APUNTE

DERECHO CIVIL
TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA
Apunte preparado por
Osvaldo García Swaneck
Natalia García Swaneck

- Bibliografía:
1. Apuntes de clases, cátedra derecho civil del profesor Fernando Rabat Celis,
Universidad del Desarrollo.
2. Vial del Río, Víctor; Teoría General del Acto Jurídico.
3. Vodanovic Haklicka, Antonio , Manual de Derecho Civil
4. Apuntes, profesor Juan Andrés Orrego Acuña.
5. Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo.
6. Arturo Alessandri R, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno.

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 TEORIA DEL ACTO JURÍDICO

1. DETERMINACIÓN
CONCEPTO

MATERIAL

HECHO DE LA NATURALEZA ACTO JDCO.

JURÍDICO
NO VOLUNTARIO

DEL HOMBRE -INTENCIONAL

VOLUNTARIO
- NO
INTENCIONAL

LICITO ILICITO

El acto o negocio comienza de un concepto previo que es el de HECHO, esto es, todo lo que
acontece o sucede.
Los hechos, según si producen o no consecuencias jurídicas, se clasifican en:
• Hechos Simples o Materiales
• Hechos Jurídicos

• Hechos Simples o Materiales: Son aquellos que no traen aparejadas consecuencias

jurídicas, pueden provenir del hombre o de la naturaleza, así ocurre por ejemplo con el
hecho con cerrar la puerta, salida del sol.
• Hechos Jurídicos: Sí producen consecuencias jurídicas , pueden provenir
à del hombre o
à de la naturaleza
Ejemplos de hechos jurídicos de la naturaleza son el nacimiento, la muerte.
Los Hechos Jurídicos del Hombre, según si en ellos interviene o no la voluntad
Podrán ser:
§ Voluntarios o
§ Involuntarios
Los hechos jurídicos del hombre voluntarios pueden ser:
ü Intencionales o
ü No intencionales

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Serán intencionales o no intencionales según si los efectos jurídicos que se producen fueron o
no previstos por la intención del agente que los produce. La ley atribuye un efecto jurídico no
querido o distinto del perseguido por su autor.

Los hechos jurídicos del hombre voluntarios y no intencionales pueden ser:

¨ Lícitos o
¨ Ilícitos
Según si ellos se realizan conforme o contra la ley.
Los lícitos son los cuasicontratos, los ilícitos cometidos, con negligencia, son los cuasidelitos;
los ilícitos cometidos con dolo corresponden a los delitos.

LOS: HECHOS / JURÍDICOS/ DEL HOMBRE/ VOLUNTARIOS E INTENCIONALES

CORRESPONDEN A LOS ACTOS JURÍDICOS
Caso en el cual la voluntad del agente está destinada a la generación de efectos jurídicos los que
se producen porque han sido queridos por su autor.

CONCEPTOS DE ACTO JURÍDICO.

I.) En forma general se define, dentro de un concepto clásico, como una “manifestación de
voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones”

En este sentido Víctor Vial señala que el acto jurídico es la “manifestación hecha con el
propósito de crear, modificar o extinguir derechos y que produce los efectos queridos por
su autor o por las partes, porque el Derecho sanciona dicha manifestación de voluntad”

De este concepto clásico se desprenden las siguientes características fundamentales:

1. Estamos en presencia de una manifestación de voluntad, es decir, no basta con la existencia

de una voluntad sino que ella debe ser exteriorizada, ya sea por su manifestación o por un
comportamiento que permita conocer esa voluntad.

2. La declaración o manifestación de voluntad debe perseguir un propósito específico, es decir,

ella se realiza con la finalidad de producir efectos jurídicos.
A este respecto la doctrina italiana, principalmente durante el siglo XIX, señalaba que en realidad
la intención o voluntad del agente tiene por objeto la obtención de un efecto práctico proveniente
de un acto jurídico, esta doctrina estima que en realidad el fin que persiguen las partes o el actor
del acto no consiste en la obtención de un efecto jurídico ya que éste la mayoría de las veces es
absolutamente desconocido por quienes concurren al acto jurídico. Por ello se dice que el objeto
es la obtención de este fin práctico ya que en realidad lo que hay detrás de la manifestación de
voluntades es la satisfacción de una necesidad.

3. Señalar por qué razón se producen los efectos jurídicos que emanan de la manifestación de
voluntad.
La doctrina clásica, cuyo pilar es la voluntad, estima que estos efectos se producen porque ellos
han sido queridos por los particulares.

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Por otro lado, una teoría más absolutista estima que los efectos jurídicos se originan en la ley, es
decir es ella la que autoriza la celebración del acto jurídico y permite que se produzcan los efectos
provenientes de dicho acto jurídico.
Por último, Vial trata de conciliar ambas posturas señalando que los efectos del acto jurídico se
producen tanto, porque las partes así lo han querido y porque la ley así lo autoriza.

II. Definición de Pablo Rodríguez.

“El acto jurídico es una regla de efectos relativos, creada por su autor o por las partes que
concurren a su perfeccionamiento, cuyo objeto es la creación de una nueva situación jurídica
intersubjetiva, de la cual resulta la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones,
la que se integra en el ordenamiento jurídico porque cumple con los requisitos que éste
establece.”
Las principales características de esta definición son:

1. Regla de efectos relativos: sólo van a resultar vinculadas las partes que han concurrido a su
celebración. De este modo los terceros, en relación con el contenido del acto jurídico, no
resultaran vinculados sin perjuicio de lo cual, por el hecho de que esta regla se inserta al
ordenamiento, los terceros de cierto modo si deberán reconocer su existencia.

2. No basta para que estemos en presencia de un acto jurídico con la declaración de voluntad,
sino que además esta debe recaer en un objeto, debe obedecer a una causa y debe cumplir con
los requisitos prescritos en la ley.

3. Esta regla debe insertarse en el ordenamiento jurídico y debe respetar el principio de

legitimidad. Es por ello que su creación será derivada, de manera tal que su legitimidad emanará
de las normas de mayor jerarquía

4. A raíz de la declaración de voluntad se crea una situación jurídica intersubjetiva. Esto implica
que del acto jurídico no solo emanan derechos y obligaciones sino que se va más allá, ya que la
celebración del acto jurídico en la posición constante de verse obligadas a satisfacer, incluso en
forma forzada, todas las pretensiones que tenía en vista la persona que contrató.

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD:

El principio de la autonomía de la voluntad hace al hombre "árbitro de sí mismo y de lo
suyo, de forma que puede hacer todo lo que no esté prohibido"... "Con tal que se respeten el
orden público y las buenas costumbres, la voluntad individual, además de ser soberana en el
ámbito de las relaciones humanas, lo es también con respecto al ordenamiento jurídico".
Consiste en la facultad conferida a los particulares, para que ellos ejecuten o celebren los
actos o contratos que estimen necesario para la realización de sus intereses, con independencia
del Estado y de los demás particulares.
A raíz de este principio los particulares son libres para celebrar todo tipo de actos o
contratos (Art.1437), son libres para renunciar los derechos que miran su propio interés (Art.12),
son libres para determinar el contenido de los actos jurídicos que realizan (Art.1545), y por
último, en caso de haber duda acerca de las diferentes estipulaciones del acto jurídico deberá el
intérprete indagar cual fue la voluntad real de las partes (Art.1560)
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 En todo caso este principio tiene ciertos límites como son el orden público, las buenas
costumbres, la ley, el hecho de que las prestaciones de las partes deben guardar una cierta
equivalencia (justicia conmutativa), también el hecho de que debe respetarse y colaborarse con
la obtención del bien común ( justicia distributiva) y por último se reconoce también como limite
la facultad y deber del Estado de intervenir en la regulación de ciertos actos jurídicos, como
ocurre por ejemplo, con el contrato de trabajo.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURÍDICOS:

1. Atendiendo al número de partes cuya voluntad se requiere para que el acto jurídico se forme
éste se clasifica en:
a) Unilateral
b) Bilateral

a) Unilateral: Aquel para cuyo nacimiento requiere de la manifestación de voluntad de una

sola parte, como ocurre por ejemplo con un testamento, la oferta y la aceptación.

b) Bilateral: Aquel para cuyo nacimiento requiere de la manifestación de voluntad de dos partes,
como ocurre con los contratos, con la tradición, con el matrimonio, entre otros.

La clasificación se efectúa atendiendo al número de partes y no al número de personas, ya que

una sola parte puede estar compuesta por numerosas personas y lo que importa es que todas ellas
formen una sola voluntad al manifestar un interés común. Así lo dice además el Art.1438.
Hay que hacer una precisión terminológica en el sentido que se utiliza el concepto de “autor” de
acto jurídico cuando éste es unilateral y se habla de “partes” en el acto jurídico bilateral , en este
último caso se habla de “partes” porque se entiende que cada una de ellas tiene un interés
antagónico con la otra .

Ejemplos de acto jurídico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptación en el proceso de

formación del consentimiento; la revocación o la renuncia del mandato, el desahucio (en
contratos de arrendamiento y en el contrato de trabajo), el reconocimiento de un hijo, la
ratificación de un acto jurídico (cuando era inoponible), la confirmación de un acto jurídico
(cuando adolecía de un vicio de nulidad relativa), la aceptación o repudiación de una herencia o
de un legado, etc.

Ejemplos de acto jurídico bilateral: todos los contratos.

* El acto jurídico Unilateral admite sub-clasificaciones:

1. Simple o Complejo:
Es Simple cuando la voluntad emana de una sola persona, como ocurre por ejemplo con el
testamento.
Será Complejo cuando la voluntad proviene de más de una persona física, las que en todo caso
manifiestan una voluntad común, por ejemplo el reconocimiento de un hijo que se hace por
ambos padres en un mismo acto. Otro ej.: la oferta que hacen varias personas de venta de una
casa, de la cual son propietarios en común. Dicha oferta es un acto jurídico unilateral, pues a
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pesar de existir más de un interesado en su formulación, todos están manifestando una voluntad
común, sin que se observen intereses antagónicos o contrapuestos.

2. Recepticio y No Recepticio:

Será Recepticio cuando para que el acto jurídico produzca la plenitud o totalidad de sus efectos
requiere de la manifestación de voluntad de una persona diferente del autor. Por ejemplo, el
testamento, porque el testamento para producir la plenitud de sus efectos, requiere de ser aceptado por el
heredero. Si éste repudia la herencia y era el único heredero, el testamento no va a producir efecto.

Será No Recepticio cuando no se requiere de la voluntad de un tercero para que el acto produzca
la totalidad de sus efectos

Victor Vial hace una precisión respecto del testamento: La sola voluntad del testador basta para
dar vida al acto jurídico unilateral denominado testamento. Sin embargo, para que ese acto
jurídico produzca la plenitud de sus efectos será necesario que el heredero testamentario, una
vez muerto el causante, manifieste su voluntad de aceptar la herencia. Queda claro, en todo caso,
que el testamento y la aceptación de la herencia son dos cosas distintas y que la voluntad del
heredero no se requiere para que el testamento nazca a la vida jurídica.
Otros autores como Vodanovic señalan que el testamento es un acto no Recepticio.

Por otro lado los Actos Jurídicos Bilaterales reciben también el nombre de “Convención”.Esta
es un acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir Derechos y Obligaciones.
Esta definición ha llevado a que comúnmente se utilicen como sinónimos los conceptos de
“contrato” y “convención”. De hecho los arts. 1437 y 1438 asimilan estos conceptos.
No obstante el contrato es una convención cuya finalidad exclusivamente es crear derechos y
obligaciones, por ello se dice que lo correcto es señalar que entre la convención y el contrato hay
una relación de género a especie, es decir, TODO CONTRATO ES UNA CONVENCIÓN PERO
NO TODA CONVENCIÓN ES UN CONTRATO.

CONVENCIÓN → Acto Jurídico Bilateral

↓
Crea, Modifica o
Extingue D° y Ob.→ puede tener 3 finalidades.

CONTRATO → Acto Jurídico Bilateral → siempre es un Acto.Jdco. Bilateral

↓ ↓
Crea D° y Ob. → exclusivamente, 1 finalidad no confundir: el cto.
unilateral es también
un acto jdco.bilateral
art.1439

Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la rescilición, la estipulación en
virtud de la cual las partes convienen en que cesen los intereses que devengaba una deuda y la
tradición. Todas estas figuras provienen de un acuerdo de voluntades, pero en sí no son un
contrato, porque no crean derechos, sino las dos primeras los extinguen, la tercera los extingue

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y modifican o la cuarta los extingue y transfieren simultáneamente. La novación, por su parte,
tiene la singularidad de ser, simultáneamente, una convención que crea derechos y obligaciones
(y como tal, es un contrato) y los extingue.

*Los actos jurídicos Bilaterales pueden clasificarse como:

1)
a) Propiamente Tales
b) Plurilaterales

a) Propiamente Tales: Aquel para cuyo nacimiento se requiere la concurrencia de la voluntad

de dos partes con intereses antagónicos. Por ej: una compraventa, una permuta, etc.

b) Plurilaterales: Cuanto intervienen tres partes o más. Por ejemplo, en el contrato de sociedad,
su naturaleza jurídica obedece a un acto jurídico bilateral plurilateral. Otro ejemplo es la
novación por cambio de deudor. La novación es un modo de extinguir las obligaciones, en este
caso, modificando la persona del deudor. En esta clase de novación se va a requerir la voluntad
de tres partes: la del deudor originalmente obligado, la del tercero que va a asumir el rol de
deudor y la del acreedor que liberta al deudor original y que acepta como nuevo deudor al tercero
(artículo 1631 número 2).

También es importante tener en cuenta que el acto jurídico bilateral no es lo mismo que el
contrato bilateral. Siempre que se habla de contrato, nos estamos refiriendo al acuerdo de
voluntades de dos partes, y por lo tanto el contrato va a ser siempre un acto jurídico bilateral.
Ese contrato, además, puede ser un contrato unilateral o un contrato bilateral, pero esta
clasificación no apunta al número de voluntades, sino que a los efectos, consecuencias o a
quienes resultan obligados del contrato mismo. En el contrato unilateral se obliga sólo una
parte en beneficio de la otra, y en los bilaterales ambas partes resultan obligadas (artículo 1439).

Contrato Unilateral à una parte se obliga. Ej. comodato Art.1439

Contrato Bilateral à las partes se obligan recíprocamente Ej. Compraventa

Puntos importantes sobre los actos jurídicos unilaterales y bilaterales

En ambos casos, se ha utilizado el concepto de partes y no de personas. La clasificación no está

formulada sobre la base de cuántas personas se requieren para que nazca un acto jurídico, porque cada
parte puede estar integrada por una o varias personas, tal como se desprende del artículo 1438 parte final,
al señalar que "cada parte puede ser una o muchas personas".

Entonces al legislador lo que le interesa es que todas las personas que integran a una parte, si
tienen un mismo interés jurídico, van a ser considerados como una sola voluntad. Así por ejemplo,
si hay varios usufructuarios sobre una misma cosa y renuncian todos a la vez al usufructo, se entenderá
que esa renuncia ha sido hecha por una sola parte.

Importancia de la distinción entre los contratos unilaterales y bilaterales:

1° La condición resolutoria tácita se encuentra envuelta en todo contrato bilateral (artículo 1489
del Código Civil), no así en el contrato unilateral;

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2° El problema de los riesgos, se presenta en los contratos bilaterales, no así en los contratos
unilaterales (artículo 1550);
3° El principio “la mora purga la mora”, sólo opera en los contratos bilaterales (artículo 1552).

2) Entre vivos o por causa de muerte

a) Entre vivos: Aquel que para producir sus efectos no requiere de la muerte del autor o de una
o ambas partes

b) Por Causa de Muerte: Aquel en que se requiere de la muerte del autor o de una de las partes
como supuesto necesario e indispensable para la producción de sus efectos Ejemplo: Testamento
(Art. 999) y mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del causante (Art.2169)

3) A título Gratuito y Oneroso

Art.1440

a) A Título Gratuito: Aquel que tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo o
soportando la otra el gravamen Ejemplo: contrato de donación, donde el donatario recibe la
utilidad y el donante soporta el gravamen, ya que no recibe nada a cambio.

b) A Título Oneroso: Cuando tenga por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose
cada uno a beneficio del otro. Ejemplo: compraventa

El acto jurídico a título oneroso implica enriquecimiento y empobrecimiento recíproco. El acto

a título gratuito produce enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra.

- Diferencias fundamentales entre ambas clases de actos jurídicos:

1º En los contratos gratuitos, la persona con la que se contrata, es de relevante importancia. Por
tanto, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento. En los contratos onerosos, la
persona con quien se contrata es por regla general indiferente, y un error en cuanto a su identidad,
no tiene trascendencia jurídica (excepcionalmente, la tendrá, como acontece tratándose de la
transacción, artículo 2456 del Código Civil).

2º En los contratos gratuitos, la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones sólo

recae en el deudor. Para determinar de qué grado de culpa responde el deudor en los contratos
gratuitos, debemos considerar a quién beneficia el contrato:

El contrato sólo beneficia al deudor (por ejemplo, contrato de comodato): éste responderá aún
de la culpa levísima;
El contrato sólo beneficia al acreedor (por ejemplo, contrato de depósito): el deudor responderá
sólo de la culpa lata o grave.

En los contratos onerosos, la diligencia será la misma en ambos contratantes, por regla general:
ambas partes, responderán de la culpa leve. Define cada uno de los grados de culpa, el artículo
44, que debemos relacionar con el artículo 1547, precepto que establece cuando se responde de
cada uno de los grados de culpa, conforme a los criterios expuestos.

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3º En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente. En los contratos onerosos,
la causa está en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.

4) Contratos conmutativos y aleatorios (art. 1441 del CC).

Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos o aleatorios, atendiendo a la

determinación de la equivalencia de las prestaciones. El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no hacer una cosa que se mira como equivalente
a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a su vez. Ejemplo: contrato de compraventa. El
contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia
o pérdida. Ejemplos: la venta “en verde” de una producción agrícola por un precio fijado a todo
evento; la renta vitalicia; el contrato de seguros (art. 2258 del CC). En los contratos
conmutativos, las ventajas que las partes se conceden mutuamente se miran equivalentes (se trata
por ende de una apreciación subjetiva). Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro
de ciertos límites, en aquellos casos en que la ley lo establece, y la sanción en caso de
contravención será la nulidad relativa por lesión enorme o pagar una suma adicional o restituir
parte de lo recibido (artículo 1889, en la compraventa voluntaria de bienes raíces, por ejemplo).

5) Puros y Simples, Sujetos a Modalidad

a) Puros y Simples: Aquellos que producen sus efectos de inmediato, sin limitación de ninguna
especie.

b) Sujetos a Modalidad: Aquellos en que sus efectos se encuentran subordinados al

cumplimiento de una modalidad, esto es, ciertas cláusulas que se incorporan a aun acto jurídico
con el fin de alterar sus efectos normales. Las principales modalidades son: condición, plazo y
modo.

6) De Familia, Patrimoniales

a) De Familia: aquellos que dicen relación con el estado de las personas o con las relaciones o
vínculos del individuo del individuo con una familia. Por ejemplo, el matrimonio; el
reconocimiento que hace el padre, la madre o ambos de la filiación no matrimonial del hijo; la
adopción.

b) Patrimoniales: Aquellos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de

derechos y obligaciones de carácter pecuniario.

7) Principales, Accesorios (Art 1442)

a) Principales: Es aquel que subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención.
b) Accesorios: Cuando no puede subsistir sin otro acto jurídico principal al cual acceden
Los actos jurídicos Accesorios a su vez se clasifican en:
- b.1) De Garantía
- b.2) Dependientes
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b.1) De Garantía: Aquellos que se efectúan con el objeto de asegurar el cumplimento de una
obligación principal, propia o ajena. Se les llama también “caución” y están definidos en el art.
46
Art. 46: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.”.

Importante: Cabe señalar que aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen
utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda
caución es una garantía, pero no toda garantía es caución, pues el derecho legal de retención es
una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46) para
asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la
fuente de la garantía. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el
juez, en el transcurso de un litigio.

Ej: la hipoteca se celebra para garantizar que el contrato principal (normalmente será una
operación de crédito de dinero) se cumpla en tiempo y forma.

b.2) Dependientes: Aquellos que subsisten por sí mismos, pero para la producción de sus efectos
requieren de la existencia de un acto jurídico principal. Así ocurre por ejemplo con las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir, es decir, mantener la vida o seguir viviendo
sin un acto jurídico principal que les sirva de apoyo; pero pueden tener existencia jurídica con
anterioridad al acto principal. Ej: capitulación matrimonial celebrada antes del matrimonio, Pero
es imposible que subsista sin éste. Faltando en definitiva el acto principal, el accesorio caduca.

Normalmente los actos accesorios de garantía o cauciones se constituyen con posterioridad o

coetáneamente con el acto jurídico principal. Pero es posible que se constituyan antes del acto al
cual acceden. Tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, en la hipoteca para garantizar obligaciones
futuras (art. 2413 del Código Civil).

8) Solemnes y No Solemnes

a) Solemnes: Aquellos que se encuentran sujetos al cumplimiento u observancia de ciertas

formalidades que la ley les impone para su existencia o validez, de modo que su inobservancia
trae aparejada la nulidad o inexistencia.

b) No Solemnes: Aquellos que no están sujetos a la observancia de ninguna formalidad para su

cumplimiento o validez.

Un ejemplo de acto jurídico solemne es la compraventa de un bien raíz, que debe otorgarse por
escritura pública (art. 1801 del Código Civil). La escritura pública se requiere para la existencia
misma de la compraventa, constituyendo el único medio a través del cual las partes pueden
manifestar su voluntad de comprar y vender, respectivamente.

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Las partes también pueden hacer solemne un acto jurídico al que la ley no le da tal carácter. Ej:
artículos 1802 (en la compraventa) y 1921 (en el arrendamiento). En estos casos, cabe el derecho
a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad convenida. El acto jurídico
podrá ser eficaz, sin embargo, si las partes efectúan actos que implican renunciar al derecho a
exigir el cumplimiento de la solemnidad. Ciertamente, las partes no pueden privar a un acto
jurídico de su carácter solemne cuando la ley exige la solemnidad, pero en el caso del último
inciso del art. 1701, una escritura defectuosa valdrá como instrumento privado.

9) Típicos o Nominados, Atípicos o Innominados

a) Típicos o Nominados: Aquellos cuyas características principales se encuentran reguladas por

ley. Ejemplo: Contrato de Trabajo, todos los contratos del c.c., etc.

b) Atípicos o Innominados: Aquellos contratos que no tienen una reglamentación expresa y

determinada por la ley. Se regulan por las estipulaciones que se contengan en dicho contrato, y
a falta de éstas, por analogía, deben aplicarse las normas del contrato más similar

Ejemplos de contratos innominados o atípicos: leasing mobiliario (arrendamiento de cosas

muebles con opción de compra); contrato de talaje (El contrato en virtud del cual una de las
partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento, pues se
concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la
remuneración estipulada); contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa,
en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de
aceptarla). Victor Vial señala como ejemplo aquel a través del cual se "transfiere" a un futbolista
profesional de un club a otro.

10) de Disposición, de Administración

a) de Disposición: Aquellos que implican una disminución del patrimonio de una persona
b) de Administración: Aquellos que se dirigen a la conservación de los bienes que forman parte
del patrimonio

11) Actos de ejecución instantáneos, de ejecución diferida, de tracto sucesivo e indefinido.

Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo.
- Los actos jurídicos instantáneos producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de
manera que realizada la prestación debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones
recíprocas, excepto algunas obligaciones que se siguen proyectando, en estado latente o
potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la tradición,
suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de saneamiento de la cosa vendida,
tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa
(art. 1837).

- Los actos jurídicos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la
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obligación (en este último caso, estamos ante un plazo tácito, definido por el artículo 1494 como
el indispensable para cumplir la obligación). Tienen este carácter, por ejemplo, un contrato de
compraventa en el que se pacta que el precio se pagará en cierto plazo; o un contrato de mutuo,
en el que el mutuario se obliga a pagar la deuda en determinado número de cuotas; o el contrato
de construcción, cuando un arquitecto se obliga a construir una casa y entregarla “llave en mano”
en un cierto plazo, etc.

- Los actos jurídicos de tracto sucesivo son aquellos que en el período de tiempo
establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. El contrato se
cumple íntegramente, pero acto seguido se renuevan sus efectos. Ejemplos: contratos de
arrendamiento o de sociedad. Estos contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos
se van renovando por períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes. Es una cláusula
de estilo en los contratos de arrendamiento que “si las partes no manifiestan su voluntad de poner
término al contrato con 30 días de anticipación al término el mismo, se renovará automáticamente
por el mismo período”. Los actos jurídicos de duración indefinida, suponen que el contrato se
celebra sin pactar un plazo extintivo, y con la intención de que la relación jurídica permanezca
en el tiempo. Asumen esta forma, en ocasiones, el contrato de sociedad, el contrato de
arrendamiento o el contrato de trabajo.

12) Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos. Reciben tal clasificación los
actos jurídicos, atendiendo al efecto jurídico producido.
- Actos jurídicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o constituye un
derecho o situación jurídica. Ejemplo: los contratos.
- Actos jurídicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un derecho ya
existente. Ejemplo: cesión de un crédito (art. 1901).
- Actos jurídicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar un derecho
ya existente en el patrimonio de una persona. No hacen nacer un derecho o una situación jurídica
nueva, sino que se limitan a reconocer un derecho o situación jurídica preexistente. Ejemplo:
la transacción (artículo 703, último inciso); acto de partición, que pone término a una comunidad.
Los bienes indivisos de que eran dueños los comuneros se adjudican a uno o algunos de ellos,
pero sin que esto implique que opere una transferencia de dominio entre los comuneros; se reputa
que éstos siempre han sido dueños de los bienes que les fueron adjudicados al partirse la
comunidad. En otras palabras, los títulos declarativos operan retroactivamente, de manera que
por una ficción jurídica, se presume que el comunero adjudicatario es dueño exclusivo no desde
la partición y subsecuente adjudicación, sino desde que se formó la comunidad (arts. 718, 1344
y 2417).

13) Consensuales, Reales, Solemnes art 1443

Esta clasificación se hace en atención a su perfeccionamiento, es decir, cuando nace a la vida

del derecho. ( causal de reprobación inmediata de examen)1
- Reales: aquellos que para su perfeccionamiento se requiere la “tradición” de la cosa. El
artículo incurre en una impropiedad, ya que los contratos reales se perfeccionan por la entrega
de la cosa. En cambio la tradición es un modo de adquirir el dominio. No toda entrega implica

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Agregado enero 2018

12
tradición. El comodante que entrega al comodatario una cosa para que la use no transfiere el
dominio, pero si se perfecciona por la entrega. En más propio señalar que se perfeccionan por la
entrega de la cosa.
- Solemne: Cuando el perfeccionamiento está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades, de manera que sin ellas no produce efecto civil alguno. Ej: cv de un bien raíz. La
solemnidad en este caso es la escritura pública.
- Consensual: aquellos que se perfecciona por el sólo consentimiento. Ej.: cv de un bien
mueble, arrendamiento, mandato, etc.

Importante: el ejemplo más clásico es la compraventa. Es un contrato consensual, se perfecciona

por el consentimiento en cosa y precio art 1801. Sin embargo, tratándose de bienes raíces se
requiere que ese consentimiento conste en escritura pública. A esto se refiere el
perfeccionamiento y que el contrato ya nació a la vida del derecho.
Otra cosa distinta es que para transferir el dominio en ambos casos se requiera la tradición.2

14) Actos o contratos verdaderos o simulados.

Según la sinceridad de los contratantes, se clasifican de tal forma.

- Los actos o contratos verdaderos son aquellos que reflejan la verdadera voluntad de las
partes.
- Los actos o contratos simulados pueden implicar una hipótesis de simulación absoluta o
relativa. Mediante la simulación absoluta, las partes fingen ejecutar o celebrar un acto o contrato,
cuando en realidad no pretende materializar ninguno (por ejemplo, el deudor que para evitar el
embargo de sus bienes, simula vendérselos a un tercero). Mediante la simulación relativa, las
partes simulan ejecutar o celebrar un acto o contrato distinto al que verdaderamente están
ejecutando o celebrando (por ejemplo, las partes simulan celebrar un contrato de compraventa,
cuando en verdad hay una donación).

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Son tres:

1. ACCIDENTALES
2. DE LA NATURALEZA
3. ESENCIALES

1. ESENCIALES.
El Art. 1444 dispone que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

Los elementos esenciales se sub- clasifican en:

a) Comunes o Generales
b) Especiales o Particulares
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Agregado enero 2018

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a) Comunes o Generales: Son aquellos que no pueden faltar en un acto jurídico cualquiera que
sea la especie de negocio jurídico de que se trata. Los autores consideran que estos elementos
son:
• la voluntad
• el objeto
• la causa , y
• las solemnidades

Otros, agregan además a los requisitos de validez como la capacidad, la voluntad sin vicios, el
objeto lícito y la causa lícita. Sin embargo Vial del rio señala que no deben considerarse a estos
requisitos ya que el acto produce los efectos que le son propios, pero con un vicio que autoriza
su declaración de nulidad. Necesarios y suficientes, en consecuencia, para la constitución de todo
acto jurídico son la voluntad, aunque esté viciada; el objeto y la causa, aunque sean ilícitos.

b) Especiales o Particulares: Son aquellos que son requeridos o que constituyen una exigencia
para ciertos actos jurídicos en particular.

La importancia de esta subclasificacion consiste en que la falta de un elemento esencial y común

trae como consecuencia, cualquiera que sea el acto jurídico que se celebre, que este no producirá
efecto alguno , es decir , será inexistente o adolecerá de Nulidad Absoluta, dependiendo de la
postura que se tome respecto de la inexistencia.

La falta u omisión de un elemento esencial particular trae como consecuencia que el acto
jurídico degenere en otro diferente.

Así por ejemplo es un elemento de la esencia y particular del contrato de compraventa la

existencia del precio, de manera tal que si falta el acuerdo en el precio implicará que la
compraventa degenerará en otro contrato diferente, esto es, en un contrato de donación. Lo
mismo si las partes estipulan que el comprador, por concepto de precio, entregará al vendedor
tres ovejas o cualquiera otra cosa que no sea dinero, se ha omitido un elemento esencial del
contrato de compraventa, lo que trae como consecuencia que ésta no exista. Sin embargo, en la
convención que celebraron las partes y a la cual dieron la denominación de compraventa, se dan
los elementos de la esencia especiales del contrato de permuta. Ojo no confundir existencia o
acuerdo en el precio - como elemento esencial - con el pago del precio, ya que este último es el
cumplimiento de la obligación que emana de la compraventa. Si no se paga el precio la sanción
será otro (artículo 1489)
Otro ejemplo se encuentra en el contrato de depósito, donde se reconoce como un elemento
esencial particular que el mismo sea gratuito; por lo que de pactarse una remuneración por la
custodia el contrato degenerará en otro diferente, esto es, un contrato de arrendamiento de
servicios.

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2. DE LA NATURALEZA

La denominación de elementos de la naturaleza es rechazada por un sector de la doctrina que

considera que mal pueden las consecuencias de un acto ser elementos del mismo. Lo que sí hay
son efectos naturales, es decir, aquellos que la ley subentiende y que no requieren, por lo mismo,
de una declaración de voluntad para existir; pero que las partes, si quieren, pueden eliminar, sin
alterar con ello la esencia del acto jurídico. Nuestro Código Civil no habla de elementos de la
naturaleza, sino que dice que en todo contrato se distinguen "cosas" de la esencia, de la naturaleza
y accidentales.

El Art. 1444 señala que los elementos (o “cosas”) de la naturaleza de un contrato son aquellos
que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.
En otras palabras se trata de las consecuencias del acto jurídico, que tienen lugar por disposición
de la ley, cuando los interesados nada han dicho al respecto.
Adicionalmente, como se trata de un elemento de la naturaleza pueden las partes, estipulándolo,
acordar que dichas consecuencias o efectos no se apliquen a ese contrato en particular. Un
ejemplo corresponde a la obligación de saneamiento, en el contrato de compraventa, ésta implica
una doble obligación:
- Saneamiento de la evicción → permitir posesión tranquila
- Saneamiento de los vicios redhibitorios → indemnizar vicios ocultos

La obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza; si las partes nada dicen procede

en el contrato esta obligación, pero pueden acordar que no proceda, estipulándolo.
Otros ejemplos: facultad de delegación en el mandato; en el mismo contrato, la remuneración u
honorario a que tiene derecho el mandatario; la condición resolutoria tácita en los contratos
bilaterales (art 1489 “va envuelta”)

3. ACCIDENTALES
El Art. 1444 define los elementos accidentales como aquellos, que sin ser esenciales ni de la
naturaleza, se agregan al contrato o acto jurídico por medio de una cláusula o estipulación
especial.
En otras palabras, se trata de aquellos elementos que las partes, en virtud del principio de la
voluntad, pueden incorporar libremente al acto jurídico. Un clásico ejemplo es la incorporación
de una modalidad que altere los efectos propios del acto jurídico como la condición, el plazo, el
modo. Otro ejemplo si en un contrato de compraventa de bienes muebles —que se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio— las partes convienen que la
venta no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada (art. 1802 del
Código Civil). Esta estipulación vendría a ser una cosa accidental del contrato de compraventa,
pero que las partes han elevado al rango de esencial, pues del otorgamiento de la escritura pública
o privada dependerá que exista la compraventa. Mientras la escritura no se otorgue, las partes
entienden que no hay compraventa, y por eso el artículo 1802 permite a cualquiera de las partes
retractarse mientras no se cumpla la solemnidad.

Importante: hay ciertas modalidades (elementos accidentales) que pueden ser elementos de la
naturaleza (como por ej. la condición resolutoria tácita o el plazo tácito) e incluso hay casos en
que pueden constituir un elemento de la esencia, como por ej.: la condición o el plazo en el
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contrato de promesa (art 1554 n3), la condición en la propiedad fiduciaria, el plazo en el
usufructo.

REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO

Se clasifican en requisitos

1. De Existencia, y

2. De Validez

1. Requisitos de Existencia:

Aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la vida del Derecho, para que exista
como tal y produzca sus efectos. Son:

1. La Voluntad
2. El Objeto
3. La Causa , y
4. Las Solemnidades exigidas por la ley para la eficacia del acto jurídico

2. Requisitos de Validez:
Aquellos cuya omisión no impide la existencia del acto jurídico, pero, cuya ausencia vicia el
acto, de manera tal, que se permite que se solicite la privación de efectos de dicho acto mediante
la declaración de nulidad del mismo, la que deberá ser efectuada mediante sentencia judicial y,
por lo tanto, mientras que dicha sentencia no se encuentre ejecutoriada el acto producirá todos
sus efecto. Es decir, el acto jurídico nace “enfermo”.
Los Requisitos de existencia son:
1. La Capacidad de las partes
2. La Voluntad exenta de vicios
3. Objeto lícito
4. Causa lícita , y
5. algunos autores agregan las Solemnidades exigidas por la ley para la validez del acto. Ej.:
testigos en el testamento.

Art.1445.

Hay algunos autores, Carlos Ducci por ejemplo, que clasifican los requisitos además en:
Internos → Voluntad, Solemnidades, Objeto y Causa
Externos → las Solemnidades

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Principios del Acto Jurídico.

1. Constitucionales.

a) Derecho a la identidad y dignidad personal:

Se manifiesta en la facultad que tiene toda persona de nacer o existir, en el derecho de conocer
su verdadera filiación, derecho a la nacionalidad, derecho a tener un domicilio y en el derecho a
tener capacidad de goce.

b) Derecho a la integridad física:

Comprende el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, también el
derecho a la salud, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a
disponer de todo o parte del cadáver o de los órganos o tejidos de la persona.

c) Integridad espiritual:
Comprende el derecho al honor de la persona y su familia, derecho a su propia imagen, derecho
a su intimidad, derecho respecto a toda forma de comunicación privada, a la inviolabilidad del
hogar y a la igualdad ante la ley.

d) Derechos relativos a la libertad:

A modo de ejemplo: Libertad personal y seguridad individual, libertad de opinión, de conciencia,
de prensa, libertad o derecho de informar o ser informado, de territorio, de enseñanza, y la
libertad para adquirir toda clase de bienes.

e) Derechos relativos al desarrollo personal y espiritual:

Abarca la libertad de educación derecho a reunirse pacíficamente, derecho de asociación sin
permiso previo, derecho a la seguridad social, derecho a sindicarse, a desarrollar cualquier
actividad económica, derecho de efectuar peticiones a la autoridad, derecho de propiedad sobre
toda clase de bienes, derechos del autor y la propiedad intelectual.

f) Derechos relativos a la familia:

Se refiere al reconocimiento de las relaciones personales entre los cónyuges y entre éstos y los
hijos, así como también el derecho a establecer la verdadera filiación.

2. Derecho Privado.

a) La Igualdad:
Art. 57, otra manifestación se encuentra en el establecimiento de las incapacidades generales o
especiales porque s intenta igualar a estas personas mediante la representación.

b) Libertad o Autonomía Privada:

Facultad que tienen las personas para ejecutar los actos o celebrar los contratos que ellas estimen
convenientes, pudiendo, en consecuencia, fijar su contenido, duración, efectos.
Algunas manifestaciones se encuentran en los artículos 1545 y 1560, entre otros. Este principio
tiene limitaciones tales como el orden público, la ley, las buenas costumbres, igualdad en las
prestaciones etc.
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c) Legalidad:
El acto jurídico es una regla particular que conforme a las normas de superior jerarquía se inserta
en el ordenamiento jurídico mediante un proceso derivativo cuya finalidad es, precisamente,
velar por el respeto de la norma superior. En todo caso, esta regla al insertarse dentro del
ordenamiento jurídico tiene una validez presuntiva, esto implica que, mientas no se declare la
nulidad del acto, éste produce todos sus efectos.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra también el principio de la “conservación del acto

jurídico”, es decir, el derecho procura evitar la nulidad de los actos aun cuando el mismo adolezca
de irregularidades. Ejemplos de este principio son la ratificación de la nulidad relativa (artículos
1693 y siguientes), y la conversión del acto jurídico nulo (un ejemplo está en el artículo 1701
inciso 2).

d) Acceso a los bienes y a la propiedad

El acto jurídico persigue un fin práctico, que consiste en la obtención de una utilidad que emana
precisamente de la celebración de una convención, como ocurre por ejemplo con la adquisición
del dominio, el derecho a gozar de ciertos bienes e incluso con la liberación o extinción de las
deudas.

e) Confianza:
Tiene diversas manifestaciones, como son:

1. Confianza propiamente tal o la fidelidad que se ve reflejada por ejemplo en la creencia del
acreedor en orden a que el deudor cumplirá con su obligación.

