
aproximación a ella se centrará en el análisis de las dos grandes
construcciones doctrinales que, con diversos matices y
manifestaciones, han procurado descifrar la naturaleza y el alcance
de los intereses involucrados en el fenómeno societario, al menos en
sus extremos fundamentales: la teoría institucionalista y la tesis
contractualista de la sociedad y del interés comprometido en ella.

9.3.2.1. La tesis institucionalista

Para la corriente institucionalista, y siempre en términos

generales197, la sociedad adquiere un carácter funcional al asimilarse
al concepto de empresa como ente intermedio entre el individuo y el
Estado, asumiendo de esta forma el carácter de vehículo de
realización de objetivos que trascienden el puro interés individual de
los socios o accionistas198. Abarca por lo mismo aspectos que
apuntan al logro del bien común y que instrumentalizan por ende el
tipo societario de que se trate, en una suerte de ecuación axiológica
cuyas variantes vienen definidas en último término por la voluntad del
legislador.

Por la función pública que se le asigna entonces a la sociedad, el

interés de los socios o accionistas no es el único que se considera
como relevante en esta concepción. Su finalidad, más que en eso,
consiste en realizar también el interés de los trabajadores, el de los
consumidores y, en último término, propender al beneficio común a
través del desarrollo científico, el crecimiento económico y el buen
funcionamiento de la economía nacional199.

Brunetti200, explicando el tránsito que ha experimentado la función

de la gran sociedad anónima, según esta concepción, desde el
terreno privado al público, destaca como objetivos esenciales de la
misma la tutela de los intereses generales, el ahorro nacional "y al
mismo tiempo la tutela de las exigencias de la potencia económica
nacional y de la masa de intereses morales y materiales que, aunque
aparte de los accionistas y de los acreedores, son inherentes a las
anónimas, como los de los obreros y empleados". El concepto de
empresa —agrega el mismo autor— "ha pasado del terreno del
derecho privado al económico-político. Es un concepto trascendente
que comprende a personas y a cosas, relaciones de la organización
productiva y de los intercambios, que funde juntos los tres elementos
clásicos: naturaleza, trabajo y capital". Citando la obra de
Rathenau201, destaca también los tres principales objetivos que debe
cumplir la sociedad anónima según esta tesis: a) la realización del
interés público, esto es, de la economía nacional, lo que involucra un
interés particular por una administración empresarial en
concordancia con los principios de la economía; b) el interés de la
empresa en cuanto tal, que como organización colectiva y
homogénea reúne a inversores (accionistas), obreros y empleados;
y c) el interés de los accionistas, que debe tutelarse para dar al
inversionista la confianza de una inversión segura.

Por lo anterior, entonces, el paradigma institucionalista involucra

una regulación legal imperativa de la sociedad, que se superpone al
ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual con miras a
privilegiar la idea de sociedad que el Estado considera como
tipológicamente ideal, de manera tal que la ley pasa a ser un factor
de conformación y no de integración del contrato social. La sociedad
mercantil, y principalmente la anónima cotizada, pasa a considerarse
como una herramienta de desarrollo económico y un medio orientado
al beneficio de la comunidad nacional, por lo que su promoción —
dice Alcalde202— "debe constituir el objetivo prioritario de la
legislación". Sólo de este modo —agrega el mismo autor— "podrá
constituirse en el motor del progreso científico, económico y social y
se hallará en condiciones de satisfacer su finalidad esencial".

9.3.2.2. La tesis contractualista

En el opuesto contractual, por su parte, la sociedad constituye un

instrumento de carácter negocial orientado a la realización del interés
y beneficio de los socios, reduciendo por contrapartida sus costes de
transacción. Son éstos, por ende, quienes asumen la iniciativa al
momento de regular sus relaciones internas según el modelo
societario que ellos mismos determinen.

Se rechaza aquí —al menos en términos generales203— la

existencia de un interés superior y distinto al de los socios, de manera
que el interés social se identifica con el interés común de estos
últimos de cara a la obtención, a través de la actividad social, del
máximo beneficio posible sin consideración alguna a cualquier otro
interés extrasocietario. Como señala Iraculis Aguirre 204, "cabe
entender, inicialmente, la identidad entre interés social e interés de
los socios y la imposibilidad de deslindar empíricamente dichos
grupos de intereses. Si bien es cierto que uno y otro no se confunden,
teniendo en cuenta que el socio al integrarse a la sociedad puede
perseguir un fin propio, individual e incluso diverso respecto de los
demás (que es el que le induce a celebrar el contrato de sociedad),
tampoco son antagónicos, ya que cada uno de esos intereses
personales o individuales sólo podrá lograrse mediante la realización
del interés social".

Para Preite205, más aun, ni siquiera es necesario que el interés

tenga un carácter común a todos los socios para que sea catalogado
igualmente como "interés social". Partidario en efecto de una
concepción contractualista amplia del interés social en el Derecho
societario italiano, para este autor los diversos intereses sociales
pueden clasificarse en dos grandes grupos, "típicos" y "atípicos". Los
intereses "típicos" —dice este autor— son aquellos que se
encuentran tutelados de modo expreso por concretas normas
jurídicas, dentro de los que se puede distinguir: a) el interés por la
maximización del beneficio social (resguardado en los arts. 2392 y
2393 del Codice Civile italiano); b) el interés por la percepción de
dividendos (contemplado en el art. 2433 del mismo Codice); c) el
interés por mantener el grado de influencia en la estructura del capital
ante un aumento del mismo (art. 2441 del Codice); d) el interés por
intervenir en la determinación del grado de riesgo a que debe
someterse la actividad social, a través de la regulación del derecho
de retiro o separación del accionista (arts. 147, 149 y 225 de la LSA
italiana); e) el interés en la determinación del grado de
transmisibilidad de la participación social a través de la clasificación
de las acciones en nominativas y al portador, y la posibilidad de
establecer limitaciones estatutarias en tal sentido (art. 2355
del Codice y art. 146 de la LSA, respectivamente); f) el interés en la
determinación de la duración de la propia inversión a través de las
normas sobre disolución de la sociedad anónima (art. 260.1 de la
LSA), y g) el interés en el manejo de la gestión administrativa. Los
intereses "atípicos", por su parte, son aquellos que si bien no se
encuentran reconocidos y protegidos expresamente por una norma
legal, pueden deducirse de y tutelarse por la aplicación de los
principios generales que informan el Derecho de sociedades en
general y de las sociedades anónimas en particular. Todos y cada
uno de estos intereses —concluye Preite— son reconocidos por el
Derecho de sociedades a los socios en su condición de tales,
tutelándolos por igual sin distinguir si atañen únicamente al interés
particular del socio en su calidad de tal, con prescindencia de otros
intereses metasocietarios, o si se trata de intereses comunes a todos
ellos o interés social en sentido estricto.
 En el Derecho de sociedades español, por su parte, la doctrina
ampliamente mayoritaria se inclina también por la tesis
contractualista del interés social, en su concepción restringida del
"interés común" de los socios206, esto es, un interés común que es
independiente, no obstante, del conjunto de los intereses de cada
uno de los socios.

En línea con lo anterior, como aclara Jiménez207, "el interés social

no es la resultante del interés individual de cada socio, utilizado por
el contrato de sociedad, sino que es el que está encuadrado en la
propia persona jurídica resultante del contrato de sociedad". Por
consiguiente —agrega el mismo autor— "cuando hablamos de
interés social debemos referirnos a éste, que tendrá sus
manifestaciones no solamente en la maximalización del beneficio
social (...), sino, también, en otros exponentes que no
necesariamente se traducen en beneficio, entendido éste en su
sentido económico".

En el mismo sentido recién apuntado se ha pronunciado también la

jurisprudencia del TS español, cuya doctrina recoge los postulados
fundamentales de la tesis contractualista restringida recién
mencionada. Así, al interpretar por ejemplo la expresión "interés
social" que utiliza el art. 67 de la LSA, el máximo tribunal distingue
entre las dos grandes corrientes doctrinales ya mencionadas,
institucionalista y contractualista, decantándose por esta última al
considerar que es el interés común de todos los accionistas, o la
suma de ellos, lo que configura el interés de la sociedad en cuanto
tal. El acto o acuerdo que lo infrinja entonces, e incluso aquel que
tenga la potencialidad de hacerlo —dice el TS—, legitima la acción
impugnatoria contemplada en el último inciso de la norma referida,
en los términos siguientes:
"[el art. 67 de la LSA] autoriza la impugnación de los acuerdos sociales... 'que
lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la Sociedad',
estando acertada la Sala de apelación en admitir formalmente la impugnación por este
específico cauce, abandonando la tesis del Juzgado, que usaba la vía de la falta de
un 'quórum especial' que no figuraba en los Estatutos. La doctrina científica y
jurisprudencial exige, para la viabilidad de esta impugnación, los siguientes requisitos:
1.º Un acuerdo que lesione los intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de
dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios. En torno a la idea o concepto del interés
social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera
a la Sociedad Anónima como una 'institución-corporación', en la que el interés social
que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses
de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores,
trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación,
según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de
sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de
 beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social.
Ahora bien, este daño o lesión no es necesario que efectivamente se haya producido,
para deducir la pretensión impugnatoria, la doctrina de esta Sala tiene declarado 'que
es suficiente para acudir al proceso especial impugnatorio que exista el peligro
potencial de que dicho daño se produzca, sin tener el demandante que esperar a que
la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción' —sentencias de 2-7-1963 (RJ
1963/3514); 11-5-1968 (RJ 1968/4538); 11-11-1980 (RJ 1980/4132)—. El requisito
del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el
sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier
ventaja de carácter político-social o profesional: exigiéndose que el beneficiado sea
accionista, aunque la utilidad la reciba a través de una persona interpuesta; debiendo
existir finalmente la relación de causalidad entre la lesión del interés social, producida
por el acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio-sentencias de 23-6-1962 (RJ
1962/3021); 23-11-1970 (RJ 1970/4885); 4-3-1967 (RJ 1967/1349); 11-5-1968 (RJ
1968/4538)".208

En otra oportunidad, el TS señaló que la eventual lesión del interés

particular del accionista no justifica la pretensión impugnatoria del
acuerdo de que se trata, pues no es dable identificar ese interés
particular, susceptible de tutela a través de otros medios
impugnatorios —y con distinto objeto— diferentes del aquí empleado,
con el interés social, que, en palabras del mismo tribunal, "es
trascendente al interés individual de los accionistas" (F.J. 2º) 209.

9.3.2.3. Contractualismo e institucionalismo en el derecho chileno

En el derecho chileno, la sociedad se define como un contrato

surgido de la voluntad de dos o más personas que consienten en
poner algo en común, con miras a repartirse los beneficios que de
ello provengan (art. 2053 del Código Civil). La redacción del precitado
artículo 2053 fue tomada por don Andrés Bello del derecho
napoleónico y posee, por ende, un tenor muy similar al artículo 1832
del C.C. francés, en su texto primitivo, innovando sin embargo en lo
que concierne a la personalidad jurídica que se le reconoce ope
legis a la sociedad, sin necesidad de autorización previa de la
administración. En este último sentido, precisamente, el C. Civil
chileno distingue únicamente entre las personas jurídicas
de "beneficencia pública" (corporaciones y fundaciones, art. 545),
que requieren del reconocimiento de la ley o de la aprobación del
Presidente de la República, y las que denomina como "sociedades
industriales" o de interés particular (art. 547), que surgen
normalmente del contrato de sociedad.

Por lo anterior, y atendido el contexto histórico en el que se inserta

la dictación del C. Civil chileno, la inspiración contractualista de las
normas que regulan la sociedad civil no merece duda. El mismo
código, por lo demás, reconoce explícitamente en su art. 2112 la
existencia de unos "intereses sociales" que, en determinadas
circunstancias, pueden coexistir con el interés individual de los
socios, lo que debe interpretarse en consecuencia a la luz de la
concepción contractualista que inspiró al legislador de la época
según se acaba de explicar. Tal conclusión resulta reforzada incluso
por lo dispuesto en el art. 2091 del C. Civil, que asimila precisamente
el interés social con el "interés común" de los socios al señalar
que "Los productos de las diversas gestiones de los socios en el
interés común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya
sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en
el producto de ella".

Lo mismo debe predicarse respecto de las normas sobre

sociedades contenidas del C. de Com. de 1867 (principalmente los
arts. 349 y 351), con clara influencia del C. de Com. napoleónico de
1807 y principalmente del C. de Com. español de 1829, en donde la
sociedad —y especialmente la gran empresa— se estructuraba y
desenvolvía necesariamente en un esquema de economía cerrada.
Como apunta Brunetti210, la empresa del siglo XIX "era fin por sí
misma e interesaba a un área limitada de la producción (...). El
empresario era el capitalista y el rédito de la empresa, un reflejo del
derecho de propiedad".

Advirtamos, sin embargo, que la constatación de un interés común

de los socios, como manifestación de la concepción contractualista
del interés social, no debe confundirse con la existencia de un interés
de la sociedad que sea sustancialmente distinto al de los primeros.
La distinción entre interés común o del grupo social y el interés
individual del socio uti socio —dice Sánchez211— "se aproxima, más
bien, al reconocimiento de un centro autónomo de imputación,
referido al grupo conformado por el conjunto de los socios. (...) no se
establece a prioriuna superioridad general del interés común o social,
sino que se trata únicamente de diferenciar esferas o conjuntos de
intereses (...)". En consecuencia, y considerando que en el Derecho
chileno de sociedades la titularidad de los referidos intereses se
atribuye en último término a los socios y no a terceros ajenos a la
relación societaria (trabajadores, consumidores, etc.), la señalada
distinción entre "interés común" e "interés del socio" no implica en
modo alguno reconocer la existencia de un interés superior de la
sociedad respecto del particular de los socios, en la medida en que
unos y otros sean compatibles entre sí. En caso de existir un conflicto
entre ambos, y según lo señala expresamente el artículo 30 de la LSA
chilena, el interés social deberá prevalecer por sobre el interés
particular del accionista212.

El interés común, en fin, se define según el interés legítimo que es

compartido por todos los socios en su condición de tales, con
independencia de las particulares motivaciones de cada cual, y no
con base en una categoría axiológica sustancialmente distinta y
superior. De lo contrario, la línea divisoria entre la orientación
contractualista restringida del interés social y la tendencia
institucionalista del mismo interés se tornaría en extremo incierta y
difusa, lo que no encuentra, sin embargo, sustento en el derecho
positivo chileno.

Sin perjuicio de lo recién señalado, para algunos autores213 la teoría

institucionalista de la sociedad tiene hoy plena cabida en el
ordenamiento jurídico chileno, principalmente a partir de la dictación
de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, lo que se vería
reforzado tras la dictación de la ley Nº 19.705, del año 2000, que
regula las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPA) y
establece el régimen de gobiernos corporativos. Tal aserto, sin
embargo, no me parece correcto.

La sociedad anónima abierta y, fundamentalmente, la sociedad

bursátil o cotizada, constituye sin duda un vehículo fundamental —si
no el principal— de agrupación y vinculación a largo plazo de capital
destinado a la inversión, en cuyo entorno interactúan el interés
público y privado a través de la emisión, oferta e intermediación
regulada de valores de oferta pública y su demanda por
inversionistas privados e institucionales. Es a esas grandes
empresas, por lo mismo, a las que han apuntado en el último tiempo
las propuestas doctrinales surgidas a la luz del amplio debate
internacional que se ha desarrollado en torno a los denominados
gobiernos corporativos o "corporate governance"214, orientado
básicamente a dar seguridad, liquidez y rentabilidad a las inversiones
de quienes carecen de interés e incentivos para controlar la
administración o ejercer sus derechos políticos en junta.

Ese debate, precisamente, y con él la constatación empírica de los

factores económico-jurídicos que lo generan, se ha traducido en
Chile en concretas reformas legales215 que vienen a reafirmar los
pilares en que descansa el amplio estatuto de regulaciones legales y
administrativas del denominado Derecho del mercado de valores,
orientado esencialmente a dar seguridad y transparencia a las
operaciones que se realizan en él a través (a) de la entrega oportuna,
completa y veraz de la información necesaria para la toma de
decisiones de inversión, y (b) de la acción fiscalizadora permanente
de órganos estatales independientes, como es el caso de la
Superintendencia de Valores y Seguros.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todo este fenómeno de

reforzamiento normativo no implica, ni con mucho, el reconocimiento
de un interés social de corte institucionalista en el ámbito de la gran
sociedad anónima en Chile, con énfasis en intereses metasocietarios
que puedan considerarse como superiores al interés de los
accionistas.

Por el contrario, una de las principales razones que tuvo en cuenta

el legislador en la ley Nº 19.075 y, más recientemente, en la ley
Nº 20.382 (D.O. de 20 de octubre de 2009), para perfeccionar la
regulación de los gobiernos corporativos y el sistema de toma de
control y OPA, fue la desprotección legal en la que se encontraban
los accionistas minoritarios ante posibles abusos por parte de los
controladores de las sociedades anónimas abiertas —
particularmente las bursátiles—, desincentivando por ende la
participación de los primeros en el mercado de valores chileno y
limitando, consecuencialmente, el desarrollo de la economía
nacional216.

En otros términos, lo que se buscó con esta normativa fue promover

la participación de los inversores en las grandes sociedades
anónimas por la vía de ofrecer un adecuado estatuto de protección
legal a los accionistas minoritarios, generando de esa forma un
mercado de capitales más profundo y desconcentrado. La
experiencia en Chile, a partir del año 1997 y hasta antes de la
dictación de esta ley, muestra que en muchas operaciones de toma
de control de sociedades cotizadas (vb. gr., Endesa Chile, Enersis y
Campos Chilenos S.A., entre otras) se generaban grandes premios
por control, los que se distribuían inequitativamente entre quienes
participaban en la operación respectiva (oferente y controlador
saliente) con total prescindencia de los accionistas minoritarios. No
existía, pues, una base legal idónea que regulara el fenómeno de la
toma de control en las sociedades bursátiles, limitándose la ley a
imponer un deber básico de información por parte del potencial
controlador, pero que, en definitiva, no ofrecía ninguna protección a
los accionistas no controladores (art. 54 de la LMV) 217.

La ley Nº 19.705, con el propósito de revertir el fenómeno recién

mencionado, optó por introducir en Chile el modelo de OPA
obligatoria, propio del sistema británico, imponiéndola al oferente en
los casos que establece el art. 199 de la LMV218. Por esta vía,
entonces, el legislador quiso asegurar que ante una operación de
toma de control los accionistas minoritarios reciban el mismo trato
que el controlador saliente, beneficiándose también del premio de
control a través de la fijación de un precio igualitario para una misma
serie de acciones.

De todo lo dicho se desprende, en síntesis, que las medidas

legislativas incorporadas en este ámbito por la ley Nº 19.705 apuntan,
siempre y necesariamente, al fortalecimiento de los intereses que
resultan comunes a los accionistas minoritarios en su calidad de tales
y no, como parece entenderlo la doctrina que comentamos, a
privilegiar otros intereses metasocietarios de orientación
institucionalista.

Dicho en otros términos, para potenciar el desarrollo del mercado

de valores la ley no opta aquí por fortalecer el interés de los
trabajadores a través, vb. gr., de un sistema de cogestión o de
autofinanciación219, ni aspira a tutelar concretamente el derecho de
los consumidores u otro cualesquiera que pueda considerarse
superior y distinto al de los accionistas. Por el contrario, lo que hace
es reforzar precisamente el régimen tutelar de los accionistas
minoritarios y, en particular, el de aquellos que se enfrentan a un
proceso de toma de control mediante OPA, generando con ello una
externalidad positiva que redunda en un incentivo a la inversión por
parte de dichos accionistas minoritarios y, desde allí, en el desarrollo
del mercado de valores y de la economía en general220. El núcleo
subjetivo de imputación y tutela normativa sigue siendo entonces el
accionista y su interés como tal, siendo ésta por ende la figura que
ocupa la posición preeminente en el Derecho societario chileno.

Como señala Mazzoni221, en fin, "Tutela de los accionistas de

minoría y tutela del correcto funcionamiento del mercado son dos
caras de la misma moneda", pues se trata —dice el mismo autor—
de "dos exigencias y dos valores 'condenados' a ser perseguidos
conjuntamente porque expresan intereses ampliamente
coincidentes". Cosa distinta es que el "interés social" pueda interferir
con el interés público o colisionar eventualmente con bienes jurídicos
diversos, que la ley se encarga de cautelar igualmente mediante
estatutos normativos particulares y una institucionalidad orgánico-
procesal autónoma (como ocurre, por ejemplo, con las normas sobre
protección de la libre competencia222 o de protección de los derechos
del consumidor), pero tal circunstancia en nada afecta lo concluido
hasta aquí en cuanto al interés social y su significado en el Derecho
societario chileno223.

Nota aparte merece por último la actividad empresarial subsidiaria

que desarrolla o en la que participa el Estado, en los casos y de la
forma en que la CP lo establece (art. 19 Nº 21, inc. 2º). Como resulta
evidente, dicha actividad económica estará impregnada siempre por
la función de promoción del bien común que justifica la existencia
misma del Estado (art. 1º, inc. 4º, de la CP), cualquiera sea la
estructura jurídico-societaria que se utilice para su ejercicio, de
manera que en tales casos el carácter institucionalista que asume la
sociedad respectiva se desprende necesariamente de la propia
naturaleza pública de la función que la informa224.

9.3.3. Interés social e interés de los administradores; primera

aproximación a los deberes fiduciarios en la legislación chilena
sobre sociedades anónimas

Uno de los principales aspectos que postula la teoría organicista de

la sociedad radica en la autonomía funcional de la que están dotados
los diversos órganos que la conforman, lo que en la sociedad
anónima se traduce concretamente en que el directorio, como órgano
de administración, es independiente de la junta de accionistas y por
ende soberano al momento de adoptar aquellas decisiones que la ley
coloca en su concreta esfera competencial. Por tal razón, y
considerando además que tales administradores pueden ser
personas distintas de las que componen a su vez la mencionada junta
de accionistas —como ocurre normalmente en las sociedades
abiertas—, bien puede ocurrir que las voluntades manifestadas por
cada uno de dichos órganos no sean necesariamente coincidentes
entre sí. Todavía más, entre la voluntad de uno y otro órgano y el
interés particular de los accionistas y administradores puede
plantearse también una situación de conflicto que deberá abordarse,
a su vez, teniendo en cuenta un interés social concurrente que no
necesariamente habrá de coincidir con el interés particular recién
mencionado, o con el manifestado por el órgano de administración o
por la mayoría de la junta, como ya expliqué225.

Especial relevancia tiene este fenómeno en las sociedades

anónimas abiertas, y más aún en las cotizadas, donde es frecuente
observar una radical separación entre la propiedad accionaria y el
poder de gestión que corresponde a los administradores. Si bien el
modelo normativo de la sociedad anónima le entrega a la junta de
accionistas la designación y control de estos últimos, tales facultades,
como apunta Sánchez226, "devienen inoperantes ante la
configuración interna propia de determinadas sociedades anónimas
abiertas, caracterizadas por la dispersión y absentismo del conjunto
de su numeroso accionariado".

Debe considerarse, además, que los administradores no tienen la

posibilidad de acotar a priori el nivel de riesgo asociado a su gestión,
como sí la tienen en cambio los accionistas a través del principio de
responsabilidad limitada propio de las sociedades de capital. Por ello,
y pese a que dicho riesgo resulta consustancial a toda actividad
empresarial, en el caso de los administradores de la sociedad, que
invierten en esta última todo su "capital humano", el grado de
tolerancia al señalado riesgo será por regla general bastante menor
al que manejan los accionistas —aun cuando sean éstos
los eventuales perjudicados patrimonialmente—, lo que puede
generar también un conflicto de intereses entre unos y otros227.

Se plantea en estos casos, en síntesis, el denominado "problema

de agencia", que Pfeffer228 describe como aquel que surge "dado que
el control y la propiedad de una sociedad no siempre pertenecen al
mismo agente. Los intereses de los administradores pueden ser
diversos del interés de los accionistas. Los inversionistas necesitan
el capital humano de los administradores para generar rentas sobre
su capital. Por otra parte, los administradores necesitan los recursos
entregados por los inversionistas para realizar sus proyectos de
negocios".

En algunos modelos de sociedad anónima abierta, con

accionariados fuertemente atomizados, el interés preponderante de
los accionistas se focaliza mayormente en la rentabilidad de la
inversión y no en el ejercicio efectivo de los derechos políticos y de
control, lo que se traduce eventualmente en una fuerte autonomía y
protagonismo de los administradores y, consecuencialmente, en la
desnaturalización de las facultades legales de la junta de accionistas,
que se limita en último término a ratificar lo que aquéllos actúan. En
tales casos de "capital disperso"229, como los denomina la doctrina,
los conflictos de intereses al interior de la sociedad no se producen
normalmente entre accionistas que reclaman la tutela de sus
respectivos derechos políticos y patrimoniales, sino entre éstos y los
administradores que los vulneran en beneficio propio230. Decía
Garrigues231, ya en el año 1971, que "En el propio seno de las
grandes sociedades por acciones ha fracasado la estructura
democrática que los legisladores del siglo pasado eligieron para ella
a imitación del Estado Parlamentario. Los accionistas en su mayoría
no tienen interés en conocer los asuntos sociales y se abstienen de
concurrir a las Juntas de socios. (...) El legislador quería que los
dueños del capital fuesen también dueños de los destinos de la
sociedad; no pudo imaginar que los que disponen de esos destinos
son quienes no son dueños del capital. Mas he aquí que no son los
accionistas ni sus representantes quienes dominan efectivamente,
sino la persona o el pequeño grupo de personas a los que de hecho
se les confía la dirección de los asuntos y el mando sobre la
burocracia creada también por las grandes compañías. Burocracia
en cuya cúspide están los directores, los cuales —por virtud de una
transmutación de poderes— van a tener en su mano la decisión de
todos los asuntos. En definitiva, frente al poder del capital se alza el
poder de los 'directores' (....)".

En otros modelos, en cambio, con estructuras internas en donde el

capital accionario se reparte entre un grupo reducido de accionistas
minoritarios interesados en la gestión (accionistas empresarios) y
otros tantos que buscan simplemente rentabilizar su inversión
(accionistas inversores), la administración estará controlada
normalmente por los primeros, aun cuando ninguno de ellos, por sí
solo, tenga un porcentaje mayoritario del accionariado. En esos
casos, que la doctrina reconoce como sociedades anónimas de
"capital concentrado"232, los conflictos societarios no sólo podrán
generarse entre los administradores y los accionistas inversores o no
controladores (como sería el caso en que los accionistas
empresarios instrumentalicen la función de los administradores para
desviar oportunidades de negocio hacia entidades relacionadas, o
para vaciar el patrimonio social mediante enajenaciones —también
relacionadas— a precios muy por debajo de los de mercado), sino
también entre éstos últimos y los que detentan el señalado control.

Coincidimos por lo mismo con Sáez233, cuando afirma que, dada la

estructura de propiedad de nuestras sociedades, "son los socios con
los derechos de control —en vez de los administradores— quienes
en definitiva hacen y deshacen. Por lo tanto, más que preocuparnos
por los agency costs —que también, aunque los administradores
están sometidos a la estrecha vigilancia de los socios de control—,
deberíamos examinar y poner remedio a los blockholder's costs". De
lo que se trata, a fin de cuentas, es de mantener por un lado los
beneficios que generan estos socios de control, que ante la iliquidez
de su inversión comprometen a largo plazo su talento empresarial y
vigilan de cerca la gestión de la administración, y de minimizar, por el
otro, las desventajas que provocan, pues los beneficios del control no
llegan a los accionistas minoritarios o externos.

La tarea recién apuntada, como se ve, no es nada fácil, ya que

involucra en último término la búsqueda de un equilibrio entre los
costos y los beneficios del control y, con ello, el riesgo de optar por
soluciones normativas que inclinen la balanza hacia uno u otro
extremo: "O bien somos radicalmente intolerantes con cualquier
mínima deslealtad de los insiders y con cualquier extracción de
beneficios privados, lo que reduce los incentivos a que emerjan
socios de control productivos. O bien arropamos su actuación en
situaciones de conflictos del interés a través de estándares amplios
del interés social, pero a costa de los intereses de los socios externos
y, por ende, esta relativa desprotección castiga el crecimiento de los
mercados de capital"234.

En el derecho chileno de sociedades anónimas, en fin, cualquiera

sea el modelo que se siga para describir la naturaleza de los
intereses que interactúan en la estructura accionarial de la sociedad
(esto es, de capital concentrado235 o el de capital disperso), la
vinculación que existe entre el interés de los administradores y el
interés social resulta indudable. Los directores de la sociedad
anónima, en el cumplimiento de sus deberes fiduciarios de cuidado,
de lealtad y de obediencia, deben observar una conducta diligente y
de buena fe, con miras a la realización del interés de la sociedad y
de todos los accionistas, sean o no de control.

Sobre los deberes fiduciarios de cuidado y lealtad de los

administradores volveremos más adelante.

9.3.4. Conclusiones preliminares sobre los intereses involucrados

en la administración de la sociedad

De lo dicho hasta aquí podemos adelantar entonces las siguientes

conclusiones:

A) En Chile, la LSA, reconociendo precisamente la coexistencia de

intereses distintos y su eventual colisión al interior de la sociedad,
declara expresamente que "Los accionistas deben ejercer sus
derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás
accionistas" (art. 30). Es la propia ley, por ende, en la disposición
recién citada y en aquellas que establecen los deberes fiduciarios de
los directores y gerentes de la sociedad anónima (arts. 41, 42 y 50
de la LSA, entre otros), la que hace una clara separación entre los
derechos del accionista y el interés de la sociedad en cuanto tal,
reconociendo por ende su existencia como fenómenos distintos. Así
también lo hace la LMV en su art. 10 inc. 3º, al tratar sobre el deber
de información y particularmente sobre la información reservada en
el mercado de valores.

B) En el Derecho chileno de sociedades, la titularidad de los

mencionados intereses se atribuye en último término a los
accionistas y no a terceros ajenos a la relación societaria
(trabajadores, consumidores, etc.). La distinción entre interés
social/interés del socio no implica reconocer la existencia de un
interés de la sociedad (relación intrasocietaria) que sea superior y
distinto per se al interés común de los socios, pues éstos deben ser
esencialmente compatibles entre sí de cara a los elementos
configuradores de la sociedad.

C) El deber de los administradores, en orden a resguardar el interés

social, se extiende también y necesariamente a la tutela del interés
común de los accionistas, entendido de la forma en que se ha
explicado supra.

9.4. El directorio

Aclarado lo que involucra la función de administrar y los intereses

comprometidos en la misma, en lo que sigue se describirá la
estructura del órgano encargado de esta función —el directorio— y
las normas legales que regulan su funcionamiento.

9.4.1. Concepto

De los artículos 2º y 31 de la LSA se desprende que el directorio es

un órgano colegiado y permanente, aunque esencialmente
revocable, de administración y representación de la sociedad
anónima, integrado por tres o más miembros llamados directores,
que son elegidos por la junta de accionistas con la periodicidad que
señale el estatuto o la ley en su defecto. Sandoval, tomando como
base al parecer la definición de Brunetti236, señala que el directorio
es "un órgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros,
accionistas o no, se designan periódicamente por la junta de
accionistas y cuya función es realizar todos los actos de
administración ordinaria y extraordinaria, representando a la
sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las
infracciones a los deberes que les imponen la ley, el reglamento y los
estatutos".

9.4.2. Naturaleza jurídica del directorio

Bajo la vigencia de la normativa contemplada inicialmente en el

Código de Comercio, el directorio era considerado como un colectivo
de mandatarios de la sociedad anónima. Según el art. 424 original
del Código, en efecto, la sociedad era "administrada por mandatarios
revocables", sujetos a las facultades conferidas para dicho fin en el
estatuto social y responsables, únicamente, "de la ejecución del
mandato que recibieren" (art. 457 inc. final).

A partir del surgimiento de la concepción organicista de la sociedad

anónima, plasmada en el art. 1º de la LSA y art. 2061 inc. final del C.
Civil, el directorio es considerado como un órgano social, que como
tal exterioriza y actúa directamente la voluntad de la misma. No
concurren aquí, por ende, dos voluntades distintas como ocurría bajo
la tesis del mandato, sino una sola: la de la sociedad, manifestada a
partir de un poder de representación con fuente legal y no
convencional. Como dice Brunetti, en fin, "en las relaciones externas
la sociedad es sólo una organización (jurídicamente unitaria). No se
puede distinguir una parte del todo. Quien actúa es la sociedad (como
organización). Y cuando el administrador actúa dentro del ámbito de
los poderes (ámbito que, por lo general, coincide con el objeto social)
es la sociedad misma que actúa. Y cuando el administrador subscribe
un contrato (si ha sido facultado para ello) es la sociedad que,
obrando así, se vincula"237.

9.4.3. Designación provisional y definitiva del directorio

Se llama directorio provisorio aquel que es designado en el estatuto

social, en conformidad al art. 4º Nº 11 de la ley. Durará hasta la
próxima junta ordinaria de accionistas que celebre la sociedad, la que
está encargada de designar precisamente al primer
directorio definitivo de la sociedad y, con posterioridad, a los
directorios que deberán renovarse periódicamente con sujeción al
estatuto social o la ley en su defecto (art. 56 Nº 3 LSA).

9.4.4. Aceptación del cargo de director

Según el art. 37 inc. 1º de la LSA, "La calidad de director se

adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo", de manera que
sólo a partir de ese momento surtirá efecto su designación.
 Tratándose de sociedades anónimas en las que participe el Estado
o sus órganos, o de sociedades del Estado creadas por leyes
especiales regidas por las normas de la LSA, la aceptación de los
directores y gerentes queda sujeta a las siguientes reglas
particulares:

a) En conformidad al art. 37 inc. 3º de la ley, si el Estado o sus

organismos fueren accionistas en un porcentaje tal que les permita
nombrar uno o más directores, a éstos les será aplicable lo dispuesto
en el Párrafo 3º del Título III de la ley Nº 18.575, que trata "De la
declaración de intereses" (arts. 59 a 61), y en su Reglamento (D.S.
Nº 99, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 16 de
junio de 2000, D.O. de 28 de junio de 2000).

b) La misma normativa mencionada se aplicará a los gerentes de

sociedades anónimas cuando su nombramiento se hubiere efectuado
por un directorio integrado mayoritariamente por directores que
representen al Estado o sus organismos (art. 37 inc. 4º).

9.4.5. Renovación del directorio

En conformidad al art. 31 de la LSA, "La renovación del directorio

será total y se efectuará al final de su período, el que no podrá
exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos
indefinidamente en sus funciones. A falta de disposición expresa de
los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará cada año".

La renovación del directorio, a su vez, puede provenir de un factor

esencialmente temporal, sea estatutario o legal; o generarse
imperativamente, por expresa disposición de ley:

a) El directorio deberá renovarse periódicamente por la llegada del

plazo de funcionamiento fijado en el estatuto social o supletoriamente
por la ley (art. 31 inc. 2º).

A diferencia de la revocación, según se dirá infra, en este caso la

renovación del directorio surge de un proceso previamente
establecido, que involucra un recambio natural de la totalidad de sus
miembros por parte de la junta ordinaria de accionistas; y si ésta no
se celebra en la época establecida, "se entenderán prorrogadas las
funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les
nombre reemplazante, y el directorio estará obligado a convocar,
dentro del plazo de treinta días, una asamblea para hacer el
nombramiento" (art. 34 LSA).
 b) La renovación imperativa o ipso jure, por su parte, se produce
cada vez que el cargo de un director titular y el de su suplente —si lo
hay— quedan vacantes, en cuyo caso el directorio deberá renovarse
por completo y necesariamente en la próxima junta ordinaria de
accionistas (art. 32 inc. 4º de la ley).

9.4.6. Revocación del directorio

Uno de los elementos configuradores de la sociedad anónima

consiste, precisamente, en la revocabilidad esencial de los miembros
de su directorio y de la facultad irrestricta de la junta de accionistas
en tal sentido (art. 1º de la LSA y 2061 del C. Civil).

El art. 38 de la ley, reiterando el principio rector recién mencionado,

señala sobre este punto que "El directorio sólo podrá ser revocado
en su totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas,
no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva
de uno o más de sus miembros".

La regla apuntada, como observa la doctrina nacional238, tiene por

finalidad la tutela de los accionistas minoritarios, quienes quedan a
resguardo de revocaciones parciales y personalizadas acordadas por
mayorías eventuales.

La revocación, entonces, sea que se acuerde en junta ordinaria o

extraordinaria, es total y afecta a todos los miembros del directorio,
sin excepción, de manera tal que en la elección de sus nuevos
integrantes deberán participar también todos los accionistas,
mayoritarios y minoritarios, manteniéndose así la proporcionalidad de
las participaciones accionarias. En otros países, en cambio, la ley
permite la revocación parcial del consejo de administración, mediante
la destitución personalizada de alguno(s) de sus miembros y sin
necesidad de proceder a la completa renovación del órgano de
administración, como ocurre por ejemplo en el sistema portugués
(art. 403 del Código de Sociedades Comerciales), en el sistema
español (art. 223 de la Ley de Sociedades de Capital del año 2010),
o en el caso del derecho alemán, que admite la revocación individual
tanto de los miembros de la dirección como del consejo de
administración (arts. 84 y 103 de la AktG, respectivamente).

Adicionalmente, la LSA contempla un caso de revocación legal y

refleja del directorio, que aunque opera de pleno derecho no es más
que la consecuencia necesaria de una decisión previa de la junta de
accionistas. Según el art. 77 inciso penúltimo de la ley, en aquellos
casos en que la junta rechazare por segunda vez el balance de un
mismo período sometido a su consideración por el directorio, éste "se
entenderá revocado", sin perjuicio de las responsabilidades que
resulten. La misma junta deberá elegir a los nuevos miembros del
directorio, pero no podrán ser designados como tales aquellos que
formaban parte del directorio revocado, al menos durante el período
completo siguiente.

9.4.7. Naturaleza del vínculo jurídico entre los directores y la

sociedad

Un sector de la doctrina ha planteado que la designación que hace

la junta de accionistas, sumada a la ulterior aceptación expresa o
tácita del director nominado, da forma a un negocio jurídico bilateral
de carácter contractual y sui generis, en donde confluyen aspectos
propios del mandato y de la prestación de servicios239. Actualmente,
sin embargo, la tesis anterior debe descartarse.

La ley Nº 18.046 modificó el art. 2061 inc. final del Código Civil, que
define a la sociedad anónima, e incorporó definitivamente en la
legislación chilena la concepción de la administración como órgano,
por oposición a la teoría contractualista del mandato, según hemos
señalado en otra oportunidad240. De esta forma, y a la luz de la teoría
organicista, la relación jurídica entre la sociedad y los directores
supone una designación previa que hace la junta de accionistas, cuya
eficacia depende en todo caso de la ulterior aceptación del director
nominado. Dicha aceptación, sin embargo, que implica por cierto una
manifestación de voluntad explícita o tácita (art. 37 inc. 1º de la LSA),
no involucra en modo alguno un vínculo contractual entre la sociedad
y el director, pues, como señala Garrigues241, en este caso "se estaría
en presencia de un concurso y no del encuentro de dos voluntades,
es decir, de dos actos unilaterales de los cuales uno, el del
nombramiento, tiene naturaleza de autorización y es un negocio
unilateral y abstracto, cuyo efecto consiste esencialmente en la
investidura o atribución de poder a un sujeto".

La doctrina nacional mayoritaria242, con la que coincidimos,

entiende que la naturaleza de la relación jurídica entre los directores
y la sociedad debe definirse a partir del mecanismo especial que
contempla la ley, de carácter corporativo y propio de un acto de
organización societaria interna, de manera que el origen y fuente de
tal vinculación es legal y no contractual. El director, cuando acepta
su designación, no asume obligaciones contractuales; asume una
función orgánica cuyo contenido emana de la ley.
 9.4.8. Clasificación de los directores: titulares, suplentes,
reemplazantes e independientes

Los directores, aunque conforman un órgano de carácter

permanente como es el directorio, no comparten la misma condición
de estabilidad en el tiempo. Por regla general, y como lo señala
precisamente el art. 31 inc. 1º de la LSA, los directores son
nombrados por la junta ordinaria de accionistas (art. 56 Nº 3) y duran
en sus cargos el período estipulado en el estatuto social, con un tope
máximo de tres años, o el plazo de un año que fija la ley en su defecto
(art. 31 inc. 2º), pudiendo ser reelegidos indefinidamente. La regla
indicada, sin embargo, acusa dos excepciones:

a) la situación del directorio provisional a que se refiere el art. 4º

Nº 11 de la ley, cuyos miembros son designados en la escritura
constitutiva, sin perjuicio de la facultad contemplada en el art. 5ºA de
la ley, y

b) el caso de los directores reemplazantes, que son designados por

el propio directorio según se dirá a continuación.

De esta forma, entonces, los directores admiten distintas

categorizaciones, dependiendo del momento en que se designen, del
origen de ese nombramiento y de la titularidad o suplencia que están
llamados a servir.

A) Directores titulares y suplentes

Directores titulares son aquellos que designa la junta ordinaria de

accionistas y que, como su nombre lo indica, están llamados a
desempeñar el cargo en plenitud y en todo momento, en conformidad
al estatuto social y la ley.

En conformidad al art. 32 de la LSA, el estatuto social puede

establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número será
igual al de los titulares. En tales casos, se deberá postular
conjuntamente al titular y a su respectivo suplente y la elección se
hará en una misma y única votación, de manera tal que los votos que
favorezcan a un determinado director titular favorecerán también al
director suplente que postule conjuntamente con éste (art. 70 del
Reglamento). En su calidad de tal, además, el director suplente está
llamado a reemplazar a su respectivo titular, con derecho a voz y voto
y en forma definitiva o transitoria:
 a) Será definitiva cuando se produce la vacancia del titular, caso en
el cual el reemplazante ejercerá el cargo de director hasta la
expiración del período respectivo, y

b) Será provisoria cuando la ausencia o impedimento del titular es

sólo temporal.

Sea que el reemplazo sea definitivo o temporal, al director suplente

le son aplicables las mismas normas que rigen el actuar del titular, a
menos que en ellas se diga expresamente lo contrario o que de su
contexto material se desprenda lo contrario (art. 32 inc. 3º LSA).

Por último, el director suplente tiene siempre derecho a participar

de las reuniones de directorio con derecho a voz.

B) Directores reemplazantes

A diferencia del caso anterior y en conformidad a los arts. 32 inc. 4º

de la ley y 71 del Reglamento, los directores reemplazantes son
designados por el mismo directorio cuando se produce una vacancia
en el cargo de un director titular y su suplente, si lo hubiere.

El director reemplazante no tendrá suplente y su designación, a su

vez, podrá ser facultativa u obligatoria:

a) Será facultativa si la vacancia no impide que se reúna el

directorio por falta de quórum, y

b) Será obligatoria, en cambio, cuando dicha vacancia impide el

funcionamiento del directorio en razón del quórum necesario para
constituirse y tomar acuerdos.

Teniendo en cuenta además que la forma de designación de los

directores reemplazantes hace excepción a la regla general
contemplada en los arts. 31 inc. 1º y 56 Nº 3 de la ley, en cuanto a
que los directores son designados por la junta de accionistas, es la
propia ley la que limita temporalmente el desempeño de los
reemplazantes al establecer que, en tales casos, el directorio deberá
ser renovado en su totalidad por la próxima junta ordinaria de
accionistas que realice la sociedad (art. 32 inc. 4º de la ley y art. 71
del Reglamento).

C) Directores independientes y comité de directores

 Como se dijo supra, al revisar los distintos intereses que confluyen
en una sociedad anónima, el panorama de unas y otras puede ser
muy distinto según cual sea la estructura de su accionariado.

En aquellas sociedades con una distribución muy atomizada de

accionistas, en donde ninguno de ellos tiene la entidad suficiente
como para controlarla por sí solo, el poder y los intereses de los
administradores pueden llegar a imponerse incluso por sobre el de
los propios accionistas que los designan. En el otro extremo se
encuentran aquellas sociedades con una fuerte concentración de la
propiedad, como ocurre en general en los países latinoamericanos y
europeo-continentales, en donde son los accionistas mayoritarios
quienes controlan la sociedad, sea por propiedad o mediante la
elección de la mayoría de los directores, afectándose eventualmente
el interés de los minoritarios.

Siguiendo las directrices y principios de la OCDE en materia de

gobiernos corporativos (vid. infra), y como una forma de abordar el
problema de agencia que se presenta entre administradores,
accionistas mayoritarios y minoritarios de sociedades cotizadas, la
ley Nº 20.382 incorporó a la LSA un art. 50 bis nuevo, que crea la
figura del "comité de directores" y del "director independiente".

a) Director independiente

La filosofía de este instituto, aunque simple, ha sido compartida por

buena parte de las legislaciones comparadas, pues parece evidente
que al no tener relación alguna con ningún sector o grupo específico
de poder al interior de la sociedad, el director independiente tendrá
mayor libertad e imparcialidad a la hora de ejercer sus funciones,
sirviendo además como agente monitorio de la conducta de los
restantes directores.

Según la norma recién citada, las figuras del director independiente

y del comité de directores son aplicables únicamente a las
sociedades anónimas abiertas con un patrimonio bursátil igual o
superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento, en las que
a lo menos un 12,5% de sus acciones con derecho a voto se
encuentren a su vez en poder de accionistas que individualmente
controlen o posean menos del 10% de tales acciones. En ellas,
entonces, deberá designarse al menos un director independiente, sin
perjuicio de la facultad que se le reconoce a las restantes sociedades
abiertas en orden a someterse voluntariamente a este mismo
régimen (art. 50 bis inc. final).
 En lo que concierne a las cualidades que debe reunir el director
independiente, la ley opta por fijar un elenco acotado aunque de
amplio espectro de las relaciones e intereses que se consideran
incompatibles con la independencia que se busca. Todas ellas, en
concreto, buscan evitar que el director pertenezca o se relacione con
los administradores y accionistas mayoritarios de la
sociedad (insiders) o con aquellas personas o grupos externos que
tengan interés en la misma (stakeholders), lo que se desprende del
siguiente listado de conductas e intereses inconciliables:

i) Mantener cualquier vinculación, interés o dependencia

económica, profesional, crediticia o comercial, de una naturaleza y
volumen relevante, con la sociedad, las demás sociedades del grupo
del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos
principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes,
administradores, ejecutivos principales o asesores de éstas.

ii) Mantener una relación de parentesco hasta el segundo grado de

consanguinidad o afinidad con las personas indicadas anteriormente.

iii) Haber sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos

principales de organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido
aportes, contribuciones o donaciones relevantes de las personas
indicadas en el apartado i) anterior.

iv) Haber sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado,

directa o indirectamente, 10% o más del capital; directores;
gerentes; administradores o ejecutivos principales de entidades que
han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos
relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el
mismo apartado i).

v) Haber sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado,

directa o indirectamente, 10% o más del capital; directores;
gerentes; administradores o ejecutivos principales de los principales
competidores, proveedores o clientes de la sociedad.

Cada uno de los apartados anteriores apunta, en síntesis, a

asegurar la independencia del director llamado a servir el cargo.
Junto con esas cualidades, sin embargo, deben concurrir aquellas
inherentes a la calidad de director, necesarias para el cumplimiento
de los deberes fiduciarios que establece la ley. Lo anterior se traduce
en que este director, además de independiente, debe contar con las
capacidades técnicas y de conocimiento del negocio que le permitan
aportar al directorio una visión amplia del mismo, traspasándole
especialmente la perspectiva del accionista minoritario como una
fórmula para enfrentar, como objetivo final, el problema de agencia
entre éstos y los mayoritarios. Todo ello, en fin, apunta a potenciar el
interés social, en una cosmovisión integral del mismo.

b) Comité de directores

Según lo dicho supra, el directorio de las sociedades anónimas

abiertas a que se refiere el art. 50 bis de la LSA deberá estar
integrado por al menos un director independiente. Dicho directorio, a
su vez, deberá constituir un comité de directores integrado por tres
miembros, la mayoría de los cuales deberán ser independientes.

En cuanto a la forma en que deben ser designados los miembros

del comité243, y considerando los mínimos legales recién indicados,
la ley distingue entre las dos situaciones siguientes:

i) Si en el directorio hubiese más de un director con derecho a

integrar el comité, en la primera reunión del directorio después de la
junta de accionistas en que se haya efectuado su elección, los
mismos directores resolverán, por unanimidad, quiénes lo habrán de
integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia a la integración
del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un
mayor porcentaje de votación de accionistas que individualmente
controlen o posean menos del 10% de tales acciones.

ii) Si hubiese solamente un director independiente, éste nombrará

a los demás integrantes del comité de entre los directores que no
tengan tal calidad, los que gozarán de plenos derechos como
miembros del mismo.

Tratándose de las funciones, facultades y deberes que la ley le

asigna al comité, éstas son esencialmente fiscalizadoras y asesoras
de la actividad interna del directorio, lo que resulta de especial
relevancia para los accionistas minoritarios y un incentivo a la
inversión en estas sociedades. Sin perjuicio de ello, la misma ley
contempla la posibilidad de que sean los estatutos sociales, la junta
de accionistas o el mismo directorio quienes le asignen tareas
adicionales, las que en todo caso deberán ser congruentes con la
naturaleza y finalidad de dicho comité. A estas facultades y a dichos
deberes se refiere concretamente el art. 50 bis, inc. 8º, que menciona
los siguientes:
 i) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y
demás estados financieros presentados por los administradores o
liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto
de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su
aprobación.

ii) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y

clasificadores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a
la junta de accionistas respectiva.

iii) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se

refiere el Título XVI y evacuar un informe respecto a esas
operaciones.

iv) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de

compensación de los gerentes, ejecutivos principales y trabajadores
de la sociedad.

v) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus

principales recomendaciones a los accionistas.

vi) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o

no a la empresa de auditoría externa para la prestación de servicios
que no formen parte de la auditoría externa, cuando ellos no se
encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el artículo
242 de la ley Nº 18.045, en atención a si la naturaleza de tales
servicios puede generar un riesgo de pérdida de independencia de
dicha empresa de cara al desempeño de su labor auditora.

vii) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le

encomiende una junta de accionistas o el directorio, en su caso.

9.4.9. Presidente del directorio

Entre los distintos miembros que componen el directorio, y dejando

a un lado el caso especial del director independiente, el presidente
es el único al que la ley le destina un estatuto especial, con
atribuciones y deberes particulares.

En conformidad al art. 83 del Reglamento, "En su primera reunión

después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya
efectuado su elección, el directorio elegirá entre sus miembros un
presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate,
decidirá la suerte".
 Entre las facultades especiales del presidente, una de las más
relevantes consiste en el carácter dirimente que la ley le asigna a su
voto, en aquellos casos en que se produce un empate al interior del
directorio. La regla, además, es de carácter general, pues regirá
siempre que el estatuto social no disponga expresamente una cosa
distinta (art. 47 LSA).

Para ciertos y determinados asuntos, además, la ley le asigna al

presidente facultades que son propias del directorio, de la junta de
accionistas o de los propios accionistas, asumiendo así un carácter
de representante ex lege de cada uno de ellos. Así, por ejemplo:

a) En caso de renuncia de un director, ésta debe notificarse

mediante ministro de fe "al presidente del directorio"o al gerente de
la sociedad, momento desde el cual aquélla surte efecto de cara al
directorio y la sociedad (art. 37 LSA).

b) Según el art. 72 inc. 1º del Reglamento, el presidente del

directorio podrá proponer candidatos al cargo de director cuando, al
momento de efectuarse la elección respectiva, el número de
candidatos sea inferior a la cantidad de cargos a proveer, asumiendo
así la representación de los accionistas en relación al ejercicio de uno
de los derechos políticos que en cuanto tales les confiere la acción.

c) El presidente del directorio está facultado también para reducir a

escritura pública el acta de cualquier sesión de directorio o reunión
de junta de accionistas, sin necesidad de autorización previa (art. 81
inc. final del Reglamento).

d) Puede, además, proponer la suspensión de la junta de

accionistas una vez constituida válidamente, lo que involucra también
el ejercicio de una facultad que en principio sólo le corresponde a los
accionistas que la conforman (art. 105 inc. 2º del Reglamento).

Entre los deberes del presidente, a su vez, pueden mencionarse los

siguientes:

a) Certificar la asistencia y participación de un director, cuando la

sesión de directorio se realiza por medios tecnológicos (art. 47 inc.
final LSA).

b) Presidir las juntas de accionistas (art. 61 inc. final LSA).

c) Firmar las actas de juntas de accionistas (art. 72 inc. 2º LSA).

 d) Citar a sesión extraordinaria de directorio, cuando lo estime
necesario (art. 82 del Reglamento).

d) Firmar los títulos de acciones que emita la sociedad (art. 11 inc.

final del Reglamento).

Por último, y considerando precisamente las atribuciones y

facultades especiales que involucra el cargo de presidente del
directorio, la ley establece algunas incompatibilidades o prohibiciones
que lo afectan:

a) En primer lugar, el art. 49 inc. final de la LSA declara incompatible

el cargo de presidente del directorio con el de gerente general de la
sociedad.

Como se dirá más adelante, los gerentes de la sociedad y

particularmente el gerente general, en su condición de delegado del
directorio, se encuentra obligado —entre otros aspectos— a rendirle
cuenta de su gestión, debiendo informar además a cada director, de
manera oportuna, completa y veraz, sobre la marcha de los negocios
de la sociedad y la situación legal, económica, financiera y contable
de la misma. Por ello, la duplicidad de cargos en una misma persona,
que sea presidente con voto dirimente y gerente a la vez, genera un
eventual conflicto de intereses que atenta contra la transparencia e
imparcialidad que debe existir en el proceso de toma de decisiones
del directorio, que la ley pretende evitar precisamente por esta vía de
prohibición.

b) La misma prohibición se aplica a los cargos de presidente del

directorio y de miembro del comité de directores, a que se refiere el
art. 50 bis de la LSA, pues el primero no puede ser parte de este
último o de sus subcomités, a menos que sea un director
independiente (art. 50 bis inc. 9º).

9.4.10. Inhabilidades para ser designado director contempladas en

la LSA

Los arts. 35 y 36 de la ley establecen ciertas inhabilidades para ser

designado director de una sociedad anónima, que operan de pleno
derecho y sin necesidad de declaración judicial previa (art. 37 inc. 2º
de la LSA). Algunas, sin embargo, y particularmente las
contempladas en el art. 36, sólo rigen para las sociedades abiertas y
sus filiales.
 A) Inhabilidades aplicables a toda sociedad anónima

Según el art. 35 de la ley, no podrán ser designados directores de

una sociedad anónima:

a) Los menores de edad.

b) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el

artículo 77 de la ley; o, dicho de otra forma, quedan inhabilitados para
ser designados directores de la sociedad, por el período completo
siguiente, aquellos que formaban parte del directorio que queda
revocado por el solo ministerio de la ley, cuando la junta de
accionistas rechaza por segunda vez consecutiva el balance
correspondiente a un mismo ejercicio (art. 77 inc. 3º de la LSA y art.
77 del Reglamento).

c) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva

o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios
públicos, y aquellos que tengan la calidad de deudor en un
procedimiento concursal de liquidación personalmente o como
administradores o representantes legales, o que hayan sido
condenados por delitos concursales establecidos en el Código Penal,
arts. 463 y ss.

d) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u

organismos del Estado y de empresas de administración autónoma
en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su
administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos
funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones
de fiscalización o control. Si la calidad de funcionarios fiscalizadores
en dichos organismos o empresas públicas es adquirida con
posterioridad a su designación como directores de las mismas,
aquéllos cesarán automáticamente en este último cargo.

B) Inhabilidades aplicables sólo a los directores de sociedades

anónimas abiertas y sus filiales

Son las contempladas en el art. 36 de la LSA:

a) Los senadores, diputados y alcaldes.

b) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes,

gobernadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores,
jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar
a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las
sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley,
deba tener representantes en su administración, o sea accionista
mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de
administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de
administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario.

c) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la

sociedad respectiva o a una o más de las sociedades del grupo
empresarial a que pertenece.

d) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus

directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores, salvo
que se trate precisamente de una bolsa de valores.

En conformidad al art. 37 inc. 2º de la ley, por último, "El director

que adquiera una calidad que lo inhabilite para desempeñar dicho
cargo o que incurriere en incapacidad legal sobreviniente, cesará
automáticamente en él".

C) Inhabilidades contempladas en leyes especiales

Existen algunas inhabilidades contenidas en leyes especiales, que

se suman a las contempladas en la LSA.

Dos ejemplos servirán para ilustrar lo anterior:

a) Según el art. 49 de la Ley General de Bancos es incompatible el

cargo de director de un banco:
"7. (...) con el de parlamentario o director o empleado de cualquiera institución
financiera, y con el de empleado de la designación del Presidente de la República.
También es incompatible el cargo de director de un banco con el de empleado o
funcionario de cualquiera de las entidades a que se refiere el número 10) de este
artículo. Estas incompatibilidades no alcanzarán a los que desempeñen cargos
docentes.

8. No podrá una persona desempeñar, a la vez, el cargo de director y de empleado

del mismo banco. Esta disposición no obsta para que un director desempeñe, en
forma transitoria y por no más de noventa días, el cargo de gerente".

b) El art. 155 del D.L. Nº 3.500, que establece el Sistema de Fondo

de Pensiones, señala que en las elecciones de directorio de las
sociedades cuyas acciones hayan sido adquiridas con recursos de
los Fondos de Pensiones, las Administradoras no podrán votar por
personas que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
"a) Ser accionista mayoritario o persona relacionada a él, que en forma directa o
indirecta, o mediante acuerdo de actuación conjunta, pueda elegir la mayoría del
directorio.

b) Ser accionista o persona relacionada a él, que con los votos de la Administradora
pueda elegir la mayoría del directorio.

c) Ser accionista de la Administradora que posea directa o indirectamente el 10% o

más de las acciones suscritas de ella o ser persona relacionada a aquél.

d) Ser director o ejecutivo de la Administradora o de alguna de las sociedades del

grupo empresarial al que aquélla pertenezca", sin perjuicio de los casos de excepción
que establece la misma ley.

El art. 156 del mismo D.L. Nº 3.500, a su vez, señala que además
de las inhabilidades establecidas en los artículos 35 y 36 de la LSA,
no podrán ser directores de una Administradora de Fondos de
Pensiones:
"a) Los ejecutivos de bancos e instituciones financieras, bolsas de valores,
intermediarios de valores, administradoras de fondos de inversión, administradoras
de fondos mutuos, compañías de seguros o Administradoras de Fondos de
Pensiones, y b) Los directores de cualquiera de las instituciones señaladas en la letra
a) precedente, así como los directores de otras sociedades, sean éstas nacionales o
extranjeras, del grupo empresarial al que pertenezca la Administradora".

Por último, en otros casos la ley no configura causales específicas

de inhabilidad para ser director, pero limita de igual forma la facultad
de la junta de accionistas para designar libremente a sus directores,
más allá de las inhabilidades ya vistas. Tal es la situación, por
ejemplo, del art. 22 de la Ley General de Telecomunicaciones,
Nº 18.168 (D.O. de 2 de octubre de 1982), según el cual los
Presidentes, Gerentes, Administradores y representantes legales de
una concesionaria de radiodifusión de libre recepción, además de los
requisitos establecidos en el artículo 21 de la misma ley, deberán ser
chilenos, agregando a continuación que, "tratándose de Directorios,
podrán integrarlo extranjeros, siempre que no constituyan mayoría".

9.4.11. Renuncia del director

Se refiere también a ella el art. 37 inc. 2º de la LSA, al señalar

que "cesará en su cargo aquel director que notifique su renuncia,
mediante ministro de fe, al presidente del directorio o al gerente". El
art. 74 del Reglamento, a su turno, establece que la notificación que
debe efectuar el director que renuncia a su cargo "podrá efectuarse
mediante comunicación escrita entregada por ministro de fe, al
presidente del directorio o al gerente general, o a quienes hagan sus
veces, todo ello sin que se requiera de ninguna otra formalidad",
haciéndose efectiva por ende a partir de ese momento.

9.4.12. Funcionamiento del directorio

Como se dijo supra y como lo señala expresamente el art. 39 de la

LSA, el directorio, en cuanto órgano colegiado de la sociedad
anónima, está compuesto por directores cuyas funciones son
indelegables y que, en todo caso, "se ejercen colectivamente, en sala
legalmente constituida".

Lo anterior se traduce, concretamente, en que las deliberaciones y

acuerdos del directorio deben desarrollarse y adoptarse —
respectivamente— en sesiones válidamente constituidas, debiendo
cumplirse por ende con los siguientes requisitos y formalidades
especiales:

A) Sesiones ordinarias y extraordinarias

Debe observarse, en primer término, que, según el art. 81 del

Reglamento, las sesiones de directorio pueden ser ordinarias o
extraordinarias:

a) En las sesiones ordinarias se tratarán todas las materias propias

de la administración, sin distinción, y aquellas referidas a la situación
legal, económica y financiera de la sociedad que, en conformidad a
la ley o los estatutos, no requieran de la intervención o autorización
previa de la junta de accionistas.

Lo dicho no implica, con todo, que en los casos reservados por la

ley o los estatutos a la junta de accionistas no deba intervenir
igualmente el directorio, pues es éste el único órgano que representa
judicial y extrajudicialmente a la sociedad. Así, por ejemplo, según el
art. 57 de la LSA es materia de la junta extraordinaria de
accionistas "5. El otorgamiento de garantías reales o personales para
caucionar obligaciones de terceros (...)"; pero lo concreto es que
dicha autorización queda circunscrita al ámbito societario interno y no
a la gestión de las relaciones externas de la sociedad —en este caso
la celebración de los respectivos actos y contratos de garantía—, en
las que necesariamente deberá intervenir el directorio o el gerente
general, como delegado del mismo.
 En las sociedades anónimas abiertas, el directorio celebrará
sesiones ordinarias a lo menos una vez al mes, y en las demás
sociedades anónimas se estará a lo que determine el estatuto social
y, en su silencio, a la periodicidad recién indicada.

b) Las sesiones extraordinarias, por oposición a las ordinarias,

serán aquellas en que se traten precisa y exclusivamente aquellas
materias incluidas en la respectiva citacion, en cualquier tiempo.

B) Citación a reunión de directorio

El art. 47 de la LSA encomienda la determinación de la forma en

que debe citarse a reunión de directorio al Reglamento y al estatuto
social:

a) Las sesiones ordinarias se celebrarán en las fechas y horas

predeterminadas por el propio directorio y no requerirán de citación
especial (art. 81 del Reglamento).

b) Las sesiones extraordinarias se celebrarán cuando las cite

especialmente el presidente, por sí, o a indicación de uno o más
directores, previa calificación que el presidente haga de la necesidad
de la reunión, salvo que ésta sea solicitada por la mayoría absoluta
de los directores, caso en el cual deberá necesariamente celebrarse
la reunión sin calificación previa (art. 81 del Reglamento).

En las sociedades anónimas abiertas, con todo, "la

Superintendencia por resolución fundada, podrá requerir al directorio
para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que
someta a su decisión" (art. 47 inc. 4º de la LSA).

C) Lugar de funcionamiento del directorio

Según el art. 81 inc. 2º del Reglamento, "Las sesiones de directorio

se realizarán en el domicilio social, salvo que la unanimidad de los
directores acuerde la realización de una determinada sesión fuera del
domicilio social o participen en ella la unanimidad de los directores".

No obstante lo anterior, se entenderá que los directores participan

en las sesiones respectivas si, a pesar de no estar físicamente
presentes en ellas, se encuentran comunicados simultánea y
permanentemente a través de medios tecnológicos que deberá
autorizar la SVS244o el directorio, según se trate de sociedades
abiertas o cerradas, respectivamente (art. 47 inc. final de la ley y art.
82 del Reglamento). Si el directorio nada dice, "se podrán utilizar los
mismos que haya determinado la Superintendencia".

D) Constitución del directorio

En conformidad al art. 47 inc. 1º de la LSA, "Las reuniones del

directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de
directores establecidos en los estatutos", agregando luego que, en
todo caso, "Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los
señalados".

E) Acuerdos

El mismo art. 47 de la ley establece que los acuerdos se adoptarán

por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a
voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra
cosa, decidirá el voto del que presida la reunión.

Al igual que en el caso anterior, los estatutos podrán establecer

quórum superiores a los señalados.

Los acuerdos podrán cumplirse y llevarse a efecto una vez

aprobada el acta que los contiene, lo que ocurrirá "cuando el acta se
encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a la
sesión respectiva. Con todo, la unanimidad de los directores que
concurrieron a una sesión podrá disponer que uno o más acuerdos
adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la aprobación del
acta, en la medida que dejen constancia de dichos acuerdos en un
documento firmado por todos ellos" (art. 48 inc. 3º de la ley y art. 85
del Reglamento).

Por último, en aquellos casos en que la ejecución de un acuerdo

requiera que el acta que la contiene sea reducida a escritura pública,
estarán facultados para ello el presidente del directorio, el gerente
general o la persona que haga sus veces y que haya asistido, la
persona que haya actuado de secretario, o la persona o personas
expresamente autorizadas para estos efectos por el directorio.

F) Acta de sesión de directorio y libro de actas

Todas las deliberaciones y acuerdos del directorio deberán constar

en un acta, la que será levantada por el mismo directorio siguiendo
las siguientes reglas:
 a) Según el art. 48 de la LSA, dichas actas deberán escriturarse en
un libro de actas, por cualesquiera medios que ofrezcan seguridad
que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra
adulteración que pueda afectar la fidelidad de las mismas. Asimismo,
y en conformidad al apartado 1º de la circular Nº 1291 de la SVS, de
31 de julio de 1996, los libros de actas "deben entenderse como el
libro que previamente se encuentra encuadernado y foliado
correlativamente, en cuyas hojas, por cualquier medio manual,
mecánico, químico o reproducido por medios informáticos, se
escrituren las deliberaciones y acuerdos de las reuniones de que da
cuenta".

b) Sin perjuicio de lo anterior, el art. 86 del Reglamento establece,

además, que tales actas deben ser almacenadas en medios que a lo
largo del tiempo "garanticen la fidelidad e integridad de tales
deliberaciones y acuerdos y den certeza de la autenticidad de las
firmas y anotaciones que quienes las sostuvieron, compartieron y
suscribieron; así como de aquellos que se opusieron o estamparon
salvedades".