2. La veracidad, lo que se manifiesta en el hecho que la falta a la verdad en un acto jurídico puede
traer aparejada la nulidad de este ya sea por error, dolo o simulación.

3. La Buena fe, en este caso, además de importar la buena fe como elemento subjetivo y objetivo
(art.706 inc. Final y 1546), debe considerarse que la buena fe está presente durante todo el iter o
relación contractual, lo que incluye; las negociaciones previas, que pueden dar origen a la
responsabilidad pre-contractual, al desarrollo del contrato mismo, que puede dar origen a la
responsabilidad contractual, y, luego de extinguido el contrato puede surgir responsabilidad post
contractual.

4. Apariencia: en general, y fundado principalmente en la protección a terceros, el derecho en

algunas ocasiones opta por preferir ciertas realidades externas por sobre la verdad delas cosas.
Así ocurre por ejemplo con la institución del error común, caso en el cual pudiendo un testigo en
el testamento ser inhábil, la ley le confiere valor a su testimonio cuando en el entender de la
mayoría de los sujetos dicha persona no adolecía e ninguna incapacidad. Otro ej. Es el poseedor
del crédito: en la realidad yo soy el dueño del crédito, pero otra persona tiene el título que da
cuenta de la obligación. Si se paga a esa otra persona, ese pago será válido (artículo 1576). Otro
ejemplo está en el artículo 700, que dice que el poseedor es reputado dueño. El poseedor responde
a una apariencia que es la tenencia de una cosa.

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5. La diligencia: nuestro legislador parte del supuesto de que en las distintas relaciones jurídicas,
los hombres van a actuar como un buen padre de familia, y por ello, en materia contractual la
regla general es que se responde por culpa leve, es decir, se romperá este estándar de
comportamiento, cuando se deje de actuar como un buen padre de familia. El artículo 1547, en
relación con el artículo 44, permite graduar la culpa, y así, habrá que distinguir entre culpa leve,
levísima y lata.

6. La información: implica que, como criterio común, no es posible alegar ignorancia o

desconocimiento del derecho para incumplir una obligación, tal como se desprende de los arts.
8 y 1452. Este principio también está referido, en términos negativos, a la falta de información o
a la información falsa que las partes del acto jurídico pueden entregar, caso en el cual podrá
invalidarse la convención.

7. Publicidad y protección a terceros: cuando hablamos de las solemnidades o formalidades,

ellas pueden cumplir distintas finalidades. Algunas de estas son de publicidad, por ejemplo, yo
puedo adquirir el dominio por prescripción, pero la ley ordena que la sentencia que declare esa
prescripción se inscriba en el conservador de bienes raíces. Esa inscripción no me está dando el
dominio, porque ya se había adquirido por prescripción, pero lo que persigue la inscripción es
darle publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz. O sea, la publicidad apunta a darle
seguridad, a proteger a los terceros.

Otro ejemplo es el artículo 1707 que regula las contraescrituras. Esta disposición parte
del supuesto de que las partes otorgaron una escritura pública, que como está inserta en un
registro público de un notario, es conocida por un tercero. Pero las partes, pueden después
precisar el contenido del acto jurídico otorgado en escritura pública, mediante un instrumento
privado, y como ese instrumento privado no es conocido por los terceros, el artículo 1707
establece ciertos requisitos, que cumpliéndose, podrá afectar a terceros.

f) La temporalidad:
Por regla general los actos jurídicos van a producir efectos hacia el futuro, de manera tal que
ellos no tienen efectos retroactivos .Por excepción tienen efectos retroactivos cuando así lo señala
la ley, como ocurre por ejemplo con la ratificación de la venta de una cosa ajena, también tendrá
efectos retroactivos cuando así lo hayan acordado las partes .

g) La Territorialidad:
- Respecto de los actos jurídicos entre vivos: de acuerdo con los artículos 16 y 17 del
Código Civil, se aplica el principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar es la que rige
el acto. No obstante ello, para que ese acto pueda producir efectos en Chile, deberá sujetarse a la
ley chilena.

- Respecto de los actos jurídicos mortis causa: las formalidades externas del testamento
se rigen por la ley del lugar en que éste se otorgó (artículo 1027). En lo demás, el testamento se
rige por la ley del lugar en que se abrió la sucesión, que corresponde al último domicilio del
causante (artículo 955), salvo las excepciones legales como es el artículo 998.

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h) La prueba:

Desde un punto de vista probatorio los actos jurídicos consensuales se perfeccionan por el sólo
consentimiento, es decir, por ejemplo en el caso de una compraventa, el acto jurídico existe
cuando hay acuerdo en la cosa y el precio. Sin embargo, hay un problema y es de qué forma
acreditar que este contrato realmente se celebró (las palabras se las lleva el viento). Lo lógico es
celebrarlo por escrito, no para perfeccionarlo (porque es consensual) si no que para dejar
constancia de que se celebró. Si no se celebró por escrito, hay ciertas limitaciones en cuanto a la
procedencia de la prueba de testigos, ya que no puede probarse por testigos una obligación que
debe constar por escrito, y deben constar por escrito los actos o contratos que tengan la entrega
o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM, a menos que exista un principio de prueba por
escrito, caso en el cual podrá acreditarse por testigos, tal como se desprende de los Arts.1708,
1709, 1710,1711. (arts. muy importantes)
Lo mismo se aplica a los actos jurídicos Reales, esto es los que se perfeccionan por la entrega,
caso en el cual, además de probarse la existencia del acto jurídico, deberá probarse la entrega o
tradición de la cosa.
En el caso de los actos jurídicos solemnes, que se perfeccionan mediante solemnidades que exige
la ley, ellos se prueban mediante el cumplimiento de dicha formalidad.

i) No dañar injustamente a otro:

En materia contractual puede surgir la obligación de indemnizarlos perjuicios causados a otra
persona diferentes etapas:
a) En las negociaciones preliminares: cuando ellas son abrupta e intempestivamente rotas
puede dar lugar a la responsabilidad extracontractual.
b) Puede suceder que las partes hayan otorgado un contrato preparatorio, de manera tal que
el incumplimiento de este dé también lugar a la indemnización de perjuicios la que se
regirá por las reglas de la responsabilidad contractual.
• si una de las partes incumple el contrato, se podrá iniciar un juicio de
cumplimiento, para lo cual habrá que estarse a la naturaleza de la obligación. Si
la obligación era de dar, se aplicará el régimen contemplado en el artículo 1548;
si la obligación era de hacer, el artículo 1553; y si la obligación era de no hacer,
el artículo 1555.
c) En el periodo post-contractual puede surgir también la responsabilidad civil, en
situaciones tales como la violación a ciertos pactos o prohibiciones, la ruptura al deber
de confidencialidad o la ofensa a los ex –contratantes. En este caso se discute si se aplican
las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual. Pablo Rodríguez señala que
se regularán por la responsabilidad contractual, pues las situaciones post contractuales quedan
subsumidas en el contrato.

Este principio de no perjudicar a terceros se ve reflejado también en otras instituciones, como

son;
1. Abuso del Derecho
2. La Imprevisión o Resolución o Terminación de un contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente
3. Inoponibilidad en razón de afectarse derechos válidamente adquiridos
4. Enriquecimiento sin causa
5. Lesión enorme
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j) Efecto Relativo y Efecto Absoluto:
El primero implica que los efectos del acto jurídico se radican solo en las partes que lo celebraron
y por extensión en sus herederos y cesionarios.
El efecto absoluto implica que celebrado el acto jurídico en forma legal, éste se inserta en el
ordenamiento jurídico, debiendo, en consecuencia, ser respetado por todos.

I. LA VOLUNTAD

Es la facultad humana que habilita al hombre para realizar lo que desea o necesita. En los actos
jurídicos unilaterales se habla del concepto de “voluntad”, en los bilaterales de “consentimiento”,
esto es, al acuerdo de voluntades de dos o más partes destinado a obtener un efecto jurídico.
Es el requisito más importante del acto jurídico, razón por la cual ella se encuentra implícita en
los otros requisitos del acto jurídico, ya que no solo debe estar exenta de vicios, sino que además
debe emanar de una persona capaz, recaer en un objeto y causa licita.

REQUISITOS DE LA VOLUNTAD:
1) Debe ser seria y manifestada.
* Seria: significa que la voluntad debe manifestarse con el fin preciso de producir efectos
jurídicos. Será seria la voluntad cuando el autor o las partes persiguen precisamente el efecto
práctico del acto jurídico sancionado por derecho. No hay una norma en particular que establezca
el requisito de la seriedad, pero éste se desprende del Art. 1478 en el sentido que son nulas las
condiciones potestativas que consisten en la mera voluntad de la persona que se obliga. En
términos simples, este artículo no le da valor a la voluntad caprichosa del deudor (por ejemplo
que el deudor diga te pago la deuda si quiero)
No es voluntad seria, en consecuencia, la que se manifiesta por mera cortesía o complacencia o
en broma; y, en general, la que se manifiesta en cualquiera forma de la cual pueda desprenderse,
inequívocamente, la falta de seriedad; lo que, en definitiva, apreciará el juez.

* Manifiesta: Mientras la voluntad se encuentra en el fuero interno de las personas ella es

indiferente para el derecho, para el derecho va a ser importante cuando se exterioriza, se da a
conocer. La voluntad se puede exteriorizar de diferentes formas:
- Expresa
- Tacita
- Silencio (Forma excepcional)

1.- Expresa: Será expresa cuando ella se declara en términos explícitos, es decir, cuando la
voluntad se manifieste en forma inequívoca ya sea de palabra, por escrito e incluso mediante
signos.
Se afirma en doctrina que sobre el declarante pesa la obligación de hablar claro, sin ficciones ni
ambigüedades. La claridad es un deber del declarante, por lo que tiene que soportar las
consecuencias de su falta de claridad. Este principio doctrinario encuentra acogida en nuestro
Código Civil. Tal es el alcance que presenta el artículo 1566 del Código

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Civil, ubicado entre las reglas de interpretación de los contratos, cuando señala que las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora,
se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que le sea imputable.

En ciertos casos de la ley exige la manifestación expresa de voluntad como única forma de
exteriorizarla:
1º Art. 1511: la solidaridad debe ser expresa.
2º Art. 1946, contrato de arrendamiento: para ceder o subarrendar, se requiere una facultad
expresa
3º Art. 1060, en lo relativo a la manifestación de voluntad del testador;
4º Art. 1023, relativo al testamento cerrado: se exige una declaración de viva voz del testador,
para que todos oigan, vean y entiendan que en la escritura presentada por el testador, se contiene
su testamento.
5º Artículo 1635, para que opere novación por cambio de deudor, debe mediar voluntad expresa
del acreedor.
6° Artículo 1642, para que opere la reserva de las cauciones, se requiere que así lo convengan
expresamente acreedor y deudor.
7° Artículo 2347, la constitución de la fianza supone una voluntad expresa ya que la fianza no se
presume.
8° Artículo 1733, el ánimo de subrogar un inmueble por otro inmueble o un inmueble por valores,
ha de ser expreso.
9° Artículo 1547, para que el deudor tome a su cargo el caso fortuito o la fuerza mayor.
10° Artículo 18 Ley de Matrimonio Civil: para contraer matrimonio ante el Oficial del Registro
Civil, los contrayentes deben declararlo expresamente.
11º Artículo 1465 Condonación del dolo contenido en una cuenta aprobada

2.- Tácita: Se trata de hechos de los cuales se deduce la manifestación de voluntad de las partes,
una conducta de la cual aparece en forma implícita la manifestación de voluntad.
El Código de Comercio, por su parte, atribuye igual valor a la manifestación expresa y a la
manifestación tácita, como se desprende del artículo 103, que dice que la aceptación tácita
produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.
Para que la voluntad tácita produzca efectos deben concurrir tres requisitos:
1º El hecho que supone la manifestación de la voluntad debe ser concluyente (por
ejemplo, art. 1241, aceptación de una herencia).
2º El hecho debe ser inequívoco: es decir, que no pueda ser interpretado de manera
diferente (por ejemplo, el mismo art. 1241; o artículo 1956, en el contrato de arrendamiento de
un inmueble, cuando opera la “tácita reconducción”).
3º Que sea incompatible con una voluntad contraria (por ejemplo, arts. 1654, remisión
tácita de la deuda; 2124, aceptación tácita del mandato; 2164, cuando estamos ante la revocación
tácita de un mandato; o artículo 1516, a propósito de la renuncia a la solidaridad hecha por el
acreedor).

3.- Silencio: Por regla general, no constituye manifestación de voluntad, esto se debe a que el
silencio no implica ni una afirmación, ni una negación, es decir, es siempre equívoco ya que no
traduce voluntad alguna. Pero el silencio, en esta materia, es distinto a la reticencia. La reticencia se
22
verifica cuando una persona, estando obligada por la ley a manifestar una determinada cosa, guarda
silencio. Por ejemplo, en materia de vicios redhibitorios, si el vendedor guarda silencio respecto de los
vicios que afectaban a la cosa (artículo 1858 número 3).
Por excepción el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en los siguientes casos:

a) Cuando la ley le asigna valor al silencio: Ejemplos:

1° Art. 1767 (el no hacer nada, presume que la mujer no renuncia a los gananciales); 2° Art. 1233
(en la sucesión por causa muerte, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia una herencia o legado, se entenderá que repudia);
3° Art. 898, 2º (el reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenación);
4° Artículo 666 (en la accesión de mueble a inmueble, dispone el Código que el que haya tenido
conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo
consentido y sólo tendrá derecho a su valor);
5° Artículo 1718, en la sociedad conyugal (a falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero
hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal).
6° Artículo 135, inciso 2°, respecto de quienes han contraído matrimonio en el extranjero,
presumiéndose que están separados totalmente de bienes, a menos que al inscribirlo en Chile,
pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.
7º Artículo 2125, mandato conferido a quienes tienen por profesión la gestión de negocios ajenos
(abogado por ej.), en que el silencio constituye una aceptación.

b) Cuando las partes del contrato se lo hayan asignado, así sucederá por ejemplo con las
cláusulas de la renovación automática como en el contrato de arrendamiento o sociedad.

c) Cuando el juez, analizando determinadas circunstancias de hecho, le atribuye valor al

silencio, en doctrina se le llama Silencio Circunstanciado.

El Prof. Avelino León lo define como aquel que necesariamente debe ir acompañado de un
conjunto de antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuir al silencio
inequívocamente el valor de una manifestación de voluntad.
La existencia entre las partes de relaciones o negocios anteriores o de un contrato que está en
ejecución es considerada por la jurisprudencia francesa como una circunstancia que autoriza para
interpretar como aceptación el silencio del destinatario hacia su cliente habitual que le pide o le
envía mercaderías o le hace un encargo comprendido en esas relaciones

Ejemplo: Cosa que se encuentra embargada por decreto judicial. Se remató el bien a un tercero
para pagar al acreedor, estando este último presente en el remate. Con posterioridad el acreedor
solicita la nulidad del remate por que el 1464 nº 3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación
de cosas embargadas por decreto judicial, salvo que el juez autorice o el acreedor consienta en
ello, y en este caso, el acreedor no ha consentido en la enajenación. La corte dice que por estar
el acreedor presente en el remate y no decir nada ahora no puede pedir la nulidad del remate por
haber guardado silencio, ya que consintió en esta enajenación, atribuyéndose a su silencio una
manifestación de voluntad.

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Como consecuencia del requisito que la voluntad debe ser manifestada adolecerán de nulidad
aquellos actos en que la voluntad provenga de personas que bien, carecen de voluntad o que
dicha voluntad aun no es madura. Ejemplo: Infante, demente.
También por este requisito es que se establece la incapacidad absoluta del sordo o sordomudo
que no se puede dar a entender claramente.

DIFERENCIA FRENTE VOLUNTAD REAL Y VOLUNTAD DECLARADA

Se refiere a que existe un conflicto entre la voluntad manifestada por las partes, y su fuero interno,
que constituye la voluntad real. Frente a esta divergencia, hay dos teorías:
- Teoría clásica: Savigny plantea que si la voluntad es el elemento central en el acto
jurídico, entonces tendrá que primar la voluntad real. La manifestación no es más que un
instrumento para dar a conocer ese sentir interno, pero lo que debe primar es la voluntad real.
- Teoría moderna: Plantea que debe primar la voluntad declarada, por dos razones:
- Por seguridad y certeza jurídica
- Por la protección de los terceros, ya que éstos lo que conocen es la voluntad declarada.

Nuestro Código Civil distingue entre las partes y respecto de los terceros de buena fe:

- Respecto de las partes: prima su voluntad real, su fuero interno (por ejemplo el artículo
1560 en materia de interpretación contractual. Otro ejemplo en materia de interpretación de
testamento en el artículo 1069).

- Respecto de los terceros: sucede que si se mantuviese el procedimiento anterior, los

terceros podrían verse afectados, por ejemplo por una simulación. Entonces, respecto de terceros
de buena fe, primará la voluntad declarada, manifestada, exteriorizada, porque es la que ellos
conocen, y la que tuvieron en vista al momento de actuar. Esto último emana de las
correspondientes contraescrituras, en el artículo 1707. El tercero conoce la escritura pública (ya
que se encuentra en un registro público que lleva el notario llamado repertorio), pero desconoce
las escrituras privadas que pactan las partes para alterar lo contenido en la escritura pública.

FORMACION DE LA VOLUNTAD.
1. Acto jurídico Unilateral.
Se requiere solamente de la decisión o voluntad de una o varias personas todas las cuales forman
una sola parte. Esa voluntad debe ser seria y manifestada.
En ciertos casos cuando la ley exija una solemnidad esta voluntad necesariamente debe
manifestase a través de dicha solemnidad, como ocurre por ejemplo con el testamento, siempre
es solmene (Art. 999).

2. Acto jurídico Bilateral.

La voluntad se forma por la concurrencia de la voluntad que emana de las partes que concurren
al acto jurídico, caso en el cual la voluntad se denomina Consentimiento, que se define como el
acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral. Por
lo tanto, técnicamente es correcto hablar de voluntad en los actos jurídicos unilaterales, y de
consentimiento en los bilaterales

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Claro Solar dice que desde el momento en que el artículo 1445 está redactado en términos
singulares, podría dar la impresión que bastaría la declaración de voluntad de una sola parte. Pero
él refuta una interpretación como esa, porque tratándose de un acto jurídico bilateral,
necesariamente se requerirá de la confluencia de voluntades, y por ende, lo que el artículo ha
señalado es que la obligación no surgirá mientras el deudor no la acepte. Para que una persona
se obligue a otra, no significa que baste su mera declaración de voluntad para que otro resulte
obligado. Lo que se requerirá es que ese otro acepte la declaración de voluntad que hizo la otra
persona.

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO.

El C.C. no contempla normas relativas a la formación del consentimiento. Este silencio se suplió
con la dictación de los Art. 97-108 C. Comercio, las que la jurisprudencia ha entendido son de
aplicación general.
Se sigue que para la formación del consentimiento se requiere la concurrencia de dos actos
sucesivos: La Oferta y la Aceptación.

LA OFERTA.

Acto jurídico unilateral, por el cual una persona propone a otra la celebración de una convención.
Algunos autores sostienen que la oferta es en sí misma una declaración contractual, no un mero
acto preparatorio. De ahí que la oferta ha de distinguirse rigurosamente de la simple
comunicación de estar dispuesto a concertar un contrato, y de la invitación a hacer ofertas. La
oferta ha de hacerse en el sentido de que el contrato quedará cerrado mediante la declaración del
acuerdo por parte del destinatario.

Requisitos. Al ser un acto jurídico, debe cumplir con los requisitos de existencia y validez, y
además:
1) Firme
2) Precisa
3) Completa

1) Firme
Significa que la oferta debe manifestar una voluntad decidida en orden a la celebración de un
determinado acto jurídico, por lo anterior, el Art. 105 inc. 1 C. Comercio dispone que aquellas
ofertas indeterminadas contenidas en ciertos catálogos no son obligatorias para el que las hace.
Lo que quiere significar esto, es que en estos catálogos no hay realmente seriedad ni firmeza,
sino que por ejemplo, simplemente están invitando a conocer un producto.

2) Precisa
Significa que ella debe ser clara en cuanto al negocio jurídico que se propone celebrar.

3) Completa
Significa que debe contener todos los elementos del acto jurídico que se propone celebrar para
que baste con una aceptación pura y simple de la otra parte para que el acto jurídico quede
perfecto.

25
 La doctrina está de acuerdo en que la oferta será completa en la medida que el oferente indique,
a lo menos, los elementos esenciales del contrato que propone celebrar, si es compraventa
cumplirá con el requisito indicando la cosa y el precio. Por ejemplo, es completa la oferta que
hace A a B de venderle un caballo en $ 100, pues en la propuesta se contienen los elementos
esenciales del contrato de compraventa: cosa y precio.
Las ofertas que no señalan los elementos esenciales de la convención que se propone celebrar,
de modo que no basta con la aceptación del destinatario para que la convención se perfeccione,
se llaman ofertas incompletas.
Por ejemplo, es incompleta la oferta que hace A a B de venderle un caballo en un precio "módico
o razonable". Con las ofertas incompletas el proponente pretende establecer una negociación o
conversación preliminar, de la cual podría derivar una oferta completa. Por ejemplo, si a la oferta
de venta de A en un precio módico responde B diciendo que acepta comprar el caballo en $ 1100,
B está formulando una oferta completa de compra a A, y si éste acepta, se perfecciona la venta.

CLASES DE OFERTA

1) Verbal o escrita: Según la forma en que ella se realiza. (Art. 97-98 C. Comercio)

2) Expresa o tácita: Cuando ella está contenida en una declaración del proponente, la que se
manifiesta en términos directos y que revela intención del oferente de celebrar una determinada
convención. En cambio, será tácita cuando ella se desprenda de ciertos comportamientos del
proponente.

3) Dirigida a persona determinada o a persona indeterminada

En el primer caso el destinatario se encuentra perfectamente individualizado.

La oferta dirigida a persona indeterminada es aquella que no va dirigida a ninguna persona en
particular, sino que al público en general, como ocurre por ejemplo con los avisos u ofertas que
vienen en los diarios.

En el Art. 105 inc. 1 C. Comercio, señala que las ofertas indeterminadas no son obligatorias para
el que las hace. Por la inversa, el inciso 2 agrega que si esta oferta que se realiza a través de un
formato masivo, pero dirigida a una persona determinada, ella, para ser válida, lleva siempre
implícito las siguientes condiciones:
- Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos.
- Que éstos (los efectos ofrecidos) no hayan sufrido alteración en su precio.
- Que ellos existan en el domicilio del oferente.
El Art. 35 de la ley 19.496, sobre protección a los derechos de los consumidores, dispone que en
toda oferta o promoción debe indicarse a los consumidores el contenido de la misma y su
duración.

PERSONA DE QUIEN PUEDE EMANAR LA OFERTA

Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor, es decir, de una
cualquiera de las personas que, de perfeccionarse la convención, pasaría a tener la calidad de

26
parte. Por ejemplo, la oferta de venta de una cosa puede provenir del dueño (A ofrece vender su
código a B en $ 100) o bien, la oferta de compra puede provenir del que tiene interés en adquirir
la cosa (B ofrece comprar a A el código en el precio de $100).

EFECTOS DE LA OFERTA.

Verificándose la aceptación de la oferta, esta produce todos sus efectos jurídicos ya que en ese
momento se entenderá formado el consentimiento.

El punto consiste en determinar si el oferente se encuentra obligado a mantener la oferta por un

tiempo indeterminado o si, por el contrario, la oferta puede perder su vigencia. El C. Comercio
acepta la posibilidad de que la oferta pierda su vigencia lo que puede ocurrir en 2 casos:

1) Retractación o Revocación de la oferta.

2) Caducidad de la oferta.

1) Retractación o Revocación de la oferta.

Artículo 99 C. Comercio.
Consiste en el arrepentimiento del oferente de la propuesta hecha en orden a la celebración de
un determinado acto jurídico.
Este arrepentimiento debe ser declarado por el oferente, ya que él mismo no se presume.
Para que la retractación sea válida ella deberá efectuarse en periodo intermedio que va desde el
envío de la propuesta y hasta antes de que esta sea aceptada.

Hay ciertos casos en los cuales la retractación de la oferta está prohibida.

a) Cuando el proponente, al hacer la oferta se ha comprometido a esperar contestación.
b) Cuando el proponente, al hacer la oferta se ve obligado a no disponer del objeto
determinado, sino una vez desechada la oferta o después de trascurrido un determinado
plazo. Hay en nuestra legislación casos excepcionales en que por una declaración
unilateral de voluntad, una persona resulta obligada. La regla general es que el proponente
pueda arrepentirse entre la formulación de la propuesta y la aceptación. Pero en este caso
no puede hacerlo si al formular la oferta, se hubiere comprometido a esperar una
contestación o a no disponer de la cosa objeto del contrato propuesto, sino después de
desechada la oferta por el destinatario o de transcurrido un determinado plazo (art. 99 del
C. de Comercio). Para algunos, este es un caso de declaración unilateral de voluntad. El
proponente queda obligado, por obra de su sola voluntad, ya que el destinatario nada ha
manifestado todavía.

Para determinar los efectos que produce la retractación debe distinguirse si ella es tempestiva o
intempestiva.

Tempestiva: Cuando la retractación se produzca dentro del plazo ya señalado, situación en la

cual el proponente será obligado a indemnizar los gastos a la persona a quien fue encaminada la
oferta hubiere hecho y además será obligado a reparar los daños y perjuicios que hubiere sufrido
esta misma persona. En todo caso el oferente podrá exonerarse de esta obligación en la medida
que cumpla con el contrato propuesto. (Art. 100 C. Comercio). Ejemplos de los gastos y
27
perjuicios en referencia son los del destinatario de la oferta que remitió las mercaderías
solicitadas junto con recibir la propuesta; o si el destinatario, en consideración, a la oferta, se
privó de venderlas a otro obteniendo una ganancia, etc.: el proponente deberá indemnizar al
destinatario, en el primer caso, los gastos que originó el envío de las mercaderías, y, en el
segundo, el lucro cesante (ganancia frustrada).
Para algunos, el fundamento de esta obligación del proponente emanaría del abuso del derecho
(Alessandri). En efecto, el proponente está facultado para retractarse, pero no puede originar
daños al patrimonio ajeno; en caso contrario habría un abuso del derecho y procede indemnizar
los perjuicios. Para otros, se trataría de un caso de responsabilidad precontractual.

Intempestiva. Cuando ella se produzca después que la persona a quien va dirigida la propuesta
lo haya aceptado. Vodanovic agrega que también la que se hace antes de ser aceptada pero ya
recibida en el caso en que el proponente se comprometió al formular la oferta a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada o de transcurrido
un determinado plazo. La retractación intempestiva no produce efecto alguno, o sea, la oferta
subsiste y si la aceptación se da oportunamente, el contrato se forma, quedando obligado el
proponente a cumplirlo. El aceptante tendrá derecho a exigir resolución a cumplir determinado
contrato (Art. 1489) con indemnización de perjuicios en ambos casos.

2) Caducidad de la oferta.
Se produce por muerte o incapacidad legal del proponente antes de que se hubiere verificado
la aceptación (Art. 101 C. Comercio). La doctrina agrega también como causal de caducidad el
hecho de haberse dictado respecto del oferente la resolución de liquidación de procedimiento
concursal (artículo 130 ley 20.720) básicamente porque pierde la administración de sus bienes.3
Se ha discutido en doctrina que ocurre cuando el oferente que se ha obligado a esperar respuesta
por un tiempo determinado en el intervalo fallece. Es decir, si la oferta sujeta a un plazo es o no
transmisible a los herederos.
Para A. Alessandri el Art. 99 C. Comercio que contiene la oferta sujeta a un plazo, es excepcional
y por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva de manera tal que si fallece el oferente antes
de verificada la aceptación se producirá la caducidad de la oferta.
En cambio P. Rodríguez estima que en esta situación la oferta no caduca ya que ella se encuentra
sujeta a un plazo que obliga al oferente, obligación que se transmite a sus herederos.

LA ACEPTACION.

Acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.
Puede ser de diferentes clases:

1.- Expresa o Tácita

Será expresa cuando la aceptación se contiene en una declaración hecha por el destinatario de
la propuesta, declaración que deberá formularse en forma explícita y directa, la aceptación
expresa puede ser escrita o verbal.

3
agregado enero 2018

28
Será tácita cuando ella se desprende de un comportamiento del destinatario de la oferta, del cual
se deduce inequívocamente la intención de aceptar la oferta. Así ocurre por ejemplo cuando una
persona se sube a un taxi, caso en el cual esta estará aceptando la oferta de celebrar un contrato
de trasporte, o la aceptación en el contrato de mandato (art. 2124, 2º); o cuando se recibe por
parte del arrendador, con posterioridad al término del contrato de arrendamiento, la renta
correspondiente a cualquier período posterior a dicho término, aceptando tácitamente con ello la
renovación del contrato respectivo (tácita reconducción, artículo 1956, inciso 3° del Código
Civil).

2.-Pura y Simple o Condicionada.

Será pura y simple cuando el destinatario de la oferta manifieste su conformidad con ella en los
términos en que se haya formado la oferta. Es por esta clasificación que se exige que la oferta
sea completa. A esta situación se le denomina Teoría del Espejo.

Será condicionada cuando ella contenga modificaciones o reservas que alteran los términos de
la oferta. En conformidad a lo dispuesto en el Art. 102 C. Comercio, la aceptación condicional
será considerada una nueva propuesta, es decir, la aceptación condicional no es propiamente tal
aceptación sino más bien una nueva oferta.

3.- Parcial.
Cuando la oferta contiene varias cosas. En este caso, no obstante que la oferta contiene un sin
número de objetos el destinatario de ella se pronuncia solo respecto de alguna de ellos.

Para determinar los efectos que produce esta forma de aceptación se distingue:
a) Si la intención del proponente fue formular una propuesta con diferentes objetos en forma
divisible, entonces se entenderá formado el consentimiento respecto de aquellas cosas
que el destinatario hubiese aceptado.

b) Si la intención del oferente fue formular una oferta indivisible, entonces la aceptación
parcial solo tendrá el carácter de una “contraoferta”

REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN:
1) Debe haberse manifestado, ya en forma expresa o tácita.
2) Debe ser pura y simple, es decir, debe efectuarse en igual términos en que se formuló la
oferta.
3) Deber ser tempestiva, es decir, debe efectuarse encontrándose vigente la oferta, sin que
hubiere operado la retractación o caducidad de la oferta.
4) Deber ser oportuna, es decir, manifestarse dentro del plazo fijado por las partes o en subsidio
dentro del plazo legal. Los plazos legales para que la aceptación sea oportuna varían, según la
propuesta sea verbal o escrita

PLAZO LEGAL PARA ACEPTAR LA OFERTA

1) Si la oferta es verbal o escrita.

a) Si es verbal: ella debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige
y, no mediando tal aceptación queda el proponente libre de todo compromiso. Se incluyen
ofertas hechas por teléfono o por radio pues, aun sin estar oferente y destinatario físicamente
29
frente a frente, y pudiendo, inclusive, encontrarse en lugares muy distantes, el teléfono o la radio
son medios que permiten al destinatario pronunciarse sobre la oferta en el acto mismo de ser
conocida. (Art. 97 C. Comercio)

b) Si es escrita: se va a distinguir, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente o

en uno diverso.
- En el primer caso, la oferta debe aceptarse dentro de plazo de 24 hrs. (Desde que se
realiza).
- En el segundo caso, la oferta deberá aceptarse “a vuelta de correo” (Art. 98 C. Comercio).
La ley no ha definido como debemos entender esta expresión. Esta tiene un origen histórico y se
remonta a la época de la dictación del C. Comercio en que el correo que se dirigía a diferentes
lugares del país demoraba en su retorno tanto cuanto la empresa de correos dispusiera el regreso
de la encomienda.
Determinar qué se entiende por las palabras "residir en el mismo lugar" o el plazo implícito en
el término "a vuelta de correo" es una cuestión de hecho que corresponde al juez cuando las
partes discrepan sobre el alcance que corresponde dar a éstas.
Vencidos los plazos antes señalados la propuesta se tendrá por no realizada, aun cuando ella
hubiere sido aceptada.
Sin perjuicio de lo anterior, y por razones de equidad, el oferente está obligado a comunicar al
aceptante que su aceptación ha sido extemporánea. Dice el inciso final del artículo 98: "en
caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación".
Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina
para considerar que este “pronto aviso” debe darse en los mismos plazos para otorgar la
aceptación. Cabe precisar eso sí que el oferente no tiene la obligación anterior, cuando señaló
plazo para aceptar.

MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO:

Determinar este momento tiene importancia práctica, toda vez que:

A) En lo que respecta a la capacidad de las partes: Las partes deben ser capaces al momento de
contratar.
B) En lo que respecta al objeto del contrato: Para algunos autores, determina si hubo o no objeto
lícito. Así, en el contrato de compraventa, habría objeto ilícito si el bien sobre el cual recayó el
contrato había sido embargado previamente (art. 1464 Nº 3 del CC). Para Eugenio Velasco, no
habría tal objeto ilícito, pues el art. 1464 se refiere a la “enajenación” y no a la venta.
C) En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: De acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
D) En lo que respecta a los efectos del contrato: El contrato empieza a producir sus efectos desde
el momento en que se perfecciona.
E) En lo que respecta a la retractación del oferente: Una vez formado el consentimiento, el
oferente no puede retractarse válidamente estando obligado a cumplir el contrato.

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento hay que distinguir respecto a los
contratos entre personas presentes y entre ausentes. Dos criterios se han planteado para
caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran reunidas en el mismo lugar; y el otro
30
a si la aceptación puede o no ser conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida por el
destinatario.

Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre presentes. En este caso, no
hay problema alguno para determinar el momento: el consentimiento se forma cuando se da la
aceptación, puesto que ambas partes se encuentran frente a frente o en comunicación directa (art.
97 del C. de Comercio).
Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre ausentes. Para determinar el
momento en que se forma el consentimiento hay que diferenciar las formas:

1) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación: El consentimiento se forma en el

momento en que el destinatario acepta la oferta de cualquier modo, aun cuando ese hecho haya
sido ignorado por el proponente.
2) Teoría de la expedición: El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de
la oferta envíe o remita la correspondencia en la cual conste su aceptación, sin que sea necesario
que el oferente haya recibido dicha correspondencia.
3) Teoría de la recepción: El consentimiento se forma cuando la aceptación contenida en algún
medio llega al domicilio del oferente, aun cuando este ignore la ocurrencia del hecho.
4) Teoría del conocimiento o de la información: El consentimiento se forma en el momento
en que el oferente toma conocimiento de la aceptación.

Todas estas teorías tienen aplicación en la medida en que se trate de un contrato que se celebra
entre personas ausentes, ya que si se celebra entre presentes, esto es, entre personas que se
encuentran en el mismo lugar, no surgirá el problema de determinar el momento de la formación
del consentimiento.

Importante: Estas teorías tienen además aplicación en la medida que nos encontremos en un acto
jurídico consensual, esto es, aquel que se perfecciona por el solo consentimiento. No tendrán
relevancia cuando se trate de actos jurídicos:
- reales: ya que ellos no se van a perfeccionar sino por la entrega de la cosa
- Solemnes: se perfeccionan por el cumplimento de la solemnidad respectiva (Art. 1443).

El C. Comercio recoge la Teoría de la declaración de la voluntad tal como se desprende de los

Art. 99 y 101, los que solo hablan “de la aceptación” o “dada la contestación”, sin agregar nada
respecto el envío, de la recepción o del conocimiento de la aceptación. Existe un caso de
excepción en el Art. 1412 relativo a las donaciones irrevocables o entre vivos, disposiciones en
la cual se recoge la teoría del conocimiento, ya que la donación debe ser aceptada por el donatario
y además debe ser notificada esta aceptación al donante.

LUGAR EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

Es importante para las siguientes materias:
1) Determina la competencia de los tribunales (Art. 135 COT)

2) Determina la costumbre aplicable a ciertos contratos (por ejemplo, en el contrato de

arrendamiento: arts. 1940 y 1944) y

31
3) Determina la ley aplicable.

A este respecto el Art. 104 C. Comercio señala que si los interesados residen en lugares distintos
se entenderá celebrado el contrato en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la contraoferta.

De tal forma, si los tribunales establece que un contrato no se ha celebrado en el momento y en

el lugar que indica la ley, sino en otro diverso, sin que las partes así lo hayan convenido, infringen
la ley y dan base a un recurso de casación.

CONSENTIMIENTO ELECTRÓNICO
Para que se forme el consentimiento en la contratación electrónica se requiere también de la
concurrencia de la oferta y aceptación, a las que se aplicaban las reglas y principios ya vistos con
las precisiones siguientes:

1.- La Oferta. Prof. Humberto Carrasco la define como la declaración unilateral de voluntad que
una persona realiza a través de medios de información y/o medios informáticos invitando a otra
persona a celebrar una determinada convención que se perfeccionara con la sola aquiescencia de
esta.
Por regla general, se estima que la oferta formada por medios electrónicos es escrita ya que se
trata de un texto alfanumérico o en gráficos que se contiene en el llamado Lenguaje Bits. Sin
perjuicio de esto, y aunque no está del todo desarrollada, se acepta también que en ciertos casos
pueda efectuarse una oferta verbal por medios electrónicos esto sería en caso por ejemplo de una
video conferencia.
En esta materia la oferta se puede clasificar del modo siguiente:
1) Aquella que se realiza por e-mail o correo electrónico, en este caso la oferta se envía a un
computador determinado, razón por la cual los autores estiman que estamos frente a una oferta
formulada a persona determinada (Art. 101 inc. 2 C. Comercio).
Se excluye el correo basura, o el que se va a considerar como oferta a personas indeterminadas
y por lo tanto se le va a aplicar el Art. 105 inc. 1 C. Comercio.

2) Aquellas ofertas realizas por redes de comunicación como Internet, a las cuales se accede por
medio de una página Web y las que son consideradas como una oferta hecha a personas
indeterminadas.

2. La Aceptación: El Prof. Carrasco la define como la declaración unilateral de voluntad que

una persona realiza a través de medios de comunicación y/o medios informáticos, manifestando
su conformidad respecto de la oferta por ella recibida.

En cuanto a la oportunidad de la aceptación, hay que distinguir:

- Si la oferta fue verbal: la aceptación también deberá ser en el mismo momento.

- Si la oferta fue escrita: a diferencia de lo que sucede con el consentimiento convencional, se

entiende que:

32
- Si la oferta es recibida por correo electrónico: el aceptante debe dar su conformidad dentro de
24 horas, es decir, hay una interpretación en orden a que las partes están en un mismo lugar,
desechándose, atendida la inmediatez que supone el correo electrónico, aquella expresión de la
vuelta de correo.

- Si la oferta estaba en una página web: si se acepta una oferta que está en una página web, habrá
que analizar a quién va dirigida esa aceptación, porque muchas veces no tiene al destinatario
preciso, sino que queda dentro de la misma página, y será menester entonces que el oferente
ingrese a ella para tomar conocimiento. De todos modos, van a ser cuestiones de hecho que habrá
que ir determinando durante el curso de un proceso.

c) Conclusión: cuando hablamos de consentimiento electrónico, no hay una alteración o

modificación sustancial en lo que se refiere a las reglas jurídicas aplicables. Los principios
contemplados en los artículos 98 y siguientes del Código de Comercio también reciben
aplicación en esta materia.

Lo que evidentemente ha sufrido una modificación, es el soporte a través del cual se

realiza la oferta o la aceptación, porque hay un soporte digital que las contiene. Y en razón de
esto último, es importante tener en cuenta lo que dice el artículo 3 de la ley 19.799 sobre
documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de firmas, según el cual
los actos o contratos celebrados por personas naturales o jurídicas utilizando firma electrónica,
son válidos y producirán los mismos efectos y los mismos derechos y obligaciones que aquellos
actos jurídicos que consten en un documento o que tengan por soporte un papel. Lo que hace este
artículo es homologar el acto jurídico otorgado mediante un documento, a aquel otro celebrado
por una vía digital.

CONTRATOS CELEBRADOS MEDIANTE INTERMEDIARIOS.

Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona en los

contratos celebrados por intermediarios, hay que distinguir según éstos invistan o no la
representación de las partes.
Si los intermediarios son representantes de las partes es como si estas mismas celebraran
el acto, de acuerdo con la disposición según la cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado el mismo" (C. Civil, art. 1448).
El contrato será, pues, entre presentes o entre ausentes según que las partes o el
representante se encuentren reunidos o no al momento de darse la aceptación. Rigen, pues, las
mismas disposiciones que se aplican cuando el contrato es celebrado por los propios interesados.
Distinta es la situación si el intermediario no inviste la representación de las partes, si es
un mero corredor que se limita a acercar a éstas. En tal caso se aplica la norma que dice que "el
contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que
los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta" (C. de Comercio, art. 106). El mismo
principio cabe en lo que atañe al lugar si las partes se encuentran en sitios diversos: el
consentimiento se entiende perfeccionado en el lugar de la residencia del aceptante.
Si interviene un mensajero para llevar la aceptación, el contrato es entre ausentes, pues
es lo mismo que la aceptación se envíe por correo o telégrafo o por mensajero.
33
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN.

Normalmente, en el proceso de formación del consentimiento, cada parte contribuye a

fijar las reglas del contrato, discutiendo las condiciones propuestas por la otra. Pero hay contratos
en los cuales no hay margen para discusión alguna, pues una de las partes, el oferente, fija de
antemano todas las condiciones del contrato; la otra parte sólo puede adherir a ellas o rechazarlas
en bloque. Cuando las partes tienen la oportunidad de intercambiar puntos de vista acerca del
contenido de las cláusulas del contrato, se habla de contratos de libre discusión. Cuando no existe
tal posibilidad, nos encontramos ante contratos de adhesión. Las principales características de
éstos últimos son: 1º Se trata de contratos estrictos o rígidos, en el sentido que el adherente nada
puede cambiar, se encuentra ante un "contrato-tipo". 2º Son generales o impersonales, van
dirigidos al público en general. 3º La oferta se formula por un determinado plazo.
Nuestro CC. no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día han ido cobrando
mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres, Administradoras de Fondos de
Pensiones, compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de líneas de crédito bancarias o
abiertas en casas comerciales, etc. Responden estos contratos a la masificación de dichas
relaciones jurídicas, a la exigencia de una rápida conclusión y a la necesidad de unificar
relaciones semejantes. En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual
inequidad que supone para una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley número
19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores. En el marco
de esta ley, se define el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido.

EL CONSENTIMIENTO EN LOS AUTOCONTRATOS

Autocontrato o contrato consigo mismo es aquel en que la actividad y la declaración de

una sola parte en dos calidades diversas basta para formar el contrato. En este caso una misma
persona asume simultáneamente, en una misma relación, las calidades de oferente y aceptante.
El Código Civil alemán prohíbe la autocontratación, salvo autorización en contrario.
Nuestro Código Civil no contiene en esta materia ninguna regla general expresa; pero contempla
casos en que admite la posibilidad del autoconsentimiento y casos en que no lo permite o lo
permite con restricciones.
Al respecto, regulando el contrato de mandato, dice "no podrá el mandatario, por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante (art. 2144). Por su lado, otra disposición establece "encargado (el mandatario) de tomar
dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí sin aprobación del mandante" (art. 2145).
Resulta claro que en las normas citadas aparece que el consentimiento puede ser prestado
por una misma persona, actuando al mismo tiempo como vendedor y comprador, o como
mutuante y mutuario. Hay, pues, un contrato consigo mismo o autocontrato, en que el
consentimiento se forma por la declaración de una sola parte que asume las calidades de ambas.

34
 En otras disposiciones se prohíbe el contrato consigo mismo o se lo somete a restricciones
(C. Civil, arts. 410, 412, 1800). Así, por ejemplo, una de esas disposiciones dice que "por regla
general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador,
o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos..., o de alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o, celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio" (art.
412).
El autocontrato es viable a través de la representación, porque el representante puede
actuar, por un lado, como parte por sí mismo, por sus propios intereses, y, por otro lado, en
nombre y por cuenta del representado, por los intereses de éste. Se habla de un
autoconsentimiento del representante en razón de que las dos voluntades que forman el
consentimiento las declara por sí solo.
En general, el representante siempre procede con autorización del representado, salvo que
la ley lo prohíba o restrinja, y cuando lo hace es por evitar los conflictos de intereses que puedan
surgir entre representante y representado.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:

Vimos que en relación a la retractación tempestiva de la oferta, la obligación de

indemnizar los gastos y los daños y perjuicios no deriva de una responsabilidad contractual,
porque no se origina en la infracción de un contrato o de un cuasicontrato; tampoco tiene por
fuente un delito o un cuasidelito, porque no se ha incurrido en uno ni en otro. En realidad la
obligación de indemnizar del proponente que se retracta tempestivamente es un caso de
responsabilidad precontractual, que, en general se define como la responsabilidad en que
incurre una parte en el curso o desarrollo de las tratativas o en el de la formación del
contrato. Aclaremos que se entiende por tratativas las negociaciones más o menos largas que,
antes de la celebración del contrato, las futuras partes sostienen con el objeto de determinar cuál
será o puede ser el contenido del contrato y valorar la conveniencia o no de pactarlo.
¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad precontractual del oferente que se retracta
tempestivamente? El profesor Vodanovic señala que en la llamada teoría de la seguridad o de la
confianza engañada. De acuerdo con ella, lo normal es que el destinatario de la oferta confíe o
crea seguro que la oferta será mantenida, y ella resulta obligatoria en cuanto hace nacer esa
seguridad o confianza y si el oferente la frustra lógico es que indemnice los perjuicios que se
sigan. Si ninguna responsabilidad contrajera el proponente al formular la oferta y pudiera
revocarla impunemente, el destinatario siempre permanecería en estado de inseguridad, y jamás
podría tomar medida alguna para aceptar la oferta sin correr el riesgo de sacrificios pecuniarios
inútiles y no indemnizables. La responsabilidad precontractual del proponente que se retracta
tempestivamente supone que la oferta, aunque todavía no aceptada, ya ha sido recibida por el
destinatario.

Formado el consentimiento y si se trata de un contrato consensual, no se presenta

problema alguno. Distinto es el caso de contratos reales o solemnes, ya que puede darse la
posibilidad de que exista un consentimiento, efectivamente hay un acuerdo al menos de palabra,
pero que una de las partes no concurra a celebrar la formalidad que exige la ley para que ese
contrato nazca a la vida del derecho, por lo que se nos presenta el problema de verificar si este
acuerdo previo, pero sin las formalidades exigidas por la ley, tendría algún valor o si genera
responsabilidad. Este acuerdo previo no podría considerarse un contrato de promesa de celebrar
35
un contrato prometido, puesto que el art 1554 es muy limitativo en sus requisitos, entre otros,
que debe constar por escrito. Por lo tanto, si hay una oferta de celebrar un contrato de cv de un
bien raíz, hay aceptación por el destinatario, pero no se otorga finalmente la escritura pública de
compraventa, no puede obligarse a los contratantes a celebrar ni a cumplir el contrato de
compraventa. El profesor Hugo Rosende señala que en los contratos solemnes y reales, al existir
un consentimiento formado, pero incapaz de perfeccionar el contrato, subsiste el derecho de
retracto por ambas partes hasta que se verifique la entrega en el contrato real, o se cumpla la
solemnidad en el contrato solemne, pero la parte que se desiste puede incurrir en responsabilidad
precontractual por los perjuicios que origine.

Otra opinión es la del profesor Carlos Ducci, quien agrega que una vez formado el
consentimiento, el incumplimiento de lo acordado constituye un delito o cuasidelito civil,
dependiendo si se cometió con la intención o no de dañar. El concepto de ilicitud se refiere a no
actuar en la vida del derecho con aquella buena fe que debe presidir toda actuación jurídica, y
que constituye un principio general. Por lo tanto, al quebrantar la confianza que el otro
contratante ha puesto en celebrar el contrato, constituiría un actuar de mala fe. Este hecho ilícito,
si es doloso o culpable, y causa un daño, constituye un delito o cuasidelito civil, que se regulan
por normas de la responsabilidad extracontractual del art 2314 y siguientes.
Por lo tanto, la responsabilidad pre contractual puede desarrollarse en 2 aspectos:
- Cuando existe consentimiento pero no se cumplió con la formalidad requerida o no se
entregó la cosa, y se causa un daño, existirá derecho a ser indemnizado conforme a las normas
de la responsabilidad extracontractual.
- Si una de las partes, al momento de perfeccionar el contrato, por mala fe omitió
información, dio información inexacta o falsa, y se derivaron perjuicios para la otra parte. En
este caso, constituye un ilícito porque contraría la buena fe que debe existir en toda la relación
contractual, infringiendo el art 1546. No obstante ello, al existir un contrato ya celebrado, en este
caso la responsabilidad que se genera sería contractual. Algunos ejemplos art 1814, 1859, 2188.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El Art. 1451 C. C. señala que estos son:
1) el Error,
2) la Fuerza,
3) y el Dolo.
4) hay algunos autores que agregan además a la Lesión Enorme.

La importancia de los vicios del consentimiento radica en que si bien la voluntad es un requisito
de existencia del acto jurídico, para que este produzca sus efectos válidamente, es necesario que
la voluntad se encuentre exenta de los vicios (Art. 1445 N° 2).

Por otro lado, si bien el artículo 1451 se refiere solo a los vicios del consentimiento, no cabe
duda que ellos son también aplicables a la voluntad necesaria para el nacimiento de un acto
jurídico unilateral, toda vez que el consentimiento no es de más que el acuerdo de voluntades.
En resumen, los vicios del consentimiento impiden una decisión libre y razonada, la que
constituye el fundamento de la libertad contractual. No es lo mismo falta de voluntad o ausencia

36
de voluntad que voluntad viciada. El acto en que falta la voluntad no existe, es la nada. En
cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad existe, pero expuesto a ser invalidado. Así
entonces, por ejemplo la voluntad desaparecerá en el caso de que una parte se hubiera valido de
la fuerza para obtener consentimiento, o bien podrá ocurrir que la decisión que adopte una de las
partes se encuentre desvirtuada por cuanto no se encuentra con información real o verídica ,
como ocurrirá en los casos de error o dolo.

1. ERROR
Puede definirse como un falso concepto de la realidad o como la disconformidad que existe
entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas o realidad de éstas. Consiste en creer
verdadero lo falso e, inversamente, falso lo verdadero.
En el lenguaje corriente se distingue error e ignorancia. Esta última se entiende como la falta de
conocimiento que se tiene de alguna cosa. En cambio en el error existe ese conocimiento, pero
el mismo es equivocado. El que expresa un juicio erróneo afirma algo; el ignorante nada puede
sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la conoce, no tiene idea de ella.
En derecho esta distinción carece de importancia ya que se equipara error a la ignorancia desde
el momento en que ambos llevan a un mismo resultado, cual es una falsa o incorrecta apreciación
de la realidad.
La representación de la realidad puede estar deformada por la ignorancia o por la equivocación.
Es decir, existe en el sujeto un hecho psicológico de carácter positivo (representación de la
realidad) que lo induce a actuar; pero dicha representación es falsa por ignorancia o por
equivocación. La manifestación del sujeto no puede, en este caso, producir válidamente los
efectos que le son propios, pues se debió a una falsa representación de la realidad. Existe
voluntad, pero ella se encuentra viciada.

HECHOS QUE CONSTITUYEN LA REALIDAD

La definición de error como una falsa representación de la realidad obliga a preguntarse si dicha
realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros. Por ejemplo, una persona compra
un predio agrícola en la creencia de que, con su esfuerzo y dedicación, podrá hacerlo rendir más
del doble de lo que producía a su propietario anterior.
Transcurrido un tiempo, el comprador se da cuenta de que ha padecido un error, pues el predio
no llega a producir lo que él esperaba. ¿Podría esta hipótesis de error viciar la voluntad? La
respuesta es negativa, pues no cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del
contrato no existen, siendo, en consecuencia, imposible reconocerlas. En efecto para hablar de
realidad es necesario, evidentemente, referirse a algo que de hecho exista; mientras que, por otra
parte, será difícil hablar de error como vicio del conocimiento,
Respecto de alguna cosa que todavía no tenga existencia. Este error que ha sufrido el comprador
del ejemplo se llama error de previsión y no vicia la voluntad.
Se define el error de previsión como "una equivocación, un yerro de la mente al proyectarse hacia
un futuro que, al hacerse realidad, lo pondrá o no de manifiesto".

CLASES DE ERROR.
Admite 2 clasificaciones:
1) De Hecho: Se divide en:
a. error esencial

37
 b. sustancial

c. accidental, y

d. en la persona.

2) De Derecho: Ignorancia o concepto equivocado que se tiene respecto de una norma jurídica.
En este sentido, el Art. 1452 dispone que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.
De esta regla se sigue que no es posible alegar el desconocimiento de una norma jurídica para
sustraerse o impedir el cumplimiento de un acto lícito ni tampoco puede asilarse una persona en
esta ignorancia para evitar su responsabilidad a consecuencia de un acto ilícito.
Para algunos autores, el Art. 1452 es una consecuencia del Art. 8 C.C., también sostienen que el
Art. 1452 guarda relación con el Art. 706 inc. Final

Nuestro C. C. no obstante lo señalado, en un solo caso admite que pueda alegarse error de
derecho, así ocurre en el cuasicontrato de pago de lo no debido (Art. 2297 y 2299).

- "se podrá repetir aun lo que se ha pagado por un error de derecho cuando el pago no tenía
por fundamento ni aún una obligación puramente natural" (C. Civil, art. 2297). Quien paga cree
que está cumpliendo una obligación, que en realidad no existe. El error en que incurre quien paga
lo que no debe tiene relevancia o trascendencia jurídica, tanto así que la víctima del error puede
repetir lo pagado, es decir, exigir la devolución de lo que dio o pagó.
Ej.: Si alguien paga un impuesto que previamente había sido derogado, tiene derecho para repetir
lo que haya pagad y por tanto puede pedir su devolución

- "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho". (C. Civil, art.
2299). Se explica teniendo presente que en la vida normal o corriente una persona paga a otra
lo que no le debe porque cree erradamente en la existencia de una obligación que justifica el
pago, lo que constituye el cuasicontrato de pago de lo no debido, que engendra la obligación de
restitución de lo que se recibió indebidamente, o bien, en una situación diametralmente opuesta,
porque tiene la intención de efectuar una liberalidad a que lo pueden llevar numerosos motivos
(sentimiento de gratitud, espíritu de beneficencia, ciertas convenciones sociales, etc.).
El problema de interpretación puede presentarse en caso de que la persona que recibe de otra lo
que no se le debe pretendiera retener la cosa bajo el pretexto de que se le ha donado. Sin embargo,
el artículo citado se encarga de precisar que no se presume la existencia de una donación por el
solo hecho de que una persona dé a otra lo que no le debe, a menos que se pruebe que la primera
tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, esto es, que gratuitamente y sólo por el ánimo de
efectuar una liberalidad dio la cosa.
El "perfecto conocimiento" que menciona la ley para que pueda presumirse la donación
se opone, ciertamente, al error que pudiera haber sufrido la persona que da a otra lo que no debe,
error que inclusive puede ser de derecho, como se desprende de la disposición citada, que
requiere dicho conocimiento tanto en el hecho como en el derecho. Así, por ejemplo, la persona
que efectúa un aporte a una institución de beneficencia en la creencia errada de que la ley
contempla para los aportantes un beneficio tributario, es inducida a dicho acto, no por
38
el ánimo de efectuar una liberalidad, sino que porque cree acogerse a una franquicia.

En otras normas como el art 110 del c. tributario permite alegar eximente de responsabilidad
cuando la persona “por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga
presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas”.

1) Error de Hecho
Corresponde a una falsa representación que por ignorancia o equivocación se tiene respecto de
una cosa, hecho o persona, es decir, respecto de la realidad fáctica.

a) Error esencial u obstáculo.

En este caso el error más que viciar el conocimiento impide la formación de este, es decir, el acto
no alcanza a tener existencia jurídica, se incurre en un error de tal magnitud que no es posible
que se genere el negocio jurídico, ya que en la realidad no ha existido voluntad. No es
propiamente tal vicio del conocimiento sino que impide el nacimiento del negocio jurídico. (Art.
1453) es decir, impide la existencia de la voluntad. Es de dos clases:

a.1) In negotio: Se produce cuando este recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta
o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación.

a.2) In Corpore: Se produce cuando este recae sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada
y la compradora entendiese comprar otra. (Por ejemplo, una parte cree estar vendiendo el caballo
A y la otra estar comprando el caballo B, lo que constituye una falsa representación de la
identidad de la cosa objeto del contrato.

Vodanovic agrega un tercer tipo que es el error que recae sobre la causa de la
obligación; ejemplos: una persona, creyéndose responsable de un daño, se obliga a repararlo; un
individuo se compromete a dar una pensión mensual a un niño, en la falsa creencia de que es hijo
suyo, etc.

Además, señala que puede existir error obstativo o error en la declaración de voluntad,
que es el que recae sobre ésta declaración y no sobre la voluntad misma. Tiene lugar cuando el
declarante manifiesta inadvertidamente algo distinto de lo que efectivamente quiere. Surge en el
declarante por distracción, ignorancia del verdadero significado de las palabras de una lengua
extranjera u otro motivo semejante. Ejemplos: el declarante quiere escribir 650, pero por
distracción escribe 560; en una asamblea de socios uno de ellos alza la mano creyendo votar a
favor de una propuesta y, por entender mal al presidente de la asamblea, vota precisamente a
favor de la contraria a la cual deseaba adherir; un sujeto formula una oferta de compraventa en
una lengua extranjera que conoce poco y de esta manera señala ciertas mercaderías distintas de
las que realmente quería; una persona quiere donar a Maximiano y dice Maximiliano; el
declarante ordena a su mandatario constituir a favor de un tercero un derecho real de uso y, por
ignorancia, dice usufructo.
Un error en la declaración contempla el C. Civil chileno al referirse al error sufrido por
el testador al establecer que "el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
39
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona" (art. 1057). Se ha observado que el hecho
de tratarse de un acto unilateral no recepticio (el testamento) facilita esta solución.

Sanción para el caso que exista Error Esencial:

- Para algunos autores en este caso el acto jurídico será Inexistente ya que faltará la
voluntad, la que constituye un requisito de existencia del acto jurídico.
- Para otros autores la sanción será la Nulidad Absoluta, ello porque si bien falta un
requisito de la existencia del acto, nuestro C.C. no recoge la inexistencia como sanción.
- Avelino León postula que la sanción es la nulidad relativa por los siguientes motivos:
1) Porque el Art. 1453 señala que el error de hecho vicia el consentimiento con lo cual está
reconociendo que ha existido voluntad pero está viciada.
2) El Art. 1454 trata los casos de error sustancial y accidental, respecto de los cuales no cabe
duda alguna que la sanción es la nulidad relativa. Entonces el Art. 1454 comienza señalando que
el error de hecho vicia “asimismo el consentimiento”, es decir, de la misma manera y, por lo
tanto, debemos concluir que la sanción es la misma, la nulidad relativa.
3) Da como argumento el Art. 1691, este señala que el plazo para alegar la nulidad relativa es de
4 años, y el inciso 2 agrega que en el caso de error el cuadrienio se contará desde la celebración
del acto o contrato. Este art.se refiere a toda clase de error, no distingue, por lo tanto “donde el
legislador no distingue no le es licito al interprete distinguir”.

De seguir esta tesis, distinguir que sanción correspondiente tiene importancia ya que si
estamos frente a la nulidad relativa ella se saneará dentro de 4 años, ella puede ser ratificada o
confirmada y ella solo puede ser alegada por quien a cuyo beneficio se ha Establecido, en
cambio si se trata de nulidad absoluta ella se sanea por el transcurso del tiempo (10 años) no
puede ser ratificada y su declaración puede ser solicitada por cualquier persona, por el Ministerio
Público e incluso puede ser declarada de oficio por el Tribunal, cuando aparezca de manifiesto
el vicio en el acto o contrato.

b) Error Sustancial:
Art. 1454 inc. 1. Se produce cuando la sustancia o calidad esencial del objeto, sobre el cual trata
el acto o contrato, es diversa de lo que se cree. El código señala un ejemplo: Así ocurre cuando
una de las partes supone que el objeto del contrato es una barra de plata y este realmente es una
masa de algún otro metal semejante. También hay error sustancial si se cree que se compra lana
animal y en verdad es sintética, o se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro.
El Art. 1453 (error esencial) y el Art. 1454 inc. , tienen terminología diferente que
permite distinguir uno de otro. El Art. 1453 se refiere al error que recae sobre la identidad
específica y en el Art. 1454 inc. 1 el error no recae sobre la identidad sino sobre la calidad
esencial de la cosa.

Alessandri define la sustancia de la cosa como la materia de que se compone el objeto.

Así, la persona que cree comprar vino y en realidad está comprando vinagre o lo que creyó ser
un diamante resulta ser un vidrio, sufre un error que recae sobre la sustancia —materia— de la
cosa objeto del contrato.
En cambio, las calidades esenciales son aquellas que permiten entregarle al objeto una
fisionomía propia, que permite distinguirlo de los demás (por ejemplo su antigüedad o su valor
histórico).

40
 Respecto de las calidades esenciales del objeto, la doctrina más moderna las define como
las cualidades relevantes de la cosa, queriendo significar que la constituyen aquellos elementos
que han sido determinantes para atraer a una de las partes a contratar. Si se supiera que la cosa
carece de dichas cualidades no se celebraría el contrato, previsto precisamente bajo el supuesto
de que ésta las posee. Ej: Cuando se yerra en la composición de un objeto (compró una mesa de
madera de pino creyéndola de roble); sobre la paternidad de obras de arte (compró un cuadro de
A que luego resultó ser una copia); sobre las particularidades jurídicas de una cosa (compró un
fundo ignorando que está incurso en un expediente de expropiación); sobre los caracteres más
apreciados de las cosas (sustancias alimenticias, como el pan, adquirido en avanzado estado de
endurecimiento, etc.).

Se discute si constituye calidad esencial de la cosa objeto del contrato de compraventa

que pertenezca en dominio al vendedor, problema que presenta indudable interés en nuestra
legislación, toda vez que, como es sabido, la venta de cosa ajena es válida, sin que sea posible
que se anule el contrato de compraventa por el solo hecho de que el vendedor no sea dueño
de la cosa. Víctor Vial plantea si ¿Puede el comprador demandar la rescisión de la compraventa
alegando que una cualidad determinante o esencial de la cosa es que pertenezca en dominio al
vendedor, de modo que el error en que incurra quien compró la cosa de quien no es dueño vicia
el consentimiento?

De conformidad con el alcance del artículo 1454 en relación con lo que constituye la
calidad esencial de una cosa, para analizar si tiene o no este carácter la pertenencia en dominio
de la cosa al vendedor en el contrato en que ello no se hubiera manifestado explícitamente, no es
posible dar una respuesta en abstracto, prescindiendo de las circunstancias que pudieran darse en
un caso específico y determinado. Partiendo de la base de que normalmente las partes no
expresan en el contrato la o las cualidades de la cosa que estiman relevantes para su celebración,
y asumiendo que en el contrato de compraventa específico de que se trate no se contenga una
declaración en que se señale que calidad esencial de la cosa vendida es que pertenezca al
vendedor, la hipótesis de que el comprador pidiera la nulidad de la compraventa alegando que
para él constituía calidad esencial de la cosa que ésta perteneciera en dominio al vendedor, el
juez podría presumir que la cosa objeto del contrato debía tener dicha cualidad si las
circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento así lo hicieran posible. Por
ejemplo, si la cosa objeto del contrato es un automóvil que el comprador ha adquirido en un
precio elevado en un establecimiento comercial serio, bien podría el juez deducir que, para la
mayoría de las personas que compran un automóvil en esas circunstancias, constituye una
cualidad esencial del mismo que pertenezca en dominio al vendedor. Dicha presunción no sería
posible, en cambio, si el automóvil se hubiera comprado en un establecimiento donde
corrientemente se venden cosas robadas o de dudosa procedencia, y en que, por lo mismo, el
precio que se cobra es reducido.

Como no es frecuente que las partes en un contrato dejen expresamente establecido qué
es lo que constituye para ambas o para una de ellas la calidad esencial de la cosa, corresponderá
al juez determinarla, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Víctor Vial da el siguiente
ejemplo: A compra a B una silla. Posteriormente, A solicita la rescisión del contrato, alegando
que para él constituía calidad esencial de la silla que fuera un mueble auténtico del siglo XVIII
y que la compró en tal creencia, en circunstancias que la silla resultó ser una copia o imitación
de una antigua, hecha en fecha reciente. B, por su parte, alega que en ningún momento indujo a
41
error al comprador sobre la pertenencia de la silla a una época determinada, hecho que, por lo
demás, desconocía, y que se limitó a venderla, ignorando que para éste era determinante dicha
cualidad de la cosa y no la excelente factura que ésta presenta. El juez, analizando las
circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento, establece como hechos de la
causa que la silla fue comprada en una tienda de antigüedades donde se venden muebles del siglo
XVIII; que el precio que se pagó por ella es elevado y que corresponde al que se avalúa en el
mercado de obras de arte una silla de aquella época. Los mencionados antecedentes deberían
llevar al juez a presumir que calidad esencial de la silla, para la mayoría de las personas que se
encontraran en circunstancias similares a las establecidas en el proceso, es que el mueble que se
adquiere sea efectivamente del siglo XVIII; o lo que es lo mismo, dicho de otra manera, a
presumir que el conocimiento de que la silla no es antigua, sino que de reciente fabricación,
habría abstenido a contratar a la mayoría de las personas que buscan un mueble de época y que
están dispuestas a pagar por éste un precio elevado. Esta conclusión sería distinta si otras fueran
las circunstancias: por ejemplo, si A compra la silla en una tienda en que se venden muebles
tanto antiguos como modernos, en un precio reducido.

Respecto del problema de las calidades esenciales, para determinarlas uno puede seguir
un criterio objetivo o un criterio subjetivo:

- Criterio objetivo: en este caso, el análisis se hará sobre la base de la materia de que está
compuesta la cosa, con total independencia de lo que las partes hayan pretendido. Avelino León
señala que hay un antecedente en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Él señala
que el artículo 1454 inciso 1 fue tomado del Código de Luisiana, y en ese cuerpo normativo la
calidad esencial está definida como aquello que le da un mayor valor a la cosa. Esto es
tomado como un elemento objetivo.

- Criterio subjetivo: plantea que la calidad esencial es aquella que ha sido primordial para las
partes, y por lo tanto habrá que desentrañar cuál ha sido la intención de las partes al momento
de contratar. Se entiende que esta postura ha sido desechada por nuestro Código, no obstante ello
es apoyada por Arturo Alessandri y Luis Claro Solar.

A juicio del profesor Fernando Rabat, el problema del criterio subjetivo no está referido
al error sustancial, sino que hay que llevarlo a otro elemento del acto jurídico que es la causa
ocasional, esto es, el motivo que han tenido las partes para celebrar el acto o contrato.
Aunque es un tema discutido, se estima que el C.C. recoge el criterio objetivo ya que en el inc.
2 del Art. 1454, que trata de error accidental, es donde el legislador le ha dado importancia a los
motivos que las partes tuvieron para contratar.

La expresa mención que hace el artículo 1454 a la sustancia entendida como materia, y
más aún el ejemplo que coloca el Código de consentimiento viciado por la creencia de que la
cosa es de plata y no de otro metal semejante, induce a interpretar la disposición en el sentido de
que contiene una presunción simplemente legal de que la sustancia-materia es relevante y que la
consideración de que la cosa está hecha de una determina sustancia normalmente determina a
contratar. Quien alega haber comprado una cosa en la creencia de que era de una materia
diferente a la que realmente tenía, no está obligado a probar que la materia constituía para él una
cualidad esencial de dicha cosa, por lo que cabría considerar viciado su consentimiento por el
solo hecho objetivo de que la cosa tuviera una sustancia distinta a la que la víctima del error le
42
atribuye. Admite prueba en contrario y ella puede ser desvirtuada si la otra parte comprueba que
la sustancia-materia no era relevante para quien alega haber sufrido error y que su
consentimiento, por ende, no se encuentra viciado.

La sanción al acto o contrato en que haya error sustancial es la nulidad relativa. Por excepción,
en el contrato de depósito, no vicia el consentimiento el error sobre la sustancia o calidad de la
cosa depositada (C. Civil, art. 2216).

c) Error Accidental
El Art. 1454 inc. 2 señala que el error acerca de cualquier otra calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de quienes contratan. Cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente
son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las partes. A su vez, Pablo
Rodríguez las define como aquellas que no afectan la identidad intrínseca del objeto.

De este modo se define en términos negativos al error accidental como todo aquel que recae
sobre una cualidad no esencial de la cosa. Por regla general, el error accidental no vicia el
consentimiento, ya que se estima que estas cualidades accidentales son irrelevantes al momento
de contratar. De hecho, la norma se refiere al error acerca de "otra cualquiera calidad de la cosa".
Ese "otra" quiere significar que es una cosa distinta, que no es el error en la calidad esencial. Por
ejemplo, si adquiero un carruaje tirado por caballos, será indiferente el color de los caballos que
componen ese carruaje. O si por ejemplo compro en una librería un determinado libro creyendo
que era de un papel especial y en realidad era de papel corriente. En ambos ejemplos no va a
estar afectado el consentimiento, el error no va a ser relevante ni determinante para celebrar el
acto o contrato.

No es posible crear una fórmula para determinar en abstracto qué calidades o cualidades de la
cosa que es objeto de un contrato deben considerarse no esenciales o accidentales, y sólo el juez
puede establecerlas analizando las circunstancias del caso particular sometido a su conocimiento.

Si una cualidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte, y se produce error sobre dicha cualidad, tal error vicia
el consentimiento (artículo 1454 inciso 2o), porque se trata de una cualidad accidental que ha
sido elevada a la categoría de esencial y ha sido conocida de la otra parte. Entonces, el error
accidental si vicia el consentimiento cuando concurren copulativamente los siguientes
requisitos:

1) Que la calidad accidental de la cosa haya sido el motivo principal de una de las partes
para contratar.
2) Que ese motivo haya sido conocido por la otra parte. la ley no exige que quien sufre el
error haya dado a conocer explícitamente a la otra parte que la calidad accidental de la
cosa constituye el principal motivo que lo induce a contratar, sino que requiere,
simplemente, que ese motivo "haya sido conocido por la otra parte", lo cual podrá
verificarse por distintos medios o formas.

Vodanovic señala que si pido en un almacén una bombilla con filamento de platino, porque ésta
proyecta más luz, y me dan una con filamento de tungsteno, hay vicio del consentimiento: porque
43
si bien la naturaleza del filamento es una cualidad accidental de la bombilla, fue, sin embargo, el
principal motivo que me indujo a contratar, y este motivo era conocido de la otra parte. En
cambio, si pido pura y simplemente, una bombilla, no habría vicio del consentimiento, aunque
los filamentos no fueran los que yo creía.
Lo mismo sucede si pido una billetera de cuero sin ningún otro agregado. Pero habría vicio del
consentimiento si compro una billetera que se cree haber pertenecido a Napoleón y después se
comprueba que pertenecía a uno de sus sirvientes. (Ojo en este último ejemplo se aproxima
mucho al error sustancial en las cualidades relevantes de una cosa)

La sanción cuando el error accidental vicia el consentimiento es la nulidad relativa del acto o
contrato (Art. 1682 inc. final)

d) Error en la persona:
El Art. 1455 inc. 1 señala que este error no vicia el consentimiento, salvo que la consideración
a esa persona sea la causa principal del contrato.

En consecuencia, por regla general la ley estima irrelevante a la persona del co-contratante, salvo
en aquellos actos jurídicos denominados Intuito Persona, esto es, aquellos en que la persona es
el elemento determinante por el cual se contrata, y el otro contratante no habría contratado si se
hubiere tratado de otra persona o el autor del acto jurídico unilateral no lo habría otorgado, si sus
efectos se hubieran radicado en otra persona. Ej. Si el testador deja un legado a Pedro creyendo
que éste en un naufragio salvó a su hija y resulta que el héroe fue una persona distinta, claro que
el legado a Pedro no vale, porque el testador quiso premiar al individuo que libró de la muerte a
su hija. Si hubiera sabido que no era Pedro, nada le habría dejado.

Son contratos “intuitu personae”, por ejemplo, el contrato de matrimonio, donaciones

irrevocables, la transacción (art. 2456), el depósito y el comodato; los contratos onerosos que
importan confianza en una persona específica, como son, por ejemplo, el mandato, la sociedad
civil, el arrendamiento de obra o servicios que se celebran en atención a las cualidades de una
persona . En el ámbito de los actos jurídicos unilaterales, el testamento (art. 1057). En la tradición
(que no es un contrato, pero sí una convención) el error también vicia el consentimiento, según
se establece en los artículos 676 a 678, que se refieren al error en la cosa tradida, en la persona y
en el título de la tradición.

La Doctrina estima que el concepto de identidad de la persona no debe restringirse solo a la

identidad física, sino que también a las cualidades más importantes de la persona. En lo que
respecta al error en las cualidades de una persona, se dice que por cualidades hay que entender
aquellas notas o caracteres objetivos de índole estable o permanente que configuran la
personalidad, y se citan como tales —si bien deben apreciarse en cada caso concreto— la
capacidad laboral, la posesión de ciertos títulos profesionales o grados académicos, determinadas
dotes en torno a la estimación de obras de arte, la solidez patrimonial del contratante, etc.

Sanción: En aquellos casos en que el error en la persona vicie el consentimiento la sanción será
la nulidad relativa. Adicionalmente el inc. 2 Art. 1455, señala que la persona con quién
erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios que se le
hubieren causado siempre, que se hubiere encontrado de buena fe. El artículo 1455 inciso 2
exige que para la reparación del daño, el sujeto esté de buena fe, es decir, que realmente haya creído que

44
se quería contratar con él. En otras palabras, la mala fe se va a constituir cuando exista un ocultamiento.
(Ojo, tenerlo presente al momento de estudiar nulidad, ya que si se anula el contrato no debería
generarse indemnizaciones, por lo que esto es excepcional)

REQUISITOS COMUNES DEL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

1) El error debe haberlo sufrido una de las partes del acto jurídico.
2) Basta que una sola de las partes sufra el error. Por ejemplo, el artículo 1454 inciso 1 utiliza la
expresión "como si por alguna de las partes". Excepcionalmente se exige que el error sea
compartido por ambas partes en el caso del error accidental elevado a la categoría de esencial
(art. 1454 inc. 2o )
3) El error debe ser determinante, es decir, que sin este error no se hubiere contratado.
4) Debe ser excusable, ya que nadie puede alegar la nulidad de un acto cuando lo ha celebrado
por su propia torpeza.

e) El error común:
Aquel compartido por un gran número de personas, es decir, que no es exclusivo de la persona
que ha incurrido en él, de manera tal que el error común produce la validación de un acto que en
principio o naturalmente adolecía de nulidad. En el error común hay una manifestación del
llamado principio de la apariencia, en el sentido que va a primar aquello que es ostensible. La
Corte Suprema, en una sentencia de diciembre del año 2007 resolvió que en la institución del
error común uno encuentra un interés social que está constituido por el hecho de que resulta
beneficioso confiar en la apariencia de la regularidad de un acto que por causa sobreviniente
queda sin efecto.
Los casos que hemos mencionado con anterioridad pueden ser invocados para pedir la nulidad
de un acto o contrato por vicio de consentimiento. En cambio, en el caso del error común se
utilizará para validar un determinado acto o contrato.