Los documentos y demás antecedentes que formen parte

integrante de un acta de sesión de directorio, a su vez "deberán ser
almacenados en medios que cumplan las mismas condiciones
requeridas a las actas por este artículo, debiendo además constar en
esos medios la identificación de las actas de las cuales forman
parte" (art. 86 del Reglamento).

c) En caso de pérdida o extravío de actas de sesión de directorio,

éstas se podrán reconstituir con la documentación que se haya
presentado a la Superintendencia, según corresponda; con las
copias de dichas actas, que obren en poder de la sociedad o sus
directores, y con las copias de escrituras públicas cuando, en este
último caso, las referidas actas hayan sido reducidas a escritura
pública o protocolizadas. En la reconstitución del acta, se deberá
dejar constancia de su conformidad con ésta por parte de los
directores asistentes a la respectiva sesión para la reconstitución. Si
no fuere posible obtener la conformidad por parte de tales personas,
se dejará constancia de este hecho al inicio de la respectiva acta
reconstituida (art. 87 del Reglamento).

d) El acta de la respectiva sesión de directorio debe ser firmada por

el presidente, el secretario y los directores que hayan participado en
la misma, quienes no podrán negarse a ello. Dichas firmas, además,
deberán estamparse antes de la sesión ordinaria siguiente que se
celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto.

En el caso de las sociedades abiertas, además, "La

Superintendencia podrá autorizar, mediante norma de carácter
general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines
los mecanismos que permitan el uso de firma electrónica u otros
medios tecnológicos que permitan comprobar la identidad de la
persona que suscribe" (art. 48 LSA).

e) Según el art. 48 inc. 4º, "El director que quiera salvar su

responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer
constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la
próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida".

f) El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes

u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las
salvedades correspondientes (art. 48 inc. 5º).

g) Salvo acuerdo unánime en contrario, las sesiones de directorio

de las sociedades anónimas abiertas deberán ser grabadas, por
quien haga las veces de secretario, en medios que permitan registrar
fielmente el audio de las deliberaciones (art. 48 inc. 5º).

Debe advertirse, con todo, que la escrituración de los acuerdos

que adopten el directorio o la junta de accionistas no constituye una
solemnidad establecida por la ley, como requisito de existencia o
validez de los mismos. Así lo ha dicho la Corte Suprema, cuyo criterio
compartimos:
"DÉCIMO CUARTO. Que de las disposiciones aludidas es posible inferir que la
formalidad de escrituración de los acuerdos y deliberaciones del Directorio no
constituye una solemnidad, entendida ésta como aquel requisito prescrito por la ley
como indispensable para la existencia misma del acto, toda vez que no es a través de
tales actas en que se expresa la voluntad de este órgano colegiado. Los acuerdos del
Directorio tendrán valor si se han adoptado cumpliendo con la ley y los estatutos.

Por lo tanto, la carencia de escrituración del acuerdo no afecta su validez, sin perjuicio
que sirva como su principal medio de prueba y que sea la forma en que se materializa
el referido acuerdo para su posterior ejecución;

DÉCIMO QUINTO: Que establecida la procedencia de suplir la omisión de la

formalidad "escrituración del acuerdo en un acta— por otros medios de prueba, la
sentencia censurada dio por establecido a través de diversas probanzas que el
demandado, en su condición de Gerente General de la Empresa de Correos de Chile,
se encontraba autorizado por el Directorio para suscribir los finiquitos de los siete
ejecutivos señalados en la demanda y para ordenar el pago de las indemnizaciones
 adicionales a las mínimas establecidas por la ley, las cuales estaban pactadas con
anterioridad a la fecha en que el demandado asumió el cargo aludido, en cuya virtud
obró de esa manera (...)".245

9.4.13. Funciones de representación y facultades del directorio

El directorio de la sociedad anónima es el órgano encargado de

representarla judicial y extrajudicialmente, en todo lo que concierne
al cumplimiento del objeto social (art. 40 inc. 1º LSA). Para ello, la
misma ley le confiere "todas las facultades de administración y
disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de
la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder
especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto
de los cuales las leyes exijan esta circunstancia".

De esta forma, las únicas limitantes que la ley reconoce, en cuanto

al alcance de esta facultad de representación del directorio, derivan
(a) del marco material que fija en este punto el objeto social (de allí
la necesidad de especificarlo, en conformidad al art. 4º Nº 3) y (b) del
ámbito competencial que la misma ley le asigna a la junta de
accionistas. En este último sentido, con todo, nada impide que la
misma junta delegue el ejercicio de alguna de sus facultades en el
directorio, pero en tal caso el acuerdo respectivo deberá ser
adoptado por los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a
voto, según lo dispone el art. 67 Nº 7 de la ley. Asimismo, y según se
desprende de la misma norma legal, el estatuto social puede limitar
por su parte las facultades del directorio, asignándoselas a la junta o
requiriendo su aprobación previa en determinados casos. Cualquier
modificación ulterior del estatuto en este punto, además, deberá
acordarse con el mismo quórum recién indicado.

Debe aclararse que las facultades de fuente legal que le

corresponden al directorio se confieren sin perjuicio de la
representación que la misma ley le asigna al gerente general, en
conformidad al artículo 49 inc. 2º de la ley (art. 40 LSA). Lo anterior,
sin embargo, no significa que la ley le entregue también a dicho
gerente la facultad de administrar la sociedad, pues la representación
a que se refiere el art. 49 recién citado es sólo judicial. Quien
administra y representa legalmente a la sociedad es el directorio, que
puede delegar como se dijo parte de sus facultades en uno o más
gerentes, abogados o ejecutivos de la misma, de manera que la
función de unos y otros no es asimilable. Así lo ha dicho también la
jurisprudencia, distinguiendo para ello entre las figuras del mandato
y del poder:
 "SÉPTIMO. (...) la administración de las sociedades anónimas está radicada en el
directorio y no en el gerente, el cual debe ser designado por el primero, el cual también
debe fijarle sus atribuciones; así, el gerente está obligado a ajustarse a las
instrucciones del directorio. La sociedad se vincula con el gerente a través de un
contrato de trabajo o prestación de servicios, y en subsidio a través del mandato o
poder mercantil regido por el Código de Comercio, y por las reglas aplicables a los
factores. En tal sentido, útil resulta recordar que el mandato mercantil se encuentra
definido en el artículo 233 del Código de Comercio como un contrato por el cual una
persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que
se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de
su desempeño.

Por su parte el inciso segundo del artículo 40 de la ley sobre sociedades anónimas
expresa que el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes,
subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de
directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.

OCTAVO: Que, para el cabal entendimiento de estas dos últimas normas,

reproducidas en el motivo anterior, ayuda la distinción que efectúa la doctrina civil
entre poder y mandato, permitiendo que exista mandato sin poder de representación
y representación sin mandato o encargo.

En el mandato propiamente tal, debe existir siempre un encargo de realizar uno o más
negocios por cuenta del mandante; el poder en cambio, entrega facultades de
representación.

En el mandato con poder, se unen ambas situaciones, encargo y representación.

El poder es un acto unilateral en que el apoderado no tiene interés, pues es un mero

ejecutor, mientras que el mandato es un acto bilateral, en que el mandatario debe
aceptar cumplir el encargo".246

Asimismo, y como lo aclara expresamente el art. 40 antes citado, el

directorio puede delegar el ejercicio de una parte de sus facultades
—que no todas— en los ejecutivos principales, gerentes,
subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una
comisión de directores. Para objetos o asuntos especialmente
determinados, además, el directorio podrá delegar también alguna,
de sus facultades en otras personas, o conferirles poder para ello,
como sería por ejemplo el caso la externalización de las gestiones de
cobranza judicial o extrajudicial de la cartera morosa o la ejecución
de comisiones mercantiles debidamente determinadas.

10. Responsabilidad de los administradores: los deberes fiduciarios

y en especial el deber de diligencia

Una de las características principales de las sociedades de capital

—y particularmente de la sociedad anónima— consiste en su
organización de tipo corporativo, donde el funcionamiento de la
misma se confía a diversos órganos cuyas competencias vienen
fijadas de antemano por la ley, con fuerza imperativa. Entre ellos, el
mecanismo de administración social y la organización del mismo —
cualquiera que sea el sistema por el que se opte en cada
ordenamiento (vid. supra)— constituye un elemento esencial
para asegurar la dirección eficiente de la empresa social y, con ella,
la regularidad de los actos de gestión de cara a la propia sociedad
como ente jurídico autónomo, sus accionistas y los terceros que se
relacionen con aquélla.

En este entendido, la necesaria discrecionalidad de las decisiones

de la administración, propia de la dinámica empresarial e inherente a
la figura del factor (art. 237 inc. 1º del Código de Comercio), es
matizada mediante la existencia de unos mecanismos de control
interno y externo de gestión y, en lo que aquí interesa destacar, a
través de un estatuto de responsabilidad basado en un elenco de
obligaciones y deberes fiduciarios irrenunciables e inderogables,
orientados a resguardar el interés social y a evitar, por contrapartida,
que los encargados de la administración privilegien sus propios
intereses (o problema de agencia) u otros distintos. En otros
términos, y como apunta Toffoletto247, "un sistema de atribución de
poderes de gestión y de control ha de fundarse esencialmente sobre
la construcción de un correspondiente mecanismo de
responsabilidad: responsabilidad civil por los daños causados a la
sociedad, a los socios o a terceros, responsabilidad administrativa
frente a la administración pública por la violación de preceptos
impuestos por el interés público, y responsabilidad penal, siempre
que la antijuridicidad ligada al ilícito sea merecedora de una sanción
más grave".

Los deberes que se imponen a los administradores, por último,

ligados al estatuto de responsabilidad del directorio y sus miembros,
se justifican por y se relacionan con la estructura orgánica que
presenta la administración de la sociedad anónima. Sólo por esta vía,
en efecto, puede asignarse y en su caso distribuirse la obligación de
responder por los daños causados a consecuencia de un actuar
contrario a tales deberes; o, dicho de otra forma, sólo así queda
deslindada la responsabilidad de la sociedad que actúa a través de
dicho órgano, por un lado, y la de los miembros que lo componen,
por el otro248.

10.1. Algunas consideraciones previas: la OCDE y su impacto en la

regulación de los gobiernos corporativos
 Desde el mes de mayo de 2007, Chile es uno de los 34 países que
integran la Organización para la Cooperación y el Desarrollo del
Comercio (OCDE), lo que involucra un compromiso directo del país
con las orientaciones y fines de dicha organización y, en lo que aquí
concierne, con las directrices de la misma en materia de gobiernos
corporativos.

Especial referencia merecen en este sentido los denominados

Principios de Gobierno Corporativo (PGC), surgidos en el seno del
Consejo de Ministros de la OCDE en el año 1999 y orientados a
establecer un elenco no vinculante de normas concretas de buenas
prácticas para las sociedades listadas en las bolsas de valores,
susceptibles de ser adaptadas a las circunstancias particulares de
cada país o región. Con el correr del tiempo, "se han convertido en
referencia para responsables políticos, inversores, empresas y otras
partes interesadas de todo el mundo. Han anticipado la agenda del
gobierno corporativo, proporcionando una orientación específica
para la puesta en marcha de iniciativas de carácter legislativo y
reglamentario, tanto en países de la OCDE como en otros no
miembros"249. Sin perjuicio de lo anterior, los principios constituyen
también un instrumento vivo y muy útil para mejorar el gobierno
corporativo en sociedades que no cotizan en el mercado de valores,
como ocurre con las sociedades cerradas y las empresas propiedad
del Estado250.

Tratándose concretamente de la responsabilidad de los

administradores, el principio VI, sobre "Las Responsabilidades del
Consejo", establece la siguiente premisa:
"El marco para el gobierno corporativo deberá garantizar la orientación estratégica de
la empresa, el control efectivo de la dirección ejecutiva por parte del Consejo y la
responsabilidad de éste frente a la empresa y los accionistas"251.

De lo anterior se desprenden, entonces, las siguientes directrices

principales que propone la OCDE, que modelan lo que se ha
considerado como una "buena práctica" de gestión administrativa:

A) Los miembros de la administración deberán actuar disponiendo

siempre de la información más completa, de buena fe, con la
diligencia y atención debidas y en el más alto interés de la sociedad
y de los accionistas.
 Este principio establece los dos elementos fundamentales del
deber fiduciario de los miembros del directorio: el deber de diligencia
y del deber de lealtad.

a) El deber de diligencia, por un lado, "exige a los miembros del

Consejo que actúen disponiendo siempre de toda la información
necesaria, de buena fe, con la diligencia y atención debidas"252, lo
que en muchos ordenamientos se plasma a través de fórmulas
objetivas sin contenido concreto como la del "ordenando
empresario"253o, en el caso chileno, de la diligencia que un hombre
emplea ordinariamente en sus propios negocios.

Tratándose de la información necesaria, la diligencia consiste en

que los administradores "deberán sentirse satisfechos al comprobar
que la información fundamental sobre la sociedad y los sistemas de
cumplimiento gozan de buena salud y apuntalan la función de control
del Consejo defendida en los Principios". La información, en otros
términos, debe ser veraz, completa y oportuna. Sobre esto
volveremos más adelante.

b) El deber de lealtad, a su vez, tiene una importancia central dado

que "apuntala la aplicación eficaz de otros principios", relativos, entre
otros, al trato equitativo a los accionistas, al control de las
operaciones de partes vinculadas y al establecimiento de una política
retributiva para directivos principales y miembros del Consejo.

B) En los casos en los que las decisiones del directorio puedan

afectar de forma diferente a distintos grupos de accionistas, aquél
deberá conceder un trato justo a todos los accionistas.

C) La administración deberá aplicar unos niveles de ética muy

elevados en el cumplimiento de sus funciones, donde destacan —
entre otros— los siguientes aspectos clave:

a. El control y gestión de conflictos potenciales de interés entre

directivos, miembros del Consejo y accionistas, incluida la utilización
indebida de los activos de la empresa y los abusos en operaciones
de partes vinculadas.

b. Garantizar la integridad de los sistemas de presentación de

informes contables y financieros de la sociedad, incluida la auditoría
independiente, y la disponibilidad de sistemas de control adecuados
y, en particular, de sistemas de gestión del riesgo, de control
financiero y operativo, y garantizar la adecuación de estos sistemas
a la ley y a las normativas aplicables.

c. La supervisión del proceso de revelación de datos y de las

comunicaciones.

D) El directorio "deberá tener la posibilidad de realizar juicios

objetivos e independientes sobre cuestiones relativas a la sociedad".
Para poder cumplir con sus responsabilidades, por ende, "los
miembros del Consejo deberán tener acceso a una información
precisa, relevante y oportuna".

En síntesis, el principio mencionado procura establecer unas

pautas concretas de actuación de la administración, superando así
las dificultades que plantean las fórmulas genéricas y ambiguas que
contemplan algunas legislaciones. A través de la descripción y
recomendación de conductas específicas, en efecto, se objetiva el
deber fiduciario de los administradores y se da un contenido más
preciso a los dos aspectos esenciales que lo componen —deber de
diligencia y deber de lealtad—, lo que permite delinear finalmente una
posición jurídica particular de la administración de cara a la tutela de
los intereses de la sociedad y de los accionistas. Un gobierno
corporativo eficiente, en fin, es aquel capaz de prevenir actos ilícitos
en perjuicio de la sociedad, de sus accionistas e incluso del interés
público (v. gr., en el caso de las sociedades que transan sus valores
de oferta pública), lo que depende en buena medida de un adecuado
sistema de controles, de un elenco sancionatorio orientado a
desincentivar la infracción de deberes y, fundamentalmente —pues
todo lo anterior se funda en ello—, en el establecimiento de un
adecuado mecanismo de responsabilidad.

10.2. La función de gestión de los negocios sociales en su

manifestación interna y externa. Aproximación a los deberes
fiduciarios

Hemos dicho supra que en el orden estructural interno o

intrasocietario, y a la luz del sistema tradicional de organización
orgánica, la sociedad anónima en Chile contempla dos tipos de
órganos sociales: uno de tipo asambleario —junta general de
accionistas—, que reúne a los miembros con derechos de dominio
sobre las acciones emitidas por la sociedad, y otro de carácter
necesario y permanente que ejerce una función de
gestión/representación —el directorio—, encargado de ejecutar las
decisiones de la junta y, en general, de llevar a cabo las operaciones
necesarias para la consecución del giro social.

Tratándose concretamente del órgano gestor, y en términos

generales, la LSA concibe la función de administrar con base en tres
aspectos o vertientes principales, según cual sea la finalidad que se
tenga a la vista en cada caso.

Por una parte, diversas normas se ocupan de los deberes de

gestión y de la representación judicial y extrajudicial de la sociedad
de cara a sus relaciones externas, asignándoles a los
administradores el carácter de motor único de realización obligada de
las operaciones propias del giro u objeto social. Dentro de estas
últimas pueden identificarse, a su vez, (a) aquellas operaciones de
carácter estratégico, orientadas al diseño de políticas y planes
económicos, financieros y de gestión que sean funcionales a la
explotación del giro, y (b) las necesarias para dar cumplimiento a las
diversas exigencias que establecen en este sentido las leyes que
informan y regulan el proceso productivo o de prestación de servicios
(tributarias, laborales, previsionales, sanitarias, de libre competencia,
las que imponen deberes para con las autoridades fiscalizadoras,
etc.).

En el otro extremo se encuentran los deberes de carácter

intrasocietario, orientados a la organización de las relaciones
sociales internas y a la efectiva realización de los derechos
individuales de los accionistas. Ejemplos de los primeros pueden
encontrarse en la obligación de llevar los libros sociales o en el deber
de cobrar los saldos morosos de acciones suscritas y no pagadas,
entre otras; mientras que los restantes se reconocen en obligaciones
tales como la de entregar los respectivos títulos accionarios, la de
efectuar materialmente su canje en los casos previstos por la ley,
convocar y citar a la junta de accionistas, preparar el balance
financiero y la memoria de gestión, mantener a disposición de los
accionistas la información a que se refiere el art. 54 de la LSA,
materializar el derecho de retiro que haya ejercido el accionista,
pagar los dividendos acordados por la junta o los mínimos legales,
etc.

Por último, una tercera dimensión de deberes, orientados

principalmente a reducir los costes de agencia, se desenvuelve en
torno a ciertos estándares ético-conductuales mínimos esperados y,
por ende, a determinadas obligaciones de medios que la ley impone
a los administradores, de cara a la tutela de los intereses
involucrados. Se trata de deberes generales que los administradores
deben observar necesariamente a modo de parámetros
indispensables de gestión, agrupados bajo el concepto también
genérico de "deberes fiduciarios" y, específicamente para estos
efectos, en los deberes de diligencia y de lealtad, según pasamos a
revisar. Omitiremos por lo mismo un análisis pormenorizado del
denominado "deber de reserva", por estimar que ello no contribuye al
objeto de nuestro informe.

10.3. Algunas precisiones sobre el concepto de "deberes

fiduciarios"

En toda relación de gestión, donde el gestor cuenta con facultades

suficientes para afectar la posición jurídica del principal, cobra
especial relevancia el principio general del derecho según el cual los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Lo anterior, como apunta el
Tribunal Supremo español, "impone a aquel en quien el tercero ha
depositado su confianza una pluralidad de deberes (deberes
fiduciarios)", que en el caso de los administradores de la sociedad
anónima se explican y justifican por la presencia latente del ya
mencionado problema de agencia. En otras palabras, y como señala
Ribstein254, los deberes fiduciarios reducen los costes de agencia y
se imponen al gestor, precisamente, cuando su contraparte le ha
atribuido la facultad de gestión de su propiedad sin fijarle límites y
directrices de conducta concretas. Su denominación como
"fiduciarios", por lo mismo, evoca un deber de lealtad y cuidado que,
como apunta el juez Cardozo en la sentencia Meinhard v. Salmon255,
no es sólo pura honestidad ni consiste en sujetarse únicamente a la
moral del mercado; más que eso, el estándar de cuidado se equipara
aquí —metafóricamente hablando— a aquel que debe observar una
persona para no afectar el más sensible de los honores.

En Chile, la doctrina mayoritaria256 agrupa en torno al concepto de

"deberes fiduciarios" los deberes generales de diligencia o cuidado y
el de lealtad, identificando dentro cada uno de ellos, a su turno, un
elenco diferenciado de deberes específicos que la ley establece de
cara a la naturaleza de los conflictos que pueden surgir
eventualmente entre los administradores y la sociedad y/o los
accionistas. Algunos autores, sin embargo, optan por identificar un
único deber fundamental de los directores, que aglutinaría a modo de
continente genérico todas las obligaciones específicas que la ley les
impone en el desempeño de sus funciones. En este sentido,
Puga257 estima que el deber fundamental de los directores "es velar
por sobre toda otra consideración por los intereses de la sociedad",
aclarando que tales intereses consistirían "en la consecución del
lucro o utilidad de la misma sociedad". Ese incremento de la riqueza
de la sociedad —dice—, y por tanto de los accionistas, "es el deber
fundamental de los directores", del cual se derivan —concluye— los
deberes que denomina como "de diligencia o cuidado", "de
información" y "de reserva". Similar parece ser el criterio de
Puelma258, quien sostiene que el "criterio rector" en esta materia se
ha establecido en el actual art. 39 inc. 3º de la LSA, según el cual "Los
directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los
mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que
los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a
pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron".

Sin perjuicio de la indudable utilidad que prestan los ejercicios de

sistematización antes mencionados, y cualquiera que sea en
definitiva el criterio con que se analicen y clasifiquen los deberes
fiduciarios, lo concreto es que todos ellos apuntan en último término
a expresar la voluntad in abstracto del legislador y la concreta de los
accionistas, en orden a fijar un estándar básico de conducta que
minimice el problema de agencia y que asegure, en una hipótesis de
observancia plena de las obligaciones que lo informan, una gestión
de administración enfocada en un permanente esfuerzo por realizar
el interés social. Es ese fin —y en esto coincidimos con Puga— lo
que justifica la prohibición de obtener ventajas propias a costa del
sacrificio de la sociedad; lo que explica el deber de informar y de
actuar informadamente con miras a la explotación eficiente del giro
social; lo que llama a los administradores a guiar su desempeño con
base en los más estrictos parámetros éticos, etc.

Por último, debe destacarse en este punto el indudable avance que

muestra la normativa chilena en esta materia, tras la dictación del
nuevo Reglamento de la ley Nº 18.046 (D.S. Nº 702, Hacienda, de 27
de mayo de 2011, D.O. de 6 de julio de 2012). En lo que aquí
concierne, el Reglamento constituye una notoria y concreta
contribución normativa al fortalecimiento de las buenas prácticas en
el seno del gobierno corporativo, materia que se aborda allí desde
dos perspectivas distintas:

A) Por una parte, se precisa el contenido y alcance del deber de

lealtad de los directores en lo que concierne a los conflictos de
intereses que puedan afectarles en el ejercicio del cargo,
asignándose al señalado deber una doble dimensión en cuanto tal,
positiva y negativa: (a) positiva, por cuanto se le impone al director el
deber de comunicar oportunamente la existencia de cualquier
conflicto de interés "para su debido tratamiento conforme a la ley", y
(b) negativa, toda vez que el director debe "abstenerse de votar en
los casos que señala la ley".

B) Por otro lado, el Reglamento apunta a la objetivación de los

estándares de diligencia y cuidado que deben observar los
administradores, en el entendido de que aquel "esfuerzo y atención
que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios", a que se refiere el art. 41 inc. 1º de la LSA, presupone una
conducta proactiva de cada administrador en el desempeño de sus
funciones. Concretamente, se trata aquí de un llamado a la iniciativa
propia de cara al efectivo funcionamiento del directorio y al ejercicio
del derecho a informarse plena y documentadamente sobre la
marcha de la sociedad, lo que deviene en parte y manifestación
esencial del deber de cuidado o diligencia antes referido. La
diferencia radica entonces en que tal planteamiento conductual,
aunque implícito desde antes en el art. 39 de la LSA, se encuentra
expresamente plasmado ahora en el texto reglamentario a modo de
lineamiento estructural en esta materia; y ello, lejos de ser un ejercicio
estéril de explicitación de lo obvio, constituye una precisión de la
voluntad del legislador surgida por fuerza de las cosas y como
reacción ante acontecimientos recientes que han impactado
fuertemente al mercado interno en materia de gobiernos corporativos
(vid. art. 78 del Reglamento)259. A raíz de uno de ellos, precisamente,
la Corte Suprema declaró en este sentido:
"DÉCIMO QUINTO: Que también cabe recordar que un director cumple una función
primordial en la administración de una sociedad anónima, bastando citar el artículo 31
de la ley Nº 18.046 que preceptúa: ¿La administración de la sociedad anónima la
ejerce un directorio elegido en junta de accionistas'. Luego, el artículo 39 inciso 2º del
mismo cuerpo legal prescribe que: ¿Cada director tiene el derecho de ser informado
plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente general o el que
haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa'.

Del tenor de las normas transcritas se evidencia con mayor fuerza la impertinencia de
las excusas del actor, en orden a declarar su total desinformación de lo que acontecía
en la sociedad o la circunstancia de que él también se vio afectado personalmente
con el descalabro que sucedió con el grupo de empresas ¿Inverlink'.

DÉCIMO SEXTO: Que, por consiguiente, encontrándose acreditada la falta de

cuidado del demandante en el ejercicio de sus funciones, que se tradujo en no
supervigilar las actuaciones que se desarrollaban en la sociedad en la que era director
y que generaron perjuicios a terceros, surge la responsabilidad personal que debe
asumir como director de la corredora en la que se perpetraron los ilícitos" 260.
 10.4. El deber de lealtad y el deber de cuidado o diligencia en la
normativa chilena. El estándar exigible

El concepto de deberes fiduciarios evoca una obligación de medios

y no de resultados261, que apunta en general a la obligación que tiene
el fiduciario de actuar lealmente (deber de lealtad) y de manera
diligente (deber de cuidado o diligencia)262.

El administrador no se compromete entonces a la obtención del

resultado concreto, "sino a la aplicación de una determinada
diligencia tendente a alcanzar un objetivo genérico: alcanzar el bien
social a través del desarrollo del objeto social" El nivel de exigencia,
263.

por lo mismo, no debe ser excesivamente amplio, pues la actividad

de administrar la empresa conlleva ineludiblemente la necesaria
discrecionalidad en la toma de decisiones y la asunción del riesgo
propio de la actividad mercantil. Los administradores están expuestos
a equivocarse y, por lo mismo, no están obligados a garantizar
resultados concretos ni beneficios económicos; o dicho de otra
forma, su deber consiste en poner toda su atención y diligencia en la
gestión de los negocios sociales, como lo haría un administrador
normalmente diligente situado en las mismas circunstancias,
tomando en consideración elementos tales como la información
disponible, el análisis de las alternativas a la decisión empresarial, su
incidencia en los intereses sociales, etc., y todo con miras a obtener
la realización del interés social264.

10.4.1. Deber de lealtad

El deber de lealtad, por una parte, se ubica en el núcleo de los

deberes fiduciarios, que como tal presenta un contenido jurídico-
económico que se asocia en general a todas aquellas relaciones
empresariales en que interviene un principal y su agente,
generadoras por lo mismo de la obligación de rendir cuenta de la
gestión realizada. Como apunta Sáez265, "en esencia se trata de un
mecanismo de rendición de cuentas en relaciones de delegación de
poderes discrecionales con fuertes asimetrías de información. No es
de extrañar que el mejor laboratorio de pruebas lo proporcionen los
administradores profesionales de las sociedades en las que hay
separación entre propiedad y control. (...) Básicamente, existe
un trade-off entre incentivos y riesgo. En efecto, la separación entre
propiedad y control promueve la especialización, lo que se traduce
en mayor rentabilidad y eficiencia, pero tiene la contrapartida de que
el agente pueda tomar decisiones sobre la propiedad del principal sin
asumir el coste total de su conducta, lo que incrementa notablemente
el riesgo del oportunismo en las relaciones fiduciarias comparadas
con las no fiduciarias".

No existe una clara definición respecto de los límites de la

obligación fiduciaria de lealtad —y de ninguna en realidad—, pues
difícilmente podría visualizarse a priori lo que se espera de un actuar
leal en el marco de relaciones fiduciarias que pueden ser muy
disímiles entre sí. Sí existe, en cambio, un cierto consenso sobre lo
que constituye su esencia, en cuanto cláusula o estándar genérico
de conducta esperable en toda relación fiduciaria: el deber de actuar
fielmente de cara al interés del principal o de los beneficiarios en
general y, en el caso de la sociedad anónima, de la sociedad y sus
accionistas. Como dice Fernández, en fin, el deber de lealtad es
"aquel por el cual los administradores deben abstenerse de obtener
cualquier beneficio, anteponiendo sus intereses privados y
personales, a expensas de la sociedad"266.

El deber de lealtad se aplica, entonces, a todos los fiduciarios,

independientemente del origen de sus respectivas obligaciones como
tales, y se justifica precisamente por las marcadas diferencias de
hecho que generan dichas relaciones; o como dice Miller 267, "las
asimetrías de información son la piedra angular del deber de lealtad
en las relaciones fiduciarias". Lo anterior presupone, por ende, una
precisa directriz conductual para el fiduciario, en orden a no actuar
bajo un conflicto de intereses, cuestión que en el derecho
norteamericano se ha reflejado en dos reglas concretas: (a) la regla
del conflicto de intereses (conflict of interest rule), que prohíbe al
fiduciario superponer sus propios intereses, actuales o potenciales, a
los intereses del beneficiario o principal; y (b) la regla del conflicto de
deberes (conflict of duty rule), que prohíbe al fiduciario actuar cuando
existe un conflicto de deberes; o dicho de otra forma, se proscribe la
conducta desleal del fiduciario originada en un conflicto de deberes
para con dos terceras partes, aun cuando sus propios intereses no
se encuentren comprometidos.

Por otra parte, el deber de lealtad no está condicionado a la efectiva

existencia de un beneficio propio del fiduciario, en desmedro del
interés del principal, pues, aun cuando se trate de relaciones que se
generan en el mercado de relaciones empresariales y mercados
competitivos, el estándar de lealtad no permite la actuación privada
o egoísta del administrador, aunque no dañe o perjudique al principal.
Es, más bien, como dice Fleischer268, una prohibición simple y llana
de verse involucrado en cualquier tipo de conflicto de interés.
 Con base en el deber de lealtad, en síntesis, los directores deben
proteger ante todo los intereses de la sociedad, privilegiándolo por
sobre cualquier otro interés particular. Un director, por lo mismo, no
podrá jamás beneficiarse personalmente a costa de los intereses y/o
de las oportunidades de negocio de la sociedad, pues ello genera un
conflicto antijurídico de intereses que el art. 42 de la LSA sanciona
expresamente, por la vía de prohibir las conductas que pueden
originarlo en cada caso. La realización de tales conductas, en fin,
derivará en el deber de indemnizar los perjuicios causados por el
delito o cuasidelito civil, a la luz del numeral 7º de la norma recién
citada.

De especial interés resulta el análisis que hace la Corte de

Apelaciones de Santiago en la sentencia dictada en el marco del
denominado "caso Chispas" y de las multas aplicadas por la SVS a
los altos ejecutivos que intervinieron en él. Dice aquí la Corte:
"34º) Que, en el caso específico, los numerales del artículo 42 claramente infringidos
son los números 1º, 4º, 6º, y 7º. a) en el Nº 1 se prohíbe a los directores la ejecución
de las siguientes conductas: proponer modificaciones de estatutos y acordar
emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por
fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados. No se
exige un perjuicio para la compañía. Basta con que el director anteponga su propio
interés al de la sociedad para configurar su infracción. Se trata de una desviación de
fines en que la motivación del director no es el cumplimiento del interés social sino
que el suyo propio o de terceros relacionados. b) en el Nº 4, se prohíbe a los
directores: presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y
ocultarles informaciones esenciales, esto es, no dar a conocer a los accionistas la
información que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones de
inversión. Al igual que en el número anterior, no se exige tampoco un perjuicio para
la compañía. Para configurar su infracción, basta con que el director viole el deber de
conducta exigido por la norma. c) en el Nº 6 se prohíbe a los directores: usar en
beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las
oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Se
impone al director una obligación de no hacer, de no usar, de no servirse de una
oportunidad comercial que no le pertenece, desde que de ella ha tomado
conocimiento en razón del cargo que ocupa, el que a su vez, lo tiene por la confianza
que los accionistas han depositado en él. El vehículo que permite el conocimiento de
la oportunidad de negocios es el cargo que ocupa, cargo que debe a todos los
accionistas y no sólo a quienes lo hayan elegido. El quebrantamiento de esta
obligación se traduce en una especie de apoderamiento personal ilegítimo de una
oportunidad comercial que sólo corresponde al ente corporativo al que pertenece.
Aquí, se prohíbe que el director tome para sí lo que es de la sociedad. En este caso
se requiere de perjuicio para la sociedad, esto es, de un menoscabo patrimonial. Basta
que se prive a la sociedad de la ganancia que le hubiera significado el
aprovechamiento de la oportunidad de negocios de la que se apoderó y que tomó y
usó para sí el director. Aun más, estima esta Corte que, en todo caso, no se exige una
disminución efectiva del patrimonio, sino sólo la privación de la expectativa de una
ganancia. d) en el Nº 7 se prohíbe a los directores: en general practicar actos ilegales
o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas
indebidas para sí o terceros relacionados en perjuicio del interés social. La obligación
 de abstención, de no usar, de no servirse para sí del cargo que ocupa, ya que ello
conlleva el quebrantamiento de la confianza que todos los accionistas han depositado
en él, en cuanto le han entregado la administración de sus propios intereses. En este
caso, basta un uso impropio e indebido del cargo de director para alcanzar ventajas
para sí, sin que para configurar su infracción se requiera la apropiación final efectiva
de alguna oportunidad comercial de la sociedad. Todo ello sin perjuicio del interés
social. A diferencia de lo que ocurre en el número anterior, en donde se requiere de
un perjuicio patrimonial para la sociedad —privación de una expectativa de
ganancia—, como requisito para configurar el quebrantamiento de la conducta
prohibida, en este número 7 no existe tal exigencia. Ello, porque en el Nº 6 se emplea
la preposición con, que significa el medio, modo o instrumento que sirve para hacer
valer alguna cosa; esto es, el perjuicio para la sociedad es el medio o instrumento que
sirve para configurar la infracción a la conducta que tal literal prohíbe. En cambio, el
Nº 7 emplea la preposición en, que significa sobre, en desmedro de, esto es, que se
antepone el interés personal por sobre el interés social. No hay en este Nº 7 exigencia
de menoscabo patrimonial para la sociedad sino sólo la prevalencia del interés
personal por sobre el social"269.

Más recientemente, la misma Corte Suprema ha dicho en este

punto:
"Que por lo demás en el escenario financiero descrito, tiene que concurrir
imperiosamente el compromiso de lealtad, que debe ser correlativo a las potestades
con las cuales ha sido investido el director para el cumplimiento del objeto social;
facultades que han de ser ejercidas en el interés social. Se trata de una situación que
impone el deber de atender lo ajeno con preferencia a lo propio.

Los preceptos legales indican que los directores deberán utilizar en el ejercicio de sus
funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la
sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas. En general, constituyen
prácticas contra el deber de lealtad, el realizar actos ilegales o contrarios a los
estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para
sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social"270.

"DÉCIMO. (...) Los directores de una sociedad anónima están sujetos a los llamados
deberes fiduciarios o de lealtad para con la sociedad, que tienen su fundamento en el
acto de confianza que envuelve ese cargo y se traducen, básicamente, en la
prohibición de usar esa posición, para obtener beneficios para sí, o para personas
relacionadas, en perjuicio de la sociedad. Los conflictos de interés que se pueden
plantear entre los directores y la sociedad nacen, precisamente, por la existencia de
dichos deberes, cuando entra en concurrencia el interés social, con el interés
particular de algún director.

DÉCIMO SEXTO. (...) la responsabilidad de la demandada Ariztía Irarrázabal, que la

obliga a indemnizar los daños ocasionados a la sociedad, surge del hecho que ésta,
en circunstancias que ostentaba la calidad de directora de la referida sociedad,
incumplió el deber de lealtad que le imponía esa condición, al no haber informado ni
obtenido la aprobación previa del directorio, respecto de la celebración de un contrato
de compraventa entre su cónyuge y la sociedad —lo que hace presumir de derecho
su interés en la operación— en condiciones que no se ajustaban a las de equidad que
habitualmente prevalecían en el mercado a esa época, con el perjuicio consiguiente
ocasionado a la sociedad, violando de esta manera los mecanismos que, como se ha
 dicho, prevé la ley de sociedades anónimas para resolver los conflictos de interés que
se susciten entre la sociedad y uno de sus directores o personas relacionadas" 271.

En el texto de la LSA, por último, al igual que en la generalidad de

las legislaciones comparadas, el deber de lealtad constituye una
pauta conductual de carácter genérico, que se manifiesta
implícitamente a través de diversas disposiciones que la objetivan
bajo la fórmula de supuestos más o menos específicos de deslealtad.
Así ocurre concretamente con las prohibiciones genéricas
contempladas en el art. 42 Nºs. 1, 2, 5, 6 y 7, en cuanto a no realizar
actos contrarios al interés social ni aprovecharse de su cargo para
obtener beneficios personales.

En el caso de las sociedades cerradas, el art. 44 inc. 1º de la LSA

es también una clara muestra del deber genérico de lealtad, al
señalar que la sociedad sólo podrá celebrar actos y contratos —
unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos— que involucren
montos relevantes en los que alguno de sus directores tenga interés,
por sí o como representante de otra persona —esto es, interés propio
e interés ajeno o indirecto— "cuando dichas operaciones sean
conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen
en el mercado" 272. Los acuerdos del directorio —agrega la misma
disposición— "serán dados a conocer en la próxima junta de
accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta
materia en su citación", asegurándose por esta vía que los
accionistas tengan cabal conocimiento de la operación en cuanto
necesario presupuesto del ejercicio de sus derechos a dicho
respecto.

Por lo anterior, la ley le impone un deber específico al director sujeto

a conflicto de interés, que en tales casos estará obligado a informar
ampliamente sobre tal circunstancia y sobre las particularidades del
negocio respectivo al directorio273, inhibiéndose de celebrar el acto o
contrato en tanto y en cuanto aquel no la apruebe en los términos ya
dichos. Es, por lo demás, el mismo mandato que contiene el art. 42
Nº 7 de la LSA, en cuanto a que el director debe abstenerse de
practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social.

Tras las modificaciones incorporadas por la ley Nº 20.382, además,

el art. 44 de la LSA entrega las siguientes precisiones:

a) La ley entiende que, por lo general, el director infiel tratará de

ocultar su conflicto de interés. Para ello, presume que existe interés
de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la
que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) él
mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad; (ii) las sociedades o empresas en las
cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras
personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; (iii)
las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas
antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10%
o más de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus
personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin
los votos de aquél o aquéllos (art. 44 inc. 3º).

Debe aclararse, además, que el interés del director desleal no debe

tener necesariamente un propósito patrimonial o de ganancia
económica personal. Más que eso, dicho interés puede ser incluso
extrapatrimonial e incluso puramente afectivo, como ocurre cuando
se quiere beneficiar a un familiar sin esperar un incremento
patrimonial propio.

b) Se entiende por "montos relevantes" los que superen el 1% del

patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el
equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando
sea superior a 20.000unidades de fomento (art. 44 inc. 4º), en que se
considere que no es posible determinar sin embargo las condiciones
de equidad recién mencionadas.

c) La infracción del deber de lealtad en este caso no invalida la

operación, pero otorga a la sociedad, a los accionistas y a los terceros
interesados, "el derecho de exigir indemnización por los perjuicios
ocasionados".

Por esta vía, la LSA prescinde de la nulidad absoluta como

sanción, derivada en este caso de la infracción de normas
prohibitivas (arts. 44 inc. 1º y 42 Nº 7, en relación con el art. 10 del C.
Civil), optando en cambio por la subsistencia del acto o contrato como
una forma de resguardar el interés de los terceros de buena fe. Por
contrapartida, y con el propósito de desincentivar conductas reñidas
con el deber de fidelidad, la ley opta por una obligación
indemnizatoria que recae en el director y que fue reforzada incluso
por la ley Nº 19.705, al establecer que será el demandado quien
deberá probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de
mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios
a la sociedad, que justifican su realización.
 d) Por último, podrá omitirse la aprobación previa del directorio,
mencionada supra, si la operación ha sido aprobada o ratificada por
la junta extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de los
accionistas con derecho a voto.

Finalmente, el art. 44 inc. final establece que, tratándose de

sociedades abiertas, los conflictos de interés quedarán sujetos a lo
dispuesto en el Título XVI de la ley, sobre operaciones entre partes
relacionadas (vid infra, 9.5.4).

10.4.2. Deber de diligencia o cuidado

Considerando la variedad de criterios doctrinales que se han

planteado para explicar la naturaleza jurídica que presenta el vínculo
existente entre los directores y la sociedad, y entre aquéllos y los
accionistas (vid. supra), con las eventuales interpretaciones
divergentes y hasta contrapuestas que ello genera de cara al estatuto
de responsabilidad aplicable, la determinación precisa de los deberes
fiduciarios asume un papel de especial relevancia y constituye un
objetivo primordial del legislador.

En este punto, sin embargo, la LSA no cuenta con una debida

sistematización de los deberes de la administración ni fija, de forma
clara, un deber fiduciario omnicomprensivo o general en lo que
concierne a los intereses de la sociedad y de los accionistas. El art.
39 inc. 3º de la ley, en efecto, que Puelma considera como "criterio
rector" en esta materia según se dijo supra, no hace más que
establecer una relación de equivalencia entre el interés de la
sociedad y el de los accionistas en general, de cara a los "deberes"
que los directores tienen para con unos y otros, sin dar mayores luces
en este sentido.

Por otra parte, la última reforma a la LSA, introducida por la ley

Nº 20.382 (D.O. de 20 de octubre de 2009), no colaboró mayormente
en este punto, pese a que su objetivo fue ajustar precisamente la
legislación interna a los compromisos adquiridos por Chile ante la
OCDE, en lo concerniente a buenas prácticas y gobiernos
corporativos.

Pues bien, la multiplicidad y fragmentariedad de las normas a que

hacemos referencia, sobre deberes y obligaciones de los
administradores, se traduce en eventuales ambigüedades y en
esfuerzos interpretativos que conspiran contra la finalidad que tuvo a
la vista el legislador en la ley Nº 20.382, en cuanto a transparentar
las prácticas de administración y potenciar el estatuto de
responsabilidad aplicable a los administradores274. Como apunta
Vásquez275, en efecto, "una construcción desordenada de los
deberes fiduciarios de los administradores para con la sociedad debe
necesariamente verse como una debilidad en relación a un buen
gobierno corporativo", lo que se observa precisamente en la actual
LSA y concretamente en su Título IV, donde bajo el rótulo "De la
Administración de la Sociedad" se establecen una serie de
obligaciones y prohibiciones aplicables a los directores —y, en virtud
del art. 50, a los gerentes y ejecutivos principales—, aunque sin
ningún orden específico. Tales falencias, sin embargo, han sido
matizadas en cierta forma a través regulaciones reglamentarias más
recientes, contenidas tanto en el nuevo Reglamento de la LSA —que
apunta a precisar el contenido y alcance del deber de diligencia o
cuidado y el de lealtad— como en la normativa de la SVS, tendente
a fijar pautas específicas de buen gobierno corporativo, según se dirá
más adelante.

Aclarado lo anterior, y tratándose del deber de cuidado o diligencia,

el art. 41 inc. 1º de la LSA dispone que "Los directores deberán
emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que
los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y
responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad
y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables". Por lo
mismo, y por aplicación del art. 44 del Código Civil, los directores
responden por culpa leve y en sede extracontractual, al no existir
vínculo entre éstos y la sociedad o los accionistas276, lo que habrá de
ponderarse con base en el análisis de la conducta que puede
esperarse ordinariamente de las personas que administran sus
propios negocios.

La Corte de Apelaciones de Santiago, refiriéndose a este deber de

los directores, ha señalado concretamente:
"(...) el deber de diligencia y cuidado que deben desplegar los directores se refleja
fundamentalmente en la regla general del artículo 41 de la LSA, que importa la
exigencia que en el ejercicio de sus funciones el director observe los recaudos básicos
que posibiliten el adecuado funcionamiento de la compañía, tanto en la gestión
operativa como en la organización interna, que se traduce en la buena fe con que el
director debe actuar al adoptar una decisión comercial, en su desinterés o ausencia
de interés personal o de trato consigo mismo, y en el debido cuidado para que exista
una razonable convicción que los mejores intereses de la sociedad y de sus
accionistas están siendo cautelados. De nuestro ordenamiento aparece que la ley
exige del director una escrupulosa observancia de la norma que lo obliga a proteger
con sus actuaciones los intereses de la sociedad, y de abstenerse de toda acción que
pueda perjudicar ese interés; que el director no puede beneficiarse a expensas de la
 compañía y en pugna con los derechos de ésta y que, para beneficiarse, no le es
autorizado desviar en provecho de sí mismo las oportunidades que equitativamente y
en justicia pertenecen a la empresa. El deber de obrar con lealtad es la contrapartida
de la confianza depositada por los accionistas en la designación, y se vincula con el
conjunto de facultades de las cuales ha sido investido el director para el cumplimiento
del objeto social, facultades que han de ser ejercidas en el interés social. Se trata de
una situación que impone el deber de atender a lo ajeno con preferencia a lo propio.
Ante cada acción, el director debe anteponer los intereses de la sociedad a los
propios, debiendo priorizar siempre la defensa y atención de los intereses que han
sido confiados a su administración (Considerando 33º) 277.

Tratándose del deber de diligencia, entonces, la conducta genérica

a observar consistente en actuar con el cuidado que un administrador
normalmente diligente pondría en una situación semejante con miras
a la realización del interés social; o, como dice el juez Cardozo (vid.
supra), con un celo equivalente al que se debe guardar para no herir
el más sensible de los honores. En este sentido razona también otra
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que pese a
constatar la falta de diligencia y cuidado de los directores, concluye
que el perjuicio deriva de circunstancias exógenas y de fuerza mayor,
que superan cualquier conducta diligente de administración. Dijo allí
la Corte:
8º. Que, en esas condiciones, se debe concluir que los demandados en su calidad de
directores y gerente general de la sociedad Artika S.A. no emplearon en el ejercicio
de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en
sus propios negocios, en los términos establecidos en los artículos 41 y 50 de la Ley
sobre Sociedades Anónimas, que imponen al directorio la obligación de celebrar
sesiones para conocer de manera cabal la marcha de los negocios y así tomar las
medidas que resulten adecuadas a los intereses de la sociedad, y llevar a cabo Juntas
de Accionistas para comunicar a aquellos el estado del negocio social;

(...) 12º. Que, en consecuencia, si bien es efectivo que los demandados no fueron
diligentes en el ejercicio de la función de director y gerente general de Artika S.A., lo
que importó incumplir las obligaciones que impone la ley Nº 18.046, no es menos
cierto que las pérdidas patrimoniales que la sociedad experimentó y que se solicita
resarcir por el presente juicio, se originaron porque el negocio social no fructificó
debido al comportamiento del mercado en el que desarrollaba su giro, en concreto,
por la disminución de la venta de hielo a empresas pesqueras de la VIII Región,
motivada porque éstas redujeron su actividad por la falta del recurso marítimo" 278.

Con todo, y si bien la ley circunscribe la apreciación de este

estándar de diligencia a un ejercicio comparativo entre la conducta
empleada y la que habrían observado ordinariamente —y en la
misma situación— los hombres que se ocupan de sus propios
negocios, lo cierto es que cualquier análisis en tal sentido no puede
agotarse en un plano puramente abstracto.
 El art. 44 del Código Civil, en efecto, asimila la conducta del que
debe administrar un negocio como un "buen padre de familia" a
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Algunos autores
extranjeros279, con los que coincidimos, sostienen sin embargo que
la diligencia del buen padre de familia evoca un estándar de diligencia
menor al que se requiere para las sociedades capitalistas
(especialmente las anónimas abiertas y cotizadas), por cuanto este
último sería insuficiente para el ejercicio de la actividad empresarial.
Esta última, por su especificidad y variedad, requiere en efecto de
profesionalidad o de alguna competencia profesional, lo que
involucra conocimientos, habitualidad y experiencia por lo menos
suficientes para comprender el negocio de que se trate y los aspectos
relevantes del mismo.

El examen de diligencia, entonces, supone la consideración de un

factor genérico y por lo mismo objetivo, dado por la actitud que
tendría en determinadas circunstancias quien administra sus propios
negocios; pero también implica una evaluación de la experiencia y de
las particulares características, capacidades y habilidades del
director en el caso concreto, realizada más allá del estándar
tradicional del "buen padre de familia" del Derecho Civil y que, si bien
pareció suficiente en la década de los 80 del siglo pasado, claramente
no lo es en la actualidad. Así lo establecen, por lo demás, algunos
sistemas comparados más estrictos sobre responsabilidad de los
administradores de sociedades anónimas, como es el caso del
derecho alemán, que utiliza el criterio del "gerente ordenado y leal" y
hace solidariamente responsables a los miembros de la Dirección por
la infracción de dicho estándar, imponiéndoles además la carga de la
prueba en tal sentido (art. 93 de la Ley de Sociedades Anónimas, de
1965); el caso del sistema argentino, que recurre también a un criterio
de culpa profesional como es el del "buen hombre de negocios" (art.
59 de la Ley de Sociedades Comerciales, Nº 19.550); el del derecho
español, que utiliza la fórmula del "ordenado empresario" y
del "representante leal" (arts. 225 y 226 de la Ley de Sociedades de
Capital, del año 2010, respectivamente).; y, en fin, el caso de Italia,
donde el estándar está dado por "la diligencia del mandatario" (art.
2392 del Codice Civile).

Lo anterior, con todo, no significa que la conducta del director deba

analizarse exclusivamente a la luz de esas cualidades personales, de
su experiencia profesional o del éxito o fracaso de su gestión, pues
esto último transformaría el deber de diligencia en una obligación de
resultado. Tampoco se espera que el director posea una comprobada
experticia o unos acabados conocimientos técnicos sobre el objeto o
giro que origina la actividad social280; aunque si los tiene y ha sido
designado por esa precisa circunstancia (administrador ejecutivo), el
examen de la diligencia debida deberá considerarlos como un factor
adicional para calificar la entidad del error del cual pueda deducirse
la infracción del deber de cuidado281. Lo que decimos, entiéndase
bien, es que su deber es desempeñar el cargo tal como lo haría
ordinariamente una persona que se ocupa personalmente de
negocios propios y similares, cuestión que si bien depende de
circunstancias objetivas como el tipo de sociedad, el giro u objeto
social o el acto o contrato de que se trate, presupone una base
mínima y suficiente de preparación por parte del administrador que
ha aceptado el cargo de tal. Ejercerlo sin ese requisito básico, en fin,
presupone una renuncia anticipada al deber de cuidado o diligencia
que le impone la ley282. En este punto, resulta de interés lo señalado
por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el denominado "caso La
Polar":
"8º. (...) El cuestionamiento precedente de la SVS es muy pertinente por cuanto no
atiende a una concepción subjetiva de la culpa, sino a una concepción objetiva de los
criterios de imputabilidad. Conforme a ellos se pueda apreciar como un Director,
dentro de la experticia del cargo, debió dada la información que poseía, indagar y
realizar las observaciones en torno a una información que se manifestaba nítidamente
de los datos que le entregaba la administración. Ello ante la evidencia que los datos
entregados por la administración no coincidían con las conclusiones.

(...) 10º. Que la sentencia judicial se refiere de forma acuciosa a la prueba rendida en
los considerandos cuarto a octavo, por la parte recurrente ante lo cual se pregunta
¿por qué un profesional experto como el Sr. Sotomayor no hizo lo posible por
mantenerse informado? Y si su conducta fue diligente, como señala el prof. Koljatic,
monitoreando y aprobando las acciones de la gerencia general, el fallo agrega, ¿por
qué no pudo detectar las irregularidades que había llevado a cabo la administración?,
que incluso ha sido reconocida en estrados. Por estas razones la sentencia no está
de acuerdo con la valoración que hacen los testigos, por cuanto ellas podrían ser
válidas para un ejecutivo de rango menor, pero no para un director de la compañía" 283.

Por su parte, el párrafo 2º del Título IV del Reglamento de la LSA,

arts. 75 a 80, incorpora una serie de directrices específicas en punto
a los "Derechos y Deberes de los Directores", mejorando
sustancialmente las falencias de la ley en este sentido. Así, y
refiriéndose precisamente al deber de cuidado y diligencia, el art. 78
señala:
"El deber de cuidado y diligencia de los directores incluye, pero no está limitado a,
efectuar con el esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma regular
y pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administración de la
 sociedad, recabando la información suficiente para ello, con la colaboración o
asistencia que consideren conveniente. Salvo que no fuere posible atendido que el
directorio hubiere sesionado de urgencia, cada director deberá ser informado plena y
documentadamente de la marcha de la sociedad por parte del gerente general o el
que haga sus veces. Dicho derecho a ser informado puede ser ejercido en cualquier
tiempo y, en especial, en forma previa a la sesión de directorio respecto de la
información y antecedentes necesarios para deliberar y adoptar los acuerdos
sometidos a su pronunciamiento en la sesión respectiva. El ejercicio del derecho de
ser informado por parte del director es indelegable.

El deber de cuidado y diligencia de los directores los obliga a participar activamente

en el directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando que el
directorio se reúna cuando lo estime pertinente, exigiendo que se incluya en la orden
del día aquellas materias que considere convenientes, de acuerdo con la ley y los
estatutos sociales, y a oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien el interés
de la sociedad de la cual es director".

La norma transcrita incorpora en su texto las directrices de

conducta contempladas en los Principios de la OCDE, ya
mencionados, poniendo especial énfasis en el estándar de diligencia
que deben observar los directores —reiterando aquí lo que señala el
art. 41 de la ley— y en la conducta proactiva que éstos deben mostrar
en el ejercicio de sus funciones (vid. supra). Para ello, sin embargo,
la misma disposición se encarga de vincular directamente el
cumplimiento del deber de diligencia —por una parte— con el
derecho indelegable y permanente de cada director a "ser informado
plena y documentadamente de la marcha de la sociedad por parte
del gerente general o el que haga sus veces" —por la otra—, lo que
si bien figuraba ya en el art. 39 inc. 2º de la LSA, no estaba
considerado formalmente como elemento propio del deber de
cuidado o diligencia, como aquí ocurre.

Refiriéndose a este punto, en un reciente fallo, recaído en el

denominado "caso Farmacias", la Corte Suprema presume incluso la
falta de diligencia y cuidado de los directores, entendiendo que son
éstos quienes deben demostrar en juicio que han cumplido
efectivamente con tales deberes —como ocurre por ejemplo en la ley
de sociedades anónimas alemana284—, con el estándar mínimo y la
proactividad necesaria que exigen la ley y el Reglamento. Señala
concretamente la Corte:
"DUODÉCIMO: (...) Es pertinente traer a colación en este análisis que la resolución
Exenta Nº 855 de 31 de diciembre del año 2009, de la Superintendencia de Valores y
Seguros que impone la multa a (...), lo hizo por incumplimiento del deber de ejercer
su derecho a estar plenamente informado sobre la marcha de la empresa.

Dicha resolución, por ser un acto administrativo, goza de la presunción de legalidad

establecida en el artículo 3º de la ley Nº 19.880, recayendo sobre el reclamante el
peso de la prueba para desvirtuar tal presunción, acorde a lo preceptuado en el
artículo 47 del Código Civil.

En razón de lo anterior, debía acreditarse que el director no incurrió en la omisión que

la Superintendencia le atribuye.

"VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en lo demás, los vicios denunciados por cada uno de los
recursos pueden ser reconducidos a la interpretación de los artículos 39 y 41 de la ley
Nº 18.046, en el sentido que, la combinación de ellos, permitió al tribunal construir un
deber de los directores de informarse de la marcha de los negocios sociales, cuyo
incumplimiento los hace responder de culpa leve.

En efecto, tanto los jueces de primera como de segunda instancia tuvieron por
establecido que la mencionada normativa obligaba a los directores reclamantes a
pedir mayor información en relación al requerimiento presentado por la Fiscalía
Nacional Económica en contra de Farmacias Ahumada S.A., sin que les fuera
admisible no ejercer una mayor supervisión sobre lo obrado por otros funcionarios, en
atención a la importancia e incidencia que dicha presentación tenía en los negocios
sociales y considerando que las circunstancias de hecho que motivaban el señalado
requerimiento eran de conocimiento público a través de los medios de prensa.

Por tanto, dicha conducta omisiva, a juicio de los sentenciadores, importó una
contravención al estándar de cuidado que la normativa citada exige a los directores
de sociedades anónimas, de manera que su responsabilidad se hace efectiva a través
del establecimiento de la multa reclamada.

Por todo lo anterior, más que analizar uno a uno los demás vicios denunciados,
considerando que todos ellos se refieren, desde distintas perspectivas, a la aplicación
de los mencionados artículos, en cuanto permitirían la construcción de una obligación
que se estimó incumplida de manera culpable, el análisis a continuación se centrará
en dicho planteamiento.

"(...) VIGÉSIMO NOVENO: Que corresponde analizar entonces, interpretando las dos
normas transcritas [arts. 39 y 41 de la LSA], en qué consiste el derecho a ser
informado en forma plena y documentadamente y, en su caso, la responsabilidad en
que pueden incurrir los directores por no ejercer ese derecho.

Del mérito de los cargos formulados por la Superintendencia de Valores y Seguros

aparece que lo reprochado a los reclamantes consiste en que ¿en el ejercicio de su
cargo de director de FASA, no habría actuado con el cuidado y diligencia que los
hombres deben emplear ordinariamente en sus propios negocios al tenor de la
exigencia impuesta por el artículo 41 de la ley Nº 18.046. Producto de ello y no
obstante tratarse tales hechos de aquellos que al tenor de la definición del artículo 9º
de la ley Nº 18.045 podían ser calificados como esenciales, es decir los que un
hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones de inversión son
esenciales (sic), los mismos fueron privados del tratamiento legalmente dispuesto al
efecto'.

Se debe, por tanto, además dilucidar si el ejercicio del cargo de director, además de
conferir el derecho a ser informado sobre la marcha social, incluye también un deber
de exigir dicha información, de manera que su omisión haga incurrir en culpa
infraccional.
TRIGÉSIMO: (...) Resulta útil además para el análisis vincular el concepto de
información plena y documentada del artículo 9º de la Ley de Mercado de Valores
Nº 18.045 que define lo que debe entenderse como información esencial, ¿aquélla
que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión',
por cuanto debe entenderse que respecto de esta información esencial los directores
tendrían que estar permanentemente informados y, de no ser así, deberían requerir
antecedentes.

Del examen de la historia del establecimiento de la ley Nº 18.046, se desprende que

la intención del legislador fue procurar que las decisiones que afecten la marcha social
sean tomadas por el directorio con la mayor cantidad de antecedentes posibles. Es
así como el mensaje de la ley indica que ¿Otro principio que también se ha tenido en
consideración, es el de máxima información y de buena fe. De esta forma en vez de
prohibir determinados actos a priori, a través de controles costosos e inefectivos se
consagra más bien un principio de libertad con máxima información, estableciendo
disposiciones que castigan drásticamente actitudes reñidas con estos principios, de
tal modo que más que prohibir determinados actos o acciones se está castigando
determinadas actitudes o acciones' (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la
Ley Nº 18.046, p. 5 del Mensaje, p. 89 de la Historia de la Ley).

Por otra parte, de los artículos 2053 del Código Civil y artículo 1º de la ley Nº 18.046,
se colige que la principal labor de un director es el resguardo del interés social, cuyo
contenido ha sido clarificado a través de la doctrina (...).

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, de todo lo ya razonado anteriormente, aparece que, si

bien el artículo 39 de la ley Nº 18.046 efectivamente consagra sólo el derecho de los
directores a ser informados de la marcha social, de la regulación misma de la sociedad
anónima y de lo que necesariamente incluye el real ejercicio del cargo de director,
éstos tienen también una obligación de pedirla. De esta forma, se configura un
¿derecho-deber', por cuanto no se trata de una prerrogativa que mira el exclusivo
interés de su titular, sino que involucra también el interés social.

De lo anotado se desprende que al así resolverlo los jueces del grado, han aplicado
correctamente la normativa citada, sin transgredir los principios de legalidad, tipicidad
o la garantía del debido proceso, alegadas como infringidas en el recurso del
reclamante (...).

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, una vez establecido que los directores deben
informarse respecto de la marcha social, el paso siguiente es dar contenido a este
derecho-deber, toda vez que el tantas veces citado artículo 39 de la ley Nº 18.046
establece que esa información debe ser plena y documentada.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, de lo ya analizado, surge con claridad que la

información proporcionada a los reclamantes no era plena ni tampoco documentada.
(...) En estas circunstancias, se dio por acreditado que, a pesar de ventilarse de
manera pública y notoria hechos relacionados con la sociedad, ninguno de los
directores reclamantes pidió mayor información. En efecto, constan en autos las actas
de las sesiones de directorio celebradas durante el año 2008, en ninguna de las cuales
aparece que el tema se haya tratado con una profundidad mayor que sólo mencionar
la existencia de la investigación pendiente. En este sentido, si bien es correcta la
interpretación que los recurrentes hacen del artículo 48 de la ley Nº 18.046 en cuanto
a que en actas solamente deben constar las deliberaciones y acuerdos, de manera
que el hecho que un tema no conste en actas no significa necesariamente que no
haya sido tratado, el ejercicio del derecho-deber de informarse tampoco ha sido
acreditado a través de ningún otro medio probatorio, siendo evidente que se trataba
de información esencial relativa a hechos que podían —y así ocurrió efectivamente
con posterioridad— afectar gravemente la marcha social. Entonces, la importancia del
asunto exigía pedir dicha información y, de hacerlo, solicitar constancia expresa de
ello en las actas respectivas, siendo un hecho no controvertido que nada de aquello
se hizo.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que en este orden de ideas, de haberse cumplido con la

obligación de informarse plena y documentadamente, los directores habrían advertido
que no tenían a su disposición los elementos de juicio suficientes para evaluar en su
real magnitud el riesgo del daño que podía sufrir la empresa, tanto desde un punto de
vista económico como reputacional y así poder acordar la mejor defensa de los
intereses sociales respecto de las imputaciones formuladas en el requerimiento de la
Fiscalía Nacional Económica. La mediana diligencia implicaba adoptar acciones
positivas ante la duda razonable en cuanto a la existencia de riesgos para la
compañía, que se habría satisfecho, por ejemplo, a través de la solicitud de un informe
razonado a (...), que diera cuenta de por qué se estimaba que el requerimiento no
debía prosperar; una cuenta detallada a la abogada experta que estaba a cargo de la
defensa de la sociedad o la efectiva celebración de las sesiones extraordinarias de
directorio, convocadas específicamente para la discusión del tema. Nada de aquello
ocurrió, en efecto, solamente constan en la causa algunos correos electrónicos
enviados al presidente del directorio (...), sin reacción posterior ante la falta de
respuesta favorable.

TRIGÉSIMO SEXTO: (...) A este respecto y, según ya se ha adelantado en los

considerandos precedentes, la norma legal [art. 41 LSA] obliga a los directores a
solicitar la información que les sea necesaria —en este orden de ideas, la que un
hombre prudente estime necesaria— para la adecuada administración de la sociedad.
Por tanto, corresponde al director en el ámbito de su propia discrecionalidad y siempre
a la luz del modelo de conducta impuesto por la ley, determinar qué tipo de
información necesita para adoptar una decisión y, de acuerdo a la naturaleza de ésta
y aquélla, será solicitada ya sea a los ejecutivos de la compañía designados por el
mismo directorio, o a profesionales expertos, siempre actuando de buena fe y en el
mejor interés de la sociedad y sus accionistas.

"(...) TRIGÉSIMO NOVENO: Que, a la luz del contenido del deber de conducta
exigible a los directores de sociedades anónimas en abstracto y de lo ya razonado
respecto de los directores reclamantes en concreto, resulta que siendo efectivo que
los señalados funcionarios ocultaron información al directorio, en atención a la
magnitud de los hechos por ellos conocidos y a las posibles repercusiones que éstos
podían traer, con el consiguiente riesgo para el patrimonio y reputación de la sociedad,
debían los propios directores recabar información que les permitiera tener un
conocimiento cabal de la situación planteada, cuestión que, como quedó acreditado
como hecho de la causa, no realizaron. Lo anterior conduce a la conclusión que no
incurren en yerro los sentenciadores del fondo al calificar esa conducta omisiva como
constitutiva de culpa leve, toda vez que es dable sostener que una persona diligente
no habría incurrido en ella si se tratara de sus propios negocios. Resulta inimaginable
que se hubiera permanecido por un periodo superior a un año sin adoptar alguna
actitud que les permitiera tener información de un tema trascendente.

"(...) CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, como de los hechos de

la causa no se concluyó por los jueces del fondo que los directores reclamantes
cumplieron con el estándar de cuidado que les imponen los artículos 39 y 41 de la ley
Nº 18.046, en concordancia con el contenido ya establecido de las obligaciones que
 a ellos se impone en el ejercicio de su cargo, no se cometen los yerros que se acusan
en relación a la Ley sobre Sociedades Anónimas ni a las demás disposiciones que a
ellas se asocian en los artículos de nulidad" 285.

El deber de cuidado de un director y el derecho correlativo a ser

informado por el gerente, en síntesis, configuran en este esquema
una dinámica que modela la estructura, los presupuestos y los
alcances del señalado deber. Así como cada director debe actuar con
la diligencia debida, requiriendo la información relevante, así también
se le impone al gerente el deber de proporcionarla en forma oportuna,
completa y documentada (veraz), "Salvo que no fuere posible
atendido que el directorio hubiere sesionado de urgencia". Dicho en
otros términos, el deber de diligencia que se impone en este sentido
actúa por partida doble y supone, en ambos casos, una conducta
activa (a) de parte del director, en orden a ejercer efectiva y
proactivamente su derecho a ser informado (confundiéndose dicho
derecho con el señalado deber); y (b) por parte del gerente,
quien "deberá" proporcionar la información pertinente sin que pueda
excusarse en la circunstancia de no haber sido requerido
formalmente en tal sentido.

10.4.2.1. Aspectos relevantes del deber de diligencia o cuidado

Como se acaba de señalar, el nuevo Reglamento de la LSA

constituye un avance en la delimitación del deber de cuidado, al
describir sus aspectos principales y al vincularlo expresamente
además con el derecho de los directores a ser informados y con su
deber de informarse. La misma disposición, sin embargo, aclara que
las conductas que en ella se describen no son las únicas que
conforman el deber de diligencia, circunstancia que reafirma, por
ende, la necesidad de identificar un deber fiduciario único y genérico
que apunte a la consecución del interés social, según lo dicho supra.