Por ejemplo, en un determinado lugar del país se nombra a una persona para que ejerza el cargo
de notario público, pero esa persona no cumple con todos los requisitos o exigencias para
desempeñar ese cargo. Evidentemente que ese nombramiento adolecerá de nulidad. Pero hay que
preguntarse qué sucede con las escrituras públicas que se han otorgado ante ese notario en el
período intermedio, si la comunidad completa entendió que este sujeto era notario. El error
común permite sostener que esas escrituras públicas no son nulas, en razón de la apariencia.

Requisitos de Procedencia del Error Común:

1) Debe existir un error.

2) Este error debe ser compartido o susceptible de serlo por un gran número de
personas.
3) Debe ser excusable, es decir, debe haber un justo motivo para incurrir en él.
4) Debe padecerse de buena fe.

“Error Comunis Facit Iuris” (Error común hace derecho)

45
Nuestra legislación no contempla una norma que regule en términos generales la institución del
error común. No obstante lo anterior, hay diversas disposiciones particulares que lo reconocen:

- Artículo 1576 inciso 2: "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía". Hay un
reconocimiento del principio de la apariencia.

- Artículo 1013: "si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo".

- Artículo 2058: "la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones
de la sociedad, si existiere de hecho". La situación es que se contrata en el entendido de que una
sociedad era válida pero no lo era.

2. FUERZA
Concepto: Víctor Vial la define como los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una
persona destinada a que ella preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico.

Carlos Ducci la define como el temor que experimenta una persona debido a una presión física
o moral, y que la lleva a manifestar su voluntad en un sentido determinado.

Avelino León: dice que la fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo
mediante coacción física o amenazas que le produce un temor de tal magnitud que le obliga a
consentir en un acto jurídico que no deseaba.

Elementos comunes a estas definiciones son:

- La acción: una presión física o moral.
- Qué es lo que causa esa presión: temor, miedo.
- A qué lleva ese temor o miedo: a declarar la voluntad en un sentido determinado

La fuerza es un vicio porque se opone a la libertad.

Clases de Fuerza:

1) Física o absoluta
2) Moral

1) Física o absoluta: Empleo de medios o procedimientos materiales de violencia, es decir, la

aplicación de actos físicos de amedrentamiento. Los autores señalan dos ejemplos:
• Caso en que al declarante le toman la mano y con la fuerza que eso implica le hacen su
firma.
• Aquella persona que asiente en un acto jurídico porque le mueven la cabeza.

46
En caso de fuerza física no estamos frente a un vicio del consentimiento, ya que se excluye o
suprime la voluntad de manera tal que la sanción será la inexistencia o nulidad absoluta del acto,
dependiendo de la postura que se tenga frente a la inexistencia.

2) Moral: Amenazar, esto es, temor de la persona de verse expuesta a un mal irreparable y grave.
En este caso la amenaza activa solo el motivo que lleva a la declaración de voluntad y por lo
tanto se dice que sí vicia el consentimiento, caso en el cual estamos frente a un acto jurídico nulo
relativamente.

Podrían plantearse en la práctica casos aparentemente dudosos entre fuerza física y fuerza moral.
Cita como ejemplo un autor el caso de una persona que suscribe un documento porque se le
apunta con un revólver, y señala que hay quienes piensan que éste sería un ejemplo de fuerza
física más que moral, por cuanto la víctima se encuentra "en estado de paroxismo, y no tiene
concretamente ni modo ni tiempo de elegir entre el mal con que le amenazan y el daño que se le
seguirá del negocio ni puede recurrir a otra salida, como por ejemplo, defenderse del mal
reaccionando". Sin embargo, la mayoría de los autores estima que el ejemplo es un supuesto de
fuerza moral, pues la coacción se ejerce a través de una amenaza y falta la constricción material
que caracteriza a la fuerza física.

REQUISITOS
1) Grave: A este respecto el Art. 1456 inc. 1 señala que la fuerza no vicia el consentimiento sino
cuando ella es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio atendida su
edad, sexo y condición.

Agrega esta norma que se mirara como fuerza de este tipo todo acto que infunda a una persona
el justo temor de verse expuesta ella, sus ascendientes, descendientes o consorte un mal
irreparable y grave.

Alessandri señala que la fuerza no puede ser ridícula sino, que ella debe ser verosímil en términos
tales que ofrezca posibilidades reales de llevarse a cabo, ejemplo: amenaza de enviar a una
persona a la luna.
Notas:
- La parte segunda del inc. 1 del Art. 1456 no contiene una enumeración taxativa, es decir,
podría también incluirse a otras personas (amigo, pololo, etc.).

- Esta enumeración es una presunción simplemente legal, de tal manera que basta con
probar que la persona ha sido amenazada en forma verosímil, de que ella o sus ascendientes,
descendientes o consorte van a hacer víctimas de un mal irreparable, para reputar, entender,
presumir que esta amenaza cumple con el requisito de la gravedad.
Pablo Rodríguez estima que es una presunción de derecho. Pero si se trata de otras personas
que no están nombradas en el artículo, habrá que acreditar la gravedad de la amenaza, es decir,
que le produjo una impresión fuerte.

- Este requisito no debe analizarse o apreciarse en abstracto sino que debe estudiarse en
concreto, cada caso en particular y es por ello que el Art. 1456 inc. 1 se refiere a una persona de
sano juicio pero atendiendo su edad, sexo y condición. Lo que para una persona puede constituir
fuerza grave, para otra puede no serlo. La intensidad del miedo es diversa en el hombre que en
47
la mujer; en el niño que en el adulto; en el culto que en el ignorante. El nacimiento del temor y
su intensidad dependen de la persona amenazada y de la que amenaza.

- La amenaza de sufrir un mal irreparable y grave a que se refiere la parte final del inc. 1
del Art. 1456, puede recaer tanto en la persona misma como en sus bienes.

- A juicio de Alessandri este requisito implica que la fuerza también sea actual, ella debe
presentarse en el momento en que se va a dar el consentimiento aunque el mal haya de realizarse
en el futuro. Sin embargo, otros sostienen que este requisito va implícito en la gravedad.

- Debe tenerse presente que en Chile el temor reverencial, esto es, temor de desagradar a
las personas a quienes que debe sumisión y respecto, no vicia el consentimiento (Art. 1456 inc.
2). Se refiere también al temor reverencial el artículo 972 del Código Civil, a propósito de las
indignidades para suceder por causa de muerte. En consecuencia, la persona que ha celebrado un
acto jurídico para no desagradar a otra a quien debe sumisión y respeto, no puede, basado en esa
sola circunstancia, alegar que se ha visto forzado a prestar su consentimiento, ni pretender, por
lo mismo, que éste se encuentra viciado. Nótese que se habla del solo temor de desagradar a la
persona superior, por lo que si ésta agrega al respeto que inspira una violencia injusta, grave y
determinante contra el sometido para determinarlo a hacer una declaración de voluntad, es claro
que ésta se halla viciada.

- No hay violencia o fuerza cuando la víctima, por error, se autosugestiona con la impresión
de una amenaza inexistente, aunque sufra un temor.

2) Ilegitima. O Injusta, significa que el procedimiento de que se vale la persona que causa la
fuerza es contrario a la ley o al derecho.
El acreedor puede amenazar legítimamente al deudor moroso con demandarlo judicialmente o
pedir su declaración de procedimiento concursal si no paga la deuda de inmediato. Tal pago, si
se efectúa, es un acto jurídico plenamente válido, porque exigir el pago de la deuda es un hecho
a que faculta el crédito. Del mismo modo si se amenaza al sujeto que ha sustraído fondos ajenos
con llevarlo a la justicia criminal si no firma un reconocimiento de deuda por la cantidad del
desfalco más los respectivos intereses, la amenaza es una fuerza moral justa y el mencionado
reconocimiento un acto jurídico válido, porque hacer reconocer una deuda es una facultad
implícita en todo derecho de crédito. En resumen, se ha resuelto por los tribunales que la amenaza
de deducir una acción judicial en contra de una persona no corresponde al vicio de la fuerza por
cuanto ello no es ilegitimo.

Pero no sucede lo mismo si, a través de la amenaza, se exige un hecho no facultado por el
derecho del titular. Por ejemplo, el acreedor no podría legítimamente amenazar al deudor
demandarlo judicialmente si no se allana a celebrar un contrato que para nada interesa al deudor,
como sería la formación de una sociedad con el deudor, en que el aporte del acreedor sería el
capital representado por el crédito adeudado. El derecho del acreedor no autoriza para formular
la mencionada exigencia y el contrato de sociedad sería nulo por el vicio de fuerza de que
adolecería el consentimiento del deudor.

Por último la fuerza es también injusta si a través de la amenaza se hace una exigencia a que
faculta el derecho, pero en una medida considerablemente mayor. Por ejemplo, si al que cometió
48
un desfalco, se le amenaza con iniciarle una querella criminal si no firma un reconocimiento de
deuda superior a la suma que legítimamente debería reintegrar, tal reconocimiento sería nulo por
el vicio de fuerza de que adolecería el consentimiento del desfalcado. Ningún derecho permite
exigir más de lo que corresponde, y menos aprovechándose de la situación del forzado a
consentir. Es injusta la fuerza enderezada a sacar ventajas ilegítimas de un derecho.

3) Determinante: En consentimiento que se prestó en el acto jurídico debe ser consecuencia

directa e inmediata de la fuerza empleada, de manera tal que sin esa fuera no se hubiere
contratado. Así se desprende de la parte final del Art. 1457, en el sentido que la fuerza debe
haberse empleado con el objeto de obtener el consentimiento.

Origen de la Fuerza:
Para que la fuerza vicie el consentimiento es irrelevante que ella provenga de una de las partes o
de un tercero, así lo señala el Art. 1457 C.C. basta que se haya empleado por cualquier persona
con el fin de obtener el consentimiento (C. Civil, art. 1457). En cambio, tratándose del dolo para
que vicie el consentimiento es menester que sea obra de una de las partes del acto jurídico. Dos
razones explican esta diferencia:
a) Es mucho más difícil defenderse contra la violencia que contra el dolo; la víctima de la fuerza
no puede substraerse a ella, mientras que la víctima del dolo podría con más prudencia y
perspicacia descubrir las maniobras dolosas, y
b) La ley estima que de ordinario el que quiere presionar a otro para celebrar un contrato, se vale
de un tercero.

Estado de necesidad: los estados de peligro y de necesidad pecuniaria.-

a) Estado de peligro es la situación objetiva que de un modo actual o inminente amenaza la vida
u otros bienes propios o los de un tercero. Esta situación puede ser generada por la naturaleza,
como un naufragio, un incendio, o por la acción humana, como el secuestro de una o más
personas. En estas emergencias suelen celebrarse contratos que algunos llaman necesarios. El
sujeto necesitado estipula con otro para que le salve la vida o sus bienes materiales o la vida o
los bienes materiales de un pariente o un amigo. El ejemplo clásico es el del ocupante de una
barca que, en medio de la mar tormentosa, está a punto de naufragar y ofrece a otro pagarle un
precio si lo salva. Lo mismo acaece cuando un súbito incendio atrapa en un cuarto rodeado por
las llamas a un niño o a un anciano y un familiar pacta con un valiente un precio para que entre
en la casa y saque de ella a los que están a punto de morir quemados. Pero, según dijimos, el
estado de peligro también puede originarse directamente por un hecho del hombre, que ninguna
violencia ejerce sobre otro para que celebre un determinado contrato, sino que lo coloca en una
situación objetiva de peligro, de la cual a veces no puede salir sino celebrando un contrato con
un tercero que le permita conjurar el mal que lo amenaza a él o a algún tercero estrechamente
vinculado con el mismo.
Ejemplo típico es el secuestro de un hijo por cuya liberación se pide un subido rescate. Si el
padre tiene el dinero, se limita a pagar (bajo influencia de violencia o fuerza moral) y el resto
corre por cuenta de la policía. Pero si no tiene la suma requerida, el padre deberá pedir un
préstamo, o vender sin dilación alguna cosa o hasta transigir rápidamente un litigio para obtener
el precio de la vida del hijo. Todos esos contratos se celebran a causa del estado de peligro.
Algunas legislaciones modernas admiten como causal de rescisión del contrato pactado en el
estado de peligro, por ej. El c.c. italiano.
49
b) Estado de necesidad pecuniaria. No debe creerse que supone forzosamente un estado de
pobreza; para su existencia, basta que el sujeto en determinado tiempo carezca de los medios
suficientes para resolver una situación que exige dinero. Incluso la dificultad económica puede
estribar sólo en la carencia momentánea de fondos líquidos. El dicho estado de necesidad
pecuniaria considerase en algunas legislaciones cuando la persona que sufre el apremio se ve
obligada a celebrar un contrato oneroso y la otra parte, conociendo la situación, se aprovecha de
ella para obtener ventajas desproporcionadas.

En general, la doctrina estima que el estado de necesidad no constituye un vicio del

consentimiento, y en particular, no constituye el vicio de fuerza. Se estima que el estado de
necesidad no es determinante, en cuanto dicho estado, atendida su naturaleza, o por tratarse de
un hecho de la naturaleza, no está encaminado a obtener el consentimiento de una persona frente
a un acto jurídico. Comprendiendo esto, y que la fuerza supone la acción de una de las partes o
de un tercero para inducir a celebrar determinado contrato a la otra parte, la Corte de Apelaciones
de Valparaíso ha dicho que "no constituye el vicio de fuerza en una transacción, la circunstancia
de haberla aceptado una de las partes por hallarse escasa de recursos a la fecha de su celebración"

Carlos Ducci, cree que es posible considerar al estado de necesidad como fuerza para efectos de
viciar el consentimiento, las razones son:

1) El Art. 1007: Establece que será nulo el testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza. Carlos Ducci señala que la interpretación del ordenamiento jurídico debe ser armónica,
de manera tal que no habría razón para estimar que en el testamento la fuerza pueda adoptar
cualquier modo y señalar que ello no es así en materia contractual.

2) El Art. 1456: Señala que se mira como fuerza de este género “todo acto” sin distinguir si
proviene o no de la otra parte, de un tercero o incluso de circunstancias externas.

3) En la definición de temor reverencial no hay amenaza, es una cuestión de hecho. El Art. 1456
inc. 2 excluye solo a una clase de temor para viciar el consentimiento, eso no implica que otra
clase de temores sigan igual suerte.

4) A su juicio, lo decisivo en la fuerza o violencia es el temor que nace en una persona y que la
lleva a contratar, y este temor existe provenga de la acción humana o de un estado de peligro o
de necesidad pecuniaria.

Prueba de la fuerza.-
La prueba de la fuerza incumbe al que la alega. Puede hacerse por todos los medios que franquea
la ley, incluso testigos, ya que se trata de probar un simple hecho.
Todo lo relativo al establecimiento de la fuerza es una cuestión de hecho que corresponde
resolver exclusivamente a los tribunales del fondo. Pero la determinación de los efectos jurídicos
de la fuerza es una cuestión de derecho susceptible de casación.

SANCIÓN
Fuerza física: La sanción es la inexistencia o nulidad absoluta.
Si se trata de fuerza moral la sanción será la nulidad relativa (Art. 1682 inc final).
50
3. DOLO
El Art 44 inc final, lo define como la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. En esta disposición, el concepto de injuria debe entenderse como daño o
agravio. Desde la perspectiva del dolo como vicio del consentimiento este se define como:
“Toda maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de un acto jurídico, es
decir, es "el error provocado engañando a otro".

En nuestro derecho civil el dolo aparece en diferentes materias como son las siguientes (muy
importante):

1º Como vicio del consentimiento: es decir en el otorgamiento de un acto jurídico unilateral o

en la formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales: el dolo es aquí un vicio de
la voluntad. En los contratos, para que el dolo vicie el consentimiento debe ser principal y obra
de una de las partes. En los actos unilaterales el dolo, naturalmente, ha de ser obra de un tercero,
y así el Código Civil declara que son indignos de suceder los que por fuerza o dolo obtuvieron
alguna disposición testamentaria del difunto, le impidieron testar... (Art. 968 N°s. 4 y 5).

2º Como elemento agravante de la responsabilidad contractual: En este caso se traduce en el

uso de procedimientos ilícitos, por parte del deudor, para burlar al acreedor en el cumplimiento
de las obligaciones. Cuando hablamos de responsabilidad, uno de los elementos es el factor de
imputación. Este factor de imputación está representado por la actuación dolosa o culposa del
sujeto. La importancia radica en que aquel sujeto que ha actuado con dolo deberá indemnizar los
perjuicios en forma más completa, porque la regla general consiste en que si el incumplimiento
fue culpable, se indemnizan los perjuicios previstos y directos, y si el sujeto obró con dolo,
además deberá indemnizar los perjuicios imprevistos. Pero los indirectos jamás se van a
indemnizar, pues ahí falla la causalidad. Por lo tanto, el dolo puede definirse como los actos u
omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación.

3º Como elemento constitutivo de la responsabilidad extracontractual: nuevamente, lo

vamos a situar en el factor de imputación. En nuestro Código, la responsabilidad extracontractual
está regulada en los artículos 2314 y siguientes. Y en particular, respecto del dolo, está en el
artículo 2284 inciso 3. Si el acto está realizado con dolo, con intención, estamos en presencia de
un delito civil. Por ello es un elemento constitutivo, pues si es con intención nace el delito civil.
La definición legal del dolo, consignada en el art. 44, se refiere a éste último rol del dolo.

El CC también se refiere al dolo en otros preceptos: por ejemplo, en el art. 2468, relativo a la
acción pauliana o revocatoria (aquella que tiene el acreedor para obtener que se revoque o
“rescinda” un contrato celebrado entre el deudor y un tercero en perjuicio del primero y mediando
mala fe); en el art. 968 números 4 y 5 (causales de indignidades para suceder); en el art. 1208 Nº
3 (causales de desheredamiento).

En el dolo como vicio del consentimiento, se produce en una de las partes un error, una falsa
representación de la realidad pero, a diferencia del error, esta falsa representación no es
espontánea sino que ella es consecuencia de las maniobras fraudulentas cometidas para la
obtención de la declaración de voluntad.
51
Es necesario tener presente que el dolo constituye un vicio del consentimiento distinto del error
y, por lo mismo, una causa por sí relevante para anular un acto. Aun cuando el error provocado
por el dolo no sea relevante, el acto en que éste incide va a ser ineficaz por haber tenido como
causa el dolo.

En términos generales y desde el punto de vista de dolo como vicio del consentimiento sus
elementos constitutivos son:
I. Intención positiva de ejecutar una conducta contraria a derecho.
II. Hechos concretos, ya sea por la vía de una acción u omisión que manifiesten esa
intención positiva.
III. Hay autores que agregan como elemento el daño. Otros como Víctor Vial señalan
que en los casos en que el dolo vicia el consentimiento es indiferente que la víctima haya
sufrido o no perjuicios. La existencia de éstos no se requiere para demandar la rescisión
del acto. Incluso más, puede que la víctima del dolo no sólo no se haya perjudicado con
el acto, sino que haya reportado beneficio del mismo: igual puede demandar la nulidad
del acto.
En cambio, en los casos en que el dolo no vicia el consentimiento es esencial la existencia de
perjuicios, pues sin ellos no es posible demandar la indemnización.

Clasificación del Dolo:

1) Dolo bueno y dolo malo: (Derecho romano). Se entendía por dolo bueno aquel engaño menor
producido de las exageraciones propias o normales que corrientemente utilizan los comerciantes
al momento de ofrecer sus productos.

El dolo bueno no era constitutivo de vicio del consentimiento, ya que, se estima que la mayoría
de las personas están en posición de poder hacer frente a este engaño menor. Por ejemplo, la
ponderación excesiva o exageración de la calidad de un producto que se intenta vender, o el
minimizar sus aspectos deficientes (salvo que se llegue al caso del art. 1858, y estemos ante
vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa vendida).

Dolo malo: implica una conducta ilícita la que está destinada precisamente a engañar a la otra
parte, de manera tal que ella formule una declaración de voluntad que sin ese engaño no habría
realizado. En el mismo ejemplo de la compraventa, si se manifiesta que el objeto que se vende
se encuentra adornado de cualidades relevantes o esenciales, que en realidad no tiene, o si se
silencian defectos graves o esenciales.

2) Dolo positivo y dolo negativo:

Dolo positivo es la realización de ciertos actos tendientes a representar como verdaderas ciertas
circunstancias que en la realidad son falsas o bien que están destinadas a alterar o suprimir
verdades. Alessandri señala como ejemplo el vendedor de un fundo que para aumentar el precio
del mismo indica que en él existen ciertos yacimientos de carbón y previo a mostrar el inmueble
al futuro comprador disemina en diferentes lugares del campo bolsas de carbón.

Dolo negativo; consiste en disimular ciertas características de una cosa para hacer que la otra
parte incurra en un error o se mantenga en él. En el dolo negativo estamos ante un no hacer, ante
52
una abstención maliciosa. Entre las abstenciones dolosas se encuentra la reticencia, que consiste
en callar circunstancias que se tiene la obligación de hacer saber a otro. Si con este silencio
una persona induce a otra a celebrar un acto jurídico que ella no habría celebrado o lo habría
celebrado en otras condiciones de haber sabido lo callado, su consentimiento queda viciado por
el dolo negativo.

La misma ley considera en muchos casos el silencio. Así, de acuerdo con el Código de Comercio,
si el asegurado, al contratar un seguro sobre su vida, oculta al asegurador la enfermedad mortal
de que padece y cuya existencia conoce, el seguro se rescinde. El Código Civil, en el título de la
compraventa, preceptúa que si el vendedor conocía los vicios de la cosa que vendió, o si los
vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será
obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios.
Pero no es necesario que la ley o la costumbre se refieran expresamente a casos en que el silencio
doloso, la reticencia, opera sobre el consentimiento; numerosas situaciones de la vida cotidiana
ofrecen ejemplos análogos o distintos de los señalados por la ley. Si un anticuario no advierte al
comprador de una cómoda Luis XVI que se trata de una copia y no de la original, el
consentimiento del último está viciado porque es lógico que el comprador suponga que en un
establecimiento de antigüedades se vendan cosas realmente antiguas, y si, por excepción una no
lo es, necesariamente debe hacerse saber al comprador.

Carlos Ducci señala al respecto que en aquellos contratos en que no se ha establecido

expresamente la obligación de informar, debemos atender a la buena fe que se exige a todo
contratante (art. 1546), en la que queda comprendida el deber de informar o proporcionar a la
otra parte los elementos de apreciación de que depende el consentimiento y que no está en
situación de conocer o verificar por sí misma.

3) Dolo principal, inductivo o directo y dolo incidental: Esta es la clasificación más

importante, desde el punto de vista de la responsabilidad.

El dolo principal es aquel que induce en forma directa a una persona a realizar o a formular una
declaración de voluntad que de no haber mediado el dolo no habría efectuado.

Dolor incidental: Es aquel que no es determinante para la manifestación de voluntad ya que la

víctima de todos modos la hubiera formulado aunque en forma menos onerosa (gravosa) en este
caso esta forma de dolo no constituye un vicio del consentimiento.

Hay dolo principal o determinante si una persona pide al vendedor unos candelabros de plata y
éste le entrega, a sabiendas, unos de cobre plateado. Pero el dolo sería sólo incidental, si el cliente
pide ciertos candelabros y el vendedor, a fin de obtener mejor precio, asegurara que son de plata
sin serlo.

Requisitos dolo para que vicie el consentimiento:

Art. 1458 inc. 1
I- Actos jurídicos Bilaterales:
a) El dolo debe ser determinante: Es decir debe aparecer claramente que sin el dolo no se
hubiera contratado.
53
b) Debe ser obra de una de las partes del contrato: el dolo debe provenir de la otra parte, o a
lo menos, debe ser conocido por ésta. En caso de que dicha parte no hubiera fraguado el dolo y
éste fuera obra de un tercero, el dolo no vicia el consentimiento de la parte que celebró el contrato
inducido por él, a menos que aquélla hubiera estado en conocimiento del engaño del tercero, caso
en el cual debió informar del mismo a la víctima, constituyendo su silencio un dolo negativo que
vicia el consentimiento de la parte que lo sufrió si fuera determinante para ésta.
Si hubo dolo por parte de ambos contratantes no procede la nulidad del contrato (por aplicación
del principio en virtud del cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
El dolo cometido por el mandatario o representante de una de las partes, actuando como tales,
debe considerarse como dolo de la propia parte contratante y no dolo de un tercero (art.
1448), punto discutido por la doctrina y en la jurisprudencia. Debe considerarse también como
dolo de la parte la situación en que el contratante es cómplice de un dolo ajeno. Así se desprende
del art. 2316, inciso 2º, interpretado a contrario sensu.

II- Actos jurídicos unilaterales.

En los actos jurídicos unilaterales, puesto que no hay “partes”, basta que el dolo sea determinante
para viciar la voluntad. Arts. 202; 968 número 4; 1117; 1234 y 1237; 1782, 2º, etc. El dolo debe
provenir necesariamente de una persona que no es parte en el acto. Por ejemplo, el dolo que se
ejerce sobre una persona para que otorgue testamento debe necesariamente provenir de un
tercero, beneficiado o no con la disposición testamentaria.

III- Actos Jurídicos Plurilaterales:

En los actos jurídicos plurilaterales, el dolo puede provenir de una de las partes o de un tercero.
La nulidad por dolo puede solicitarla solamente la parte directamente engañada, en cuyo caso
el acto o contrato plurilateral no se invalida para todas las partes que intervinieron en su
celebración, sino sólo para aquella que fue víctima del dolo, "salvo el caso que la participación
de ésta en el contrato deba considerarse esencial para las otras"

Prueba del dolo.

Art 1459.
Regla general: El dolo deberá ser probado por quien alega ser o haber sido víctima de la
maquinación fraudulenta. El dolo no se presume porque, en general lo que se presume es la buena
fe, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. El dolo puede probarse
por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las limitaciones a la prueba de testigos
establecidas en los arts. 1708 y 1709.

Por excepción: la ley presume la mala fe o el dolo:

1º Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
2º Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
3º Artículo 1301: presunción simplemente legal.
4º Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;
5° Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal;
6° Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción
simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un cierto plazo,

54
presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario. (Casarino señala que es una presunción
simplemente legal. Montero y Sariego en cambio señalan que es una presunción de derecho)4
7º En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque contra
una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).

Condonación del Dolo:

Prohíbe la ley tal cosa, en el art. 1465, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta
un pacto de esta índole. Se trata del dolo que opera en la fase de cumplimiento o ejecución de
los contratos. De aceptarse el perdón anticipado del dolo, se daría carta blanca a los contratantes
para efectuar toda clase de maquinaciones fraudulentas y contrarias a la moral, lo que equivaldría
a eliminar el dolo como vicio de la voluntad.
Sin embargo, si el dolo ya aconteció, los contratantes o el autor del acto jurídico unilateral, una
vez conocido el vicio, tienen libertad para perdonarlo, pues se trata de un vicio que mira al solo
interés del renunciante (artículo 12).

Sanción al Dolo:
Hay que distinguir:
1) Si el dolo reúne los requisitos (determinante y obra de una de las partes) del Art. 1458
inc.1: entonces constituye un vicio del consentimiento y el acto, en consecuencia adolecerá de
Nulidad Relativa.

2) En los demás casos, si no reúne los requisitos del Art. 1458 inc.1: éste no será considerado
un vicio del consentimiento, sin perjuicio de lo cual se confiere a la víctima la posibilidad de
reclamar indemnización de perjuicios (Art. 1458 inc. 2).
En este último caso el sujeto pasivo de la acción de perjuicios puede ser:
a) La persona o personas que han fraguado el dolo, caso en el cual se puede exigir el valor
total de los perjuicios irrogados.
b) La acción puede dirigirse también en contra de quienes se han aprovechado del dolo, caso
en el cual solo podrá reclamarse el producto o beneficio que estas personas han obtenido
del dolo. No es necesario, porque la ley no lo exige, que los que se han aprovechado del
dolo tengan conocimiento de éste; tampoco es menester que el dolo diga relación con el
contrato celebrado por los que han sacado provecho de él
c) Hay casos en que la ley establece sanciones especiales para el dolo. Por ejemplo el cónyuge
que dolosamente ocultare o distrajere alguna cosa de la sociedad conyugal, perderá su
porción en la misma cosa y será obligado a restituirla doblada (C. Civil, art. 1768).

Legitimación activa: La acción de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido víctima del
engaño, y tiene como sujeto pasivo a la parte que ha empleado el dolo. Su objeto es que se declare
la rescisión del acto jurídico. El que ha sufrido el dolo puede hacer valer la rescisión del acto
como acción o como excepción, según el caso.
La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisión del acto o contrato, porque,
conforme al adagio, nadie puede aprovecharse de su propio dolo; lo contrario sería dar paso a la
inmoralidad.
En el matrimonio el dolo no está contemplado como vicio del consentimiento.

4
agregado enero 2018

55
El dolo de los incapaces.
El art. 1685 contempla una situación especial, concerniente al dolo de los incapaces relativos. En
el evento que el incapaz hubiere incurrido en el dolo para inducir al acto o contrato, la ley le
impide, así como también a sus herederos o cesionarios, reclamar la nulidad. Con esto, la ley
protege a la persona que contrató de buena fe con el incapaz relativo. Tal persona, por regla
general, no puede solicitar la declaración de nulidad relativa, pues ésta sólo podría alegarse,
conforme a la regla general, por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, es decir,
por los propios incapaces (art. 1684). Esta regla general se modifica sin embargo, según lo
expresado, por el art. 1685.
Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurrió en el dolo podrá acogerse a la regla general
y alegar la nulidad relativa: cuando simplemente aseveró ser mayor de edad, o no encontrarse
bajo interdicción u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la excesiva credulidad
de la persona que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era razonable suponer que éste
no podía contratar por sí solo.

El fraude.
Debe distinguirse el dolo del fraude. Este último ha sido definido como el malicioso y desleal
obrar en perjuicio ajeno en el cual asoma, agravada, la figura de la mala fe en sentido objetivo.
No es, sin embargo, una especie de dolo en el sentido de vicio del consentimiento y menos una
forma de simulación. Se trata de maniobras o actos realizados con la intención de herir los
derechos o intereses ajenos. Ejemplo de fraude es el del deudor que oculta bienes para escapar
a la acción de los acreedores que pretenden pagarse con la venta de aquéllos. Otro ejemplo es el
de la persona que se presenta al juez, acompañada de testigos, para poner por escrito un
testamento verbal que la favorece y que el difunto jamás otorgó, perjudicando con la maniobra
al fisco al cual le correspondería la herencia por no tener el supuesto testador cónyuge
sobreviviente ni parientes que lo pudieran suceder intestadamente.

Dolo y Opinión de Pablo Rodríguez:

El concepto de dolo que da P. Rodríguez analiza el dolo dentro de lo que él llama, genéricamente,
la “Previsibilidad de las conductas humanas”, esto es una operación intelectual mediante la cual
el autor de un daño se representa la posibilidad de que éste ocurra, analizando la relación de
casualidad que existe entre la acción u omisión y el daño que se produce. Teniendo presente lo
anterior Rodríguez define el dolo directo como la “acción u omisión de que es autor una
persona, la que es idónea para producir un daño y que se ejecuta con la certeza que ese
daño se producirá “

De la definición antes dada pueden obtenerse 4 elementos fundamentales.

1) La acción u omisión del agente.
2) La certeza de que esa acción u omisión producirá un daño
3) La aceptación consiente del resultado
4) La producción del daño.

Rodríguez distingue el dolo directo del llamado Dolo eventual, esto es aquel que se caracteriza
porque el agente se representa, es decir, analiza cuales van a hacer los resultados de su acción y
determina que el resultado daño o perjuicio será solo posible, será solo eventual, y de igual modo
actúa debiendo, en consecuencia, responder de su acción.
56
 LA LESION
En términos amplios es todo perjuicio patrimonial o avaluable en dinero que sufre una persona
a consecuencia de la celebración de un acto o contrato. En forma más restringida, es todo
perjuicio o menoscabo que se experimenta cuando en un contrato conmutativo una de las partes
recibe de la otra una prestación inferior que la suministrada por ella.

La doctrina está de acuerdo en que la lesión se restringe o limita a los contratos onerosos y
conmutativos, esto es aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes
obligándose cada parte a dar, hacer o no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez Art. 1440 y 1441.

La lesión tendrá importancia en el derecho cuando ella sea enorme, es decir, cuando la falta de
equivalencia en las prestaciones sea grotesca, grosera; sea de una gran magnitud, de manera tal
que se afecte la justicia conmutativa.

Naturaleza Jurídica de la Lesión Enorme:

Determinar si es o no vicio del consentimiento
Para analizar la naturaleza jurídica de la lesión enorme existen 2 criterios:

- Criterio subjetivo: siguiendo a este criterio, la lesión enorme corresponde a un vicio del
consentimiento. Dentro de esta doctrina subjetiva, algunos estiman que es un vicio del
consentimiento adicional al error, la fuerza y el dolo, y otros estiman que es un vicio del
consentimiento consecuencia o fruto del error, fuerza o dolo.

Para quienes ven la lesión enorme como un vicio del consentimiento adicional a los
contemplados en el artículo 1451, la definen como el apremio moral causado por la imperiosa
necesidad de dinero.

Para quienes ven la lesión enorme como una consecuencia de los vicios del
consentimiento, la reconducen a uno de ellos (dependiendo de cuál es el que haya operado), y le
dan el tratamiento que corresponda de acuerdo al vicio de que se trate.

- Criterio objetivo: siguiendo a este criterio, la lesión no constituye un vicio del consentimiento.
Se trata más bien de una forma matemática o mecánica que está recogida en la ley, con total
abstracción o independencia de las consideraciones mentales o subjetivas que hayan podido
caracterizar a los contratantes al momento de celebrar el acto o contrato. Por ende, no hay un
vicio del consentimiento, no está afectada la voluntad de las partes contratantes. Es por esta razón
que hay autores que denominan la lesión enorme como una “condición objetiva de contratación”.

En general, la doctrina estima que el criterio que adoptó el legislador es el objetivo, y

para ello mencionan las siguientes razones:

- En el proyecto inédito de Código Civil de 1853 se contemplaba el artículo 1629 en el

cual la lesión era regulada como un vicio del consentimiento. Este artículo fue suprimido, no se
mantuvo en el texto final del Código, lo cual es una manifestación de que el legislador no quiso
mantenerlo como un vicio del consentimiento.

57
 - El artículo 1451 enumera los vicios del consentimiento, y no contempla a la lesión
enorme.

- En general, la sanción al vicio del consentimiento es la nulidad relativa del acto. En

cambio, en la lesión, en general, el legislador trata de preservar el contrato, y entonces contempla
sanciones alternativas a la nulidad. Y así en la compraventa está el derecho de rescate, o en los
intereses contempla una rebaja de los intereses.

Manifestaciones de la Lesión en nuestro Derecho:

No existe una disposición particular que trate la lesión sino que ella se encuentra en diferentes
instituciones de nuestro código.
Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurídica a la lesión. Ello acontece cuando la lesión
es “enorme”. Tales casos son:

1º Compraventa de bienes inmuebles: La ley no pretende que las prestaciones de las partes
sean exactamente equivalentes. Sin embargo, señala un límite o tope máximo a la falta de
equivalencia de las prestaciones, lo que bajo éste encuadra un amplio margen dentro del cual
impera la autonomía privada. Lo que excede dicho límite es reprobable, lo que significa que la
lesión que hasta ese punto era tolerada, una vez que traspasa el límite pasa a ser considerada
enorme, produciéndose los efectos previstos por la ley sin consideración alguna a factores
subjetivos y aun cuando la víctima de la lesión la hubiere conocido y aceptado.
Así, por ejemplo, si A compra a B una casa en $ 100.000, en circunstancias de que el justo precio
de ésta al tiempo del contrato era $ 40.000, el comprador sufre lesión enorme y podrá demandar
la rescisión de la compraventa, aun cuando hubiere contratado a sabiendas de la desproporción
y consentido en ella libre y espontáneamente. Esto significa que basta al comprador acreditar que
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella para que
el juez declare la rescisión del contrato, sin que esté obligado a probar que consintió en él por
error, fuerza, dolo o bajo el apremio o necesidad de procurarse dinero, y sin que tampoco necesite
demostrar que se encontraba en una situación desmedrada por falta de experiencia, miseria o
ligereza. Traspasado el límite que establece la ley en términos mecánicos y matemáticos y ajenos
a toda consideración de tipo subjetivo, se produce la lesión enorme que el legislador juzga
reprobable y la víctima puede acogerse a los efectos que la ley establece en su beneficio.

- arts. 1888 a 1896. No hay lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa
de bienes muebles ni en la compraventa forzada de bienes inmuebles, es decir, aquella hecha por
intermedio de la justicia, en subasta pública. Tampoco se admite en la venta de pertenencias
mineras o de una parte alícuota de ellas.
- El art. 1889 establece qué se entiende por lesión enorme.
- El art. 1890 consagra las alternativas u opciones que da la ley a los contratantes contra
los cuales se pronuncia la rescisión. Así, en caso de que el vendedor haya sufrido lesión porque
vendió en $ 100 lo que tenía un justo precio de $ 300 y el juez hubiera declarado la rescisión de
la compraventa, el comprador puede eximirse de la obligación de restituir el inmueble e impedir
los efectos de la nulidad si completa el justo precio con deducción de una décima parte, es decir,
si paga al vendedor la diferencia entre $100 y $ 270, monto este último que resulta de deducir a
$ 300 una décima parte. Si el comprador sufre lesión enorme porque compró en $ 300 lo que
tiene un justo precio de $ 100, declarada la rescisión del contrato el vendedor en contra de quien
se pronunció la sentencia puede, también, impedir los efectos de la nulidad y no restituir el total
58
del precio recibido sino que solamente el exceso que resulta de la diferencia entre $ 110, que es
el justo precio aumentado en una décima parte, y $ 300.
- El art. 1892 dispone que la acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable.
- El art. 1896 establece que la acción para atacar la lesión enorme prescribirá en el plazo
de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

2º Permuta de bienes inmuebles: art. 1900. Por ejemplo, A y B celebran un contrato de permuta
en virtud del cual se entregan recíprocamente sendos bienes raíces. A se siente lesionado y
promueve un juicio de lesión acreditando que el justo precio del inmueble que entregó en virtud
del contrato, y que se mira como precio del inmueble que recibió a cambio, era $ 400.000, y que
el justo precio del inmueble que entregó B, y que se mira como precio del inmueble que recibió
a cambio, era $ 100.000. O sea, se considera que A vendió a B en $ 100.000 un inmueble cuyo
justo precio era $ 400.000, sufriendo, en consecuencia, lesión enorme, pues el precio que recibe
-$ 100.000— es inferior a la mitad del justo precio del inmueble que entrega -$ 400.000—,
produciéndose los efectos previstos en el artículo 1890.

3º Aceptación de una asignación hereditaria: art. 1234. La ley se refiere al heredero que al
aceptar la herencia creía que ésta tenía un determinado valor (por ejemplo, $ 100.000),
ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones testamentarias del causante, en
virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en más de la mitad (por ejemplo, el
causante, en un testamento del cual el aceptante no tenía conocimiento, instituye legados por
valor de $ 80.000, con lo cual la asignación del heredero se vería reducida a $ 20.000).

4º Partición de bienes: art. 1348. La comunidad o indivisión que tienen dos o más personas
sobre una cosa singular o universal termina por la partición, en virtud de la cual cada copartícipe
recibe lo que le corresponde según la cuota que tenía en la comunidad. Si en la partición un
comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota (por ejemplo, su cuota equivale a $100
y en la partición se le adjudican bienes por un valor total de $ 40), podrá demandar la rescisión
de la partición para dejarla, así, sin efecto.

5º Cláusula penal enorme: art. 1544. Ejemplo, en un contrato de compraventa a través del cual
A se obliga a entregar a B 10 corderos, como equivalente de la obligación de B de pagar $ 100,
estipulándose que si A no entrega los corderos en la fecha convenida, deberá entregar 15 corderos
más de los que constituían su obligación principal (esto es, deberá entregar, en total, 25 corderos).
Esta cláusula penal es enorme porque el deudor se obliga a pagar por concepto de obligación y
de pena, en conjunto, más del doble de la obligación principal. O dicho de otro modo, la cláusula
penal es enorme porque el vendedor sólo por concepto de pena y sin incluir a la obligación
principal, se ha obligado a pagar más de lo que constituye el monto de esta última. Cabe hacer
presente que la cláusula penal enorme no se sanciona con la nulidad. Simplemente el deudor
puede exigir que se rebaje la pena, de modo tal de pagar, por concepto de obligación principal y
de pena, conjuntamente, no más del doble de la obligación principal. En el ejemplo, el deudor se
obligó a entregar por concepto de obligación principal y de pena, conjuntamente, 25 corderos,
en circunstancias que el máximo a que podría obligarse era a entregar, por igual concepto, 20
corderos. Podrá pedir, entonces, que se rebajen 5 corderos.
Otro caso en el contrato de mutuo, la cláusula penal es enorme cuando excede el máximo de
interés que es permitido estipular. Dicho máximo se encuentra en el art. 2206 del Código Civil.

59
La estipulación de intereses que exceda al máximo que es permitido estipular se reduce al interés
corriente que rija al momento de la convención.

6º Anticresis: artículo 2443.

7º Liquidación de la sociedad conyugal: artículo 1776.

Sanción de la lesión.
En nuestro Derecho, la sanción de la lesión no es siempre la misma. En principio, puede acarrear
la nulidad relativa del contrato; sin embargo, el litigante afectado puede impedirla, tratándose de
la compraventa de inmuebles, completando el justo precio –menos el 10%- o restituyendo el
exceso de lo percibido -aumentado en un 10%- (art. 1890); en otros casos, la sanción será la
reducción de la estipulación que contiene una suma lesiva, a una suma razonable, como en el
caso de la cláusula penal enorme (artículo 1544).
En general entonces, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide
o la reducción de la desproporción de las prestaciones.

Doctrina sobre la Excesiva Onerosidad Sobreviniente:

En este caso, en el momento que se produce la celebración del contrato las prestaciones a que se
encuentran obligadas las partes están equilibradas, no obstante la cual durante la ejecución de la
convención, por una mutación (por un cambio) en las circunstancias, una de las prestaciones pasa
a ser notoriamente inferior que la otra, a este se la llama Teoría de la Imprevisión.

Entre otras clasificaciones, los contratos pueden agruparse como contratos de ejecución
instantánea y de tracto sucesivo. Un contrato de ejecución instantánea es por ejemplo la
compraventa, el cual se cumple y extingue a la vez. En los contratos de tracto sucesivo los
efectos de la convención se van generando durante el tiempo, así ocurre por ejemplo en el
contrato de arrendamiento.
En la teoría de la imprevisión se conjugan dos principios que provienen del Derecho
Internacional Público, recogidos en la convención de Viena:

• Rebus Sic Stantibus: “Mientas se mantengan las circunstancias” y la teoría comparada

acepta la teoría de la imprevisión basada en esto.

• Pacta Sunt Servanda: Lo pactado obliga.

En Chile no ha tenido gran acogida la teoría de la imprevisión ello fundado en el Art. 1545 que
recoge el principio Pacta Sunt Servanda y que también recoge lo que el Prof. René Abeliuk, en
el libro de las obligaciones llama Principio de Intangibilidad de los Contratos, es decir, las
convenciones válidamente celebradas no pueden ser alteradas sino cuando existe acuerdo entre
las partes. Se profundizará este tema en la teoría general del contrato.

60
II. La Capacidad:
Requisito de validez del acto jurídico
Concepto: Aptitud Legal de una persona para ser sujeto de Derecho, para ejercerlos y para
contraer obligaciones.

Clases:
a) De goce
b) De ejercicio

1) De goce:
Posibilidad de ser titular de Derechos. Esta forma de capacidad constituye un atributo de la
personalidad por cuanto, toda persona por el hecho de ser tal, está facultada para ser titular de
Derecho.

2) De ejercicio:
Definida en el Art. 1445 inc. 2, que dice que la capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.
Toda persona puede ser titular de derechos, no obstante no toda persona puede ejercerlos.

I N C A P A C I D A D E S:
Institución establecida por el legislador en razón de que hay ciertas personas que carecen de
discernimiento para actuar en la vida jurídica, o bien se trata de individuos cuya voluntad no se
encuentra completamente madura. Por lo anterior las incapacidades persiguen proteger a estas
personas y por ello se trata de normas de orden público, de manera tal que ellas no pueden
renunciarse.

La regla general es que toda persona es legalmente capaz (Art. 1446), salvo aquellos que la ley
declara incapaces.
Las incapacidades son:
1. Absoluta
2. Relativa
3. Especiales

1. Absoluta. Art. 1447 Inc. 1.

a) Los dementes: aquellas personas privadas de razón, estén o no declaradas en
interdicción por demencia. El concepto de demencia es una palabra técnica y por
lo tanto en su interpretación deberá estarse a lo que señalen quienes profesan la
ciencia de la medicina. La Corte Suprema ha sostenido que debe entenderse por
tales a todos los que tengan de un modo permanente sus facultades mentales
sustancialmente deterioradas, todos aquellos que se encuentran privados de razón.

En el mismo sentido, el artículo 5 de la ley 20.422 señala que persona con “discapacidad es
aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o
intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas

61
barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.5

b) Los impúberes. Art 26. La distinción entre infante, impúber y menor adulto tiene
importancia, tratándose de la posesión de bienes muebles y en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual. En lo que se refiere a la posesión de los bienes
muebles, establece el art. 723, 2º, que los dementes y los infantes son incapaces
de adquirir dicha posesión. A contrario sensu, los impúberes propiamente tales sí
podrán adquirirla. En lo relativo a la responsabilidad extracontractual, el art. 2319
dispone que son incapaces de cometer delitos y cuasidelitos civiles los infantes y
los dementes. Por ende, los impúberes propiamente tales sí podrán ser capaces de
delito o cuasidelito. Quedará a la prudencia del juez determinar si el menor de 16
años cometió el delito o cuasidelito sin discernimiento, caso en el cual estará
exento de responsabilidad. Si el menor tiene 16 o más años, será plenamente capaz
de delito o cuasidelito civil
c) Sordo o sordomudos o no puede darse a entender claramente, caso en el cual la
incapacidad se debe a la imposibilidad de esta persona de manifestar su voluntad.

2. Relativa. Art. 1447 inc. 3.

a) Menor adulto: Art 26
b) Los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo. El disipador
administra incorrectamente sus bienes. Para los efectos de que el juez declare a una
persona en interdicción, la disipación deberá probarse por hechos repetidos de
dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia (Art. 445 inc. 1). El art. 445,
inciso 2º, señala algunos casos de disipación: “El juego habitual en que se arriesguen
porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada,
gastos ruinosos”. La interdicción puede ser definitiva o sólo provisoria, mientras se
decide la causa (art. 446). Los decretos de interdicción provisoria o definitiva (al igual
que tratándose del demente), deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar y notificarse al público por medio de tres avisos. La
inscripción y las publicaciones deben reducirse a expresar que determinado individuo no
tiene la libre administración de sus bienes (arts. 447 del CC. y 52 Nº 4 del Reglamento
Conservatorio). Todos los actos jurídicos realizados por el disipador antes de dictarse el
decreto de interdicción, son válidos. Los realizados con posterioridad, adolecerán de
nulidad. Con todo, el disipador interdicto podrá, por sí solo, contraer matrimonio, o
reconocer un hijo, o repudiar el reconocimiento de la paternidad o de la maternidad que
hubiere operado a su favor (artículo 191, inciso 3º), demandar el divorcio o la nulidad de
matrimonio.

3. Especiales. Art. 1447 inc final.

Consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Así ocurre por ejemplo con las incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa
contenida en los Art. 1796- 1800. Otro ejemplo es la que afecta al tutor o curador quien no puede

5
agregado enero 2018

62
comprar los bienes raíces de su pupilo, ni tomarlos en arriendo, esta prohibición se extiende
también al cónyuge, ascendientes o descendientes del tutor.

Forma de Actuación de los Incapaces

1. Los Incapaces Absolutos: no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica, sino
que ellos necesariamente deben actuar debidamente representados por su Representante Legal
(Art. 43 C.C.)
El CC. contempla reglas especiales relativas a la curaduría de los dementes, en sus arts. 456 a
468. Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir entre los actos
realizados antes de la declaración de interdicción por causa de demencia y los realizados con
posterioridad. Estos últimos, si son realizados por el demente por sí solo, serán nulos,
excluyéndose la posibilidad de alegar que se realizaron en un intervalo lúcido (art. 465, 1º). En
cuanto a los actos realizados por el demente con anterioridad al decreto de interdicción, serán
válidos, a menos que se pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos, ya estaba demente (art. 465, 2º).
En el primer caso, mediando decreto de interdicción, nos encontramos ante una presunción de
derecho: no se admite probar que la persona no estaba demente. En el segundo caso, no existiendo
interdicción declarada, nos encontramos ante una presunción simplemente legal: puede probarse
que la persona, al celebrar el acto jurídico, estaba demente. El art. 468 regula lo concerniente a
la rehabilitación del demente. Deberá probarse que ha recobrado permanentemente la razón.
En el evento de que un incapaz absoluto actúe personalmente, el acto adolecerá de Nulidad
Absoluta.
Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales (art 1470)
y no admiten caución (art. 46).
Sus actos no pueden ser ratificados o confirmados (art. 1683).
Las obligaciones generadas por actos de los absolutamente incapaces no pueden ser novadas (art.
1630).

2. Los Incapaces Relativos: pueden actuar ya sea a través de sus Representantes Legales o bien
personalmente, siempre que cumplan previamente con una formalidad habilitante que consiste
en obtener la autorización del Representante Legal. En caso contrario el acto o contrato adolecerá
de Nulidad Relativa.
Excepcionalmente, el menor puede actuar por sí solo, sin autorización: arts. 251 (administrar y
gozar de su peculio profesional o industrial); 262 (disponer de sus bienes por testamento y
reconocer hijos), 723 (adquirir la posesión de bienes muebles); 2128 (para actuar como
mandatario); 2238 (en el depósito necesario).
Los actos de los menores adultos producen obligaciones naturales (art. 1470 Nº 1); no así
tratándose de los actos de los disipadores, porque éstos últimos carecen del suficiente juicio y
discernimiento (pero para una parte de la doctrina los actos de los disipadores interdictos sí
generan obligaciones naturales).
Los actos de los relativamente incapaces admiten caución.
Los actos de los relativamente incapaces pueden ser ratificados o confirmados (art. 1684).
Las obligaciones naturales producidas por los actos de los menores adultos (y en opinión de
algunos, también por los actos de los disipadores interdictos), pueden ser novadas (art. 1630).

63
3. Los incapaces especiales: por tratarse de una prohibición quien está afecta a ella no podrá
actuar nunca (Art. 10).
La infracción a dichas prohibiciones no acarrea una sanción uniforme, y para determinarla,
debemos atender a si se trata de normas prohibitivas o imperativas. En el primer caso, la
infracción ocasionará nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10 y 1466). En el segundo caso,
por regla general la sanción será la nulidad relativa.
Ejemplo de norma imperativa: art. 412, 1º, nulidad relativa. Ejemplos de normas prohibitivas:
arts. 412, 2º; 1796 a 1798, nulidad absoluta.
En otros casos, la sanción puede ser distinta a la nulidad, como acontece en el art. 114.

III. OBJETO

Concepto:
El Art. 1445 dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario que dicha declaración de voluntad recaiga sobre un objeto lícito

El concepto de objeto ha sido controvertido en la doctrina:

1) Para algunos autores el objeto está constituido por los derechos y obligaciones que el acto
crea, modifica o extingue, es decir, el objeto será aquello que han querido el autor o las partes
del acto o contrato.

2) Para otros corresponde a la prestación; es decir a la cosa que debe darse o al hecho que debe
o no hacerse.

3) Prof. Ferrara: señala que a su juicio el objeto es la materia o las utilidades, o las relaciones que
caen bajo la voluntad de las partes, es decir, aquello sobre lo cual trata el acto jurídico.

El Art. 1460 dispone que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaración

De esta disposición se sigue que para nuestro código el objeto corresponde a la Prestación, esto
es a la cosa o debe darse o al hecho que debe o no ejecutarse.

Los autores han criticado el Art. 1460 ya que éste confundiría el objeto de la declaración de
voluntad con el objeto de la obligación que se genera. De tal forma, el objeto del acto jurídico
serían los derechos y obligaciones por él creados, mientras que el objeto de las obligaciones son
una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, es decir, la prestación debida.

Requisitos del objeto cuando recae en una cosa que debe darse o entregarse. (Requisito de
existencia)
1. Real
2. Comerciable
3. Determinado

64
1. Real:
Implica que la cosa debe existir, ya sea al momento de celebrarse el contrato o al menos debe
esperarse que exista (Art. 1461 inc. 1)
Este requisito se ve confirmado por el Art. 1814 inc. 1 disposición en virtud de la cual la venta
de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe no
produce efecto alguno. Si la cosa existe durante los tratos preliminares o precontractuales pero
se destruye antes de perfeccionar el acto jurídico, éste no llega a nacer y por ende no hay
obligación por ausencia de objeto (así, por ejemplo, las partes celebran una compraventa en una
notaría en el centro de Santiago de un caballo de carrera, sin saber que éste ha muerto media hora
antes de un ataque cardiaco, mientras trotaba en un entrenamiento; o, se celebra una compraventa
de un bosque, ignorando las partes que el mismo se destruyó completamente por un voraz
incendio en la madrugada del mismo día en que se contrató); igual acontece si se contrata en el
supuesto que la cosa existía y dicho supuesto era falso: art. 1814, 1º. Algunos autores señalan
que este es un caso de inexistencia jurídica, pues el artículo 1814 señala que en tal hipótesis, la
venta “…no produce efecto alguno”. Puede ocurrir que la cosa sólo exista en parte. En tal caso,
debemos distinguir según si falta una parte considerable o una parte no considerable de la cosa.
Si falta una parte considerable, nace una opción para el comprador, que ejerce a su arbitrio, o
sea, libremente: podrá solicitar la resolución del contrato (el Código habla de “desistir del
contrato”) o darlo por subsistente pero pidiendo la rebaja del precio (“abonando el precio a justa
tasación”, dice el Código). Si falta una parte no considerable (fundamentalmente, cuando por
ejemplo se compran varias cosas, como 50 vacas pero el vendedor sólo entrega 48 animales), el
comprador podrá pedir, exclusivamente, la rebaja del precio.

En el caso de las cosas futuras, es decir si la cosa no existe al tiempo del contrato pero se espera
que exista, el acto jurídico será válido, pudiendo asumir dos formas:
1º Puede tratarse de un contrato aleatorio: en este caso, las partes sujetan la prestación a una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. Dependerá del álea, que la cosa objeto del acto
jurídico llegue o no a existir y en qué cantidad. Por ejemplo, si se compra “en verde” la
producción agrícola de 10 hectáreas de un predio, es decir, se compra antes de conocer qué
rendimiento tendrá dicho predio, estipulándose desde ya un precio a pagar en todo evento. O si
se paga una suma determinada, por todo lo que capture un buque pesquero de alta mar, durante
un mes de faenas. En estas hipótesis, aunque nada se obtenga, el contrato será válido y
obligará al comprador a pagar el precio, aunque nada reciba a cambio o lo que reciba sea
mucho menos de lo esperado.

2º Puede tratarse de un contrato condicional: en este caso, el contrato se reputa celebrado bajo la
condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. De no acontecer lo anterior, la condición se
entenderá fallida y en definitiva no habrá contrato. Así por ejemplo puede ocurrir que al momento
de sembrase el trigo el agricultor celebre un contrato de compraventa con un comprador y en
dicho contrato se estipule que el comprador adquirirá la cosecha futura, siempre que esta
sobrepase “X” número de quintales.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1813, la regla general, cuando se trata de una cosa
que no existe pero se espera que exista, se deberá entender que el contrato es condicional, y la
excepción, que se trata de un contrato aleatorio (aquí, estamos ante un caso en el cual,
excepcionalmente, la ley presume una condición, alterándose el principio en virtud del cual las
modalidades requieren de un pacto expreso).
65
Determinar si el contrato es condicional o aleatorio constituye una cuestión de hecho que
incumbe establecer a los jueces del fondo.

2. Comerciable.
Que la cosa sea comerciable, significa que puede ser objeto de una relación jurídica, que puede
radicarse en un patrimonio, que pueda ser susceptible de dominio. No debemos confundir las
cosas comerciables con las cosas enajenables, aunque usualmente las primeras son también de la
segunda clase. Así, una cosa puede ser comerciable pero inalienable, como ocurre con el derecho
de alimentos o el derecho de uso o habitación (ya que no me puedo desprender de ellos). Se trata
de derechos personalísimos, que se radican en un patrimonio, y que por lo mismo son
comerciables, pero no pueden transferirse. Para que la cosa sea comerciable entonces, basta que
pueda incorporarse al patrimonio de un individuo, sin que necesariamente pueda transferirse con
posterioridad.
El Art. 1461 inc. 1, señala que el objeto del contrato debe ser comerciable, esto implica que la
cosa se encuentre dentro del comercio humano.

Una cosa puede estar excluida del comercio humano ya sea por su naturaleza, ya sea por su
destinación, o por una disposición de la ley.
Ejemplos de cosas incomerciables:
- Cosas que han sido consagradas para el culto divino, Art 586.
- Los bienes nacionales de uso público como calles, puentes, Art. 585 inc. 1
- Los atributos de la personalidad.

A juicio de A. León, las cosas incomerciables solo pueden serlo por su naturaleza o por su
destinación, ya que cuando una ley declare incomerciable una cosa es entender que ella
precisamente haya estado en un comercio humano. Se consideran incomerciables aquellas cosas
que se excluyen del comercio humano por razones de orden público, o en resguardo de la moral
y de las buenas costumbres y cita como ejemplo, entre otras, las cosas cuya enajenación debe
hacerse cumpliendo ciertos requisitos, como es el caso de drogas, armas o productos explosivos
sujetos a reglamentación especial. Señala que “respecto de aquellas cosas que para su
enajenación se requiere de ciertos requisitos, o cuya enajenación está prohibida, debe entenderse
que no están fuera del comercio". Y ello, porque dichas cosas pueden ser objeto de propiedad
privada o posesión

3. Determinado
El Art 1461 inc 1, señala que el objeto debe estar determinado a lo menos en cuanto a su género.
De lo anterior se sigue que la determinación de una cosa puede ser específica o genérica.
Será específica cuando se individualiza determinadamente un individuo de un género también
determinado, así ocurre por ejemplo, si se vende un auto marca “Y”, motor “X”, etc.
La determinación será genérica cuando se indica indeterminadamente un individuo de un género
determinado, por ejemplo en venta de un caballo, etc. Cuando la determinación es genérica es
necesario que además se indique la cantidad

¿Qué sucede si en una obligación de género no se determina la calidad de cualquier individuo

que el deudor puede entregar? El Código responde que "en las obligaciones de género, el
acreedor no puede pedir determinantemente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella,
66
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana"
(art. 1509).

Requisitos del objeto cuando recae en un hecho.

La prestación del deudor puede consistir también en la ejecución de un hecho o en obligarse a
una determinada abstención.
1) Debe ser un hecho determinado o determinable.
Debe consistir en un hecho claramente determinado o en una abstención precisa. No es admisible
que el hecho quede entregado al arbitrio del deudor (en tal sentido, el art. 1809, la determinación
del precio no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, aunque sí de un tercero). En
todo caso, y al igual que ocurre con las cosas, el hecho puede ser determinable: art. 1808. Sería
un hecho determinable, por ejemplo, el que emana del contrato que celebra el representante del
Teatro Municipal con un cantante de ópera, obligándose éste a interpretar al menos una de tres
posibles obras que se indican en la convención, de Verdi, debiendo el Teatro comunicarle al
cantante cuál de ellas se interpretará por el artista, seis meses antes de la función

2) Debe ser un hecho físicamente posible. Art. 1461 inc. 3.

Un hecho es físicamente imposible, cuando es contrario a la naturaleza. Tal imposibilidad física

debe ser absoluta, vale decir, el hecho debe ser irrealizable para cualquier persona. La
imposibilidad absoluta puede ser perpetua o temporal. En el segundo caso, habrá que atender al
momento y lugar en donde debe cumplirse la obligación, para concluir si se trata de un hecho
posible.
También la imposibilidad puede ser sólo relativa, o sea, si el hecho es sólo irrealizable para
algunos y específicamente para el deudor, no hay imposibilidad física y el objeto existe. Así el
que se obligó a pintar un cuadro y no sabe pintar, su obligación es válida. Cuando al deudor le
es imposible llevar a cabo la prestación a que se obligó, debe indemnizar los perjuicios
resultantes. Pero no ocurre lo mismo si el hecho es absolutamente imposible, pues en tal caso no
hay obligación alguna, ya que, como sostiene el adagio a lo imposible nadie está obligado:
Impossibilium nulla obligatio.

Cabe agregar que por el avance de la ciencia y de la técnica, la imposibilidad es un concepto

variable, y lo que hoy día es imposible, en el futuro perfectamente puede ser posible.

3) Debe ser un hecho moralmente posible.

Es moralmente imposible, el hecho prohibido por las leyes, o el contrario a las buenas costumbres
o al orden público. Debemos tener presente en este punto los arts. 10 y 1466, acerca de los actos
prohibidos por la ley

Sanción a la falta del objeto:

Falta el objeto cuando no reúne los requisitos señalados en el Art. 1461.
Para algunos autores, como hablamos de un requisito de la existencia del acto jurídico, cuando
éste falta la sanción será la inexistencia. Para otros autores que estiman que el c.c. no recoge la
teoría de la inexistencia, la falta trae aparejada la Nulidad Absoluta del acto o contrato, ya que
se trata de la omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe por el valor de ciertos
actos o contratos (Art. 1682 inc. 1).
67
Objeto ilícito: (requisito de validez del acto jurídico)
El Art. 1461, ya analizado, no trata el problema de la licitud del objeto, ya que se encuentra
tratado como requisito de validez del acto jurídico (Art. 1445).
Para la validez del acto jurídico se requiere que el objeto sea lícito. Si el acto jurídico tiene objeto,
aunque éste sea ilícito, adquiere existencia jurídica.
No hay disposición que defina que se entiende por licitud del objeto. Hay artículos que señalan
casos del objeto ilícito pero que no lo definen (Art. 1462-14766) Por ello esto queda en manos
de la doctrina.

Luis Claro Solar: entendía que el objeto lícito era aquel reconocido por la ley, la que se ampara,
la que protege. A contrario sensu, el objeto ilícito es aquel que no se conforma con la ley, con
las buenas costumbres ni con el orden público. Esta frase la copiaba del Art. 1467 inc 2, el que
define la causa ilícita.

En términos similares, Eugenio Velasco señalaba que el objeto será licito o ilícito dependiendo
si él cumple o no con los requisitos contenidos en el Art. 1461 C.C.

Avelino León: señalaba que el objeto será ilícito cuando recaiga el acto o contrato sobre una
cosa incomerciable, o bien sobre hechos que sean contarios a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres.

Hernán Corral: cree que el objeto será lícito cuando sea apto para poder ser objeto del acto o
contrato y consecuentemente con ello recibir la regulación que al respecto disponga la ley.

Casos de Objeto Ilícito (Código Civil)

1) Actos que contravienen el Derecho Público Chileno (Art. 1462) El caso señalado en el art.
1462, en cuanto a someter la decisión de un litigio a una jurisdicción no reconocida por nuestras
leyes, es sólo ejemplar. En relación a este caso, se ha discutido en la doctrina si es válida o no la
estipulación en virtud de la cual las partes acuerdan someter una controversia a un tribunal
extranjero. A juicio de algunos, dicha estipulación sería ilícita, pues desconocería las normas de
jurisdicción y competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, infringiendo por
ende, el derecho público chileno. Para otros, tal estipulación no estaría prohibida por el artículo
1462, porque las jurisdicciones extranjeras estarían reconocidas por las leyes chilenas, desde el
momento que el Código de Procedimiento Civil contiene normas relativas al cumplimiento de
resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.
Cabe advertir que la estipulación en cuestión, es muy frecuente en la práctica y legítima en el
Derecho Internacional Privado (artículo 318 del Código de Bustamante). En todo caso, es
perfectamente válida la cláusula de un contrato en la que las partes acuerdan someter el
conocimiento y fallo de cualquiera dificultad que entre ellas se suscite a un juez árbitro, pues
tales jueces son admitidos por la ley para resolver determinados asuntos.

2) Pacto sobre sucesión futura (Art. 1463). No es válido ningún acto o contrato respecto de
suceder a una persona viva.
a. En el Art. 1463, estamos frente a una prohibición amplia ya que se prohíbe la
celebración de cualquier contrato respecto de suceder a una persona viva. La
68
 prohibición se refiere tanto a los actos jurídicos unilaterales como bilaterales, sin
perjuicio que preferentemente alude a estos últimos. Ej.: si en un testamento se deja
una asignación a una persona, ésta no puede aceptarla en vida del testador.

b. El fundamento del Art. 1463 está en que el legislador estimó que era inmoral celebrar
contratos respecto de la sucesión de una persona viva, ello porque en el fondo se
estaba especulado respecto de la vida de una persona.

c. El Art. 1463 no es absoluto, existen algunos casos de excepción calificados, uno de

ellos es el pacto de no mejorar que está contemplado en el Art. 1204, en virtud
del cual el futuro causante se compromete con su cónyuge o con algunos de sus
ascendientes o descendientes a no disponer de manera alguna de la cuarta de mejoras.
Ej: en la hipótesis de que las únicas personas llamadas a suceder al causante fueran
tres hijos y que éste se hubiera comprometido con uno de ellos a no disponer de la
cuarta de mejoras, dicha cuarta, que vamos a suponer que asciende a $ 300, se
distribuye entre los hijos, de modo que corresponda $ 100 a cada uno. La ley prevé
la infracción a dicho pacto, consistente en que la parte que se obligó a no hacerlo
dispone de la cuarta de mejoras en su testamento, en cuyo caso la sanción no es la
nulidad de este instrumento, sino que, simplemente, la ineficacia de la disposición
de la cuarta de mejoras, pero solamente en lo que representa el perjuicio para el
asignatario que fue parte en dicho pacto, constituido por lo que dejó de percibir si el
causante hubiera cumplido su promesa. De este modo, si el causante celebró el pacto
con el hijo A y hubiera dispuesto en su testamento de la cuarta de mejoras en
beneficio del hijo B. una vez abierta la sucesión A puede demandar a B para que le
restituya $ 100 que le hubieran correspondido si el causante hubiese respetado el
pacto, lo que significa que la asignación de mejoras en el testamento es ineficaz, pero
sólo hasta $100; pudiendo B retener $ 200. El hijo C, que no es parte en el pacto,
nada puede reclamar.

d. Una vez que fallece la persona y se abre la sucesión no existe impedimento para
celebrar actos o contratos respecto de los derechos hereditarios del Art. 1909
contempla la cesión de derecho real de Herencia.

e. Los términos del art. 1463 no son del todo precisos, puesto que alude a “una donación
o contrato”, en circunstancias de que la donación es también un contrato. Por ello, se
ha entendido que el legislador ha querido decir que el derecho de suceder a una
persona viva no puede ser objeto de convención alguna, a título gratuito u oneroso.
Por ejemplo, configura esta causal de objeto ilícito el contrato en que una persona
vende a otra los derechos hereditarios en la sucesión de su padre, que se encuentra
vivo, aun cuando intervenga el consentimiento de éste.

3) Condonación del Dolo, (Art. 1465) hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro. La
ley no acepta que se perdone en forma anticipada el dolo, ya que en el fondo ello implicaría una
autorización a que la persona actúe en forma dolosa o fraudulenta. Por el contrario, sí se permite
que la víctima del dolo una vez que lo ha conocido, lo perdone, condonación que deberá hacerse
en forma expresa.

69
4) Actos prohibidos por la ley. Hay diferentes situaciones:
1. Deudas contraídas en juegos de azar:
Son ilícitos los juegos de azar esto es cuyo resultado depende única y exclusivamente de la
suerte, por excepción, la ley puede autorizar expresamente un determinado juego de azar (Polla
chilena de Beneficencia, Lotería de Concepción o Casinos).

El Código Civil en los Art. 2259 a 2263 trata, dentro de los contratos aleatorios, al juego y a la
apuesta. En estas disposiciones el c.c. distingue los juegos lícitos de los ilícitos, y dentro de los
lícitos distingue:
- aquellos en que predomina la destreza física o fuerza corporal, y
- aquellos en que predomina la inteligencia.

En los primeros hay obligación perfecta (Acción y Excepción). En el segundo, la obligación solo
confiere excepción (obligación natural), los juegos de destreza corporal están en el Art. 2263 y
los de inteligencia en el Art. 2260.

2. Hay objeto ilícito en la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad
competente.
3. También en la venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas.
4. También en la venta de impresos, condenados o declarados como abusivos de la libertad de
prensa.
5. En general hay objeto ilícito en todos aquellos casos prohibidos por la ley. Constituye la regla
general de objeto ilícito. Importante: Este precepto debemos relacionarlo con los arts. 10 y 1682,
que establecen precisamente que por regla general, la sanción en caso de infringirse una norma
prohibitiva, será la nulidad absoluta. Dentro de esta causal cabe incluir, por ejemplo, la
compraventa de cosas cuya enajenación la ley prohíbe, o la compraventa entre cónyuges.

5) Artículo 1464: Objeto ilícito “En la enajenación”:

Cuestiones Generales:
¿Qué es enajenación?

En términos amplios comprende tanto la transferencia del dominio de una cosa a una tercera
persona y la constitución de Derecho reales sobre la cosa. Los derechos reales están definidos en
el Art. 577 C.C.
En un sentido más limitado enajenar es solo la transferencia del dominio de una cosa a una tercera
persona.

Esta distinción ha llevado a la doctrina a plantearse en cuál de los 2 sentidos debe entenderse que
el Art. 1464 emplea la palabra enajenación. Algunos sostienen que se debe interpretar en sentido
restringido, ya que hay varias disposiciones donde la ley hace referencia a “enajenar o gravar”
distinguiéndolos.
En general los autores estiman que se ocupa en un sentido amplio, ello porque el legislador no
ha distinguido y por lo tanto no es lícito al intérprete distinguir, y porque se comprende mejor la
finalidad del Art. 1464 si el concepto de enajenación se entiende en el sentido amplio. Claro
Solar cree que el concepto de enajenación debe tomarse en forma restrictiva, ello porque el Art.

70
1464 es una disposición prohibitiva y excepcional y, por lo tanto, su interpretación debe también
ser restrictiva.
En consecuencia, en los casos enumerados por el artículo 1464 adolece de objeto ilícito la
tradición de las cosas que en ellos se señala, sin que tenga para tal efecto relevancia alguna que
la tradición se haya hecho con la intención de transferir el dominio o de cualquier otro derecho
real.

Enajenación: Para que opere es necesario que concurran 2 elementos:

1. El Título
2. El Modo de adquirir.

1) El Título: Antecedente que justifica el modo. Ej: compraventa

2) El Modo de adquirir: Medio a través del cual se transfiere el dominio que, en el caso de la
enajenación, corresponde a la tradición.

* Caso especial del Contrato de Compraventa. (Muy importante)

El sólo contrato de compraventa no transfiere el dominio de la cosa vendida sino que este
contrato es un título translaticio de dominio en virtud del cual las partes se obligan
recíprocamente, una, el comprador a pagar el precio y la otra, vendedor, a efectuar la tradición
de la cosa vendida. Sin tradición el comprador no se hace dueño de la cosa vendida. Ej: A celebra
con B una cv de una cosa mueble que será entregada en 10 días más. El contrato ya se
perfeccionó, pero B no será dueño de la cosa mientras no se le entregue.

De esto, una primera conclusión sería que en el caso de este contrato no es aplicable el Art. 1464
- ya que éste artículo se refiere a la enajenación- porque la compraventa es solo un título, no
basta para transferir el dominio.

No obstante lo anterior, el artículo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley, por lo tanto encontrándose
prohibida la enajenación de las cosas que enumera el Art. 1464 no será válido el Contrato de
compraventa que recaiga sobre ellas. Ello por aplicación de los Artículo 1810,1466 y 10. La
compraventa de las cosas enumeradas en el Art. 1464 será nula. (Por el art.1810, 1466 y 10 no
por el 1464)

En todo caso, este razonamiento de la nulidad de la compraventa por aplicación del artículo 1466,
1810 y 10 del Código Civil tiene un matiz, derivado de la clasificación de la ley en prohibitiva e
imperativa. Así, el profesor Eugenio Velasco señala que este razonamiento es correcto sólo
respecto de los numerales 1 y 2 del artículo 1464, porque solo en esos dos casos estamos en
presencia de una norma prohibitiva. En los demás casos, se trata de una norma imperativa. En
consecuencia, la venta de las cosas a que se refieren los números 3 y 4 es válida, sin perjuicio de
que la tradición o transferencia del dominio sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los
requisitos que establece el art. 1464

Sintetizando esta opinión, habría objeto ilícito en la venta de las cosas incomerciables y
de los derechos personalísimos; pero no lo habría en la venta de las cosas embargadas o litigiosas.

71
En cambio según el parecer contrario habría objeto ilícito en todos los casos. Esta última
interpretación es la mayoritaria en la jurisprudencia.

* Caso especial del contrato de promesa de compraventa.

Por este contrato las partes se obligan a celebra en el futuro una determinada convención,
cumpliendo los requisitos contenidos en el Art. 1554, uno de estos requisitos (N° 2) exige que el
contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces.
Hay autores que estiman que el contrato de promesa de compraventa respecto de algunas de las
cosas enumeradas en el Art. 1464 es nulo por aplicación de los Art. 1466, 1810, 10 y 1554 No.
2.
Para otros autores el contrato de promesa de compraventa sobre una de las cosas señaladas en el
Art. 1464 es válido, ello porque el contrato de promesa genera solo una obligación de hacer (Art.
1554 inc final) que consiste en celebrar el contrato prometido, en el momento estipulado.
En consecuencia, nada impide que las partes prometan celebrar una compraventa respecto de
algunas de las cosas enumeradas en el Art. 1464. Lo lógico será agregar una condición que
permita celebrar el contrato prometido cuando la condición se cumpla. Ej: promesa de
compraventa de una cosa embargada, una vez que se obtenga el alzamiento del embargo.
Agregan que, de estimarse que el contrato de promesa de Compraventa respecto de alguna de
dichas cosas no es válido, esa afirmación, solo tiene valor respecto de los casos señalados en los
N°1 y 2, porque ahí hay una norma prohibitiva.
La promesa no es enajenación, solo genera obligación.

* La Adjudicación.
No debemos confundir la enajenación con la “adjudicación”. En efecto, cabe precisar que la
adjudicación de alguno de los bienes señalados en el artículo 1464 no constituye enajenación,
puesto que la adjudicación es un título declarativo y no traslaticio de dominio. La adjudicación,
que opera en el marco de la partición o liquidación de una comunidad, es el acto por el cual un
determinado bien o derecho, que se poseía indiviso o en comunidad entre varios comuneros, se
singulariza en forma exclusiva en el patrimonio de uno de ellos. En este caso, por una ficción
legal, se entiende que el adjudicatario siempre fue el dueño exclusivo del bien que se le adjudicó,
desde el mismo momento en que se formó la comunidad. En otras palabras, la adjudicación sólo
viene a “declarar” un dominio preexistente, y por ende tiene efecto retroactivo. No hay pues
enajenación, pues ésta supone un título traslaticio que la anteceda. Los arts. 718, 1344 y 2417
responden a los principios anteriores.

ANÁLISIS CASOS ART.1464

A) N°1: De las cosas que no están en el comercio.
Las cosas incomerciables son aquellas que no son susceptibles de dominio o posesión por los
particulares, por lo tanto, por ejemplo el altamar, un cáliz, plaza o capacidad de goce de una
persona no podrían ser enajenadas por aplicación de Art. 1464 N°1, porque están fuera del
comercio humano.

Se incluyen en este número las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar y el aire
(art. 585); los bienes nacionales de uso público (art. 589) y las cosas consagradas al culto divino
(art. 586). En el primer caso, los bienes son incomerciables en razón de su naturaleza. En el

72
segundo y tercer caso, se trata de bienes sustraídos del comercio humano para destinarlos a un
fin público.