Siguiendo entonces la orientación que da el art. 78 del Reglamento

de la LSA, los aspectos que comprende el deber de diligencia pueden
ser analizados con base en distintas categorías de deberes
específicos, según cual sea la finalidad a la que éstos apunten en
cada caso286. Para efectos de este informe, sin embargo, y sin
perjuicio de lo que se ha dicho hasta aquí, nos concentraremos
exclusivamente en aquellos que inciden directamente en la
problemática consultada, esto es, el derecho/deber de información y
el deber de vigilancia.

10.4.2.2. Deber de informar y de informarse

 Hemos señalado antes que el deber de cuidado se encuentra
estrechamente vinculado a los deberes de información, los que a su
vez pueden agruparse en dos vertientes distintas:

a) Por un lado, la ley contempla el deber de informar a los

accionistas sobre la marcha de los negocios y la situación legal,
económica y financiera de la sociedad y, en el caso de las sociedades
abiertas, también a los entes públicos de fiscalización, a las bolsas
de valores y al público en general, según el caso. Se trata de un deber
de información que recae en el directorio como órgano, sin perjuicio
de la responsabilidad de sus miembros en caso de infracción.

A este deber se refiere en general el art. 46 de la LSA, sin perjuicio

de otras normas que imponen la obligación de informar sobre
materias específicas (v. gr. arts. 28 inc. 2º, 39 inc. 4º, 44 inc. 2º y 101
de la LSA, y art. 138 del Reglamento) y, en el caso de las sociedades
anónimas y de la información al público general, el art. 9º de la LMV,
referido a la información esencial, y el Título III de la misma ley.

Especial mención merece en este punto la normativa reglamentaria

más reciente de la SVS, sobre el deber de cuidado y particularmente
sobre el deber de información. Mediante Norma de Carácter General
Nº 385, que derogó la NCG Nº 341287, de 29 de noviembre de 2012,
el señalado ente contralor fijó diversas normas para la difusión de
información al mercado de valores respecto de los estándares de
gobierno corporativo adoptados por las sociedades anónimas
abiertas, incluyendo para ello un Anexo de prácticas mínimas
esperables en tal sentido288. "El directorio de la sociedad anónima
abierta —dice la norma reglamentaria— deberá exponer en forma
correcta, precisa, clara y resumida, la manera en que ha adoptado
cada práctica, o bien, fundamentar las razones por las que ese
directorio estimó que la adopción de una práctica específica no era
apropiada o deseable en el mejor interés social dada la realidad
particular de la entidad. Cuando hagan referencia a sus propias
políticas, procedimientos, códigos, u otros similares en sus
explicaciones, deberán indicar el URL donde éstos se encontrarán
disponibles en sus respectivos sitios en Internet". Sin embargo, a un
año de vigencia de dicha normativa, los resultados no han sido los
esperados289.

Por último, de interés resulta también el informe emitido por el

denominado "Consejo Asesor Presidencial contra los conflictos de
interés, el tráfico de influencias y la corrupción", de 24 de abril de
2015, donde se propone reforzar la normativa sobre gobiernos
corporativos y las capacidades y deberes de los directores, para
prevenir eventuales conflictos de intereses290.

b) En el otro extremo se encuentra el deber que tienen los

directores de informarse sobre la marcha de los negocios sociales,
tal como lo haría ordinariamente una persona respecto de sus
negocios propios. Se trata, como se dijo, de un deber que impone
una conducta activa por parte de los directores291, quienes deben
tomar sus decisiones "recabando la información suficiente para
ello" (art. 78 inc. 1º del Reglamento). Muestra clara de este deber
puede encontrarse en el art. 46 inc. 1º de la Ley General de Bancos
(D.F.L. Nº 3, D.O. de 19 de diciembre de 1997), según el cual "El
directorio deberá adoptar las medidas e impartir las instrucciones
necesarias con el objeto de mantenerse cabal y oportunamente
informado, con la correspondiente documentación, del manejo,
conducción y situación de la entidad bancaria que administra".

Su contrapartida, como también se explicó, se encuentra en la

obligación del gerente general o de quien haga sus veces en orden a
informar a "cada director", plena y documentadamente y en cualquier
tiempo, sobre la marcha de los negocios sociales (art. 78 del nuevo
Reglamento de la LSA). Debe considerarse en este punto, además,
que en el ordenamiento chileno no existe norma alguna que obligue
a los directores —o en último término al presidente del directorio— a
mantener informados a los demás directores acerca de los asuntos
sociales, lo que refuerza el carácter "personalizado" que la norma
reglamentaria le asigna a este deber del gerente general. Dicho de
otra forma: así como el ejercicio del derecho a ser informado supone
que cada uno de los directores debe recabar activamente la
información relevante, así también debe el gerente general mantener
permanentemente informado a "cada director", sin que pueda
excusarse en la circunstancia de haber canalizado ya dicha
información a través de alguno de ellos.

Por otra parte, hemos dicho que la información que debe

proporcionar el gerente general ha de ser completa y documentada,
de manera que cualquier omisión en tal sentido constituye un
incumplimiento del deber de cuidado o diligencia (culpa leve). Sin
embargo, y considerando que el manejo de dicha información debe
estar supeditado además al interés social, debe concluirse que el
incumplimiento de esta obligación del gerente general se traducirá
eventualmente en una vulneración del deber de lealtad, entendido en
términos generales como el deber de anteponer el interés social al
interés personal.

El deber de informar y el derecho a ser informado, en efecto,

presentan en este sentido notorios vínculos de afinidad con el deber
de lealtad, toda vez que la negativa en la entrega de información, o
la entrega de información falsa o incompleta, normalmente tendrá su
origen en un conflicto de intereses y en la intención de privilegiar el
interés propio, en desmedro del interés de la sociedad. En virtud del
deber de lealtad, en fin, los administradores deben abstenerse de
utilizar en beneficio propio la información que obtienen en razón de
su cargo (art. 42 Nºs. 5 y 6 de la LSA y art. 79 del Reglamento) y
deben inhibirse de participar en decisiones sobre materias en las que
pudiere existir un conflicto de interés (v. gr. art. 44 y art. 147 Nº 4 de
la LSA); pero el mismo deber les impone también la obligación
genérica de no realizar conductas contrarias al interés social para
beneficiar el propio, como ocurre por ejemplo cuando se entrega
información falsa o se oculta información relevante para disimular la
comisión de un ilícito o, simplemente, para conservar el cargo u
obtener participaciones mediante la presentación de una realidad
patrimonial alterada. El art. 42 de la LSA, aplicable —mutatis
mutandi— al gerente general y a los ejecutivos principales ex art. 50
de la misma ley292, señala en este último sentido:
"Art. 42. Los directores no podrán:

(...) 2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia

responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la
gestión de la empresa;

3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a

los inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a
rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información;

4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles

informaciones esenciales;

(...) 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés

social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros
relacionados en perjuicio del interés social (...)".

Debe aclararse, por último, que este deber de información, sea que
se lo considere como derecho/deber de los directores o como
obligación de los gerentes y ejecutivos principales, no tiene por objeto
toda y cualquier información que pudiese estar disponible en un
momento dado. Al contrario, un ejercicio diligente de dicho deber
supone también que los costes en que deba incurrirse para obtener
la información respectiva no superen los beneficios esperados con la
misma o, dicho de otra forma, el estándar de cumplimiento en este
sentido debe ser analizado con un prisma de razonabilidad que
estará definido por distintos factores, tanto desde el punto de vista de
la cantidad como de la calidad de la información. Entre tales
aspectos, que pueden ser múltiples y variados, se distinguen no
obstante algunos de necesaria y común observancia, tales como "la
trascendencia de la decisión, el tiempo de que se dispuso para
tomarla, los conocimientos y experiencia del administrador en este
tipo de asuntos, el grado de confianza que éstos puedan tener en las
recomendaciones de sus subordinados o el coste que supondría la
obtención de la información adicional"293. A ello se suma la existencia
de un baremo mínimo común de información de la sociedad que
todos los administradores deben conocer y proporcionar, partiendo
por el gerente y los ejecutivos principales, donde destaca
nuevamente la relacionada con la situación financiera y contable de
la empresa, el estado y evolución de los negocios, las contingencias
de funcionamiento interno y, en general, cualquier circunstancia que
pueda tener una influencia decisiva en los resultados de la
sociedad294.

10.4.2.3. Deber de asistencia y de vigilancia

Uno de los deberes que impone la aceptación del cargo de director,

propio también del deber de cuidado, consiste en la obligación de
ejercerlo precisamente, de buena fe y con la diligencia debida. Por lo
mismo, y considerando que las funciones de director "se ejercen
colectivamente, en sala legalmente constituida" (art. 39 inc. 1º de la
LSA), la diligencia referida implica que cada director tiene el deber de
asistir regularmente a las respectivas sesiones de directorio, para
dirigir desde allí la marcha de la sociedad (art. 78 inc. final del
Reglamento). La inasistencia recurrente de un director, por ende,
constituye una infracción por omisión del deber de cuidado y, en
casos extremos, conduce a la pérdida de su condición de tal295.

Relacionado con lo anterior, en el ejercicio permanente e

indelegable del cargo los directores están llamados también a
supervisar el cometido que realizan los ejecutivos o gestores
directos, que a fin de cuentas son quienes se ocupan ordinariamente
de la gestión social. Para ello, el directorio debe aplicar activamente
y con la diligencia ordinaria a que nos hemos referido supra, los
mecanismos legales y estatutarios diseñados para controlar la
fidelidad de la información que aquellos generan y proporcionan, de
manera tal que las decisiones del directorio puedan adoptarse sobre
una base de razonabilidad y oportunidad. Visto desde otra
perspectiva, además, al directorio le corresponde velar por que la
sociedad lleve una contabilidad regular, de manera tal que las
cuentas anuales que se informan a los accionistas reflejen la real
situación económica y financiera de la misma (art. 74 de la LSA); sin
perjuicio, claro está, del control que pueda corresponder según el
caso a los inspectores de cuentas o auditores externos (arts. 51, 52
y 53 de la LSA).

10.5. Breve referencia a la figura del gerente general en la LSA

Para algunos autores, el verdadero administrador de la sociedad es

el gerente general, de manera que los directores no son
verdaderamente gestores. El directorio, dice Puga296, tiene por
función fijar las políticas de la compañía y "fiscalizar el desarrollo de
los negocios sociales que gestionan el gerente general y los demás
ejecutivos de la compañía (...)".

Sin compartir necesariamente lo anterior —pues el gerente más

que administrador es gestor—, coincidimos sin embargo en que la
función del directorio se nutre en último término del deber de informar
que tiene el gerente general o la persona que haga sus veces
(vid. supra), considerado como el contrapunto del deber de los
directores en orden a recabar activamente dicha información (arts. 39
de la LSA y 78 del Reglamento).

10.5.1. Concepto y naturaleza jurídica del vínculo entre la sociedad

y el gerente general

La LSA no define lo que debe entenderse por gerente, como sí lo

hace el art. 237 inc. 1º del Código de Comercio al tratar sobre el factor
de comercio. Según la norma referida, en efecto, "Factor es el
gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o
parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta
de su mandante". Tal definición nos parece plenamente aplicable a
la figura del gerente general de la LSA297; no así a los demás gerentes
(v. gr. el gerente de finanzas, de recursos humanos, etc.), que
aunque comunes en la organización interna de las empresas
modernas, no dirigen ni administran un establecimiento de comercio.

Según la LSA, el gerente general es entonces un delegado

designado por el directorio (art. 40), cuyas facultades son fijadas por
este último; sin perjuicio, claro está, de aquellas que la propia ley le
asigna en razón del cargo (art. 49 inc. 2º) y de las implícitas que tiene
todo factor (art. 340 del Código de Comercio). En consecuencia, y
aun cuando pueda existir un vínculo laboral entre la sociedad y el
gerente, la vinculación jurídica entre ambos es la de mandante y
mandatario, respectivamente, de manera que éste deberá sujetarse
necesariamente a las instrucciones del directorio298. Debe aclararse,
con todo, que la calidad de mandatario que tiene el gerente general
es únicamente para con el directorio y, por ende, con la sociedad; no
con los accionistas y ni siquiera con la junta general que los reúne.
Así lo ha señalado también la jurisprudencia299:
"CUARTO. Que el directorio, para cumplir sus funciones, entre ellas las de
administración, tiene la facultad de designar uno o más gerentes, a quienes les fijarán
sus atribuciones y deberes, los que responden directamente ante dicho órgano social,
el cual puede sustituirlos a su entero arbitrio, conforme lo establece el artículo 49.

En este entendido debe analizarse el artículo 50 de la Ley Nº 18.046, sobre

Sociedades Anónimas, el cual establece que a los gerentes les son aplicables las
disposiciones de la ley, que se refieren a los directores, pero en lo que sean
compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función, efectuando
mención especial a las contempladas en los artículos 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 45 y
46, según el caso, entre estas disposiciones sólo el artículo 42 Nº 4 hace alusión a la
cuenta, al expresar que los directores no podrán presentar a los accionistas cuentas
irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales.

Sin embargo, es necesario precisar que se está refiriendo a la obligación de fidelidad

de los directores, la que debe entenderse que es aplicable, conforme a la naturaleza
de la función, dependencia y obligaciones de los gerentes, entre las que corresponde
descartar la cuenta, puesto que los gerentes dependen directa y únicamente del
directorio, sin perjuicio que deben prestar toda la cooperación a los inspectores de
cuenta e información que les sea requerida, mediante los procedimientos que la ley y
el reglamento contemplan.

QUINTO. Que los artículos 233, 234, 237 del Código de Comercio, 2138 y 2155 del
Código Civil, están referidos al mandato, que como se ha dicho, en el evento que
desarrolle tal actividad, el gerente, en especial conforme lo dispone el inciso segundo
del artículo 49 de la ley Nº 18.046, responde ante el directorio, sin perjuicio del deber
de información tanto a los accionistas y público en general, en su caso, pero que no
llega a imponerse la obligación de rendir cuenta.

(...) SÉPTIMO. Que por lo razonado, los errores de derecho denunciados no se han
producido, puesto que el gerente de una sociedad anónima responde ante el
Directorio y no ante la junta de accionistas, como tampoco a parte de ellos (...)".

10.5.2. Deberes y obligaciones del gerente

Diversas normas de la LSA y del Reglamento establecen a su vez

variadas y múltiples obligaciones del gerente general, lo que plantea
la misma dificultad que mencionábamos supra respecto de los
deberes de los directores.

Por lo anterior, y con el propósito de sistematizar precisamente la

multiplicidad y dispersión normativa que existe sobre este punto, el
análisis de dichas disposiciones legales y reglamentarias nos permite
identificar tres grupos o bloques más o menos definidos de
obligaciones del gerente general, las que pueden clasificarse —con
la finalidad recién indicada, reitero— en deberes generales o
fiduciarios, en obligaciones específicas de orden interno y en
obligaciones específicas de connotación o relevancia externa. Debe
advertirse, sin embargo, que en ciertos extremos resulta difícil o
acaso imposible fijar el límite entre un grupo y otro pues todos, a fin
de cuentas, pueden subsumirse en alguno de los deberes fiduciarios
que debe observar el gerente general.

A) Los primeros —los deberes fiduciarios del gerente general— son

aquellos a que se refiere el art. 50 de la LSA, que hace aplicables a
los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos
principales, las disposiciones de la misma ley "referente a los
directores en lo que sean compatibles con las responsabilidades
propias del cargo o función, y en especial, las contempladas en los
artículos (...) 41, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso".

En consecuencia, al gerente general le son aplicables todas las

normas y principios que hemos revisado supra sobre deberes
fiduciarios, y particularmente —en lo que aquí concierne— los
referidas al deber general de cuidado y al específico de información;
sin perjuicio de lo dicho también respecto del deber de lealtad en
sentido amplio.

B) En cuanto al segundo grupo, de obligaciones específicas de

orden interno, tanto la LSA como el Reglamento ponen de cargo y
bajo la responsabilidad del gerente general una serie de actos y
gestiones específicas, orientadas fundamentalmente (a) al
cumplimiento del estatuto social y al funcionamiento interno de la
sociedad, y (b) a la materialización de algunos derechos que la ley
reconoce a los accionistas.

a) Ejemplos de los primeros pueden encontrarse en la obligación

de llevar los estatutos, registros y libros sociales si el directorio le ha
delegado tal función (art. 7º de la LSA); la de velar por el pago en
dinero efectivo de las acciones emitidas (art. 15 de la LSA); la de
reducir en el Registro de Accionistas el número de acciones a nombre
del accionista moroso a la cantidad de acciones que le resten (art. 37
del Reglamento); la de citar a los herederos del accionista fallecido
en el caso del art. 45 del Reglamento; la de recibir la renuncia
presentada por un director (art. 37 inc. 2º de la LSA); la de publicar
oportunamente el aviso de citación a junta de accionistas, sin
perjuicio de los demás responsables (art. 59 inc. final de la LSA); la
de actuar como secretario de la junta de accionistas y llevar el libro
de Actas, cuando no hubiere secretario designado por el directorio
(arts. 61 y 72 de la LSA, respectivamente); la de comunicar a la SVS
la insolvencia en que haya caído la sociedad (art. 101 de la LSA); la
de enajenar las acciones de propia emisión adquiridas por la
sociedad como resultado del ejercicio del derecho a retiro de un
accionista disidente o como consecuencia de la fusión con otra
sociedad que sea accionista de la sociedad absorbente (art. 62 del
Reglamento); etc.

b) Ejemplos del segundo segmento son la obligación de firmar los

respectivos títulos accionarios, incluidos los de canje (arts. 11 y 64 y
ss. del Reglamento); la de suscribir en representación de la sociedad
los respectivos contratos de suscripción de acciones (art. 33 del
Reglamento); la de inscribir los traspasos de acciones (art. 12 de la
LSA); la de recibir el depósito de los pactos particulares entre
accionistas relativos a cesión de acciones y la de anotarlo en el
Registro de Accionistas (art. 16 del Reglamento); la de firmar y
entregar a los accionistas los certificados a que se refiere el art. 30
del Reglamento, sobre opciones preferentes de suscripción de
acciones de pago; la de informar a los accionistas sobre la lista de
candidatos a director (art. 73 del Reglamento); la de advertir en el
aviso de citación de la junta de accionistas, que ésta deberá
pronunciarse sobre una materia que pueda originar derecho a retiro
(art. 126 del Reglamento); etc.

C) Por último, serán obligaciones específicas de connotación o

relevancia extrasocietaria (a) aquellas que apuntan a materializar las
relaciones jurídicas de la sociedad con terceros en general, judiciales
y extrajudiciales, (b) las referidas a la información al público sobre
aspectos societarios internos de interés general, y (c) las destinadas
a materializar el derecho de terceros y que afecten el patrimonio de
la sociedad o de los accionistas en cuanto tales.

a) A las primeras se refieren el art. 40 de la LSA, que permite al

directorio delegar parte de sus facultades en el gerente —entre
otros—; el art. 49 de la misma ley en cuanto le asigna al gerente
general la representación judicial de la sociedad; e indirectamente el
art. 340 del Código de Comercio, que confiere facultades implícitas
de representación a todo factor de comercio. Si bien se trata aquí de
facultades del gerente general, en efecto, su ejercicio constituye a su
vez una obligación irrenunciable del mismo, cuya inobservancia
repercute directamente en un eventual incumplimiento de sus
deberes fiduciarios y, principalmente, el de diligencia o cuidado.

b) A la segunda fracción pertenecen aquellas normas orientadas a

proporcionar información a terceros (acreedores, contratantes,
inversores, etc.) sobre asuntos sociales relevantes para la toma de
decisiones. Es el caso del art. 56 de la LSA, que obliga al directorio
o al gerente general de la sociedad a dejar constancia de toda
disminución de capital de pleno derecho, mediante escritura pública
que deberá ser anotada al margen de la inscripción social; la
situación regulada en el art. 60 de la ley, para el caso del término o
extinción de cualquiera de las preferencias y limitaciones de una serie
de acciones; o, en fin, la obligación de llevar en forma actualizada el
registro público a que se refiere el art. 135 de la LSA, por nombrar
algunos ejemplos.

c) Finalmente, y tratándose de las obligaciones orientadas a

materializar derechos de terceros, sobre el gerente general recae
también la obligación de inscribir o hacer inscribir300 en el Registro de
Accionistas los gravámenes, los derechos reales distintos al del
dominio y los embargos sobre acciones que se le presenten (art. 23
de la LSA).

10.5.3. Responsabilidad civil del gerente general

Una de las consecuencias que genera la naturaleza jurídica del

vínculo existente entre el gerente y la sociedad consiste,
precisamente, en que su determinación incide también en el estatuto
de responsabilidad aplicable al mismo, en caso de infracción de sus
deberes y obligaciones.

Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y penal del

gerente, éste tiene también una responsabilidad civil similar a la de
los directores, según se desprende de los artículos 50 y 41 de la LSA,
por lo que nos remitimos a lo dicho anteriormente. Asimismo, y de
conformidad al art. 133 de la LSA, el gerente, los directores y los
liquidadores son solidariamente responsables entre sí y con la
sociedad por todos los daños causados con ocasión de la infracción
de la ley, su reglamento, los estatutos sociales y las normas de la
SVS, según el caso, sea que éstos se causen a la propia sociedad,
a los accionistas o a terceros. En el último caso —daño causado por
la sociedad—, los directores, gerentes y liquidadores serán
igualmente responsables, lo que para alguna doctrina —que no
compartimos— da origen a una responsabilidad objetiva de los
administradores, donde bastaría con acreditar la culpa de la sociedad
y la relación de causalidad entre ésta y el daño301. Como lo ha
señalado recientemente la Corte Suprema, "(...) tratándose de una
contienda suscitada en el ámbito de la responsabilidad civil de
directores y del gerente de una sociedad anónima, no debe perderse
de vista que su estatuto especial se constituye, amén de la culpa —
asociada en la materia a los deberes de conducta que deben
observar los administradores de la sociedad— por el daño y la
relación de causa—efecto entre el incumplimiento y el daño, e
igualmente, si éste es imputable a esa culpa infraccional del
demandado" (Considerando Duodécimo)302.

En cuanto a la naturaleza contractual o extracontractual de la

responsabilidad del gerente, hemos dicho también que éste es un
mandatario de la sociedad, aunque no de los accionistas ni de la junta
como tal órgano social (vid. supra). Respecto de la primera, por ende,
el régimen de responsabilidad aplicable será contractual, resultando
aplicables no sólo las normas de la LSA sino también las
contempladas en los artículos 325 a 341 del Código de Comercio,
sobre factores de comercio303, y las propias del mandato. Según el
art. 42 inc. final de la LSA, además, el gerente infractor está obligado
a restituir los beneficios que hubiere percibido por la infracción del
deber de lealtad o, en general, con ocasión de "actos ilegales o
contrarios a los estatutos o al interés social", lo que no es más que
una reiteración del principio general consignado en el art. 404 Nº 2
del Código de Comercio. Respecto de los accionistas y terceros, en
cambio, el estatuto aplicable será el de la responsabilidad
extracontractual, al no existir vínculo contractual alguno entre ellos304.

10.6. Operaciones entre partes relacionadas y conflictos de interés.

Breve reseña jurisprudencial

El derecho chileno de sociedades se ha ocupado de regular las

operaciones entre partes relacionadas solo cuando se trata de
sociedades anónimas, diferenciando además entre el estatuto
aplicable a las abiertas (Título XVI, arts. 146 y 147) y a las cerradas
(arts. 44 y 89).
 Con el propósito de tutelar el interés de los accionistas minoritarios,
potenciado a partir del proceso de privatizaciones de la década de
los 90' y el ingreso al mercado de los denominados inversionistas
institucionales (especialmente las Administradoras de Fondos de
Pensiones), la ley Nº 19.705, del año 2000, modificó el art. 44 de la
LSA, perfeccionando básicamente los mecanismos de aprobación de
estas operaciones relacionadas y reconociendo, por primera vez, la
injerencia que cobra en ellas la intervención del controlador, quien
estará obligado a proporcionar toda aquella información relacionada
con una operación en la que tenga interés. La jurisprudencia, por su
parte, se ha ocupado de precisar además el alcance de este deber
de informar la existencia de un conflicto de interés, al señalar por
ejemplo:
"15º. (...) Del tenor de la norma [at. 44 LSA] puede advertirse con nitidez que ella
regula la situación en que la sociedad anónima pretende celebrar actos o contratos
en los que un director o gerente tiene interés. Para ello la norma exige que dichas
operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio, en
consecuencia ha de entenderse que el directorio no sólo ha de conocer y aprobar el
acto o contrato de que se trata, sino también la circunstancia de interés que afecta al
director o gerente. Ello es evidente, primero por la sintaxis de la oración, que permite
conocer uno de los elementos de la misma a través de la pregunta ¿qué operaciones
deben ser conocidas y aprobadas por el directorio? frente a lo cual, surge la necesaria
respuesta que da la norma: los actos o contratos en los que uno o más directores (o
gerentes) tengan interés por sí o como representantes de otra persona.

Complementa además al razonamiento anterior una evidente razón de transparencia

que debe imperar en las contrataciones y en los mercados de valores entendiéndose
que la norma persigue, a través de estas exigencias, velar por la eficiencia y
protección de los inversionistas de la sociedad, la que queda a salvo con la total
entrega de información"305.

En otra ocasión, la misma Corte Suprema se refirió al carácter

oneroso y a la relevancia económica que deben tener para la
sociedad los actos y contratos a que se refiere el art. 44 de la LSA,
que deben cumplir por ende con esa normativa:
"OCTAVO: Que el segundo capítulo de casación, está orientado a la infracción del
artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas. El recurrente sostiene que los actos y
contratos que quedan sujetos a las formalidades exigidas en dicha norma, son
aquellos que puedan implicar una disminución del patrimonio de la compañía o que
involucren contratos onerosos para ésta con montos relevantes.

(...) DÉCIMO. (...) si bien en forma aislada pudiese concluirse que si se celebra un
contrato por el que se adquiere un producto en la suma de un peso, no debiese
sujetarse a las exigencias del artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, no es
menos cierto que el propio actor sostuvo ante la Superintendencia de Valores y
Seguros que el precio de un peso fue simbólico para compensar los montos que
Schwager había pagado para financiar el proyecto, (fojas 14), sin embargo, de ello
tampoco se dejó constancia en las actas.
 Undécimo: Que así entonces se trata en definitiva, de un conjunto de operaciones
entre Schwager y una empresa relacionada con el gerente de la primera, en las que
Schwager invirtió sumas de dinero en un proyecto que pertenecía a la empresa del
señor Jacobo Kravetz, sin que tuviese alguna participación o propiedad en el proyecto
mismo al momento de efectuar las inversiones y que después de ellas se le
traspasaron los derechos en la suma de un peso de forma simbólica o como
compensación de lo que había invertido en el negocio, de manera que no puede el
señor Fuentes Santis tratar de argumentar que el desembolso de Schwager en este
negocio fue solo de un peso $ 1 y como tal quedar excluido de las formalidades del
artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues se demostró en el fallo que
Schwager incurrió en desembolsos en el proyecto cuando aún no le pertenecía, sin
que tampoco en dicha oportunidad, estando presente el señor Fuentes Santis, se
diera cabal cumplimiento al artículo 44, dejando constancia de las deliberaciones del
directorio"306.

Casi una década después de dictada la ley Nº 19.705, y en su afán

de perfeccionar el régimen de gobiernos corporativos tras el ingreso
de Chile a la OCDE, la ley Nº 20.382 volvió sobre el mismo punto,
regulando esta vez, de manera particular, las operaciones entre
partes relacionadas (y por ende los conflictos de interés) en el seno
de las sociedades anónimas abiertas. Con ese propósito, la ley
amplía de manera notoria el elenco de personas que se consideran
relacionadas entre sí a la hora de aprobar una operación en
particular, reduciendo de esta forma la posibilidad de que el
controlador la predetermine por la vía de designar a la mayoría de los
directores de la filial.

Por otra parte, aunque relacionado con lo anterior, la misma ley se

encarga de resguardar también el interés de los acreedores de los
entes dominados, susceptibles de ser afectados por operaciones
relacionadas, subordinando para ello el interés de los propios
accionistas. Así ocurre por ejemplo con el art. 29 de la LSA, que ante
liquidación de la sociedad subordina los créditos de sus accionistas
—derivados de una disminución de capital— a los créditos de los
acreedores sociales, haciendo aplicables además las causales
objetivas de inoponibilidad concursal del artículo 287 de la ley
Nº 20.720 respecto de los pagos ya efectuados a dichos accionistas.

En síntesis, la LSA apunta a reducir los riesgos que generan las

combinaciones empresariales subjetivamente vinculadas y,
eventualmente, los problemas de agencia que pueden surgir en ese
contexto, fijando las bases y requisitos que deben concurrir en toda
negociación, operación, acto o contrato entre partes relacionadas. En
este asentido, el Título XVI de la LSA, introducido por la ley
Nº 20.382, fijó un estatuto de mínimos para resguardar la fe pública
y el interés de los accionistas minoritarios y acreedores en general,
sin llegar a prohibir una determinada especie o categoría de actos,
contratos, negociaciones u operaciones entre partes relacionadas. La
ley, por el contrario, optó por un criterio de validación genérica de los
mismos, sin perjuicio de las acciones directas o derivativas de
reembolso que la misma normativa contempla.

Resulta paradojal, sin embargo, constatar que pese a la claridad de

fines con que se ha presentado toda esta regulación, no exista hasta
aquí, por contrapartida, una única voz al momento de interpretar el
alcance de la descripción —que no definición— contenida en el art.
146 de la LSA, cuando señala que "Son operaciones con partes
relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación,
acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y,
además, alguna de las siguientes personas: (...)". Lo anterior queda
en evidencia al revisar los criterios contrapuestos que ha manifestado
en el último tiempo la SVS —por un lado— y lo que ha dicho al
respecto la jurisprudencia más reciente —por el otro—, calificando
incluso como ilegal el más reciente de esos planteamientos
administrativos:

a) En el año 2012, el ente regulador rechazó una operación de

aumento de capital de "Enersis S.A.", que el controlador español
"Endesa S.A." pagaría en gran medida (aproximadamente un 60%)
con el aporte de participaciones sociales que éste tenía en otra
sociedad también española ("Conosur Participaciones SL"). En ese
caso, pues, la SVS entendió que se trataba precisamente de una
operación entre partes relacionadas, por cuanto la suscripción de las
acciones de pago derivadas del aumento de capital se realizaría
entre la sociedad y su propio controlador307.

b) Más recientemente, en el marco de un proceso de reformas

estructurales del grupo Enersis, la misma SVS sostuvo un criterio
diametralmente opuesto al anterior, considerando que las
operaciones presupuestadas, que incluían la división de "Enersis
S.A." y de algunas de sus filiales ("Endesa Chile S.A." y "Chilectra
S.A.") y un proceso posterior de fusiones, con miras a conformar dos
nuevos grupos de sociedades controladas por la matriz "Endesa
España". Esta vez, el fiscalizador sostuvo que las operaciones de
división societaria pertenecen al ámbito de autodeterminación y
política interna de las sociedades involucradas, donde no concurren
dos o más partes sino una sola (la dividida), agregando que la LSA
contempla normas específicas en materia de divisiones y fusiones,
que deben aplicarse con preferencia a las generales del título XVI 308.
 El referido planteamiento fue rechazado sin embargo por la Corte
de Apelaciones de Santiago, al acoger un reclamo de ilegalidad
interpuesto por "AFP Hábitat". Si bien es cierto que en la división de
una sociedad anónima no concurren dos partes distintas, no ocurre
lo mismo en el caso de las fusiones, a las que sí se les debe aplicar
por lo mismo la normativa del Título XVI de la LSA. Dijo en concreto
la Corte:
"9º) (...) el inciso 1º del artículo 146 de la misma ley [de sociedades anónimas],
refiriéndose a lo que debe entender por operaciones con partes relacionadas,
prescribe: "Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima
abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la
sociedad y, además, alguna de las siguientes personas: ..." La disposición citada
luego enumera cuáles son esas personas que complementan la operación. Tal como
se infiere de la misma, efectivamente, el concepto de "operación con partes
relacionadas" exige la presencia de dos partes o dos personas distintas en el
momento de verificarse la operación, separadas una de otra, lo que en la división no
ocurre, pues solo hay una entidad que se divide en dos distintas (...).

11º) Ahora bien, la segunda parte del cuestionado oficio Nº 15.443 aborda lo relativo
a si la fusión de las sociedades anónimas constituye o no una operación con partes
relacionadas y cuál es el estatuto aplicable en este último caso, es decir si prevalecen
las normas del Título XVI, las del Título IX, o si hay complementariedad entre unas y
otras (...).

12º) (...) pese a reconocer la Superintendencia que la fusión antedicha es una OPR
[operación entre partes relacionadas], resuelve que no le es aplicable el estatuto
contemplado en el Título XVI de la ley Nº 18.046 a esa operación, porque los acuerdos
sobre fusión solo se rigen por las normas del Título IX de la misma ley, lo que
constituye una norma especial para estas operaciones, con requisitos específicos que
deben cumplir las sociedades que se fusionan, contenidos tanto en el Título IX de
dicha ley como en los artículos 155 y siguientes del Reglamento y, para los emisores
de valores, en la Sección II de la Norma de Carácter General Nº 30 de la SVS, como
son: quórum especial de aprobación, derecho a retiro del accionista disidente e
información previa que debe estar disponible para los accionistas en los plazos
correspondientes.

En seguida, la SVS desecha la posibilidad de concebir que las exigencias

contempladas en el Título XVI —relativas a las OPR— sean complementarias de las
que establece el mentado Título IX respecto de la fusión de las sociedades anónimas.

13º) Ahora bien, como ya se ha indicado, el citado artículo 146, en su inciso 1º, que
encabeza el Título XVI de la ley Nº 18.046, cuando alude a las negociaciones, actos,
contratos y operaciones que deben considerarse dentro del concepto de "operaciones
con partes relacionadas" no exceptúa en su concepción a algún tipo de operación en
particular. Simplemente dice "toda negociación, acto, contrato y operación" (el
subrayado es nuestro). El concepto de la operación con partes relacionadas,
entonces, es amplio y de carácter universal, de modo tal que en caso alguno puede
excluir en su significado a la fusión, la que, por definición del artículo 99 tiene las
cuatro características antes referidas (...).
 14º) (...) resulta evidente que las normas del Título XVI se aplican a "toda" operación
con partes relacionadas, incluida naturalmente la fusión. Para exceptuar a la fusión
de esa aplicación debería existir —entonces— una norma en el articulado del Título
IX que expresa —o tácitamente— excluyera a la fusión del procedimiento que regula
el Título XVI. (...).

16º) (...) Desechado, entonces, que el Título IX contempla disposiciones especiales

respecto de la fusión, las que deberían primar sobre las del Título XVI, en cuanto al
procedimiento para la aprobación de esa operación cuando versa entre partes
relacionadas, solo queda por verificar si es aplicable o no el Título XVI en forma
preferente o complementaria en relación al Título IX. (...).

18º) En este orden de ideas, cabe señalar que en lo relativo a desechar la

complementariedad no siempre la Superintendencia ha tenido el mismo criterio. En
efecto, en el oficio ordinario Nº 18.684, de 3 de agosto de 2012, agregado a fojas 48
y siguientes, pronunciándose sobre los requisitos que se derivan de la comunicación
de un hecho esencial por ENERSIS, consistente en la citación a junta extraordinaria
de accionistas para tratar, entre otros temas, un aumento de capital de esa sociedad,
el ente fiscalizador expresamente señaló que a fin de llevar a cabo esa operación, el
directorio de la sociedad, amén de cumplir con lo dispuesto en los artículos 15, 67 y
Título XVI, puesto que éstas resultan complementarias y deben aplicarse
conjuntamente en lo que correspondiere. En otras palabras, en ese oficio, ante una
operación de aumento de capital, la SVS consideró que se trataba de una OPR, en
que los preceptos aplicables eran los pertinentes a dicho aumento, pero también las
del Título XVI, sin que existiera una prelación de normas respecto de otras.

19º) Por otra parte, el criterio de especialidad del Título IX por sobre el Título XVI, que
erradamente emplea la entidad reclamada en el oficio 15.443, como ya se ha
demostrado (toda vez que no hay disposición alguna en el Título IX referido a la fusión
que pueda ser considerada "especial" en relación a las que señala el Título XVI),
argumento que el Consejo de Defensa del Estado incluso abandonó al contestar la
reclamación, es completamente desacertado, pues lo que ya se vislumbra es que el
Título XVI el que prima —en cuanto a la fusión de sociedades anónimas— sobre el
Título IX, y no al revés (...).

22º) Por último, en cuanto al perjuicio que esa interpretación causa a la reclamante y
a AFP Capital, esta Corte concuerda con lo que sostiene la recurrente, por cuanto la
falta de adecuación a la preceptiva regulada en el Título XVI está vinculada
directamente con el interés social, en el cual los accionistas minoritarios se ven
afectados, desde que se les priva de una adecuada información, unido a que es
mucho más ventajosa la designación de un evaluador independiente que la de un
perito independiente, como lo contempla el artículo 147 Nº 5 de la ley Nº 18.046, así
como la inhibición de directores que tengan conflictos de intereses con las sociedades
relacionadas, todo lo cual va en desmedro de los derechos de los accionistas
minoritarios. (...)309.

11. La junta de accionistas

Se refiere a las juntas de accionistas el Título V de la LSA, artículos

55 y siguientes, donde se las clasifica en dos grupos: las juntas
ordinarias y las juntas extraordinarias de accionistas.
 En general, para el derecho de sociedades el concepto de "junta"
hace referencia a las reuniones de los socios o accionistas, en las
que se adoptan las decisiones que éstos estiman necesarias de cara
a las atribuciones que la ley le asigna a dicho órgano. Se trata de un
órgano de carácter necesario y por lo mismo indisponible e
inderogable para los accionistas, a través del cual estos últimos
fiscalizan además la gestión de administración del directorio.

Por otra parte, y a diferencia del directorio, la junta no es un órgano

permanente, pues los accionistas se reúnen válidamente solo en las
oportunidades, respecto de las materias y en la forma que establecen
la ley y el estatuto social. Por lo mismo, y por regla general, la junta
de accionistas no puede convocarse a sí misma, en el momento que
estime pertinente, sino que debe hacerlo a través del directorio (art.
58 de la LSA).

La junta, además, es un órgano colegial de carácter corporativo, en

cuyo seno se forma y manifiesta de manera originaria la voluntad de
la sociedad, a través de un proceso de deliberación y voto de los
accionistas que la componen. Distinta es la figura en las sociedades
personalistas, en donde la voluntad social se exterioriza mediante la
intervención directa de sus administradores, que en el derecho
chileno la representan en calidad de mandatarios310. También se
diferencia en esto con la manifestación de voluntad social que surge
de los acuerdos del directorio, pues este último deriva su poder en tal
sentido de la junta que lo designa.

Aclaremos, con todo, que la voluntad societaria de que hablamos,

generada de la deliberación y voto de los accionistas reunidos en
junta, no se refiere a aspectos y materias propias del gobierno de la
sociedad, como lo que sostiene alguna doctrina311, sino más
concretamente a cuestiones inherentes a su funcionamiento
estructural y a la definición de las políticas y directrices jurídicas y
económicas de la misma. El gobierno propiamente tal evoca, en
cambio, una actividad de gestión permanente y dinámica, que como
se dijo supra le corresponde a la administración y no a la junta
general de accionistas. Podemos decir con Brunetti, por lo mismo,
que "como órgano no permanente, la asamblea es un pequeño
parlamento investido de poderes vastísimos para acordar, que
obligan al colegio de administradores, pero que, por su estructura, no
puede dirigir ni controlar la marcha de los negocios. El gobierno de
sociedad está en manos de los administradores, órgano de gestión
y, al propio tiempo, de manifestación externa de su voluntad" 312.
Todavía más, nos parece que la gestión de gobierno comprende no
solo las relaciones externas de la sociedad, a las que se refiere el
autor recién citado, sino también aquellas internas entre la sociedad
y los accionistas, que permiten que éstos últimos puedan ejercer sus
derechos como tales. Así ocurre, por ejemplo, con la recepción de los
aportes que hacen los accionistas, en el acto constitutivo o con
ocasión de un aumento de capital; con la correlativa obligación de
entregar y registrar los respectivos títulos accionarios; con la citación
a juntas de accionistas; con el deber de informar a los accionistas,
según se dijo supra; y, en fin, con la distribución de los dividendos,
por nombrar los principales; tareas de gobierno interno que la ley le
asigna a la administración y no a la junta general.

11.1. Clasificación y competencia de la junta de accionistas

Como se dijo supra, la LSA distingue entre juntas ordinarias y

extraordinarias313, asignándole a cada cual un determinado elenco
competencial.

11.1.1. Juntas ordinarias

Según se desprende de los arts. 55 inc. 2º, 56 y 58 Nº 1 de la LSA,

son juntas ordinarias de accionistas aquellas que se celebran una vez
al año, en la época fija que determinen los estatutos y, en todo caso,
dentro del primer cuatrimestre de cada año, para decidir respecto de
las materias propias de su conocimiento, sin que sea necesario
señalarlas en la respectiva citación.

A su vez, son materias a tratar en junta ordinaria de accionistas

aquellas contempladas en el art. 56 de la ley, relacionadas
básicamente con la revisión de la gestión social, la fiscalización de
las cuentas y la fijación de las políticas y directrices económicas y
jurídicas que deberá observar la administración (art. 56 Nº 1); la
definición de la forma en que se aplicará el resultado económico de
dicha gestión (art. 56 Nº 2); y la designación o revocación de los
directores, de los liquidadores y de los fiscalizadores externos, según
corresponda (art. 56 Nº 3).

En términos generales, y atendida la variedad de materias que

pueden quedar comprendidas dentro del ámbito competencial de la
junta ordinaria, la ley opta en último término por un criterio residual
de asignación, al señalar que aquella podrá conocer de "cualquiera
materia de interés social que no sea propia de una junta
extraordinaria" (art. 56 Nº 4); o que incida —agreguemos nosotros—
en el ejercicio de la función de administración que la ley le confiere al
directorio.

Por último, resulta dudosa la calidad que tiene una junta convocada
para tratar sobre asuntos propios de la junta ordinaria, pero que no
ha sido convocada dentro del primer cuatrimestre del año.
Sostenemos con Broseta314que la circunstancia de que el directorio
no cumpla oportunamente con su deber de citar a junta ordinaria, no
la transforma per se en una extraordinaria; sin perjuicio de la
responsabilidad de los directores por los perjuicios que dicha
tardanza e incumplimiento pueda haber causado. La junta seguirá
siendo ordinaria, aunque celebrada fuera de plazo, de manera que la
falta de indicación explícita —en la respectiva citación— de las
materias a tratar, no invalida los acuerdos que se adopten en ella.
Este punto fue discutido por años en el derecho español, con criterios
doctrinales y jurisprudenciales disonantes y contrapuestos. En el año
2005, por lo mismo, la entonces LSA española fue modificada, en el
sentido de agregar en el art. 95 el siguiente apartado: "la junta
general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se
celebre fuera de plazo", norma ésta que fue reproducida luego por el
art. 164.2 de la Ley de Sociedades de Capital, del año 2010. A partir
de ese momento, la jurisprudencia del TS español devino en unívoca
en este punto, como lo señala el propio TS:
"SEGUNDO. (...) La normativa legal en sede de aprobación de las cuentas de las
sociedades anónimas exigía que tuviera lugar en junta general ordinaria previamente
convocada al efecto que había de reunirse dentro de los seis primeros meses de cada
ejercicio. Así los disponía el art. 50 de la LSA de 17 de julio de 1.951 (RCL 1951, 811)
—¿para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas y el balance del
ejercicio anterior y resolver sobre la distribución de los beneficios'— y así se recogió
en el art. 95 del TR aprobado por R.D. Legislativo 1564/1.989, de 22 de diciembre —
¿la junta general ordinaria, previamente convocada al efecto se reunirá
necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para censurar
la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver
sobre la aplicación del resultado'—. La interpretación y aplicación de la normativa
expresada dio lugar a una jurisprudencia disímil con diversas soluciones, que van
desde la rigorista de existir la convocatoria judicial para todo caso de convocatoria
una vez transcurrido el plazo legal (S. 3 de abril de 2.003), que era coherente con el
adverbio legal ¿necesariamente', hasta la más flexible de aceptar que la convocatoria
y/o la celebración de la junta general ordinaria pudiera tener lugar con posterioridad
(SS. 10 de abril de 1.960 y 6 de febrero de 1.987), de modo que una cosa era la
validez de la convocatoria y otra distinta la posible responsabilidad de los
administradores y la facultad de los socios de instar la convocatoria judicial, caso de
no haberse cumplido el precepto legal. Junto a las anteriores se admitieron soluciones
intermedias como la de supeditar la posibilidad de la junta general ordinaria a la
existencia de una causa justificada que hubiese imposibilitado la convocatoria o
celebración anterior; o el criterio más general (...) de entender que en tal caso —
después de los seis meses— era preciso convocar junta general extraordinaria. La
Disposición Final primera, 2, de la ley Nº 19 de 2.005, de 14 de noviembre (RCL 2005,
 2199), adicionó al art. 95 un apartado en el que se establece que ¿la junta general
ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo'.

El nuevo precepto legal, con independencia de las diversas cuestiones que pueda
sugerir cuya exégesis no corresponde aquí efectuar, suscita ahora dos
consideraciones relevantes para el juicio jurisdiccional. Por un lado releva al Tribunal
de tener que unificar la doctrina jurisprudencial existente, porque es el propio
legislador el que ha establecido la norma a seguir, y la segunda, que, al tener la norma
valor aclaratorio o interpretativo, debe atribuírsele efecto retroactivo (...) 315.

11.1.2. Juntas extraordinarias

Por oposición a la junta ordinaria de accionistas, la extraordinaria

puede celebrarse cuando así lo exijan las necesidades sociales y en
cualquier tiempo, para tratar sobre todas aquellas materias que la ley
o el estatuto social entreguen al conocimiento de las juntas y que se
encuentren precisamente indicadas en la respectiva citación (art. 55
inc. 3º de la LSA).

Según el art. 57 de la ley, son materias de junta extraordinaria:

a) La disolución de la sociedad.

b) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma

de sus estatutos.

c) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones.

d) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que

señala el Nº 9) del artículo 67, esto es: "La enajenación de 50% o
más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se
determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la
formulación o modificación de cualquier plan de negocios que
contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho
porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial,
siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la
sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique
que la matriz pierda el carácter de controlador".

Resulta de interés precisar en este punto los efectos que genera

respecto del tercero contratante, y del contrato mismo, la omisión de
la junta extraordinaria de accionistas que autorice previamente la
enajenación de los activos a que se refiere la norma; o si habiéndose
realizado, el acuerdo respectivo no ha cumplido con el quórum a que
se refiere el art. 67 Nº 9. Dicho de otra forma, lo que pretendemos
determinar es si la infracción de la referida exigencia legal tiene un
ámbito de aplicación amplio, que se traduce en la nulidad o en la
inoponibilidad de la enajenación respecto de sociedad; o si, por el
contrario, se trata de una exigencia reservada estrictamente para el
ámbito de las relaciones societarias internas, cuyos efectos no
pueden extrapolarse por ende a los terceros de buena fe que
contratan con aquella. Desde luego, la ley no contempla una sanción
concreta para estos casos.

En una primera aproximación, pareciera que la sanción por una

falta de autorización previa de la junta extraordinaria de accionistas
no es la nulidad absoluta de la enajenación, pues, como sostiene
Cuneo316, en este caso dicha autorización se sitúa extramuros del
respectivo contrato y de sus requisitos de existencia y validez en
cuanto tal. No se trataría, según esta tesitura, de un requisito que la
LSA prescriba para el valor del acto o contrato que materializa la
enajenación, en consideración a la naturaleza del mismo y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran (art.
1682 inc. 1º del Código Civil), pues ello supondría equiparar el poder
que tienen la sociedad y el tercero contratante para acceder a la
información completa y fidedigna de los antecedentes financieros y
contables de la primera. No compartimos este criterio.

Cierto es que los terceros que contratan con la sociedad no tienen

acceso a la contabilidad de la misma ni, por ende, a la posibilidad de
verificar en forma cierta la concurrencia —o no— del supuesto
contenido en la ley, por lo que sancionarlos con la nulidad del contrato
respectivo parece alejarse del estándar esperable de tutela asociado
al actuar de buena fe. Sin embargo, lo concreto es que en materia de
nulidad y a diferencia de la resolución (arts. 1490 y 1491 del C. Civil),
la legislación chilena es particularmente severa con el tercer
adquirente, considerando que la nulidad judicialmente declarada da
siempre acción de reivindicación contra los terceros poseedores,
estén de buena o de mala fe (art. 1689 del C. Civil).

Por otro lado, nos parece que la exigencia de junta extraordinaria

previa, contemplada en el art. 57 Nº 4 de la LSA, apunta al
surgimiento mismo de la voluntad social en este punto, pues es la
propia ley la que le asigna competencia exclusiva para ello en
términos imperativos ("Son materia de junta extraordinaria"). Por lo
mismo, la omisión de dicho acuerdo previo de enajenación del activo
incide necesariamente en una formación imperfecta de la voluntad
social, con el consiguiente vicio de inexistencia —para algunos— o
de nulidad absoluta del acto o contrato así concebido. Lo mismo
ocurre en el caso del otorgamiento de garantías reales y personales
del numeral 5º del art. 57, que pasamos a revisar.

e) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar

obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales,
en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente.

En este caso, al igual que en el anterior, nos parece que la falta de

acuerdo previo de la junta extraordinaria de accionistas, para
constituir a la sociedad o sus bienes en garantes de obligaciones de
terceros que no sean filiales, incide directamente en la ausencia de
un consentimiento válido de la misma. Todavía más, cuando la ley,
por excepción, ha querido prescindir de dicha exigencia, lo ha dicho
explícitamente. Así por ejemplo, el art. 41 de la Ley General de
Bancos señala en forma expresa que "No se aplicarán a los bancos
las normas que la ley de sociedades anónimas contempla sobre las
siguientes materias: a) Exigencia de acuerdo de junta de accionistas
para prestar avales o fianzas simples y solidarias (...)"; y lo propio
hace el art. 3º letra d) de la ley Nº 20.179, sobre sociedades
anónimas de garantía recíproca, según el cual "Estas instituciones no
requerirán el acuerdo de la junta de accionistas para garantizar
obligaciones de terceros, cuando la garantía sea otorgada en
cumplimiento del objeto social (...)". Por lo demás, si la infracción del
art. 57 Nº 5 de la LSA (al igual que el Nº 4) tuviese un alcance
puramente indemnizatorio e intrasocietario, como propone la tesis
que comentamos, las excepciones legales explícitas que acabamos
de mencionar no tendrían razón de ser.

f) Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan
a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.

Por último, la misma norma legal se encarga de precisar que las

materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) del art. 57 "sólo
podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá
certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la
reunión", bajo sanción de nulidad de los acuerdos respectivos.

11.2. Convocatoria y autoconvocatoria de la junta

La convocatoria a junta, ordinaria o extraordinaria, constituye por

regla general un requisito esencial para la validez de la misma. Así lo
ha dicho también la jurisprudencia:
 "3º. (...) la omisión de las formalidades prescritas en la ley Nº 18.046 para convocar a
junta extraordinaria de accionistas de una sociedad anónima cerrada produce la
nulidad absoluta de dicha junta, en atención a que tales formalidades se encuentran
establecidas en consideración a la naturaleza de dicho acto y no a la calidad o estado
de las personas que lo ejecutan. En consecuencia, es nula la Junta Extraordinaria de
Accionistas de Pryse S.A. celebrada el 6 de julio de 2011 y, consecuencialmente,
todos los acuerdos adoptados en ella y de los actos y contratos que deriven de tales
acuerdos"317.

En igual sentido se pronuncia la Corte de La Serena:

"Cuarto.- Que de las disposiciones contenidas en el artículo 60 de la ley Nº 18.046
sobre Sociedades Anónimas, y por establecer imperativamente dichas normas
requisitos formales para la convocatoria de la junta de accionistas, órgano en que
radica la voluntad de la compañía, los requisitos establecidos en ese precepto legal
resultan ser esenciales para la validez y la eficacia de sus acuerdos. El incumplimiento
u omisión de tales requisitos acarrea forzosamente la nulidad absoluta de los actos
ilícitos, nulidad que aparece de manifiesto en dicho acto al no considerarse, ni
insertarse ni manifestarse las solemnidades de aquella convocatoria, vicio que no
puede ni ha podido ratificarse por las partes con posterioridad, al tenor de lo
preceptuado en los antes citados artículos 1681, 1682 del Código Civil" 318.

Como se dijo supra, es el directorio el encargado de practicar las

respectivas citaciones a junta, en los casos señalados por el art. 58
de la ley:
a) "A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del
balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia".

2) "A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo

justifiquen".

3) "A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten
accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho
a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta".

4) "A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la
Superintendencia, con respecto a las sociedades anónimas abiertas o especiales, sin
perjuicio de su facultad para convocarlas directamente. En el caso de las sociedades
anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde,
accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho
a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso,
mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual
expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta".

La segunda oración de este numeral fue incorporada por la ley

Nº 20.382, de 2009, a raíz de la indicación de los entonces
Senadores señora Matthei y señor García. Se trataba, en concreto,
de solucionar "la situación de una sociedad anónima cerrada en la
que el directorio, por haber entrado en pugna con algún grupo de
accionistas, impide que se pueda exigir la citación a junta de
accionistas. Dicha situación debe ser resuelta autorizando a un grupo
de accionistas para que, cumpliendo con determinados requisitos,
pueda obligar a que se realice la citación". 319Se discutió, en aquel
momento, además, si para este fin debía recurrirse también, como en
las sociedades abiertas, a una entidad que analice el cumplimiento
de esos requisitos (la SVS), o, por el contrario, si debía facultarse a
los propios accionistas para que citen a junta, sin pasar por un filtro
previo, criterio este último que primó finalmente en el texto legal.

11.3. Aviso de citación y formalidades

En cuanto a las formalidades de la citación, cualquiera que sea la

naturaleza de la junta, debe distinguirse entre la primera y segunda
citación:

a) Tratándose de la primera citación a junta, ésta debe hacerse por

medio de un aviso destacado que se publicará, a lo menos, por tres
veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya
determinado la junta de accionistas, con indicación (a) de la
naturaleza de la junta, (b) el lugar, fecha y hora de su celebración y
(c) en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella
(art. 104 del Reglamento). A falta de acuerdo o en caso de
suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado,
las publicaciones deberán practicarse en el Diario Oficial (art. 59 de
la LSA).

En todo caso, los avisos de citación a juntas de accionistas deberán

publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su
celebración; pero el primer aviso no podrá publicarse con menos de
15 días de anticipación a la junta (art. 104 del Reglamento).

b) En segunda citación, los avisos sólo podrán publicarse una vez

que hubiere fracasado la junta a efectuarse en primera citación, y
deberán cumplir igualmente con los requisitos indicados en el literal
anterior. La nueva junta deberá ser citada para celebrarse dentro de
los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada (art.
61 inc. 2º de la LSA).

En las sociedades anónimas abiertas, además, deberá enviarse

una citación por correo a cada accionista con una anticipación
mínima de quince días a la fecha de la celebración de la junta, con
indicación de las materias a ser tratadas en ella y de la forma en que
los accionistas podrán obtener copias de los documentos que
fundamentan las diversas opciones sometidas a votación, según el
caso, los que deberán además ponerse a disposición en el sitio en
Internet de la sociedad, si lo tuviere (art. 59 inc. 2º LSA). La misma
norma aclara, con todo, que la omisión de esta comunicación no
afectará la validez de la respectiva citación, sin perjuicio de la
responsabilidad de los directores, liquidadores y gerente de la
sociedad por los perjuicios que la omisión de la misma pudiese
causar a los accionistas (art. 59 inc. 3º).

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 60 de la LSA, modificado por la

ley Nº 20.382, contempla expresamente la posibilidad de que la junta
se convoque a sí misma, sin necesidad de citación y aviso previos,
siempre y cuando concurran a ella la unanimidad de las acciones
emitidas con derecho a voto.

11.4. Asistencia

Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos

de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de
Accionistas con cinco días de anticipación a aquel en que haya de
celebrarse la respectiva junta (art. 62 inc. 1º de la ley). Si la sociedad
es cerrada, con todo, "podrán participar en la junta todos los
accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como
accionistas en el respectivo registro".

Pueden participar también, con derecho a voz, los titulares de

acciones sin derecho a voto, los directores y los gerentes que no sean
accionistas.

De la asistencia a junta deberá dejarse constancia a través de los

sistemas que la sociedad, por acuerdo de directorio, haya dispuesto
para estos efectos (art. 106 del Reglamento). En el caso de las
entidades legalmente autorizadas para mantener en custodia
acciones por cuenta de terceros, pero a nombre propio, deberá
dejarse constancia del número de acciones de su cartera propia y el
número de acciones de terceros.

Por regla general, la asistencia deberá ser personal, sea que

concurra el propio accionista o su representante. Sin embargo, los
estatutos de las sociedades cerradas podrán autorizar el uso de
medios tecnológicos que permitan la participación de accionistas que
no se encuentran físicamente presentes, siempre que dichos
sistemas garanticen debidamente la identidad de tales accionistas y
cautelen el principio de simultaneidad o secreto de las votaciones que
se efectúen en las juntas (art. 108 del Reglamento).
 11.5. Poderes de representación

En conformidad al art. 64 de la LSA, los accionistas pueden asistir

a la junta personalmente o representados por otra persona, aunque
ésta no sea accionista. En este último caso, el poder respectivo
deberá otorgarse siempre por escrito, con las formalidades
contempladas en los arts. 111 y ss. del Reglamento:

a) Si el poder se otorga por escritura pública, bastará que contenga

el nombre y apellidos del apoderado, el nombre y apellidos del
poderdante, el lugar, naturaleza de la junta y fecha de otorgamiento
del poder (art. 111 inc. 2º).

b) Si se otorga por instrumento privado, el poder contendrá:

i. El lugar y fecha de otorgamiento;

ii. El nombre y apellidos del apoderado y del poderdante;

iii. La indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorga

el poder y la fecha de su celebración;

iv. La declaración de que el apoderado podrá ejercer en dicha junta

de accionistas todos los derechos que correspondan al mandante en
ella, los que podrá delegar libremente en cualquier tiempo;

v. La declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado

por otro que se otorgue con fecha posterior y la firma del poderdante;
y

vi. Opcionalmente, el poder podrá contener las instrucciones

específicas que se dan al apoderado para aprobar, rechazar o
abstenerse respecto de cada una de las materias sometidas a
votación en la junta que hubieren sido incluidas en la citación. En este
caso, sin embargo, la infracción de dichas instrucciones "no afectará
la validez de la votación" (art. 111 inc.1º, parte final). Asimismo, si la
junta para la cual se dieron esas instrucciones no se realiza en
primera citación por falta de quórum, defectos en su convocatoria o
por suspensión dispuesta por el directorio o la Superintendencia, en
su caso, las señaladas instrucciones valdrán para la que se celebre
en segunda citación o en la de reemplazo —respectivamente—,
siempre que ello ocurra dentro de los 45 días siguientes a la fecha
fijada para la junta no efectuada, y que las materias a tratar sean las
mismas (art.113).
 Cualesquiera otras menciones o indicaciones adicionales
contenidas en el poder, aunque válidas entre las partes, "se tendrán
por no escritas para efectos de la representación del accionista en la
junta respectiva" (art. 112).

11.6. Calificación de poderes

Al inicio de la junta los poderes presentados a la sociedad deben

ser debidamente calificados, para definir si éstos cumplen con los
requisitos mencionados en el apartado anterior (art. 64 inc. 2º de la
LSA), proceso éste que deberá ajustarse a las siguientes reglas:

a) Necesidad de calificar los poderes.

Como señala expresamente el art. 117 del Reglamento, la

calificación de poderes no es siempre necesaria y obligatoria. Por el
contrario, ésta solo procederá cuando ha sido legalmente solicitada,
esto es:

i. cuando lo estime conveniente el directorio de la sociedad; o

ii. cuando uno o más accionistas así lo hubieren solicitado por

escrito a la sociedad, dentro del plazo que media entre los 20 días y
los 10 días anteriores al día de la junta.

La junta de accionistas, que se realice sin la previa calificación de

poderes legalmente solicitada, será nula por infracción de una norma
imperativa.

b) Oportunidad de la calificación.

Según el art. 114 del Reglamento, la calificación de poderes se

practicará por regla general el mismo día de la junta y a la hora en
que ésta deba iniciarse.

No obstante lo anterior, la misma norma permite que dicho proceso

sea preparado previamente, dentro de los tres días anteriores al día
de la junta, siempre y cuando así se hubiere anunciado previamente
en el primer aviso de la convocatoria; pero aun en ese caso, la
resolución definitiva de la aceptación de los poderes presentados se
adoptará en la misma junta.

c) Nuevos poderes y delegación de los otorgados.

 La regla general en este punto consiste en que, una vez adoptada
la resolución definitiva de calificación, no podrán presentarse nuevos
poderes. Por excepción, se aceptarán poderes nuevos o distintos a
los ya otorgados en los siguientes casos:

i. Cuando los accionistas que han asistido personalmente a la junta

otorguen poderes durante el curso de la misma.

ii. Cuando los apoderados, cuyos poderes han sido previamente

calificados y aceptados, los deleguen en todo o parte durante la
misma junta.

d) Contenido y alcance de la calificación.

Se refiere a este punto el art. 115 del Reglamento, al precisar que

durante el proceso de calificación de poderes "sólo" deberán
examinarse y decidirse las siguientes situaciones:

i. El cumplimiento de las formalidades y menciones de los poderes,

ya referidas;

ii. La existencia de poderes repetidos, entendiéndose por tales

aquellos otorgados por un mismo accionista más de una vez; y

iii. La situación de aquellos poderes que algún accionista objetare

específica y fundadamente.

e) Personas encargadas de calificar.

En este punto debe distinguirse si se trata de una sociedad abierta

o cerrada (art. 116):

i. Si es anónima abierta, la calificación de poderes será efectuada

sin forma de juicio por un abogado inscrito en el Registro de
Abogados calificadores que lleva la SVS, de acuerdo al orden de
inscripción en el mismo320.

ii. En las sociedades cerradas, la calificación será efectuada sin

forma de juicio por un calificador nombrado de común acuerdo por
los interesados. Si éstos no se pusieren de acuerdo en la persona a
designar, se recurrirá al Registro de abogados calificadores antes
mencionado, según el mismo orden de precedencia también referido.

11.7. Quórum de constitución de la junta

 Debe distinguirse nuevamente, entre las juntas ordinarias o
extraordinarias convocadas en primera o segunda citación (art. 61 de
la LSA).

a) En primera citación, y por regla general, el quórum necesario

para constituir válidamente la junta es la mayoría absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto. La ley o los estatutos sociales
podrán establecer un quórum distinto, aunque necesariamente
superior al recién indicado.

b) En segunda citación, la junta se constituirá válidamente con las

acciones con derecho a voto que se encuentren presentes o
representadas, "cualquiera sea su número", de manera tal que, en
este caso, el estatuto social no puede contemplar un quórum
superior.

11.8. Quórum para adoptar acuerdos

La regla general la entrega también el art. 61 de la LSA, al señalar

que los acuerdos de la junta deberán adoptarse por la mayoría
absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a
voto.

Tal como ocurre con la constitución de la junta, el estatuto social y

la ley pueden establecer quórums superiores para adoptar acuerdos.
Así ocurre por ejemplo, tratándose de quórums legales especiales,
en el caso del art. 15 inc. 4º de la LSA, que exige unanimidad de las
acciones emitidas para omitir la estimación pericial del valor de los
aportes no dinerarios; en el art. 67 inc. 2º, que requiere el voto
conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto para acordar las materias allí indicadas; y en el art.
79, que requiere también la unanimidad de las acciones emitidas con
derechos a voto para no distribuir dividendos en el caso ahí regulado.

11.8.1. Reglas especiales para las votaciones y elecciones

Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, la LSA contempla algunas

reglas aplicables a las votaciones en general y a las elecciones que
deban realizarse por la Junta, las que se encuentran contenidas en
los artículos 62 y 66, respectivamente.

A) Votaciones

El art. 62 inc. 4º de la ley establece las siguientes directrices:

 a) Por regla general, las materias sometidas a decisión de la junta
deberán llevarse individualmente a votación, en forma separada unas
de otras.

b) Por excepción, y siempre que concurra el acuerdo unánime de

los accionistas presentes con derecho a voto, se podrá omitir la
votación de una o más materias en particular para proceder por
aclamación.

c) Toda votación que se efectúe en una junta deberá realizarse

mediante un sistema que asegure la simultaneidad de la emisión de
los votos o bien en forma secreta, debiendo el escrutinio llevarse a
cabo en un solo acto público, y en ambos casos, que con
posterioridad pueda conocerse en forma pública cómo sufragó cada
accionista.

d) Tratándose de sociedades abiertas, corresponderá a la SVS

aprobar, mediante norma de carácter general, los referidos sistemas
de votación, materia regulada actualmente en la NCG Nº 273, de 13
de enero de 2010.

B) Elecciones

El art. 66 de la LSA contempla también algunas reglas particulares

que se ocupan, concretamente, de las elecciones que deben
verificarse en junta:

a) Como se dijo supra, cada acción equivale a un voto, sin perjuicio

de aquellas acciones sin derecho a voto o con voto limitado
(vid. 8.7.1.1.). Pues bien, en materia de elecciones los accionistas
podrán acumular sus votos en favor de una sola persona, o
distribuirlos en la forma que estimen conveniente.

b) Se proclamarán elegidos a los que en una misma y única

votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el
número de cargos por proveer.

c) Si existieren directores titulares y suplentes, la sola elección de

un titular implicará la del suplente que se hubiere nominado
previamente para aquél.

d) Por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho

a voto, puede omitirse la votación y realizar la elección por
aclamación.
 11.9. Suspensión de la junta

En conformidad al art. 105 inc. final del Reglamento, la junta debe

celebrarse el día señalado en la convocatoria "y deberá sesionar
hasta que se agote la consideración de todos los asuntos que figuren
en la citación".