Cabe precisar que no es lo mismo bien incomerciable y bien inalienable. Los primeros no pueden
ser objeto de relaciones jurídicas de derecho privado; los segundos, son cosas que están sujetas
simplemente a una prohibición de ser enajenadas, pero son comerciables, pues no obstante la
limitación apuntada, constituyen el objeto de un derecho privado.

Se presenta una contradicción entre el Art. 1461 y el 1464 N°1 (requisito de existencia y validez).
El primero de los artículos establece, como uno de los requisitos de existencia del objeto que él
mismo sea comerciable, de manera tal, que si no se cumple con ese requisito no va a haber objeto
en el acto jurídico y con esto será el acto inexistente.

En cambio, el Art. 1464 N°1 plantea un problema de validez del acto jurídico ( el acto existe
pero adolece de nulidad) de manera tal que, por ejemplo si se celebra un contrato respecto de
una cosa incomerciable el mismo será válido mientras que un tribunal no declare por sentencia
ejecutoriada la nulidad de dicho acto o contrato. Por ej: compraventa del cerro santa lucía. Según
la primera tesis, el objeto de este contrato no existe. Según la segunda postura, el objeto existe,
y el contrato será válido mientras no se declare su nulidad. La importancia radica en que de
seguir la segunda postura, el contrato engendraría obligaciones: para el vendedor hacer la
tradición de la cosa y para el comprador pagar el precio, efectos que cesarían sólo en el caso de
que el juez declarara la nulidad absoluta de la compraventa por la causal de objeto ilícito. No
deja de ser sorprendente, en consecuencia, que el comprador del ejemplo se encuentre legalmente
obligado a pagar el precio, igual que si el contrato tuviera por objeto una cosa comerciable, y que
el vendedor pueda ser requerido para que haga la tradición de la cosa; como asimismo que
cualquiera de las partes pudiera demandar la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios por incumplimiento de la obligación de la otra. Aún más: si dentro del plazo de diez
años contado desde la celebración del contrato no se solicitara la declaración de nulidad absoluta
de dicho contrato por la causal de objeto ilícito que lo invalida, el vicio de nulidad se sanea, lo
que significa que desaparece, consolidándose el contrato y sus efectos como si desde su inicio
fuera válido, lo que en la hipótesis supuesta parece absurdo.

Esto se resuelve señalando que en ambos casos el acto jurídico será inexistente, por faltarle al
objeto uno de sus elementos esenciales, cual es que la cosa sea comerciable.

B) N° 2: De los Derechos o Privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

Son tales, aquellos que si bien pueden ser objeto de una relación jurídica, pueden radicarse en un
patrimonio, sólo pueden ser ejercidos por su titular, sin posibilidades de ser enajenados por acto
entre vivos y extinguiéndose con la muerte de éste. Los derechos personalísimos se agotan con
su primer y único titular. Los derechos personalísimos, en consecuencia, son comerciables pero
inalienables e intransmisibles. Pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Son tales, por
ejemplo, el derecho de uso o habitación (art. 819); el derecho de alimentos futuros (art. 334); el
derecho legal de goce o usufructo legal, que tiene el padre o madre sobre los bienes del hijo no
emancipado (artículo 252), los atributos de la personalidad, etc.

El Código Civil contempla la inalienabilidad absoluta al prescribir que hay un objeto ilícito en
la enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art. 1464
73
N° 2). Ejemplos de cosas relativamente inalienables son los órganos y tejidos humanos
destinados al trasplante, los cuales sólo pueden transferirse, a título gratuito, a las personas que
los requieran para su salud. La ley sobre trasplantes y donaciones de órganos, establece medidas
para que los fines humanitarios que persigue se cumplan y se eviten hechos indignos dirigidos a
un comercio deleznable. También los estupefacientes representan cosas relativamente
inalienables, pues sólo pueden producirlos y comercializarlos las personas que cuenten con la
autorización competente y para fines médicos. Una ley especial sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas. De lo expuesto resulta que todas las cosas que están
fuera del comercio son inalienables pero que no todas las cosas inalienables son
incomerciables.

C) N°3: De las cosas embargadas por decreto judicial.

El embargo es una medida judicial propia del juicio ejecutivo, y consiste en la aprehensión
compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce la ejecución, de uno o más bienes
determinados del deudor y en su entrega a un depositario, que debe mantenerlos a disposición
del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.

La doctrina está de acuerdo en que el concepto de embargo que utiliza el Art. 1464 no se restringe
al embargo regulado en el juicio ejecutivo (Art. 443 N°2 CPC), sino que debe entenderse en un
sentido más amplio y lo tanto en esa materia el embargo incluye también la medida precautoria
de prohibición de celebrar actos y contratos, secuestro, retención de bienes (Art.290 CPC).
Para determinar cuando existe un embargo hay que distinguir;
• entre las partes del juicio habrá embargo desde el momento que se dicta la resolución
respectiva y ella se notifica a las partes.
• respecto de terceros, para determinar cuándo se entiende embargada una cosa se
distingue:
- si se trata de un bien mueble, los terceros están obligados por el embargo desde
que han tomado conocimiento del mismo
- si recae sobre un bien inmueble será necesario que la resolución se inscriba en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de bienes
raíces respectivo (aquella en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el bien de la
raíz.). Víctor Vial hace una precisión: la enajenación de un inmueble embargado
adolece de objeto ilícito aunque no se haya inscrito el embargo. Ello, porque el
Código Civil no requiere tal inscripción para que el inmueble se considere
embargado para el efecto de su enajenación. Ahora, lo que ocurre es que la
sentencia que declara la nulidad absoluta de la enajenación por la causal de objeto
ilícito no produce efectos respecto de terceros si a la fecha en que se realiza ésta
el embargo no se encontrara inscrito.
-
Se ha discutido si el Art. 1464 no. 3 se aplica, solo a la enajenaciones voluntarias o si también se
extiende a las ventas forzadas (que se realizan por ministerio de la ley o la Justicia). Claro Solar
estima que se aplica solo a las enajenaciones voluntarias ya que el Art. 1464 se ubica
precisamente dentro de los requisitos del acto jurídico, que implica un acuerdo de voluntades. El
profesor Somarriva estima que esta prohibición se extiende tanto a las enajenaciones voluntarias
como a las ventas forzadas, ya que como el legislador no ha distinguido, no puede el intérprete
distinguir.

74
Para que la venta de una cosa embargada sea válida es necesario:
• Que el juez que decreto el embargo autorice la enajenación con anterioridad al momento
que ella se ha llevado a cabo. El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó
la prohibición o embargo, ya que es él quien, por los antecedentes del juicio, puede medir
exactamente las proyecciones de la enajenación con relación a las seguridades con que debe
contar el acreedor para la satisfacción de su crédito. De aquí resulta que si una cosa ha sido
embargada o prohibida su enajenación por varios jueces, la autorización deben darla todos;
de lo contrario subsiste el objeto ilícito en la enajenación. El juez debe dar la autorización
con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron
dicha prohibición
• Que el acreedor a cuyo favor se embargó la cosa consienta en esa enajenación antes que
ella se haya llevado a cabo. Si son varios los acreedores, todos deben consentir en la
enajenación. Como la ley no distingue, el consentimiento puede manifestarse expresa o
tácitamente. Habría esta última forma de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el
propio acreedor embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma
conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición.

La autorización del juez o el consentimiento del acreedor deben ser previos a la enajenación,
porque así se infiere de la letra misma de la ley, y porque si así no fuera, la autorización o el
consentimiento posterior a la enajenación no validaría el acto, ya que la sanción del objeto
ilícito es la nulidad absoluta, la cual no admite ratificación o confirmación ulterior como
medio de sanear el acto.

- Situación de las prohibiciones voluntarias o convencionales: se ha planteado si la

prohibición de enajenar convenida por las partes en un contrato, queda comprendida en el número
3 del art. 1464. En este caso, se estipula en una convención que el deudor –y propietario del bien-
no podrá gravar o enajenarlo, sin previa autorización del acreedor, concedida usualmente
compareciendo en la respectiva escritura de venta, hipoteca, etc. Se ha concluido que la violación
de una cláusula de esta naturaleza no anula la venta y posterior enajenación, no adolecerán éstas
de objeto ilícito. La infracción de la cláusula sólo hará responsable al transgresor de los perjuicios
que ocasionare al acreedor en cuyo favor se estipuló la prohibición. El fundamento está en la
libertad de disposición que tiene el dueño y además se agrega que la nulidad es una sanción legal,
y no una pena estipulada por las partes. De tal forma, sólo las prohibiciones legales y judiciales
quedan comprendidas en el número 3 del art. 1464.

D) N°4: Especies cuya propiedad se litiga.

Estas especies son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio se discute en
juicio. No basta con que se discuta en juicio acerca del dominio de una cosa para entenderla
comprendida en el numeral cuarto del Art. 1464 sino que además es necesario que se cumplan 2
requisitos adicionales:

1) El juez deberá decretar prohibición de celebrar actos y contratos respecto de esa cosa (Art.
296, inc 2 CPC).

2) Si la prohibición recae sobre un bien raíz, ella se inscribirá en el registro de interdicciones

y prohibiciones de enajenar del conservador de bienes raíces respectivo. (Art. 297 inc. 1
CPC).
75
- Diferencia entre el artículo 1464 número 3 y número 4: se podría pensar que hay bastante
similitud entre el número 3 y el 4 del artículo 1464, y podría aventurarse en el sentido de que la
situación del número 4 queda subsumida en el número 3. Pero tal apreciación no es correcta, por
cuanto la naturaleza de ambas situaciones es diversa. En el caso del número 3, el embargo cumple
una función de garantía, se trata de retener un bien para rematarlo y con el producto de ese remate,
pagar al acreedor. En el embargo no se está litigando sobre la propiedad de esos bienes, sólo se
requiere como una garantía. En cambio, en el número 4, la cosa es la materia del juicio, se está
discutiendo sobre ella.

- Forma en que puede procederse a la enajenación: la respuesta la da el mismo número 4. Será

necesario un permiso del juez que conoce del litigio, el cual dictará una providencia de traslado,
porque así se podrá conocer la opinión de la otra parte.

Ojo: 106 de La Ley General de Bancos dispone que en las enajenaciones que se efectúen en los
juicios regidos por el procedimiento que señala esta ley, "no tendrá aplicación lo dispuesto en
los N°s. 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil, y el juez decretará sin más trámite la cancelación
de las interdicciones o prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieran sido
decretadas por otros tribunales. En estos casos, los saldos que resultaren después de pagada la
institución y los demás acreedores hipotecarios, quedarán depositados a la orden del juez de la
causa para responder de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales, y que
hubiesen sido canceladas en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior"

En el Articulo 1464 N°4 se refiere solo a la enajenación de la cosa respecto de la cual se litiga.
Sin embargo, las partes en el juicio tienen una expectativa y posición jurídica que está
incorporada en el patrimonio y ellos pueden transferirlas las que se llama Cesión de Derechos
Litigiosos (no se incluye en Art. 1464), de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1911 y siguientes
c.c. El que enajena un derecho litigioso no enajena la cosa misma, sino "el evento incierto de la
litis" (artículo 1911).

IV. CAUSA
El artículo 1445 N° 4 dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario que tenga una causa lícita.
El Art. 1467 inc1 dispone que no puede haber obligación sin una causa real y lícita.
¿Qué se entiende por causa?
1. Concepción Filosófica.

a) Causa Eficiente: Constituye el elemento generador de los efectos, es el elemento que da vida
a lo que antes no existía. De este modo las fuentes de las obligaciones son una causa eficiente,
generan la obligación respectiva. Así por ejemplo la causa eficiente que impone al vendedor la
obligación de entregar la cosa es el contrato de compraventa mismo.

b) Causa Final: Es el fin inmediato e invariable que se persigue con la celebración de un acto
jurídico. Es importante tener presente que la causa final es siempre la misma en todos los actos

76
jurídicos de la misma especie. Así por ejemplo en la compraventa la causa final del comprador
es siempre incorporar a su patrimonio una cosa y la del vendedor es siempre recibir una suma de
dinero.

c) Causa Ocasional: Es el fin estrictamente personal que se persigue con al celebración de un

acto jurídico, fin que es esencialmente variable porque responde a los motivos psicológicos que
tuvo cada parte para obligarse. Así por ejemplo, si el comprador compra algo para regalarlo y el
vendedor vende algo para pagar una obligación.

(El código civil entiende la causa como la Final).

2. Teorías

a) Clásica: (Domat) Se postula que la causa es el móvil o motivo final que lleva a las partes a
celebrar el acto, móvil o será siempre el mismo para cada clase de acto jurídico. Distingue tres
grandes clases contratos (para estos efectos) y analiza en ellos cual es este motivo invariable:

1) Contrato bilateral
2) Contrato unilateral o real
3) Contrato gratuito

1) Contrato bilateral: Sostiene que la causa de la obligación de una de las partes, en este contrato,
es la obligación correlativa que asume la otra parte. Así la obligación del vendedor de entregar
la cosa tiene como causa del comprador de pagar el precio.

2) Contrato unilateral o real: Por ejemplo en el comodato la causa de la obligación que asume
una de las partes de restituir la cosa, se encuentra en la entrega que de esa cosa había hecho con
anterioridad la otra parte.

3) Contrato gratuito: La causa se encuentra en la mera liberalidad, es decir, en el propósito que

tiene una parte de hacer un beneficio a otra persona.

Nuestro código acoge la teoría clásica.

b) Doctrina Italiana: (Betti) Acepta la teoría clásica pero le agrega un elemento objetivo, y es
que la causa se encuentra siempre en un fin económico y social que se persigue con la celebración
de un determinado acto jurídico.

c) Doctrina de los Motivos Determinantes: (Capitant) La causa debe entenderse desde la

perspectiva de un criterio subjetivo y por ello la causa se va a encontrar en el motivo determinante
que impulsó al autor, o a las partes, a autorizar o celebrar un determinado acto jurídico.
De este modo Capitant sostiene que la causa no es un concepto abstracto que se puede aplicar a
todo tipo de acto jurídico que corresponda a un mismo tipo, sino que como ella va a depender de
los fines propios que cada individuo persigue la causa variará en cada caso siendo, labor del juez
determinarla.

77
d) Doctrina Anti Causalista: Plantea que la teoría clásica es errada por 3 grandes motivos:
1) Desde un punto de vista histórico los romanos no consideraron la causa como un elemento del
acto jurídico.
2) Es inútil, porque en la práctica cuando falta la causa en realidad lo que se omite es el objeto
del acto jurídico.
3) Si uno analiza la teoría de Domat, tiene inconsistencias:

- En un contrato bilateral las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo tanto, no puede
decirse que el vendedor se obliga porque el comprador le va a pagar el precio, porque se
originaron en un mismo momento.

- En los contratos reales, la entrega de la cosa no es causa, es el elemento del

perfeccionamiento del contrato.

- En los contratos gratuitos, la mera liberalidad se confunde con los motivos personales.

3. La causa en el Código Civil:

Está recogida en los Art. 1445 N° 4, 1467 y 1468.

a) ¿Qué es lo que debe tener causa, el acto o contrato o la obligación?

Algunos sostienen que el código civil exige que la obligación tenga causa, ello porque el Art.
1445, señala que para que una persona “se obligue a otra” y porque el Art. 1467 inc. 1 señala que
no puede haber “obligación” sin una causa real y licita. (Entienden la causa como “eficiente”).
Otros autores dicen que el código civil exige la causa del acto o contrato, ello porque el Art. 1445
señala que para que una persona se obligue a otra “por un acto o declaración de voluntad”,
agregan que el Art. 1467 inc. 2, señala que se entiende por causa el motivo que induce al “acto
o contrato”.
Terminan señalando que el Art. 2057 inc. 2, se refiere a un caso de nulidad de la sociedad (acto
o contrato) cuando existe causa ilícita por lo tanto la causa esta exigida respeto del acto o
contrato.

b) ¿Cuál es la teoría que sigue el Código Civil?

No cabe duda que el código exige la causa.

Hay autores que plantean que sigue la teoría de la causa clásica, ello porque a la época de
dictación de nuestro c.c. esa era la teoría predominante y también porque si la ley exige la
existencia de la causa es porque en ciertos casos ella podría faltar, situación que es reconocida
por la teoría clásica.

En cambio, si el Código Civil hubiere seguido una teoría más subjetiva como la de los motivos
determinantes de Capitant, no hubiera sido necesario la exigencia de la causa, ello porque al
tratar de motivos personales ella (la causa) siempre estaría presente en todo acto jurídico.

78
Para otros autores nuestro Código Civil recogió la teoría de los motivos determinantes, ello desde
un punto de vista histórico, porque esta tesis fue recogida por el derecho canónico, el que fue una
de las fuentes inspiradoras del Bello al redactar el c.c.
El segundo argumento que dan es que el Art. 1467 en su inc. 2, define la causa como el motivo
que induce el acto o contrato.

En nuestro país, hay tres autores en el último tiempo que han tratado este problema:

- Víctor Vial: señala que si se toma el artículo 1467, uno se da cuenta que el legislador
distingue. En su inciso 1 se refiere a la causa de la obligación, y a ese respecto, nuestro Código
siguió la teoría clásica, de la causa final, y por lo tanto esa causa será objetiva, será el fin
inmediato e invariable, cualquiera que sea el acto o contrato dentro de una misma especie. En
cambio, en el inciso 2 está la causa del contrato, y esta es ocasional, corresponde a los motivos
personales, es siempre variable, es el fin remoto.

- Avelino León: entiende que el artículo 1467 se refiere a la causa de la obligación, y

como tal, sigue la teoría tradicional de la causa final. Y por lo tanto, tratándose de actos jurídicos
de una misma naturaleza, siempre se tratará de la misma causa.

Pero Avelino León señala que esa respuesta no satisface para responder cuándo hay causa
ilícita. Por ejemplo, si se pide un préstamo a un banco para construir un prostíbulo. Entonces,
Avelino León dice que para determinar si hay causa ilícita, hay que fijarse en los motivos
personales.

Así, Avelino León habla de la teoría dual de la causa, porque para analizar la causa en
teoría utiliza la teoría clásica, pero cuando se deba analizar la ilicitud de la causa, se va a tomar
la causa ocasional, es decir, los motivos personales.

- Pablo Rodríguez: señala que el artículo 1467 se refiere a la causa del contrato. Y dice
que la causa del contrato es la causa ocasional, es decir, los motivos personales. Y agrega que
dentro de esta causa ocasional, se subsume o se considera la causa final. Señala además, que la
causa de la obligación carece de mayor relevancia, porque siempre es su fuente, es decir, su causa
eficiente.
Lo novedoso es que en este planteamiento, él dice que la causa cumple un doble control
de eticidad. Si se entiende que la causa es el motivo que indujo a celebrar el acto o contrato, y
que dentro de este motivo se inserta la causa final, se tiene un doble control de que el acto jurídico
sea justo, sea ético, porque se estará controlando tanto los motivos del autor como la existencia
de la contraprestación.
Se llama doble control de eticidad porque permite analizar el problema de la licitud o
ilicitud de la causa tanto con el prisma de la causa ocasional o motivos personales, como desde
el punto de vista de la causa final.

4. Requisitos de la Causa:
1. Real
2. Lícita.

79
1) Real: Significa que la causa debe existir, aunque no es necesario señalar en forma explícita
cual es la causa del acto jurídico ya que la ley presume que todo acto jurídico tiene una causa.
La importancia de la presunción es que admite prueba y produce el efecto de que lo contrario
debe ser probado, es decir, invierte la carga de la prueba, y por tanto quien alega la inexistencia
de la causa deberá probarlo.
A raíz de este requisito no podrán considerarse como causa aquella que es falsa, aquella que no
existe o aquella que es errónea, así ocurre por ejemplo si las partes transigen respecto de un juicio
que ya se encuentra terminado, o bien si se compra una casa propia (Art. 1816) o bien si se
promete dar algo en pago de una deuda que no existe (Art.1467 inc.3).

2) Lícita: El Art. 1467 inc. 2 señala que la causa ilícita es la prohibida por la ley o contraria a
las buenas costumbres o al orden público, como ocurre por ejemplo con la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral (Art. 1467 inc.3)

Se entiende por buenas costumbres todos los hábitos que se conforman con las reglas morales de
un estado social determinado.

- La causa simulada.
Existe causa simulada cuando las partes, de común acuerdo, para inducir a error a los terceros,
señalan a la convención una causa que es falsa. Si la simulación es absoluta, si no hay causa, el
acto será nulo. Por ejemplo: el caso del deudor insolvente que reconoce una deuda inexistente,
coludido con un tercero, a fin de perjudicar a sus acreedores en el futuro juicio de procedimiento
concursal (especialmente, cuando la deuda que se reconoce otorga un crédito preferente). Si la
simulación es relativa, es decir, si hay una causa falsa señalada por las partes para inducir a error
a los terceros, pero existe una causa real y también lícita no expresada, el acto es perfectamente
válido. Por eso, se ha fallado que no obsta a la validez de la obligación la simulación de la causa,
si la causa verdadera u oculta es perfectamente lícita. Si la causa oculta es ilícita, obviamente
que el acto adolecerá de un vicio de nulidad (por ejemplo, si se reconoce deber a título de mutuo
lo que se debe por juegos de azar, habrá causa ilícita; igualmente, si se hace una donación a una
persona para que ésta de muerte a un tercero, y se simula una compraventa en la que el vendedor
declare recibir el precio, la causa es inmoral y por ende hay nulidad absoluta).

5. Sanción a la falta de causa:

Si en un contrato se omite la causa, dependiendo de la postura doctrinaria que se siga, el acto
será Inexistente o adolecerá de Nulidad Absoluta.
Si el contrato tiene causa pero esta es ilícita, el acto será nulo absolutamente por disposición del
Art. 1682 inc. 1.

6. La causa, elemento de las obligaciones de origen voluntario y especialmente contractual.

Cabe indicar que la causa se aplica sólo a las obligaciones de origen voluntario y especialmente
contractual. Cuando se habla de causa en relación con la obligación, ésta debe tener su origen en
la manifestación de voluntad del deudor. La ley se refiere a la causa en los “actos y contratos”
(artículos 1445 y 1467). Esta conclusión la corrobora el origen histórico de la causa, pues Domat
creó la doctrina de la causa a propósito de los contratos sinalagmáticos.
En las obligaciones de otro origen, no cabe referirse a la causa en el sentido expuesto. Por eso,
se ha fallado que no tratándose de una obligación emanada de un contrato, sino de una obligación
legal, por ejemplo la de proporcionar alimentos a ciertas personas, –de un acto de autoridad, cuya
80
fuente y causa está en la ley misma-, no es aplicable el artículo 1467. Por tanto, no puede existir
la infracción consistente en que la obligación carecería de causa real y lícita.

7. La causa final en los diversos actos y contratos.

a) La causa en los contratos bilaterales.
La causa de la obligación de una de las partes, es la contraprestación recíproca de la otra parte.
La causa debendi se haya pues en la justicia conmutativa. La obligación de uno es el fundamento
de la obligación del otro. De tal forma, por ejemplo, en la hipótesis del artículo 1814 del Código
Civil, la obligación del comprador carece de causa, mientras que la obligación del vendedor
carece de objeto. Asimismo, si en la compraventa no existe precio, la obligación del vendedor
consistente en entregar la cosa vendida, carece de causa. Lo dicho respecto de la compraventa
rige para otros contratos bilaterales, como el arrendamiento. En la transacción, puede haber falta
de causa real y lícita para una de las partes si se refiere a derechos ajenos o inexistentes o si al
tiempo de celebrarse la transacción el juicio ya había terminado por sentencia ejecutoriada
(artículos 2452 y 2455 del Código Civil).
Cabe notar que en los contratos bilaterales, basta con la existencia de obligaciones recíprocas,
sin que deba considerarse el valor de las mismas para establecer una equivalencia. Por regla
general, la lesión no es causa de rescisión. Lo será excepcionalmente, cuando la ley expresamente
establezca la sanción. Por eso, se ha fallado que “la desproporción de las prestaciones de un
contrato sinalagmático (del griego: que obliga a una y otra parte) no implica una falta absoluta
de causa y no afecta, desde este punto de vista, a la validez de la convención”.

b) La causa en los contratos unilaterales y en los contratos reales.

La causa de la obligación está en la prestación que el otro contratante ha hecho ya al promitente,
o que éste espera recibir. Es la obligación de restituir la cosa que ya se recibió en mutuo, depósito,
comodato, prenda, etc. Atendiendo a lo anterior, se ha fallado que si en un contrato de mutuo no
ha existido entrega de dinero, el acto no se perfecciona; el contrato no queda legalmente
celebrado y adolece de nulidad absoluta por falta de causa

c) La causa en los actos a título gratuito.

Dispone la ley que “la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Por ejemplo, en el
contrato de donación; o en el mandato gratuito. Sin embargo, puede ocurrir que la donación tenga
una doble causa: animus donandi y el deseo de lograr un resultado específico buscado por el
donante, lo que constituye una causa onerosa. La doctrina considera que en tal caso, hay
simultáneamente un acto a título gratuito y una operación sinalagmática. Para Avelino
León, en tal caso la donación sólo conserva el nombre de tal y se aproxima más que al contrato
unilateral y gratuito al bilateral y oneroso. Esto lo confirma el artículo 1426 del Código Civil. O
sea, se aplica el efecto propio de los contratos bilaterales: se concede la acción resolutoria del
artículo 1489 del Código Civil.

d) La causa en los contratos aleatorios.

La causa de las obligaciones recíprocas es la suerte, el alea. No podrá consistir la causa en la
contraprestación, porque esta incluso puede no existir o ser insignificante.

e) La causa en los contratos accesorios.

La causa varía, según sea prestada la caución por el propio deudor o por un tercero. Si la caución
es constituida por el propio deudor, la causa de la obligación de garantía, es la misma de la
81
obligación principal, si se constituye conjuntamente con ella. Si es posterior, la causa será alguna
ventaja concedida por el acreedor: mayor plazo, reducción de intereses, etc.) o bien la mera
liberalidad, el solo afán de favorecer al acreedor.
Si es un tercero el que presta la garantía (lo que siempre acontece con la fianza y eventualmente
puede ocurrir con la prenda o la hipoteca), la causa puede ser la mera liberalidad, si el obligado
nada recibe por el servicio que le presta al acreedor, o bien, en caso contrario, la obligación que
el deudor contrae en su favor en compensación. En otras palabras, la causa de la obligación
del tercero debe buscarse en sus relaciones con el deudor y no con el acreedor. Frente al
acreedor, la obligación accesoria está desligada de causa, es una obligación abstracta.

f) Las obligaciones no causales o abstractas de causa.

El requisito general de que no puede haber obligación sin causa real y lícita, no se exige en el
caso de los actos abstractos. En todos estos supuestos intervienen tres personas, y una se
obliga frente a otra por cuenta u orden de la tercera.

1) Tratándose del contrato de fianza y en general en el caso de cauciones constituidas por

terceros.
A (deudor) pide un préstamo a B (acreedor), y éste para concedérselo le solicita un fiador, es
decir, una persona que responda en el evento que A no cumpla su obligación. La obligación del
fiador frente al acreedor, es abstracta de causa y es perfectamente válida. La causa sólo aparece
cuando se consideran las relaciones del fiador con el deudor, o sea, la causa queda fuera del
contrato de fianza. Lo mismo cabe decir de una hipoteca o de una prenda constituidas por
terceros, para asegurar una obligación ajena.

2) Delegación: se trata de un caso semejante al de la fianza o caución prestada por un tercero. En

efecto, el delegado (o nuevo deudor) se obliga frente al delegatario (o acreedor) por orden del
delegante (antiguo deudor). La causa de esa obligación se encuentra en las relaciones del
delegado con el delegante, pues frente al delegatario la obligación asumida por el delegado carece
de causa. La obligación del delegado tendrá por causa normalmente una deuda u obligación
anterior en favor del delegante; es decir, el nuevo deudor o delegado, se hace cargo de la deuda
que el delegante tenía frente al delegatario, con el consentimiento de éste (artículo 1635 del
Código Civil). Con ello, el delegado extinguirá la obligación que a su vez mantenía para con el
delegante. Esa es su causa. Pero para el acreedor del delegante, la asunción de la obligación por
el delegado carece de causa, es un acto abstracto.
Si el nuevo deudor o delegado consiente en la operación, o sea acepta obligarse frente a un nuevo
acreedor en reemplazo del anterior, y si también consiente el delegatario o acreedor, habrá
novación, en este caso subjetiva, por cambio de deudor.

3) Estipulación a favor de un tercero.

Se trata de una figura regulada en el artículo 1449 del Código Civil. En ella, el promitente se
obliga frente al beneficiario por la contraprestación del estipulante en su favor. Tal es la causa
de su obligación. Por ejemplo, una compañía de seguros (prometiente) se obliga a pagar una
suma de dinero a cierta persona (beneficiario), en el evento que fallezca el asegurado
(estipulante). La causa de la obligación del promitente, se encuentra en el pago que el estipulante
efectuó de las primas pactadas. Pero también podría ocurrir que el promitente se obligue
gratuitamente, caso en el cual la causa de su obligación será la mera liberalidad.

82
4) Letra de cambio y efectos de comercio.

I. Generalidades de los efectos de comercio6:

a. Letra de cambio: La letra de cambio no está definida en la ley 18.092, que la regula. La
letra de cambio es un título que, remitido por el librador al beneficiario, da a este último el
derecho de hacerse pagar a una fecha determinada de una suma de dinero por el librado.

La letra de cambio nace históricamente para probar y ejecutar el contrato de cambio.

Generalmente se utilizaba para evitar el riesgo que implica trasladar dinero físicamente. El
contrato de cambio debe relacionarse con el artículo 1 de la ley 18.010, según el cual son
operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se obliga
a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que
se celebra la convención.

Además, el artículo 620 del Código de Comercio señala que el contrato de cambio es
una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o
entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de
dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención. Por ejemplo, A (librador)
está en Santiago, y B (librado) en Concepción, y C (beneficiario) vive en Concepción. A es
acreedor de B, pero es deudor de C. Entonces, lo que sucede es que A instruye a B para que
pague a C, extinguiéndose la relación entre A y B, quedando solo existente una relación entre
B y C. Nada impide que la letra de cambio se utilice para ejecutar el contrato de cambio, pero
ello actualmente no tiene razón de ser, dado los adelantos tecnológicos.

b. Pagaré: Está regulado en los artículos 102 a 107 de la ley 18.092. Al pagaré se le aplican todas
las disposiciones de la letra de cambio. Se define como un título de crédito representativo de
dinero en virtud del cual una persona se confiesa deudora de otra, de una suma de dinero, y se
obliga a pagarla en un plazo determinado. Se diferencia con la letra de cambio ya que esta es una
orden de pago del librador al librado; y el pagaré es una promesa de pago del suscriptor al
beneficiario. Tener presente que en muchos exámenes de grado se hace mención al pagaré como
título representativo de dinero y además por el art 12 de la ley 18.092. Se analizará en el modo
de extinguir novación.

C. El cheque: Está definido en el artículo 10 del DFL 707, que señala que el cheque es una
orden escrita y girada contra un banco para que éste pague a su presentación, el todo o parte
de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente. Además de ser un efecto de
comercio, es un verdadero mandato que el librador o girador emite contra el librado, que
siempre es un banco.

II. Efectos de comercio y causa.

En la letra de cambio, el aceptante o librado, desde el momento de su aceptación, se obliga a

pagar el documento al legítimo tenedor de ella. La obligación del librado tiene su causa en sus

6
agregado enero 2018

83
relaciones con el girador o librador, el cual le habrá hecho o prometido la correspondiente
provisión de fondos. También podrá ser el deseo de hacer una donación, un préstamo, etc. Pero
frente al tenedor de la letra, la obligación del aceptante es abstracta, carece de causa. Igual
situación se presenta en los cheques, títulos al portador, a la orden y en general, tratándose de los
denominados “títulos negociables”, que se transfieren mediante la simple entrega manual o el
endoso. Se trata de efectos de comercio, cuya fácil circulación es indispensable, lo que supone a
su vez garantía de pago a sus portadores. Es decir, el obligado –suscriptor del documento- no
puede oponer al portador de buena fe las excepciones que podría hacer valer a los portadores
anteriores. En tal sentido, el artículo 28 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio, establece que
el aceptante no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con
anteriores portadores de la letra. Esta inoponibilidad no cubre las relaciones del aceptante con el
librador en cuyo poder se encuentra la letra.

V. FORMALIDADES
Concepto:

El Art. 1443, en atención a la forma de perfeccionamiento del contrato, distingue entre los
contratos consensuales, reales y solemnes. Los solemnes son aquellos que se encuentran sujetos
a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera tal que sin ellas no producen
efecto civil alguno.
En términos generales y doctrinarios se definen las formalidades como aquellos requisitos que
dicen relación con la forma o aspecto externo del acto jurídico, las que son exigidas por la ley
con diferentes finalidades y cuya omisión se sancionara en la forma prevista por el legislador.
Clasificación:

1) Propiamente tales o solemnidades:

Son aquellas por medio de las cuales se manifiesta la voluntad o el consentimiento de celebrar
un acto jurídico, es el vehículo por el cual se expresa la voluntad.
Esta clase de formalidades a su vez se divide en:
a) Solemnidades de Existencia
b) Solemnidades de validez.

a) Solemnidades de Existencia: Son aquellas que la ley exige para la formación de ciertos actos
jurídicos pasando a ser esta solemnidad el único medio a través del cual se puede manifestar la
voluntad. Ejemplo: Contrato de promesa, debe siempre constar por escrito (Art. 1554 No. 1),
compraventa de bienes raíces, de servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria debe
otorgarse siempre por escritura pública (Art. 1801 inc. 2); hipoteca debe otorgarse siempre por
escritura pública (2409).
Las solemnidades de existencia no se presumen, deben encontrarse expresamente contempladas
en la ley, aunque en ciertos casos y fundado en el principio de la autonomía privada la ley faculta
a los particulares para que transformen un acto consensual en uno solemne. Así ocurre por
ejemplo en la compraventa (Art. 1802) y en el arrendamiento (Art. 1921).

b) Solemnidades de validez: son aquellas exigidas por la ley, ya no como requisitos de

existencia, sino que en atención al valor y naturaleza del acto. Así ocurre por ejemplo con la

84
exigencia de que concurran testigos al otorgamiento de un testamento solemne (Art. 1014 y 1021)
o con la exigencia de la insinuación en los contratos de donación (Art. 1401).

2. Formalidades Habilitantes: Constituyen los requisitos externos que la ley exige para
completar la voluntad de un incapaz, o para protegerlo, así ocurre por ejemplo con la venta o
gravamen de un bien raíz, de un hijo sujeto a patria potestad, caso en el cual se requiere
autorización del juez con conocimiento de causa (Art. 254); algo similar ocurre con el tutor o
curador (Art. 393).
Las formalidades habilitantes varían según el incapaz de que se trate. En teoría se distinguen tres
tipos de formalidades habilitantes:

1° Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente incapaz o

la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurídico. Algunos casos:
arts. 254; 393; 398, 402, inciso 2º; etc.

2° Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el

relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia y la
autorización suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la segunda es un
asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetáneo al
acto mismo. En la práctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia encontramos en el artículo
1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 años
cumplidos.

3° Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo

control de su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación consiguiente, el acto
adquiere eficacia. Así, art. 1342 del Código Civil, la partición en que intervienen determinadas
personas. El juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a
resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley. Lo mismo ocurre en el caso del
artículo 2451, que dispone que “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes
se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial”. Igualmente, la aprobación por el juez de
familia, en el caso de los acuerdos que se adopten ante el mediador (artículo 111 de la Ley sobre
Tribunales de Familia).

3. Formalidades por vía de prueba: (Ad probationem) Estas son aquellas que la ley exige para
los fines de prueba de un acto no solemne. El legislador limita la prueba testimonial respecto de
aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entregar una cosa cuyo valor
supere las 2 UTM. De esta manera, está exigiendo la obtención del documento, porque si no se
tiene el documento no se podrá probar la existencia del acto o contrato mediante testigos. Hay
una excepción que se refiere a la existencia de casos en que haya un principio de prueba por
escrito (artículo 1711 inciso 1).

4. Medidas de publicidad: Son aquellas formalidades que tienen por objeto proteger a los
terceros que pueden ser alcanzados por los efectos del acto o contrato, estas se clasifican en:
a) De simple noticia
b) Sustanciales

85
a) De simple noticia: Tienen por finalidad poner en conocimiento de terceros ciertos
acontecimientos en los cuales pueden llegar a tener interés, como ocurre por ejemplo con la
exigencia de publicar los decretos de interdicción del demente y disipador. (Art. 447 y 461).

b) Sustanciales: Son aquellas que tienen por objeto precaver a los terceros interesados de los
actos que las partes celebran y que los afectarán en el fututo. Por ejemplo, el artículo 1902, que
señala que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. O sea, la cesión es válida, produjo sus
efectos entre el acreedor y el cesionario, pero está salvaguardando al deudor.
Otro ejemplo encontramos en la Ley número 20.190, que regula la prenda sin desplazamiento.
Su artículo 25 dispone que el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la
inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, a cargo del
Servicio de Registro Civil e Identificación. Agrega que a partir de esa fecha, la prenda será
oponible a terceros. Esta es la regla general. Puede suceder, sin embargo, que la especie prendada
esté sujeta a inscripción obligatoria en algún otro registro (como en el caso de los automóviles o
de las naves menores, por ejemplo), en cuyo caso la prenda será inoponible a terceros, mientras
no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción correspondiente.
Así, por ejemplo, si lo prendado fuere un vehículo motorizado, deberán practicarse dos
inscripciones en el Servicio de Registro Civil e Identificación: la primera, en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento; y la segunda, en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados.

5. Actos solemnes por determinación de las partes.

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo,
pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si
se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se celebrará por escrito: art. 1802 del CC.
En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato.
Lo mismo se contempla en el artículo 1921, a propósito del contrato de arrendamiento. Por lo
demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad voluntariamente acordada,
se entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada formalidad.

Sanción por la Omisión de Formalidades:

1. Si falta una solemnidad de existencia: el acto será inexistente.

2. Si falta una solemnidad de validez: el acto será nulo absolutamente (Art. 1682 inc.1).
3. Si falta una formalidad habilitante: el acto será relativamente nulo, ello porque esta
formalidad se exige en consideración al termino de calidad de las partes (Art. 1682 inc
1).
4. Si falta una formalidad por vía de prueba: el acto es válido, pero no podrá probarse por
testigos, aunque sí podrán utilizarse otros medios de prueba.
5. La falta de una medida de publicidad de simple noticia: da derecho al tercero que resulte
perjudicado a demandar la indemnización de los perjuicios que se le ocasionan. Su
fundamento está en el art 2314 c.c de la resp extracontractual
6. Si falta una medida de publicidad sustancial: la sanción será la inoponibilidad del acto,
es decir, el contrato no afectará al tercero.

86
 EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO
Conceptos Generales:
A juicio de Carlos Ducci los efectos de un acto jurídico consisten en la relación jurídica que éste
engendra.
Víctor Vial estima que los efectos constituyen la forma a través de la cual la ley traduce, en
términos jurídicos, lo que las partes del acto o contrato quieren lograr a través de él.

Cada acto jurídico produce efectos particulares, los que son estudiados con cada uno de esos
contratos, por lo que nos corresponde determinar a quienes afectan los actos jurídicos.

- Efectos del Acto Jurídico entre las Partes:

La regla fundamental consiste en que el acto jurídico produce efectos solo entre las partes que lo
hicieron nacer, y por ello se dice que los actos jurídicos producen solo efectos relativos. Parte
del acto o contrato son quienes han concurrido personalmente a representados a la formación del
acto.

- Efectos del Acto Jurídico respecto de los Terceros:

Son terceros, aquellos que no han intervenido ni personalmente ni representados en la

celebración del acto jurídico.
Excepcionalmente el acto jurídico puede afectar a terceros, para lo cual se distingue:

a) Terceros interesados: Para estudiar la forma en que el acto jurídico puede llegar a afectar a
terceros con algún grado de interés en él se distingue:

Acto jurídico unilateral: Como todo acto jurídico está destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones, sus efectos, por lo general, no pueden radicarse en la misma persona
cuya voluntad sirvió de origen al acto jurídico, sino que necesitan alcanzar a terceras personas.
Un ejemplo es el testamento, en el cual interviene sólo la voluntad del causante, pero ese acto jurídico,
naturalmente, va a vincular o afectar a terceros

Acto jurídico bilateral: Por regla general, y teniendo presente lo dispuesto en el Art. 1545, los
actos jurídicos bilaterales producen efectos solo respecto de las partes que han concurrido a su
celebración. Se ha dicho que constituye una excepción a este principio:
- La estipulación a favor de otro (Art. 1449), y
- La promesa de hecho ajeno (Art. 1450)
No son propiamente tal una excepción porque en ambos casos para que dichas instituciones
produzcan efectos se necesita de la aceptación del tercero lo que en el fondo lo constituye en una
parte.

b) Terceros Afectados:

1. Absolutos

87
 2. Relativos

1. Absolutos: Aquellas personas para quienes el acto jurídico que han celebrado las partes les es
indiferente en el sentido de que no les afecta bajo ningún respecto, son terceros extraños al acto
jurídico, a la relación contractual.
2. Relativos: Son aquellas personas para quienes el acto jurídico celebrado por las partes tiene
un indudable interés ello porque dicho acto o contrato les puede generar un beneficio o gravamen.

Clases de terceros relativos:

1) Herederos, sucesores o causahabientes a titulo universal: En general nos estamos
refiriendo solo a los efectos que produce la sucesión por causa de muerte ya que en nuestro
derecho no existe la cesión o transferencia de una cosa universal.
En este caso se va generando un problema porque el heredero representa a la persona del causante
y en consecuencia hay autores que han sostenido que al heredero no es un tercero ya que él en el
fondo representa a la persona misma del causante, y en consecuencia sostenido al heredero en
parte (Art. 1097).

2) Sucesores o causahabientes a titulo singular: Esto es, quienes han recibido de otra persona
una cosa o relación jurídica de manera tal que pueden resultar afectados por ejemplo con los
gravámenes que se hayan constituido sobre la cosa transferida (cosa determinada, cosa particular,
por eso se llama a titulo singular).
Un caso típico está en los modos de adquirir el dominio derivativo, como la tradición o la
sucesión por causa de muerte.
La diferencia entre ambos está en el objeto sobre la cual recae. A título universal se sucede a otra
persona en todos sus bienes o en una cuota de ellos.
A título singular, la cosa es una, puede ser una especie o cuerpo cierto, o una cosa indeterminada
dentro de un género determinado.

3) Los acreedores de una de las partes: Todo acreedor goza de lo que se denomina derecho de
prenda general en virtud del cual todos los bienes presentes y futuros del deudor se encuentran
de cierto modo destinados a asegurar el cumplimento o pago de la obligación (Art. 2465). De
este modo y, a consecuencia de este derecho de prenda general, cualquier acto que realice el
deudor sobre sus bienes va a implicar que el acreedor está interesado en ella. En este contexto,
también debemos tener presente que los acreedores comunes tienen ciertas acciones, destinadas
a proteger sus intereses, como son la acción pauliana o revocatoria (art. 2468 del CC) y la acción
oblicua o subrogatoria. La tendencia de la doctrina moderna, es considerar a los acreedores de
una de las partes contratantes como terceros absolutos, y no como terceros relativos.

MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO

Concepto: Las modalidades son cláusulas que se insertan en un acto jurídico cuyo fin es alterar
los efectos normales que dicho acto produce.
Ejemplo: la compraventa es un contrato de ejecución instantánea, es decir, se perfecciona con el
solo el consentimiento. Las partes pueden insertar una cláusula y por ejemplo acordar que el
precio se va a pagar en un tiempo futuro, es decir, la obligación se pacta a plazo.

88
Con dichas modalidades se alteran los efectos que normalmente produce un acto jurídico, sea
porque se posterga la fecha en que naturalmente el acto empieza a producir efectos —lo que
ocurre con la estipulación de una condición de que pende el nacimiento de un derecho o de un
plazo del que pende el ejercicio de un derecho— sea porque se extingue un derecho que
naturalmente no está sujeto a extinción —lo que ocurre con una condición resolutoria o con un
plazo extintivo, o con un modo con cláusula resolutoria.

Características de las Modalidades:

a) Art.1444: Corresponden a un elemento accidental del acto jurídico ya que requieren ser
agregadas en forma expresa por las partes. Excepcionalmente pueden constituir
elementos de la esencia del acto jurídico como por ej: el plazo o condición en el contrato
de promesa, la condición en la propiedad fiduciaria, el plazo en el usufructo.

b) Son excepcionales ya que la regla general consiste en que el acto jurídico es puro y
simple.

c) Por regla general las modalidades no se presumen, es decir, es necesario que ellas se
incluyan explícitamente en un acto o contrato.
Por excepción la ley en algunos casos presume las modalidades, así ocurre por ejemplo la
llamada condición resolutoria tácita (Art. 1489) sucede lo mismo con el fideicomiso. (Art.738)

d) Por regla general proceden siempre en los actos patrimoniales con la excepción de la
aceptación de una herencia (Art. 1227) y las legítimas rigorosas (Art. 1192).
En los Actos de Familia por regla general no se admite modalidad, así ocurre por ejemplo con el
matrimonio el que en virtud del Art. 102 debe ser actual e indisoluble.

e) Ubicación normativa de las modalidades: ellas se encuentran reguladas en el Libro III

título IV párrafos 2, 3, 4 y además en el libro IV títulos 4 y 5.

f) Las principales modalidades son: la condición, el plazo y el modo. Algunos autores

agregan la representación y la solidaridad. ( sin embargo, no es una modalidad la
solidaridad establecida en la ley por ej 2317)

I. LA CONDICION
Acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho
(Art. 1070 y 1473)

Elementos esenciales de la condición:

• Futuridad, e
• Incertidumbre

La primera significa que el hecho debe realizarse en el porvenir, es decir, con posterioridad a la
celebración del acto o contrato, y por esto el Art. 1071 inc. 1 señala que la condición consiste en
un hecho presente o pasado no suspende el cumplimento de la estipulación testamentaria. Ej:
si se dona algo con la condición de que Aníbal Pinto haya sido Presidente de Chile, pues ésta
supone un hecho pasado. En tal caso, aplicando el artículo 1071 hay que distinguir si el hecho
89
presente o pasado existe o ha existido o no existe o no ha existido. Si el hecho existe o ha existido,
situación que se da con el ejemplo, el donante debe cumplir su obligación y el donatario puede
exigir que se le haga la tradición de la cosa que se le donó, como si la condición no existiera, es
decir, es pura y simple. Pero si el hecho no existe o no ha existido, lo que ocurriría si se dona con
la condición de que Aníbal Pinto haya sido Arzobispo de Santiago, el donante no queda obligado
a cumplir el contrato, pues no vale la disposición.

La incertidumbre significa que el hecho futuro puede suceder o no, es decir, es incierto, no hay
certeza respeto de un acontecimiento.

Clases de Condición:
a) Positiva o Negativa: Art.1474
Positiva: consiste en acontecer una cosa
Negativa: consiste en que una cosa no acontezca

b) Posible o Imposible: Art. 1475

Posible es aquella en que el hecho en que consiste la condición puede suceder o no, en cambio
es imposible cuando el hecho no puede suceder en el futuro, ya sea por:
1) Es físicamente imposible cuando es contraria las leyes de la naturaleza física
2) Es moralmente imposible cuando es contraria a la ley o a las buenas costumbres o al orden
público.
3) Cuando la condición ha sido concebida en términos ininteligibles. (También son llamadas
intelectualmente imposibles porque no se pueden entender).

Art. 1475: “La condición positiva debe ser física y moralmente posible
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.”

c) Expresa o Tácita
Expresa aquella que las partes o la ley estipulan en forma explícita, y será
Tácita cuando la condición se subentiende por disposición de la ley sin necesidad de expresarla

d) Determinada o Indeterminanda: Esta clasificación se efectúa según si se sabe o no la fecha

en que habría de producirse el hecho futuro e incierto en el caso de que este se realizara.

e) Potestativa, Casual o Mixta: Art. 1477

Es Potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, se subclasifica en:
- Simplemente potestativa: Si bien depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor
ella por lo general se verifica o se omita con algún justo motivo. Por ejemplo, contrae una
obligación sujeta a una condición simplemente potestativa el donante que se obliga a dar la cosa
si él viaja a Los Andes, o si el donatario viaja a Los Andes. En ambos casos, la condición consiste
en la ejecución de un hecho voluntario —el viaje a Los Andes— sea por el deudor condicional,
que en el ejemplo es el donante, sea por el acreedor condicional, que en el ejemplo es el donatario.

90
- Meramente potestativa: Depende única y exclusivamente de la pura o mera voluntad del
acreedor o del deudor por ejemplo: te pago si quiero, el donante se obliga a dar la cosa si quiere,
en cuyo caso el cumplimiento de la condición depende de la sola voluntad del deudor, o si el
donatario quiere, caso en el cual dicho cumplimiento depende de la sola voluntad del acreedor

Esta clasificación, entre meramente y simplemente potestativa, tiene importancia de acuerdo a

lo previsto en el Art. 1478, disposición que señala que son nulas las condiciones meramente
potestativas que dependen de la mera o sola voluntad del deudor. Las obligaciones que se
contraen bajo una condición que depende de la mera voluntad del acreedor —te doy mil pesos si
quieres— son plenamente eficaces. No ocurre lo mismo con las obligaciones bajo una condición
meramente potestativa que depende de la sola voluntad del deudor —te doy mil pesos si quiero.
Fácil es advertir que la persona que se compromete a efectuar una determinada prestación en el
evento de que en el futuro quiera o decida unilateralmente obligarse, no tiene, en verdad, la
intención seria de constituirse en deudor. En efecto, para eludir el cumplimiento de su
compromiso le bastaría con negarse a ello.
Ojo que no ocurre lo mismo con las condiciones que se llaman resolutorias, como, por ejemplo,
te doy mi auto, que me restituirás si quiero. Es generalmente aceptada en la doctrina la eficacia
de las condiciones meramente potestativas del deudor resolutorias

La condición Casual es aquella que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso (destino)

por ejemplo, se estipula: Si Pedro renuncia al trabajo yo te lo guardo a ti, que ocurra un fenómeno
de la naturaleza,

La condición que se llama mixta es aquella que resulta de combinar las dos clasificaciones
anteriores, pues depende, en parte, de la voluntad del acreedor —no dice la ley del deudor,
seguramente en atención a que la condición que depende de la voluntad de éste no es aceptada—
y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ejemplo, la estipulación en virtud de la
cual Pedro se obliga a entregar gratuitamente un auto a juan sólo si este último se casa con María,
contiene tina condición mixta, pues depende, en parte de la voluntad del acreedor —Juan— y en
parte de la voluntad de un tercero —María—. También tendría la calidad de mixta la condición
si ésta consiste en que Juan quiera y en que llueva mañana, pues depende, en parte de la voluntad
del acreedor, y en parte del acaso.

f) Suspensiva o resolutoria: está en el artículo 1479.

La condición es suspensiva cuando mientras no se verifica el hecho futuro e incierto, se encuentra
suspendida la adquisición de un derecho (existe el acto jurídico, pero sus derechos aún no
nacen). Ej.: Pedro se obliga a dar a Juan un Código Civil sólo si este último se recibe de abogado.
Se entiende que mientras Juan no se reciba de abogado, no adquiere el derecho a exigir la
tradición del código; sin que tampoco Pedro contraiga la obligación de efectuársela.

Es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue el derecho, o sea, existen tanto el acto
jurídico como los derechos y obligaciones que de él emanan, pero están sujetos a extinción
en el caso de verificarse la condición. Ej.: Pedro dona el código a Juan estipulándose que en el
evento que éste se case con María deberá restituir el código al donante. En este caso, la condición
convenida no suspende el nacimiento del derecho personal de Juan, quien puede exigir la
tradición del código, y más todavía: una vez efectuada dicha tradición, adquiere el derecho real
de dominio sobre el código. Sin embargo, en el evento de que la condición se cumpla se extingue
91
el derecho personal que el contrato engendró para Juan, entendiéndose, en virtud del efecto
retroactivo de la condición resolutoria cumplida, que nunca tuvo derecho para exigir la tradición
del código, lo que trae como consecuencia que no adquiere el dominio y que contrae la obligación
de restituir el código al donante.

Estado en que puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria

- Pendiente: es decir, el hecho futuro aún no se verifica, y no se sabe si se realizará o no.

- Cumplida: es decir, se ha verificado el hecho futuro e incierto.

- Fallida: es decir, ya se sabe que el hecho futuro no se verificará, o cuando ha transcurrido

el tiempo fijado por la ley o las partes para que el hecho se verifique sin que ello haya sucedido
(artículo 1482).

1) Efectos de la condición suspensiva

Para estudiar sus efectos, hay que distinguir el estado de la condición:

- Pendiente: el artículo 1485 señala que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación

condicional, sino verificada la condición totalmente. Agrega el inciso 2 que todo lo que se
hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se
hubiere cumplido. Esta es una diferencia fundamental con el plazo. Pero la ley autoriza al
acreedor condicional para solicitar medidas conservativas, pues si bien no existe el derecho,
existe un germen de derecho (artículos 1492 inciso 3, 761 inciso 2 y 1078 inciso 1). Ej: Pedro
se obliga a dar a juan el caballo A si este último obtiene el título de abogado. Pendiente la
condición, Pedro no es diligente en el cuidado y conservación del caballo, de modo que es
presumible que éste sufra daños o que muera, lo que ciertamente afecta a Juan, pues si la
condición se cumple, puede que el caballo no exista o que haya disminuido su valor. Como
providencia conservativa necesaria Juan puede pedir al juez que
el caballo pase a manos de un depositario mientras la condición se encuentre pendiente.

Finalmente, el artículo 1492 agrega que el derecho del acreedor que fallece en el intervalo
entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos, y
lo mismo sucede con la obligación del deudor. O sea, este germen de derecho se transmite a sus
herederos. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre
vivos. La razón de ser de las citadas excepciones es que tanto las asignaciones testamentarias
como las donaciones entre vivos se efectúan en consideración a una persona determinada, que
es, respectivamente, el asignatario testamentario y el donatario, y no a los herederos de uno u
otro. Además, tanto el asignatario testamentario como el donatario deben existir al
momento en que la condición se cumple.

- Fallida: el artículo 1482 señala cuál es el resultado de la condición suspensiva fallida. Se

reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a
ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo
dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado. O sea, se ha

92
desvanecido la expectativa que tenía el acreedor. Ha llegado a ser cierto que el derecho no va a
existir jamás.

Cuando la condición es indeterminada (no hay un plazo), siempre debe verificarse dentro
de un determinado lapso de tiempo. Víctor Vial señala que el plazo máximo dentro del cual puede
verificarse una condición es de 10 años, porque en el mensaje del Código Civil se señaló que las
condiciones suspensivas y resolutorias tendrían una duración limitada, las que en general, se
reputarán fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse. A la época de dictación del Código, el
plazo máximo de prescripción era de 30 años, y hoy ese plazo es de 10 años, lo que lleva a decir
a Víctor Vial que el plazo es de 10 años.

En el mismo sentido de Víctor Vial, se puede citar el artículo 962 inciso 3, que señala
que “las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera
que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los
diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión”.

En contrario se pronuncia Carlos Ducci, que cita el artículo 739 inciso 1, dentro de la
propiedad fiduciaria, que señala que “toda condición de que penda la restitución de un
fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida”. La crítica que le
hace Vial a Duce, es que esta es una norma especial, aplicable a una institución jurídica en
particular que es el fideicomiso.

- Cumplida: cumplida la condición suspensiva, nace a la vida jurídica el derecho que antes
estaba en germen. Que nazca significa que se tendrá el derecho subjetivo, la facultad para exigir
su cumplimiento, se va a incorporar en el patrimonio. Así se deduce de interpretar a contrario
sensu el artículo 1485 inciso 1.

Es importante considerar que el cumplimiento de la condición opera con efecto

retroactivo, y por ende, se reputa que el derecho del acreedor ha existido desde la constitución
de la obligación condicional. Sin perjuicio de lo anterior, la cosa deberá recibirse en el estado en
que se encuentra, sin que el deudor quede obligado a restituir los frutos percibidos durante el
período intermedio (artículo 1486 inciso 2).

2) Efectos de la condición resolutoria.

1) Pendiente
2) Fallida
3) Cumplida

1) Pendiente
Encontrándose pendiente el acto nace y produce todos sus efectos, como si el acto jurídico se
hubiere celebrado en forma pura y simple. En todo caso debe tenerse presente que el derecho del
acreedor, que ha nacido y producido sus efectos, lleva consigo un riesgo para el acreedor
consistente en que se cumpla la condición resolutoria. Cumplida la condición resolutoria se va a
extinguir el derecho, por eso es un riesgo para el acreedor.

93
2) Fallida
En este caso se consolida en forma definitiva el derecho en el patrimonio del acreedor y se
elimina cualquier posibilidad de riesgo de pérdida del derecho a raíz de los efectos de la
condición resolutoria.

3) Cumplida
En este caso se extingue o resuelve el derecho de la persona que poseía bajo condición
resolutoria. Consecuencialmente a esto surge la obligación de restituirse lo que se hubiere
recibido bajo condición resolutoria (Art. 1487). La condición opera también con efecto
retroactivo y por lo tanto se reputa que el derecho nunca ha existido, ya que las partes o la
situación jurídica que se había creado, se retrotraerá al momento o estado anterior al de la
celebración del acto o contrato condicional.
En todo caso este efecto retroactivo está limitado en cuanto a los frutos ya que quien tenía la
cosa no deberá los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo disposición de la ley o de las
partes en contrario (Art. 1438).

Efectos de la condición resolutoria cumplida:

Los efectos de la condición resolutoria cumplida son similares a los que produce la declaración
judicial de nulidad, lo que se comprueba, en primer lugar, porque en ambas instituciones hay que
distinguir los efectos que se producen entre las partes que celebraron el acto o contrato de los
efectos que se producen respecto de terceros.

Entre las partes: Los efectos son casi los mismos, con algunas excepciones. Es decir, cumplida
la condición resolutoria o declarada la nulidad, la ley otorga a las partes el derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían como si no hubiese existido el contrato en que se
estipuló la condición resolutoria o que fue declarado nulo, respectivamente. La diferencia entre
la nulidad y la condición resolutoria cumplida en lo que dice relación con los efectos que se
producen entre las partes, se advierte en relación con los frutos, que en la primera debe restituir
el contratante de mala fe; y que en la segunda no se restituyen, a menos que la ley, el testador,
el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (artículo
1488). De esta manera la ley hace una excepción al efecto retroactivo de la condición resolutoria
cumplida, que aplicado en estricto rigor habría obligado a la restitución de la cosa con sus frutos,
toda vez que debe en tenderse que el obligado a la restitución no tuvo jamás derecho alguno
sobre la cosa. En definitiva, sólo se está obligado a la restitución de los frutos percibidos en el
tiempo intermedio cuando la ley expresamente lo señala, o cuando el testador que ha establecido
la condición resolutoria en una asignación testamentaria dispone que cumplida ésta debe
restituirse la cosa con sus frutos; o las partes que han convenido la misma condición en un
contrato así lo establecen.

Respecto de terceros, hay una importante diferencia entre la nulidad y la condición resolutoria
cumplida. En la primera, la ley otorga la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores
de buena o mala fe; en la segunda, la acción reivindicatoria no procede en contra de terceros
poseedores de buena fe según los artículos 1490 y 1491, que regulan los efectos de la condición
resolutoria cumplida respecto de terceros. La mala fe del tercero en la condición resolutoria
consiste en estar a sabiendas de la existencia de una condición resolutoria en estado
pendiente.

94
CLASES DE CONDICION RESOLUTORIA
1) Ordinaria
2) Tácita
3) Pacto Comisorio

1) Ordinaria: Esto es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extinción de un

derecho, siempre que la condición no esté referida al cumplimiento de las obligaciones que
emanan de un contrato bilateral ya que en tal supuesto estaremos frente a una condición
resolutoria tácita.
La condición resolutoria ordinaria produce esos efectos ipso iure, es decir, no requiere de una
sentencia judicial para que se produzcan los efectos propios de la condición resolutoria, es decir,
verificado el evento la condición el acto se extingue sin más. Ej.: Juan adquiere de Pedro un
código, pero bajo el supuesto de que su derecho se extingue en caso de que repruebe el examen
de grado. Si la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho o ipso jure, significa que
por el solo hecho de la reprobación del examen de grado se extingue el derecho de Juan sobre
el código, de lo que deriva que Pedro adquiere el derecho para exigir de inmediato su restitución.
En cambio, si la extinción del derecho operara en virtud de sentencia judicial, la reprobación del
examen no basta, por sí sola, para extinguir el derecho de Juan sobre el código, sino que es
necesario que Pedro recurra al juez, para que éste declare extinguido el derecho de Pedro sobre
el código, y sólo una vez dictada la sentencia se extingue el derecho de juan, y recién entonces
se encuentra obligado a su restitución.
Por ello la labor del juez consiste solo en determinar si ha operado o no la condición.
Estados en que puede encontrarse:

1) Condición resolutoria ordinaria Pendiente:

Pendiente la condición el que se encuentre en poder de la cosa se comporta como dueño absoluto
de ella, sin perjuicio de que su derecho está sujeto a una amenaza, esto es, a la posible extinción.
No se va a suspender la adquisición del derecho, el acto o contrato produce todos sus efectos
como si fuera puro y simple pero sujeto a la limitación de su posible extinción.

2) Condición resolutoria ordinaria Fallida:

Se consolida el derecho que se encontraba sujeto a la condición, termina la amenaza.

3) Condición resolutoria ordinaria Cumplida:

Se extingue el derecho y desaparece la obligación, por ello uno de los modos de extinguir
obligaciones es el evento de la condición resolutoria (Art. 1567 Nº 9). La condición opera con
efectos retroactivos, es decir da derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado que se
encontraban al momento de celebrar el acto o contrato.

En los contratos de tracto sucesivo resulta imposible volver a las partes al estado anterior al
momento de celebrar la convención y por ello respecto de estos contratos la resolución toma el
nombre de "Terminación". En doctrina se dice que los contratos de tracto sucesivo la resolución
opera "ex nunc" (desde ahora) y en los demás contratos la resolución opera " ex tunc" (desde
entonces).

Como la resolución opera del pleno derecho produce sus efectos en forma universal, es decir,
95
 pueden ser invocados por cualquier persona que tenga interés en ello. Si la resolución proviniera
de una sentencia judicial solo las partes podrían reclamar esos efectos, atendido el efecto relativo
de las sentencias judiciales.

2) Tácita: Esta subentendida por la ley en todos los contratos bilaterales y consiste en que de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado el otro puede solicitar al tribunal que declare la
resolución (condición resolutoria) o su cumplimiento forzado del contrato, y en ambos casos
con indemnización de perjuicios.
Ej: Pedro vende a Juan, quien compra para sí el código de propiedad del primero, en el precio de
$ 2.000. El solo consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, que son elementos
esenciales de la compraventa, es suficiente para dar vida al citado contrato, que en el ejemplo no
contiene ninguna condición estipulada por las partes. Pero para la ley dicho contrato contiene
una condición que produce los mismos efectos que si las partes hubieran estipulado una cláusula
con el siguiente tenor: "El contrato se resolverá o quedará sin efecto si una cualquiera de las
partes no cumple su obligación, lo que significa que se extingue el respectivo derecho que cada
una de las partes adquiere en virtud del contrato. Considerando en tal evento que la parte
vendedora no tuvo derecho a exigir el precio, deberá restituirlo si le hubiera sido pagado; y por
la inversa, considerando que la parte compradora no tuvo derecho para exigir la tradición de la
cosa, debe restituirla si dicha tradición se hubiera efectuado". En consecuencia, el cumplimiento
de la condición resolutoria tácita y su consecuencia, que es la resolución del contrato, obligan a
Pedro a restituir los $ 2.000 que recibió en pago de Juan; y a éste a restituir a Pedro el código.

Fundamentos de esta institución:

1) La equidad, si una parte no cumple con su obligación hay razones de equidad y justicia que
permiten a la otra parte desligarse del vínculo jurídico.

2) La voluntad presunta de las partes. El legislador interpreta la posible voluntad de las partes.
Dice; el contratante diligente no querrá perseverar en un contrato si la otra parte no cumple.

3) Causa en los contratos bilaterales: En los contratos bilaterales la causa son las prestaciones
reciprocas, de manera tal que si falta una de ellas el contrato queda sin causa y sin efecto.

La crítica a esta postura es que el incumplimiento puede darse durante el transcurso de la relación
contractual. Para suplir la deficiencia, hay un cuarto fundamento;

4) Interdependencia de las obligaciones en un contrato bilateral. En las obligaciones recíprocas de

un contrato bilateral existe una íntima dependencia, de manera tal que lo que ocurre con una
obligación repercute en la otra.

5) Estamos frente a una protección al contratante diligente y a una sanción al deudor que ha faltado
a su compromiso, lo que queda de manifiesto con la indemnización de perjuicios.

Principal Característica de la Condición Resolutoria Tácita.

1) Resolutoria: extingue el derecho.

96
2) Tácita: El legislador la subentiende en todo contrato bilateral y por ello se asimila a los elementos
de la naturaleza del acto jurídico.

3) Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.

4) No opera ipso iure: Requiere declaración judicial, ello porque requiere de una opción del acreedor.

5) Da una opción al acreedor diligente

REGLAS GENERALES.

1. La condición resolutoria no opera en los contratos unilaterales.

2. Si una de las partes en el contrato bilateral infringe su obligación, la otra tiene el derecho
de elegir a su arbitrio o perseverar en el contrato o desistirse del mismo. O sea, decide
libremente por una de estas dos alternativas: que el contrato subsista y mantenga toda su
fuerza obligatoria; o que el contrato deje de producir sus efectos. La parte que marca la
opción por la subsistencia del contrato es porque tiene interés en que la parte infractora
cumpla su obligación. Para lograr dicho objetivo la ley le otorga el derecho a demandar
la ejecución forzada de la obligación. Ello significa que se encuentra facultado para
recurrir al juez, a fin de que éste obligue o compela al deudor a cumplir.

En cambio, si la infracción de la obligación le hizo perder interés en el contrato, la ley la

autoriza a demandar la resolución del contrato, para lo cual debe entablar la denominada acción
resolutoria. La contraparte de aquella que infringe la obligación, sea que demande la ejecución
forzada de la obligación, sea que demande la resolución del contrato, puede pedir, además, que
se le indemnicen los perjuicios sufridos. Por ejemplo, si el comprador no paga el precio, el
vendedor puede demandarlo para que cumpla la obligación, en cuyo caso puede además exigir
se le indemnicen los perjuicios por el no pago del precio entre el día en que éste debió haberse
verificado y el día en que el comprador pague. En este caso, la indemnización consiste por lo
general en el pago de intereses entre el día en que de acuerdo con el contrato se hizo exigible la
obligación de pagar el precio y el día en que el comprador procede a su pago con retardo. La otra
alternativa es que el vendedor demande la resolución del contrato, en cuyo caso tiene derecho a
exigir que se le indemnicen todos los perjuicios que surjan como consecuencia de que el
comprador no cumplió en definitiva su obligación. Es importante tener presente que la suerte del
contrato, en el sentido de si éste subsiste o se extingue por la resolución, no queda entregada al
contratante que infringe la obligación, sino que precisamente ocurre lo contrario: la parte que
decide si el contrato continúa o no vigente es el contratante que ha sufrido el incumplimiento de
la obligación de su contraparte.

3. La condición resolutoria tácita tampoco opera en los contratos de tracto sucesivo, como
el arrendamiento. En este tipo de contratos al efecto de la condición resolutoria ya no se
le llama resolución sino que terminación.

97
 4. Los efectos de la condición resolutoria tácita no operan ipso iure (pleno derecho) sino
que, se requiere de una sentencia judicial que declare la resolución del contrato y por lo
tanto mientras dicha sentencia no se dicte el acto será válido.

5. El contratante diligente debe promover un juicio ordinario de resolución de acto o

contrato, en el cual además de la resolución, puede pedir que se le indemnicen los
perjuicios que se le han ocasionado.

6. El contratante que demanda la resolución del contrato, en virtud de la condición

resolutoria tacita, debe, por su parte, haber cumplido con su obligación o encontrarse
llano a cumplirla (Art. 1552).

7. La acción resolutoria es personal y ordinaria y por lo tanto prescribirse en el plazo de 5

años, contados desde la fecha en que la obligación se hizo exigible.

8. Durante la tramitación del juicio, el demandado puede enervar o alzar la acción

resolutoria cumpliendo con su obligación, lo cual puede hacer antes de que las partes
estén citadas para oír sentencia en primera instancia o antes de la vista de la causa en
segunda instancia. Ello ocurrirá cuando el contratante negligente demandado cumple la
obligación infringida, esto es, paga lo que debe en virtud del contrato más la
indemnización de perjuicios que corresponda.

Requisitos para que opere:

1) Debe tratarse de un contrato bilateral
Así se desprende del Art. 1489 que parte señalando “en los contratos bilaterales”. Se ha discutido
si la condición resolutoria tácita procede en los contratos unilaterales. La doctrina estima que no
puede operar atendido el texto del Art. 1489. P. Rodríguez cree que puede operar en la medida
que exista una norma expresa que así lo disponga, señala a modo de ejemplo los Art. 2177
(comodato) y Art. 2396 (prenda).
Aveliuck cree que no procede y en el evento de haber incumplimiento de alguna de las partes lo
que habrá es una caducidad legal del plazo, es decir, se va a anticipar el cumplimiento de la
obligación.
Corral cree que por razones de equidad, aun cuando no esté expresamente establecido en la ley
podrá operar en los contratos unilaterales.

2) Que exista un incumplimiento imputable de una obligación.

Se trata del incumplimiento de una de las obligaciones en forma voluntaria e imputable. Si el
cumplimento se debe a un caso fortuito se va a extinguir la obligación no porque opere la
condición resolutoria tácita sino porque se hará imposible el cumplimiento. A ello se le llama
“perdida de la cosa debida”. Se ha discutido si el efecto de la condición resolutoria tácita procede
tanto respecto del incumplimiento total como del parcial; a diferencia del c.c. francés, el nuestro
no hace la distinción de manera tal que la opinión mayoritaria es que cualquier tipo de
incumplimiento da lugar para que opere la condición resolutoria tácita. Otros sostienen que
debe distinguirse entre incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, y las
accesorias, puesto que el incumplimiento de estas últimas no daría lugar a la resolución. .

98
3) El que ejerce la opción del Art. 1489 debe haber cumplido o estar llano a cumplir con su
obligación.
Si bien este requisito no está en el Art. 1489, el mismo es una aplicación del Art. 1552 (“la mora
purga la mora”) no habrá incumplimiento contractual si la otra parte no ha cumplido o no está
llano a cumplir a su vez la obligación correlativa. Se le llama " excepción de contrato no
cumplido" (exceptio non adimpleti contractus).

4) Necesidad de una declaración judicial.

A diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita no opera de
pleno derecho; necesita declaración judicial. El Art. 1489 confiere al contratante diligente una
opción que consiste en solicitar a su arbitrio el cumplimiento o la resolución del contrato, y en
ambos casos con indemnización de perjuicios, Así, si la condición resolutoria tácita operara de
pleno derecho no habría posibilidad de ejercer esta opción. Rodríguez agrega que este requisito
responde también a un principio general en materia de contratos “subsistencia de las
convenciones”.

A consecuencia de lo anterior la resolución que emana de la condición resolutoria tácita operará

solo cuando ella sea declarada por sentencia definitiva firme. De este modo durante la secuela
del juicio subsistirá la relación contractual, de manera tal que el deudor podrá cumplir con la
obligación pagando hasta la citación por oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia. Este pago se hará generalmente por consignación y enerva o
aniquila la acción deducida.

El cumplimiento y la resolución del contrato no se podrán pedir conjuntamente ya que son

peticiones incompatibles, de manera tal que para ejercer ambas pediré una en subsidio de la otra
(Art. 18 cpc)

El juez no tiene facultades para fijar un plazo en el cual deba cumplirse la obligación ya que el
juez tiene competencia para fijar un plazo solo en aquellos casos en que la ley expresamente lo
señala (Art. 1494 inc. 2, la ley lo señala)

3) Pacto Comisorio: Consiste en la estipulación expresa que las partes hacen de la condición
resolutoria tácita, es decir, estipulan las partes expresamente que de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado el contrato se resolverá.
Existen dos clases de pacto comisorio:
a) Reglado
b) No reglado.

a) Reglado: Se llama reglado porque esta expresamente regulado en la ley, específicamente se

regula con ocasión del contrato de compraventa y referido solamente a la obligación de
comprador de pagar el precio de la cosa.
Se subclasifica en:

1. Simple: Las partes estipulan expresamente que si el comprador no paga el precio de la

venta se resolverá el contrato, aplicándose en lo demás lo que vimos respecto de la
condición resolutoria tácita. De lo expresado antes se desprende que el pacto comisorio
simple bien podría no haberse estipulado, ya que si el comprador no paga el precio, igual
99
 puede el vendedor demandar la resolución del contrato acogiéndose a los efectos de la
condición resolutoria tácita cumplida. Por lo mismo, el pacto comisorio simple no
produce ningún efecto distinto que la condición resolutoria tácita, lo que revela que
carece de importancia en la práctica.

2. Calificado: Las partes de la compraventa estipulan expresamente que si el comprador no

paga el precio se resolverá ipso iure (de inmediato) el contrato. En todo caso, en este
pacto comisorio calificado la ley faculta al deudor para enervar la acción pagando el
precio lo más tarde en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda (Art. 1879). El acreedor para hacer demostrable que el contrato se ha resuelto
inicia un juicio a través de la interposición de una demanda de declaración de mera
certeza de resolución de contrato, en la cual se le pide al tribunal que constate una
realidad que ya operó, en eso esta pensado el Art. 1879. De lo anterior se desprende que
en la práctica no opera la resolución de la compraventa por el solo hecho de que el
comprador no pague el precio, aunque las partes que lo estipulan hayan tenido esa
intención, ya que de todas formas existe un plazo para pagar. El contrato sólo se resuelve
una vez que se dicta la sentencia que declara su resolución, a instancias del vendedor. La
única diferencia entre el pacto simple y el calificado sería el plazo para enervar la acción.