La misma disposición aclara, con todo, que una vez constituida y a

propuesta del presidente o de accionistas que representen al menos
un diez por ciento de las acciones con derecho a voto, la mayoría de
los accionistas presentes podrá acordar suspender la junta o
continuarla dentro del mismo día y lugar, "no siendo necesaria una
nueva constitución de la misma ni la calificación de poderes,
levantándose una sola acta". Tratándose además de la reanudación
de una junta previamente constituida, solo podrán concurrir a la
reanudación de la misma "aquellos accionistas que se encontraban
presentes o representados de acuerdo a la constancia de
asistencia", a la que ya nos hemos referido.

12. Fiscalización de la administración de la sociedad anónima

El principal agente fiscalizador de la administración son los propios

accionistas reunidos en junta, a cuyo cargo se encuentra en último
término la aprobación o rechazo del balance y demás estados
financieros preparados por aquella. Sin embargo, y a diferencia de
las sociedades personalistas, en las sociedades de capital, de
naturaleza despersonalizada como ya se explicó, el acceso directo a
la información social por parte de los accionistas se encuentra
delimitado por la ley, en procura del justo equilibrio entre el derecho
a la información que surge de la acción y la gestión eficiente de los
administradores, de cara al logro del interés social. De allí, pues, que
la LSA regule por un lado el tipo de información, la forma y el
momento preciso en que pueden exigirla (art. 54); y, por el otro,
identifique los órganos que deberán —o podrán— coadyuvar en
dicha función, vigilando las operaciones sociales y fiscalizando la
gestión de la administración para informar de ello a la junta de
accionistas, en la oportunidad que la misma ley señala.

En este punto se manifiesta entonces, nuevamente, la concepción

contractualista de la sociedad anónima en la ley chilena y la
preminencia —por ende— del interés de los accionistas y de la
sociedad (vid. supra), por cuanto es la propia junta la que designa a
los referidos órganos de fiscalización interna, pudiendo incluso
prescindir de ellos en el caso de las sociedades cerradas. La ley,
simplemente, incorpora algunos requisitos, limitantes y advertencias
que miran a la imparcialidad de los referidos fiscalizadores (al menos
en teoría) y a su independencia respecto de la mayoría de la junta
llamada a designarlos; pero, a fin de cuentas, es esta última la que
habrá de ponderar la gestión administrativa y no un órgano público
externo, como ocurre en el modelo anglosajón y como ocurría,
incluso, en el texto original del C. de Com. chileno, que establecía un
sistema mixto de fiscalización321.

Debe aclararse, con todo, que el ordenamiento jurídico contempla

adicionalmente una serie de disposiciones legales y reglamentarias
que dan forma a un sistema de fiscalización externa aplicable a
determinadas sociedades anónimas de giro exclusivo, cuyo objeto
involucra el interés colectivo y/o la fe pública y que, por lo mismo,
quedan sujetas a la supervigilancia de entidades públicas
especializadas. Es lo que ocurre por ejemplo con la facultad
fiscalizadora de la SVS (art. 2º LMV y D.L. Nº 3.538, de 1980),
respecto de las sociedades anónimas abiertas en general e incluso
de algunas cerradas, como las Bolsas de Valores; de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras —SBIF—, a
cargo de la fiscalización de las empresas bancarias, de las entidades
financieras cuyo control no esté encomendado por la ley a otra
institución (art. 2º de la Ley General de Bancos) y de las sociedades
anónimas de garantía recíproca (ley Nº 20.179, arts. 17 y ss.); y de
la Superintendencia de Pensiones, que fiscaliza el funcionamiento de
las sociedades anónimas administradoras de fondos de pensiones.

En lo que sigue, nos ocuparemos únicamente del régimen jurídico

común de fiscalización interna de la administración de la sociedad
anónima, en el entendido que la fiscalización por órganos públicos
externos, regulada en leyes especiales, excede el ámbito material de
la LSA y del derecho de sociedades en general.

12.1. Régimen de fiscalización de la administración en la sociedad

anónima cerrada

El régimen general de fiscalización interna de la administración de

sociedad anónima se encuentra contemplado en el Título V de la
LSA, artículos 51 al 54, y en el Título V del Reglamento, artículos 90
al 100, que regulan los órganos y mecanismos de fiscalización.

En lo que concierne a las sociedades cerradas, de aquellas no

sujetas a la fiscalización de la SVS (supra, 3.1.2.),el art. 51 de la LSA
establece que las juntas ordinarias "deberán nombrar anualmente
dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores
externos independientes, con el objeto de examinar la contabilidad,
inventario, balance y otros estados financieros, debiendo informar por
escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su
mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las
operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los
administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales,
reglamentarios y estatutarios. Sin embargo, los estatutos podrán
eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo o
establecer un mecanismo diverso de control".

La parte final de la norma citada, que permite prescindir de la

necesidad de nombrar inspectores de cuenta o auditores externos
independientes, fue incorporada por la ley Nº 20.382, de 2009, a raíz
de una indicación de los entonces Senadores señora Matthei y señor
García322, materia que fue regulada posteriormente por el nuevo
Reglamento de la LSA. Según el art. 90 de este último, en
efecto, "Los estatutos de las sociedades anónimas cerradas no
sujetas a fiscalización por parte de la Superintendencia, podrán
contener el sistema de fiscalización de la administración que los
accionistas estimen conveniente, pudiendo incluso establecer que la
administración no será fiscalizada ni su contabilidad, libros y registros
examinados, salvo por los accionistas. En caso que dichos estatutos
establezcan como sistema de fiscalización el de inspectores de
cuentas o auditores externos, éstos y aquéllos deberán cumplir con
los requisitos establecidos en este reglamento".

De esta forma, en la actualidad una sociedad cerrada, no

fiscalizada por la SVS, puede establecer en sus estatutos cualquier
mecanismo de control interno de la administración o incluso
prescindir completamente de ellos, señalando que la fiscalización la
realizarán los propios accionistas. Se trata, por lo mismo, de una
decisión soberana de los mismos accionistas, que deberá reflejarse
expresamente en el acto constitutivo (art. 4º Nº 6 de la LSA) o en una
modificación estatutaria posterior.

Si se opta por designar inspectores de cuenta o auditores externos,

éstos no estarán sometidos a la fiscalización de la SVS salvo en lo
que concierne a sus inhabilidades o causales de cesación en el cargo
(art. 53 de la LSA y art. 90 del Reglamento). Para dicho fin, y a
diferencia de lo que ocurría antes de la ley Nº 20.382, la sociedad
que opte por designar inspectores o auditores externos solo podrá
hacerlo de entre aquellos que figuren en el "Registro de Inspectores
de Cuentas y Auditores Externos"323 que debe llevar la SVS (art. 91
del Reglamento), exigencia ésta que perfecciona el sistema anterior
al garantizar al menos la concurrencia de unos requisitos mínimos de
imparcialidad e independencia de los potenciales candidatos, sin
perjuicio de los requisitos adicionales que puedan establecer los
estatutos.

12.2. Régimen de fiscalización interna de la sociedad anónima

abierta

Se refiere a este aspecto el artículo 52 de la LSA, según el cual una

sociedad anónima abierta debe designar anualmente una empresa
auditora externa constituida como sociedad con personalidad
jurídica, de aquellas reguladas concretamente en el Título XXVIII de
la LMV, "con el objeto de examinar la contabilidad, inventario,
balance y otros estados financieros de la sociedad, y con la
obligación de informar por escrito a la próxima junta ordinaria de
accionistas sobre el cumplimiento de su mandato". Adicionalmente,
aunque de manera opcional, los estatutos podrán establecer, en
forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de
cuentas, para los fines y con las facultades ya indicadas (art. 52 inc.
2º).

Adicionalmente, y tratándose de aquellas sociedades abiertas a

que se refiere el art. 50 bis, la ley establece un régimen de
fiscalización interna reforzada de la administración, la que estará a
cargo del denominado "comité de directores" (vid. supra, 8.4.8., letra
C).

12.3. Reglas comunes

Sea que se trate de una sociedad abierta o cerrada, los inspectores

de cuentas y los auditores externos deberán cumplir con requisitos
habilitantes comunes y tendrán, además, las mismas atribuciones.

a) En cuanto a los requisitos para formar parte del Registro

Las personas naturales que se desempeñen como inspectores de

cuentas y auditores externos, deberán ser mayores de edad, libres
administradores de sus bienes y no haber sido condenados por
delitos que merezcan pena aflictiva. Lo anterior es sin perjuicio de los
requisitos adicionales que puedan establecer los estatutos sociales
(arts. 94 y 95 del Reglamento).
 También puede ser designada para estos efectos una persona
jurídica, en cuyo caso las personas a quien dicha entidad
encomiende el cumplimiento de las funciones de inspector de
cuentas o de auditor externo deberán reunir los mismos requisitos y
estar sujetos a las mismas obligaciones que se exigen para las
personas naturales.

b) En cuanto a las facultades

Los inspectores de cuentas y auditores externos deberán contar al

menos con facultades para examinar la contabilidad, inventario,
balance y otros estados financieros de la sociedad. Los estatutos
sociales, por ende, podrán aumentar dicho elenco de atribuciones,
más no limitarlo y menos suprimirlo.

Tendrán, además, las facultades necesarias para revisar las

operaciones sociales y el fiel cumplimiento de los deberes legales,
reglamentarios y estatutarios por parte de los administradores, en la
medida que dichas obligaciones y tales deberes "se relacionen con
las materias que le fueron encomendadas para supervisar" (art. 93
del Reglamento).

c) En cuanto a las prohibiciones

Están contempladas en el art. 97 del Reglamento, como medidas

que apuntan a prevenir eventuales conflictos de interés y a privilegiar
la transparencia e imparcialidad de la función de fiscalización:

i) No podrán ser inspectores de cuentas ni auditores externos los

auditores o liquidadores de la sociedad, los gerentes y demás
trabajadores de ésta. Por contrapartida, el Reglamento permite que
un inspector de cuentas o auditor externo sea a la vez accionista de
la misma sociedad, lo que constituye un contrasentido de cara a la
independencia e imparcialidad que se quiere privilegiar (art. 99).

ii) Las personas naturales que presten tales servicios deberán ser
independientes de las sociedades anónimas que contraten sus
servicios, no pudiendo, en consecuencia, poseer directamente o a
través de otras personas naturales o jurídicas más del 3% de su
capital suscrito.

La infracción de estas prohibiciones dará lugar a la indemnización

de los perjuicios que pudieren ocasionarse (art. 133 de la LSA), sin
perjuicio de las sanciones administrativas que pueda adoptar la SVS
respecto de los inspectores de cuentas y auditores externos
involucrados, quienes además podrán ser excluidos del Registro
respectivo (art. 98 del Reglamento).

d) En cuanto a la duración de sus funciones

Tanto los inspectores de cuentas como los auditores externos son

designados anualmente por la junta ordinaria de accionistas, de
manera que su gestión quedará circunscrita únicamente al período
anual respectivo, la que será informada por escrito en la próxima
junta ordinaria (arts. 51 y 52 inc. 1º LSA).

Si se trata en cambio de una sociedad recién constituida, debe

distinguirse:

i. Si la sociedad es abierta, la escritura constitutiva debe incluir la

designación de los auditores externos y de los inspectores de
cuentas, según el caso, quienes desempeñarán sus funciones hasta
la próxima junta ordinaria (art. 4º Nº 11 LSA). En caso de omitirse
esta mención, podrá efectuarla posteriormente una junta de
accionistas (art. 5A de la ley);

ii. Si la sociedad es cerrada, y como se señaló supra, tras la

dictación de la ley Nº 20.382 la designación de inspectores de
cuentas y auditores externos es facultativa y dependerá, por lo
mismo, de lo que señalen los estatutos sociales.

e) Asistencia a juntas y derecho a voz.

El art. 99 del Reglamento establece que los inspectores de cuentas

y auditores externos podrán concurrir a las juntas de accionistas con
derecho a voz pero sin derecho a voto, salvo que éstos sean
accionistas con derecho a voto de la sociedad de que se trate, caso
en el cual tendrán derecho a voto en razón de esta última calidad.

f) Por último, los inspectores de cuentas y auditores externos

deberán denunciar a las autoridades judiciales y administrativas
competentes, los delitos y las irregularidades o anomalías que a su
juicio existieren en la administración o contabilidad de la sociedad
(art. 100 del Reglamento).

12.4. Responsabilidad de los fiscalizadores

 La responsabilidad de los auditores externos e inspectores de
cuentas puede ser analizada en tres ámbitos materiales distintos:

a) Responsabilidad civil

Se refiere a ella el artículo 53 inc. final de la LSA, al señalar

que "Los auditores externos e inspectores de cuenta responderán
hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren".

b) Responsabilidad penal

El art. 134 de la ley establece que "Los peritos, contadores o

auditores externos que con sus informes, declaraciones o
certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o
a los terceros que hayan contratado con la sociedad, fundados en
dichas informaciones o declaraciones falsas o dolosas, sufrirán la
pena de presidio o relegación menores en sus grados medios a
máximo y multa a beneficio fiscal por valor de hasta una suma
equivalente a 4.000 unidades de fomento".

La disposición legal no se refiere explícitamente a los inspectores

de cuentas, aunque éstos podrán ser considerados para estos
efectos como peritos y en su caso contadores, pues normalmente
ambas calidades —de inspector de cuentas y contador— coinciden
en la práctica.

c) Responsabilidad administrativa

Las empresas reguladas en el Título XXVIII de la LMV, fiscalizadas

por la SVS, quedarán sometidas también al régimen de sanciones y
apremios que contempla la ley orgánica del referido ente fiscalizador
(Título III, arts. 26 y ss. del D.L. Nº 3.538, de 1980).

13. Arbitraje

Al muy particular régimen de arbitraje contemplado en la LSA nos

hemos referido in extenso en otra oportunidad324, por lo que solo
realizaremos aquí una breve síntesis de las principales conclusiones
de aquel estudio pormenorizado.

Desde luego, los arts. 4º Nº 10 y 125 de la LSA consagran un

mecanismo arbitral especialísimo, concebido con base en una clara
inspiración pragmático-finalista que no ha considerado, sin embargo,
la naturaleza jurídica del convenio arbitral y la fuerza vinculante del
estatuto social que lo contiene.

En primer término, no cabe duda que la intención del legislador de

la época fue crear, ex art. 4º Nº 10 de la LSA, un sistema de arbitraje
forzoso que reemplazara al anterior mecanismo arbitral del C. de
Com., estructurado sobre la base de un sistema de reenvío a las
normas sobre arbitraje de las sociedades colectivas mercantiles (art.
426 Nº 11, en relación con los arts. 352 Nº 10 y 415 C. de Com.).

Sin embargo, en la práctica la aplicación armónica de los arts. 4º

Nº 10 y 125 de la LSA, y de ambos con aquellas normas que imponen
por su parte la estricta sujeción al estatuto social (art. 22 de la LSA),
desdibujan por completo esa primigenia obligatoriedad que predicaba
el legislador de la época325, al punto que no resulta ya posible afirmar
que en su diseño final la referida ley haya establecido un arbitraje
enteramente forzoso.

La LSA, en efecto, impone el arbitraje para la solución de los

conflictos societarios entre los accionistas en su calidad de tales, o
entre éstos y la sociedad (art. 4º Nº 10), reservándole a los primeros
una muy limitada autonomía para decidir únicamente si ese arbitraje
será de derecho, mixto o de equidad. Asimismo, si el estatuto social
no incluye un convenio arbitral o, conteniéndolo, éste no precisa la
naturaleza del arbitraje, es la ley también la que suple tal omisión, al
prescribir que en tales casos el conflicto será resuelto por un árbitro
arbitrador.

Sin embargo, el carácter forzoso del arbitraje, reflejado en el texto

del art. 4º Nº 10 recién citado, parece desaparecer por completo si se
revisa luego el derecho de opción jurisdiccional que incorpora el art.
125 inc. 2º de la misma ley, cuando señala: "El arbitraje que
establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto,
el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de
los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria",
agregando luego que "Este derecho no podrá ser ejercido por los
directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la
sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente
posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil
supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha
unidad a la fecha de presentación de la demanda".

De la revisión de estas normas, en principio contradictorias, surgen

entonces una serie de interrogantes: ¿El arbitraje de la LSA es
forzoso o voluntario? ¿Es irrelevante o no que el estatuto social
incluya un pacto arbitral?; y si lo tiene, ¿da igual su contenido? Y en
todo caso, ¿cuál es el alcance del derecho de opción contenido en el
art. 125 inc. 2º?

Las respuestas posibles a estos y otros cuestionamientos, cuya

fundamentación —como se dijo— hemos procurado desarrollar con
mayor detalle en otro trabajo, pueden resumirse en los siguientes
planteamientos:

A) La LSA establece un sistema de arbitraje forzoso en su art. 4º

Nº 10, según se desprende de la historia fidedigna de su
establecimiento, pero no establece sanción alguna para el caso en
que el estatuto no contenga el respectivo convenio arbitral. Por el
contrario, la ley incorpora en tales casos una regla supletoria de la
voluntad de las partes y, más aun, le reconoce además al
demandante el derecho opcional a que se refiere el art. 125 inc. 2º,
lo que desdibuja aún más ese carácter forzoso.

En consecuencia, la obligatoriedad de la figura descrita gravita en

último término y de manera exclusiva en la esfera de la voluntad del
eventual demandado, en aquellos casos en que el estatuto social no
incluye convenio arbitral alguno. En ese escenario, en efecto, el
demandante puede invocar la norma supletoria del art. 4º Nº 10 de la
LSA y forzar al demandado a un arbitraje en el que no ha consentido
directamente, ni de forma indirecta al adquirir acciones de la sociedad
o al asumir la condición de administrador de la misma (pues
simplemente no existe convenio), sin que éste último pueda resistir
tal decisión desde que la opción a que se refiere el art. 125 sólo la
tiene el demandante. Difícilmente encajan aquí entonces los
derechos de libertad, tutela judicial efectiva e igualdad ante la ley,
consagrados con rango fundamental en la CP de 1980.

B) El art. 227 Nº 4 del COT, que se remite a los casos del art. 415
del C. de Com. para fijar su alcance, ha perdido sentido y vigencia
tras la dictación de la ley Nº 18.046 y la derogación consiguiente de
las normas sobre sociedades anónimas, que contenía dicho Código.

C) El convenio arbitral, incluido en el estatuto social, es

enteramente obligatorio para todos los accionistas, la sociedad y sus
administradores, lo que no es sino manifestación del efecto positivo
que genera dicho convenio y, como dice Verdera326, "una
consecuencia general de la obligatoriedad de todo contrato o
convención". Por el convenio, en fin, las partes tienen la facultad y la
obligación correlativa de someterse a arbitraje para la solución de sus
conflictos, acatando por ende la decisión final del órgano arbitral, lo
que no puede quedar entregado por cierto al mero arbitrio de alguna
de ellas. Así lo ha dicho la jurisprudencia de los tribunales superiores
de justicia en Chile, la misma CA de Santiago ratifica también la
doctrina apuntada en su sentencia de 27 de septiembre de 1997, al
señalar:
"4º Que así las cosas, el arbitraje establecido en la ley de sociedades anónimas es el
que rige para el caso de los socios nada hubieren expuesto en el pacto social, y en
este caso es posible sustraer el conocimiento del conflicto de un árbitro y entregarlo
a la justicia ordinaria como lo dispone el inciso 2º del artículo 125 de la ley de
sociedades anónimas, cuyo no es el caso, puesto que en el presente caso el arbitraje
fue expresamente pactado por las partes en la cláusula cuadragésimo quinta antes
reseñada".327

En otra sentencia, la misma Corte dijo:

"3º Que, al efecto, la existencia de la cláusula compromisoria, mientras esté vigente
—y lo está hasta cuando no se declare nula o inexistente, lo que ocurre en la
especie— somete a los pactantes a la jurisdicción arbitral y los sustrae de la justicia
ordinaria para litigar sobre las materias a que ella se refiere, circunstancia ésta que
los obliga, pues constituye ley para los contratantes...

4º Que, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que en los estatutos de la

sociedad anónima (...), artículo 34, se pactó oportunamente compromiso arbitral para
resolver "las diferencias que ocurran entre accionistas en su calidad de tales o entre
éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o
durante su liquidación, de cualquier naturaleza que sean (...)". 328

Más recientemente, la CS ha reiterado el criterio anterior e insistido

por ende en que el derecho opcional antes señalado, que contempla
el art. 125 inciso 2º de la LSA, sólo tiene lugar en aquellos casos en
que el estatuto social no incluye un convenio arbitral entre sus
estipulaciones. Dijo en efecto el máximo tribunal:
"SEXTO: Que de los preceptos reproducidos aparece que si bien el Código Orgánico
de Tribunales establece como arbitraje obligatorio aquella materia que es objeto del
litigio de autos, la ley especial que rige estos asuntos, cual es, la Ley sobre
Sociedades Anónimas y que por lo mismo debe aplicarse con preeminencia sobre
cualquier otra, permite expresamente en su artículo 125 inciso segundo, que el
demandante ocurra ante la justicia ordinaria o la arbitral, en consecuencia, resulta ser
facultativo del actor ante cual órgano jurisdiccional deduce su acción.

En efecto no corresponde en el caso sub judice dar aplicación al artículo 227 Nº 4º del
Código Orgánico de Tribunales, puesto que la solución de las diferencias que se
produzcan en el seno de las sociedades anónimas está hoy día regulada por lo
establecido en los artículos 4º Nº 10 y 125 de la ley Nº 18.046, de 22 de octubre de
1981, cuyo artículo 145 derogó los artículos 424 al 469, ambos inclusive, del Código
de Comercio y, entre estos, los artículos 425 y 426 Nº 11 del mismo Código, que
 hacían aplicables a las sociedades anónimas las normas de los artículos 415 y 352
Nº 10, respectivamente, del mismo cuerpo legal.

De modo que, a partir de la vigencia de la ley Nº 18.046, a menos de existir una

estipulación sobre arbitraje en el pacto social de una sociedad anónima, las
diferencias que se produjeren pueden aun no quedar sujetas forzosamente a arbitraje,
según lo recién referido".329

Más aun, por incluirse precisamente en el estatuto el convenio

adquiere el carácter de norma orgánico-fundacional, que se
independiza por ende del concurso de voluntades que le sirve de
origen, por lo que no puede ser abrogado luego por la sola decisión
unilateral y discrecional de alguno de los sujetos vinculados al mismo,
demandante circunstancial.

D) El arbitraje de arbitradores que establece supletoriamente el art.

4º Nº 10 de la LSA in fine, rige en aquellos casos en que los
accionistas han pactado voluntariamente un convenio arbitral como
parte del estatuto social, omitiendo el señalamiento de su naturaleza
específica, y también cuando el estatuto no contempla convenio
arbitral alguno.

E) El derecho de opción jurisdiccional a que se refiere el art. 125

inc. 2º de la LSA, a su vez, debe entenderse precisamente en relación
con el arbitraje supletorio de la voluntad de las partes que se
menciona en el literal precedente (árbitros arbitradores). Por ello,
cuando la norma precitada faculta al demandante —y sólo a él— para
recurrir a los tribunales estatales de justicia lo hace sobre la base de
existir un convenio arbitral previamente incorporado a los estatutos,
en el que se ha omitido sin embargo la determinación de la naturaleza
del arbitraje respectivo, o de no existir simplemente convenio alguno.

La expresión "sustraer", que utiliza la referida disposición, debe

interpretarse por ende en relación con el art. 4º Nº 10 de la LSA, que
establece un arbitraje obligatorio en general y, supletoriamente, el de
arbitradores en particular, sin distinguir si existe o no un convenio
arbitral expreso en el estatuto ("... Si nada se dijere, se entenderá...").

F) Por lo anterior, entonces, y teniendo en cuenta en esta parte que

el otorgamiento de facultades de arbitrador presupone por regla
general el acuerdo explícito de las partes involucradas, plenamente
capaces además como lo exige el art. 224 del COT, la ley permite
aquí que aquel demandante que no ha adherido voluntariamente a
ese estatus arbitral (pues lo impone supletoriamente la misma ley)
pueda sustraer en principio el conocimiento del conflicto de la
competencia de los árbitros, para someterlo a los órganos
jurisdiccionales del Estado. La finalidad que tuvo la Comisión
Legislativa Conjunta, por lo demás, al introducir este derecho de
opción, fue esencialmente tutelar, con miras a equilibrar la dispar
concentración del poder económico en el seno de la sociedad
anónima, de cara al conflicto societario particular.

Sin embargo, lo dicho no implica en modo alguno aceptar que con

ello se pueda pasar por alto el mérito del convenio arbitral estatutario,
aun cuando no señale la naturaleza del arbitraje, ni tampoco que la
decisión unilateral del demandante pueda pasar contra la voluntad y
derechos del demandado, vinculado también a ese mismo convenio.
Por el contrario, y por la misma razón arriba apuntada, frente a la
opción del demandante ex art. 125 inc. 2º, el demandado tendrá a su
turno las suyas y podrá:

a) Aceptar voluntariamente la jurisdicción del juez ordinario, en

forma expresa o tácita, consolidando así su competencia y revocando
por contrapartida la del árbitro, conforme lo autorizan los arts. 240
Nº 1 y 241 del COT. Como señala Verdera330, "nada impide que las
partes, tras haber estipulado un convenio arbitral, acuerden
posteriormente dejar sin efecto ese convenio"; y con mayor razón si
el arbitraje respectivo aún no se ha iniciado.

La aceptación será expresa cuando el demandado manifieste su

renuncia a la jurisdicción ordinaria en términos explícitos; y tácita
cuando, después de personado en el juicio, realice cualquier
actividad procesal que no sea la de oponer la respectiva excepción
dilatoria de incompetencia por declinatoria, a que se hará referencia
en el ordinal siguiente. Es lo que señalaba expresamente el art. 11.2
de la Ley de Arbitraje —LA— española de 1988, modificado por la
Disposición Final Octava del art. 39 de la LEC331, que vino a poner fin
a la desconfianza que generó en su momento el mecanismo previsto
en el art. 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil332, que obligaba al
demandado a oponer todas sus excepciones —incluso las
dilatorias— al contestar la demanda, dando paso así a una serie de
decisiones judiciales en torno a la excepción de arbitraje que, como
apunta Cremades333, hicieron en la práctica que el convenio arbitral
se transformara en una verdadera "ruleta procesal".

Según el precitado art. 11.2. de la LA 36/1988, entonces, el arbitraje

se entenderá tácitamente renunciado por el demandado cuando éste
realice "cualquier gestión procesal" que no sea la de oponer la
excepción de declinatoria, lo que fue interpretado incluso por el TS
español en un sentido literal y hasta excluyente al señalar, por
ejemplo:
"(...) como en el proceso a que este recurso se refiere, el demandado señor S.O.,
después de personado en el juicio, no se limitó a proponer en forma la oportuna
excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (8ª del artículo 533 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil), sino que, al contestar a la demanda, adujo también la
excepción de inadecuación de procedimiento y, sobre todo, se opuso a la demanda
en cuanto al fondo de la misma, haciendo todas las alegaciones que tuvo por
conveniente, ha de entenderse forzosamente, por precepto imperativo del transcrito
artículo 11.2 de la citada Ley arbitral, que ambas partes renunciaron al arbitraje; la
entidad actora al interponer la demanda, y el demandado al no limitarse, después de
personado en el juicio, a proponer en forma la oportuna excepción, sino realizar las
demás actividades procesales que anteriormente han sido dichas..." 334.

b) No aceptar la jurisdicción del juez ordinario, oponiendo la

respectiva excepción dilatoria de incompetencia por vía de
declinatoria335en el término de emplazamiento para contestar
demandas (art. 305 del CPC) y, en todo caso, antes de hacer
cualquier gestión que suponga su aceptación de la jurisdicción
ordinaria. En este caso, las partes deberán estarse al referido
convenio estatutario.

Ante la opción del demandante y no obstante existir un convenio

arbitral en el estatuto que no precisa como se dijo la naturaleza del
arbitraje, el juez ordinario no resulta naturalmente incompetente —en
el sentido ya apuntado— desde que el art. 125 de la LSA le atribuye
precisamente esa competencia para conocer de dicho asunto en este
caso concreto; pero ello en tanto y en cuanto el demandado no
solicite su declinatoria antes de hacer cualquier gestión en el proceso
que suponga la aceptación de su jurisdicción y, en todo caso, antes
de expirar el término de emplazamiento para contestar la demanda
según la regla contemplada en el art. 305 del CPC. Si así no ocurre,
la excepción de compromiso se entiende renunciada por el
demandado, sin que pueda hacerla valer después.

El efecto negativo que surge del convenio arbitral tiene, en síntesis,

un claro contenido volitivo pues en él, como señala Verdera 336, la
autonomía de la voluntad se manifiesta claramente desde que "debe
ser instado por la parte interesada" y porque además "puede ser
renunciado expresa o tácitamente". Dicho en otros términos, y en
palabras de la SAP Madrid (cuyas conclusiones me parecen
plenamente aplicables aquí):
"...la demanda judicial de uno de los contratantes no predetermina sin más la renuncia
al arbitraje y la sumisión a los Tribunales, sino que faculta al otro a plantear la
excepción, dirigida a mantener su derecho a la exclusión de la Jurisdicción del Estado.
 En este ámbito, sólo habrá renuncia al arbitraje cuando no se proponga en tiempo y
forma la excepción de sumisión al arbitraje.

El anterior argumento, basado en la naturaleza contractual de la cláusula arbitral, se

refuerza por razones procesales. Es sabido que la sumisión tácita a los Jueces y
Tribunales es acto bilateral, de forma que la sumisión de sólo uno de los
contendientes, en este caso renuncia al arbitraje, no significa nada, pues no surte
efectos para el solo con independencia de su contrario. Sus efectos son bilaterales
porque la renuncia es acto bilateral, bien por ser conjunta, bien por aceptada
expresamente por el otro interesado, bien por la ejecución de actos tácitos pero
clamorosos, distintos de proponer en forma la excepción de arbitraje".337

De esta forma entonces, el efecto negativo del convenio arbitral no

es permanente ni consuma sus efectos espontáneamente en el
proceso judicial, por la sola existencia del precitado convenio. Antes
por el contrario, tales efectos y su concreción procesal derivan de una
directa y en todo caso oportuna actividad de parte, orientada a
someter el conflicto respectivo al conocimiento de árbitros. Así lo
señala expresamente en España el art. 11 Nº 1 de la LA 60/2003338,
y en Chile el art. 8.1 de la ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial
Internacional, que en punto al efecto negativo del convenio arbitral
replica literalmente el texto del art. 8.1. de la Ley Modelo Unictral, de
1985.

En materia de arbitraje voluntario interno rige además el mismo

principio, pues si bien no existe en el COT una norma explícita como
las recién mencionadas, ello se desprende igualmente del carácter
renunciable de la jurisdicción arbitral voluntaria según lo declaran los
arts. 240 Nº 1 y 241 del referido código. Como señalan Merino y
Chillón339, en fin, "la existencia de un convenio arbitral no es, por sí
sola, causa de inadmisibilidad de la demanda; ni produce ipso iure de
falta de jurisdicción de los jueces civiles", de lo que se sigue que el
órgano jurisdiccional estatal no puede ni debe declararla ex oficio
iudice340.

Si esto es así entonces; ¿cuál es la diferencia entre la figura del art.

125 inc. 2º de la LSA y el efecto negativo que surge de todo convenio
arbitral en general?

Para responder esta interrogante, y como se dijo antes, debe

tenerse en cuenta que la facultad que se le confiere aquí al
demandado no es más que una derivación del carácter excepcional
de la solución supletoria que ofrece el art. 4º Nº 10 de la LSA, para el
caso en que el convenio arbitral estatutario nada diga respecto de la
naturaleza del arbitraje. Las facultades de arbitrador, en efecto, sólo
pueden ser conferidas por partes plenamente capaces y libre
disponedoras de sus bienes (art. 224 inc. 1º del COT), mediante
acuerdo expreso en tal sentido, de manera que la LSA le ha
reconocido al mismo tiempo al demandante —pero sólo a él— la
facultad para sustraerse de esa específica jurisdicción arbitral de
equidad, permitiéndole ocurrir alternativamente a la justicia estatal.

Lo anterior, sin embargo, es siempre sin perjuicio del derecho

correlativo del demandado (salvo el caso en que no exista convenio
arbitral estatutario), derivado del efecto negativo que surge
necesariamente de todo convenio arbitral, para exigir la sumisión a
dicho arbitraje estatutario —y por ende al estatuto mismo—
oponiendo oportunamente la excepción dilatoria de incompetencia
por declinatoria y, en todo caso, antes de realizar cualquier gestión
que suponga la aceptación de la jurisdicción ordinaria.

Si así no lo hace, la jurisdicción arbitral se entenderá

definitivamente renunciada, sin que pueda invocarse después como
causal de nulidad procesal por cuanto, como ya se ha dicho, no se
trata aquí de una figura forzosa de arbitraje ni existe tampoco algún
vicio in procedendo susceptible de ser reparado sólo por esa vía;
máxime si la ley ha explicitado aquí el derecho del demandante para
recurrir al juez ordinario, en el caso y con el alcance ya indicado.

Por último, conviene precisar que en aquellos casos en que el juez

ordinario acepte la declinatoria oportunamente opuesta, remitiendo el
asunto a árbitros según lo pactado en el estatuto social, la
designación de los mismos —que no se haga de común acuerdo—
deberá hacerla la justicia ordinaria con carácter de árbitros de
derecho. En este estadio, en efecto, resulta ya evidente que no ha
habido acuerdo de las partes en conflicto para conferir a los árbitros
la calidad de arbitradores, al punto que ha sido esa precisamente la
circunstancia que originó el ejercicio del derecho opcional del art. 125
de la LSA (a menos, insisto, que ese acuerdo surja después, en el
acto mismo de la designación, lo que parece muy improbable).

Entenderlo de otra forma, por lo demás, implicaría entrar en una

suerte de zapato chino y en una perpetua espiral de opciones y
excepciones, pues, si al designar al árbitro el juez ordinario aplica
nuevamente la norma supletoria del art. 4º Nº 10 de la LSA (árbitros
arbitradores), necesariamente habría de reconocerse entonces el
derecho del demandante para ejercer nuevamente el derecho
opcional del art. 125, luego el derecho del demandado para oponer
la excepción de compromiso; y así sucesivamente.
 G) Sin perjuicio de lo anterior, y luego de constatar precisamente
las angustias interpretativas que la doctrina y jurisprudencia más
recientes han debido enfrentar de cara al sistema de arbitraje que
plantea la LSA, es de esperar que una pronta revisión de sus normas
termine con las dificultades que generan hasta hoy, injustificadas.
Desde luego, no se divisan las razones que tuvo el legislador para
alterar, ex art. 4º Nº 10 de la LSA, la regla general supletoria que
ofrece el art. 235 inc. 1º del COT para aquellos casos en que las
partes, precisamente, han omitido referirse a la naturaleza del
arbitraje pactado. De haberse reiterado simplemente el criterio de esa
norma, en efecto (esto es, que el arbitraje será en esos casos de
derecho), el derecho de opción que contempla el art. 125 inc. 2º de
la LSA ni siquiera tendría razón de ser, desapareciendo así al menos
los motivos y la fuente de confusión doctrinal a que me he referido
antes. La solución de fondo a tales angustias, sin embargo, pasa por
eliminar toda forma de arbitraje forzoso en la LSA, y en cualquier otra
por cierto.

A modo de conclusión

El sistema de arbitraje que establece la LSA en Chile presenta una

fisonomía sui generis, con matices de obligatoriedad en su origen y
manifestaciones de voluntariedad en su implementación, según se
explica en detalle más adelante. Pese a los esfuerzos de la doctrina
por encasillar esta figura en alguna de las categorías conocidas, en
efecto, lo cierto es que el arbitraje que establece aquí la LSA no es
ni forzoso ni voluntario: es, lisa y llanamente, un sistema propio y
único de este ámbito normativo, concebido en su momento con
específicos fines tutelares según se dirá a continuación, lo que a mi
juicio genera más problemas que beneficios.

14. Disolución de la sociedad anónima. Causales del art. 103

Se refiere a esta materia el art. 103 de la LSA, que establece las

siguientes causales de disolución:

A) El vencimiento del plazo de duración de la sociedad, para el caso

en que se hubiere pactado uno

Esta causal opera de pleno derecho, al cumplirse el plazo de

vigencia estipulado en el estatuto social. No requiere, por lo mismo,
de declaración especial alguna, sin perjuicio del cumplimiento de las
formalidades legales a que se hará mención más adelante y de las
responsabilidades que genera su incumplimiento. Como resulta
evidente, la duración o plazo de vigencia de la sociedad se encuentra
plasmado en el estatuto social, desde el mismo acto fundacional o
por un acuerdo posterior de los accionistas, que al ser inscrito y
publicado en conformidad a la ley se constituye en un antecedente
conocido por los accionistas y por los terceros que contraten con la
sociedad.

B) Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de 10

días, todas las acciones en manos de una sola persona

Como se desprende claramente del texto legal, en la actualidad

la reductio ad unum no involucra el fin automático de la sociedad
anónima en Chile341. Confirma lo anterior lo señalado por el art. 107
de la LSA, según el cual "Una sociedad anónima abierta o especial
no inscribirá, sin el visto bueno de la Superintendencia [de Valores y
Seguros], la transferencia o transmisión de acciones que pueda
determinar la disolución de la compañía, por el hecho de pasar todas
las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona". Dicha
autorización sólo se otorgará —agrega la norma en su inciso 2º—
"cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los
derechos de los terceros que hubieren contratado con la sociedad".

Por otra parte, el legislador chileno dio recientemente un tímido

aunque significativo paso adelante en este sentido, al condicionar la
disolución a que se refería el texto original del art. 103 Nº 2 de la LSA
al hecho de que la unipersonalidad sobrevenida se mantenga "por un
período ininterrumpido que exceda de 10 días"342. Lo anterior implica,
por ende, que la sociedad puede subsistir en tanto y en cuanto la
pluralidad accionaria se restituya en el plazo legal indicado, lo que
coincide además con el mecanismo contemplado en el art. 71 bis de
la LSA, que reconoce expresamente la posibilidad de que el
controlador del 95% de una sociedad anónima abierta adquiera
válidamente el 100% de las acciones emitidas, sin que por ello se
disuelva la sociedad antes de completarse el plazo mencionado; y
todo, por cierto, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 14 inc. 1º de
la ley Nº 19.857.

C) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas

Esta causal de disolución está actualmente regulada en el art. 5º

del Reglamento, según el cual la modificación de los estatutos de la
sociedad "o la disolución de la misma por acuerdo de la junta
extraordinaria de accionistas, producirá efecto a la fecha de la
reducción a escritura pública del acta de la junta de accionistas que
acuerde dicha modificación o disolución, o a la fecha posterior o
cumplimiento de la condición que hubiere acordado la junta de
accionistas, siempre y cuando el extracto de dicha reducción a
escritura pública sea oportunamente inscrito y publicado de acuerdo
al artículo 5º de la ley".

Adicionalmente, el art. 48 del actual Reglamento vino a dar claridad

a la confusa situación que generaba el embargo de acciones de una
sociedad anónima y a los alcances jurídicos del mismo, de cara a una
eventual disolución. Según la norma citada, en efecto, "Las
restricciones a la libre cesión que imponga la ley común a las
acciones embargadas, no limitarán la transformación, división, fusión
o disolución de la sociedad emisora de ellas, ni afectará otras
decisiones de las juntas de accionistas", de manera que los
acreedores respectivos deberán ejercer sus derechos de crédito
sobre las participaciones y devoluciones de capital que
eventualmente le correspondan al accionista, en la etapa de
liquidación.

D) Por revocación de la autorización de existencia de conformidad

con lo que disponga la ley

Se trata aquí de las sociedades anónimas especiales a que se

refiere el Título XIII de la ley, cuya existencia presupone una
autorización administrativa previa (vid supra). En este caso, el art. 5º
del Reglamento establece que la disolución de la sociedad anónima
especial "producirá efecto a partir de la fecha de la respectiva
resolución que la apruebe, siempre que el certificado especial que la
Superintendencia expida acredite tal circunstancia (...) según lo
determine dicho organismo y sea oportunamente inscrito y publicado
de acuerdo al artículo 127 de la ley".

E) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades

anónimas cerradas

Conviene aclarar, en primer término, que el texto del art. 105 Nº 3

de la LSA fue modificado por la ley Nº 20.382, que reemplazó la
referencia más amplia a las sociedades "no sometidas a la
fiscalización de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras
leyes", por "sociedades anónimas cerradas"343. La anterior
redacción, en efecto, parecía excluir de esta causal a aquellas
sociedades anónimas cerradas que por disposición de ley se regían
por las reglas aplicables a las abiertas, como las Bolsas de Valores
(art. 40 de la LMV); a aquellas sociedades sujetas a fiscalización aun
sin estar inscritas en el Registro de Valores de la SVS, como las
Compañías de Seguros (art. 9º del D.L. Nº 251); e incluso a las que
voluntariamente se sometían a la fiscalización de la SVS (art. 5º letra
d. de la LMV), lo que llevó a una parte de la doctrina a interpretar de
manera restrictiva esta limitación344. La modificación legal, entonces,
terminó con las dudas que generó la redacción original de la norma,
siendo claro ahora que toda y cualquier sociedad anónima cerrada
puede ser disuelta por sentencia judicial.

La causal en estudio debe complementarse a su vez con lo que

dispone el art. 105 de la ley, en cuanto a que las sociedades cerradas
podrán ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada en los
siguientes casos:

a) Que así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, un

20% del capital social; y

b) Que exista causa grave para ello, entendiéndose por tal, entre
otras:

i. Infracción grave de ley, de reglamento o demás normas que les

sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la
sociedad:

En este punto, la jurisprudencia ha señalado que la infracción de

ley o de reglamento debe incidir en una norma obligatoria, sin
importar la cuantía del perjuicio que con ello se cause a los
accionistas o a la sociedad:
"(...) en cuanto al alcance de la norma citada [art. 103 Nº 5], cabe advertir que el
carácter general en que ésta se expresa permite concluir que para configurar la causal
referida dicha infracción puede incidir en la violación de cualquier norma obligatoria
para la sociedad o sus administradores, sea que ésta se cometa por acción u omisión
o mediante autorización de un acto u hecho ilícito. En cuanto a lo segundo, esto es,
el perjuicio, si bien su existencia constituye un hecho que debe establecerse en el
juicio, el monto del mismo o la cantidad de accionistas a quienes afecta, no constituye
una exigencia expresa de la ley. Consecuente con lo anterior, se faculta al tribunal
que conoce de la solicitud de disolución para apreciar en conciencia la prueba que las
partes rindan tendientes a acreditar estos extremos"345.

Debe advertirse, con todo, que la causal en estudio contiene una

evidente impropiedad en su texto, que se refiere únicamente
a "sentencias judiciales", lo que dejaría fuera a la jurisdicción arbitral
pues los árbitros son eso precisamente, "árbitros" y no órganos
judiciales, aun cuando la función que cumplen unos y otros sea la
misma. Como es evidente, sin embargo, no es ese el sentido de la
norma, que por cierto no descarta los laudos o sentencias arbitrales
en este punto; y mal podría hacerlo por lo demás, si se considera que
el arbitraje en la LSA tiene un contenido de obligatoriedad en ciertos
extremos, como ya se explicó.

Especial interés presenta aquí la situación de aquellas sociedades

cuyos órganos —junta y/o directorio— se encuentran completamente
bloqueados e inoperantes, sin capacidad real para formar y
exteriorizar la voluntad social aun cuando formalmente funcionen y
sesionen como tales. Como hemos dicho en otra oportunidad346, en
esos casos el árbitro no tiene facultades para completar esa voluntad,
entrampada en conflictos internos entre accionistas, administradores
o entre unos y otros, pues ello implicaría una suplantación de
funciones que la ley le asigna privativamente a los señalados
órganos, según sus respectivos ámbitos competenciales. Por lo
mismo, nos parece que la paralización de hecho de la sociedad,
derivada de una falta de operatividad de los órganos sociales de cara
al cumplimiento del objeto y del interés social, deviene
necesariamente en un motivo suficiente de disolución por sentencia
judicial o arbitral.

A diferencia de la ley chilena, y por poner un ejemplo, el art. 363.c

de la ley española de sociedades de capital, del año 2010 —y antes
el art. 260.3 de la derogada LSA— contempla expresamente esta
situación de inmovilidad como causal de disolución de la sociedad
anónima, la que ha sido complementada y precisada a su vez por la
jurisprudencia del TS. Ha dicho ese tribunal:
"CUARTO. (...) la paralización contemplada en el art. 260.3 LSA como causa de
disolución no puede entenderse solamente como inerte pasividad o silencio absoluto
de los órganos de la sociedad, según parece proponer la recurrente, sino que
necesariamente ha de comprender también los casos de bloqueo efectivo en que, aun
celebrándose formalmente reuniones del Consejo de Administración y convocándose
juntas generales, no pueden lograrse acuerdos o los adoptados no se ejecutan, de
modo que, como dice el precepto, resulte imposible el funcionamiento de la sociedad,
no debiendo olvidarse al respecto que el apartado 5 del citado art. 262 es bien
demostrativo del rigor legal con los supuestos de disolución de las sociedades cuando
hace incurrir en responsabilidad a los administradores que no actúen
diligentemente"347.

ii. Dictación de la resolución de liquidación de la sociedad.

Se refiere concretamente al procedimiento de liquidación

contemplado en la nueva ley concursal chilena, Nº 20.720, e incluye
por ende los procedimientos de liquidación voluntaria y de liquidación
forzosa de la sociedad, pues la ley no distingue.

Debe observarse, sin embargo, que la sola dictación de la referida

resolución de liquidación no involucra la disolución de la sociedad
anónima, como tampoco la de las sociedades personalistas348. Por el
contrario, y como señala expresamente la ley, se trata aquí de una
circunstancia que puede ser considerada —o no— como causa grave
y motivo suficiente de disolución, lo que en todo caso deberá ser
ponderado y justificado por el tribunal llamado a pronunciarse sobre
la pretensión respectiva.

iii. Administración fraudulenta.

La ley apunta a proteger nuevamente el interés de los accionistas

minoritarios, que como tales no tienen la posibilidad —o acaso el
interés— de participar e incidir en la administración de la sociedad.

En este caso, la gestión del órgano de administración no solo debe

ser deficiente o negligente, sino necesariamente fraudulenta, lo que
supone un componente subjetivo adicional que deberá ser acreditado
en juicio y que involucra, entre otras conductas, la existencia de
maniobras orientadas a beneficiar a los directores o a los accionistas
mayoritarios en perjuicio de la sociedad, de los accionistas
minoritarios o de sus acreedores, como ocurre por ejemplo con la
aplicación de los bienes sociales a fines distintos y ajenos al giro
empresarial.

Por otra parte, la causa o motivo grave para demandar la disolución

judicial de la sociedad se explica y justifica, en el caso de las
sociedades anónimas, en que la administración está a cargo de un
órgano social —el directorio—, de manera tal que, a fin de cuentas,
es la sociedad misma la que ha incurrido en actos fraudulentos. Por
ello, y consecuencialmente, quien deber enfrentar la demanda de
disolución, como demandado o sujeto pasivo de la acción, es la
propia sociedad y no sus accionistas349, lo que se ve reforzado por la
circunstancia de que, en las sociedades de capital, la cualidad de
accionista es esencialmente fungible como ya se ha dicho.

Por último, la ley es precisa al señalar que la disolución solo se

produce en este caso por sentencia judicial ejecutoriada. Así lo ha
reiterado además la Corte Suprema:
 4º) Que, según informó el recurrido, y lo reconoce el propio actor en su libelo, la
sentencia que declaró la disolución de la sociedad no se encuentra ejecutoriada por
estar pendiente un recurso de casación en la forma interpuesto en su contra. Por su
parte, el artículo 103 de la ley Nº 18.046 dispone que la sociedad anónima se disuelve,
entre otros casos, por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades no
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia en razón de dicha ley o de otras,
de lo que aparece entonces, que la sociedad recurrida aún no se halla disuelta, y por
lo tanto la citación a la Junta Extraordinaria de Accionistas no constituye una actuación
arbitraria o ilegal, sino que corresponde a una situación que está prevista y regulada
en nuestra legislación, específicamente en la ley Nº 18.046 antes citada. No existe
tampoco garantía conculcada con tal actuación, desde que el acto en sí —el que se
impugna por esta vía, el llamamiento a una Junta Extraordinaria de Accionistas— no
causa perjuicio o agravio a persona alguna. El perjuicio podría ser causado,
eventualmente, con los acuerdos que llegaran a adoptarse en dicha junta, pero en
ningún caso con la citación a ella" 350.

F) Por las demás causales contempladas en el estatuto

La ley deja abierta por esta vía la posibilidad de ampliar el elenco

de causales de disolución, las que pueden estipularse libremente en
el estatuto social en la medida que con ello no se afecten las normas
imperativas de mínimos contempladas en la ley y en el reglamento.

Tratándose de una causal de disolución, incorporada mediante una

modificación del estatuto social, nos parece que ésta deberá ser
adoptada por las dos terceras partes de los accionistas con derecho
a voto. Aunque la ley no lo señale expresamente, una modificación
como la señalada, adoptada con el quórum aplicable a las
modificaciones estatutarias en general, puede afectar los derechos e
intereses de los accionistas minoritarios que adquirieron dicha
calidad con anterioridad a dicha modificación y que, por consiguiente,
no pudieron considerarla como variable relevante de su decisión de
inversión. En situaciones semejantes, por lo demás, que inciden
también en la vigencia y continuidad de la sociedad (v. gr. art. 67
Nº 1, para el caso de la fusión, y art. 67 Nº 3), la LSA exige un quórum
más alto, como forma de resguardar precisamente a los accionistas
minoritarios, criterio éste que debe aplicarse analógicamente a la
incorporación estatutaria sobrevenida de una causal de disolución
anticipada de la sociedad.

14.1. Otras causales de disolución

Aunque la LSA no se refiere expresamente a ellas, la sociedad

anónima se disuelve también por la declaración de nulidad del
contrato social y también en las operaciones de fusión por creación y
por incorporación, respectivamente.
 Respecto del primer caso, el art. 110 inc. 2º de la LSA establece la
necesidad de liquidar igualmente la sociedad declarada nula, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria de los otorgantes del pacto
por las obligaciones que hubieren contraído con terceros en nombre
e interés de la sociedad (art. 6º inc. 4º LSA).

Tratándose de la fusión por creación, el art. 99 inc. 2º de la LSA

señala que ésta tiene lugar "cuando el activo y pasivo de dos o más
sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que
se constituye". Si la fusión es por incorporación, el inc. 3º de la misma
disposición establece que ésta ocurre "cuando una o más
sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya
existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos".

14.2. Formalidades de la disolución

Conviene recordar que el acaecimiento o configuración de una

causal de disolución de la sociedad anónima no involucra
necesariamente su inmediata disolución. Por el contrario, la ley
establece una serie de formalidades que deben cumplirse con
posterioridad a dicha circunstancia y, mientras ello no ocurra, la
sociedad no se entenderá aún legalmente disuelta. En
ese interregno, por ende, la sociedad podría fusionarse, dividirse o
transformarse351, por poner un ejemplo, eliminando implícitamente
incluso la causal de disolución (v. gr. reunión de las acciones en una
sola mano y subsecuente transformación en sociedad por acciones
unipersonal), sin perjuicio de las responsabilidades que la misma ley
establece); o podría remover también la causal de disolución, como
ocurre cuando ésta es acordada por la junta extraordinaria de
accionistas (art. 103 Nº 3 LSA), pues la misma junta podría acordar
luego la revocación de dicho acuerdo en tanto y en cuanto no se
hayan cumplido aún las formalidades respectivas. Más discutible
resulta la posibilidad de reactivar la sociedad disuelta por causal
estatutaria, a través de un nuevo acuerdo de la junta de accionistas
que haga desaparecer dicha causal, pues en tal caso el mismo
estatuto debería conceder el derecho de retiro a los accionistas que
votan en contra del señalado acuerdo.

Debe advertirse, adicionalmente, que la LSA no distingue entre

socios y terceros para definir el momento en que la disolución
produce sus efectos, como si lo hace el art. 2114 del C. Civil a
propósito de la disolución de una sociedad de personas352. En
consecuencia, en el caso de la sociedad anónima la disolución
producirá sus efectos respecto de accionistas y terceros por igual,
desde el momento en que se cumplan como se dijo las respectivas
formalidades legales353.

Aclarado lo anterior, en lo que sigue se revisarán las formalidades

legales de la disolución de la sociedad anónima, las que dependen
por cierto del régimen jurídico bajo el cual se constituyeron,
simplificado o tradicional.

14.2.1. Formalidades en el régimen simplificado

El art. 14 inc. 1º de la ley Nº 20.659 establece que las personas

jurídicas acogidas a dicha ley serán modificadas, transformadas,
fusionadas, divididas, terminadas y disueltas según las siguientes
reglas:

A) Deberá suscribirse un formulario de disolución, que será

incorporado al Registro.

B) La suscripción del formulario será realizada por el titular o, en su

caso, por quienes sean los titulares de los derechos sociales o
acciones emitidas con derecho a voto al tiempo de celebrarse dicho
acto, o por sus apoderados o representantes legales, debiendo para
tales efectos sujetarse a lo señalado en el Título III de la ley.

C) Si la disolución presupone la celebración de una junta

extraordinaria de accionistas (art. 103 Nº 3 de la LSA), el acta que se
levante, deberá ser reducida a escritura pública e incorporada
íntegramente al Registro, bajo el número de identificación de la
sociedad.

De la lectura de esta disposición surgen entonces las siguientes

dificultades:

a) Según el texto legal, la suscripción del formulario, que en

conformidad al art. 18 del Reglamento de esta ley deberá ser
descargada e impresa por el Notario a fin de recabar la firma
manuscrita del (los) titular(es), debe ser realizada "por quienes sean
los titulares de los derechos sociales o acciones emitidas con
derecho a voto al tiempo de celebrarse dicho acto, o por sus
apoderados o representantes legales", lo que en el caso de las
sociedades anónimas (y SpA) genera dos inconvenientes:

i. La ley exige que el formulario sea suscrito por todos los titulares
de las acciones con derecho a voto emitidas por la respectiva
sociedad, al momento de adoptarse el acuerdo respectivo, lo que
parece alterar la regla contenida en el art. 72 de la LSA al incorporar
un requisito adicional de validez en este sentido.

En efecto, en conformidad al art. 72 inc. 2º "Las actas serán

firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta,
y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si
éstos fueren menos de tres", sin requerir por ende que aquella —el
acta— deba ser firmada por todas las acciones emitidas con derecho
a voto al tiempo de celebrarse el acto, a menos que sean menos de
tres. El art. 14 de la ley Nº 20.659, en cambio, aumenta las exigencias
contempladas en la LSA al exigir que los formularios sean suscritos
por todas las acciones con derecho a voto al momento del acuerdo
(ni siquiera las que concurrieron a la respectiva Junta y votaron
efectivamente en ella), y no sólo por aquellos indicados en el art. 72,
lo que lejos de facilitar el mecanismo, lo dificulta.

Quedaría siempre a la mano la posibilidad de que la misma junta

designara para este fin a un mandatario con facultades especiales,
según lo autoriza el art. 9º inc. penúltimo de la ley; pero en tal caso
el mandato siempre habría de ser otorgado por la totalidad de
las "acciones emitidas con derecho a voto al tiempo de celebrarse
dicho acto", por expresa disposición legal, lo que no salva la
dificultad.

ii. Al referirse a las "acciones emitidas con derecho a voto al tiempo

de celebrarse dicho acto", la norma exige que la suscripción del
formulario respectivo la realice la unanimidad de los accionistas
facultados para votar, superando con creces el umbral de mínimos
establecido por el art. 67 de la LSA, que fija precisamente el quorum
para adoptar los acuerdos sobre las materias de que trata el art. 14
de la ley Nº 20.659. Según esto, por ende, bastaría con que un único
accionista se negase a firmar el formulario impreso para que el
acuerdo adoptado válidamente por la junta, sobre las materias a que
se refiere el art. 14, no pueda perfeccionarse según lo dispone el art.
11 inc. 1º del Reglamento de la señalada ley.

b) Por otra parte, la ley se pone también en el caso de sociedades

con órganos de gobierno colegiados, como la sociedad anónima y la
sociedad por acciones —salvo disposición estatutaria en este último
caso—, señalando en tal sentido que el acta de los acuerdos de
modificación, fusión, división, terminación y disolución, adoptados por
la respectiva junta, deberá ser reducida a escritura pública o
protocolizada, según corresponda, para luego incorporar una copia
digitalizada de la misma al Registro de Empresas y Sociedades, bajo
el número de identificación de la persona jurídica respectiva (art. 14
inc. 3º). Tal obligación, según el art. 14 inc. final, recae en este caso
en el Notario, quien tendrá un plazo de diez días hábiles contados
desde la fecha de la escritura pública o de la protocolización, según
corresponda.

Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado supra, la ley establece

que además de la copia digital recién mencionada, que el Notario
debe incorporar al Registro, "Los acuerdos que se adopten por los
socios o accionistas de las sociedades que se acojan a esta ley
deberán incorporarse en los formularios, indicándose las nuevas
cláusulas de los estatutos y aquellas que se modifiquen o
sustituyan" (art. 14 inc. 4º).

En síntesis, tratándose de personas jurídicas la ley exige

copulativamente:

a) Reducción a escritura pública o protocolización del acta de junta

en que conste el acuerdo de modificación, transformación, fusión,
división, disolución o liquidación.

b) Firma manuscrita del formulario que el Notario ha descargado e

impreso, por parte de todos los accionistas con derecho a voto al
momento del acuerdo.

c) Incorporación de una copia digital del documento referido en la

letra anterior al Registro de Empresas y Sociedades.

d) Incorporación de los acuerdos respectivos al formulario

electrónico.

e) Incorporación al Registro de una copia digital del instrumento

público en que consta la personería o representación del firmante

f) Suscripción de los formularios mediante firma electrónica

avanzada de un Notario.

g) Incorporación al Registro de un certificado emitido por un

Notario, "que acredite la calidad e identidad de todos los titulares de
la persona jurídica", a menos que dicha información "constare en el
Estatuto Actualizado de la persona jurídica respectiva, o si de
cualquier otra forma fidedigna constare en el Sistema la calidad e
identidad de los titulares" (art. 20 del reglamento de la ley Nº 20.659).
 14.2.2. Formalidades en el régimen tradicional

Se refiere a ellas el art. 108 de la LSA, que distingue según cual

sea la causal que origina la disolución:

a) Si la disolución se produce por vencimiento del término de la

sociedad, por reunión de todas las acciones en una sola mano
durante más de10 días ininterrumpidos, o por cualquiera causal
contemplada en el estatuto, el directorio deberá consignar estos
hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de
producidos. Un extracto de la escritura deberá ser inscrito y publicado
en la forma prevista en el artículo 5º de la ley (art. 160 del
Reglamento).

b) Si la disolución se produce por resolución de revocación de la

Superintendencia o por sentencia judicial ejecutoriada, el directorio
deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la
inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez un aviso en el
Diario Oficial, informando de esta ocurrencia.

En todo caso, una vez transcurridos sesenta días de acaecidos los

hechos que originan la disolución, referidos en las letras a) y b)
precedentes, sin que se hubiera dado cumplimiento a las
formalidades mencionadas, "cualquier director, accionista o tercero
interesado podrá dar cumplimiento a ellas. La falta de cumplimiento
de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará
solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el
daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese
incumplimiento".

En este mismo sentido, además, el art. 112 de la LSA establece

que los liquidadores "no podrán entrar en funciones sino una vez que
estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la
disolución de la sociedad", agregando que, "Entretanto, el último
directorio deberá continuar a cargo de la administración social" (art.
112 inc. 2º). Entre la ocurrencia de la causal de disolución y el
cumplimiento efectivo de las formalidades legales antedichas, por
ende, será el directorio el encargado de continuar también con la
administración de la sociedad, en el entendido que, como se
dijo supra, los efectos de la disolución y el inicio de la función de los
liquidadores sólo se producirán cuando se encuentren cumplidas las
respectivas formalidades legales; y todo, recordemos, sin perjuicio de
la responsabilidad solidaria que establece el art. 108 inc. final.
 Sin embargo, en este caso la función de administración a que se
refiere el art. 108 inc. 2º no puede ser aquella que de ordinario venía
desarrollando el directorio, orientada a la normal ejecución del objeto
social, pues ello supondría prescindir de la existencia misma de
aquella causal, que obviamente es o debe ser conocida por el
directorio. Por lo mismo, nos parece que la función que se le
encomienda aquí al directorio es una destinada esencialmente a la
conservación del patrimonio social y a la llevanza de los libros
sociales, para preparar precisamente el inicio y desarrollo de la fase
de liquidación una vez cumplidas las formalidades antes
mencionadas, en el entendido que es el propio directorio el llamado
a materializarlas.

c) Si la disolución se produce por acuerdo de la junta extraordinaria

de accionistas (art. 103 Nº 3), el Acta que lo contiene deberá
reducirse a escritura pública e inscribirse y publicarse en los términos
del artículo 5º de la LSA (art. 3º inc. 2º LSA).

14.3. Disolución y personalidad jurídica

Por último, el art. 109 de la LSA establece que la disolución de la

sociedad anónima no extingue su personalidad jurídica, la que
subsiste "para los efectos de su liquidación", quedando vigentes sus
estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso —agrega la norma
legal—, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras "en
liquidación".

Dicho de otra forma, la sociedad conservará su personalidad

jurídica y podrá funcionar con el solo propósito de propender a su
liquidación ordenada. Todo acto o contrato que trascienda de esa
precisa finalidad y que, por el contrario, suponga la explotación
regular del giro social, es nulo o inexistente, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria a que se refiere el art. 108 de la ley. Así se
desprende de lo que señala el art. 109 inc. 2º, en cuanto a
que "Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos
y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no
pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social.
Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede
efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr
la mejor realización de los bienes sociales".

15. Liquidación de la sociedad anónima

 Se entiende por liquidación el conjunto de actos u operaciones
tendientes a la realización del activo de la sociedad disuelta, con el
fin de pagar su pasivo y distribuir en su caso el remanente del
patrimonio social entre los accionistas.

Como se acaba de señalar, la disolución de la sociedad anónima

no extingue la relación social, sino que da lugar a una nueva fase que
podríamos calificar como de "hibernación" societaria, incorporada ex
lege al contrato social desde su misma celebración y que se
encamina, concretamente, a la liquidación del patrimonio de la
sociedad disuelta, esto es: a pagar sus pasivos y a distribuir los
excedentes entre los accionistas. Es, como dice Sánchez354, el último
estadio en la vida de una sociedad en estado claudicante.

Solo al término de la liquidación, que coincidirá con el momento en

que se realicen todos los bienes del activo y se paguen todas las
obligaciones del pasivo (vid infra), podrá decirse que la personalidad
jurídica de la sociedad se ha extinguido para todos los efectos; regla
que admite sin embargo algunas excepciones:

a) Según el art. 115 inc. final de la LSA, cuando la liquidación la

realiza el Superintendente, ésta solo termina una vez efectuados los
avisos a que se refiere la misma disposición.

b) Cuando la disolución se produce por reunirse todas las acciones

en una sola mano, la personalidad jurídica de la sociedad se extingue
al momento mismo de ocurrir el hecho que la genera por cuanto, en
tal caso, no es necesario que la sociedad se liquide (art. 110 inc. 3º
LSA).

Una vez disuelta la sociedad anónima, su personalidad jurídica

subsiste entonces para los efectos de su liquidación, "no pudiendo
en caso alguno continuar con la explotación del giro social", salvo
aquellos que por excepción sean estrictamente necesarios para la
realización de los bienes sociales y que propendan, por ejemplo, a
su beneficio o conservación, como sería el caso de una plantación
agrícola en etapa de generación y desarrollo, o los gastos de
bodegaje y refrigeración de su producto final (art. 109). Refiriéndose
a este mismo punto, el Tribunal Supremo español declaró nulo un
acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta extraordinaria
de accionistas de una sociedad en liquidación, señalando al respecto:
"CUARTO. (...) ha de tenerse en cuenta que Transportes Quintín, SA, se encontraba
en fase de liquidación; que en esta situación, los liquidadores proponen y la Junta
 General acepta, la ampliación de capital social, elevándolo de dos millones a diez
millones de pesetas (...); que la ampliación se haría con aportaciones dinerarias; y
que no existe prueba alguna en autos de una situación económica de insolvencia de
la sociedad que requiriese la aportación de fondos para evitar la suspensión de pagos
o la quiebra.

Dadas estas circunstancias, el acuerdo de ampliación del capital social se revela como
carente de toda justificación objetiva y contrario a los fines para los que se instaura
un proceso de liquidación de la sociedad, que no es el de hacer nuevas operaciones
para las que se requiriese las aportaciones. En la fase de liquidación precisamente
toda la actividad social persigue la conversión del activo social en dinero, y la
competencia de la Junta General se limita a la adopción de los acuerdos necesarios
para la finalidad liquidatoria" 355.

15.1. Efectos y formalidades del proceso de liquidación

Como cuestión previa, debe recordarse que, por regla general y de

conformidad al art. 4º Nº 9 de la LSA, la forma en que debe realizarse
la liquidación de la sociedad constituye un aspecto que los
accionistas pueden definir en el estatuto social. Sin embargo, en esta
materia la libertad que predica la norma recién citada es más bien
aparente y relativa, pues es la propia ley la que establece una serie
de disposiciones imperativas sobre el particular, que como tales
primarán sobre cualquier estipulación estatutaria.

En lo que concierne entonces a los efectos jurídicos y a las

formalidades de la liquidación, pueden destacarse los siguientes
aspectos principales:

A) Término de la representación

La disolución de sociedad involucra el término de la representación

de los directores, gerentes y representantes de la sociedad que
termina. A partir de ahí, la representación judicial y extrajudicial de la
misma deberá ser asumida por la comisión liquidadora —
concretamente por su presidente— o por el liquidador único, según
corresponda, que deberá elegir en cada caso la junta extraordinaria
de accionistas, según se dirá infra. Dicho de otra forma, al iniciarse
el proceso de liquidación no solo el objeto y el nombre social se ven
alterados (pues el primero no podrá ser continuado y al segundo
deberá agregársele la expresión "en liquidación"); también cambia la
representación, que del directorio pasa a los liquidadores.

Mientras la señalada designación no se verifique, con todo, nos

parece que será el último directorio el que deba continuar con la
señalada representación, aunque con el solo fin de conservar los
bienes del activo social, como ya se explicó. Si bien es cierto que la
ley no lo señala expresamente, lo anterior resulta de aplicar
analógicamente a esta situación lo dispuesto en los arts. 109 inc. 2º
y 112 inc. 2º de la LSA, en el entendido que la sociedad no puede
verse privada de un órgano que la represente, aunque sea para los
fines señalados

B) Designación de los liquidadores, reelección, revocación y

duración del cargo

Se refieren a esta materia los arts. 110, 111 y 113 de la LSA La

LSA, que distingue dos situaciones concretas:

a) Liquidación realizada por una comisión de liquidadores

Es la regla general y deberá ser elegida por la junta de accionistas.

Estará integrada por tres miembros reelegibles por una vez, salvo
acuerdo en contrario adoptado por la unanimidad de las acciones
emitidas con derecho a voto. La junta podrá revocar la designación
en cualquier momento.

b) Liquidación realizada por un solo liquidador.

Se aplica solo para el caso en que la disolución se haya producido

por sentencia judicial —o arbitral— ejecutoriada. Para este fin, el juez
o árbitro —o el superintendente cuando la ley así lo exija— deberá
presentar una lista con cinco posibles nombres a designar, de entre
los cuales deberá optar la junta de accionistas. En este caso,
además, el liquidador será reelegible por una vez, aunque para ello
deberá repetirse el procedimiento recién descrito (art. 111 inc. 4º).
Podrá ser revocado también por la junta; pero en este caso la
revocación no producirá efecto alguno mientras el juez, árbitro o
superintendente —según corresponda— no la hubieren aprobado
(art. 113).

c) Duración del cargo.

Será el tiempo que determinen los estatutos, la junta de accionistas

o el juez o árbitro en el caso antes indicado, plazo que, en todo caso,
no podrá ser superior a tres años. Si nada se dijere sobre este punto,
el plazo será precisamente de tres años (art. 111 inc. 3º).

C) Estatuto jurídico de los liquidadores

 En conformidad al art. 112 inc. final de la LSA, "A los liquidadores
les serán aplicables, en lo que corresponda, los artículos de esta ley
referentes a los directores".

De lo anterior se desprende el carácter fragmentario y desarticulado

que presenta el régimen legal aplicable a los liquidadores, compuesto
por un elenco propio o específico de normas, que regulan solo
algunos aspectos de dicha función, y adicionalmente por un estatuto
supletorio aplicable a aquellos otros asuntos y materias no reguladas
de manera particular, diseñado concretamente para los directores.

Tratándose entonces de dos regímenes jurídicos distintos y

complementarios, cualquier posible conflicto de normas deberá ser
resuelto a la luz del principio de la primacía de la ley especial (art. 13
del C. Civil). Además, el carácter supletorio o complementario del
régimen jurídico de los directores no significa que éste no sea
también imperativo, de manera que la junta de accionistas no puede
alterarlo y menos suprimirlo, invocando para ello la facultad contenida
en el art. 114 de la LSA, que pasamos a revisar.

D) Facultades de los liquidadores

Siendo quienes asumen la representación judicial y extrajudicial de

la sociedad, la comisión de liquidadores o el liquidador único tendrán
todas las facultades que fueren necesarias para el cumplimiento de
su función. No obstante, la ley hace una clara distinción en este
punto, dependiendo de la causal que originó la disolución de la
sociedad:

a) La regla general, contemplada en el art. 114 inc. 1º de la ley,

señala que la comisión liquidadora o el liquidador único sólo podrán
ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la
liquidación de la sociedad, para cuyo fin "estarán investidos de todas
las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto
no establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que
sea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta
circunstancia".

En estos casos, sin embargo, la ley faculta expresamente a la junta

de accionistas para limitar la facultad de los liquidadores, "señalando
específicamente sus atribuciones o aquéllas que se les
suprimen" mediante acuerdo que, en todo caso, deberá reducirse a
escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social.
 La norma recién citada, como se ve, genera un problema de ajuste
entre el carácter imperativo o de ius cogens de las disposiciones
legales que regulan el estatuto jurídico del liquidador —por un lado—
y la libertad que se le concede a la junta de accionistas en este punto
—por el otro—, aparentemente amplia y sin mayores limitantes. Sin
embargo, y tal como ocurre con el estatuto jurídico de los directores,
gerentes y ejecutivos principales de la sociedad, es precisamente el
carácter imperativo de las normas referidas lo que lleva a atemperar
el alcance de esta aparente libertad de la junta, la que debe ser
entendida como una facultad para concretar las prescripciones
legales en este punto, con miras a la eficacia de la labor de los
liquidadores y al "cumplido término" de la liquidación, como señala el
art. 115 in. 1º; no al revés. Así por ejemplo, si en el estatuto social se
establece que los liquidadores estarán facultados para proceder con
amplias facultades a la realización de los bienes del activo fijo, fijando
libremente precios, plazos, condiciones y modalidades en general,
bien podría luego la junta de accionistas limitar esa facultad,
estableciendo condiciones más restrictivas para ello; pero lo que no
podría hacer válidamente es reservarse para sí la facultad de realizar
dichos bienes, pues ello se opone al mandato de los arts. 110 y 111
inc. 2º de la ley.

b) Si la disolución de la sociedad se produjo por sentencia judicial

o arbitral firme, en cambio, los liquidadores actuarán legalmente
investidos de todas las facultades necesarias para el adecuado
cumplimiento de su misión, "no pudiendo la junta restringírselas o
limitárselas de manera alguna".

E) Responsabilidad de los liquidadores

Sin perjuicio de lo que se dirá respecto de la naturaleza jurídica de

la relación que surge entre la sociedad y los liquidadores, a éstos les
son aplicables los mismos deberes fiduciarios y, por ende, el mismo
estatuto de responsabilidad de los directores y gerentes (art. 112 inc.
final de la ley y art. 162 del Reglamento). Adicionalmente, serán
solidariamente responsables por los perjuicios que causen a los
acreedores de la sociedad, con ocasión de los repartos de capital que
efectúen durante la liquidación (art. 118 LSA).

15.2. Naturaleza jurídica de la relación entre la sociedad y sus

liquidadores
 Ni la doctrina ni la jurisprudencia en Chile se han ocupado
mayormente de este punto, que nos parece sin duda relevante; y la
LSA, por su parte, no colabora mayormente a descifrar este punto.

El art. 113 de la ley, en efecto, establece que la junta de accionistas

podrá revocar en cualquier tiempo "el mandato de los liquidadores
por ella designados", lo que a primera vista pareciera remitirnos a la
originaria figura del liquidador-mandatario que recogía el C. de Com.
en su texto original356, y en general a la concepción decimonónica
clásica sobre este punto357.

Sin embargo, y por contrapartida, la subsistencia ex lege de la

personalidad jurídica de la sociedad anónima disuelta impide
refrendar la tesis anterior, pues por esa vía se la desnaturaliza en
cuanto tal sociedad de capital, que actúa a través de órganos y no de
administradores mandatarios. Los liquidadores, por ende, son
órganos gestores y de representación de la sociedad, que no meros
mandatarios; y si bien es cierto que en esta etapa de liquidación
aquella no requiere del funcionamiento regular u ordinario del órgano
de administración —pues no hay giro que explotar—, no lo es menos
que, precisamente por eso, la ley ha debido contemplar la existencia
y funcionamiento de un órgano especialmente diseñado para esta
fase, necesario para el funcionamiento de la sociedad, en su plano
interno y externo, y para que ésta pueda extinguirse finalmente.

15.3. Inicio y término de la liquidación

Según el art. 112 de la LSA, los liquidadores no podrán entrar en

funciones "sino una vez que estén cumplidas todas las solemnidades
que la ley señala para la disolución de la sociedad". En
consecuencia, el momento que marca el inicio del proceso de
liquidación coincidirá precisamente con el cumplimiento de todas y
cada una de las formalidades prescritas para la disolución, ya
analizadas.

Tratándose del término de la liquidación, en cambio, la LSA no fija

un momento concreto en que ésta debe entenderse terminada. Para
Puga358, por lo mismo, una liquidación termina cuando la sociedad se
deshace de su último activo, sin necesidad de esperar a que el (los)
liquidador(es) rindan cuenta de su gestión, como propone por
ejemplo Puelma. No compartimos este criterio.

Nos parece, en efecto, que la sola realización de bienes no es el

hito que marca el término de este proceso, sino que la completa
solución del pasivo. El pago, como acto jurídico bilateral que es,
presupone que la persona que lo efectúa exista jurídicamente, lo que
no sería posible en este caso si entendemos que la personalidad
jurídica de la sociedad que paga se ha extinguido antes, con la sola
realización del último bien del activo. Por lo mismo, en aquellos casos
en que los liquidadores han preterido a algún acreedor, repartiendo
entre los accionistas un remanente que lo era solo en apariencia,
aquel podrá demandar, a nuestro juicio, la reconstitución del
patrimonio de la sociedad aún en liquidación y por ende jurídicamente
subsistente, por no haberse pagado precisamente la totalidad del
pasivo, sin perjuicio de la acción indemnizatoria que corresponda en
contra de los liquidadores. Así lo señala una interesante sentencia de
la Audiencia Provincial de Zaragoza:
"TERCERO.- No es preciso insistir sobre que la actividad liquidatoria tiene por objeto
determinar el caudal social partible que se ha de distribuir entre los socios, cuya
fijación exige el previo abono de los derechos de los acreedores, pues es principio
general de la liquidación de toda sociedad mercantil el de la satisfacción prioritaria de
los acreedores (Por todos, artículo 235 del Código de Comercio), como también lo es
el de que, en su consecuencia, la averiguación y determinación de los acreedores es
un deber que incumbe a los liquidadores, de modo tal de que en el caso de que el
patrimonio social haya sido íntegramente desembolsado a los accionistas, el acreedor
preterido puede entablar, para obtener la satisfacción de su crédito, la acción de
responsabilidad contra los liquidadores, según el art. 279 de la LSA (RCL 1989\2737
y RCL 1990\206), pero, con independencia de ello, la solvencia de los liquidadores,
que no son los beneficiarios del patrimonio indebidamente distribuido, puede no ser
suficiente para la satisfacción de los acreedores preteridos, por lo que resulta
necesario determinar en qué grado puede hacerse efectiva dicha satisfacción
respecto de los accionistas mismos, para lo que hay que partir de otro principio,
admitido por toda la doctrina, que es el de que el accionista viene obligado a devolver
lo percibido en perjuicio de los acreedores, discutiéndose de si se trata de un supuesto
de nulidad absoluta o relativa, de una acción directa del acreedor contra el accionista,
o de un enriquecimiento injustificado, aun cuando la tesis mayoritaria manifiesta que
la acción de que dispone el acreedor preterido es el de la reconstitución del activo,
dirigida contra la sociedad, a fin de que, por aplicación analógica de lo dispuesto en
el art. 272 e) de la LSA, procedan los liquidadores a reclamar a los accionistas la
devolución de lo percibido indebidamente en concepto de cuota de liquidación en la
cuantía necesaria para satisfacer el crédito preterido;" 359.

Según lo anterior, en síntesis, la liquidación de la sociedad anónima

no termina necesariamente con el reparto del remanente o dividendo
pasivo a los accionistas. Para que ambos hitos coincidan, pues,
resulta indispensable que todos los acreedores sociales hayan sido
pagados con el producto de la realización del activo; y todo, por
cierto, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales de
prescripción.

15.4. Liquidación, sociedad y empresa

 Normalmente, la sociedad y la empresa, entendida como aquel
conjunto de bienes materiales y medios personales que el
empresario organiza y coordina para la producción de bienes o la
prestación de servicios, se encuentran estrechamente vinculadas
entre sí, al punto que resulta difícil separarlas. No obstante, ambas,
sociedad y empresa, son realidades fáctica y jurídicamente distintas,
de manera tal que la extinción de una no implica necesariamente la
expiración de la otra. La sociedad, por lo mismo, puede continuar con
una actividad empresarial distinta, mientras que la empresa puede
subsistir perfectamente en otras manos.

Lo dicho tiene interesantes consecuencias prácticas, pues bien

puede ocurrir que los accionistas, especialmente en aquellas
pequeñas sociedades cerradas de carácter familiar, continúen de
hecho con la misma actividad de empresa, después de la liquidación
de la sociedad, destinando a aquella el todo o parte de los
remanentes que les hubieren correspondido. En tales casos, y
dependiendo de la naturaleza mercantil o civil de dicha actividad
(pues la mercantilidad formal de la sociedad anónima se extingue
también con ella), la continuidad en común de la misma puede dar
lugar a una nueva sociedad, según concurran o no los elementos
propios de dicho contrato, la que podrá tomar la forma de una
sociedad colectiva de hecho en el caso del giro mercantil (art. 356 del
C. de Com.) e incluso la de una colectiva civil de derecho, en el caso
del giro civil, dado el carácter consensual de esta última. De allí, pues,
la relevancia de determinar el momento preciso en que el proceso de
liquidación termina definitivamente, según lo señalado en el apartado
precedente.

16. División, transformación y fusión de la sociedad anónima. Breve

síntesis

Las operaciones de transformación, división y fusión de sociedades

se enmarcan en el concepto más amplio de "modificaciones
estructurales", cuyo origen se encuentra en la doctrina
norteamericana que alude a las mismas bajo la fórmula de
los "structural changes".

Se trata, en concreto, de una noción vinculada a las operaciones

de corporate reorganizations, contempladas en el Internal Revenue
Code, que distingue siete tipos distintos de operaciones de
reorganización y que se relacionan en general con aquellas
decisiones de carácter económico que no se enmarcan en la
estructura general de negocios de la sociedad. Como apunta
Mardones360, tales decisiones "son infrecuentes en la vida de una
empresa, aunque posean una gran significación económica (...), son
de lenta maduración y de adopción prácticamente irreversible en la
mayoría de los casos. En dicha categoría se incluyen tanto
las combinations, en las que tienen cabida la fusión clásica
o statutory merger, los distintos tipos de compra-venta de acciones y
activos (stock-for-assets, stock-for-stock, cash-for-assets, cash-for-
stock), las modificaciones estatutarias y la disolución; como
las contractions, en las que se sitúan las sell-offs y las partial
liquidations; y las divisions, comprensivas de los spin-offs, split-
offs y split-ups.

En los Derechos europeos continentales, en cambio, se entiende

por "modificaciones estructurales" aquellas operaciones que inciden
sustancialmente en la estructura misma de la sociedad y en el acto o
contrato que le sirve de origen, considerándose típicamente como
tales la fusión, la división o escisión en sus diversas formas, la
transformación y la enajenación del activo y del pasivo.

En Chile, y concretamente en el Derecho de sociedades

mercantiles, la noción de modificaciones estructurales se encuentra
presente tanto en las sociedades personalistas como en las
anónimas y SpA. En las primeras, el art. 390 del C. de Com.
establece que el acuerdo de la mayoría de socios solo obliga cuando
se trata de actos de simple administración relacionadas con el objeto
social, lo que sumado a lo que señala el art. 2054 del C. Civil, en
punto a las modificaciones sustanciales del contrato de sociedad,
deja fuera de dicha regla de mayorías a las referidas "modificaciones
estructurales".

En la sociedad anónima, por su parte, las operaciones de división,

transformación y fusión se encuentran reguladas en un mismo Título,
arts. 94 al 100 —sin perjuicio de otras dispersas—, en el entendido
que todas ellas implican una modificación sustancial del contrato
social. Cosa distinta, de la que poco se ha dicho por la doctrina
chilena, es determinar si esas tres operaciones son las únicas que
reconoce el ordenamiento chileno en la categoría de modificaciones
estructurales, o si dichas normas —propias de la sociedad
anónima— pueden extenderse por analogía a otros tipos
societarios361.

A modo de síntesis, podemos decir entonces con Mardones que

"las modificaciones estructurales se diferencian de las simples
modificaciones de estatutos, las que no tendrían la misma incidencia
que aquellas".

16.1. División o escisión

Se refiere a ella el art. 94 de la LSA, y "consiste en la distribución

de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se
constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la
sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de
las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que
se divide".

La ley es parca al describir la figura de la división, pues solo

contempla su modalidad parcial y la consecuencial subsistencia de la
personalidad jurídica de la sociedad escindida. Prescinde, por lo
mismo, de la escisión total, en donde la sociedad dividida se extingue
para dar lugar a otras que nacen, como también de la figura de la
segregación, en donde la sociedad segregada traspasa en bloque y
como unidad económica una o varias partes de su patrimonio a
otra(s), recibiendo a cambio acciones, participaciones o cuotas de las
sociedades beneficiarias.

En Chile, tanto la doctrina362 como la jurisprudencia mayoritarias

entienden a la división como una operación de distribución
patrimonial, que consiste en asignar una cuota de la universalidad
jurídica que constituye el patrimonio de la sociedad dividida a la(s)
que se crea(n), manteniendo la primera una parte de dicho patrimonio
y, por cierto, su personalidad jurídica.

En esta operación, entonces, no existe un traspaso de bienes

propiamente tal sino una reasignación de cuotas y derechos que ya
existían, que opera en virtud del acuerdo de división adoptado por la
junta extraordinaria de accionistas de la sociedad dividida. Dicho
acuerdo —el Acta que lo contiene—, reducido a escritura pública y
debidamente inscrito y publicado, servirá además como acto
fundacional de la o las sociedades que se crean (arts. 3º, 57 Nº 2, 67
Nº 1 y 95 de la LSA).

Pero no solo el patrimonio de la sociedad dividida será el mismo,

en la sumatoria de las cuotas que se asignan a cada sociedad
resultante. También los accionistas lo serán, subjetiva y
cuantitativamente, por cuanto éstos deberán mantener la misma
proporción accionaria que tenían en la sociedad dividida, en cada una
de las sociedades nuevas (art. 94 in fine).
 Para la doctrina mayoritaria no habría, entonces, un título traslaticio
del dominio de los bienes y activos que se traspasan363, sino un acto
adjudicaticio —y por ende declarativo— de cuotas de un patrimonio
preexistente. Así lo ha dicho la Corte Suprema, reafirmando además
el criterio administrativo de la SVS y del SII:
"SEXTO: Que dicho lo anterior, es dable precisar que la recurrente nació de la división
de una sociedad anónima, que de acuerdo al artículo 94 de la Ley Nº 18.046 sobre
Sociedades Anónimas, define la división de este tipo de sociedad como ¿la
distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades que se constituyan al
efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma
proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
poseían en la sociedad que se divide'.

A su turno, la Superintendencia de Valores y Seguros en oficio Nº 2.048 de 14 de junio

de 1989, en uso de la facultad interpretativa que le otorga el artículo 4º del decreto ley
Nº 3.558, indicó: ¿Al definirse esta institución —la división— como un proceso de
distribución de patrimonio entre entes jurídicos que desarrollarán actividades
independientes, pero manteniendo en conjunto las identidades de un patrimonio
inicial, los mismos accionistas y con iguales derechos individuales de éstos en el
patrimonio referido, esta distribución corresponde necesariamente a una asignación
de cuotas de la universalidad jurídica que representa el patrimonio de la sociedad que
se divide, realizado por una decisión de los accionistas de la persona jurídica por
simple reforma estatutaria. En consecuencia, en opinión de esta Superintendencia,
resulta lógico concluir que en la especie, esto es, división de una sociedad anónima,
no existe propiamente una transferencia o transmisión de bienes, sino que hay una
especificación de derechos preexistentes, los cuales en virtud de la decisión societaria
adoptada en la forma y por la mayoría que prescribe la ley, quedan radicados en
entidades jurídicas independientes, conformando ese mismo acuerdo el acto
constitutivo de la nueva o nuevas sociedades que se crean'.

Por su parte, el Servicio de Impuestos Internos, en oficio Nº 2.734 de 1989, acorde

con la doctrina de la Superintendencia antes citada, sostiene que ¿la fecha de
adquisición de aquellas acciones que, formando parte del activo de una sociedad
anónima que se divide, se asignan a la sociedad anónima que se crea con motivo de
la división, es aquella correspondiente a la data de adquisición por parte de la
sociedad anónima que se divide y no a la fecha en que se produce".

SÉPTIMO: Que atendida la naturaleza jurídica que reviste de la división de una

sociedad anónima, según se ha descrito, el patrimonio de la sociedad reclamante está
conformado por una cuota de aquél que perteneciera a la sociedad indivisa,
manteniéndose la identidad del patrimonio inicial, de manera que no se ha generado
un nuevo patrimonio que persiga beneficiarse nuevamente con el mecanismo de
deducción en comento.

OCTAVO: Que tratándose entonces de idéntico patrimonio, no es posible concluir que

la reclamante pretende una "doble deducción", puesto que no hay dos patrimonios —
el de la sociedad indivisa y la que nació de la división— que busquen hacer uso del
derecho que establece el inciso final del citado artículo 24, sino uno solo que se ha
distribuido en los términos antes referidos" 364.
 Mardones365, por su parte, sostiene que en este caso, al igual que
en la fusión, estamos ante un caso de sucesión universal parcial, en
donde la nueva o nuevas sociedades se constituyen en sucesoras
universales, en la proporción que a cada una corresponda, de la
sociedad dividida. "El traspaso de una masa patrimonial como tal —
dice—, como universalidad, no como bienes independientes, solo
puede operarse por la técnica de la sucesión. De ahí que en la alusión
que la LSA hace a la distribución de patrimonios se encuentra ínsita
la institución de la sucesión". Nos parece que el planteamiento es
acertado, pues, si bien la LSA no habla expresamente de un acto de
sucesión, como en el caso de la fusión, lo concreto es que tampoco
se refiere al traspaso de bienes y obligaciones en particular, sino a
un todo universal —el patrimonio— que incluye un conjunto de
bienes, derechos y obligaciones que se traspasa inter vivos como
una unidad; y ello, precisamente, solo puede explicarse mediante la
figura de la sucesión universal, en donde el modo de adquirir será
precisamente la ley. Es, por lo demás, lo que parece señalar el art.
149 inc.1º del Reglamento, en cuanto a que cada nueva sociedad
que se constituye producto de la división se reputará "haber
sucedido" inmediata y exclusivamente a la sociedad dividida
respecto de los bienes que se le hubieren asignado; y es la figura que
recogen legislaciones como la española 366 o la alemana367e incluso
del ámbito comunitario europeo368, por nombrar algunas.

En escisión parcial, en fin, al igual que la escisión total y la fusión,

la técnica empleada es la de la transmisión en bloque o a título
universal entre vivos, para facilitar precisamente la consecución de
los objetivos de la división como forma de modificación estructural.
En palabras de Alonso369, en fin, "Mediante la sucesión universal las
sociedades beneficiarias suceden a la transmitente en la posición
jurídica que ésta ocupaba en relación con los elementos activos y
pasivos transmitidos ¿uno actu', sin perjuicio del necesario
cumplimiento de los trámites prescritos para cada elemento a fin de
preservar la eficacia frente a terceros de la transmisión. Y este
fenómeno sucesorio se predica tanto de la escisión total como
parcial, en cuanto la característica esencial de la escisión (...) es la
de ser una ¿técnica de transmisión en partes del patrimonio'. (...) si
el fundamento que justifica la existencia de la normativa en materia
de sucesión universal por causa de muerte es la de evitar que un
patrimonio quede sin titular, en la sucesión por negocio jurídico entre
personas jurídicas la ¿ratio' descansa en la necesidad práctica de
eludir la liquidación del patrimonio y la transmisión singular y aislada
de cada uno de sus componentes".
 Por último, en lo que concierne al momento preciso en que la
escisión produce sus efectos jurídicos y, por ende, al momento en
que se entienden constituidas las sociedades que se crean producto
de la misma, el art. 148 del Reglamento se remite al art. 5º del mismo
cuerpo reglamentario, precisando que lo anterior tendrá lugar "a la
fecha de la reducción a escritura pública del acta de la junta de
accionistas que acuerde dicha modificación (...), o a la fecha posterior
o cumplimiento de la condición que hubiere acordado la junta de
accionistas, siempre y cuando el extracto de dicha reducción a
escritura pública sea oportunamente inscrito y publicado de acuerdo
al artículo 5º de la ley".

16.2. Transformación

En el caso de la transformación, y antes que ésta fuese reconocida

legalmente en Chile, la doctrina entendía que dicha operación, si bien
era posible, suponía no obstante la disolución previa de la sociedad
respectiva, para continuar luego con la constitución ex novo de otra
distinta, según el tipo societario requerido370. No se trataba, por lo
mismo, de una verdadera transformación con subsistencia de la
personalidad jurídica, sino de una disolución con posterior aporte de
la totalidad del patrimonio a una sociedad nueva, continuadora de la
anterior en una suerte de sucesión universal no regulada. Solo en el
año 1970, la ley Nº 17.308 reconoció la figura de la transformación
de sociedades, incorporándola expresamente en el art. 440 del C. de
Com. para regular la transformación de sociedades colectivas, de
responsabilidad limitada o de otro tipo en una sociedad anónima.

Fue la LSA, sin embargo, la que se hizo cargo finalmente de los

efectos de la transformación y de su carácter de modificación
estructural, al precisar en su art. 96 que tal figura consiste en "el
cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por
reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica".

Se trata, en concreto, del procedimiento por el cual la ley facilita el

cambio de la forma societaria, sin necesidad de pasar previamente
por la disolución y liquidación de la sociedad preexistente ni,
adicionalmente, por la posterior constitución de la nueva sociedad. A
diferencia de las demás vías de modificación estructural, por ende,
en la transformación solo se afecta la investidura jurídica formal de la
sociedad transformada, con miras a someter sus relaciones internas
y externas al régimen jurídico del tipo societario escogido, quedando
inalterado el patrimonio social y la composición de su base subjetiva
(socios o accionistas, según el caso).
 Adicionalmente, la ley adopta algunas medidas esenciales para
proteger los intereses comprometidos en esta operación,
especialmente de los acreedores sociales, socios y de la propia
sociedad:

a) Asegura la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad

transformada (art. 96 LSA);

b) Se mantiene el porcentaje o cuota de participación de los socios

o accionistas en el capital de la sociedad resultante (art. 100 LSA),
como asimismo los gravámenes y embargos constituidos sobre
dichas participaciones (arts. 46, 47 y 48 del Reglamento).

c) Se mantiene la responsabilidad solidaria de los socios gestores

o colectivos de sociedades en comandita o colectivas mercantiles,
respectivamente, que se transforman en otro tipo societario, salvo
respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en
dicha transformación (art. 98 LSA).

Por otra parte, según los arts. 97 y 98 de la ley, la transformación

puede asumir tres formas o vías distintas, a lo que se suma el caso
especial del art. 14 de la ley Nº 19.857:

A) Transformación de una sociedad anónima en sociedad de

personas, en cuyo caso "deberá cumplirse con las formalidades
propias de ambos tipos sociales" (art. 96 inc. 2º).

La ley no distingue, por lo que nada impide que la sociedad

anónima pueda transformarse incluso en una sociedad colectiva civil,
en la medida que el objeto social de aquella se ajuste a este último
tipo societario. De lo contrario, será necesario modificar
adicionalmente dicho objeto.

B) Transformación de una sociedad anónima sometida a las reglas

generales, en una sociedad anónima especial, la que deberá cumplir
con los requisitos establecidos en el art. 5º de la LSA y, además, con
las específicas contempladas en el Título XIII de la ley (art. 97 inc.
1º).

C) Transformación de una sociedad de personas en sociedad

anónima, las que solo deberán cumplir con las formalidades del art.
5º de la LSA.

D) Caso especial del art. 14 de la ley Nº 19.857.

 Por último, resulta de interés mencionar en este punto la particular
situación que plantea el art. 14 de la ley Nº 19.857, sobre Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada —EIRL—. Señala esta
norma: "En el caso que se produzca la reunión en manos de una sola
persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de
cualquier sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual
de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las
formalidades de constitución establecidas en la presente ley. Para tal
efecto, la escritura pública respectiva, en la que deberá constar la
transformación y la individualización de la sociedad que se
transforma, deberá extenderse dentro de los treinta días siguientes a
la fecha en que dicha reunión se produzca, y el extracto
correspondiente deberá inscribirse y publicarse dentro del término
establecido en la presente ley".

Según esto, en el caso de la causal 2ª del art. 103 de la LSA, una

sociedad anónima podrá transformarse en EIRL aun después de
verificada dicha causal y, concretamente, dentro de los 20 días
siguientes a la expiración del plazo de 10 días que establece dicha
disposición.

Por otra parte, hemos dicho supra que la disolución de la sociedad

anónima, en este caso de unipersonalidad sobrevenida, se producirá
una vez cumplidas las formalidades que establece la ley,
establecidas en este caso en el art. 108 inc. 1º de la LSA. La referida
disposición, recordemos, establece un plazo de 30 días, contados
desde que se produce el hecho que configura la causal (esto es, una
vez vencidos los 10 días a que se refiere el art. 103 Nº 2), para que
el directorio consigne dicha circunstancia mediante escritura pública,
cuyo extracto deberá inscribirse y publicarse además "en la forma
prevista en el artículo 5º"; esto es, dentro de los 60 días siguientes al
otorgamiento de la señalada escritura pública. Se trata, con todo, de
plazos máximos, de manera que las formalidades podrían cumplirse
antes incluso de expirar el plazo de 30 días consignado en el art. 14
de la ley Nº 19.857.

En síntesis, de lo anterior se desprende que una sociedad anónima

devenida en unipersonal podría transformarse en EIRL después de
verificada la causal del art. 103 Nº 2 de la LSA e incluso después de
cumplidas las formalidades del art. 108 de la misma ley.

16.3. Fusión
 La operación de fusión está regulada en el art. 99 de la LSA y en
los arts. 155 a 159 del Reglamento, que tratan lo que se ha
denominado como fusiones "propias o perfectas", por oposición a la
fusión "impropia o imperfecta" contemplada en el art. 103 Nº 2 de la
LSA.

Al igual que en el caso de la transformación, la fusión fue

reconocida legalmente en Chile por la ley Nº 18.046, art. 99, que
contempla únicamente las figuras de la creación y de la
incorporación: la primera —creación— "cuando el activo y pasivo de
dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva
sociedad que se constituye"; y la segunda —incorporación—
, "cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas
por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y
pasivos".

Antes, ni la ley del año 1854371 ni el C. de Com. contemplaron reglas

en este sentido, aunque para la doctrina la fusión era también posible
a la luz de lo que señalaba el art. 6º de la ley de 1854 y del posterior
art. 427 del C. de Com., en el entendido que la fusión era una especie
de modificación de la sociedad, que como tal debía ser autorizada
mediante Decreto del Presidente de la República372. Fue la LSA,
entonces, la primera en regular los efectos de la fusión y en asignarle
—aunque sin decirlo expresamente— el carácter de modificación
estructural de la sociedad anónima, al describirla como "la reunión de
dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus
derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados" (art. 99 inc. 1º).

Según la norma recién mencionada, en relación con los arts. 57

Nº 2 y art. 67 Nº 2 de la LSA, y arts. 155 y ss., del Reglamento, son
aspectos propios de esta operación (a) el traspaso ipso iure, bajo la
técnica de la sucesión universal, de la totalidad del patrimonio de las
sociedades que se extinguen a la sociedad que las absorbe (fusión
por absorción) o a la que se crea a partir de la disolución de las
primeras (fusión por creación); (b) la reunión de dos o más
sociedades en una sola y la disolución y extinción de al menos una
de ellas, sin necesidad de liquidación; (c) la reestructuración del
universo accionarial, compuesto por la suma de las
acciones emitidas por la(s) sociedad(es) extinguida(s) —aunque no
liquidada(s)— y que se refunden ahora en la sociedad absorbente o
creada (art. 100 LSA y art. 159 del Reglamento); y (d) el respectivo
acuerdo adoptado en junta extraordinaria de accionistas.
 A primera vista, entonces, cualquier operación que no reúna los
elementos indicados no podría considerarse como una fusión
propiamente tal, aunque produzca resultados similares. Así, la
sociedad anónima que se disuelve sin liquidarse, porque otra
sociedad adquiere la totalidad de sus acciones (caso del art. 103 Nº 2
de la LSA, o fusión imperfecta o impropia), no se estaría fusionando
realmente con esta última, ya que no concurriría aquí un acuerdo de
las respectivas juntas de accionistas ni la redistribución accionarial,
ya mencionada. Sin embargo, nos parece que ello no es así.

La esencia de una fusión, incluso a la luz del art. 99 citado, radica

en la reunión de dos o más sociedades, en la extinción de la
personalidad jurídica de al menos una de ellas y en el traspaso a
título universal de la totalidad del patrimonio de esta(s) última(s) a la
sociedad que subsiste y que la sucede. La redistribución accionarial,
como es evidente, constituye un mecanismo tutelar de los derechos
de los accionistas de la sociedad absorbida, quienes por la vía del
canje de acciones conservan sus participaciones en la sociedad
subsistente; pero la circunstancia de que esa distribución y canje no
sean necesarios, como ocurre en el caso del art. 103 Nº 2 (pues allí
los señalados derechos accionarios son cubiertos por el precio de
venta de las acciones y no requieren de tutela adicional alguna), no
significa que la operación en sí no sea una fusión, con los resultados
típicos ya dichos. Lo será sin duda, aunque no en los términos del
art. 99 y arts. 155 y ss. del Reglamento. Lo propio ocurre con el
acuerdo de fusión que deben adoptar las respectivas juntas
extraordinarias de accionistas (art. 99 inc. final de la ley y art. 157 del
Reglamento), pues su ausencia en el caso descrito, por innecesarias,
no desvirtúa la esencia de la operación de fusión.

Refiriéndose a la figura del art. 103 Nº 2, y concretamente a su

categorización como fusión impropia o imperfecta, la Corte de
Apelaciones de Talca señaló:
"8. Las fusiones imperfectas o impropias, no son fusiones propiamente tales, sino más
bien un efecto de lo prevenido en el artículo 103 de la ley Nº 18.046, como
consecuencia de la disolución de una sociedad anónima cuyas acciones, en su
totalidad, son adquiridas por otra sociedad o persona jurídica que la sucede. Por otra
parte las principales similitudes entre esta especie de fusión y las del artículo 99 de la
ley Nº 18.046, se encuentran en que, en primer término, en ambas se disuelve la
sociedad anónima cuyas acciones se han adquirido en su totalidad por otra sociedad
o persona jurídica, siendo el principal efecto la obligación que nace para la cesionaria
(continuadora o absorbente) el tener que sucederle a título universal y, por tanto, en
todos sus activos y pasivos o bienes y obligaciones principales o accesorias, con
todas sus cargas, gravámenes y o privilegios si los hubiere. En segundo término, en
ninguna de ellas se requiere de una liquidación, lo anterior debido a que no existe en
 las fusiones pagos de las deudas, división ni distribución de bienes ni asignación de
obligaciones que conlleva el patrimonio que se adquiere que pertenecía a la sociedad
disuelta, ya que la totalidad de sus elementos, como un todo, se radican en el
patrimonio la sociedad absorbente o continuadora. Ésta es la principal característica
y a la vez efecto de las fusiones, vale decir, la ¿transmisión' a título universal de los
patrimonios de las sociedades disueltas al patrimonio de las sociedades absorbentes,
en toda su significancia, sin distinción y sin excepción. Si bien es cierto que el efecto
de transmisión es propio de las sucesiones por causa de muerte, en este caso ésta
debemos entenderla en los mismos términos en que el legislador la entiende en el
pago con subrogación prevenido en el artículo 1608 del Código Civil, pero en un
contexto más amplio, pues se transmiten todos los derechos y las obligaciones,
principales y accesorias, sin limitación.

9. Como puede apreciarse, independientemente del tipo de fusión o de la modalidad

que se utilice para llegar a ella, lo que existe en común en todas es la disolución de
las sociedades que se extinguen por su absorción. Luego el factor relevante para
determinar los efectos de una fusión es la disolución y los efectos propios de ésta en
el patrimonio de la persona jurídica continuadora que la sucede, y que como ya vimos
es la integración y complementación de patrimonios en una sola persona jurídica. (...)
La sociedad continuadora o absorbente reemplaza por el solo ministerio de la Ley a
las sociedades que se extinguen o disuelven como consecuencia de la fusión, en
todas sus relaciones jurídicas, tanto activas como pasivas. Por tanto, así respecto de
los créditos y derechos reales que se radican en el patrimonio de la absorbente de los
que haya sido titular la absorbida o fusionada, como hipotecas y prendas activas,
podrán ser ejercidas por la fusionante. De esta forma se produce una verdadera
subrogación por el solo ministerio de la Ley, al mantenerse el crédito mismo en la
fusionante cambiando sólo el titular de la relación jurídica. De la misma manera se
radican en la continuadora todos aquellos accesorios de orden patrimonial que se
relacionan con los activos adquiridos, como los intereses y reajustes de los créditos.
Pero también se produce una sucesión de las obligaciones de que haya sido deudor
la fusionada, como asimismo de todos los accesorios que emanen de estas
obligaciones. Así ya lo ha señalado la I. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,
en fallo del 23 de marzo de 1994, Banco BHIF con Concha S.A., al indicar que "en el
caso de fusión de sociedades anónimas, no es necesaria la anotación al margen de
la hipoteca existente o nueva inscripción de ella, para que la sociedad subsistente
pase a ser titular de dicho derecho, ya que tal anotación sólo cumple el rol de
actualizar la historia del derecho real de prenda"373.

16.3.1. Sucesión universal y transmisibilidad de las inhabilidades

que afectan a las sociedades disueltas en el proceso de fusión

Una situación particularmente interesante, en relación con los

alcances de la técnica jurídica de la sucesión universal en la fusión,
es la que se suscitó ante la Contraloría General de la República —
CGR— el año 2012.

En aquella ocasión, la Dirección de Compras y Contratación Pública

le consultó al órgano contralor si, en el caso de fusión de sociedades
anónimas, se transmite a la sociedad absorbente tanto la inhabilidad
para contratar con la Administración que tienen las sociedades que
han sido condenadas por prácticas antisindicales o por infracción a
los derechos fundamentales del trabajador, como también, la que
afecta a los administradores, directores o quienes usan la razón
social de aquéllas, a raíz de una condena por este tipo de prácticas.
Sostuvo la entidad consultante que, a su juicio, la inhabilidad de la
sociedad que se absorbe sería transmisible en virtud del principio
general de buena fe y para evitar fraudes a la ley, pues, de lo
contrario, la fusión sería un medio para eludir la correspondiente
responsabilidad y la prohibición de contratar con la Administración.
En cambio —dijo—, no existirían razones para extender a la sociedad
absorbente la inhabilidad por el hecho de incorporar o mantener al
administrador, director o quien haya detentado o detente la
administración de una sociedad sancionada por las conductas
mencionadas precedentemente.

Respondiendo a la consulta, la CGR sostuvo que en el caso de la

fusión las inhabilidades que afectan a las sociedades disueltas no
pasan a la absorbente, pues no existe norma legal que valide dicha
consecuencia. Las inhabilidades —añadió—, que en este caso se
traducían en la imposibilidad de una empresa condenada por
prácticas antisindicales —la absorbida— para contratar con el Estado
de Chile, son de derecho estricto, de manera que no pueden erigirse
en un obstáculo para que la sociedad absorbente, que no ha sido
sancionada, continúe con el desarrollo normal de su actividad. Dijo
en concreto la Contraloría:
"(...) es útil tener presente que el artículo 109 del referido texto legal previene que la
sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su
liquidación, pero que en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del mencionado
artículo 99, en los casos de fusión, no procede la liquidación de las sociedades
fusionadas o absorbidas. De esta forma, en la fusión se disuelven las sociedades
fusionadas o las absorbidas, tratándose de fusión por creación o por incorporación,
respectivamente, extinguiéndose, además, la personalidad jurídica de tales entidades.
Establecido lo anterior, y en cuanto a la posible transmisibilidad de las inhabilidades
de la especie, es necesario considerar que el artículo 4º de la ley Nº 19.886, que
señala los requisitos para contratar con la Administración, dispone además que
¿quedarán excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la
formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de
licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por
prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador,
dentro de los anteriores dos años.¿Como es posible advertir, y de conformidad al
criterio sostenido en el dictamen Nº 60.709, de 2008, la inhabilidad que afecta a las
sociedades condenadas por las conductas descritas, constituye una restricción al
principio de la libre concurrencia, consignado en el artículo 9º de la ley Nº 18.575, al
prohibir la participación de esas entidades en los procedimientos licitatorios y en la
suscripción de contratos con la Administración, por lo que no resulta procedente
hacerla extensiva a hipótesis o situaciones no previstas en la norma jurídica que la
establece. En concordancia con lo expresado, cabe recordar que las disposiciones
que contemplan inhabilidades o prohibiciones —como el referido artículo 4º de la ley
 Nº 19.886—, son de derecho estricto, de interpretación restrictiva y no pueden, por
tanto, extenderse más allá de sus términos (aplica dictámenes Nºs. 20.950, de 2002;
59.709, de 2008 y 8.025, de 2010, entre otros). Por lo tanto, si el aludido precepto
establece la inhabilidad para quienes hayan sido condenados por prácticas
antisindicales o por infracción a los derechos fundamentales del trabajador —en la
especie, Watt's S.A.—, sin referirse expresamente a la transmisión de los respectivos
impedimentos en el caso de fusión, no corresponde extender la referida prohibición
desde las sociedades fusionadas a la creada, en la fusión por creación, ni desde las
absorbidas a las absorbentes, en la fusión por incorporación. Atendido lo expuesto,
es posible concluir que la inhabilidad para participar en licitaciones o para suscribir
convenios con la Administración, que atañe a una sociedad anónima, no se transmite
en caso de fusión de ésta. Precisado lo anterior, cumple hacer presente que el artículo
92 del decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda —que aprueba el
reglamento de la ley Nº 19.886—, establece que estarán inhabilitados para inscribirse
en el Registro de Proveedores, los que se encuentren en alguna de las circunstancias
que allí se enumeran, entre ellas, la mencionada en su Nº 7, que consiste en haber
sido condenado por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales
de los trabajadores, siendo pertinente manifestar que el inciso final de la aludida
disposición preceptúa que la inhabilidad para inscribirse de la sociedad afectará
también a sus administradores —tratándose de sociedades de responsabilidad
limitada, incluidas las empresas individuales, así como las colectivas y en
comandita—, a sus directores —en el caso de las sociedades anónimas—, y a todos
quienes tengan el uso de la razón social en las entidades antes indicadas. Sobre el
particular, cabe señalar que, por las mismas razones detalladas en relación con la
inhabilidad para intervenir en los procedimientos licitatorios y para contratar con el
Estado, la prohibición de inscribirse en el aludido registro que atañe a las sociedades
anónimas, a sus directores y a las personas a las que corresponde el uso de la razón
social, no se transmite a la sociedad creada ni a la absorbente, según se trate de
fusión por creación o por incorporación, respectivamente" 374.

El criterio transcrito nos parece correcto, en el entendido que la

sociedad absorbida se extingue jurídicamente por efecto de la fusión,
y con ella la inhabilidad que le afectaba. Adicionalmente, y como
señala expresamente el art. 99 de la LSA, la sociedad absorbente o
creada solo sucede a la(s) absorbidas en su vertiente patrimonial ("en
todos sus derechos y obligaciones"), uno actu, inter vivos y a título
universal, lo que por cierto no incluye las inhabilidades que puedan
haber afectado a la(s) sociedad(es) extinta(s).
 Capítulo II La Sociedad Anónima de Garantía Recíproca

Fruto de un largo proceso legislativo iniciado en agosto del año

2004375, la ley Nº 20.179 (D.O. de 20 de junio de 2007),
que "Establece un marco legal para la constitución y operación de
Sociedades de Garantía Recíproca",ha venido a aliviar en parte una
carencia ya endémica del ordenamiento jurídico chileno y una notoria
falla de mercado de cara al desarrollo de la pequeña y mediana
empresa —PyME— en Chile, cautiva de y entrampada en un sistema
de financiamiento tradicional bien surtido de trabas y obstáculos al
emprendimiento innovador.

A partir la experiencia de otros países en materia de apoyo a la

PyME, principalmente europeos y algunos sudamericanos como
Venezuela376 y Argentina377, se planteó por fin la necesidad ya
impostergable de incorporar al sistema crediticio interno un nuevo
actor que si bien no formaría parte directa del sector financiero
tradicional, vendría a estimular y a flexibilizar no obstante el
mecanismo de acceso al crédito de estas empresas más vulnerables,
sin alterar con ello las bases estructurales de la oferta y la demanda
en el mercado crediticio.

De lo que se trataba era de incorporar finalmente a la PyME al club

de las empresas consideradas como elegibles de cara al
financiamiento de la banca y de las instituciones financieras en
general, lo que implicaba mejorar sustancialmente la cualificación de
las primeras en cuanto sujetos de crédito mediante la intermediación
de un nuevo interviniente en el proceso crediticio; no uno más sin
embargo, de los ya conocidos en Chile, sino de un agente
funcionalmente distinto, que lejos de competir con dichas
instituciones en el otorgamiento del crédito, vendría a complementar
la función económica de estas últimas y a dinamizar con ello el
sistema de asignación de recursos por una vía indirecta de
intermediación financiera. Así lo deja en claro el Mensaje enviado por
el ejecutivo al Congreso Nacional, que si bien no incorpora al texto
del proyecto de ley una concreta definición de lo que debe entenderse
para estos efectos por pequeña y mediana empresa378, destaca
precisamente que "Uno de los problemas que se ha podido percibir a
lo largo de los últimos años de ejecución de programas de apoyo
financiero y técnico dirigidos a la mediana y pequeña empresa, es la
carencia de un acceso expedito al financiamiento requerido para sus
operaciones", agregando luego que "Una de las razones de ello es la
escasa flexibilidad que posee el sistema de constitución,
administración y cancelación o alzamiento de garantías (...)" 379.

Pretendemos abordar entonces las principales características de la

sociedad anónima de garantía recíproca —SGR— como sociedad de
capital y, más concretamente, como herramienta jurídico-económica
de financiamiento de la PyME en Chile.

1. El problema del financiamiento de la PyME

Según un estudio realizado por la Biblioteca del Congreso

Nacional380, en Chile la PyME genera el 80% del empleo, del cual una
buena parte no cuenta, sin embargo, con calificación suficiente y ni
siquiera básica en ciertos extremos. Según encuestas recientes381,
además, en Chile un 98,9% de las empresas califica como PyME, las
que a su turno proporcionan espacio para el 60% del empleo a nivel
nacional. Por contrapartida, sin embargo, su contribución a las ventas
es comparativamente muy baja respecto de otros países, pues no
supera el 15% debido, en gran medida —y sin perjuicio de lo que se
dirá a continuación— a la insuficiencia de capital de trabajo derivada
de la falta de garantías. Datos recogidos por el Banco Mundial, en fin,
indican precisamente que un gran porcentaje de los créditos
solicitados por las micro, pequeñas y medianas empresas —
MiPyME382— son rechazados por falta de garantías383, ya sea porque
dichas empresas no las tienen simplemente o, peor aún, porque
teniéndolas ellas se encuentran inmovilizadas del todo, cautivas de
un determinado crédito. Se trata, por ende, de una vistosa falla del
mercado financiero que impacta de lleno en las expectativas de
crecimiento de la PyME, originada fundamentalmente por las
siguientes razones:

A) Las deficiencias que presenta la PyME en cuanto a la creación,

manejo y entrega de información financiera de calidad genera
problemas de asimetría en la información que repercuten
derechamente en el costo y en los plazos de los créditos para este
segmento384. El deudor maneja en efecto antecedentes estratégicos
y de gestión del negocio que el financista no tiene, de manera que la
entrega oportuna, veraz y completa de esta información resulta vital
para la materialización de la operación de crédito. Al no darse ese
flujo informativo —o al menos no con los estándares mínimos de
fiabilidad que espera el acreedor—, el crédito que eventualmente se
otorgue se hace costoso e incluso inadecuado de cara a los plazos
de maduración que requieren las inversiones respectivas, con el
posible fracaso del emprendimiento PyME en su globalidad.

B) El conflicto de intereses que se genera eventualmente en la

etapa posterior al otorgamiento del crédito a la PyME, cuando la
empresa deudora ha obtenido ya los recursos solicitados a su
acreedor. Nos referimos en concreto al destino real que el deudor le
asigna a los recursos obtenidos, el que muchas veces no coincide
con el que tuvo a la vista el acreedor al otorgar el crédito. Dicho en
otros términos, el deudor, para maximizar sus utilidades, puede optar
por no destinar los fondos provenientes del crédito a las inversiones
comprometidas al momento de solicitarlo, desviándolos por ende a
otros fines que son del todo desconocidos por el acreedor. En
palabras de Martínez385, en fin, en estos casos "se produce una
desviación de recursos que representa, en la práctica, un
desplazamiento sobre el acreedor del volumen de riesgo adicional
sobrevenido moral", lo que repercute sin duda en la disponibilidad y
en la calidad del crédito, más escaso y caro.

C) La PyME, por regla general, no tiene acceso al mercado de

valores como fuente alternativa de financiamiento, por lo que sus
expectativas de crédito se reducen sustancialmente y dependen, en
último término, de la respuesta que ofrecen en este sentido los
bancos e instituciones financieras. Tales instituciones, sin embargo,
no cuentan con mecanismos de análisis de riesgo y de asignación de
crédito apropiados para el grado de desarrollo y para la envergadura
de estas empresas en particular, sometiéndolas por igual a políticas
y procedimientos corporativos estandarizados de análisis crediticio,
regidos además por normas que apuntan a dar seguridad y solvencia
al sistema financiero y que restringen, por lo mismo, su autonomía en
cuanto a la determinación de los límites individuales de crédito386.
Tal circunstancia, que repercute sin duda en el acceso al crédito
PyME, genera al mismo tiempo una notoria desproporción en el
poder de negociación entre el acreedor y el deudor con garantías
insuficientes, lo que influye muchas veces en una merma de la
calidad del financiamiento que se está dispuesto a proporcionar.

D) Por último, las condiciones de contratación impuestas a las

PyMEs por los denominados "grandes clientes", entendiéndose por
tales al propio Estado, a las grandes tiendas, los supermercados y la
gran industria. Todos ellos, en mayor o menor medida, pueden verse
tentados a abusar de su posición de poder frente a la PyME por la
vía de la fijación unilateral de condiciones de pago, sistemas de
descuentos y multas, etc., lo que impacta directamente en el
potencial de consolidación y desarrollo de este sector 387.

En síntesis, y para concluir con este análisis preliminar, para la

PyME el alto costo del crédito, cuando se tiene acceso a él, constituye
un desincentivo para nuevos proyectos y una pesada carga
financiera para aquellosemprendimientos que, habiendo logrado
algún grado de madurez, dependen todavía del financiamiento
externo. El sistema financiero, por su parte, asume que los riesgos
involucrados en este sector empresarial son también altos, lo que
repercute en el incremento de las tasas y en la reducción de los
plazos, sin perjuicio de los altos costos de transacción que se suman
a dichas operaciones.

Este fenómeno, entonces, que constituye un factor crítico de cara a

la obtención de créditos de largo plazo y bajo costo, repercute
finalmente en una reducción sustancial de los márgenes de
ganancias de las PyME al limitar sus ventas —por un lado— y
encarecer sus inversiones en tecnología y capacitación —por el
otro—, con el consiguiente desincentivo para los pequeños y
medianos emprendedores a la hora de crear nuevas empresas. En
comparación con las grandes compañías, en fin, las PyMEs tienen
sin duda mayores dificultades para acceder a la financiación
bancaria, lo que se ve agravado por niveles de endeudamiento por
ventas sustancialmente mayores a los que presenta la empresa de
mayor tamaño, que como contrapartida accede a préstamos menos
costosos y en mejores condiciones.

2. La SGR en Chile. Del sistema mutualista puro a la externalización

de garantías personales

La ley Nº 20.179 —en adelante LSGR—, para mejorar la tradicional

estructura de garantías de la PyME en Chile y enfrentar por esa vía
el fenómeno descrito supra, crea en su Título I la nueva figura de las
denominadas "Instituciones de Garantía Recíproca" —IGR—,
innovando substancialmente respecto de los modelos monistas que
han adoptado aquellos países con mayor experiencia en esta
materia.

La ley chilena reconoce en su art. 1º dos tipos de IGR, ambas de

carácter esencialmente privado aunque de naturaleza y orientación
funcional distintas: las Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca,
a la que dedicaremos las páginas que siguen; y las Cooperativas de
Garantía Recíproca, constituidas con sujeción a las normas
aplicables a las cooperativas de ahorro y crédito para desarrollar el
mismo giro de las SGR, previa autorización del Departamento de
Cooperativas del Departamento de Economía, Fomento y
Reconstrucción.

Pues bien, en su art. 1º, inc. 1º, la ley autoriza el establecimiento de

las denominadas Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca, las
que se rigen por las normas de la ley Nº 18.046 en todo aquello que
no se encuentre expresamente regulado por la ley Nº 20.179. Esta
última, como ya se adelantó, marca una clara diferencia respecto del
diseño implementado en aquellas legislaciones comparadas que le
sirvieron como modelo, ampliando sustancialmente el ámbito de
desempeño de tales entidades. Según el sistema español388, por
ejemplo, la SGR constituye un tipo especial de sociedad, que se rige
principalmente por las normas de las sociedades anónimas —sin
serlo— y que se caracteriza además por presentar un marcado
carácter mutualista de cara a los derechos y obligaciones de sus
socios. Se trata, en concreto, de sociedades integradas por
pequeños y medianos empresariosque se asocian entre sí para
mejorar sus expectativas de financiamiento a través de garantías o
avales que les otorga la propia sociedad, sin posibilidad de que
accedan a tales beneficios terceros extraños a ella. Como señalan
Uría y Menéndez389, en fin, la SGR es considerada en España como
un tipo social híbrido y autónomo, creada con la finalidad de servir
exclusivamente como instrumento de financiación a sus socios y
considerada, por lo mismo, como una entidad financiera sometida al
registro, control e inspección del Banco de España (arts. 1 y 66 de la
ley Nº 1/1994). Junto a ellas, además, la misma ley contempla las
denominadas "sociedades de reafianzamiento"390, a través de las
cuales la Administración pública refuerza financieramente el
funcionamiento del sistema referido mediante el apalancamiento de
las SGR, las que son reafianzadas precisamente por el Estado en el
otorgamiento de las garantías personales a sus socios, que podrán
ser "partícipes" o "protectores"391.

Nos parece relevante describir someramente el modelo recién

expuesto, pues fue éste el que tuvo a la vista precisamente el
proyecto de ley enviado inicialmente por el Ejecutivo al Congreso
Nacional, referido supra, en donde se replicaban sustancialmente las
bases estructurales del señalado mecanismo aunque adoptando,
para dicho fin, el tipo societario de la sociedad anónima. Como lo
aclaraba concretamente el Mensaje del Ejecutivo, en efecto, "El
modelo predominante de operación de este tipo de sociedades
establece una identidad entre (i) quienes aportan el capital de
garantía, (ii) quienes gestionan y otorgan las cauciones, y (iii) entre
quienes son los beneficiarios de las mismas"392, lo que delineaba por
ende los fundamentos de un esquema con claras pautas mutualistas,
sin posibilidad alguna de beneficiar a terceros que no fuesen
miembros o socios de las entidades referidas. Las sociedades de
garantía recíproca, según esto, debían constituirse únicamente en
base a gremios o sectores productivos determinados, de manera que
permitir que los recursos de tales sociedades beneficiaran también a
terceros podía constituir una limitación al acceso a la garantía por
parte de los socios respectivos393.

Durante el trámite legislativo, sin embargo, el legislador innovó

sustancialmente respecto de la idea original, ampliando el ámbito
operativo de las sociedades de garantía recíproca al permitir que sus
beneficiarios no fuesen exclusivamente sus propios socios o
accionistas, sino también terceros ajenos a la sociedad. Tal iniciativa,
que constituye un significativo avance de cara al financiamiento de la
PyME en general, se refleja expresamente en el art. 2º, letra a), de la
ley Nº 20.179, que define precisamente a los beneficiarios de las
SGR sin las limitaciones subjetivas que contemplaba el texto
original394. Según la norma citada, en fin, serán beneficiarios de las
SGR "las personas naturales o jurídicas que de conformidad al
estatuto de la Institución pueden optar a ser financiados por ésta para
caucionar sus obligaciones (...)"395, entregando de tal forma la
iniciativa en esta materia a la autonomía de la voluntad de los
accionistas.

A diferencia del modelo mutualista ya mencionado, en síntesis, la

SGR en Chile no es únicamente una sociedad de empresarios de
determinado gremio o sector de actividad económica, que se agrupan
asociativamente con miras a obtener el respaldo de la entidad de cara
al financiamiento indirecto de los negocios y operaciones propias.
Más que eso, la SGR puede constituirse también —exclusivamente
incluso— por accionistas inversores —partícipes en la nomenclatura
española— cuya finalidad será obtener únicamente una rentabilidad
lícita con ocasión del afianzamiento y asesoría de terceros
beneficiarios, sin que tales socios lleguen a requerir nunca el aval o
fianza de la SGR.
 3. La SGR como sociedad anónima

La LSGR no establece requisitos especiales en cuanto al número

mínimo de accionistas que puede tener una SGR, sean personas
naturales y/o jurídicas, por lo que necesariamente debe concluirse
que éstas pueden constituirse como sociedades anónimas cerradas
o abiertas. No es, sin embargo, una sociedad anónima especial,
como lo ha sostenido algún autor396, pues su constitución válida no
queda condicionada al cumplimiento previo de los requisitos
establecidos en el Título XIII de la LSA.

Si bien no existe duda posible entonces en cuanto a la naturaleza

de sociedad anónima que tiene en Chile la SGR —pues es la propia
ley la que lo dice así—, nos parece sin embargo que su diseño legal
presenta aspectos de difícil encasillamiento en el esquema de una
sociedad anónima.

La sociedad de capital, desde sus mismos orígenes en las

compañías de comercio privilegiadas del siglo XIX, ha mostrado
características muy distintas a las de la tradicional sociedad
mercantil. Concebidas para el logro de objetivos económicos
determinados, las sociedades de capital abandonan precisamente la
condición personalista de las restantes sociedades comerciales para
transformarse en un vehículo empresarial con clara vocación
patrimonialista, en donde el capital —como apunta Hierro397— pasa
a constituir "el elemento definitorio por excelencia de la compañía de
comercio, que la convierte en la primera institución mercantil que
logra convertir el capital en mercader, anulando la base personalista
de la compañía mercantil general al sustituirla por la base
estrictamente capitalista por la que hasta hoy se conoce a la sociedad
anónima". Podemos afirmar entonces con Ripert 398que, aparte del
nombre común —sociedad—, no existe mayor relación ni parentesco
entre las sociedades personalistas en nombre colectivo y una
sociedad capitalista como la sociedad anónima. Desde luego —dice
el mismo autor—, la palabra "socios" no se emplea jamás para
designar a los accionistas, pues lo que los vincula a la sociedad no
es el contrato social sino la tenencia de un título negociable 399; a lo
que se suma que las sociedades capitalistas tampoco se
desenvuelven en consideración a un determinado grupo de socios
vinculados entre sí por lazos personales —como ocurre en las
mencionadas sociedades personalistas—, sino con miras a la
conformación de un patrimonio orientado a la materialización de un
determinado emprendimiento con fines de lucro y en donde la
persona del accionista, por lo mismo, adquiere un carácter
esencialmente fungible.

Con todo, lo dicho supra constituye un planteamiento cuya

incardinación con el modelo chileno de la SGR presenta algunos
ripios dogmáticos manifiestos, de compleja armonización con la
concepción patrimonialista de la sociedad de capital.

En primer término, el art. 5º inciso final de la LSGR señala que "Los

estatutos podrán establecer requisitos para adquirir la calidad de
accionistas y de beneficiario", lo que en cierto modo personaliza una
sociedad que es despersonalizada por antonomasia. En otras
palabras, se deja entregada a la autonomía de la voluntad de los
accionistas, sin más limitantes que las que surjan de la aplicación de
normas jurídicas concretas400, la facultad de incorporar al estatuto
determinados rasgos subjetivos que puedan servir de pauta para la
creación y tutela de vínculos personales entre ellos, que les permitan
excluir a priori incluso a quienes no compartan un determinado perfil,
lo que desfigura necesariamente la base patrimonialista de la
sociedad anónima.

Asimismo, la particular fisonomía que el legislador le asigna a la

SGR implica que ésta puede constituirse con una vocación
estrictamente mutualista, para afianzar, como ya se dijo, las
obligaciones contraídas por sus accionistas en el ejercicio de sus
actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales
(art. 1º inc. 2º y art. 3º de la LSGR). En tales casos, pues, las
sociedades de garantía recíproca no presentan mayores diferencias
en cuanto al capital social y a la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales; pero en lo que se refiere a los derechos de los
socios predomina un carácter mutualista que las aleja de la
concepción recién apuntada, en donde la persona del accionista
constituye un elemento esencialmente fungible de la sociedad de
capital401.

4. Características distintivas de la SGR en el modelo chileno

Como se dijo supra, las sociedades de garantía recíproca se rigen

por las normas de la ley Nº 18.046 en todo lo no regulado
especialmente por la ley Nº 20.179, que establece para ellas una
serie de requisitos especiales que las distinguen claramente de una
sociedad anónima común, abierta o cerrada.
 4.1. El objeto en la SGR

La SGR es una sociedad anónima de giro exclusivo. Así lo señala

el art. 1º de la ley Nº 20.179, en relación con el art. 3º de la misma
ley, de los cuales se desprende que el objeto social de estas
sociedades sólo podrá consistir en las actividades siguientes:

4.1.1. Otorgamiento de garantías personales (y divisibilidad y

portabilidad de garantías reales)

Según el art. 3º letra a) de la LSGR, el objeto de la sociedad

consistirá "en el otorgamiento de garantías personales a los
acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar
obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades
empresariales, productivas, profesionales o comerciales". Tales
garantías —aclara la norma en su inciso penúltimo— podrán acceder
a obligaciones de dar, hacer o no hacer en que el beneficiario sea el
deudor principal, siempre y cuando su fuente u origen se
encuentre "dentro del giro de las actividades empresariales,
productivas, profesionales o comerciales de éste". Por excepción, la
misma norma permite en su inciso final que la SGR garantice los
actos o contratos mediante los cuales el beneficiario transfiera
créditos que posea contra terceros, adquiridos en el ejercicio de sus
actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales
y de los cuales se deriven obligaciones subsidiarias o solidarias para
aquel, "aun cuando el beneficiario no sea deudor principal", lo que
constituye una importante herramienta para potenciar además el
acceso de la PyME a otros instrumentos de intermediación financiera
como el factoring, también a menores costos y en mejores
condiciones402.

Una manifestación de especial relevancia en este sentido radica

también en la posibilidad que se le reconoce a la SGR para otorgar
Certificados de Fianza como garantía técnica en todas aquellas
contrataciones que presuponen un proceso de licitación previa para
la PyME, sea pública o privada, asimilándose dichos Certificados a
las boletas bancarias de garantía para todos los efectos 403. Es por
ello que en la actualidad las instituciones públicas están
expresamente facultadas para incluir estos Certificados en las
compras y contrataciones que efectúen a través de la plataforma de
licitaciones del Estado404, en reemplazo de las boletas bancarias de
garantía405.

Queda en claro entonces que el objetivo directo de la SGR consiste

en el otorgamiento de avales o fianzas a sus beneficiarios,
accionistas o terceros, para lo cual estarán liberadas —por evidentes
razones operativas— de la obligación a que se refiere el art. 57 Nº 5
de la LSA (art. 3º, letra "d"). No podrán, en ningún caso, otorgar
créditos directos a sus accionistas o a terceros, y todo acto en
contravención a esta prohibición será nulo. Todavía más, los
directores y ejecutivos de la sociedad, que hayan intervenido en el
otorgamiento de un crédito directo, serán solidariamente
responsables de los perjuicios causados con dicha infracción (art. 4º
de la LSGR). Tal impedimento, que no se contempla por cierto en la
LSA —no al menos en términos de prohibición absoluta—, se explica
por cuanto, como se dijo supra, la SGR no está concebida ni
facultada por la ley para competir con los bancos e instituciones
financieras ni, por ende, para ejercer el giro bancario propiamente tal,
en su vertiente tradicional de captación y colocación. Por el contrario,
la SGR tiene por objeto cooperar con tales instituciones, flexibilizando
—en cuanto garantes cualificados— los estándares crediticios y los
procesos de calificación de riesgo por las que éstas se rigen, lo que
mejora sustancialmente la presentación del deudor PyME en cuanto
sujeto de crédito.

Pero el mecanismo creado por la ley chilena permite identificar

otros objetivos que, aunque indirectos, son también relevantes y de
especial significación. Mediante el afianzamiento a través de la SGR,
se aspira a liberar paulatinamente las garantías reales que se
encuentran inmovilizadas en el sistema financiero, dotándolas por
esta vía de una movilidad de la que tradicionalmente han carecido.
De esta forma, además, se espera favorecer la competencia en el
mercado crediticio, que tendrá por ende un nuevo estímulo para
mejorar las condiciones de crédito ofertadas. Con todo, para que el
efecto recién planteado se materialice efectivamente resulta
indispensable, al mismo tiempo, que la banca cuente con los
incentivos necesarios para reemplazar sus garantías reales por las
garantías personales o fianzas otorgadas por la SGR.

La anterior constatación, pues, aunque evidente, resulta de la

mayor relevancia para el éxito de estas entidades de financiamiento
intermediado, cualquiera sea el modelo que ellas adopten, lo que ha
llevado precisamente a los Estados en que se aplica tal mecanismo
a asumir, por diversas vías y técnicas de subsidio, una activa
participación en la generación de las condiciones regulatorias y de
apoyo financiero necesarias para ello. Este soporte estatal, que los
arts. 32 y ss. de la LSGR le encomiendan explícitamente a los
organismos y servicios públicos autorizados para ello, se ha reflejado
hasta ahora en políticas y Programas impulsados a través de
CORFO, que en la actualidad mantiene vigentes tres Programas de
línea de crédito distintos, que establecen regulaciones diversas y que
se aplican además en forma selectiva a entidades que, sin embargo,
presentan una misma condición objetiva406.

En síntesis, por la vía de su fianza o aval personal, la SGR logra

romper con la tradicional vinculación y dependencia que existe entre
el crédito y la constitución previa de una garantía real a favor del
banco o entidad financiera que lo otorga, lo que amén de agilizar los
procesos de entrega material de los recursos y mejorar las
condiciones del crédito mismo, disminuye significativamente los
costes de transacción involucrados en dicha operación y en la
constitución de las señaladas garantías, cuando se cuenta con ellas.
Del mismo modo, mediante el afianzamiento que otorga la SGR se
pretende maximizar la aptitud que tienen los activos del deudor en
cuanto bienes de garantía, de manera tal que un mismo bien o
derecho pueda servir como garantía para diversas operaciones de
afianzamiento. Dicho en otros términos, y a diferencia de lo que
ocurre con los acreedores financieros que mantienen cautivos los
bienes recibidos en garantía —y con ello a sus deudores PyME407—
, el mecanismo de financiamiento indirecto que aplica la ley a través
de la SGR permite dividir financieramente las contragarantías reales
que éstas reciben de los terceros beneficiarios, las que por lo mismo
pueden contragarantizar una multiplicidad de operaciones de
afianzamiento; tantas cuantas toleren las políticas de garantía y
control de riesgo de la sociedad, de cara a los respectivos márgenes
estatutarios a que se refiere el art. 5º Nº 2 de la LSGR.

4.1.2. Asesoramiento técnico, económico, legal y financiero de la

PyME

La ley chilena ha puesto especial atención en la necesidad de

complementar el apoyo financiero que se otorga a la PyME —a través
del afianzamiento de sus obligaciones— con el respaldo que tales
empresas requieren en cuanto a su planificación y gestión de
negocios. Para ello entonces, según el art. 3º, letra a) inc. 2º de la
LSGR, la SGR estará facultada especialmente para "prestar
asesoramiento técnico, económico, legal y financiero a
los beneficiarios", lo que refuerza su carácter de herramienta de
apoyo al emprendimiento PyME.

Uno de los factores que dificultan el dinamismo de la PyME,

resultante acaso de los factores que mencionábamos supra, consiste
precisamente en sus deficientes estructuras jurídico-
408
empresariales y en la falta de recursos técnico-profesionales
suficientemente cualificados al interior de las empresas. Tal aspecto,
manifestado en la improvisación con que muchas de ellas operan a
la hora de planificar, administrar y ejecutar sus proyectos productivos,
constituye a su vez un elemento que incentiva generalmente las
desconfianzas del mercado crediticio de cara al financiamiento
externo de tales emprendimientos, en una suerte de círculo vicioso
que la ley procura romper finalmente mediante el asesoramiento
adicional que pueden prestar las SGRs. Amén de garantizar la
operación de crédito, en fin, la SGR le proporciona a los empresarios
PyME una guía especializada y eficaz para el análisis, evaluación y
ejecución de sus proyectos, lo que mejora sustancialmente la
presentación de los mismos ante el sistema financiero.

4.1.3. Administración de fondos de reafianzamiento

La ley autoriza también a la SGR para administrar los fondos de

garantía a que se refiere el art. 33 del mismo cuerpo normativo, que
faculta a su turno a los organismos y servicios públicos autorizados
para aportar recursos financieros a uno o más fondos de inversión
privados, "con la única finalidad de afianzar las obligaciones que, por
su parte, la Institución afiance y que constituyan el objeto del fondo
(...)".

A diferencia de otros modelos entonces, que optan por un sistema

de reafianzamiento compuesto por la interacción de dos sociedades
distintas (la SGR y la Sociedad Anónima de Reafianzamiento409como
entes jurídicos separados), la ley chilena ha preferido canalizar el
aporte estatal a que se refiere el art. 32 por una vía distinta, echando
mano para ello a una figura jurídica preexistente y de larga data en el
ordenamiento chileno. Se trata en concreto de los fondos de inversión
privados regidos por lo dispuesto en el Título V de la LSGR, que
regula el funcionamiento y fiscalización de las IGR por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y además
por las normas contenidas en el Título VII de la ley Nº 18.815, sobre
Fondos de Inversión, las que le serán aplicables por ende a la SGR
en cuanto administradora de fondos autorizada por la ley.

Si bien no existen en el trámite legislativo mayores antecedentes

sobre las razones y fundamentos que llevaron a optar por esta
variante —que no se contemplaba por cierto en el proyecto
original410—, nos parece que el propósito de dicha estructura es doble
y tiende, en cada caso, a generar las condiciones necesarias para
que el diseño escogido por el legislador pueda autosustentarse en su
etapa de madurez a largo plazo, sin la intervención financiera del
Estado en cuanto factor determinante. Revisemos este aspecto por
separado:

a) En primer término, la administración que se le confiere a la SGR

constituye sin duda un incentivo para aquellos inversionistas
interesados en desarrollar una industria que, como ya se dijo, es aún
incipiente en nuestro medio. Por esa vía, pues, los inversores pueden
acceder a una rentabilidad adicional reflejada esta vez en las
comisiones a que tiene derecho la SGR, como entidad
administradora del fondo, las que se incrementarán además en la
medida que dicha gestión de administración sea activa y eficiente411.

b) En este esquema, además, se logra mantener una radical

separación entre la propiedad de los recursos estatales —por un
lado— y su administración —por el otro—, asumiendo así el Estado
un rol subsidiario en cuanto a la gestión de los mismos. La primera
—la propiedad— queda radicada y se refleja en la adquisición de
cuotas por parte de CORFO, que asume por ende la calidad de
aportante del fondo respectivo. La segunda en cambio —la
administración— queda reservada a la SGR en cuanto
administradora del fondo art. 3.a) de la ley, sin que exista una
injerencia directa del Estado aportante como ocurre, por ejemplo, con
las sociedades de reafianzamiento del sistema español antes
mencionadas (sin perjuicio de las atribuciones propias de la
Asamblea de aportantes, claro está)412.

4.2. El capital de la SGR

A modo de observación general, debe destacarse que en estas

sociedades el capital asume una función esencialmente garantista de
cara a los terceros acreedores de los créditos otorgados a los
beneficiarios, más que de explotación social según pasamos a
revisar413. Sin perjuicio de ello, diversos son los aspectos que deben
abordarse en este punto, cada uno distintivo de la SGR de cara a la
regulación de las sociedades anónimas en general.

4.2.1. Capital mínimo

La ley Nº 20.179 establece para estas sociedades en particular la

obligación de contar con un capital mínimo inicial equivalente a
10.000 Unidades de Fomento, el que deberá mantenerse como
patrimonio también mínimo durante toda la vigencia de la sociedad
(art. 3º o c) de la LSGR). Nótese sin embargo que la ley habla aquí,
en un mismo literal incluso, de capital mínimo inicial —por una
parte— y patrimonio mínimo —por la otra—, no obstante que, como
ya se explicó al tratar del capital de la sociedad anónima en general,
ambos conceptos —capital y patrimonio— no pueden confundirse
entre sí.

Surge la necesidad de definir, entonces, si el art. 3º letra c) de la

LSGR, al utilizar los dos conceptos antes indicados, lo hace
considerándolos en su correcta dimensión —y por ende como
términos distintos— o, por el contrario, los asimila conceptualmente
como una misma cosa, pese a lo dicho supra. Tal definición no es en
modo alguno indiferente, pues en el primer escenario tendría que
aceptarse el caso de una SGR con un capital inferior a las 10.000
U.F. —durante su vigencia, claro está—, en la medida que
su patrimonio fuese igual o superior a dicha cifra; mientras que en la
segunda de las hipótesis planteadas tal posibilidad no sería
legalmente admisible.

A primera vista debiésemos concluir que el legislador, al utilizar en

un mismo literal dos conceptos diversos, lo ha hecho porque conoce
precisamente el significado y el alcance de cada uno (art. 21 del
Código Civil), con las consecuencias que de ello se derivan. Por
ende, la tentación de optar por la primera de las hipótesis planteadas
pareciera ser, a primera vista al menos, la más razonable y la única
posible.

Sin embargo, el panorama recién descrito se complica

sustancialmente al relacionar la disposición legal antes citada con
otras de la misma ley, que tratan sobre la misma materia. Según el
art. 17 letra b) de la LSGR, en efecto, "Para ejercer el giro de
Institución de Garantía Recíproca, se deberá acreditar previamente
ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras: b)
Que tienen un patrimonio igual o superior a 10.000 unidades de
fomento, acreditado en conformidad a las instrucciones que imparta
la Superintendencia. Estas mismas circunstancias deberán ser
acreditadas, además, anualmente ante la Superintendencia". Según
la norma citada, entonces, la SGR constituida en conformidad a las
reglas especiales del art. 3º sólo puede entrar en funcionamiento y
desarrollar su giro exclusivo previa autorización de la SBIF, debiendo
cumplirse para ello con una serie de requisitos. Entre éstos, como se
dijo, la ley exige que se le acredite al ente fiscalizador que la
sociedad, antes de iniciar sus operaciones, cuenta con
un patrimonio igual o superior al monto indicado, sin hablar ya
de capital inicial como hace en el art. 3º c), lo que pareciera indicar
que el legislador ha utilizado aquí dichos términos en forma indistinta,
asimilándolos materialmente en torno a una concepción unívoca —
aunque errónea— de capital social.

Con todo, la alternativa anterior tampoco puede sustentarse de

modo indubitado por cuanto el capital social y el patrimonio social, si
bien son conceptualmente distintos, siempre van a coincidir entre sí
al constituirse la sociedad y antes de que ésta dé curso a sus
operaciones. Por lo mismo, la utilización del término patrimonio que
hace el art. 17 letra c) bien puede entenderse en este sentido
restrictivo o de fase primaria, de patrimonio inicial igual al capital
social, sin perjuicio de las diferencias sustanciales que presentan
ambos conceptos y que el propio legislador ha destacado en otras
oportunidades414.

Por lo anterior, y considerando principalmente la finalidad que la ley

le asigna a la SGR como entidad intermediadora de crédito y vehículo
de apoyo financiero indirecto a la PyME, entendemos que el capital
mínimo inicial a que se refiere el art. 3º debe mantenerse como tal
durante toda la vigencia de la sociedad; aun cuando la ley no lo
señale expresamente y pese a la notoria confusión que muestra en
este sentido. Para sostenerlo así pueden mencionarse los siguientes
fundamentos:

a) En primer lugar, el art. 7º de la LSGR establece que toda

institución de garantía recíproca deberá constituir un fondo de
reserva patrimonial con cargo a los resultados de la operación social,
el que estará destinado a absorber las pérdidas futuras. Dicho fondo
será "de un valor equivalente, al menos, al 20% del capital" (art. 7º
inc. 1º) y "se incrementará con los montos que se generen por la
parte proporcional de las utilidades que correspondan a los
accionistas (...), debiendo destinarse a lo menos un 25% de ese
monto para aumentar dicho fondo" (art. 7º inc. 3º). Mientras el fondo
no acumule recursos por el 20% mínimo del capital pagado, no
podrán repartirse dividendos (art. 7º inc. 2º).

Parece claro entonces que al referirse la ley al capital y luego

al capital pagado, tomándolo como base de cálculo del monto mínimo
del fondo de reserva y como umbral habilitante de la distribución de
utilidades —respectivamente—, lo hace en el entendido de que dicho
capital no puede ser nunca inferior al establecido en el art. 3º c); ni
en el estadio fundacional de la sociedad ni durante su vigencia. De lo
contrario, en fin, bastaría con que la junta extraordinaria de
accionistas acordara rebajar el capital social —manteniendo
el patrimonio en el rango legal mínimo— para que el monto mínimo
del fondo de reserva patrimonial se viera afectado
consecuencialmente, por efecto precisamente de la rebaja
convencional de su base de cálculo. Todavía más, por esta vía los
accionistas podrían burlar incluso las pautas que establece la ley
para la distribución de utilidades, rebajando simplemente el capital
pagado de la sociedad y con ello el monto mínimo del fondo de
reserva, en perjuicio de los acreedores garantizados y en fraude de
la ley.

b) Por otro lado, el art. 23.a) de la LSGR, al tratar sobre las medidas
para enfrentar la insolvencia de la SGR, distingue sin duda entre el
capital mínimo y el patrimonio de la sociedad, presumiendo la
insolvencia de la misma cuando su patrimonio, después de
descontadas las pérdidas acumuladas del ejercicio en que se
generen, "sea inferior al capital mínimo señalado en el artículo 3º".

c) Por último, debe considerarse que la LSGR se inscribe dentro de

un ámbito normativo —el derecho de sociedades— en donde el libre
juego de la libertad de los socios, que asumen el carácter de
contratantes en la fase constitutiva de la sociedad, se ve restringida
por el ordenamiento jurídico a partir de ese preciso momento
originario y durante toda su vigencia como sujeto autónomo de
derecho, en torno al cual confluyen y se entrelazan múltiples y
diversos intereses que se manifiestan tanto en las relaciones internas
que se generan entre los socios y la misma sociedad y/o sus
administradores, cuanto respecto de los terceros que contratan o se
vinculan jurídicamente con aquella. Tal fenómeno, por lo mismo,
impone la necesidad de restringir la autonomía particular de las
partes a la hora de definir sus obligaciones y derechos societarios
recíprocos, mediante normas imperativas o de ius cogens cuya
infracción genera la nulidad de lo actuado y las responsabilidades
civiles y/o administrativas —e incluso penales en ciertos casos— de
quienes las han vulnerado. A la luz de la teoría de la ficción que
recoge el derecho chileno, además, la personalidad jurídica que
surge del contrato de sociedad —y que la diferencia por lo mismo de
los socios individualmente considerados— constituye un atributo que
deriva en último término del Estado, que la crea y reconoce
precisamente como resultado del cumplimiento de las formas y
requisitos que el mismo ordenamiento jurídico, en base a razones de
orden público y de seguridad jurídica, ha definido para ese preciso
efecto. Con todo, se trata aquí "de una regulación de ius cogens o
derecho necesario, pero sólo de mínimos"415, de manera que los
socios o accionistas bien pueden superar el piso o umbral normativo,
pero nunca rebajarlo.

Puede concluirse entonces que la exigencia del art. 3º c) de la ley

Nº 20.179 constituye un elemento distintivo de la SGR, establecido
con base en su objeto social específico y que la sitúa por lo mismo
dentro del reducido elenco de sociedades anónimas que requieren
en Chile de un capital mínimo para constituirse y/o para funcionar (v.
gr. los bancos, las administradoras de fondos autorizados por ley, las
bolsas de valores, compañías de seguros, etc.). Tal exigencia,
excepcional como se dijo en el derecho chileno de sociedades de
capital, se explica precisamente por la especial función que la ley le
asigna a la sociedad de cara a los intereses suprasocietarios
involucrados en su gestión, asumiendo por ende una clara función de
garantía que matiza en alguna medida —insuficiente a nuestro
entender— la responsabilidad limitada de los accionistas por las
obligaciones sociales. Dicho en otros términos, el capital mínimo de
la SGR constituye un elemento configurador de este subtipo
societario, establecido por la ley con miras a la tutela de intereses
que trascienden al puro interés individual de los accionistas y que,
por lo mismo, resulta indisponible en todo lo que afecte al
señalado minimum legal. En este entendido cobra pleno sentido
además el art. 3º c) de la LSGR, que amén de exigir un capital social
mínimo ab initio, requiere también un patrimonio mínimo ex
post para impedir precisamente que el primero, por obra y
determinación de los accionistas, se transforme en la variable
puramente nominal de un patrimonio cargado de pérdidas, de
ninguna significación financiera real, por ende.

De lo dicho se desprende, en síntesis, que el capital mínimo a que

se refieren los arts. 3º c), 7º y 17 de la LSGR no puede ser rebajado
por la junta extraordinaria de accionistas. Un acuerdo en tal sentido,
por lo mismo, sería nulo e impugnable como tal por un accionista
disidente o por cualquier tercero interesado, tal como lo señalan
expresamente aquellas normativas que sirvieron de modelo a la
chilena416. Distinta es la situación si la reducción del capital
estatutario no infringe el mínimo legal ya mencionado ni afecta el piso
de solvencia patrimonial que establece la ley en el art. 3º c), pues en
tales casos no existe razón alguna para limitar la autonomía de la
voluntad de los accionistas. Por lo mismo, y considerando
nuevamente la función de intermediación financiera que cumple la
SGR de cara al acceso eficiente de la PyME al crédito, echamos de
menos en esta parte una mayor protección y mecanismos de
resguardo mínimos para aquellos acreedores de los accionistas o de
terceros que han sido garantizados por la SGR y que, precisamente,
tuvieron en cuenta la situación de solvencia del garante al momento
de aceptar y recibir su garantía. Es este el objetivo que persigue por
ejemplo el art. 49.1 de la ley española, al conceder un derecho de
oposición a los acreedores de los socios partícipes a cuyo favor la
SGR ha dado una garantía417.

4.2.2. En cuanto a la forma de enterar el capital social

Un segundo aspecto no resuelto por la LSGR consiste en

determinar si el pago de las acciones que conforman el capital social
de la SGR debe hacerse sólo en dinero o si, por aplicación del art. 15
de la LSA, puede realizarse también "con otros bienes" si los
estatutos así lo autorizan. Nuevamente, y a diferencia de lo que
ocurre con otras sociedades anónimas de capital mínimo418, la LSGR
nada dice en este punto, lo que llevaría a aplicar supletoriamente en
esta parte lo dispuesto por el art. 15 de la LSA.

Nos parece sin embargo que tampoco resulta posible extrapolar el

mecanismo común o general de entero de los aportes de la LSA a la
particular figura de la SGR:

a) Primero, porque el art. 6º inc. 1º de la LSGR señala que "Los

recursos de la Institución de Garantía Recíproca, deberán ser
invertidos en los instrumentos y otros bienes expresamente
autorizados por su respectivo estatuto (...)", lo que presupone
precisamente la existencia de recursos líquidos que puedan
ser invertidos.

b) Por otra parte, el art. 15 de la LSA, si bien permite el pago de las

acciones con otros bienes, exige que en tales casos los aportes sean
estimados por peritos "salvo acuerdo unánime de las acciones
emitidas". En consecuencia, y tratándose concretamente de las
sociedades anónimas de garantía recíproca, la avaluación por
unanimidad de los bienes aportados a la sociedad podría derivar en
una eventual manipulación por parte de los accionistas de los
mínimos legales de capital y de solvencia patrimonial establecidos en
el art. 3º de la LSGR, ya citado, con el consiguiente riesgo para los
acreedores que han recibido certificados de fianza emitidos por la
sociedad.

4.2.3. Capital suscrito y capital pagado

Otro aspecto relacionado relevante consiste en determinar si a este

subtipo societario se le aplica la norma del art. 11 de la LSA, que
permite constituir válidamente una sociedad anónima con la sola
estipulación y suscripción de su capital, postergando el pago de las
acciones respectivas por el plazo máximo legal.

A diferencia de lo que ocurre en otros casos, en que la ley resuelve

expresamente este punto419, la LSGR nada dice en este sentido por
lo que, en principio, debiese aplicarse la norma recién mencionada
sin mayores restricciones. Por lo demás, el art. 1º de la mencionada
ley hace aplicables las normas de la ley Nº 18.046, sin señalar una
regla especial diversa en el art. 3º, a lo que debe sumarse la
circunstancia de que el art. 6º de la señalada LSGR confiere un
amplio marco de acción a la autonomía de la voluntad de los
accionistas a la hora de definir en qué instrumentos o activos se
invertirá dicho capital.

Sin embargo, podemos decir con De la Cuesta y González420que la

función de garantía del capital la cumple no el capital suscrito de la
SGR sino su capital mínimo enteramente pagado o
421
desembolsado , de manera que aun cuando la ley chilena no lo
señale expresamente —como hubiésemos esperado por cierto—, la
exigencia de capital mínimo no se justifica si no va acompañada de
la obligación de desembolso íntegro del mismo, al momento de la
constitución de la sociedad o a lo menos al requerirse la autorización
de funcionamiento a que se refiere el art. 17 de la LSGR422. Debemos
reiterar, además, en esta parte, lo señalado supra en cuanto a la
especial función que se le asigna a la SGR en el sistema financiero
chileno y a la finalidad que debe cumplir, por ende, su capital mínimo.
Así parece confirmarlo —aunque de modo impreciso— la circular
Nº 1 de la SBIF, ya mencionada, capítulo I, Nº 3.
 Nada impide, con todo, que la SGR cuente con un capital suscrito
y no pagado superior al mínimo legal, el que se regirá —ahora sí—
por las normas ya citadas de la LSA.

4.2.4. Infracapitalización sobrevenida e insolvencia de la SGR

La LSGR chilena, junto con exigir un capital social mínimo en la

constitución de la sociedad y durante toda su vigencia, no ha
contemplado al mismo tiempo, como concreta causal de disolución
de la misma, la disminución de dichos mínimos durante un periodo
determinado. Lejos de ello, en su art. 27 la ley se limita a invocar
simplemente las causales de disolución contempladas a su turno en
la LSA, consignando luego algunas excepciones que, en lo que aquí
concierne, no alteran lo recién señalado. Todavía más, de la lectura
de los arts. 23 y ss. de la misma ley se desprende que el legislador
chileno no ha querido consagrar la infracapitalización sobrevenida
como una causal de disolución de la sociedad —como sí lo hace, v.
gr. la ley española ya mencionada423—, lo que presupone un
tratamiento normativo también particular de cara al fenómeno de la
insolvencia de la SGR.

Considerando que la SGR no es una sociedad anónima especial

como ya se dijo, la ley no ha podido contemplar aquí, como medida
conservativa de última ratio frente al estado de insolvencia de la
misma, la revocación de la autorización de existencia que sí se
contempla en cambio cuando se trata de bancos y compañías de
seguro424, por poner algunos ejemplos. La LSGR no ha contemplado
tampoco una causal de disolución equivalente a la señalada
revocación, optando en cambio por replicar los mecanismos de
prevención, mitigación y control de insolvencia establecidos para los
bancos en el Título XIV de la Ley General de Bancos —LGB—,
Párrafos 1º y 2º, aunque sin llegar, como ya se dijo, a la disolución
como sanción. Así, la ley le impone a la SGR y a sus administradores
las mismas obligaciones de capitalización y de información que
establecen los arts. 118 y 119 de la LGB, respectivamente, a lo que
se suma la obligación que tiene el directorio de ambas sociedades —
SGR y bancos— en orden a presentar proposiciones de convenio
judicial preventivo a los acreedores, "en el plazo de 10 días contado
desde que se haya detectado la falta de solvencia" (art. 25 de la
LSGR y art. 122 de la LGB), pero en ninguna parte se refiere a la
disolución de la sociedad.

La diferencia sustancial entonces, entre la normativa aplicable a los

bancos y a la SGR en insolvencia, radica en que si bien en ambos
casos se ha optado por evitar la disolución de pleno derecho de la
sociedad, en el caso de los bancos la decisión en tal sentido se la
entrega la ley al Superintendente de la SBIF vía revocación de la
autorización de existencia (art. 130 LGB), mientras que en la SGR la
disolución por insolvencia queda supeditada a una declaración previa
de quiebra por sentencia firme y a la declaración judicial también
ejecutoriada dada en los términos del art. 105 de la LSA. Nunca podrá
quedar sujeta sin embargo a la autorización adicional de los
acreedores, como podría desprenderse de lo señalado por el art. 28
inc. 1º de la LSGR, pues entendemos que dicha norma —y tal
autorización— sólo resulta aplicable a los casos en que la disolución
se origina en un acto volitivo de la sociedad (art. 103 Nº 3 y Nº 6 de
la LSA) o de sus accionistas individualmente considerados (art. 103
Nº 2), según se verá en el apartado siguiente.

4.3. Derechos y obligaciones de los accionistas

Tratándose de los derechos y obligaciones de los accionistas de

una SGR, la ley Nº 20.179 establece también una serie de
particularidades de interés según pasamos a revisar.

4.3.1. Derecho a ser afianzado por la sociedad y proporcionalidad

entre el monto garantizado y el capital aportado

Una de las características distintivas de la SGR, como ya se dijo,

consiste en la vocación mutualista que ésta puede asumir de cara a
sus accionistas y a los beneficios directos que éstos reciben —o
pueden recibir— de la sociedad, más allá de la participación en el
reparto de sus utilidades. Es ese mismo carácter o vocación, sin
embargo, lo que lleva al legislador a exigir por contrapartida que los
estatutos sociales definan a priori y de manera estable el monto
máximo de las obligaciones de cada accionista que la sociedad
puede afianzar, tomando como base de cálculo para ello el capital
suscrito y pagado que cada uno haya aportado. Así lo señala el art.
5.3 de la LSGR —que recoge básicamente el texto del art. 18, letra
p), de la ley española ya mencionada—, cuya finalidad apunta a
asegurar un trato igualitario y no discriminatorio hacia los distintos
accionistas/potenciales beneficiarios de la sociedad por la vía de
definir, en forma objetiva y con rango orgánico-estatutario, el ámbito
material de ejercicio de tal derecho. El monto de las garantías a
otorgar por la sociedad a sus accionistas individualmente
considerados, dependerá de la participación que tenga cada cual en
el capital social, lo que constituye un parámetro objetivo que define,
concretamente, el límite subjetivo específico de garantías que el
accionista puede recibir.

En el modelo chileno de SGR, que se aparta como se dijo de la

finalidad puramente mutualista al permitir el afianzamiento de
obligaciones contraídas por terceros que no sean accionistas, la ley
ha tenido que añadir una segunda limitante estatutaria en este
sentido, que podríamos denominar como límite objetivo general de
garantías y que apunta a fijar, adicionalmente, "los porcentajes
máximos de las garantías que la entidad puede otorgar en relación
con su patrimonio, con el valor de los fondos de garantía que
administre o con las contragarantías que se le haya rendido" (art. 5.2
de la LSGR). En consecuencia, la ley chilena contempla aquí un
sistema compuesto de limitantes para el otorgamiento de garantías
por parte de la SGR, que complementado por la prohibición de gravar
y enajenar acciones del art. 8º de la LSGR, surge precisamente de la
dualidad que la misma ley permite de cara a los sujetos que pueden
ser beneficiarios de aquella. Ambas vertientes delimitadoras por lo
mismo, específicas y generales como ya se dijo, deben operar en
forma armónica entre sí, sin perjuicio de la posibilidad —y
conveniencia— de acotar también en el estatuto los efectos de una
eventual modificación de las señaladas proporciones425.

4.3.2. Derecho a voz y voto en Junta

Tal vez si la principal nota distintiva que presenta la SGR en Chile,

de cara al estatuto jurídico que regula a las sociedades anónimas en
general, consiste en la restricción amplia que impone el art. 10 de la
LSGR en cuanto al ejercicio del derecho del accionista a participar en
Junta y a votar en ella, entre otros. Según la norma señalada,
pues, "Los demás derechos sociales de los accionistas o socios
beneficiarios [el art. 9º se refirió antes al derecho a dividendos] se
suspenderán de pleno derecho en caso de mora o simple retardo en
el cumplimiento de obligaciones que tuvieren con la entidad o de las
afianzadas por ésta", lo que implica —en lo que aquí concierne— que
en la SGR el ejercicio del derecho a voz y voto se encuentra sujeto a
condicionamientos y restricciones que superan con mucho el
estándar contemplado para el mismo derecho en la LSA.

Para confirmar este aserto, resulta pertinente hacer un breve

análisis comparativo de esta materia a la luz de su regulación en la
LSA y en la LSGR, respectivamente.

A) En cuanto a la regulación del derecho a voz y voto en la LSA.

 El art. 62 de la LSA distingue en este sentido entre sociedades
anónimas abiertas y especiales —por una parte— y sociedades
anónimas cerradas, por la otra. Respecto de las primeras —abiertas
y especiales—, se establece una única restricción al ejercicio de este
derecho, consistente en que las acciones respectivas deben
encontrarse inscritas en el Registro de Accionistas con a lo menos
cinco días de anticipación a la fecha en que haya de celebrarse la
Junta respectiva. En las cerradas, en cambio, y concretamente tras
la modificación introducida al art. 62 de la LSA por la ley Nº 20.382
(D.O. de 20 de octubre de 2009), la ley prescinde del mínimo
temporal recién apuntado, exigiendo únicamente que las acciones
respectivas se encuentren inscritas al momento en que deba iniciarse
la junta.

Lo anterior, con todo, es sin perjuicio de la existencia de acciones

sin derecho a voto o con voto limitado, sea que tal condición se
origine en un expreso mandato legal (v. gr. art. 27 inc. 3º LSA) o en
una disposición estatutaria concreta (v. gr. art. 21 LSA); pero aun en
esos casos —aclara la misma norma en su inc. 2º— las acciones
señaladas conservarán el derecho a voz.

Todavía más, ni siquiera el accionista moroso puede ser privado del

derecho de voto en junta, pues la LSA simplemente no lo priva de tal
derecho. Por el contrario, el art. 16 inc. final de la ley señala
precisamente que salvo disposición estatutaria expresa, "Las
acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de
iguales derechos que las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo
a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y en
las devoluciones de capital (...)", sin distinguir si el plazo para el pago
de las acciones suscritas se encuentra o no vencido.

B) En cuanto a la regulación del derecho a voz y voto en la LSGR.

En la SGR, a diferencia del estatuto legal recién descrito, el ejercicio

del derecho de voz y voto en junta depende no solo del cumplimiento
íntegro y oportuno de las obligaciones que contrae el accionista en
su calidad de tal (principalmente el pago de las acciones suscritas),
sino que también del pago de las obligaciones que este último haya
contraído para con terceros, afianzadas por la sociedad. De esta
forma entonces, la LSGR excede con mucho el ámbito restrictivo que
contempla la LSA en punto al ejercicio del derecho mencionado,
superando incluso el régimen contemplado en tal sentido por las
legislaciones extranjeras que le sirvieron de modelo.
 Nos parece, sin embargo, que el mecanismo contemplado en el art.
10 de la LSGR resulta innecesariamente gravoso, al punto de
perturbar incluso el regular funcionamiento de la sociedad y de sus
órganos. Tan amplia es la restricción que establece aquí la ley, en
efecto, que a partir de ella —y extremando las cosas— bien podría
darse el caso de que los accionistas no pudiesen reunirse
normalmente en junta, ordinaria o extraordinaria, por falta del quórum
mínimo que el art. 61 de la LSA establece para constituirla (a lo
menos mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a
voto), transformando así el mecanismo de la segunda citación en la
regla general y no en la excepción. Por ello precisamente, el art. 38
de la ley española, bajo el rótulo "restricciones al ejercicio al derecho
a voto", ha optado por limitar el ejercicio del derecho a voto —nunca
el de voz— sólo en aquellos casos en que el socio respectivo se
encuentre inmerso en un conflicto de intereses al momento de emitir
su voto, lo que evita —o atenúa al menos— los eventuales trastornos
que puede sufrir el funcionamiento de la sociedad y cautela de mejor
forma la representatividad real de la voluntad de su accionariado 426.

5. Órganos sociales de la SGR

Por último, resulta de interés revisar también el estatuto jurídico

aplicable a los órganos sociales de la SGR en el sistema chileno,
legal y reglamentario.

Como ya se dijo, en Chile la SGR puede constituirse como una

sociedad anónima cerrada o abierta que se rige por las normas de la
LSA, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en la ley
Nº 20.179 y que configuran su estatuto particular. Por ende, y en lo
que concierne a los órganos sociales, la SGR no difiere
sustancialmente de una sociedad anónima cerrada o abierta.

Sin embargo, y considerando la función de intermediación

financiera que se les asigna a estas entidades, la ley establece
algunos requisitos adicionales que resulta pertinente comentar en
esta parte.

Según el art. 17 de la LSGR, en efecto, para ejercer su actividad

las sociedades de garantía recíproca deben inscribirse previamente
en el Registro de Instituciones de Garantía Recíproca de la SBIF,
para lo cual la sociedad ya constituida —de aquí que no sean
anónimas especiales— debe presentar una carta solicitud a dicho
organismo, en la que se indicará el nombre que llevará la sociedad y
se describirán en forma sumaria las actividades que se propone
realizar. Pues bien, según la circular Nº 1 SBIF, sobre Sociedades de
Garantía Recíproca, a dicha solicitud de inscripción "deberá
adjuntarse un listado con los nombres completos y Nº de Rol Único
Tributario de los accionistas fundadores y el importe aportado por
cada uno de ellos para conformar el capital social de la institución"427,
lo que implica por ende que la conformación y funcionamiento válido
de la Junta General de Accionistas, de cara al ejercicio del giro
exclusivo de la sociedad, presupone necesariamente del
cumplimiento previo del señalado trámite administrativo, aun cuando
se trate de una sociedad anónima cerrada.

Refiriéndose ahora al directorio como órgano de administración

social, la circular Nº 1 precitada reitera la exigencia mencionada al
señalar que en la misma carta-solicitud "se deberán individualizar las
personas que forman el Directorio de la institución", agregando luego
que dicho directorio "(...) debe estar compuesto por a lo menos tres
directores en el caso de sociedades anónimas cerradas o cinco, si se
tratare de sociedades anónimas abiertas, según lo dispone la ley
Nº 18.046". Más aun, exige también la circular que con la solicitud de
inscripción se presente también "certificado de la Superintendencia
de Quiebras, en el sentido de que los directores de la sociedad no
están afectos al impedimento de haber sido declarados en quiebra o
que, en caso que lo hayan sido, se encuentran legalmente
rehabilitados", agregando también que, "De igual modo, se incluirán
certificados relativos a las mismas personas y a las que conforman la
planta gerencial, respecto de que no han sido condenadas o
sometidas a proceso por crímenes o simples delitos de acción
pública.428De esta forma entonces, la disposición reglamentaria
supera con mucho el umbral objetivo que establece el art. 35 de la
LSA, que fija precisamente los impedimentos generales para ser
director de una sociedad anónima. En su numeral 3º, en efecto, la
norma legal citada se refiere únicamente —en lo que aquí interesa—
a los fallidos o los administradores o representantes legales de
personas fallidas "condenadas por delitos de quiebra culpable o
fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la Ley
de Quiebras", sin extender dicha prohibición a quienes no hubiesen
sido condenados por tales delitos, como lo hace la circular referida.

La norma reglamentaria, por ende, al exceder el marco legal que

fijan para estos efectos la LSGR y la LSA, respectivamente,
constituye a nuestro juicio un ejercicio potestativo que supera el
estándar de legalidad del actuar administrativo, con las
consecuencias que de ello se derivan a la luz de los arts. 6º y 7º de
la Constitución Política de 1980.

6. Disolución de la SGR por unipersonalidad sobrevenida

Hemos dicho ya que la disolución de la SGR se rige por las mismas

causales contempladas en la LSA (art. 27 de la LSGR), sin hacer
distingo ni precisión alguna, lo que nos lleva a determinar, por ende,
el concreto alcance que debe dársele a la exigencia contemplada en
el art. 28 inc. 1º de la LSGR, de cara a la causal de disolución del art.
103 Nº 2 de la LSA.

La parquedad del legislador en esta parte, matizada apenas por una

remisión normativa genérica a las causales de disolución de la LSA,
da pie para diversas alternativas y soluciones posibles, lo que genera
por lo mismo un escenario interpretativo especialmente complejo.En
efecto, según el art. 28 citado, "La disolución, división y fusión de una
Institución de Garantía Recíproca requerirá contar con la autorización
previa y por escrito de los dos tercios de los acreedores del total de
las deudas garantizadas por la misma en el ejercicio de su giro", de
donde surge la necesidad de determinar (a) si la mencionada
autorización previa debe considerarse como una formalidad
habilitante que limita la libre cesibilidad de las acciones emitidas por
la SGR en los casos de disolución por la causal del art. 103 Nº 2 de
la LSA, y (b) si dicha autorización es excluyente de o complementaria
con aquella a que se refiere el art. 107 de la misma ley, en el caso de
las sociedades fiscalizadas por la SVS.

Aclarado lo anterior, trataremos de dar respuesta entonces a las

interrogantes planteadas supra.

6.1. El art. 28 de la LSGR y su aplicación a la causal de disolución

del art. 103 Nº 2 de la LSA

Recordemos, ante todo, que en la LSA chilena la reductio ad

unum no implica la disolución inmediata de la sociedad (vid supra).

Por lo anterior, la imprecisión del legislador al regular la disolución

de la SGR mediante una simple remisión normativa a la LSA,
estableciendo al mismo tiempo la exigencia también amplia del art.
28 de la LSGR en cuanto presupuesto para la disolución válida de la
misma, genera no pocas dificultades a la hora de explicar el señalado
mecanismo cuando la disolución viene dada por la reunión de todas
las acciones en una sola mano. Se trata, por lo demás, de un aspecto
de la mayor relevancia jurídica y práctica si consideramos que en
estos casos no se requiere de la liquidación ulterior de la sociedad
(art. 110 inc. 3º de la LSA), de manera que la disolución coincide aquí
—por excepción a la regla del art. 109 de la LSA— con la extinción
simultánea de la personalidad jurídica429.

Pues bien, de la ambigüedad del escenario planteado resultan —

por lo mismo— distintas alternativas de análisis y respuestas también
variadas, cuyas consecuencias nos conducen a la vez por derroteros
muy disímiles y hasta contradictorios entre sí, según pasamos a
revisar.

A) Una primera posibilidad es considerar que la ley establece aquí

una limitante especialísima para la enajenación válida de acciones
de la SGR, no contemplada por cierto en la LSA, cuando producto de
aquella se configura la causal de disolución ya dicha. Se trataría en
consecuencia de un requisito adicional de validez del contrato de
cesión de acciones propiamente tal, que obligaría al accionista
cedente a obtener previamente la autorización de los acreedores en
la proporción ya señalada.

No nos parece que sea esta una solución posible. Como se

dijo supra, en la actualidad la reductio ad unum no constituye una
causal de disolución automática o de pleno derecho de la sociedad,
como ocurría antes de la ley Nº 20.382, de manera que la
autorización referida no puede extrapolarse a la venta o cesión de
acciones; ni siquiera cuando ésta constituya el antecedente de la
disolución ulterior, en caso de no recuperarse oportunamente la
pluralidad.

B) Otra alternativa consiste en limitar la aplicación del art. 28 de la

LSGR a aquellas causales de disolución cuya configuración depende
(i) de la voluntad de la pluralidad unificada de los socios —fundadores
o posteriores—, manifestada en el estatuto social (art. 103 Nº 6 de la
LSA), o (ii) de la voluntad de la sociedad como tal expresada a través
de sus órganos —y concretamente por la junta de accionistas— (art.
103 Nº 3), quedando extramuros de la norma referida las conductas
o decisiones de los accionistas individualmente considerados (como
sería el caso del art. 103 Nº 2 de la LSA). De esta forma entonces, la
sociedad se disolvería aun cuando los acreedores no hubiesen
manifestado su autorización en tal sentido, pues el hecho jurídico que
genera dicha consecuencia tendría aquí un origen esencialmente
extrasocietario. La transferencia de acciones produce efectos en la
sociedad, pero no es un acto de la sociedad.
 Creemos, sin embargo, que esta solución va en contra del sentido
y la finalidad que tuvo el legislador al incorporar la exigencia de
autorización previa del art. 28 citado, en orden a cautelar los intereses
de los terceros que han recibido garantías personales de la SGR y
que, por un hecho esencialmente voluntario de alguno(s) de sus
accionistas, termina disolviéndose. Por lo demás, la distinción
planteada —entre voluntad intra y extra societaria— no incardina
tampoco en el texto de la norma referida, que consagra el requisito
apuntado en términos tan amplios que hasta terminan siendo
ambiguos y confusos.

C) Una tercera posibilidad pasa por asignarle a la falta de

autorización previa de los acreedores el carácter de conditio iuris de
la cual pende la eficacia del respectivo acto o contrato que genera la
unipersonalidad, la que operará en caso de no recuperarse la
pluralidad de accionistas en el plazo legal. En otros términos, el acto
o contrato que origina la unipersonalidad sería válido ab initio, pero
sus efectos serán inoponibles a los terceros garantizados a menos,
claro está, que dentro del plazo referido se restaure la pluralidad
perdida.

Tampoco parece ser ésta la respuesta a la interrogante planteada,

pues la incertidumbre jurídica que genera la hace impracticable a
nuestro entender:

a) Desde luego, la hipótesis planteada nos llevaría a definir en

primer término si la inoponibilidad del acto o contrato potencialmente
idóneo para provocar la disolución en este caso, por falta de
concurrencia de los terceros garantizados y ulterior lesión de sus
derechos adquiridos, se extiende al señalado acto o contrato en su
totalidad o si, por el contrario, sólo lo afecta en aquella parte que
genera concretamente la unipersonalidad. Semejante tarea, pues,
nos sitúa en un escenario dogmático especialmente complejo, con
consecuencias jurídicas objetiva y subjetivamente cuestionables:

i) Primero, y considerando que la inoponibilidad constituye una

sanción legal cuyos alcances deben circunscribirse sólo a aquellos
efectos del acto jurídico válido que perjudiquen a los terceros
relativos430, habría que entender entonces que el que origina en este
caso la unipersonalidad sería válido y oponible en todo, menos en
una acción (la necesaria para evitar la disolución ex art. 103 Nº 2).

ii) Asimismo, y como apuntan Delgado y Parra431, "la inoponibilidad

es una ineficacia (en sentido estricto) relativa, es decir, sólo respecto
de ciertos sujetos, cuya situación jurídica no queda afectada por la
conclusión de un contrato —válido— por otras personas", lo que en
la situación aquí planteada nos llevaría a concebir como posible el
que una sociedad se encuentre disuelta para unos terceros
absolutos, pero vigente para los terceros acreedores ex art. 28 de la
LSGR, lo que no es posible obviamente.

b) Por otra parte, el fenómeno de la unipersonalidad sobrevenida

de la SGR puede derivarse no solo de actos y contratos entre vivos
a título gratuito u oneroso, sino también de asignaciones mortis
causa —herencia o legado— respecto de los cuales la ineficacia o
inoponibilidad de la respectiva asignación a terceros no resulta
aplicable como sanción.

Debe reconocerse, no obstante, que el problema aquí planteado

parece presentarse con menor intensidad en los casos de
transmisión de acciones de una SGR abierta, en donde la
inoponibilidad a los terceros surge ex lege y de manera indirecta,
como consecuencia precisamente de la prohibición de registrar a que
se refiere el art. 107 de la LSA, en relación con el art. 17 de su
Reglamento.

Respecto de las sociedades cerradas no existe en cambio una

norma como la del art. 107, a lo que se suma la circunstancia de que
en éstas el registro de las acciones transmitidas no puede
condicionarse por la sociedad a la autorización previa a que se refiere
el art. 28 de la LSGR. Como ya se explicó, tal autorización resulta
necesaria para evitar la disolución de la SGR, mas no para la eficacia
de los actos jurídicos que generan la unipersonalidad como
presupuesto de la causal.

c) Por último, hemos dicho también que la libre cesibilidad de las

acciones constituye un principio configurador de la sociedad anónima
como sociedad de capital, principalmente en las abiertas y cotizadas,
lo que por esta vía perdería, sin embargo, toda vigencia y certeza.

D) Descartadas las alternativas precedentes, podría sostenerse

entonces que el art. 28 de la LSGR hace inaplicable a este subtipo
societario la causal de disolución del art. 103 Nº 2 de la LSA. En otros
términos, la SGR subsistiría con un solo accionista aun cuando no se
obtuviese la autorización de los acreedores en el plazo legal de 10
días, ya indicado, lo que llevaría a concluir además que junto con la
unipersonalidad originaria y sobrevenida de una sociedad de capital,
reconocida recientemente en los arts. 424 y 444 del C. de Comercio
para la SpA —respectivamente—, el ordenamiento jurídico chileno
reconocería también esta particular figura de unipersonalidad
sobrevenida de una sociedad anónima; sin perjuicio, claro está, del
caso especial que contempla el art. 71 bis, inc. 2º, de la LSA,
incorporado por la ley Nº 20.382.

Esta hipótesis, si bien parece armonizar con la intención del

legislador en orden a proteger en estos casos el interés de los
terceros que han recibido la garantía personal de la SGR, contradice
no obstante el propósito manifestado por el mismo legislador en la
señalada ley Nº 20.382 en cuanto a matizar —por un lado— la
aplicación automática de la causal de disolución automática que
comentamos, evitando en todo caso —por el otro— la permanencia
indefinida de sociedades anónimas con un solo accionista432.
Todavía más, no existe en la LSGR una disposición como la que se
contemplaba en el derogado art. 69 ter de la LSA, cuyo inciso 4º
aclaraba expresamente que"En caso que todos los accionistas
ejercieren la opción de enajenar la totalidad de sus acciones al
controlador o ejercer el derecho a retiro en su caso, a la sociedad no
le será aplicable la causal de disolución establecida en el Nº 2) del
artículo103, a menos que el controlador decida lo contrario y así lo
señale conforme al artículo 213 de la ley Nº 18.045".

En consecuencia, tampoco parece posible concluir ex art. 28 de la

LSGR, la inaplicabilidad de la causal de disolución del art. 103 Nº 2
de la LSA.

E) En síntesis, y sin desconocer la complejidad del problema

planteado, creemos nosotros que la aplicación del art. 28 de la LSGR
a los casos de disolución de una SGR ex art. 103 Nº 2 de la LSA,
debe analizarse a la luz de los mismos principios y objetivos de
protección a los terceros interesados que ha tenido en cuenta el
legislador al establecer la limitación contemplada en el art. 107 de la
LSA, ya mencionado.

Según esto, pues, el requisito de autorización previa de los

acreedores garantizados por la SGR, en cuanto formalidad
habilitante para que opere en estos casos la disolución de la misma
por reunirse todas las acciones en una sola mano, constituye también
una modificación de la regla general contemplada a su turno en el art.
12 inc. 2º de la LSA, en relación con el art. 17 de su Reglamento. En
estos casos, en efecto, la sociedad deberá abstenerse de inscribir en
el Registro de Accionistas la transferencia o transmisión de acciones
que origina la unipersonalidad, en tanto y en cuanto no se le acredite
que la disolución de la sociedad —que dependerá en último término
de lo que el accionista único haga o deje de hacer en el plazo de 10
días del art. 103 Nº 2 de la LSA— ha sido autorizada previamente por
los acreedores a que se refiere el señalado art. 28 de la LSGR.

6.2. Autorización administrativa de disolución por unipersonalidad

sobrevenida (art. 107 de la LSA)

El segundo aspecto que nos proponemos dilucidar consiste en fijar

el concreto alcance de la autorización a que se refiere el art. 28 inc.
1º de la LSGR, en relación con lo que dispone a su turno el art. 107
de la LSA respecto de las sociedades anónimas abiertas. Ambas
disposiciones, en efecto, condicionan la disolución por
unipersonalidad sobrevenida de la sociedad anónima abierta a
sendas autorizaciones previas —de los terceros garantizados en el
primer caso y de la SVS en el segundo—, lo que nos lleva a definir
aquí la forma en que ambas conviven.

Según el art. 28 de la LSGR, recordemos, la disolución, división y

fusión de la SGR requiere de la autorización previa y por escrito de
los dos tercios de los terceros que han recibido certificados de fianza
emitidos por la sociedad. Según el art. 107 de la LSA, por su parte,
la autorización previa de la SVS no está sujeta a limitantes subjetivas
o materiales de ninguna especie, de manera que para otorgarla el
ente fiscalizador deberá tener en cuenta los intereses de todos los
terceros que han contratado con la sociedad, sin porcentajes ni
proporciones definidas, velando en cada caso por el efectivo
otorgamiento de las medidas de resguardo a que se refiere la norma
citada.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que hemos

dicho supra respecto de la causal del art. 103 Nº 2 de la LSA, la
disolución de la SGR abierta por la unipersonalidad sobrevenida
derivada de la transferencia o transmisión de acciones será
inoponible a la sociedad, a los demás accionistas y a los terceros en
tanto no se cumpla con las formalidades habilitantes contempladas
tanto en el art. 28 de la LSGR cuanto en el art. 107 de la LSA. Dicho
en otros términos, la sola autorización de los 2/3 de los acreedores
garantizados por la SGR no suple la autorización adicional que debe
dar la SVS en estos casos, que apunta a cautelar a todos los terceros
que han contratado con la sociedad, sin distinción; mientras que la
sola autorización dada por esta última tampoco reemplaza a la que
se exige ex art. 28, que apunta a una categoría o grupo concreto de
terceros.
 7. Fiscalización de la SGR y sistema de clasificación

Para concluir, debemos destacar que la actividad de las sociedades

de garantía recíproca, incluso las cerradas, se encuentra sometida a
una intensa intervención externa de la administración pública a través
de la SBIF, lo que genera —o puede generar— algunos problemas
derivados de la importante dimensión que asume el ejercicio de la
potestad reglamentaria en este ámbito o sector de la actividad
económica433. Por ello, precisamente, una parte importante de la
doctrina comparada434 ha optado por asumir una posición más
pragmática en este sentido, partiendo del supuesto —como apunta
Reyes435— de que "no es necesario justificar el sometimiento de una
actividad hoy en día eminentemente privada a todo un elenco de
disposiciones jurídico-públicas."

La operatividad y competitividad del sistema de garantías

recíprocas depende, sin embargo, de la solvencia y liquidez de las
instituciones que lo integran, lo que constituye una constante no solo
en Chile sino en la totalidad de los ordenamientos jurídicos que con
diversos matices lo reconocen. Por lo mismo, y considerando
además la estrecha incidencia que tienen estas entidades en los
niveles de riesgo crediticio que asumen las instituciones financieras
que reciben sus garantías, el régimen de fiscalización aplicable a
ellas no puede quedar sujeto a la sola regulación del derecho de
sociedades y, por ende, a las normas de fiscalización que éste
contempla según el tipo societario de que se trate.

Pues bien, más allá de la autorización previa de funcionamiento de

la SGR —ya mencionada— y de los mecanismos comunes de
fiscalización de una sociedad anónima, la fiscalización en Chile de la
SGR se estructura principalmente con base en los siguientes
aspectos distintivos:

7.1. Fiscalización de la administración por auditores externos

independientes

Aun cuando la SGR se constituya como una sociedad anónima

cerrada, el art. 20 de la LSGR establece que sus estados financieros
serán siempre auditados por auditores externos independientes
inscritos en el registro de auditores a cargo de la SVS. La exigencia
apuntada constituye, por lo mismo, una notoria excepción a las
diversas alternativas que en este sentido contempla el art. 51 de la
LSA y que van, tras la modificación introducida por la ley Nº 20.382,
desde la opción de la junta de accionistas en orden a designar
anualmente inspectores de cuentas o auditores externos
independientes, hasta el diseño de un sistema estatutario autónomo
y distinto al supletorio que establece la LSA.

7.2. Sistema especial de clasificación de la SGR

Un aspecto característico del modelo chileno de SGR lo constituye

el mecanismo especial de clasificación contemplado en los arts. 17 y
18 de la LSGR, independiente por cierto del sistema general de
clasificación de riesgo establecido en la ley Nº 18.045 para todas las
sociedades anónimas fiscalizadas por la SVS, incluidas las SGR.

Pues bien, la comprensión de este diseño estructural de supervisión

administrativa, que la ley le encomienda en este caso a la SBIF,
presupone definir previamente algunos aspectos relevantes en
cuanto a legitimidad y justificación de la misma, según pasamos a
revisar.

7.2.1. Asimilación relativa de la SGR a las instituciones financieras

Según el art. 32 de la LSGR, se faculta a los organismos y servicios

públicos allí mencionados para proporcionar a las instituciones de
garantía recíproca recursos de fomento y financiamiento para la
PyME. Para estos efectos —señala en su inc. 2º—, las señaladas
entidades serán consideradas instituciones financieras".

La norma citada, si bien parece inspirarse nuevamente en su

antecedente español entre otros, se distancia notoriamente del
mismo por el carácter lejano que aquella le asigna a este declarado
parentesco entre la SGR y las instituciones financieras. El art. 1º de
la ley española 1/1994, de 11 de marzo, señala en efecto que "las
sociedades de garantía recíproca tendrán la consideración de
entidades financieras", para todos los efectos y sin distinción (lo que
parece justificar —obiter dicta— la intervención activa de la
administración pública y del Banco de España en ese sistema) 436, a
diferencia de la ley chilena que las considera como tales instituciones
financieras sólo para los efectos de recibir y administrar los aportes
estatales de recursos a que se refiere el art. 32 ya citado, evitando
así el pago del impuesto de timbres y estampillas por aplicación del
art. 24 Nº 13 del D.L. Nº 3475, de 1980437.

En otros términos, la declaración que hace la LSGR en su art. 32

inc. 2º no pretende, ni con mucho, atribuirle a la SGR la naturaleza
de institución financiera y menos someterla a la regulación aplicable
a estas últimas, contenida principalmente en la LGB y en la
Recopilación Actualizada de Normas —RAN— de la SBIF. Lejos de
ello, reitero, la LSGR se limita a asimilarlas instrumentalmente con el
solo propósito recién descrito, de manera que la labor reguladora y
de fiscalización de la SBIF, justificada sin duda por la función
intermediadora que se le asigna a la SGR en el sistema crediticio,
queda acotada consecuencialmente al preciso ámbito competencial
que se le fija en los arts. 17 y ss. de la señalada ley.

El referido mecanismo de regulación y fiscalización de la SGR, con

todo, no es novedoso ni constituye tampoco una creación reciente
del legislador. Se trata, por el contrario, de un diseño de larga data
en el ordenamiento jurídico chileno, cuyo antecedente más claro
puede encontrarse ya en la ley Nº 18.690 (D.O. de 2 de febrero de
1988), sobre Almacenes Generales de Depósito (Warrant). El art. 31
de la señalada ley (art. 17 de su Reglamento) es casi idéntico en
efecto al art. 18 de la LSGR, estableciendo para dichas empresas un
sistema de clasificación y fiscalización periódica que la LSGR replica
en todo según pasamos a revisar. Lo propio ocurre con la
autorización previa de funcionamiento a que nos
referimos supra, idéntica también a la que se exige en el art. 30 de la
ley Nº 18.690.

7.2.2. Categorización de la SGR y evaluación especial externa

Según el art. 18 de la LSGR, la SBIF llevará un Registro de

Instituciones de Garantía Recíproca "en el cual se clasificarán en
categorías A o B". En la primera categoría —agrega la norma— se
incluirán aquellas sociedades que, además de cumplir los requisitos
formales y de solvencia ya analizados (art. 17 LSGR), "cuenten con
un informe favorable de evaluación emitido por una entidad
independiente de la sociedad, especializada en la materia, por lo
menos en dos épocas del año". Tales entidades, a su turno, "deberán
estar inscritas en el Registro abierto con tal fin por la
Superintendencia, y quedarán sujetas para estos efectos a su
reglamento y control"438.

De las normas citadas se desprende entonces que el sistema de

clasificación de la SGR en Chile, tomado como se dijo supra de la ley
Nº 18.690, presenta diversas particularidades que conviene
destacar:

A) En primer término, la clasificación como SGR clase A o B genera

importantes consecuencias prácticas de cara al desarrollo del giro
social, pues sólo las primeras —clase A— podrán otorgar garantías
a entidades bancarias y financieras (art. 19 inc. 1º de la LSGR). Si
bien la ley no lo señala derechamente, lo cierto es que la
consecuencia última es precisamente esa si consideramos que la
SBIF sólo podrá considerar, para efectos de la calificación de las
garantías recibidas por las referidas entidades, los Certificados de
Fianza emitidos por las sociedades clase A. Los bancos, por lo
mismo, difícilmente estarán dispuestos a recibir garantías de
sociedades clase B, dada la consiguiente obligación legal de
provisionar el mayor riesgo asumido.

B) En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, el mismo art. 19

señala que los Certificados categoría A "servirán de garantía para los
efectos de la ampliación del límite individual de crédito a que se
refiere el artículo 84, Nº 1, de la Ley General de Bancos (...)", lo que
constituye un importante estímulo para los bancos al momento de
decidir el otorgamiento de un crédito garantizado por esta vía.

C) Sólo las entidades especializadas autorizadas por la SBIF

pueden llevar a cabo la función evaluadora que la ley establece,
cumpliendo para ello los requisitos que la propia SBIF establezca (art.
18 inc. 5º de la LSGR, en relación con la circular Nº 1 SBIF, de 16 de
octubre de 2007).

D) Por último, resulta imposible comprender cabalmente los

alcances de este mecanismo especial de clasificación de la SGR si
al mismo tiempo no se revisan, con visión sistemática por cierto, las
normas reglamentarias dictadas por la SBIF en materia de avales y
fianzas y que repercuten, no obstante su carácter general, en el
tratamiento de la concreta materia que aquí se analiza.

Considerando en efecto que la señalada clasificación en A o B no

coincide con ninguno de los parámetros nacionales o internacionales
de clasificación de riesgo, la SBIF ha optado por asimilar esta curiosa
opción legislativa a los rangos de clasificación local e internacional
ya conocidos y generalmente aceptados, de manera de estandarizar
de algún modo —en pie forzado y sin una base legal definida a mi
entender— los criterios de clasificación de riesgo aplicables
comúnmente a todos los entes fiscalizados. Señala en este sentido
el Capítulo B-1 del Compendio de Normas Contables de la SBIF,
apartado 4.1.a), en relación con el apartado 2.1 del mismo capítulo:
"Cuando el avalista o fiador, incluidas las Sociedades de Garantía Recíproca, sea una
entidad calificada en alguna categoría asimilable a grado de inversión por una firma
 clasificadora local o internacional reconocida por esta Superintendencia, la calidad
crediticia del deudor o grupo de deudores directos, según corresponda, podrá ser
sustituida en la proporción que corresponda a la exposición respaldada, por la calidad
crediticia del deudor indirecto, asociando a cada categoría las siguientes
equivalencias:

Equivalencia Equivalencia
para Escala para Escala
Categoría
Internacional Nacional

AAA-Aaa A1 A1

AA-Aa A1 A1

A-A A1 A2

BBB-Baa A2 A3

También se podrá proceder a la sustitución antes indicada cuando el avalista, fiador

o reafianzador sea:

i) el fisco, la CORFO o el Fogape, asignándoles para este efecto la categoría A1; y

ii) deudores indirectos, distintos a los señalados en el número anterior, que cuenten
con estados financieros auditados y se encuentren clasificados por el banco, según
las disposiciones de este Capítulo, en una categoría superior a A3 y a la del deudor
directo."

De esta forma, entonces, la clasificación de una SGR como

institución clase "A" será equivalente a una clasificación que va del
"AAA" al "Baa" o "BBB-", lo que introduce un factor de discriminación
en la asignación del riesgo que la LSGR no contempla ni parece
tolerar sin embargo. La advertencia no es trivial por lo demás, pues
lo dicho constituye un factor que incide directamente en la
consolidación de este sistema de garantías y en su eficacia como
alternativa para la banca a la hora de otorgar un crédito. En este
esquema, pues, la opción entre respaldar un crédito con un
Certificado de Fianza o con una garantía real dependerá,
obviamente, de la calificación que se le asigne en cada caso a la
sociedad emisora de dicho Certificado, pudiendo ocurrir sin embargo
que ésta, pese a integrar el club de las empresas "A" según la LSGR,
sea considerada por la entidad evaluadora —y por ende por el banco
respectivo— como una entidad "BBB-", perdiendo toda
competitividad y resignando por lo mismo uno de los fines
primordiales de la ley, en orden a dar movilidad a las garantías reales
cautivas en el sistema financiero.
8. Naturaleza jurídica de la fianza otorgada por la SGR; ¿acto civil o
acto de comercio?

Según el art. 1º de la ley Nº 18.046, la sociedad anónima es

siempre comercial aun cuando se forme para un objeto civil, lo que
plantea el problema de determinar si tal categorización se extiende o
no, ope legis, a los actos y contratos de naturaleza civil que aquella
ejecute o celebre.

Mucho se ha discutido sobre este aspecto en particular, tanto en

Chile como en el derecho comparado, sin que exista una única
solución o tendencia:

A) Por un lado, en efecto, están quienes entienden que la

naturaleza mercantil que la ley le asigna a la sociedad
anónima comercializa todos los actos que ésta realice, cualquiera
sea su naturaleza originaria. Es lo que se sostiene por un sector de
la doctrina en Francia, según la cual las sociedades comerciales son
creadas precisamente para hacer comercio, de manera que sus
actos serán siempre actos de comercio439.

En España, el art. 3º de la derogada Ley de Sociedades Anónimas

de 1989 establecía que la sociedad anónima, "cualquiera que sea su
objeto, tendrá carácter mercantil"440, lo que llevó a una parte de la
doctrina a sostener que el objeto de la misma era del todo irrelevante
de cara a la mercantilidad de la sociedad, pudiendo incluso tener uno
sin fines de lucro. Al tenor de esta norma —dice Broseta441— "ha de
considerarse igualmente posible la constitución de una sociedad
anónima que no pierde su naturaleza mercantil, aun cuando no
persiga una finalidad lucrativa".

En Chile, la tesis que se analiza es sostenida entre otros por

Baeza442, quien a partir de la mercantilidad formal ya dicha y
aplicando el principio de accesoriedad, concluye que los actos de
naturaleza civil de la sociedad anónima quedan comercializados en
virtud de dicho principio.

B) En el lado opuesto, quienes estiman en Chile que la

mercantilidad formal de la sociedad anónima no involucra
necesariamente la de todos sus actos se fundan, también y
curiosamente, en el mismo principio de accesoriedad de los actos de
comercio, aunque en su vertiente inversa443. Como señala Puelma444,
en efecto, "Los comerciantes, no obstante su calidad de tales pueden
realizar actos no comerciales. La misma situación ocurre tratándose
de sociedades que son mercantiles por su giro, aplicando lo
dispuesto en el art. 2059 del Código Civil, que también puede realizar
actos civiles, pues sigue vigente el art. 3º del Código de Comercio
que determina cuáles son los actos de comercio (...). La circunstancia
que la ley le otorgue el carácter mercantil a la sociedad anónima, no
significa que cualesquier acto de ella tenga tal carácter (...)".

Compartimos esta opinión en lo sustancial por cuanto, de estimarse

que la mercantilidad de la sociedad anónima lo es también de todos
sus actos y contratos, aun los de naturaleza civil, implica crear sin
más actos de comercio que la ley no contempla en el art. 3º del C. de
C., cuya enumeración es taxativa a nuestro entender 445. Sin
embargo, no parece asertado sostener que la mercantilidad formal
de la sociedad anónima mercantiliza por accesoriedad los actos y
contratos de naturaleza civil que conforman su objeto social, pues,
como apunta Puga446, "la accesión no dice relación con una forma
jurídica, sino con una actividad económica [...]. Así, resulta que la
sociedad anónima formada para negocios civiles (v.gr. una sociedad
de profesionales; una sociedad de servicios de salud; una sociedad
inmobiliaria; una sociedad agrícola...) sería comercial por su forma,
pero su actividad sería civil y, por lo mismo, imposible de hacer de
ella un comerciante."

En otros términos, nos parece que no es posible aplicar la ley

comercial por analogía y, por ende, no es factible tampoco que
existan actos de comercio fuera del art. 3º del C. de Comercio.

C) El acto será mercantil sólo si está contemplado en el señalado

artículo 3º o, por excepción, si alguna ley especial le otorga tal calidad
(vb. gr. art. 1º de la ley Nº 18.046), pero no pueden configurase actos
de comercio por analogía. Por ende, al señalar la ley que la sociedad
anónima es siempre mercantil, aun cuando su objeto sea civil, no ha
querido alterar ni mucho menos derogar a nuestro entender los
fundamentos de la tesis objetiva del acto de comercio, que recoge
precisamente el C. de C., sino simplemente someter a este tipo
societario a las normas aplicables a los comerciantes en general,
incluidas las de carácter tributario y las que regulan su régimen de
quiebra.

En síntesis, de lo dicho hasta aquí se desprende que los actos y

contratos celebrados por la Sociedad Anónima de Garantía
Recíproca, en ejecución de su giro exclusivo de naturaleza civil (el
contrato de fianza no constituye acto de comercio en Chile), no
pueden ser considerados como mercantiles por accesoriedad.
Distinto puede ser sin embargo el caso del beneficiario de dicha
garantía, la que sí puede adquirir un carácter comercial cuando la
obligación principal garantizada por aquella tiene tal naturaleza (art.
1º del C. de Comercio).
 Capítulo III La sociedad por acciones

Durante más de un siglo, desde la dictación misma del Código de

Comercio chileno en 1865 hasta los inicios del presente siglo XXI, el
legislador se resistió a innovar respecto de una concepción jurídica
que le parecía inamovible e intocable en materia societaria: el
carácter de contrato bilateral o plurilateral del contrato de sociedad,
cualquiera que fuese su tipo concreto.

Como suele ocurrir en el ámbito del Derecho comercial, sin

embargo, la fuerza de las cosas y la necesidad de adecuarse a los
tiempos y a los requerimientos del tráfico jurídico mercantil terminó
por romper el anquilosamiento mencionado, bajo la forma de un
nuevo tipo societario que vino a remover, desde sus mismos
cimientos, la renuente dogmática imperante hasta ese momento. Nos
referimos, pues, a la sociedad por acciones tipificada por la ley
Nº 20.190 (D.O. de 5 de junio de 2007), que incorporó al C. de Com.
el Párrafo 8º nuevo intitulado "De las Sociedades por Acciones", arts.
424 al 466.

Tal vez si la principal innovación de este nuevo tipo societario, más

allá de su mismo estreno en el derecho chileno de sociedades, vino
por el lado de su composición accionaria y de la posibilidad que ésta
estuviese conformada por un solo accionista, lo que era impensable
hasta ese entonces para el legislador. La misma figura, en cambio,
gozaba ya de un amplio reconocimiento en el derecho comparado,
donde había sido aceptada y regulada incluso por aquellos sistemas
más renuentes como el francés, tradicionalmente reacio a la figura
de una sociedad con un solo socio.

Por lo anterior, para el estudio de la sociedad por acciones nos

parece indispensable abordar, como primer aspecto o elemento
configurador de la misma, el fenómeno de la unipersonalidad que
aquella trajo consigo.

1. Orígenes de la unipersonalidad en el derecho europeo

 Para comprender la evolución que ha experimentado el derecho
chileno de sociedades en el último tiempo, marcado sin duda por la
reciente incorporación de la figura asociativa unipersonal que en los
albores fundacionales del Derecho comercial codificado hubiese
sorprendido —y acaso escandalizado— al legislador y al más
progresista de los estudiosos del Derecho societario tradicional447,
resulta necesario remontarse a los orígenes del señalado fenómeno
de la unipersonalidad y a sus causas concretas en el derecho
comparado, inicialmente más prácticas que jurídicas. Este ejercicio
retrospectivo, aunque breve, permitirá contextualizar en definitiva las
razones que explican el amplio reconocimiento positivo de la
señalada figura a partir del último tercio del siglo XX, que en Europa
registra evidencias concretas mucho antes incluso de la 12ª Directiva
89/667/CEE del Consejo en materia de sociedades de
responsabilidad limitada con un solo socio, de 21 de diciembre de
1989, y que en Chile se ha visto plasmado finalmente en la nueva
Sociedad por Acciones —SpA—, incorporada al C. de Com. por la
ley Nº 20.190 (D.O. de 5 de junio de 2007).

1.1. La sociedad de capital en el siglo XIX

Durante la última parte del siglo XVIII, el Derecho europeo de

sociedades muestra claras evidencias del desgaste de un sistema
político-económico medieval, cuyos sedimentos fueron sepultando
paulatinamente toda posibilidad de desarrollar libremente iniciativas
o emprendimientos económicos de carácter asociativo que
requiriesen grandes volúmenes de capital.

La llegada de las ideas libertarias de fines de siglo y los principios

que inspiraron la revolución burguesa, sin embargo, cambiaron para
siempre el panorama.

1.1.1. La sociedad de capital a fines del siglo XVIII

Junto con las sociedades mercantiles tradicionales de corte

personalista (colectivas y comanditarias), concebidas para la
explotación de pequeñas empresas y sustentadas esencialmente en
los vínculos personales de sus socios (familiares, de amistad o
simplemente de confianza recíproca), a fines del siglo XVIII las
formas asociativas destinadas a reunir grandes capitales se reducían
básicamente a aquellas compañías comerciales que contaban con el
favor del poder estatal y que lograban acceder por lo mismo al
privilegio de su autorización para constituirse y operar.
 Dependientes entonces del otorgamiento de este permiso o licencia
por parte del poder político448, las compañías así favorecidas se
transformaron en verdaderos entes monopólicos a través de los
cuales, además, el Estado se servía de la iniciativa y del capital
privado para el logro de sus propios fines de política económica 449.
Como era de esperar, sin embargo, semejante sistema de
generación asociativa, restrictivo o de favor discriminatorio como se
dijo, derivó finalmente en que sólo unos pocos favorecidos podían
acceder a la formación de este tipo de sociedades y, por ende, a las
grandes concentraciones de capital, con la consiguiente barrera legal
de entrada que ello suponía para la libre explotación de empresas de
relativa envergadura.

1.1.2. Un nuevo concepto; sociedad de capital y liberalismo

Con el advenimiento de las ideas liberales de fines del siglo XVIII,

toda forma de intervencionismo estatal y de discriminación
económica en favor de grupos o clases privilegiadas fue vista como
una enfermedad inherente al antiguo sistema, que debía erradicarse
definitivamente del entramado social para restablecer la igualdad
perdida entre todos los individuos. La libertad en materia económica
y de comercio se reflejó también en el Derecho societario a través de
los elementos propios del liberalismo clásico, como la propiedad
privada del capital y la iniciativa individual por sobre la del Estado y
sus órganos, lo que se tradujo finalmente en el surgimiento de un
nuevo y muy distinto concepto de sociedad de capital. No se trataba
más de aquellas compañías nacidas por gracia del poder político,
sino de organizaciones de carácter corporativo concebidas para
reunir un capital proporcionado por múltiples aportantes, destinadas
por lo mismo a emprendimientos cuya envergadura sobrepasaba las
posibilidades y medios de las sociedades personalistas tradicionales.

El sistema de concesión estatal dio paso entonces a la simple

autorización dada por órganos administrativos o judiciales, y ésta
finalmente a la libre creación de sociedades de capital previo
cumplimiento de requisitos formales y materiales establecidos para
la protección del interés particular de los socios y de los terceros
vinculados jurídicamente con la sociedad450. La sociedad anónima —
decía Ripert451—, se erigía así en un instrumento del capitalismo
moderno, creado "para colectar el ahorro en vista de la fundación y
explotación de empresas...".

1.1.3. La influencia del derecho alemán de sociedades y la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1892
 Al revisar la evolución que experimentó el derecho europeo de
sociedades en su camino hacia la unipersonalidad, no puede omitirse
la significativa importancia que tuvo en tal sentido el derecho alemán
y el de otros países de origen germano como Austria, que siguieron
la misma inspiración.

Como se dirá más adelante, en Alemania la figura de la

unipersonalidad sobrevenida fue ampliamente conocida en la
práctica jurídica del siglo XIX. Al no contemplarse la reunión de todas
las acciones en una sola mano como causal de disolución de la
sociedad de capital, fue común que los empresarios individuales
recurriesen a esta figura como forma de limitar su responsabilidad
patrimonial y eludir, por esa vía, los efectos del principio de
responsabilidad patrimonial universal. Para ello, las alternativas eran
simples y estaban a la mano, pues bastaba con que la sociedad se
constituyera con la participación de uno o más testaferros o socios
fiduciarios para llegar indirectamente al mismo resultado. Los socios
de favor, a su turno, podían cumplir dos funciones distintas y bien
definidas, dependiendo de la voluntad e intereses del socio
verdadero: (a) o se mantenían en tal carácter durante la vigencia de
la sociedad, llenando artificialmente el requisito de la pluralidad
subjetiva; o (b) transferían simplemente sus acciones al verdadero
socio único, quien continuaba en tal carácter en forma indefinida.

A este escenario, surgido como se dijo a consecuencia de la

práctica comúnmente observada por los empresarios individuales del
siglo XIX, se suma un elemento que, aunque de manera incipiente en
un primer momento, marcaría a la postre el antes y el después en
este recorrido hacia la unipersonalidad o sociedad de un solo socio.

A fines del siglo XIX, en efecto, los juristas alemanes comenzaron

a explorar la posibilidad de crear un tipo societario intermedio entre
la sociedad anónima (Aktiengesellschaft —AktG—) y la colectiva de
carácter personalista (Offene Handelsgesellschaft —OHG—),
evitando de esta manera que la primera fuese utilizada por un
reducido número de socios ligados por estrechos vínculos
personales, con miras a la realización de pequeños emprendimientos
empresariales para los cuales aquella no había sido diseñada. Se
trataba, en fin, de crear un nuevo vehículo societario que permitiese
combinar lo característico de ambos extremos, esto es, una sociedad
a través de la cual unos pocos individuos vinculados personalmente
entre sí, pudiesen aportar el capital necesario para el desarrollo de
pequeños negocios o empresas, limitando en todo caso su
responsabilidad patrimonial individual al monto de esos aportes.

En 1892 se dicta entonces en Alemania la Ley sobre Sociedades

de Responsabilidad Limitada (Gesetz betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung —GmbHG—), de 20 de abril, como
iniciativa innovadora que fue imitada luego por prácticamente todos
los países europeos y latinoamericanos452. Se reconocía en efecto,
por primera vez, la posibilidad de que dos o más personas (y no las
siete que se exigían como mínimo para la AktG) pudiesen constituir
una sociedad a través de la cual limitar su responsabilidad individual
sin necesidad de desnaturalizar, como se dijo supra, los principios y
fines de la sociedad anónima.

Como advierte Carbajo453, con todo, la impronta capitalista tomada

de la AktG (intuitus pecuniae) tuvo sin duda un carácter prevalente
de cara al carácter personalista de la OHG (intuitus personae), lo que
con el tiempo se tradujo en que la GmbHG fuese considerada
generalmente —hasta hoy— como una sociedad de capital454. Tal
circunstancia, cuyos alcances mediatos no fueron considerados
probablemente por el legislador de la época, tuvo especial injerencia,
sin embargo, en la ulterior configuración del estatuto jurídico de la
denominada Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y,
luego, de la sociedad de capital con un solo socio en su vertiente
originaria.

1.2. La unipersonalidad en sus primeras manifestaciones positivas:

empresa individual de responsabilidad limitada, "anstalt" y sociedad
de un solo socio en el Principado de Liechtenstein

Con ocasión de una importante modificación al Código Civil del

Principado de Liechtenstein en materia de sociedades y personas
jurídicas, verificada mediante ley de 20 de enero de 1926, se
incorporaron al señalado código novedosas herramientas de gestión
para el empresario e inversionista individual, distintas a todas las
conocidas hasta el momento: la empresa individual de
responsabilidad limitada (Einzelunternehmung mit beschränkter
Haftung), la figura del "Anstalt" y la sociedad de personas o de capital
con un solo socio (Einmannverbandspersonen).

1.2.1. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL)

En los artículos 834 al 896 nuevos del Código Civil del Principado
se recogieron casi íntegramente las ideas del jurista austriaco Oskar
Pisko455, quien en el año 1910 había planteado en un proyecto de su
autoría la conveniencia de crear una figura que permitiese acotar la
responsabilidad patrimonial del empresario individual. A través de la
figura de la empresa individual de responsabilidad limitada —decía
este autor—, diseñada con base en la afectación de un patrimonio a
un determinado fin empresarial y reforzado mediante normas
conservativas del mismo patrimonio y un adecuado estatuto protector
de los terceros interesados, se lograba de manera suficiente el
objetivo final de limitar la responsabilidad patrimonial del empresario
individual, sin necesidad de recurrir a personificaciones propias y
exclusivas de la sociedad en su concepción tradicional. Se trataba,
en fin, de una figura que sin desnaturalizar la pluralidad subjetiva que
presuponía la atribución de la personalidad jurídica como ficción, era
capaz de ofrecer los mismos beneficios y de lograr los mismos
objetivos fundamentales que inspiraron en su momento al legislador
alemán de 1892 y a la ley austríaca de 1906, que consagraron como
se dijo la limitación de responsabilidad individual de los socios de una
SRL.

Por otra parte, si la limitación de la responsabilidad individual se

contemplaba ya en el marco de figuras societarias que podían
constituirse tan solo por dos personas —argumentaba Pisko—, nada
impedía que el mismo beneficio limitativo se reconociera también a
un solo individuo cuando actuaba como empresario individual y en el
marco de un patrimonio separado. En este sentido, además, la
privación de las facultades de gestión del socio de una sociedad
anónima o comanditaria por acciones, invocada tradicionalmente
como fundamento para justificar la correlativa limitación de su
responsabilidad por las obligaciones contraídas por la sociedad,
había perdido a esas alturas toda vigencia y entidad. A partir de la
Ley alemana sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada de
1892, en efecto, se permitía que los socios —todos o alguno(s) de
ellos, según el respectivo pacto estatutario— intervinieran
directamente en la gestión de la sociedad, respondiendo sin embargo
sólo hasta el monto de sus respectivos aportes.

Con todo, debe aclararse que según el mismo autor la sola idea de
personificar este patrimonio separado constituía una alternativa
cuestionable en su fundamentación dogmática, rechazable por ende.
En tales casos —decía—, la asociación ya no podría ser objeto de la
ficción que presupone la atribución de personalidad jurídica —pues
aquella simplemente no existiría—, en circunstancias que es
precisamente la reunión de personas —agregaba— lo que conforma
según la ley el sustrato de la personalidad jurídica propia456. Todavía
más, para Pisko la señalada personificación resultaba injustificada e
incluso inconveniente de cara a la concreta finalidad práctica
perseguida por este nuevo instituto. La técnica del patrimonio
separado —concluía este autor— es completa y suficiente por si sola
para cumplir con el objetivo de limitar la responsabilidad patrimonial,
de manera que la personificación de la empresa implicaría trasponer
incluso ese estricto ámbito patrimonial, con las consecuencias
negativas e innecesarias recién apuntadas457.

1.2.2. El "Anstalt" como patrimonio con personalidad jurídica

Se trata ésta de una muy particular figura, única en su época y

difícilmente incardinable por lo mismo en un entramado jurídico
comparado que negaba hasta entonces toda viabilidad a la
personificación de un patrimonio en cuanto tal, afecto a la realización
de un emprendimiento o empresa determinada y sin respecto a un
substrato subjetivo con el cual vincularse dialécticamente.

Formado a partir de la sola inscripción en un registro especial,

el "Anstalt" constituye básicamente una empresa autónoma e
independiente de el o los titulares que la fundan, quienes pueden
permanecer además en el más absoluto anonimato sin que por ello
se vea afectada la personificación jurídica que la ley le atribuye 458.

La forma organizativa que puede adoptar es amplia y depende de

la voluntad de los fundadores, los que en todo caso no tienen la
calidad de accionistas como tales, sino sólo de beneficiarios de los
frutos o utilidades que genere la explotación del patrimonio
(los "anstalten"), similares a los miembros de una fundación o
fideicomiso.

También el destino al cual puede afectarse el patrimonio

del "Anstalt" es especialmente variado, abarcando de esta forma
actividades comerciales o no comerciales (inversión, financiamiento,
administración de bienes inmuebles, arrendamiento financiero,
administración de los activos o, en fin, objetivos puramente
benéficos).

Su administración, por último, queda a cargo de un directorio

compuesto por al menos un director.

1.2.3. Sociedades de capital o personales de un solo socio

 Por último, junto a las dos figuras anteriores se incorporaron
también por primera vez las
denominadas Einmannverbandpersonen, o sociedades con un solo
socio (arts. 637 al 646), lo que constituye la primera manifestación
positiva de este novedoso y para muchos cuestionable tipo societario
en el derecho europeo de sociedades.

Según el art. 637 citado, "Toda persona jurídica prevista por la ley
como sociedad por acciones, sociedad por cuotas o sociedad de
responsabilidad limitada, puede ser constituida por una persona o por
una firma individual como único socio de un agregado asociativo
unipersonal. Cuando el número de socios de tal ente se reduce a uno,
puede continuar sus actividades, siempre que los estatutos sean
modificados"459. Al no hacer distingos, la ley permite entonces que la
sociedad unipersonal se constituya por una sola persona, natural o
jurídica, quedando sujeta en cualquier caso al régimen jurídico
aplicable al tipo societario de que se trate o, alternativamente, a la
estipulación de los estatutos sociales sin más requisito —en este
último evento— que el respecto de las normas generales en materia
de sociedades.

1.3. De la EIRL a la unipersonalidad sobrevenida en el derecho

europeo de sociedades; antesala de la sociedad de un solo socio
originaria

Tras la ley alemana de 1892 y la iniciativa del Principado de

Liechtentein de 1926, sede como se dijo de un primer reconocimiento
positivo de la limitación de la responsabilidad patrimonial del
empresario individual y del socio único, la idea de la sociedad
unipersonal fue ganando poco a poco terreno en Europa, restándole
adeptos a la doctrina más conservadora que a mediados del siglo XX
consideraba aún a esta figura como una contradictio in terminis y
una contradictio in substantia460. El propio Pisko461 rechazaba
también la idea de personificar la sociedad de un solo socio, según
se explicó supra.

Sin embargo, la aplicación a ultranza de esta concepción dogmática

clásica, forjada en las ideas del liberalismo de fines del siglo XVIII,
comenzó a generar conflictos y dificultades prácticas y jurídicas que
no encontraban una respuesta definida a la luz de sus principios y
postulados.

Por un lado, en efecto, en buena parte de los ordenamientos

jurídicos europeos la desaparición de la pluralidad inicial de socios,
ocurrida con posterioridad a la constitución de la sociedad como
resultado de la reunión en una sola mano —incluso accidental— de
la totalidad de las acciones emitidas por la misma, no acarreaba la
disolución de la sociedad. Es así como en los sistemas más
progresistas de origen germano, como Alemania y Austria 462, la
circunstancia recién apuntada ni siquiera constituía una causal de
disolución de la sociedad.

El mismo criterio fue recogido luego en la LSA española de 1951 y

1989, en la LSRL de 1953 y 1995, y recientemente en la nueva Ley
de Sociedades de Capital463, pese a la definición de sociedad como
contrato que entrega hasta hoy el Código de Comercio de dicho
país464. Antes de las leyes recién mencionadas, por lo demás,
la reductio ad unum no tenía asignada ninguna consecuencia jurídica
concreta y predefinida en la ley española, lo que sirvió también como
argumento para aceptar finalmente la unipersonalidad sobrevenida
aun cuando la disolución, en tales casos, podría haberse considerado
como un efecto implícito en la definición misma de sociedad465. Así
lo sostuvo precisamente la Dirección General de los Registros del
Notariado —DGRN—, en su resolución de 11 de abril de 1945466, la
que invocando éste y otros argumentos legales, jurisprudenciales y
doctrinales, sentó oficialmente en España las bases del proceso de
revisión de los principios tradicionales del derecho de sociedades en
esta materia.

Por otra parte, la práctica jurídica demostraba a estas alturas que

negarse a la unipersonalidad como herramienta de limitación de la
responsabilidad del empresario individual, por razones dogmáticas o
de tradición jurídica que se encontraban sin embargo en franco
proceso de revisión, carecía de sentido y utilidad. Para lograr
indirectamente ese mismo efecto limitativo, pues, bastaba con que el
socio único recurriera a testaferros para salvar el obstáculo que
imponía la unipersonalidad sobrevenida, de cara a la pluralidad de
socios como requisito fundacional o de subsistencia jurídica de la
sociedad ("dos o más"), o que mantuviera en su poder simplemente,
en forma indefinida, la totalidad de las acciones emitidas por la
sociedad.

Nadie discutía entonces que, a fin de cuentas, las sociedades de

favor o conveniencia eran materialmente sociedades unipersonales,
que encubrían formalmente una realidad que renegaba de los fines y
principios corporativos de la sociedad de capital y, con ello, de una
larga tradición jurídica del Derecho de sociedades. Por lo demás, y
en lo que concierne al riesgo que debían asumir los terceros
vinculados jurídicamente a la sociedad con un solo socio, ninguna
diferencia sustancial podía observarse entre la unipersonalidad
sobrevenida y aquella situación en que la sociedad era controlada y
manejada por un único socio mayoritario467.

Por otro lado, debe considerarse además que la unipersonalidad no

era en modo alguno una figura desconocida en la Europa de
mediados del siglo XX; ni siquiera en su forma originaria. Por el
contrario, la sociedad con un solo socio fue utilizada y reconocida
positivamente como un eficaz vehículo de gestión empresarial y de
prestación de servicios públicos por parte del Estado, que a través de
esta forma societaria de derecho privado podía organizar su
desempeño y formar incluso grupos de empresas estatales. Fue por
ejemplo el caso en España del Instituto Nacional de Industria —
INE—, creado por ley de 25 de septiembre de 1941 (BOE Nº 273, de
30 de septiembre de 1941), la que lo autorizaba expresamente para
utilizar las formas de la sociedad anónima468.

De esta forma entonces, la influencia de las ideas liberales

plasmadas en la codificación mercantil decimonónica, en donde todo
lo no expresamente prohibido se entendía autorizado, unida a la
conveniencia de mantener subsistente la personalidad jurídica en los
casos sobrevenidos de unipersonalidad de la sociedad de capital,
derivaron finalmente en la aceptación generalizada —aunque con
matices— de esta figura societaria unipersonal en los distintos
ordenamientos europeos. Incluso en aquellas legislaciones más
renuentes de inspiración francesa, como Bélgica, Suiza, Luxemburgo
y desde luego Francia, que la reconocieron con ciertas reservas469,
la unipersonalidad societaria sobrevenida fue vista como una
herramienta que, aunque anómala, permitía evitar al menos el abuso
y la desnaturalización de la forma societaria a través de sociedades
de favor, testaferros o socios figurativos, lo que la transformaba en
una herramienta de política jurídica cuyos beneficios superaban la
incomodidad de aceptar un instituto que parecía teóricamente
cuestionable.

Se abría así en Europa una primera brecha hacia el reconocimiento

de esta figura en términos amplios, incluida la unipersonalidad en su
forma más pura y dogmáticamente resistida: la sociedad de un solo
socio en su fase originaria o fundacional.

1.4. La revisión del derecho tradicional de sociedades y la opción

por la sociedad unipersonal originaria
 Implantada entonces la figura de la sociedad unipersonal
sobrevenida y aceptada por ende —o acaso tolerada— la alternativa
de la reunión y mantención de la totalidad de las acciones de una
sociedad de capital en una sola mano, sólo restaba que el influjo de
la práctica societaria y la dinámica propia del sistema capitalista
terminaran por imponerse, abriendo así el espacio necesario para el
definitivo reconocimiento en Europa de la sociedad unipersonal de
capital, en su vertiente originaria. Como afirmó tempranamente el
Tribunal Supremo Alemán, pues, "[la sociedad unipersonal es] una
construcción cuya fundamentación jurídico-dogmática no es
convincente, pero reconocida por la costumbre y económicamente no
perjudicial, contra la cual, excepto consideraciones conceptuales, no
puede hacerse valer ningún argumento enérgico"470.

Avanzado ya el siglo XX, en efecto, resultaba difícil de explicar y de

sostener doctrinariamente aquel requisito formal de la pluralidad
originaria de socios —dos o más— en una sociedad como la de
capital, cuyo sustrato ontológico mostraba una clara evolución
funcional hacia la organización de la empresa como vehículo
productivo autónomo. No se trataba ya de aquella herramienta
corporativa surgida de las ideas del liberalismo post revolucionario,
diseñada para reunir a un grupo de personas interesadas en llevar a
cabo un emprendimiento cuya envergadura superase sus
capacidades económicas individuales, sino de un eficaz mecanismo
del derecho de sociedades que permitía dotar a la empresa de una
subjetividad y de una estructura jurídico-organizativa propia para
actuar en el tráfico mercantil. Una estructura "despersonalizada", en
palabras de Carbajo471.

1.4.1. Los primeros reconocimientos positivos de la sociedad

unipersonal originaria

Tal como ocurrió inicialmente con la unipersonalidad societaria

derivativa, fueron también los países de origen germano los primeros
en reconocer ampliamente la alternativa fundacional unisubjetiva de
la sociedad de responsabilidad limitada. Dinamarca en primer
término472, y luego Alemania473 y Holanda474.

En Francia por su parte, tradicionalmente apegada a la concepción

contractualista de la sociedad y a su carácter esencialmente
plurilateral como se dijo supra, los orígenes mediatos de la sociedad
unipersonal ab initio se encuentran en el proyecto de Empresa
Personal de Responsabilidad Limitada presentado por Claude
Champaud475 en 1978, a solicitud del Ministerio de Justicia francés.
Formulado con base en la figura del patrimonio de afectación sin
personalidad jurídica, el proyecto de Champaud no prosperó en aquel
momento pero sirvió, sin duda, como importante antecedente
doctrinal para que años más tarde, a través de la ley Nº 85-697, de
11 de julio de 1985, se optara finalmente por la sociedad unipersonal
originaria. La misma ley, por lo mismo, modificó la definición de
sociedad que se contenía en el art. 1832 del C.C. francés476,
agregándole el siguiente inciso segundo: "En los casos previstos por
la ley, puede ser instituida por el acto de voluntad de una sola
persona"477.

En España, el art. 12 de la actual Ley de Sociedades de Capital

(RDL 1/2010, de 2 de julio) recoge expresamente esta figura
unipersonal, en su forma originaria o sobrevenida478. Antes sin
embargo, y concretamente a partir de la 12ª Directiva 89/667/CEE del
Consejo en materia de sociedades, de 21 de diciembre de 1989, el
legislador español había incorporado ya la sociedad de
responsabilidad limitada y la sociedad anónima unipersonal,
originarias o sobrevenidas, optando de esa forma por esta última
figura antes que por la EIRL (planteada también como alternativa en
la señalada Directiva). Según el art. 1º de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, Nº 2/1995 de 23 de marzo —hoy
derogada—, "(...) en la sociedad de responsabilidad limitada el
capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará
por las aportaciones de uno o varios socios, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales". En su art. 125, a su vez, la
señalada ley definió también la sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada como "a) la constituida por un único socio,
sea persona natural o jurídica; b) la constituida por dos o más socios,
cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de
un único socio (...)".

En países de corriente anglosajona por último, como en los EE.UU.

de Norteamérica, no se hace en términos generales —dependiendo
de la legislación de cada Estado, claro está— mayor distinción entre
la sociedad de capital pluripersonal o la que se constituye o deviene
en unimembre, sirviendo ambos tipos por igual de cara a un mismo
fin de organización de empresas479. En Inglaterra por su parte,
la Companies Regulations Act de 15 de julio de 1992, por
transposición de la Directiva 89/667/CEE, autoriza a constituir y
mantener una sociedad con un solo socio en
las denominadas Limited Private Companies, manteniéndose en
cambio el requisito de la pluralidad fundacional en las Public
Companies y en las Unlimited Private Companies480.

1.4.2. La 12ª Directiva 89/667/CEE del Consejo en materia de

sociedades, de 21 de diciembre de 1989

Para terminar con esta breve reseña normativa del derecho

comparado de sociedades, necesario resulta mencionar la 12ª
Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas en materia de
sociedades, sancionada el 21 de diciembre de 1989 (DOCE Nº L
395/40, de 30 de diciembre de 1989), que contempla por primera vez
en el Derecho comunitario europeo, en forma específica al menos, la
figura de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. En su
Considerando Sexto, sin embargo, la Directiva deja amplio margen a
los Estados miembros para que utilicen la misma figura unipersonal
en otros ámbitos societarios distintos, lo que se ve reflejado luego en
su art. 6º —que se refiere expresamente a la sociedad anónima— y
en el art. 7º, que permite alternativamente la fórmula de la empresa
individual de responsabilidad limitada aunque con ciertos resguardos
y garantías481.

En el art. 2.1 de la Directiva, en concreto, se señala expresamente

que "La sociedad podrá constar de un socio único en el momento de
su constitución, así como mediante la concentración de todas sus
participaciones en un solo titular (sociedad
unipersonal)", reconociéndose por esta vía las dos formas de
unipersonalidad societaria, originaria y sobrevenida.

2. La unipersonalidad en el derecho chileno de sociedades

Uno de los aspectos que recorre todo el espectro de la actividad

comercial y que la caracteriza precisamente, de manera
preeminente, es el lucro y el ánimo de obtenerlo como resultado de
su ejercicio. Es la búsqueda de este objetivo lo que le imprime al
Derecho societario mercantil —y al Derecho comercial en general—
su carácter esencialmente dinámico, trasunto de una vocación de
cambio que se orienta hacia la búsqueda de mecanismos y reglas
idóneas para satisfacer sus necesidades en constante mutación.

Es en este espíritu camaleónico en donde entronca precisamente

la unipersonalidad en cuanto fenómeno de reciente aparición en el
ordenamiento jurídico chileno, generando de paso —por su misma
juventud— diversos focos de conflicto cuyo análisis integral no
pretendemos abordar por ahora (tarea que resultaría incluso
pretenciosa). En lo que sigue, por lo mismo, nos concentraremos en
el impacto que produce dicho fenómeno en la concepción tradicional
de la sociedad como contrato, recogida expresamente en el art. 2053
del C.C., para concluir a partir de ahí en la necesidad de revisar y
actualizar su contenido y alcance a la luz de la nueva figura
unipersonal originaria de la Sociedad por Acciones.

2.1. La empresa individual de responsabilidad limitada como primer

acercamiento hacia la unipersonalidad originaria

La ley Nº 19.857 (D.O. de 11 de febrero de 2003), que "Autoriza el

establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada", constituye sin duda un primer antecedente del
reconocimiento definitivo en Chile de la unipersonalidad societaria,
en su vertiente originaria o sociedad con un solo socio. Por eludir
precisamente esta última figura, en cuanto alternativa para limitar la
responsabilidad del empresario individual, el legislador patrio optó
por la EIRL sin imaginar, probablemente, que por esa vía abría una
pequeña ventana hacia el definitivo reconocimiento de la sociedad de
capital unipersonal, en su versión más resistida doctrinalmente como
es la unipersonalidad fundacional482.

2.1.1. La personificación del patrimonio de afectación: una

controversial opción de la ley chilena sobre EIRL

Según el art. 2º de la ley Nº 19.587, "La empresa individual de

responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio
propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al
Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar
toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las
reservadas por la ley a las sociedades anónimas". El art. 1º, además,
señala que sólo las personas naturales pueden establecer EIRLs;
mientras que el art. 4º establece las menciones que debe contener la
escritura pública constitutiva, entre los que figuran "c) El monto del
capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta
en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que les
asigna" y "d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro
de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se
desempeñará;(...)".

De esta forma, entonces, y tal como habían hecho ya otras

legislaciones latinoamericanas durante el último tercio del siglo
pasado483, la ley chilena abandona los lineamientos fundamentales
de la EIRL, según la concepción originaria del proyecto Pisko
(patrimonio separado sin personalidad), optando en cambio por
concederle personalidad jurídica a un capital o patrimonio en cuanto
tal —entendido aquí como un conjunto de bienes—, que estará afecto
como ya se dijo a un fin predeterminado.

No reparó el legislador en que por esa vía, escogida acaso para

eludir las dificultades dogmáticas que acarreaba la alternativa de
reconocer una sociedad constituida con un solo socio484 —por un
lado— y el quiebre del principio de unidad del patrimonio del
empresario individual que involucraba —por el otro— la figura de una
EIRL despersonalizada, se apartaba también de los postulados
esenciales de la tesis de la ficción de Savigny485, recogida por el art.
545 del Código de Bello para explicar la naturaleza de la personalidad
jurídica en general.

Forzado al parecer por las circunstancias mencionadas, el

legislador debió romper entonces con la concepción jurídica recién
apuntada y adoptar una tendencia doctrinal más cercana a aquellas
teorías agrupadas en torno al concepto de patrimonio fin, surgidas en
Alemania a mediados del siglo XX de la mano de autores como
Windscheid, Demelius, Bekker, Brinz y Fitting486. Tal opción, sin
embargo, superadora del derecho establecido hasta el momento,
resulta imposible de conciliar con la concepción tradicional de la
personalidad jurídica como ficción, seguida por el C.C. chileno como
ya se dijo; y ni siquiera con la concepción de la personalidad real de
Gierke487, quien no concebía tampoco la posibilidad
de reconocerle —que no concederle, como planteaba
Savigny— personalidad jurídica a una cosa o a un conjunto de ellas,
como ocurre en este caso. Por otra parte, la alternativa de
personificar el patrimonio no soluciona ni evita tampoco la ruptura
adicional de los principios de unidad del patrimonio y de prenda
general que supone, precisamente, una afectación patrimonial
despersonificada488, pues en último término las consecuencias
prácticas de esta opción, de cara al patrimonio del empresario
individual como tal, son las mismas sea que se personifique o no la
porción del patrimonio que se afecta.

Por lo dicho entonces, lo cierto es que en el sistema chileno las

características esenciales de esta figura unipersonal personificada
evidencian algunos rasgos de similitud con aquellos elementos
propios del "Anstalt" del Principado de Liechtenstein,
mencionado supra, los que resultan en cierto modo reconocibles y
hasta familiares de cara a la estructura y naturaleza jurídica que la
ley Nº 19.857 le asigna a la EIRL. Al igual que el primero, por lo
mismo, la EIRL creada por la ley recién citada constituye una figura
especialísima, ajena a toda forma conocida del Derecho chileno de
sociedades y que, como ha dicho la jurisprudencia, "no es de ninguna
manera una sociedad, en los términos de los artículos 2053 y
siguientes del Código Civil, sino una persona jurídica sui generis
creada por la referida ley Nº 19.857"489.

Todavía más, la necesidad de seguir uno u otro camino (afectación

patrimonial con o sin personificación) llevó al legislador a recoger
incluso, como centro de imputación normativa de esta nueva figura,
un concepto que se encuentra apenas mencionado en el derecho
mercantil y de sociedades chileno, carente por lo mismo de contenido
definido y de regulación sistemática: la "empresa". Con justa razón
se lamentaba entonces Prado490, comentando esta opción del
legislador por la EIRL en vez de "instituirla bajo la forma de sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada, caso en el que habría
quedado sustentada en una categoría jurídica básica, la noción de
sociedad, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico"; y con el
mismo acierto lo hacía lara491invocando la experiencia legislativa
comparada y su opción por la sociedad unipersonal originaria,
"descartando la solución legislativa del empresario individual de
responsabilidad limitada, cuyo fin primordial consiste, como se ha
dicho, en limitar la responsabilidad al patrimonio afecto."

Con todo, la errática senda que ha seguido el legislador en este

sentido aún no concluye, existiendo incluso la posibilidad cierta de
que el rumbo se extravíe todavía más. En la actualidad, en efecto, se
encuentra en trámite legislativo un proyecto que apunta —entre otros
aspectos— a que la EIRL pueda constituirse no solo por personas
naturales como ocurre hasta hoy, sino que también por personas
jurídicas de manera tal que por esa vía se puedan formar
conglomerados o grupos de EIRLs492. Tal iniciativa sin embargo,
amén de carecer de toda justificación tras el reconocimiento expreso
de la SpA unipersonal —originaria y derivativa—, desvirtúa por
completo el objetivo que tuvo el mismo legislador al optar por la EIRL
y al modelar consecuencialmente la estructura organizativa
necesaria para lograrlo: limitar la responsabilidad de la persona
natural que se desempeña como empresario individual. Por esta vía,
además, será prácticamente imposible determinar muchas veces
cuál es realmente el empresario individual que está detrás o a la
sombra de tales grupos o conglomerados, con la consiguiente
incertidumbre que ello involucra para los terceros que se vinculen
contractualmente con alguno(s) de sus miembros (pues en tales
casos el riesgo de insolvencia de uno presupone también el de los
demás) y los abusos que puedan ampararse eventualmente tras
estas estructuras más o menos complejas493.

2.1.2. EIRLs y patrimonio dotacional en el derecho chileno;

¿situaciones asimilables?

Avanzado hasta aquí nuestro análisis, surge la tentación de

emparentar —y acaso de confundir— dos institutos que a primera
vista pueden presentar ciertas coincidencias estructurales, como
patrimonios afiliados a un fin: el patrimonio dotacional en las
fundaciones —en sus vertientes inter vivos o mortis causa— y el
patrimonio de afectación en las EIRLs.

Tanto la EIRL de la ley Nº 19.857 cuanto las fundaciones reguladas

en el Título XIII, del Libro I, del C.C. (arts. 545 y ss.), en efecto,
parecen compartir en su origen un acto volitivo de al menos una
persona que destina un determinado patrimonio a un fin
preestablecido, de connotación mercantil formalizada en el caso de
la EIRL o con vocación desinteresada y sin fines de lucro en el caso
de la fundación.

A falta de una definición legal494, Claro Solar495define precisamente

a la fundación como "una persona jurídica que tiene por objeto
realizar un fin lícito de interés general por medio de bienes
determinados afectados permanentemente a su consecución",
mientras que Ducci496destaca aún más el aspecto patrimonial recién
mencionado al señalar que "las fundaciones están constituidas por
un conjunto de bienes destinados a un fin de interés general."
Lyon497, por su parte, las define como aquellos "establecimientos y
obras creados por una persona, habiéndoseles dotado de un
patrimonio a tal objeto destinado, y conformándose en su acción a un
estatuto establecido en el acta de constitución".

De esta forma entonces, el patrimonio de afectación vinculado a la

EIRL —por una parte— y el patrimonio dotacional adscrito a las
fundaciones en cuanto personas jurídicas de derecho privado —por
el otro—, parecen compartir una misma naturaleza esencial y una
común relación dialéctica de patrimonio/fin, lo que permitiría concluir
por ende que la opción legislativa a que hacíamos referencia supra,
en orden a personificar un patrimonio como tal, no sería del todo
novedosa en el ordenamiento jurídico chileno. Como apunta
Durán498, en fin, en virtud del acto dotacional "los fundadores separan
y hacen autónomo un patrimonio, mediante un negocio jurídico
unilateral, de naturaleza discutible según los casos", lo que parece
coincidir según se dijo con la afectación patrimonial que opera en el
caso de las EIRLs.

Sin embargo, un análisis más acabado de ambos institutos nos

lleva a concluir precisamente lo contrario y a descartar, por ende,
cualquier similitud entre ellos.

Desde luego, y como dice Ferrara499, no deben confundirse los

conceptos de "persona" y de "personalidad". La persona, en sentido
jurídico, constituye un sujeto de derecho que, como tal, es titular de
derechos subjetivos, entendido este último concepto como "un poder
jurídico, que tiene por fuente el derecho objetivo, que se dirige contra
los demás hombres, para obtener el cumplimiento de los deberes
resultantes de las normas jurídicas con el fin de satisfacer los
intereses humanos", de manera que la persona —concluye este
autor— es sujeto de derecho en tanto y en cuanto es "titular de un
poder o de un deber jurídico"500. La personalidad, por su parte, es
siempre un producto del ordenamiento jurídico y, en tal sentido,
constituye una cualidad ideal de la persona, que adquiere
precisamente la condición jurídica de tal por obra del derecho
objetivo.

A lo anterior puede agregarse entonces que el patrimonio, en

cuanto atributo de la personalidad, constituye —junto con el nombre,
el domicilio y la nacionalidad— uno de los elementos que integran
precisamente la dimensión cualitativa de la persona como sujeto de
derecho, que no puede confundirse por lo mismo con esta última y
menos asumir ex lege la condición de tal. Dicho en otros términos, el
patrimonio no puede ser considerado como un sujeto de derecho per
se, pues, así como el color no es lo mismo que el objeto coloreado501,
así tampoco el patrimonio es identificable con el sujeto de derecho
que se cualifica jurídicamente con la atribución del primero.

Pues bien, la escasa doctrina nacional que se ha ocupado del

estudio de la personalidad jurídica de las fundaciones en el derecho
chileno, cuyas aportaciones resultan comparativamente pertinentes
de cara al análisis de esta nueva figura de la EIRL con personalidad
jurídica, apunta precisamente en el sentido recién señalado. Con
Gutiérrez502podemos afirmar en efecto que lo personificado en el
caso de las fundaciones es un fin abstracto o una obra que debe
realizarse, mas no el patrimonio como objeto de derecho. Este último,
aunque esencial en el derecho chileno a la luz del art. 564 del C.C.,
constituye simplemente un medio dotacional adscrito al fin y un
atributo de la fundación como tal sujeto de derecho, mas no el sujeto
mismo. Así también lo sostiene Savigny, al señalar que en este caso
"El verdadero sujeto del derecho es, pues, una abstracción
personificada, una obra humanitaria, que debe cumplirse en un lugar
determinado, según cierta forma y por medios trazados de
antemano"503.

A diferencia de lo que ocurre entonces con la EIRL en la ley chilena,

en donde lo que se personifica derechamente es el patrimonio
destinado a un fin de carácter mercantil, en las fundaciones el
patrimonio dotacional no es el destinatario y portador de la
personalidad jurídica que se concede por el Estado, de la que no es
sujeto sino objeto de derecho504. Así se desprende por lo demás del
art. 549 inc. 1º del C.C., que distingue claramente entre el sujeto de
derecho como tal de aquello que le pertenece; del art. 561, cuando
se refiere al destino de "sus propiedades" en caso de disolución de
la fundación; o con el art. 564 en cuanto señala que las fundaciones
perecen por la destrucción de los bienes destinados a su
manutención.

Como apunta Durán505, en síntesis, la finalidad perseguida por el

negocio constitutivo de la fundación no es sino la creación de una
persona jurídica, en cuyo contexto la disposición de bienes adquiere
por ende un carácter puramente instrumental. El acto dotacional,
entonces, está en directa dependencia con este aspecto teleológico,
lo que no ocurre por cierto con la versión personificada del patrimonio
en la EIRL, en donde el patrimonio de afectación se erige en causa y
fin de dicha personificación.

3. La unipersonalidad ab origine de la SpA; ¿figura atípica?

Para contextualizar adecuadamente la interrogante que se ha

formulado en el epígrafe, se hace necesario revisar antes algunos
aspectos relevantes del proceso formativo de la ley Nº 20.190, en lo
que a esta investigación concierne.

3.1. Unipersonalidad originaria y concepción plurisubjetiva de la

sociedad; un análisis pendiente en el proceso de formación de la ley
Nº 20.190

Como se dijo supra, durante el siglo XX la unipersonalidad

sobrevenida y originaria de la sociedad de capital fue reconocida y
aceptada ampliamente en el derecho europeo de sociedades, una
antes que la otra según ya se explicó.

Para la concepción más tradicional, sin embargo, que concibe a la

sociedad capitalista como una reunión corporativa y
despersonalizada de una diversidad de aportantes de capital,
inspirados todos por un común interés de lucro, la unipersonalidad no
deja de constituir una figura excepcional, extraña por ende a la
pluralidad subjetiva que caracteriza a la sociedad como tal. Según
esta concepción, como ya se explicó, la sociedad con un solo socio
tiene una inspiración esencialmente empírica, que se explica
básicamente por las necesidades propias del tráfico mercantil y que
se tolera doctrinalmente —al menos en su versión sobrevenida— por
extensión de los postulados de la teoría de la personalidad jurídica
como ficción, a partir de la cual el ente corporativo se independiza
fundacionalmente de las personas que lo integran. Tratándose de las
sociedades capitalistas, en fin, la vinculación interpersonal entre los
accionistas es reemplazada, a partir del mismo acto constitutivo, por
las relaciones que surgen entre aquellos y la sociedad como ente
jurídicamente autonomizado, de manera que la reductio ad unum no
afectaría en definitiva al funcionamiento de la sociedad ya
constituida506. En cuanto a la unipersonalidad originaria, a su vez,
ésta sólo puede justificarse en este contexto porque la ley así lo
establece, como figura que hace excepción no obstante a la regla
que define a la sociedad como un ente esencialmente plurisubjetivo.

Pues bien, el fenómeno recién mencionado parece describir en

cierto modo el curso que tuvo en Chile el debate parlamentario de la
ley Nº 20.190, en punto a la materia que aquí se trata. En efecto,
durante la discusión del proyecto de ley en el Senado se presentó
una indicación renovada por los H. Senadores Vásquez, Gómez,
Prokurica, Ávila, Cantero, Allamand, Espina, Zaldívar, Muñoz Aburto
y Muñoz Barra, orientada a complementar la definición de sociedad
que da el art. 2053 del C.C. de manera de ajustarla a la nueva figura
societaria unipersonal que se pretendía incorporar 507. Tal como lo
había hecho ya el legislador francés, al modificar el art. 1832
del Code Civil, en este caso se proponía complementar también el
texto del señalado art. 2053 del C.C. —en aquella parte que se refiere
a la sociedad como un contrato entre "dos o más personas"— por
otro que contemplara adicionalmente la posibilidad de constituir una
sociedad con un solo socio, reemplazando además el concepto
de "contrato" por uno más amplio como el de "acto jurídico". En
concreto, se proponía aquí el siguiente texto:
 "Artículo 2053.- Sociedad o compañía es un acto jurídico por el cual una o más
personas, estipulan hacer un aporte avaluable en dinero, con la mira de obtener
utilidades que de ello provengan.

"La sociedad forma una persona jurídica distinta del o de los socios individualmente
considerados".508

Sin embargo, la iniciativa mencionada fue rechazada también en el

Senado509, sobre la base de los planteamientos que se resumen en
las palabras del H. Senador Larraín:
"(...) lo planteado por el Senador señor Vásquez es extremadamente interesante, pero
al mismo tiempo muy complejo, porque a propósito de un determinado tipo de
sociedad —como el que estamos analizando—, su Señoría propone cambiar el
concepto general establecido en el Código Civil. En mi opinión, hay que preservar la
sabiduría de don Andrés Bello mientras sea posible, porque cuando uno toca un
concepto esencial del Código Civil, en el fondo está modificando una estructura
general de nuestro Derecho. Y desconozco, por ejemplo, qué consecuencias podría
tener lo propuesto por el Honorable señor Vásquez en las distintas clases de
sociedades. (...)".

Tomando como base entonces consideraciones más intuitivas que

jurídicas, desprovistas por cierto del necesario análisis sistemático-
estructural del derecho de sociedades vigente y de la incardinación
en el mismo de este nuevo tipo societario unipersonal, el legislador
apela simplemente a una cuestionable tutela de la tradición jurídica y
a la inconveniencia —bien relativa por cierto— de alterar lo ya
conocido y establecido, optando desde ahí por aplazar cualquier
revisión —al menos en la esfera puramente formal— del concepto de
sociedad en el derecho chileno vigente. No reparó sin embargo que
la mercantilidad formal que se le asignaba a esta nueva figura social
traía aparejada, genéticamente incluso, la naturaleza esencialmente
dinámica del Derecho mercantil en general y del derecho de
sociedades en particular, caracterizado por una exigencia de
evolución y adaptación constante de las instituciones jurídicas que
sirven de vehículo y garantía al tráfico de los negocios. No se trataba,
entiéndase bien, de alterar sustancialmente la descripción legal de la
sociedad como contrato ni de empañar en nada la indiscutida
sabiduría del Código de Bello, pues ello ni siquiera era necesario; se
trataba, simplemente, de complementar una visión normativa que si
bien se justificó plenamente en su época y durante gran parte del
siglo XX, como se explicó en el Capítulo I, resulta hoy estrecha e
insuficiente de cara al desarrollo evidente que ha experimentado el
derecho de sociedades en el ámbito interno y comparado.
 3.2. La definición de sociedad del art. 2503 del C.C. ante la nueva
figura societaria unipersonal; ¿derogación tácita del concepto o
superación de la concepción tradicional de la sociedad de capital?

Avanzado hasta aquí nuestro análisis, corresponde resolver en

concreto si la nueva figura societaria que crea la ley Nº 20.190, en su
versión unipersonal originaria según se la describe en el art. 424
nuevo del C. de Com., constituye o no una derogación —tácita— del
concepto general de sociedad como contrato plurisubjetivo,
contenido en el art. 2053 del C.C.

Para resolver esta interrogante resulta necesario, en primer

término, determinar cuál es el ámbito de conflicto entre una y otra
norma —si es que lo hay realmente— y, a partir de ahí, definir si tal
superposición aparente involucra en este caso un impacto en la
concepción dogmática de la sociedad en el derecho chileno vigente.

3.2.1. Lex speciales, lex posterior e inconsistencia normativa parcial

como criterios de interpretación

Como se apuntó en apartados precedentes, la nueva figura

societaria unipersonal originaria contemplada en el art. 424 del C. de
Com. generaría, a primera vista, una inconsistencia con aquella otra
de carácter general —art. 2503 del C.C.— que define a la sociedad
como un contrato en cuya formación participan al menos dos
personas, naturales o jurídicas.

Se trata, en principio, de normas de rango legal que si bien

presuponen la conceptualización de un mismo instituto jurídico —la
sociedad—, se construyen sin embargo con base en extremos
dogmáticos que parecen incompatibles o incongruentes entre sí. Tal
circunstancia, cuyo análisis fue deliberadamente omitido por el
legislador según se explicó supra, genera un problema lógico de
interpretación normativa que impone, por lo mismo, la necesidad de
definir en concreto si entre ambas disposiciones legales —art. 2053
del C.C. y art. 424 del C. de Com.— existe realmente tal
incongruencia o, en palabras de Ross510, si los efectos que ambas
imputan respecto de una misma materia originan —o no— una
situación de inconsistencia normativa parcial-parcial.

Según el autor recién mencionado, en efecto, la superposición de

reglas tiene el señalado carácter parcial-parcial"cuando cada una de
las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en
conflicto con la otra, pero tiene también un campo adicional de
aplicación en el cual no se producen conflictos". En otros términos, y
aplicado este criterio al conflicto aparente que aquí se revisa, cada
una de las normas legales recién citadas tendría en efecto un ámbito
de aplicación material en el que no se genera conflicto alguno,
conformado concretamente por todas aquellas sociedades —y en
particular las SpA— que se constituyen con dos o más socios o
accionistas; mientras que, por contrapartida, existiría otra esfera de
imputación en el que dichas disposiciones legales sí que mostrarían
una inconsistencia —al menos aparente como se dijo—, delineado
esta vez por todos aquellos casos en que la SpA se constituye por un
único socio.

Pues bien, y por aplicación de los principios o reglas

convencionales de interpretación conocidas como lex specialis y lex
posterior, cuando se trata de inconsistencias entre dos leyes distintas
aunque de igual rango o nivel, en donde la ley particular posterior
resulta incompatible con la ley general anterior, la conclusión parece
ser una sola: la regla especial posterior involucra la derogación de la
regla anterior de carácter general. Según esto, entonces, habría que
concluir que el art. 424 del C. de Com., en cuanto incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico la figura de la sociedad con un solo socio en
su versión originaria, estaría derogando tácitamente la definición
genérica de sociedad contenida en el art. 2053 del C.C.; conclusión
que sin embargo no puede compartirse en modo alguno.

En efecto, si bien las reglas antes mencionadas constituyen —entre

otras— importantes principios de interpretación de la ley, no resulta
correcto sin embargo elevarlas a la categoría de axiomas absolutos,
superadores y excluyentes de toda otra consideración o elemento
hermenéutico concomitante. Antes por el contrario, la derogación
tácita de la ley anterior por otra posterior es sólo una de las
alternativas que debe plantearse el intérprete y acaso la última de
ellas, si consideramos que el ordenamiento jurídico constituye un
todo armónico, coherente y unitario511. Interpretar la ley —dice
Rivacoba y Rivacoba512—, incluso la que es clara, consiste en una
operación "de naturaleza intelectual y carácter mediador entre los
signos exteriores y el contenido íntimo de la norma jurídica que,
partiendo de aquéllos, trata de determinar éste", de manera que su
objetivo —que no es otro que descubrir la finalidad de la ley— debe
lograrse por la vía de conocer la voluntad última del legislador,
equiparada —al menos en teoría— a una racionalidad profunda.
 Dicho lo anterior, surgen espontáneamente entonces dos nuevas
interrogantes, que nos llevarán a dilucidar alternativamente el
problema de la inconsistencia normativa aparente que aquí nos
hemos planteado: ¿Tuvo acaso el legislador, al crear la figura
unipersonal originaria de la SpA, la intención de reemplazar la
definición de sociedad del art. 2503?; ¿o es que su intención fue
incorporar en forma armónica este nuevo tipo societario al derecho
de sociedades vigente, complementándolo de cara a las nuevas
exigencias del tráfico de los negocios?

La respuesta a este cuestionamiento, según se

adelantó supra, apunta necesariamente hacia la segunda de las
alternativas planteadas. Lejos de querer derogar o modificar la
definición general de sociedad, contemplada en el art. 2053 del C.C.,
el legislador fue abiertamente contrario a "tocar" siquiera este
concepto y, en palabras del senador Vásquez, de materializar
cualquier iniciativa que pudiere afectar de algún modo "la sabiduría
de don Andrés Bello".

Descartamos entonces, de plano, cualquier efecto derogatorio del

art. 424 del Código de Comercio, el que no tiene por ende tal alcance
de cara a la vigencia del art. 2053 ya citado. Tal conclusión, sin
embargo, no implica en modo alguno que el concepto general del art.
2053, propio de la codificación napoleónica del siglo XIX, no deba
conjugarse y complementarse ahora con esta nueva figura
unipersonal originaria de sociedad de capital. Así lo hizo
expresamente por lo demás el legislador francés, al complementar la
definición de sociedad del art. 1832 del Code sin que ello involucrara
un descalabro dogmático ni mucho menos. Esa norma, recordemos,
sirvió en su momento como antecedente directo del art. 2053 del C.C.
chileno, de manera que la incorporación de la SpA en Chile, como
nueva figura societaria unipersonal, no debe considerarse tampoco
como una ruptura radical del sistema tradicional contractualista, sino
como una evolución del mismo de cara a la particular naturaleza,
fines, estructura y funcionamiento de la sociedad de capital.

3.2.2. La SpA como manifestación evolutiva de la noción tradicional

de la sociedad de capital

Para demostrar la conclusión que de algún modo se adelanta ya en

el epígrafe, resulta necesario hacer algunas consideraciones
generales previas en torno al origen de la definición general de
sociedad del C.C. y, a partir de ahí, a su incardinación —o no— en el
moderno derecho de sociedades de capital.
 3.2.2.1. Consideraciones en torno al concepto de sociedad del C.
Civil

Como ya se explicó, en el derecho chileno de sociedades la

definición general de sociedad se contiene en el art. 2053 del C.C.,
mientras que el C. de Com. no contiene una definición semejante.

El art. 2061 del C.C., a su vez, reconoce sólo a ciertos tipos de

sociedad, sea civil o mercantil, dando una definición particular para
cada una de ellas: la colectiva, en comandita y la anónima. En
similares términos se plantea el art. 348 del C. de Com., al referirse
únicamente a tres "especies" de sociedad (colectiva, sociedad por
acciones y sociedad en comandita513), definiéndolas —al menos en
el caso de la SpA y la comandita— en los arts. 424 y 470 del C. de
Com., respectivamente. Frente a esta situación entonces, en que
coexiste una definición general de sociedad con otras particulares
según el tipo societario de que se trate, la doctrina ha aceptado
tradicionalmente que la primera estaría orientada a definir los
elementos esenciales de toda sociedad, sin distinción, lo que incluiría
por ende su naturaleza plurilateral-contractual.

Con todo, debe tenerse en cuenta que el concepto civil de sociedad,

en su conformación subjetiva y material, encuentra su origen remoto
en la figura de la societas romana514, que se asemejaba en último
término a una comunidad de bienes formada por el aporte de sus
asociados. Entendida como un instrumento para la gestión común de
una actividad patrimonial con fines de lucro, la societas se
diferenciaba de la actual sociedad no sólo porque carecía de una
personalidad jurídica propia, independiente y autónoma de los socios
que la conformaban, sino también —y por consiguiente— de
autonomía patrimonial y de relevancia o trascendencia en lo que
concierne a la existencia del vínculo social respecto de terceros. Por
lo mismo, y en lo que aquí interesa destacar, la societas se originaba
en un contrato intuitus personae, que creaba obligaciones
únicamente entre las partes contratantes y en donde el elemento
personal constituía por lo mismo un aspecto fundamental, al punto
que la formación del patrimonio común por los socii —con la sola
excepción de la societas omnium bonorum— constituía una
recíproca obligación entre ellos, que debió ser actuada según las
modalidades propias del sistema romano sobre transferencia de la
propiedad.

Es esta concepción personalista de la sociedad la que ha

acompañado entonces a la legislación civil hasta hoy, aun tras la
aparición de las primeras sociedades mercantiles en la Edad Media.
A estas últimas, en efecto, se les siguieron aplicando aquellas
normas civiles que consideraban fundamental el elemento personal
de los socios, fenómeno éste que con el tiempo derivó en una suerte
de antinomia dogmática que se ha venido acrecentado a la par con
el proceso evolutivo de la sociedad comercial, caracterizada
precisamente por su marcada orientación hacia el tipo societario
capitalista y despersonalizado515.

La sociedad de capital, desde sus mismos orígenes en las

compañías de comercio privilegiadas del siglo XIX, ha mostrado en
efecto características muy distintas a las de la tradicional sociedad
mercantil. Concebidas para el logro de objetivos económicos
determinados, las sociedades de capital abandonan precisamente la
condición personalista de las restantes sociedades comerciales para
transformarse en un vehículo empresarial con clara vocación
patrimonialista, en donde el capital —como apunta Hierro516— pasa
a constituir "el elemento definitorio por excelencia de la compañía de
comercio, que la convierte en la primera institución mercantil que
logra convertir el capital en mercader, anulando la base personalista
de la compañía mercantil general al sustituirla por la base
estrictamente capitalista por la que hasta hoy se conoce a la sociedad
anónima".

Por lo anterior entonces, podemos afirmar con Ripert 517que aparte

del nombre común —sociedad— no existe mayor relación ni
parentesco entre las sociedades personalistas en nombre colectivo y
una sociedad capitalista como la sociedad anónima o, en el caso que
se analiza, la SpA. Desde luego —dice el mismo autor—, la palabra
"socios" no se emplea jamás para designar a los accionistas, pues lo
que los vincula a la sociedad no es el contrato social sino la tenencia
de un título negociable518; a lo que se suma que las sociedades
capitalistas tampoco se desenvuelven en consideración a un
determinado grupo de socios vinculados entre sí por lazos
personales —como ocurre en las mencionadas sociedades
personalistas—, sino con miras a la conformación de un patrimonio
orientado a la materialización de un determinado emprendimiento
con fines de lucro y en donde la persona del accionista, por lo mismo,
adquiere un carácter esencialmente fungible.

3.2.2.2. La noción corporativa tradicional de la sociedad de capital

frente a la figura unipersonal originaria
 El fenómeno de la corporativización de la sociedad de capital, por
su parte, surgido a partir de las contribuciones de la teoría organicista
de Gierke y de la noción de la corporación romana de Savigny,
obedece precisamente a la necesidad de crear un sistema de
organización y gobierno acorde con las especiales características y
fines de este tipo societario intuitus pecuniae, diseñado en principio
como vehículo jurídico de las grandes empresas y en donde la
tradicional sujeción a la voluntad de los socios individualmente
considerados, propia del esquema societario personalista, resulta
inadecuado e ineficaz.

Sin embargo, en su versión corporativa más tradicional —influida

por la raigambre civilista ya apuntada— la sociedad de capital sigue
considerándose como una estructura asociativa519que, aunque
despersonalizada en su funcionamiento y organización, está
conformada no obstante por una agrupación de personas que
colaboran hacia un fin común. Frente a este panorama, por lo mismo,
arraigado en una concepción asociativa tradicional de la sociedad en
cuanto tal, se hace necesario adecuar la concepción de la sociedad
de capital al proceso evolutivo mencionado supra; máxime tras la
opción del legislador en orden a incorporar finalmente al derecho
chileno de sociedades la figura unipersonal originaria, según se la
reconoce expresamente en el art. 424 nuevo del Código de
Comercio. A la luz de semejante evidencia, por ende, cualquier
reserva y toda duda posible en punto a la necesidad ineludible de
complementar el concepto genérico de sociedad y, en particular, de
revisar la noción corporativa tradicional de la sociedad de capital en
Chile, pierde toda vigencia y fundamento. La alternativa contraria, por
lo demás, llevaría a concluir necesariamente que la nueva SpA, en
su versión unipersonal originaria que excluye obviamente cualquier
"fin común" y toda base asociativa de colaboración, constituye
entonces una figura sin respaldo dogmático alguno en el
ordenamiento jurídico chileno, que no pasaría de ser por lo mismo un
tipo societario espurio o, al menos, una creación anormal que se
explicaría únicamente por las necesidades prácticas del tráfico
mercantil y que se justificaría a sí misma, en último término, porque
la ley así lo dispone; opción ésta que, sin embargo, no parece
doctrinalmente sana ni jurídicamente aceptable.

Muy por el contrario, y como lo observó hace ya un par de décadas

la Dirección General de los Registros del Notariado en España —
DGRN—520, no puede asimilarse la naturaleza y fines de la sociedad
personalista, que presupone por cierto la existencia de dos o más
socios tanto en su constitución cuanto en su vida ulterior, con la
realidad de la sociedad de capital.

Por de pronto, la fundación de la sociedad personalista involucra un

contrato vinculante entre los socios, que genera derechos y
obligaciones entre ellos y cuya ejecución requiere por lo mismo de la
mantención de esa pluralidad. En las sociedades de capital en
cambio, el acto fundacional tiene un carácter esencialmente
organizativo, que no persigue por lo mismo crear derechos y
obligaciones permanentes entre socios sino definir, en términos
objetivos, la organización de la sociedad y las reglas para su
funcionamiento. En esta clase de sociedades, como señala la
DGRN, "las relaciones no se entablan entre los socios, sino entre el
socio y la sociedad", lo que explica que la personalidad jurídica de la
sociedad "aparezca independizada de sus miembros y se asiente
sobre el principio de unidad".

En la sociedad de capital entonces, el concepto de acción cosifica

u objetiva la condición personal del socio521, lo que implica que en
estos casos los accionistas no se consideran ya en su concreta
esfera personal o individual sino, por el contrario, en atención a las
acciones que tienen respectivamente. La cuestionable democracia
interna de la sociedad no se resuelve por lo mismo en torno a la
ecuación "un accionista-un voto", sino que se relativiza en términos
tales que un único accionista puede llegar a ser el mayoritario o,
como ocurre comúnmente en la gran sociedad anónima cotizada, una
minoría interesada en la gestión social (accionistas empresarios)
puede concentrar por sí sola todo el poder de gobierno y
administración, mientras que la gran mayoría del capital restante
termina disipándose entre una multitud de partículas de voto inocuo,
cuyos titulares (accionistas inversores) tienen por único interés la
rentabilidad o el lucro especulativo. "La sociedad unipersonal
constituirá así, probablemente, una ¿contradictio in terminis', pero no
una ¿contradictio in substantia'"522, circunstancia que explica
precisamente la amplia recepción que ha tenido la unipersonalidad
de la sociedad de capital en el derecho comparado, que ha sabido
prescindir de las concepciones subjetivistas tradicionales para
destacar claramente el carácter esencialmente patrimonial de la
misma.

Lo anterior ha llevado a una parte de la doctrina a distinguir incluso

entre la personalidad jurídica de las sociedades personalistas en
general y la que se le reconoce a la sociedad de capital, admitiendo
claras diferencias entre ellas. En las sociedades personalistas —se
dice— la sociedad que nace a partir del contrato se vincula y depende
a tal punto de los socios que, a fin de cuentas, bien puede hablarse
de una personalidad jurídica imperfecta, que no se independiza del
todo y absolutamente de su substrato personal. En las sociedades de
capital, en cambio, en que no existe relación alguna de dependencia
entre la sociedad y sus accionistas, la personalidad jurídica de la
primera asume un carácter que permite catalogarla de "plena y
completa"523, al punto que algunos autores plantean la existencia
de grados distintos de personalidad en las sociedades mercantiles,
según el nivel de subjetivación o de personificación que las
caracterice según su tipo524.

Nos parece, sin embargo, que una separación radical entre los
distintos tipos societarios —personalistas y de capital—, construida a
partir de la distinta naturaleza de la personalidad jurídica que se le
atribuye a cada cual, no resulta correcta del todo. En cada sociedad,
personalista o de capital, existe una organización separada de los
socios que surge, precisamente, de la personalidad jurídica que el
ordenamiento jurídico le reconoce a las primeras525; y si bien
concurren sin duda realidades normativas y de fin muy distintas entre
ellas, no por eso puede discriminarse en torno a una mayor o menor
entidad o grado de la personalidad jurídica en cuanto tal. La
distinción, pues, no discurre sobre la base de la personalidad como
atribución jurídica, sino en torno a la función que se le asigne a la
organización societaria de que se trate, según pasamos a explicar.

3.2.2.3. El comienzo de la organización societario-capitalista

también debe entenderse según el fin

Sostenemos entonces que el punto de partida de la diferenciación

que se mencionaba supra debe buscarse en el significado y en la
finalidad que tiene y que se le asigna a la organización a través de la
cual se objetiva en último término la personalidad jurídica, mas no en
esta última en cuanto creación ficta de entidad unívoca. Tales
factores de organización, en efecto, serán muy distintos tratándose
de sociedades capitalistas y de sociedades de personas —
respectivamente—, pues simplemente los fines que tienen unas y
otras también lo son526.

En la sociedad de capital, a diferencia de las sociedades

personalistas, la organización se crea únicamente en razón del
capital y como vehículo concebido para reunirlo, mas no por y para
una reunión de accionistas propietarios —como postulaba la tesis
realista de Gierke— ni como una asociación despersonalizada de
aportantes de capital como la entiende la concepción corporativa
tradicional. Por lo mismo, la democracia de los accionistas no es otra
cosa que la democracia del capital, de manera que en la sociedad
capitalista el elemento asociativo y la colaboración de los socios
carece simplemente de interés y relevancia. En palabras de
Garrigues527, la sociedad capitalista es eso precisamente, "un capital
con personalidad jurídica", en donde el capital de corto plazo del
accionista se transforma simplemente en el capital de largo plazo de
la sociedad528 y en donde la esfera personal de aquel carece por lo
mismo de toda relevancia y significación.

Dicho en otros términos, la sociedad de capital no puede formarse

obviamente sino a partir de una iniciativa personal que le sirva de
impulso y motor; pero lo relevante es que aquella no se forma por
alguien (en el sentido de ser ese alguien su causa y fin) sino para
algo. Siguiendo la filosofía Aristotélica, "lo necesario (en este caso la
iniciativa constitutiva) es necesario condicionalmente, pero no como
fin; porque la necesidad está en la materia, mientras que el fin está
en la definición"529 (el paréntesis es propio). Podemos afirmar con
Carbajo530, por lo mismo, que en la sociedad de capital "la
organización entera y la condición de miembro de la misma se
encuentran en tan estrecha relación con el capital social formalizado
en los estatutos y dividido en un número cierto de acciones o
participaciones sociales alícuotas, que su existencia no tiene por qué
depender en absoluto —ni siquiera en su momento constitutivo— de
la concurrencia de una asociación de personas (aportantes de
capital)."

En síntesis, la sociedad de capital bien puede existir y subsistir con

prescindencia de la pluralidad de socios, lo que permite concluir que
respecto de ella —y principalmente tras la incorporación de la SpA
en su manifestación unipersonal originaria— la noción contractualista
recogida en el art. 2053 del C.C. ha perdido el carácter absoluto y
monolítico que se le asignaba hasta la entrada en vigencia de la ley
Nº 20.190. En cambio, en las sociedades personalistas, que
obviamente no se explican sin esa pluralidad subjetiva, la señalada
concepción mantiene todo su vigor y actualidad.

No hay entonces derogación tácita del art. 2053 recién mencionado,

ni existe tampoco una incompatibilidad —ni siquiera parcial/parcial
como las clasifica Ross— entre esa norma y el art. 424 del Código
de Comercio. Sin embargo, la noción tradicional de sociedad del
Código Civil, en tanto no sea complementada en los términos ya
señalados, debe ser entendida en forma sistemática y en armonía
con el art. 424 del Código de Comercio, esto es: que la sociedad —y
concretamente la de capital— puede nacer no sólo de un contrato
como ocurre con las sociedades personalistas, sino que también a
partir de un acto unilateral y por iniciativa de una sola persona. Tal
conclusión, en fin, no implica romper sino que flexibilizar la fuente
puramente contractual que recoge el concepto recién apuntado, la
que ha dejado sin duda de ser la única de cara a la naturaleza
esencialmente patrimonialista de la sociedad de capital.

3.2.3. Unipersonalidad originaria y sobrevenida en la sociedad de

capital; una revisión también pendiente del derecho chileno de
sociedades

En el derecho chileno, con todo, el panorama descrito en los

párrafos precedentes resulta hoy un tanto complejo y hasta
contradictorio en lo que concierne a la incardinación de la figura
societaria unipersonal en el esquema jurídico vigente, lo que no es
sino el resultado de la escasa labor de sistematización previa por
parte del legislador a la hora de introducir figuras jurídicas nuevas o
al menos distintas a las ya conocidas.

En efecto, si bien en la actualidad se reconoce la figura unipersonal

originaria de la sociedad de capital ex art. 424 del C. de Com., lo
cierto es que, por otro lado, la unipersonalidad sobrevenida ha sido y
sigue siendo en Chile una causal de disolución de la sociedad
anónima al tenor del art. 103 Nº 2 de la LSA, con la sola excepción
—otra curiosidad— del art. 69 ter de la misma ley, hoy derogado. En
otros términos, en la actualidad el ordenamiento jurídico chileno
reconoce sin reparos el extremo más resistido de la unipersonalidad
en el derecho comparado del siglo XX —la originaria—, pero rechaza
sin embargo su manifestación sobrevenida aun cuando,
paradójicamente, fue esta última la que abrió el portillo para el
reconocimiento generalizado de la versión originaria, como se
explicó supra.

Para la concepción tradicional de la sociedad de capital en el

derecho comparado, recordemos, la unipersonalidad sobrevenida
o reductio ad unum puede aceptarse y tolerarse en razón de la
estructura corporativa que asume la sociedad de capital como ente
autónomo, que se desvincula precisamente de la pluralidad subjetiva
fundacional a partir de la personalidad jurídica que se le reconoce
como sujeto de derecho. Según esta tesis, por ende, la pluralidad
subjetiva se exige siempre para la celebración del contrato de
sociedad del cual surge la personalidad jurídica (lo que excluye la
unipersonalidad originaria), pero no es necesaria en cambio para la
ulterior subsistencia de la misma en su dimensión corporativa
autonomizada. La corporación subsistirá, en fin, aun cuando la
pluralidad inicial de socios se reduzca luego a uno solo.

Sin embargo, en el derecho chileno vigente la situación es

radicalmente distinta e incluso a la inversa, como se acaba de
señalar. Por una parte, se reconoce la más resistida de las figuras de
unipersonalidad en el derecho comparado —la originaria— mientras
que por la otra se rechaza la versión sobrevenida que hasta los
ordenamientos jurídicos más renuentes y conservadores de Europa
terminaron por aceptar. Por ello entonces, parece necesario revisar
la señalada causal de disolución de la sociedad anónima,
contemplada en el art. 103 Nº 2 de la LSA, la que parece fundarse
todavía en la noción romanista de la corporación según la plantea
Savigny531. Nada parece justificar ya el rechazo a ultranza de la
unipersonalidad sobrevenida de la sociedad anónima en un sistema
que, por contrapartida, reconoce amplia y explícitamente la
unipersonalidad de la SpA.

Ante tal escenario normativo, por ende, la reductio ad unum en la

sociedad anónima bien podría derivar en la continuación de la
sociedad como SpA precisamente, sin implicar necesariamente la
disolución automática de la misma532. Recientemente, por lo demás,
el legislador ha dado un tímido aunque significativo paso adelante en
este sentido, al condicionar al menos la disolución a que se refería el
texto original del art. 103 Nº 2 citado sólo para el caso en que la
unipersonalidad sobrevenida se mantenga "por un período
ininterrumpido que exceda de 10 días"533, lo que debe entenderse en
todo caso sin perjuicio de la facultad que se concedía ya al accionista
único en el art. 14 de la ley Nº 19.857, en orden a transformar en
EIRL a "cualquier sociedad" devenida en unipersonal534.

De esta forma entonces, y a diferencia de lo que ocurre con las

sociedades personalistas, en la actualidad la reducción de la
pluralidad no significa el fin automático de la sociedad anónima, lo
que constituye una clara manifestación positiva de que la señalada
pluralidad no se considera ya como un elemento indispensable en las
sociedades de capital. Queda por dar entonces un último y decisivo
paso, que elimine de manera definitiva la unipersonalidad
sobrevenida como causal de disolución de la sociedad anónima en
Chile y que contribuya, obiter dicta, a sincerar la realidad de muchas
sociedades cerradas que mantienen la señalada pluralidad de modo
artificial, recurriendo simplemente a testaferros o socios de favor 535.

4. Estudio particular de la sociedad por acciones (SpA)

Como se dijo supra, poco más de cuatro años debieron transcurrir

para que el legislador, forzado nuevamente por la necesidad práctica
de contar con una herramienta jurídica eficaz de limitación de la
responsabilidad individual, terminase por reconocer e incorporar
finalmente la figura de la sociedad unipersonal —en su forma
originaria— al derecho de sociedades chileno.

Atrás debieron quedar entonces las reticencias y los temores

doctrinales que motivaron en un comienzo la opción por la figura del
patrimonio de afectación personificado de la EIRL, en una clara
muestra —una más— del influjo que ejercen la práctica mercantil y
las necesidades del tráfico en cuanto fuerza superadora de la ley y
motor de su constante evolución. Como se dirá más adelante, en fin,
fueron precisamente las limitantes estructurales de la EIRL y su
rigidez en cuanto vehículo de gestión y organización empresarial lo
que llevó al legislador a aceptar por fin la experiencia comparada en
este concreto ámbito dogmático, convencido por lo mismo de las
virtudes de este nuevo tipo societario unipersonal y resignado en
cierto modo —por fuerza de las cosas como se dijo— a los problemas
doctrinales que tal opción pudiere acarrear (más aparentes que
reales, como me propongo demostrar).

Como parte de la segunda reforma al mercado de capitales chileno

(MKII), orientada fundamentalmente al incentivo de la industria de
capitales de riesgo, la ley Nº 20.190 (D.O. de 5 de junio de 2007)
introdujo en efecto, en su artículo 17 letras b) y c), el Párrafo 8 nuevo
del Título VII, del Libro II, del C. de Com. (arts. 424 al 446), que regula
precisamente la denominada "Sociedad por Acciones". En lo que
aquí concierne, el nuevo art. 424 del C. de Com. define a la sociedad
por acciones como "(...) una persona jurídica creada por una o más
personas (...) cuya participación en el capital es representada por
acciones", consagrando definitivamente entonces la figura originaria
de la sociedad de capital unipersonal en el derecho de sociedades
chileno, que convive en la actualidad con la EIRL en cuanto
mecanismos alternativos de limitación de la responsabilidad del
empresario individual.

4.1. La SpA como vehículo societario flexible

 Desde su mismo origen, durante el trámite de formación de la ley
Nº 20.190, la SpA se perfiló como un mecanismo societario orientado
específicamente a desarrollar la industria del capital de riesgo en
Chile536, en el entendido que ninguno de los tipos societarios
existentes hasta ese entonces resultaba apropiado para dicho fin. Por
ello, y como lo destaca ya el Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso
Nacional, para el colegislador se hacía indispensable "contar con un
vehículo social lo suficientemente flexible537para separar los roles y
derechos de los distintos tipos de participantes" 538, lo que
acompañado con otras medidas de carácter tributario e institucional
permitiría fomentar la industria del capital de riesgo a través de la
modernización del mercado de capitales539.

En términos generales, entonces, el legislador nacional terminó por

convencerse de la necesidad de contar en Chile con un tipo societario
que había sido ampliamente reconocido ya en el derecho comparado,
distinto a todos los anteriores y que tolerase por lo mismo un objeto
social amplio, un sistema de administración y de gestión susceptible
de adaptarse a las necesidades de cada emprendimiento, y una
amplia flexibilidad en su estructura accionaria, regulable también por
los propios accionistas para evitar eventuales conflictos y la
judicialización de los mismos. Todo ello, en fin, se orienta a permitir
el desarrollo de actividades económicas durante sus primeros años
de actividad, que como tales van experimentando realidades
cambiantes y exigencias distintas, sin necesidad de tener que acudir
a continuas y engorrosas modificaciones estatutarias e incluso a
operaciones simuladas —testaferros o prestanombres de por
medio—, con la consiguiente desnaturalización de los tipos
societarios existentes. Lo anterior queda muy en claro al revisar la
propia historia de la ley, durante su trámite parlamentario:
"Actualmente la legislación nacional cuenta con varios tipos sociales, ninguno de los
cuales resulta ser completamente apropiado para el desarrollo de la industria de
capital de riesgo. Por lo anterior, es necesario contar con un tipo social donde la
participación de cada socio sea fácilmente transable, de manera de permitir una salida
expedita y así se creen los incentivos a participar en la industria de capital de riesgo.
Esta restricción deja fuera a todos los tipos sociales existentes en nuestra legislación,
con excepción de las Sociedades Anónimas. No obstante lo anterior, las estructuras
de las sociedades anónimas, incluso las cerradas como se verá, presentan
numerosas rigideces que sólo pueden ser superadas parcialmente mediante
artificiosos contratos o pactos sociales.

Con relación al desarrollo de proyectos de capital de riesgo, el vehículo que canaliza

la inversión en tales proyectos emergentes resulta ser uno de los elementos más
determinantes al momento de medir el costo y las contingencias involucradas en el
mismo. De tal forma, una estructura liviana y flexible permitirá que los inversionistas
en capital de riesgo puedan, a través de tecnología contractual más sofisticada, hacer
 valer directamente sus derechos en la forma pactada y no pasando por medio de
intrincadas alternativas legales diseñadas para dar cabida a las especificidades
puntuales de un proyecto y sus condicionantes financieras.

En consecuencia, un vehículo social eficiente bajará los costos de entrada a la

inversión en capital de riesgo y tal efecto es, de por sí, una herramienta de fomento a
la inversión y a la industria de capital de riesgo". 540

A modo de síntesis, digamos con Malebrán541que los objetivos más

relevantes de esta nueva ley son (a) promover el desarrollo de la
industria de capital de riesgo y el financiamiento de nuevos
proyectos, (b) la reducción de los costos de transacción y de
contratación comercial sofisticada, (c) la profundización de las
reformas de perfeccionamiento de los regímenes de administración
societaria, (d) el fortalecimiento de los mecanismos de fiscalización,
potestades de control y sanción y coordinación al mercado de
capitales y (e) el perfeccionamiento del mecanismo de ahorro
voluntario.

4.2. Normativa aplicable a la SpA

Según dispone el art. 424 del C. de Com., la sociedad por

acciones "es una persona jurídica creada por una o más personas
mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los
preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada
por acciones". La sociedad —agrega el inciso 2º— "tendrá un
estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones
de los accionistas, el régimen de su administración y los demás
pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser
establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las
disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente
y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las
normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas".

De lo anterior se desprende que la SpA se sujeta en primer término

a lo que señale el estatuto social, en el que podrá pactarse libremente
todo aquello que no se oponga a las normas imperativas
contempladas en el Libro II, Título VII, Párrafo 8º, del C. de Com.
Supletoriamente, todas aquellas materias no contempladas en el
estatuto social y en el Párrafo 8º recién mencionado quedarán
sometidas a las normas aplicables a las sociedades anónimas
cerradas, en la medida que éstas no se contrapongan "a la
naturaleza" de la SpA.
 La norma legal es ambigua e incluso imprecisa al invocar "la
naturaleza" de la sociedad, como parámetro para definir la aplicación
supletoria —o no— de las normas de la LSA respecto de las
sociedades cerradas. El origen de esta disposición se encuentra en
una indicación del Ejecutivo durante el primer trámite constitucional,
que fue aprobada e incorporada en el Informe de la Comisión de
Hacienda de la Cámara de Diputados, en el sentido de incorporar el
siguiente texto del art. 424 inc. 2º nuevo del C. de Com.:
"La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los términos y
condiciones, derechos y obligaciones de los accionistas y de la administración de la
misma. Salvo las materias indicadas que de acuerdo con esta ley no pueden
modificarse por el estatuto social, éstos primarán en todo. El silencio de los estatutos
sociales será suplido por lo indicado en esta ley y en lo no previsto por ella, se
aplicarán las normas específicas de la ley Nº 18.046 que sean aplicables a las
sociedades anónimas cerradas, con tal que dichas disposiciones específicas no sean
contrarias a lo previsto en los estatutos sociales o en esta ley" 542.

Luego, durante el segundo trámite constitucional, el Ejecutivo volvió

a introducir una indicación, proponiendo esta vez el siguiente texto
para el mismo inciso:
"La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los términos y
condiciones de los derechos y obligaciones de los accionistas y de la administración
de la misma. Salvo por disposición legal en contrario, la sociedad se regirá
primeramente por el estatuto social y en su silencio, por las disposiciones de la
presente ley o en su defecto, por las normas aplicables a las sociedades anónimas
cerradas".543

En la discusión particular de este texto, se dejó en claro que el

propósito de crear este nuevo tipo societario obedecía a la necesidad
de evitar las rigideces propias de la sociedad anónima, cuyas normas
tutelares, inspiradas en la filosofía del accionista minoritario,
obstaculizaban el desarrollo de emprendimientos de mayor riesgo.
Por lo mismo, se explicó también que la aplicación de las normas
legales que regulan la sociedad anónima serían aplicables a la SpA
solo en la medida que aquellas no se opusieran al carácter
esencialmente flexible y dinámico de esta última, que privilegia como
se dijo la iniciativa individual y la autonomía de la voluntad de los
socios o accionistas. Se sostuvo concretamente en este punto:
"Los personeros del Ejecutivo explicaron que el mercado había planteado que la
sociedad anónima cerrada contenía cierta rigidez que impedía que se utilizara como
vehículo de inversión sofisticado, dado que la lógica a la que responde es la de la
protección a los accionistas minoritarios.
 Por ello el mercado habría solicitado liberar restricciones de la sociedad anónima
cerrada, para permitir contar con un vehículo de inversión para inversionistas
sofisticados, que no requieren protección.

Para ello se propone crear un nuevo estatuto que contiene flexibilizaciones, entre las
que se puede mencionar que el directorio puede ceder o limitar su poder en favor de
un acreedor. Se estima que la normativa propuesta constituirá una posibilidad de
generar negocios para personas que están dispuestas a un régimen en que no será
la ley la que las proteja.

Los representantes del Ejecutivo subrayaron que la normativa que rige a las
sociedades anónimas abiertas y cerradas no se modifica, sino que, además, se crea
la nueva figura de la sociedad por acciones, en que se señala expresamente que se
pueden hacer cosas que en los otros tipos de sociedad no se pueden hacer, ya sea
porque la ley no lo permite, ya sea porque así se ha interpretado por la doctrina.

Manifestaron, asimismo, que la fórmula utilizada podría resultar excesivamente larga,

pero que se había preferido, para evitar dudas, regular en detalle todas las acciones
que podían llevarse a cabo por este nuevo tipo de sociedades, para evitar
ambigüedades en la materia"544.

El texto resultante de esta discusión en particular de la Comisión de

Hacienda fijó claramente el orden de prelación de las normas
estatutarias y legales aplicables a la SpA:
"La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los términos y
condiciones de la administración de la misma y los derechos y obligaciones de los
accionistas, los que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos
libremente. La sociedad se regirá por su estatuto social y por las disposiciones de este
Párrafo y solamente en silencio de ambos, por las normas aplicables a las sociedades
anónimas cerradas que no se contradigan con ellos"545.

Finalmente, una última indicación del Ejecutivo546volvió a modificar

el texto del art. 424 inc. 2º nuevo del C. de Com. (que terminaría
siendo el definitivo), sin alterar no obstante la idea previamente
manifestada por el legislador en cuanto al orden en que deben
aplicarse las disposiciones estatutarias y legales ya dichas. La
referencia a la "naturaleza de la sociedad", por ende, incorporada en
esta última indicación, no fue más que un cambio formal, inmotivado
e innecesario del último texto aprobado, que fijó como se dijo el orden
de aplicación de las señaladas estipulaciones y normas legales: (a)
el estatuto social, que en todo caso debe ajustarse a las
disposiciones especiales del C. de Com. sobre SpA; (b) éstas
últimas, en todo lo no regulado estatutariamente; y por último (c) las
normas de la LSA sobre sociedades cerradas, que no se contradigan
con los dos anteriores.

4.3. La autonomía de la voluntad y sus manifestaciones en la SpA

 Hemos dicho que la sociedad por acciones se caracteriza, entre
otros aspectos, por la libertad que la ley le reconoce a los accionistas
para regular materias que resultan determinantes para el
funcionamiento interno de la misma. Nos referimos, básicamente, a
la especial regulación que reciben aspectos como la constitución y
modificación de la sociedad; las estructuras del capital; el estatuto
aplicable a los dividendos, particularmente los dividendos fijos
obligatorios y los generados por unidades de negocios; la
administración y las juntas de accionistas; los sistemas de
fiscalización; los pactos estatutarios (incluyéndose en ellos lo
concerniente al control); los efectos de la unipersonalidad
sobrevenida; y finalmente la autocartera. A todos ellos nos
referiremos en lo que sigue.

4.3.1. Constitución y modificación de la SpA

Tal como ocurre con las restantes sociedades comerciales y la de

responsabilidad limitada, la SpA puede constituirse, modificarse y
disolverse por las dos vías ya estudiadas, simplificada y tradicional.
Cualquiera que sea el mecanismo que se utilice, sin embargo, los
requisitos legales de constitución y modificación son esencialmente
los mismos.

4.3.1.1. Constitución

Como también se explicó, el legislador fue particularmente flexibile

al regular la constitución de la SpA, aligerando para ello la carga
formal exigible al resto de las sociedades comerciales.

En primer lugar, el art. 424 del C. de Com. permite que la SpA

pueda ser constituida por un solo socio o por una pluralidad de
personas, consagrando de esta forma la sociedad unipersonal
originaria.

Luego, los arts. 425 y 426 señalan que la sociedad se forma, existe
y prueba por un acto de constitución social escrito, el que deberá
reunir los siguientes requisitos:

A) Debe otorgarse mediante escritura pública o por instrumento

privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas
por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho
instrumento.
 No se exige, entonces, para el régimen tradicional, que la sociedad
se constituya necesariamente mediante escritura pública, pues
bastará para ello un instrumento privado otorgado y protocolizado en
los términos indicados. La regla, sin embargo, no fue enteramente
novedosa para el Derecho societario chileno, que a partir de la ley
Nº 19.499 de 1997, sobre saneamiento de vicios formales de las
sociedades comerciales, había reconocido ya la personalidad jurídica
de aquellas sociedades colectivas comerciales y sociedades
anónimas constituidas mediante instrumento privado reducido a
escritura pública o protocolizado, sin perjuicio de su ulterior
saneamiento (art. 457 del C. de Com. y art. 6º A de la LSA,
respectivamente). El mismo criterio se reitera, por lo demás, en el art.
428 del C. de Com.

B) Debe contener el estatuto de la sociedad, el que deberá

expresar, a lo menos, las siguientes materias:

a. El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión

"SpA";

b. El objeto de la sociedad, que será siempre considerado

mercantil547;

c. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital

es dividido y representado;

d. La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se

designarán sus representantes, con indicación de quienes la
ejercerán provisionalmente, en su caso; y

e. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada

se dijere, tendrá este carácter.

C) Un extracto del acto constitutivo, autorizado por el notario

respectivo, debe ser inscrito en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicado por una sola
vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de un mes contado desde la
fecha de dicho acto.

Se reduce aquí el plazo para inscribir y para publicar —según

corresponda— el extracto de la escritura social, fijado en 60 días para
las sociedades colectivas comerciales, de responsabilidad limitada y
anónimas, medida que apunta a permitir básicamente que las
empresas puedan operar en el menor tiempo posible548.
 Por su parte, el extracto referido deberá expresar:

a. El nombre de la sociedad;

b. El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de

constitución;

c. El objeto social;

d. El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la

sociedad; y

e. La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que

autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de
constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o
folio en que se ha protocolizado dicho documento.

4.3.1.2. Modificación de estatutos

La relativa desformalización y flexibilización del proceso constitutivo

de la SpA se extrapola también a las modificaciones estatutarias,
susceptibles de ser materializadas de manera rápida y sencilla. Así,
y en conformidad al art. 427 del C. de Com., las modificaciones
podrán ser acordadas por dos vías distintas, a elección del (los)
accionista(s):

a) Por acuerdo de la junta de accionistas, del que se dejará

constancia en un acta que deberá ser protocolizada o reducida a
escritura pública.

b) Sin necesidad de celebrar dicha junta, lo que ocurrirá cuando la

totalidad de los accionistas —o el accionista único— suscribieren una
escritura pública o un instrumento privado protocolizado en que
conste tal modificación.

En ambos casos, un extracto del documento de modificación o del

acta respectiva, según sea el caso, será inscrito y publicado en la
misma forma establecida para el acto constitutivo, y en él deberá
hacer referencia al contenido de la reforma sólo cuando se haya
modificado alguna de las materias señaladas en el art. 426.

4.3.2. Capital, emisión administrativa de acciones, suscripción

preferente y política de dividendos
 Siempre con el propósito de flexibilizar el funcionamiento de la
sociedad y de ajustarlo al vaivén de los emprendimientos
incardinados en la dinámica del capital de riesgo, la ley contempla
una serie de mecanismos que facilitan la adopción de decisiones
rápidas y la implementación de medidas oportunas tendientes a
constituir y preservar el capital social, como también a ajustar su
estructura de cara al cumplimiento de las metas operativas y de
gestión.

4.3.2.1. Suscripción y pago del capital social

Según el art. 434 del C. de Com., "El capital de la sociedad

deberá ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará dividido
en un número determinado de acciones nominativas. El estatuto
podrá establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin
imprimir láminas físicas de dichos títulos".

En su inciso final, la misma norma establece que dicho capital

social, y sus posteriores aumentos, deberán quedar totalmente
suscritos y pagados "en el plazo que indiquen los estatutos", sin fijar
un límite máximo de tiempo para ello como hace el art. 11 de la LSA,
que restrinja la autonomía de la voluntad de los accionistas en este
punto. Solo para el caso en que nada se diga en el estatuto —agrega
la misma norma—, "el plazo será de cinco años, contados desde la
fecha de constitución de la sociedad o del aumento respectivo, según
corresponda".

Si el capital inicial o sus aumentos no se pagan oportunamente al

vencimiento del plazo correspondiente, "el capital social quedará
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado".

Asimismo, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente

pagado "no gozarán de derecho alguno", salvo disposición
estatutaria expresa en contrario (art. 434), regla que invierte la
contenida en el art. 16 inc. final de la LSA, según el cual "Las
acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de
iguales derechos que las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo
a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y en
las devoluciones de capital (...)", a menos que el estatuto señale
expresamente algo distinto.

4.3.2.2. Aumento de capital y emisión de acciones por parte de la

administración
 Otra disposición novedosa de la ley, impensable en el marco de una
sociedad anónima, es aquella que faculta a la administración de la
sociedad, en forma temporal o permanente, para aumentar el número
de acciones emitidas por la misma (art. 434 inc. 2º del C. de Com.).
Dos son los requisitos para ello:

a) Que esa atribución se encuentre contemplada en el estatuto

social;

b) Que el aumento de capital esté destinado a financiar la gestión

ordinaria de la sociedad o para fines específicos, relacionados a
nuestro juicio con la explotación del objeto social y la obtención de
capital de trabajo para ello.

Nada dice la ley, con todo, respecto de la necesidad —o no— de

modificar en este caso el estatuto social, como ocurre por regla
general en esta y en las restantes sociedades. Tomando como base
lo dispuesto por el art. 427 del C. de Com., que exige que el extracto
del documento de modificación haga expresa referencia al contenido
de la misma cuando se trata —entre otras materias— de una
modificación del capital social (art. 426 Nº 4), nos parece que la
respuesta debe ser necesariamente afirmativa.

Sin embargo, y como se dijo supra, el mismo art. 427 establece que
las modificaciones estatutarias deben ser aprobadas por la junta, a
menos que la totalidad de los accionistas suscribieren un instrumento
público o privado protocolizado en que conste tal modificación, lo que
en principio parece contradecir el criterio anterior. ¿Es eso así? La
respuesta, esta vez, será necesariamente negativa.

En el caso bajo análisis, particular y específico por cierto, es el

propio acto fundacional —y antes la misma ley— el que faculta a
priori a la administración para aumentar directamente el capital, sin
necesidad de acuerdo o autorización previa de la junta. Esa facultad
de la administración, por lo mismo, lleva implícita la obligación de
formalizar adicionalmente el aumento de capital que aquella
determine, pues de lo contrario este último no llegaría jamás a
configurarse jurídicamente como tal frente a la sociedad, sus
accionistas y terceros.

4.3.2.3. Derecho de suscripción preferente de las acciones de pago

provenientes de un aumento de capital
 Nuevamente, la ley innova sustancialmente en este punto, en
comparación con el esquema aplicable a la sociedad anónima.

Según el art. 439 inc. 1º del C. de Com., la sociedad podrá emitir

acciones de pago, fijar libremente su precio y colocarlas
directamente, sin necesidad de ofrecerlas preferentemente y en
forma previa a los accionistas.

Sin perjuicio de lo anterior, el inciso 2º de la misma norma legal deja

en claro que será el estatuto social el que defina el camino a seguir
en estos casos, al señalar que en éste se podrá establecer que las
opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la
sociedad o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de
cualesquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre
éstas, sean de pago o liberadas, "deban ser ofrecidos, a lo menos
por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las
acciones que posean".

4.3.2.4. Acciones preferidas y derecho a voto

El art. 436 del C. de Com. señala que las acciones de la SpA podrán
ser ordinarias o preferidas. Respecto de estas últimas, además, el
estatuto social deberá establecer en forma precisa las cargas,
obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que
gocen una o más series de acciones. La misma norma agrega que,
a diferencia de lo que ocurre en la sociedad anónima, "No es de la
esencia de las preferencias su vinculación a una o más limitaciones
en los derechos de que pudieran gozar las demás acciones".

Por otra parte, el art. 437 establece que, por regla general, cada
accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o
represente. La misma norma agrega, sin embargo, que el estatuto
podrá contemplar preferencias consistentes en "series de acciones
sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto
por acción; en cuyo caso, deberán determinar la forma de computar
dichas acciones para el cálculo de los quórum", innovando
nuevamente respecto del estatuto jurídico aplicable a las sociedades
anónimas en esta matetria.

Nada dice la ley respecto de la duración de las preferencias, de

manera que será el estatuto social el que la determine en cada caso,
aplicando supletoriamente aquí lo dispuesto en el art. 20 inc. 2º de la
LSA.
 4.3.2.5. Dividendos fijos, dividendos por unidades de negocios y
régimen tributario

También aquí, la ley innova sustancialmente con respecto a la

normativa sobre dividendos, aplicable a las sociedades anónimas,
eliminando todo sesgo de rigidez en cuanto a la materialización de
este derecho y a su pago efectivo, e incorporando figuras
enteramente novedosas en el derecho chileno de sociedades de
capital, como el dividendo fijo obligatorio y el dividendo proveniente
de utilidades de unidades de negocios o activos determinados.

A) Dividendo fijo obligatorio y acciones preferidas

Aclarado lo anterior, el art. 442 permite que en el estatuto se

establezca que la sociedad deba pagar un dividendo "por un monto
fijo, determinado o determinable", a las acciones de una serie
específica, en cuyo caso éstos se pagarán con preferencia a los
dividendos a que pudieren tener derecho las demás acciones.

Adicionalmente, y siempre con el propósito de atraer inversión de

capital de riesgo a la sociedad, la ley permite que el estatuto defina
libremente los mecanismos que podrán activarse para el pago
efectivo del señalado dividendo fijo, para el caso en que las utilidades
líquidas o acumuladas no fueren suficientes para cubrir dicho pago.

Si nada se dice en el estatuto sobre este punto, el accionista podrá

optar por alguna de las siguientes opciones:

a) Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio.

La sociedad no podrá pagar dividendos a las demás acciones que no
gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que la
cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente
saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta
de dividendos por pagar tendrá preferencia a las distribuciones que
deban hacerse.

b) Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a

partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el
dividendo. Si el estatuto no señalare otra cosa, el precio a pagar será
el valor de rescate si lo hubiere o en su defecto el valor libros de la
acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha de
ejercer el derecho de retiro.
B) Dividendos provenientes de utilidades de unidades de negocios o
activos específicos. Régimen tributario aplicable

Esta es, tal vez, la principal innovación de la ley en materia de

dividendos, incorporada ya en el proyecto original enviado por el
Ejecutivo al Congreso Nacional. Pese a su trascendencia, con todo,
llama la atención que durante el trámite parlamentario no se la haya
analizado mayormente, al punto que prácticamente no se encuentran
comentarios al respecto.

Dice en este punto el art. 443 del C. de Com.:

"En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de
unidades de negocios o activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas separadas
respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán
calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los
resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las
cuentas separadas para el cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago
de dividendos ordinarios a los accionistas. Las ganancias provenientes de las
unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos
se integrarán a los resultados generales del ejercicio correspondiente".

Según la disposición legal transcrita, la SpA puede organizar su

actividad comercial y de gestión de negocios en forma
compartimentada o por "unidades de negocios", cada una de las
cuales deberá llevar además una contabilidad propia y separada de
las restantes unidades, y a la vez de la contabilidad general de la
empresa.

A diferencia y como excepción al principio general contemplado en

el art. 2070 del C. Civil, además, las utilidades que genere cada
unidad de negocio de la SpA no se computarán en las utilidades
generales de la sociedad sino sólo el remanente, una vez que se
hayan pagado esos dividendos unitas negotii o por unidad, lo que en
todo caso ocurrirá sin considerar los resultados generales de la
empresa, que bien podrían arrojar pérdidas en el ejercicio respectivo.

Por otra parte, y atendida la novedad de este mecanismo de

asignación y pago de dividendos, resulta de interés hacer algunas
precisiones en lo que concierne al régimen tributario aplicable al
mismo:

a) En cuanto a las normas legales y reglamentarias aplicables.

Debe advertirse, en primer término, que a contar del día 1º de enero

del año 2017 se reemplaza en Chile el sistema tributario de las
empresas que tributan sobre renta efectiva determinada según
contabilidad completa. El actual sistema integra el impuesto de la
empresa ("1ª Categoría") cuya tasa era del 20% (determinado sobre
base devengada) y el impuesto terminal de los dueños de la empresa
(determinado sobre base percibida), de modo que respecto del
impuesto personal puede darse de crédito el impuesto de la empresa.

El nuevo sistema tributario es, además, un sistema alternativo,

estructurado sobre la base de rentas atribuidas con integración total
de impuestos, o bien parcialmente integrado con deducción parcial
del impuesto que gravó a la empresa. La tasa de la 1ª Categoría se
aumenta del 20% al 25% de manera gradual desde el año comercial
2014 al año 2016 (21% en 2014; 22,5% en 2015; 24% en 2016;
llegando a 25% en 2017).

i. En el sistema de "renta atribuida", los dueños de las empresas

tributarán con impuesto terminal (Global Complementario) por las
rentas que se les atribuyan en el mismo ejercicio en que se generen,
en la proporción que hayan acordado o que efectivamente se
repartan, las cuales se entienden siempre totalmente retiradas al 31
de diciembre de cada año (base devengada). En caso que las rentas
de la empresa no sean declaradas como atribuidas por los socios o
accionistas, éstas serán atribuidas en proporción al capital en que
participen.

En este régimen, los contribuyentes tributarán con una tasa de

Impuesto de Primera Categoría del 25%, que se imputará como
crédito en contra el Impuesto Global Complementario (0% - 35%).

ii. En el sistema "parcialmente integrado", los dueños de las

empresas tributarán con impuestos personales por las utilidades que
efectivamente sean retiradas o distribuidas desde la empresa (base
percibida) con deducción parcial del impuesto de 1ª Categoría.

En este sistema, las utilidades tributarán con 1ª Categoría con una

tasa del 27% a nivel de la empresa. Luego sobre la base de los retiros
o dividendos se gravarán con impuestos personales, con derecho a
deducir como crédito sólo el 65% de la 1ª Categoría que les afectó.
Así por ejemplo, si una empresa tiene una utilidad de $100, el
impuesto de Primera Categoría será de $27 ($100*27%). La utilidad
neta de $73 ($100-$27) se registrará en la empresa y tributará sólo
cuando se distribuya a los dueños. La base de cálculo del impuesto
a los dueños será la renta bruta de $100 *35% menos el 65% de los
$27, o sea, $17,45. Con lo anterior, la carga tributaria final será de
44,45% (27%+17,45%)549.

Pues bien, y sin perjuicio de lo anterior, el inciso segundo del Nº 6

del artículo 2º de la Ley de Impuesto a la Renta —LIR—, incorporado
por el Nº 1 del artículo 1º de la ley Nº 20.190, dispone que las
sociedades por acciones reguladas en el Párrafo 8 del Título VII del
Código de Comercio para todos los efectos de la Ley de la Renta, se
considerarán anónimas.

Por otra parte, a la tributación de la SpA se refiere también la

circular Nº 46 del SII, de 4 de septiembre de 2008, que distingue entre
las obligaciones que debe cumplir la sociedad y las obligaciones que
deben cumplir los accionistas. Respecto de la sociedad, señala que
de acuerdo al artículo 68 de la LIR, y la circular SII Nº 68, de 1990,
estas sociedades tributan mediante renta efectiva según contabilidad
completa y balance general, no pudiendo tributar mediante renta
presunta, y se encuentran obligadas a efectuar corrección monetaria
de activos y pasivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 41 de la
LIR.

En resumen, la SpA se encuentra afecta al impuesto de primera

categoría, con obligación de efectuar pagos provisionales mensuales
(arts. 84 letra a. y ss. de la LIR) y de retener impuestos (arts. 73 y ss.
LIR). En conformidad al art. 21 inc. 1º y 3º de la LIR, además, se
encuentran afectas al impuesto único con tasa del 35% respecto de
aquellos gastos rechazados y hechos gravados mencionados en
dicha disposición.

En cuanto a los accionistas de una SpA, se aplican las mismas

normas que a los accionistas de una sociedad anónima, esto es: (a)
estarán afectos al impuesto global complementario (arts. 14 y 54 Nº 1
de la LIR); (b) los accionistas con domicilio o residencia en el
extranjero quedarán afectos al impuesto adicional (arts. 58 Nº 1, 58
Nº 2 y 60 de la LIR); y (c) los accionistas que sean sociedades con
domicilio o residencia en Chile que reciban dividendos, estarán
exentos del impuesto de primera categoría en conformidad a los arts.
39 Nº 1 y 33 Nº 2 letra a) de la LIR. Debe considerarse, además, que
a partir de la ley Nº 20.780, y concretamente desde el 1 de enero del
año 2017, la tasa marginal máxima nominal de Impuesto Global
Complementario va a ser de un 35% en el caso del régimen de renta
atribuida, y de un 44,45% en el caso del sistema parcialmente
integrado.
 b) En cuanto a los dividendos por unidades de negocios.

Nada en particular dice la ley tributaria sobre esta materia, y nada

concreto ha dicho hasta aquí el SII, pues la circular Nº 46 antes
mencionada no entrega mayores datos al respecto. Por lo mismo, el
régimen tributario que deberá aplicarse en estos casos será
necesariamente el común o general, lo que genera una diversidad de
problemas al momento de coordinar los resultados de la unidad con
los generales de la sociedad.

Desde luego, respecto del impuesto global complementario que

deba pagar un accionista persona natural por concepto de dividendo
y al crédito de primera imputable al primero, deberá distinguirse entre
el beneficio o dividendo proveniente del resultado general de la
sociedad, y el que corresponda a la respectiva unidad de negocios.

Dependiendo de las particularidades de cada unidad de negocios,

además, y aparte de llevar por cierto contabilidades separadas,
resulta posible y además conveniente crear adicionalmente un centro
de costo separado dentro de la contabilidad de la unidad de negocios
de que se trate, en que se registren los ingresos provenientes de la
gestión personal de un accionista en particular. Para ello, el estatuto
social debiese contener no sólo un centro de costos separado para
ese accionista, sino también la metodología de cálculo que permita
determinar objetivamente la utilidad que le corresponde por ser
accionista de esa unidad de negocios550.

4.3.3. Administración y fiscalización de la sociedad

En conformidad al art. 424 del C. de Com., el estatuto social de la

SpA deberá establecer, entre otros aspectos, "el régimen de su
administración" de la sociedad, de manera que se trata de una
mención esencial del señalado estatuto.

El art. 425 inc. 2º, por su parte, establece que en el acto de

constitución social se debe indicar a lo menos "4.- La forma como se
ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus
representantes; con indicación de quienes la ejercerán
provisionalmente, en su caso".

De lo anterior se desprende que los accionistas de la SpA son libres

para estipular el sistema de administración que mejor se acomode a
las circunstancias y a los requerimientos de cada caso, sin necesidad
de designar un directorio como ocurre en la sociedad anónima. Nada
impide, por lo mismo, que la SpA sea administrada bajo un esquema
de sociedad personalista, con administradores —uno o más— que
podrán ser designados en el mismo acto constitutivo o con sujeción
a las reglas que fije para ello el estatuto social. Si se opta en cambio
por un directorio como órgano de administración y representación, se
aplicarán supletoriamente las normas contempladas en la LSA para
las sociedades cerradas.

En lo que concierne a la fiscalización interna de la gestión de la

administración, los accionistas son libres también de definir en el
estatuto la forma en que se verificará dicha función de fiscalización
de la sociedad. En este caso, y considerando que se trata esta vez
de una mención no esencial del acto constitutivo, en silencio del
mismo se aplicarán supletoriamente las normas de la LSA, de
manera que la junta ordinaria de accionistas deberá nombrar cada
año auditores externos independientes o alternativamente dos
inspectores de cuentas, en los términos y para los fines ya analizados
en el capítulo I.

4.3.4. Juntas de accionistas

Tratándose de una sociedad de capital, los accionistas no pueden

prescindir, ni siquiera por vía estatutaria, de la junta de accionistas
como órgano social.

Sin perjuicio de lo anterior, y tal como ocurre con los mecanismos

de administración y fiscalización de la SpA, el estatuto social podrá
fijar las reglas y formalidades que deberán seguirse para la
constitución y funcionamiento de la junta de accionistas, la
representación de los accionistas, las elecciones y votaciones en
general, registros de actas, etc. Si nada se dice al respecto, se
aplicarán supletoriamente las disposiciones de la LSA y su
Reglamento para las sociedades cerradas.

4.3.5. Libertad de pactos: Pactos estatutarios sobre límites de

concentración accionaria y pactos sobre enajenación forzada de
acciones

Como se dijo supra, el estatuto jurídico de la SpA se muestra

especialmente reacio a la hora de coartar y delimitar, mediante
normas imperativas, la autonomía de la voluntad de los accionistas.
El fenómeno, distintivo precisamente de este nuevo tipo de sociedad
de capital, se ve claramente reflejado en la amplia libertad que
confiere el art. 424 inc. 2º, en cuanto a la posibilidad de celebrar todos
los pactos estatutarios que se estimen necesarios, sin más limitantes
que los que señale expresamente la propia ley.

Dos son, sin embargo, los pactos que la ley se ocupa de reconocer
especialmente, dada la novedad que éstos presentan de cara a los
que se pueden estipular en el marco normativo de una sociedad
anónima: los pactos sobre límites de concentración de acciones y los
de venta forzada de las mismas.

A) Pactos estatutarios sobre límites de concentración accionaria

Especialmente notoria en este sentido es la posibilidad que se

reconoce en el art. 435 del C. de Com., que autoriza a los accionistas
para establecer en el estatuto de la sociedad los "porcentajes o
montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser
controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta".

En un extremo, entonces, se permite que los accionistas definan a

priori los rangos accionarios mínimos que debe tener cada cual, para
ser admitido y mantenido como tal; mientras que, en el otro, se los
faculta para fijar también los márgenes máximos de concentración
directa o indirecta del capital, que por ende serán los únicos
estatutariamente tolerables para la sociedad. La ley no da más
pautas en este punto, de manera que, por esta vía, el estatuto social
podría desincentivar de antemano todo afán futuro de control
societario, al fijar una estructura de capital más o menos homogénea
y equilibrada, según el caso.

En caso de existir tales normas —agrega la norma legal—, "el

estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y
establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los
accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso", como
por ejemplo el derecho a retiro en favor de los accionistas
cumplidores; la obligación de enajenar el exceso de acciones dentro
de determinado plazo, pudiendo la sociedad venderlas directamente
a los mismos accionistas no infractores, a terceros o a la propia
sociedad en caso de incumplimiento (art. 438 C. de Com.); o la
obligación de adquirir las acciones faltantes para completar el
porcentaje mínimo estatutario, etc.

Con todo, si el estatuto social establece los límites referidos, pero

no regula a su vez los efectos y consecuencias de su
infracción, "dichas estipulaciones se tendrán por no escritas".
 B) Pactos estatutarios sobre enajenación forzada de acciones

El mismo art. 435 del C. de Com., en su inciso 2º, contempla

adicionalmente la posibilidad de estipular en el estatuto social que,
bajo determinadas circunstancias, "se pueda exigir la venta de las
acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro
accionista, de la sociedad o de terceros".

Al igual que en el caso anterior, la norma constituye una importante

excepción al principio de la libre cesibilidad de las acciones y una
novedosa herramienta, idónea para resolver futuros conflictos entre
los accionistas; para atraer capital de inversión con miras a una futura
reasignación o readecuación de la estructura accionaria de la
sociedad; o simplemente para asegurar capital de trabajo y liquidez
en un momento dado, a menos que la venta se haga a la misma
sociedad.

Reiterando la regla dada para los pactos de concentración

accionaria, el art. 435 señala también en esta parte que en caso de
existir tales normas estatutarias, deberán incluirse también
las "disposiciones que regulen los efectos y establezcan las
obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas", bajo
sanción de tenerse por no escritas.

4.3.6. Adquisición y posesión de acciones de propia emisión

Otra importante novedad de la SpA, que contrasta nuevamente con

el estatuto jurídico de la sociedad anónima, consiste en la libertad
que también se le reconoce a la primera para adquirir y poseer
acciones de su propia emisión, sin mayores limitantes.

La regla general, en el caso de la SpA, es precisamente la opuesta

a aquella que regula la autocartera en el caso de la sociedad
anónima, ya analizada (arts. 27 y ss. LSA), en donde la sociedad solo
puede adquirir acciones propias en los casos que la ley
expresamente lo permite. En la SpA, en cambio, la sociedad podrá
siempre adquirir y poseer acciones de su propia emisión, a menos
que el estatuto lo prohíba expresamente (art. 438 del C. de Com.).

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 438 inc. 1º del C. de Com. reitera

a continuación el criterio contenido en el art. 27 inc. 2º de la LSA, en
cuanto a que las acciones de propia emisión, que se encuentren bajo
el dominio de la sociedad, "no se computarán para la constitución del
quórum en las asambleas de accionistas o aprobar modificaciones
del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o
preferencia en la suscripción de aumentos de capital". La diferencia
entre ambas, sin embargo, radica en que en la SpA la celebración de
juntas no siempre es necesaria para modificar los estatutos sociales
—como sí lo es en la sociedad anónima—, pues los accionistas
pueden obtener el mismo resultado mediante una escritura pública o
un instrumento privado protocolizado, suscrito en cada caso por
todos los accionistas (art. 427 del C. de Com.). Por ello, el art. 438 ha
tenido que considerar expresamente también esta alternativa de
modificación de estatutos, aclarando que tampoco en esta variante
serán consideradas las acciones en autocartera.

Por último, el art. 438 inc. 2º vuelve a innovar respecto de la LSA,

en cuanto al plazo en que deben enajenarse las acciones de propia
emisión, entregándole la determinación del mismo a los estatutos
sociales. Solo cuando los estatutos nada dicen en este punto, las
acciones deberán enajenarse en el plazo de un año a contar de su
adquisición; y si ello no ocurre, "el capital quedará reducido de pleno
derecho y las acciones se eliminarán del registro".

4.3.7. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida

A la unipersonalidad originaria y sobrevenida en la SpA nos hemos

referido ya in extenso (vid supra). En esta oportunidad, reiteremos
simplemente que en conformidad al art. 444 del C. de Com. y a
diferencia, una vez más, de la sociedad anónima, la SpA no se
disuelve por la reunión de las acciones en una sola mano a menos
que los estatutos señalen expresamente lo contrario.

La regla es plenamente coherente entonces con la unipersonalidad

originaria que reconoce el art. 424, pudiendo ser alterada no obstante
por los accionistas mediante pacto estatutario expreso.

4.4. Arbitraje

Para concluir nuestro análisis de la SpA, nos referiremos al sistema

de arbitraje que contempla el art. 441 del C. de Com.

El legislador de la ley Nº 20.190, que modificó el C. de Com.

incorporando al derecho societario chileno este nuevo subtipo de
sociedad de capital, ha optado nuevamente por un sistema de
arbitraje forzoso.
 El art. 441 nuevo del C. de Com., recién citado, señala que las
diferencias que ocurran entre los accionistas, los accionistas y la
sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus
administradores o liquidadores, "deberán ser resueltas por medio de
arbitraje", desaprovechando así una buena oportunidad para
desprenderse de una figura obsoleta y ya endémica de nuestro
ordenamiento jurídico, concebida en épocas de absolutismo
medieval que nada tenían que ver con el constitucionalismo moderno
y con un Estado de derecho como el que impera hoy en Chile.

La norma citada, con todo, incorpora explícitamente los conflictos

entre la sociedad y sus administradores o liquidadores dentro del
ámbito de lo arbitrable, innovando así en relación con lo que dispone
por su lado el art. 4º Nº 10 de la LSA, que no los menciona (aun
cuando éstos deben considerarse también como conflictos
arbitrables en la sociedad anónima).

4.4.1. Naturaleza del arbitraje, composición del tribunal arbitral y

revisión jurisdiccional del laudo

A estos tres aspectos se refiere el art. 414 Nº 1 del C. de Com., al

señalar que el estatuto social deberá contener "El tipo de arbitraje y
el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto,
conocerá de las disputas en única instancia un solo árbitro de
carácter mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al
procedimiento, resolverá conforme a derecho".

La norma legal privilegia en primer término la voluntad de el o los

accionistas fundadores —siempre en el esquema de arbitraje
obligatorio ya dicho— en cuanto a que son éstos los llamados a
definir en primer término la naturaleza del arbitraje, el número de
árbitros —uno o más— y a prefijar incluso los mecanismos de
revisión jurisdiccional del laudo arbitral.

En cuanto a la naturaleza del arbitraje, por ende, serán los

accionistas quienes determinen libremente si será uno de derecho,
mixto o de equidad. Si nada se dice en tal sentido, y a diferencia de
lo que ocurre con el sistema de arbitraje en la sociedad anónima, el
arbitraje será de carácter mixto.

Tratándose de la conformación del tribunal arbitral, serán también

los accionistas quienes decidan si éste será unipersonal o colegiado,
aplicándose en este último caso las reglas generales contempladas
en el Código Orgánico de Tribunales. Nada impide tampoco que los
accionistas se sometan aquí a un arbitraje de carácter institucional,
sujetándose de antemano a los reglamentos establecidos por las
respectivas entidades administradoras. En todo caso, y si los
accionistas nada señalan sobre este concreto aspecto, la ley suple
también su silencio al prescribir que el arbitraje será unipersonal551.

Por último, tal vez si la principal novedad que introduce este

mecanismo —dentro de su vetusta estructura obligatoria, claro
está— radica en la facultad que se le reconoce a los accionistas para
convenir que el arbitraje respectivo, pese a ser uno de derecho o
mixto, podrá desarrollarse en una única instancia, proscribiendo así
toda posibilidad de revisión del laudo por los tribunales ordinarios de
justicia. Más aun, es la propia ley la que advierte que, en silencio del
estatuto, el arbitraje será precisa y necesariamente de única
instancia, unipersonal y de carácter mixto, de manera que el laudo en
tal caso, pese a dictarse "conforme a derecho", no será susceptible
de recurso alguno.

En síntesis, los accionistas podrán pactar que el arbitraje será de

derecho, mixto o de equidad; que el tribunal arbitral será unipersonal
o colegiado; y que el laudo arbitral será de única instancia o que
podrá revisarse por la justicia ordinaria o por un tribunal arbitral de
segunda instancia, cuyos integrantes podrán designar o no según se
señala a continuación.

4.4.2. Designación de los árbitros

Se refiere a este punto el art. 414 Nº 2 del C. de Com., que si bien

refuerza el carácter forzoso del arbitraje, le reconoce al menos a los
accionistas la facultad de decidir respecto de quiénes serán en
concreto los árbitros que habrán de resolver las controversias
intrasocietarias o, en su defecto, la forma en que deberán designarse
una vez ocurrido el conflicto concreto.

4.4.2.1. Designación directa

En primer término, la ley faculta a los accionistas para indicar en el

pacto arbitral estatutario "El nombre (...) de los árbitros y sus
reemplazantes", lo que constituye también una notoria innovación
respecto del mecanismo arbitral contemplado en la LSA que
perfecciona, por lo mismo, la regla prohibitiva contenida en el art. 125
de dicha ley. Compartimos, por ende, la opción del legislador en este
sentido, por las razones que ya hemos señalado al criticar la
prohibición recién mencionada.
 4.4.2.2. Designación indirecta. La relevancia de la cláusula
compromisoria idónea

Alternativamente, y siempre a voluntad de los accionistas, el pacto

arbitral puede contemplar simplemente "la modalidad de designación
de los árbitros", lo que involucra no sólo la determinación de quién y
cómo habrá de designarlos —partiendo por el acuerdo de las partes
involucradas en el conflicto—, sino también los requisitos o
cualidades personales y/o profesionales que deberán reunir dichos
árbitros.

Este último aspecto, en el contexto de un arbitraje forzoso o

impuesto, constituye un factor de la mayor relevancia, del cual
depende en último término el funcionamiento mismo del mecanismo
arbitral en general y el éxito del mismo. Los accionistas, por lo mismo,
deben tener especial cuidado al momento de definir con precisión el
perfil y las características que deberán tenerse en cuenta en la
designación ulterior del tribunal arbitral, sin caer en todo caso en
exigencias excesivas, que hagan imposible encontrar a quien las
reúna. Una cláusula compromisoria de arbitraje ad hoc, en fin,
debe ser esencialmente sencilla y de fácil comprensión, lo que
aconseja utilizar aquellas cláusulas ya probadas que ofrecen algunos
centros de arbitraje552.

Por último, y relacionado siempre con lo anterior, la ley aclara

también que en silencio del estatuto social de la SpA, "los árbitros
serán designados por el tribunal de justicia del domicilio social", lo
que debe complementarse a su vez con lo que señala por su parte el
art. 5º A de la LSA, aplicable supletoriamente en este caso por
aplicación del art. 424 inc. 2º del C. de Comercio.

4.4.3. Derecho de opción competencial y normas supletorias

Finalmente, debe tenerse en cuenta que conforme lo señala el art.

424 inc. 2º del C. de Com., se aplicarán supletoriamente a la SpA las
normas que la LSA contempla para las sociedades anónimas
cerradas, en todo aquello que no tenga una regulación especial en el
señalado código.

Por lo anterior, corresponde determinar si, dentro de esa normativa

supletoria se debe considerar —o no— el derecho de opción
competencial contemplado en el art. 125 de la LSA, analizado supra,
que faculta al demandante para sustraerse de la competencia arbitral
y plantear su demanda ante la justicia ordinaria.
 La respuesta esta vez parece ser necesariamente negativa. El art.
414 del C. de Com., en efecto, contempla un sistema de arbitraje
obligatorio reforzado, al punto que si los accionistas no lo hacen, el
tribunal ordinario podrá designar no solo a los árbitros titulares sino
también a los suplentes, para el caso en que aquellos falten por
cualquier causa. La norma, además, es categórica al señalar que las
controversias a que se refiere "deberán"someterse a arbitraje, sin
distinción ni reserva alguna, de manera que cualquier opción
competencial alternativa en este caso queda descartada.
 Capítulo IV Consideraciones sobre los grupos
empresariales en el derecho chileno y comparado

A los grupos empresariales nos hemos referido ya en otra obra 553,

a la que nos remitimos. Sin embargo, nos parece pertinente hacer
aquí una breve reseña sobre esta relevante materia, dada la estrecha
ligazón que presenta con las sociedades de capital, anónimas y SpA.

A partir de la crisis del sistema financiero del año 1982, la

legislación chilena ha venido incorporando una serie de exigencias
en materia de inversión, control, grupos empresariales y personas
relacionadas, todas orientadas a regular la concentración y el
relacionamiento societario —y por ende crediticio— que originó
precisamente la crisis de la banca en aquella época. La ley Nº 18.660
por lo mismo (D.O. de 20 de octubre de 1987) agregó el Título XV de
la LMV, artículos 96 a 102, con el concreto propósito de reconocer la
existencia —primero— y de regular los alcances —después— de un
fenómeno que si bien venía observándose hace mucho en la práctica
societaria chilena y comparada, no había sido abordado aún por el
legislador.

Derivado precisamente del fenómeno de las sociedades

relacionadas entre sí, la concentración económica y la conformación
de grupos empresariales constituye una consecuencia natural y en
cierto modo espontánea de la actividad económica, cuyas
manifestaciones más radicales se encuentran ya en los postulados
del laissez faire del liberalismo clásico del siglo XIX. Tales principios,
atemperados por cierto a través del rol tutelar que el
modelo económico neoliberal le asigna al Estado en materia
económica, se recogen actualmente en Chile a través de normas
constitucionales y legales que, lejos de prohibir la formación de
grupos de empresas, apuntan a reconocer su licitud y a revelar desde
allí su existencia y composición.

La legislación chilena, junto con reconocer y regular entonces la

figura del relacionamiento societario en cuanto vehículo de control
indirecto y nutriente —a su turno— de la formación de grupos de
sociedades, ha concentrado sus esfuerzos en el perfeccionamiento
de los mecanismos de ejercicio del control y en el manejo de la
información que producen los grupos empresariales de cara al
funcionamiento del mercado de valores. Sin embargo, y a diferencia
de lo que ocurre en otros países, en Chile el desarrollo doctrinal,
legislativo y jurisprudencial de los grupos empresariales se mantiene
aún en un plano incipiente y esencialmente descriptivo, con aspectos
de la mayor relevancia que esperan todavía un análisis y tratamiento
específicos.

1. Reconocimiento normativo de los grupos empresariales y su

regulación en el derecho chileno

La regulación de los grupos empresariales en el derecho chileno no

difiere ontológica y conceptualmente de lo que se observa en el
derecho continental europeo y en los sistemas del common law, que
precisamente lo han orientado e influenciado. La ley, lejos de prohibir
o limitar la conformación de tales grupos, reconoce su existencia
como una realidad preexistente y afianzada, legítima y hasta
necesaria de cara a la organización jurídica de la mediana y gran
empresa moderna, interviniendo únicamente para evitar el abuso de
la posición de poder o, como apunta Brunetti554, "cuando es necesario
para impedir o reprimir cualquier fenómeno degenerativo" 555.

Lo dicho supone aceptar, por ende, que el sometimiento del interés

de las sociedades dominadas o dependientes al interés colectivo del
grupo constituye la manifestación más notoria de un fenómeno
económico-jurídico originado en la iniciativa empresarial, que por
necesario no ha podido ser prohibido ni restringido por el legislador
en términos tales que lo hagan impracticable556. Dicho de otra forma,
el solo reconocimiento de los grupos empresariales como un
fenómeno fundado en el ejercicio legítimo de la autonomía de la
voluntad y del derecho de propiedad557, funcional además a los
desafíos de la economía moderna y de los emprendimientos a gran
escala, presupone aceptar a su vez la supremacía de ese interés
grupal respecto del interés de cada miembro individualmente
considerado, en el entendido que la sinergia grupal terminará por
compensarlo en un periodo razonable 558. Cosa distinta son las
eventuales consecuencias dañosas que pueda generar la actuación
del interés dominante en este ámbito, tanto para el interés de los
entes dominados cuanto para sus socios o accionistas y acreedores,
pues en tales casos el ordenamiento jurídico debe
proporcionar herramientas resarcitorias adecuadas a la dinámica del
grupo, fundadas en último término —y a falta de regulaciones
particulares para los grupos empresariales— en el deber genérico de
no causar daño a otro. Sobre esto volveremos más adelante.

En este contexto, entonces, al legislador le corresponde objetivar

las bases, normas y principios de orden público económico
plasmados en la Constitución, que apuntan a resguardar la fe pública
y a evitar el abuso de la libertad que la propia Constitución le
reconoce a los particulares para formar grupos de sociedades (art.
19 Nº 15 y 19 Nº 21 de la CP de 1980). Para dicho propósito, pues,
la ley chilena sobre Mercado de Valores (Nº 18.045) ha optado por
garantizar la transparencia en la conformación y funcionamiento de
los grupos empresariales —concepto que incluye por cierto a
los grupos de sociedades—, revelando su existencia misma y
proporcionándole al mercado un flujo permanente de información
relevante sobre las entidades del grupo, sus valores y sus
operaciones relacionadas559. Simultáneamente, la Ley de
Sociedades Anónimas —LSA—, Nº 18.046, se ocupa de reducir los
riesgos que pueden generar estas combinaciones empresariales de
cara a la buena fe de los accionistas minoritarios —que permanecen
extraños al control del dominante— y de los acreedores de los entes
dominados, subordinando en ciertos casos el interés de los propios
accionistas560y fijando en otros las bases y requisitos que deben
concurrir en toda negociación, operación, acto o contrato entre partes
relacionadas561.

2. Una distinción necesaria: grupos empresariales y control

Debe advertirse, a modo de aclaración previa, que la condición de

accionista mayoritario, aunque sea de control, no involucra siempre
y necesariamente la incorporación de la sociedad dominada al grupo
empresarial del primero562. Dicho de otra forma, para que exista
un grupo no basta con tener el poder suficiente para controlar, sino
que ese poder debe ser ejercido con miras a obtener la dirección
unitaria del grupo en su conjunto. El grupo, en fin, no es sinónimo de
control actual o potencial sino la objetivación de un fenómeno más
amplio y complejo, integrado por elementos que, aunque difíciles de
aprehender563, son reconocidos como tales por el legislador y la
doctrina nacional564y comparada. Nos referimos, en concreto, a la
existencia de una voluntad y estrategia de
dirección suprasocietaria, que se revela a través de dos vertientes
distintas según veremos a continuación: la influencia dominante que
ejerce el controlador y a la dirección unitaria orientada hacia un
objetivo superior.
 3. Clasificación del grupo empresarial

Un primer aspecto a considerar en este punto es la dificultad que

plantea el análisis jurídico del fenómeno de los grupos empresariales,
integrado por una diversidad de elementos —cada uno con sus
matices— que conspiran contra cualquier intento de regulación
normativa uniforme.

Desde luego, los grupos empresariales no admiten un único origen

y pueden clasificarse por ende en grupos de facto, simples o
cualificados (originados en factores de propiedad o participación
societaria y caracterizados por su organización unitaria565), en grupos
de colaboración subjetiva (o de uniones personales, como las califica
Brunetti566) y en grupos de carácter convencional, derivados de
relaciones contractuales entre sociedades con objetivos comunes,
incluso de carácter cooperativo.

Por otra parte, tampoco su conformación estructural es unívoca,

pues, dependiendo de las necesidades y objetivos que cada cual, los
grupos empresariales pueden integrarse en forma vertical, horizontal
o radial, en donde una misma sociedad es controladora de otras
tantas, simultáneamente y de manera directa567.

3.1. Grupos de empresas de integración vertical

Son aquellos grupos de empresas que presentan entre sí un vínculo

de propiedad que permite el control de unas sobre otras, y pueden
clasificarse a su vez en grupos de sociedades subordinadas y grupos
de estructura piramidal.

3.1.1. Grupos de sociedades subordinadas

En este caso existe una relación de dependencia o dominación

entre las sociedades del grupo, lo que deriva en una voluntad unitaria
del grupo marcada por las políticas empresariales del dominador.
Dicha subordinación, a su vez, puede tener su origen en el control
obtenido mediante la participación accionaria (como ocurre en la gran
mayoría de los casos); por un acuerdo entre sociedades que
conservan su autonomía, compartiendo una estrategia económica
común con miras a repartirse los beneficios (como ocurre por ejemplo
con los carteles); por la intervención de los administradores o
directores de una sociedad en el órgano administrativo de otra (como
ocurre muchas veces con los bancos, cuyos directores intervienen en
los directorios de las grandes empresas deudoras), por nombrar las
principales568.

3.1.2. Grupos piramidales

Los grupos piramidales, por oposición a las estructuras radiales, se

describen como una cadena más o menos larga de control, que usa
varios holdings; o en palabras de la Comisión de las Comunidades
Europeas, son "cadenas de sociedades de cartera cuyo control final
se basa en una inversión total modesta gracias a un recurso muy
amplio a los accionistas minoritarios"569. En la estructura piramidal,
común en el ámbito financiero, los accionistas de control pueden
llegar a dominar la cadena entera por la vía de controlar cada
empresa o nivel de la cadena, ya sea por mayorías o manejando el
interés minoritario, lo que se consigue además con una pequeña
inversión total570. Así por ejemplo, en una estructura con un
accionista Y que detenta el 25% del capital de la sociedad A, pero
que la controla no obstante por un acuerdo de voto en Junta;
sociedad ésta que a su vez es dueña del 51% de la sociedad B, la
que a su turno es controladora de la sociedad C y ésta, por su parte,
lo es de la sociedad D, es perfectamente posible que el accionista Y
termine por controlar a la sociedad D con una participación cercana
al 3% del capital de esta última571.

3.2. Grupos de integración horizontal y radial

Los grupos de estructura horizontal, denominados también grupos

de empresas coordinadas o de estructura paritaria, son aquellos en
donde no existe una relación de dominación o dependencia de unas
sociedades respecto de otras integradas en el mismo grupo 572. En
estos grupos, por ende, lo relevante es la dirección unitaria, sin
necesidad que concurra además el elemento de subordinación recién
mencionado. La figura se encuentra especialmente contemplada en
la ley alemana sobre sociedades anónimas (Aktiengesetz —AktG—
), en donde no hay grupo por dominación únicamente, bastando la
concurrencia del elemento de dirección suprasocietaria o común.

Tal solución es criticada sin embargo por alguna doctrina573, que

considera que no puede concebirse al grupo sin una unidad
económica que, a su turno, sólo será posible si existe
relacionamiento con dependencia. No compartimos esta última tesis,
ni es tampoco la que sigue el legislador chileno al definir y
caracterizar a los grupos empresariales. La dirección unitaria, en
efecto, puede generarse y permanecer estable en el tiempo por vías
que no necesariamente deben coincidir con el relacionamiento por
propiedad, como ocurre por ejemplo con las vinculaciones de
carácter subjetivo (administración compartida) o incluso contractual
(compromiso de activos y/o relaciones crediticias de especial
entidad).

Se habla de grupos de estructura radial, por su parte, cuando una

misma sociedad es controladora de otras tantas con giros distintos o
complementarios, simultáneamente y de manera directa574.

4. Elementos distintivos del grupo empresarial

Como se dijo supra, el control por sí solo no implica la existencia de

un grupo empresarial. Para ello deben concurrir, necesariamente, los
elementos de influencia dominante y dirección unitaria que pasamos
a analizar.

4.1. Influencia dominante (o relación de dependencia)

Tratándose de los grupos por subordinación —como es el caso de

la gran mayoría de grupos empresariales en Chile—, la influencia
dominante consiste en la dependencia o subordinación de unas
sociedades —las controladas— respecto de otra —la dominante—
que define e impone la voluntad de todo el grupo, ya sea
directamente o de manera indirecta.

El art. 97 de la LMV chilena, sin definir la figura del control en cuanto

tal (opción acertada por cierto), se refiere a este elemento al precisar
quiénes son considerados controladores, fijando para tal efecto los
factores alternativos que llevan a presumir iuris et de iure dicho
control ("Es controlador...")575. Junto a ellos, sin embargo, y
cualquiera sea el que se configure en cada caso (mayoría de votos
en Juntas o Asambleas, mayoría de administradores o influencia
decisiva ex art. 99), la ley contempla otros dos que nos parecen
relevantes, uno expreso y otro implícito:

a) En primer término (factor explícito), la LMV exige que el

controlador participe en la propiedad del controlado (art. 97 inc. 1º),
excluyendo por ende las demás formas de subordinación no
participativas a que nos hemos referido supra.

b) Un segundo factor (implícito), distintivo siempre de la posición de

dominio, radica en que el socio o accionista mayoritario o controlador
debe actuar necesariamente como empresario, esto es,
desarrollando una conducta que va más allá de la mera
administración ordinaria de un paquete de acciones.

Para estos efectos entonces, el accionista particular será

considerado empresario sólo si es titular directo o indirecto de
participaciones en dos o más empresas y actúa, al menos en una de
ellas, "de manera correspondiente a la que utilizaría un
empresario"576, lo que lo distingue precisamente del socio o
accionista mayoritario/potencial controlador. En otros términos, y por
poner un ejemplo, no basta con el manejo de determinados paquetes
accionarios —incluso mayoritarios— si al mismo tiempo el titular
respectivo no ejerce una influencia dominante en las sociedades
controladas, con miras a obtener por esa precisa vía la unidad de
dirección que termina por definir al grupo como tal577.

Este elemento, si bien presenta un componente subjetivo que

desincentiva cualquier intento de definición normativa, se objetiva a
través de actuaciones concretas —o al menos potencialmente
ejecutables578— que el legislador considera indiciarias del ánimo
empresarial autónomo579del accionista de cara al funcionamiento
interno de la sociedad controlada, que por su reiteración resultan
además perfectamente reconocibles. Así ocurre, por ejemplo, con el
ejercicio habitual del derecho a voto en la Junta de Accionistas de la
sociedad dominada o dependiente, o con la injerencia y manejo del
órgano de administración en general, siempre con miras a definir e
imponer los fines, políticas o lineamientos unitarios de organización
interna y de planificación estratégica, empresarial y financiera del
grupo580.

4.2. Política coordinada de dirección unitaria

Cualquiera que sea la naturaleza o estructura del grupo, su

condición de tal estará definida siempre y necesariamente por la
existencia de una misma y única voluntad de dirección, diseñada con
miras a favorecer el interés del grupo sin respecto al número de
entidades integrantes o a la posición que cada cual ocupe en dicha
estructura.

El solo control, como se dijo supra, no es elemento suficiente en

este sentido; y si bien concurre en el común de los casos, lo concreto
es que sólo estaremos en presencia de un grupo cuando una
pluralidad de sociedades es reconducida al carácter de un ente
económico único, por la dirección también unitaria que una de ellas
ejerce sobre las demás. El control en cambio, como apunta
Montalenti581, "consiste en el ejercicio de los poderes de
nombramiento de los administradores y, en general, de los poderes
organizativos (modificaciones estatutarias, en particular operaciones
de reorganización societaria: fusiones, escisiones, etcétera.),
elecciones de financiación de la empresa, aumento de capital, etc.",
por lo que si bien puede concurrir en la gran mayoría de los casos,
no es sinónimo ni indiciario per se del grupo empresarial.

La LMV se refiere a este aspecto en su art. 96, inc. 1º, al señalar

que habrá grupo empresarial cuando "la actuación económica y
financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes
del grupo o subordinada a éstos (...)". La norma entonces, si bien no
habla de dirección unitaria o coordinada, sí se refiere a
la actuación o actividad582del grupo y de cada uno de sus integrantes,
entendiéndose por tal —para estos efectos— la realización
sistemática y constante de una pluralidad de actos de dirección
teleológicamente orientados, aptos para influir en la gestión de las
empresas miembros de cara a la obtención de un propósito que se
estimasuperior583. Se trata, en fin, del diseño e implementación de
estrategias y políticas de gestión encaminadas a la obtención de
objetivos de orden económico, financiero, comercial e incluso de pura
consolidación tributaria584, lo que se traduce finalmente en que "(...)
las sociedades controladas son usadas como instrumento de la
política empresarial de grupo, a través de una concentración por el
controlador de funciones y estrategias inherentes a la gestión de las
controladas"585.
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