La acción comisoria prescribe en el plazo señalado por las partes siempre que dicho plazo
no exceda de 4 años contados desde la fecha del contrato, transcurridos estos 4 años prescribe
necesariamente la acción sea que se haya estipulado un plazo mayor o bien no se haya fijado
ninguno (Art. 1880). La acción que emana de la condición resolutoria tácita prescribe en 5 años,
hay autores que plantean que transcurridos los 4 años de prescripción de la acción comisoria
subsiste, en todo caso, la acción que emana de la condición resolutoria tácita por un año. Ej.: Por
ejemplo, si en una compraventa celebrada en 1990 se estipula que la infracción de la obligación
de pagar el precio de venta producirá la resolución del contrato, y se conviene que el comprador
debe pagar el precio en el año 1995, se daría en dicho contrato la curiosa situación de que la
acción comisoria que tiene el vendedor para pedir la resolución del contrato se encontraría
prescrita con anterioridad a la fecha en que se hace exigible la obligación de pagar el precio. Ello,
porque no habiendo en el ejemplo un plazo de prescripción fijado por las partes, el plazo legal
de prescripción de cuatro años de la acción comisoria se cuenta desde el año 1990, que es el de
la celebración de la compraventa.
Cabe preguntarse qué ocurre si el comprador del ejemplo no paga el precio en el año 1995,
todo ello bajo el supuesto de que el vendedor no desea perseverar en el contrato y quiere su
resolución. ¿Estaría impedido el vendedor de la facultad de demandar la resolución del contrato
por encontrarse prescrita la acción comisoria? En la hipótesis planteada está claro que la acción
comisoria se encuentra prescrita, lo que significa que no es legalmente factible dicha acción para
demandar la resolución del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, la acción que se encuentra con
vida, no obstante haber transcurrido más de cinco años contados desde la fecha del contrato, es
la acción resolutoria que emana de la condición resolutoria tácita que contempla el artículo 1489.
Ello, porque en esta hipótesis el hecho de que no se produzcan los efectos propios del pacto
comisorio, dado que la acción del vendedor para reclamar dichos efectos se encuentra prescrita,
no obsta para que se produzcan los efectos de la condición resolutoria tácita cumplida. El
vendedor, en consecuencia, infringida la obligación del comprador de pagar el precio, podrá

100
entablar la acción resolutoria dentro del plazo de cinco años, contado desde que dicha obligación
se hizo exigible, lo que significa que podría demandar la resolución hasta el año 2000.

b) No reglado. Esto es, aquel que no se está regulado por los artículos 1877 y siguientes c.c, y
que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los particulares pueden incluir en
contratos diferentes a la compraventa o bien, en la misma compraventa estipular que el mismo
procede por una obligación distinta que la de pagar el precio.
Ej: la convención entre el vendedor y el comprador por medio de la cual acuerdan que el
incumplimiento de cualquiera obligación del vendedor, como es la de hacer la tradición de la
cosa vendida, acarrea la resolución del contrato; o la convención entre el arrendador y el
arrendatario, en virtud de la cual estipulan que el incumplimiento de cualquiera obligación
de las partes, como es la de entregar la cosa arrendada para el arrendador, o de pagar la renta de
arrendamiento para el arrendatario, produce la resolución del contrato.
A este respecto se discute acerca de que normas se van a aplicar al pacto comisorio no reglado.
Algunos autores proponen aplicar los Art. 1877 y siguientes, es decir, la regulación del pacto
comisorio reglado. Otros estiman que la solución anterior es equivocada ya que estas
disposiciones son especiales y por lo tanto no admiten la analogía, por ello estos autores, como
Vial, proponen indagar la voluntad de las partes y a raíz de esta investigación analizar si las
partes, lo que quisieron fue; obtener los efectos de la Condición resolutoria ordinaria o los efectos
de la condición resolutoria tácita.
La regla del artículo 1880 solamente se aplica tratándose de la prescripción de la acción
comisoria en el pacto comisorio reglado, por lo que al no reglado se aplican las normas generales
de resolución ( 5 años desde que se hizo exigible).

La acción resolutoria se verá en detalle en civil II

II. EL PLAZO.
• Conceptos Generales:
El articulo 1494 inc. 1 señala que el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación.
En doctrina el plazo se define como “el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o la extinción de un derecho”.
Los dos principales elementos del plazo son:
• La Futureidad, y
• La Certidumbre.

Futureidad significa que el hecho debe verificarse en el porvenir.

La certidumbre implica que estamos en presencia de un hecho inevitable que necesariamente
debe realizarse.
Por ejemplo, si en el contrato en que Pedro entrega en mutuo a juan $ 1.000.000 se estipula que
el mutuario debe restituir el dinero prestado un año después de la fecha del contrato, el derecho
personal del acreedor para reclamar la restitución del préstamo no puede ejercerse mientras el
plazo se encuentra pendiente. O bien, si en la constitución de un usufructo se estableciera que
éste tendrá diez años de duración, el derecho del usufructuario se extingue una vez vencido el
plazo. El plazo puede originarse en la ley o en la convención.

101
• Clasificación:
1. Expreso o Tácito. Art.1494
a) Expreso: aquel que se declara en términos explícitos.
b) Tácito: aquel que depende de la naturaleza de la obligación y que consiste en el tiempo
indispensable para cumplirla.

2. .Determinado e Indeterminado. Art.1081

a) Es determinado cuando se sabe el día en que se verificará el hecho futuro.
b) Es indeterminado cuando el hecho necesariamente va a llegar pero no se sabe cuando
solo ejemplo día de la muerte de una persona.

3. Legal, judicial y convencional.

Se efectúa según cual sea la fuente de la cual emana el plazo. Así puede emanar o ser establecido
por el legislador, por el juez o por las partes o autor. Como el plazo es una modalidad (elemento
accidental del acto jurídico), la regla general es que la fuente del plazo será la voluntad de las
partes.

Por excepción la ley fija plazos como ocurre por ejemplo con los plazos de prescripción o con
los plazos que se fijen para realizar ciertas actuaciones. Así ocurre en el Art. 1723 inc. 2, en que
se fija un plazo de 30 días para susbinscribir el pacto de separación de bienes.

El plazo judicial es también excepcional tal como se desprende del Art. 1494 inc. 2 el cual
dispone que el juez puede disponer un plazo siempre que la ley lo faculte expresamente. En
materia de plazos las atribuciones del juez están referidas a las interpretaciones de la ley en
pasajes vagos u oscuros sobre cuya inteligencia y aplicación discuten las partes.

Ejemplos en que la ley faculta al juez para fijar plazos:

- Art. 904. En que al dictar el juez sentencia, en un juicio reivindicatorio, deberá señalar el plazo
en que el poseedor vencido deba restituir la cosa.
- Art. 2201. En materia de contrato Mutuo.

4. Suspensivo y Resolutorio o Extintivo.

- Suspensivo es aquel que suspende el ejercicio de un derecho, es decir, aquel
acontecimiento futuro y cierto desde el cual comienza a producir efectos el acto jurídico. Por
ejemplo, si en un contrato de compraventa se estipula que el comprador debe pagar el precio una
vez transcurrido el plazo de seis meses contado desde la fecha del contrato, el vendedor no puede
exigir el pago del precio antes de cumplirse el plazo suspensivo pactado.

- El resolutorio es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho, es decir, aquel

acontecimiento futuro y cierto hasta el cual produce efectos el acto jurídico. Si Pedro entrega en
comodato un Código Civil a Juan, para que éste lo tenga en su poder hasta el día l' de diciembre
próximo.

• Estados en que puede encontrarse el plazo

- Plazo suspensivo: hay que distinguir:

102
 - Pendiente: en este caso, las obligaciones que emanan del contrato a plazo existen, han
nacido a la vida del derecho. Por tanto, si el deudor paga, paga bien, no tiene derecho a pedir
restitución de lo pagado. Su pago tiene causa. Lo que está haciendo es renunciar al plazo,
pudiendo hacerlo porque la obligación existe. La diferencia entre lo que se paga pendiente una
condición suspensiva y lo que se paga pendiente un plazo suspensivo, radica que en este último
caso existe la obligación del deudor, lo que implica que éste paga lo que debe, por lo que dicho
pago no se puede repetir. Pero el cumplimiento no se puede demandar por el acreedor sino hasta
la expiración del plazo. En todo caso el acreedor a plazo podrá pedir medidas conservativas.

- Cumplido: el acreedor podrá ejercer en plenitud su derecho. Ello importa que le puede
exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. Los plazos se cumplen siempre hacia el futuro,
no tienen efecto retroactivo, lo que tiene una consecuencia económica fundamental, porque si
tuviera efecto retroactivo se deberían intereses.

No existe el plazo fallido, necesariamente llegará.

- Plazo extintivo: también hay que distinguir:

- Pendiente: significa que la persona que tiene la cosa a plazo es titular de ella, por ende puede
ejercer todos los atributos y facultades que ese derecho le asigna. Por ejemplo, el derecho del
arrendatario está sujeto a un plazo extintivo pendiente.

- Cumplido: cuando se cumple el plazo extintivo, termina ese derecho, sin efecto retroactivo. Por
lo tanto, quien tenía la cosa deberá restituirla. No se usa la palabra resolver, porque resolver
implica efectos retroactivos. En cambio, terminar produce efectos en adelante. La extinción del
derecho opera ipso jure o por el solo ministerio de la ley, lo que significa que los efectos que le
son propios se producen desde el día en que el plazo se cumple, sin que sea necesario que una
sentencia judicial declare el derecho extinguido.

• Extinción del Plazo:

a) Vencimiento: Hecho normal por el cual se extingue el plazo y consiste en la llegada del día
preestablecido.

b) Renuncia: Art. 1497, el deudor puede renunciar libremente al plazo siempre que este se haya
establecido en su exclusivo beneficio. El deudor no podrá renunciar al plazo:
- Cuando las partes o el testador lo hayan prohibido.
- Cuando la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar. Por ejemplo, en el contrato de depósito en que se fija un plazo
para que el depositario restituya la cosa al depositante, que se celebra corno consecuencia de la
necesidad imperiosa que tiene este último de que la cosa no sufra un daño, lo que es Conocido
por la otra parte, aparece como evidente que el plazo estipulado obedece al propósito de evitar
un perjuicio al acreedor, de lo que resulta que el plazo se establece en su solo beneficio. La
restitución anticipada de la cosa que hiciera el depositario al depositante causaría a éste un
perjuicio que el plazo se propuso manifiestamente evitar.

103
En caso de que el plazo hubiere sido establecido en beneficio del acreedor o de ambas partes,
para que el deudor pueda cumplir la obligación antes del vencimiento se requiere el
consentimiento del acreedor.

En las operaciones de crédito de dinero, como el mutuo, se admite también la renuncia del plazo,
lo que produce los efectos dispuestos en el la Ley 18.010. En particular, el artículo 10 de esa ley se
refiere al derecho que tiene el deudor a pagar anticipadamente la deuda, cumpliendo los requisitos que la
misma norma señala. Agrega esta disposición que se trata de un derecho irrenunciable.

La renuncia puede ser expresa o tácita.

Constituye renuncia tácita el pago que hace el deudor de la obligación encontrándose el
plazo pendiente.

c) Caducidad: Institución en virtud de la cual el acreedor, aun encontrándose pendiente el plazo,

puede ejercer su derecho, ya sea en los casos que señala la ley o en las situaciones que hayan
acordado las partes.

c.1) Legal: Está regulada en el Articulo 1496, señala que el pago de la obligación no puede
exigirse antes de expirar el plazo, sino cuando:

1) Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se

encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal
de reorganización. Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.720 de 9 de enero de 2014, este
numeral decía “El deudor haya sido constituido en quiebra o se halle en notoria insolvencia”.
2) Las cauciones constituidas por el deudor, por un hecho o culpa suya se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. En este caso la ley faculta al deudor para hacer
sobrevivir el plazo, para que este mantenga su vigencia siempre que mejore o renueve las
cauciones. A esta facultad se le denomina “Beneficio del Plazo”.

c.2) Convencional: ella opera cuando las partes en el contrato han estipulado expresamente que
frente a determinadas situaciones que se indican, el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la
obligación como si ella fuere de plazo vencido. Esto ocurre normalmente en los contratos de
crédito bancario, en los cuales siempre hay una cláusula en la que se indica que el no pago de
dos o más dividendos, dará derecho al acreedor para exigir el cumplimiento íntegro de la
obligación. A esto se le denomina normalmente “cláusula de aceleración”.
En Doctrina y jurisprudencia se ha planteado el siguiente problema: ¿Si el deudor no paga una
de varias cuotas, desde cuando se cuenta el plazo de prescripción? Algunos sostienen que el plazo
debe contarse desde que el deudor deja de pagar una cuota, porque a partir de este día el acreedor
está en condiciones de deducir su acción y se hace exigible el resto de su obligación, por lo que
la cláusula de aceleración sería imperativa para el acreedor. Otros sostienen que la cláusula es
facultativa para el acreedor, es decir, el no pago de una o más de las cuotas permite al acreedor
exigir el total de la deuda. De esta forma, no basta con que el deudor deje de cumplir una cuota
para que se haga exigible la obligación, sino que es necesario, además, que el acreedor manifieste
su voluntad de hacer valer la cláusula, comenzando a correr el plazo a contar del incumplimiento
de la respectiva cuota que no se pagó. Esto el acreedor lo hace normalmente al momento de
interponer la demanda, señalando que “en este acto viene en hacer exigible el total de la
obligación”. Ello, sin perjuicio de que el acreedor pueda esperar hasta el vencimiento de las

104
cuotas posteriores e, incluso, de la última cuota, para realizar dicha manifestación, caso en el
cual el plazo comenzaría a correr desde el vencimiento de la última cuota, pero sin que renazcan
las cuotas prescritas. Hay jurisprudencia en ambos sentidos.
En los últimos años, y sobre todo a propósito de los cobros ejecutivos de pagaré, la Corte
Suprema ha optado por una postura “Salomónica” en declarar prescritas las cuotas hasta la
notificación de la demanda, dejando vigentes y exigibles las cuotas futuras. 7

Paralelo entre la condición y el plazo

- Semejanzas:

- Ambos son una modalidad, un elemento accidental del acto jurídico.

- Ambos son un hecho futuro.
- En ambos el acreedor puede impetrar medidas conservativas.

- Diferencias:

- La condición presenta incertidumbre, y el plazo certidumbre.

- En la condición se suspende la existencia de un derecho, y en el plazo se suspende el

ejercicio.

- En la condición, el pago está mal hecho porque el derecho no existe y por lo tanto no
tiene causa. En el plazo, el pago será válido porque la obligación existe.

- La condición puede tener origen convencional o legal, y el plazo puede tener origen
convencional, legal o judicial.

- La condición puede encontrarse pendiente, cumplida o fallida. El plazo puede

encontrarse pendiente o cumplido.

III. EL MODO
Concepto:
El Art. 1089 dispone que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisición de la cosa asignada.
A. Alessandri lo define como la manera dada y establecida para el ejercicio de un derecho.
H. Corral lo define como el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.
C. Ducci dice que consiste en la obligación accesoria de realizar una prestación impuesta al
adquiriente de un derecho.
Por ejemplo, en el testamento se dice lo siguiente: Lego a Pedro la casa de la calle Carmen
número 545, con la obligación de que éste habite la casa junto con su familia. O bien, en el
contrato de compraventa de un predio agrícola, se estipula que el comprador debe destinar el

7
agregado mayo 2018

105
inmueble a santuario de la naturaleza, imponiéndose a éste la obligación de velar por la flora y
fauna y la de no construir viviendas.

Reglas Generales:

1) El modo puede establecerse ya sea a favor del constituyente, adquiriente o de un tercero.

2) Si el modo ha sido impuesto exclusivamente a favor del adquiriente o asignatario, la

modalidad no impone obligación alguna salvo que lleve cláusula resolutoria. (1092)

3) Si el modo es física y moralmente imposible no vale la disposición (Art. 1093).

4) El asignatario modal no requiere rendir fianza o caución de restitución para adquirir la cosa.
(Art. 1091).

5) El modo no es una contraprestación por el derecho recibido, sino que es una restricción, en el
sentido que el asignatario modal deberá aplicar la cosa que recibe al fin indicado por el
constituyente.

6) El modo está sólo regulado en el Libro III del Código Civil, con ocasión de la sucesión por
causa de muerte. No hay normas dentro del Libro IV relativo a los actos y contratos.

Efectos del Modo:

1) En las asignaciones testamentarias.

De lo dispuesto en el Art. 1089 se desprende que el modo no suspende la adquisición de la cosa
asignada de manera tal que el asignatario se hace dueño de ella y puede ejercer los atributos
propios del dominio.

Si el asignatario modal incumple el modo no se resuelve, no se extingue la asignación, sin

perjuicio de que el beneficiario del modo pueda exigir el cumplimento del mismo.

Por excepción, el modo puede llevar lo que se denomina “cláusula resolutoria”, en virtud de la
cual en el evento que el asignatario modal no cumpla con el modo se extinguirá o resolverá el
derecho sujeto al modo, debiendo restituirse la cosa y los frutos. La cláusula resolutoria no
se presume, ella debe ser expresamente incluida por el testador. Por excepción se presume la
cláusula resolutoria en las asignaciones modales dejadas a un banco (Art. 1090). (Artículo 48
número 6 de la ley general de bancos.)
De esta manera, la posibilidad de que el asignatario modal pierda su derecho sobre la cosa
depende de que en el testamento exista o no una cláusula resolutoria. En caso que el testador
junto con la asignación testamentaria modal hubiera establecido que el incumplimiento del modo
obliga al asignatario a restituir la cosa, de verificarse dicho incumplimiento el asignatario pierde
su derecho, de lo que surge como consecuencia la obligación de restituir la cosa asignada y los
frutos que ésta produjo a la persona que hubiera designado el testador o a los herederos de éste.
Por la inversa, si la asignación modal no incluye una cláusula resolutoria, el incumplimiento del
modo no produce la extinción del derecho del asignatario.

106
2) En una obligación contractual.
La doctrina está de acuerdo que si el modo se estipula en un contrato de donación el mismo será
válido de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1416. El que hace aplicables al contrato de donación
las normas sobre asignaciones testamentarias.

Por otro lado, no está claro doctrinariamente si el modo procede solo en los contratos a título
gratuito o si también es posible convenir un modo en un contrato a título oneroso.

También se ha discutido si, reconociendo que el modo es aplicable a todo contrato, cuales son
los efectos que acarrea el incumplimiento del modo en estos contratos. Víctor Vial estima que
si las partes han regulado los efectos que acarrea el incumplimiento entonces estaremos en
presencia de un pacto comisorio. Si las partes nada hubieran dicho, entonces el incumplimiento
no trae aparejada la resolución, del contrato a menos que se trate de un contrato bilateral,
porque en tal caso habría condición resolutoria tácita pudiendo el contratante diligente
ejercerla.

H. Corral estima que para resolver este problema deben aplicarse por analogía las normas de la
asignación testamentaria (Art. 1090) y sobre donación (Art. 1416) y por lo tanto en un contrato
cualquiera de incumplirse el modo se resolverá o extinguirá el derecho siempre que las partes
hayan estipulado una cláusula resolutoria.

IV. LA REPRESENTACIÓN.

Concepto:

Capitant la define, o señala que existe representación, cuando un acto jurídico es celebrado o
ejecutado por una persona por cuenta de otra en condiciones tales que los efectos se producirán
directa e inmediatamente para el representado como si el mismo hubiera celebrado el acto.

De lo dispuesto en el Art. 1448 se desprende que la Representación es una institución jurídica en

virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado
el mismo.
En la representación hay dos personas que juegan un rol preponderante:
• el Representante: que es la persona que obra por cuenta de otro, y
• el Representado: que es la persona por cuya cuenta un tercero (el representante) celebra
un acto.

Naturaleza Jurídica:

1) Teoría de la Ficción (Pothier): La representación es una ficción en virtud de la cual se

considera que el representado manifiesta su voluntad por intermedio del representante, en
definitiva el representante viene a ser el vehículo de la voluntad del representado.

107
Se critica esta teoría porque si el representante en el fondo manifiesta la voluntad del
representado esta ficción no puede explicar que ocurre en los casos de representación legal
porque ellos en general están pensados en la protección de un incapaz que no puede manifestar
su voluntad.

2) Teoría del Nuncio o Mensajero (Savigny): Señala que el representante es un mensajero de

la voluntad del representado, agregando que el representante, en forma más o menos mecánica,
en definitiva se limita a transmitir la voluntad del representado. Además de la crítica respecto
del incapaz no pude esta teoría explicar tampoco que ocurre en aquellos casos en que el
representante actúa sin y aun contra la voluntad del representado, como ocurre por ejemplo en
las ventas forzadas, en las que el juez adopta la representación del deudor.

3) Teoría del Doble Contrato (Thol): Dice que en los casos de representación se celebran dos
contratos con un tercero, uno de ellos es celebrado entre el representante y el tercero, y el otro
entre el representando y el tercero.
El contrato que celebra el representado con el tercero ha tenido como antecedente necesario la
convención entre el representante y el tercero, de manera tal que al representado solo le bastará
manifestar su conformidad respecto de lo ya realizado por el representante.
En la mayoría de los casos de representación legal no podría aplicarse esta teoría porque cuando
estamos en presencia de un incapaz absoluto este está impedido de manifestar su voluntad de
cualquier forma.

4) Teoría de la Cooperación de Voluntades (Mitteis): En la formación del acto jurídico

concurren tanto la voluntad del representante como la voluntad del representado, la proporción
en que cada uno concurre a la formación del comportamiento será en definitiva, el parámetro que
se seguirá para asignar los efectos del acto jurídico. Se dice que en la representación existe un
solo acto jurídico, pero a este acto concurren tanto las voluntades del representante como del
representado.
Se critica nuevamente por el problema de la incapacidad, porque el incapaz no puede concurrir
al acto jurídico. Y una segunda crítica es qué pasa si alguna de las voluntades está afectada por
un vicio del consentimiento.

5) Teoría de la Actuación Relevante del Representante (Hupka): Plantea que en la

representación la voluntad necesaria para la formación del acto jurídico proviene siempre del
representante, es ésta la que constituye el elemento constitutivo del acto jurídico. El representado
tiene una voluntad más lejana, ya que su voluntad irá destinada únicamente a facultar al
representante para que sea él quien participe en la conclusión de un negocio jurídico o mediante
su propia decisión o voluntad. Se dice que el legislador facultaría a ciertas y determinadas
personas para que con su voluntad concurran a la celebración de un acto jurídico. En la
representación de incapaces, así resuelve el problema.

6) Teoría de la Modalidad: (Pilon): Se dice que la representación es una modalidad del acto
jurídico que consiste en que los efectos del acto jurídico a cuya formación ha concurrido el
representante no se radican en su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Se agrega
que es la voluntad del representante la que concurre, la que participa de la formación del acto
jurídico, lo que en definitiva explica los casos de representación legal.

108
Se estima que nuestro Código sigue la teoría de la modalidad, reflejada en el artículo 1448. Es la
voluntad del representante la que genera el acto jurídico.

Actos Susceptibles de Representación:

En general, todo acto jurídico admite la representación, incluso el matrimonio Art. 103, por
excepción hay actos jurídicos que no admiten representación:
- El artículo 1004 señala que la facultad de testar es indelegable.
- El albaceazgo es indelegable, salvo que el testador haya conferido expresamente esta facultad.
- Es indelegable la ratificación del matrimonio religioso ante el oficial del Registro Civil.

Fuentes de la Representación:

Art. 1448: De esta disposición se desprende que la representación puede tener su origen en:
• La Ley
• La Voluntad del Representado

Art. 1448: “ Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo.”

1. Representación Legal.
Es representante legal de una persona aquel que se encuentra facultado por la ley para obligarse
por otra y para adquirir derechos para esta.
El Art. 43 C.C. señala quienes son representantes de una persona (padre o madre, adoptante y
tutor o curador). Se ha discutido si esta disposición es taxativa, es decir si hay otros
representantes legales que los señalados en el Art. 43.
Alessandri estima que este artículo no es taxativo, ello porque hay otros caso de representantes
designados por a ley así ocurre por ejemplo con el juez, quien representará al deudor en las ventas
forzadas (Art. 671 inc.3).

2. Representación Voluntaria.
Es aquella que emana de la voluntad de las partes y que puede tener su origen en un contrato,
que sería el de Mandato (Art. 2116) o que puede también tener su fuente en un cuasicontrato que
es el de Agencia Oficiosa, en el cual habrá representación cuando el negocio ha sido bien
administrado (Art. 2290).
Es importante tener presente que la ley y también la doctrina distinguen entre:
- El Mandato y
- la representación
Esto significa que no siempre el contrato de mandado va unido a la representación. De este modo
se analiza el mandato como un contrato, esto es un acto jurídico bilateral y contrato bilateral que
genera obligaciones para ambas partes, tanto para el mandante, por ejemplo, pagar la
remuneración estipulada y también para el mandatario cuya obligación más importante será
gestionar los negocios del mandante. En efecto, hay representación pero no mandato, cuando nos
encontramos ante un “poder”. En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la

109
facultad para representar, son dos conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relación
contractual, el segundo designa el acto por el cual se confiere simplemente poder, no es más que
una declaración de voluntad necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan
afectar al poderdante.

La Representación no es un elemento de la esencia del contrato de mandato, sino que es un

elemento de su naturaleza (extremadamente importante). En otras palabras, en lo que dice
relación a la ejecución del contrato de mandato, la representación es un elemento de la naturaleza
y no de la esencia de dicho contrato. (Art. 2151).

En cambio la Representación es un acto jurídico unilateral que impone al apoderado o procurador

necesariamente la obligación de actuar a nombre del “poderdante”. Entonces la fuente voluntaria
de la representación puede estar constituida por contrato de mandato o agencia oficiosa.

Requisitos de la Representación:
1.) Que se celebre un acto jurídico, en consecuencia no cabe la representación en los hechos
jurídicos y por consiguiente no podría por ejemplo nombrarse como representante a una persona
para que cometiera un delito civil.

2) El representante debe declarar su propia voluntad. De este requisito podemos señalar que es
el representante quien celebra en forma real el contrato con el tercero, manifestando por tanto su
propia voluntad. Este requisito emana también del Art. 1448 en aquella parte que señala “lo que
la persona ejecuta a nombre de otra”, es decir, “lo que el representante ejecuta a nombre del
representado”.

Como es el representante quien va a manifestar la voluntad necesaria para el nacimiento del acto
jurídico deberá analizarse esa voluntad para determinar si ella se encuentra exenta de vicios, si
recae en un objeto licito y si tiene una causa licita. Sin embargo, hay que hacer una distinción:
- En cuanto a la Capacidad del representado, hay que distinguir, a su vez, entre la representación
legal y la representación voluntaria. En la representación legal el representado es, normalmente,
un incapaz absoluto o relativo, quien, precisamente por carecer de voluntad o por no tenerla
suficiente, requiere de un representante legal.
En la representación voluntaria el representado es una persona capaz, pues la capacidad es un
requisito para la plena eficacia del apoderamiento. Si el representado fuere incapaz, el poder de
representación no sería válido, por lo tanto, se produce una situación especial en la capacidad
porque en el fondo los efectos del acto van a incorporarse en el patrimonio del representado y
por lo tanto es él quien deberá ser plenamente capaz. En el mandato, como todo contrato, debe
cumplir con los requisitos que establece el art. 1445; si el mandante es incapaz, no puede
consentir, y si otorga mandato, será nulo el contrato; la nulidad será absoluta o relativa, según la
incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato y tal nulidad se declara judicialmente, no
puede haber en definitiva mandatario, y el que actúa como tal ejecuta actos que no comprometen
al mandante.

110
 Voluntad Exenta vicios
Representado Objeto licito
Causa licita

Representante: Su Voluntad à al menos incapaz relativo: 1581 y 2128

- Capacidad del representante: También en lo relativo a la capacidad del representante se hace

preciso distinguir entre la representación legal y la representación voluntaria. En la
representación legal el representante debe ser una persona capaz. En cambio, en la representación
voluntaria el representante que tiene la calidad de mandatario puede ser incapaz. Basta con que
el mandatario tenga juicio y discernimiento suficiente para que obligue al mandante con respecto
de terceros. Es decir, basta que el representante tenga capacidad relativa, según ha concluido la
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no comprometerá su propio patrimonio,
sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los derechos
propios. De ahí que los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128). El
artículo 2128 faculta al menor adulto para ser mandatario aun sin la autorización de su
representante legal, y señala que los actos del mandatario son válidos respecto de terceros, en
cuanto obliguen a éstos y al mandante. La situación es inversa en lo que respecta a las
obligaciones que contraiga el mandatario incapaz con el mandante o con terceros, pues en
relación con dichas obligaciones se siguen las reglas generales en materia de capacidad; es decir,
si fueron contraídas por el incapaz, sin autorización de su representante legal, serán nulas.
Por eso el artículo 2128 dispone que las obligaciones del mandatario para con el mandante o
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.

3) El representante debe actuar a nombre del representado, a esto se le llama contemplatio

domine e implica que el representante debe manifestar en forma inequívoca, ya sea en forma
expresa o tácita su intención de actuar por cuenta de otro y no a su propio nombre.
Desde un punto de vista formal no es un requisito de procedencia de la contemplatio domine el
individualizar en forma perfecta al representado, basta con señalar que se está actuando a nombre
de otro.
En caso de omitirse este requisito el acto jurídico solo producirá efectos respecto del
representante, es decir, se va a entender que contrato para sí.
Manifestaciones de este requisito son, por ejemplo:

- Artículo 2094 inciso 2: no se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino
cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco.

- Artículo 411: en todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o
contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el
contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo.

4) El representante debe tener poder de representación, es decir que quien obra por cuenta de
otro deber esta estar facultado para representarlo tal como se desprende del Art. 1448, en aquella
parte que señala “estando facultada por ella o por la ley para representarla”.
111
Además de tener poder, el representante debe actuar dentro de los límites de sus facultades y por
lo tanto los actos ejecutados por el representante fuera de sus atribuciones serán imponibles para
el representado (Art. 2160 inc. 1).

Efectos de la Representación:

Los derechos y obligaciones que surgen del acto jurídico celebrado por el representante,
cumpliendo con todos los requisitos ya vistos, se radicarán en el patrimonio del representado
como si él mismo hubiera concurrido a la celebración del acto jurídico, es decir, es el
representado quien resultará vinculado con el tercero desapareciendo el representante.
Esto supone que el representante actúa dentro de la órbita de sus atribuciones, dentro de los
límites de sus facultades, de suerte tal que los actos jurídicos ejecutados por el representante
fuera de las facultades que le han sido conferidas, son inoponibles al representado (artículo 2160
inciso 1).

Víctor Vial agrega las siguientes hipótesis:

- Representación y vicios del consentimiento:

a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error sea también
relevante para el representado. Por ejemplo, A da poder a B para que le compre un reloj, siendo
para A absolutamente irrelevante la sustancia o materia de dicho objeto. Si B compra el reloj
creyendo que era de oro y después resulta que es de bronce, el error sustancial que sufre el
representante no invalida el contrato, pues no es relevante para el representado, que es a quien
en definitiva interesa el contrato.
b) La fuerza o dolo determinante que se ejerciera sobre el representante y que vicia el
consentimiento de éste, permite que el representado solicite la rescisión del contrato, pues se
presume que la fuerza o dolo hubiera, asimismo, viciado su voluntad.
c) En cuanto al error del representado o la fuerza o dolo que se hubiera ejercido sobre él, la
doctrina considera que el vicio de la voluntad del representado hace anulable el poder. Por
ejemplo, si el mandatario de la persona que es víctima de dolo celebra el contrato a que fue
inducido el mandante, dicho contrato es rescindible por el dolo sufrido por el mandante.
d) Cuando la víctima de la fuerza o el dolo es la persona que contrata con el representante,
en la hipótesis de fuerza es indiferente que ésta provenga del representante o del representado,
pues si es determinante, vicia el consentimiento del contratante que fue víctima de ella. El
problema se presenta con el dolo en un acto jurídico bilateral, pues éste para viciar el
consentimiento de la víctima requiere que sea obra de una de las partes, lo que hace necesario
determinar si para estos efectos debe considerarse que es obra de una de las partes solamente el
dolo del representado o también el dolo del representante. El dolo, sea que provenga del
representante, sea que provenga del representado, vicia el consentimiento, si para la otra
parte es determinante.
e) Si el representante procedió con dolo, quien contrató con él podrá pedir la rescisión, pero por
la indemnización de perjuicios responderá el representante y no el representado, pues la
representación no cabe en la comisión de hechos ilícitos civiles. Lo anterior, a menos que el
representado hubiere sabido que el representante actuaría dolosamente, y ello pueda
probarse.

112
- En relación con la buena o mala fe del sujeto
La ley permite que se adquiera la posesión por representante, surgiendo la duda, para calificar la
posesión de regular o irregular si la buena fe que requiere la posesión regular debe existir en el
representante o en el representado. Por las mismas razones dadas anteriormente en el dolo del
representante o del representado, la mala fe del representado hace imposible que éste adquiera
posesión regular, aunque se haya valido para dicha adquisición de un representante de buena fe.
El problema se presenta con la mala fe del representante, que no es compartida por el
representado. La opinión más generalizada es que la mala fe del representante afecta al
representado, aunque éste se encuentre de buena fe. Asimismo, habida consideración de que en
el representado se radica la posesión con las mismas calidades y vicios con que la adquirió el
representante, cabría concluir que la mala fe de éste se “contamina” al adquirente representado.

- En relación con la acción pauliana.

Si existe fraude pauliano en el deudor representado, los acreedores podrán deducir la acción
pauliana para revocar la enajenación efectuada por el representante del deudor, aunque no exista
en dicho representante el conocimiento del mal estado de los negocios de su representado. En
relación con la situación inversa, es decir, si el deudor representado no comparte el fraude
pauliano que sí existe en el representante que enajenó bienes de aquél, se concluye que en
protección de los acreedores de buena fe procedería la acción revocatoria por fraude pauliano.

- Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el representado pedir la

declaración de nulidad absoluta de un acto cuando el representante supo o debió saber el vicio
que lo invalidaba (art. 1683). La jurisprudencia más reciente se inclina por admitir la solicitud,
estableciendo que la representación autoriza al representante sólo para efectuar actos lícitos
a nombre del representado; por ende, éste podría solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le
puede imputar el acto ilícito. A contrario sensu, si el representado conoció o debió conocer el
vicio de que adolecía el acto, está inhabilitado de pedir la declaración de nulidad, aunque el
representante haya ignorado el vicio.

La Ratificación:
Acto jurídico en virtud del cual se hace eficaz un negocio jurídico concluido a nombre del
ratificante sin que el representante haya tenido facultades o sin que ellas hayan sido suficientes
(Art. 2160 inc.2).

Las reglas generales son:

1) Es un acto jurídico unilateral que puede emanar del interesado o de sus herederos.

2) Acto jurídico irrevocable, es decir, no pude quedar sin efecto por la voluntad de una sola parte.

3) La ratificación opera con efectos retroactivos, es decir, se entiende que el acto ha sido válido
desde un comienzo.

4) Si el acto ejecutado por el representante sin facultades para ello era solemne, la ratificación
también deberá ser solemne.

113
 5) La ratificación será expresa cuando el ratificante realiza una declaración explicita en este
sentido y será tácita la que se produce por medio de un comportamiento que permita desprender
la intención de ratificar el acto, como podría ser por ejemplo el cumplimiento de las obligaciones
que emanan del acto.

LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

Corresponde a la pérdida de efectos de un acto jurídico.
Las razones por las cuales un acto jurídico puede ser ineficaz se clasifican en:
• De origen
• Sobrevenidas

Son de origen aquellas que provienen de un defecto inicial ocurrido al momento de la

celebración del acto jurídico, y son básicamente la inexistencia y la nulidad, podría agregarse
también la simulación, aunque ella se traduce en una demanda de nulidad del acto jurídico.

Las sobrevenidas son aquellos hechos o acontecimientos que ocurren con posterioridad a la
celebración del acto jurídico y en la medida que el mismo se encuentre produciendo sus efectos.
Este acontecimiento implicará que el acto deje de producir sus efectos.
Las causales de la ineficacia del acto jurídico sobrevenidas son:

1) La Resolución: la perdida de efectos de un acto jurídico, como consecuencia de haber operado

una condición resolutoria tácita, la que generalmente opera o produce efectos retroactivos de
manera tal que las partes vuelven al mismo estado en que se encontraban al momento de celebrar
el acto jurídico y por lo tanto se entiende que éste nunca ha existido.
En los actos jurídicos de tracto sucesivo resulta físicamente imposible estimar que el acto nunca
ha existido y por ello en este tipo de actos jurídicos la condición resolutoria tácita produce sus
efectos hacia el futuro y deja de llamarse resolución recibiendo el nombre de terminación.

2) La Revocación: ha sido definida como una declaración de voluntad unilateral, que consiste en
la retractación de un precedente acto jurídico, incluso bilateral, consentida por la ley al autor de
dicha retractación. Hay actos que por su propia naturaleza son esencialmente revocables, como
el testamento. Y no sólo los actos unilaterales pueden revocarse; también pueden serlo algunos
bilaterales, como ciertos contratos: entre ellos se encuentra el mandato, al que puede poner
término la revocación hecha por el mandante (C. Civil, art. 2163).
Hay otros contratos que, por sus propias características, son irrevocables, o sea, no pueden ser
privados de efectos por la declaración de una sola de las partes, y esto porque vinculan de
inmediato a ambas, de manera que si se quiere restarles eficacia es preciso que lo hagan las dos
partes por mutuo consentimiento o, como también se dice, por mutuo disenso. La compraventa,
por ejemplo, no puede dejarse sin efecto por una sola de las partes, sino por el consentimiento
de ambas. También se habla de revocabilidad para referirse a los actos de disposición del deudor
en fraude de los acreedores: esos actos pueden dejarse sin efecto frente a los acreedores que
hayan ejercitado la acción revocatoria o Pauliana y en la medida en que perjudiquen sus créditos.

114
 3) Resciliación: la pérdida de efectos de un acto jurídico que se produce por el acuerdo de las
partes y que opera respecto de todos los actos jurídicos (Art. 1545). También se recoge la
resciliación como un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1567 inc. 1).

4) Caducidad: Significados diversos tiene esta expresión:

1° Pérdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo, art.
1209, 2°, en relación a la acción para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnación de la
paternidad);
2° Ineficacia de un acto jurídico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos sobrevinientes:
por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de revocarlos (art. 1212); las
donaciones revocables que caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante
(art. 1143). Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; donación entre
vivos lo mismo que donación irrevocable (art. 1136); respecto de la caducidad de la hipoteca de
cuota (artículo 2417);
3° Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la
obligación, en los casos del art. 1496.
4° Extinción de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artículos 745 y
769).

5) Rescisión: privación de efectos de un acto jurídico cuando se altera la justicia o equilibrio

conmutativo en las prestaciones de las partes, por ejemplo: en la lesión enorme o también en el
fraude pauliano. (Art. 2468).

6) Inoponibilidad: privación de efectos de un acto jurídico respecto de terceras personas a

quienes dicho acto no podrá afectar. Así ocurre por ejemplo con la falta de notificación al deudor
de una cesión de créditos. (Art. 1902).

Otras causales de ineficacia son:

- La suspensión.
Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar, están subordinados
a la ocurrencia de un hecho, el cual aún no se ha verificado. Tal hecho puede emanar de las partes
o de la ley. En el primer caso, mediante una condición suspensiva o por un plazo suspensivo
pactados por los contratantes; en el segundo caso, mediante una condición legal (por ejemplo,
tratándose del testamento, las disposiciones testamentarias están supeditadas a la muerte del
causante; o la celebración del matrimonio, tratándose de las capitulaciones matrimoniales
pactadas con anterioridad).
La suspensión es transitoria, pero puede tornarse definitiva en ciertos casos: por ejemplo, los
esposos celebran capitulaciones matrimoniales antes de casarse y uno de ellos muere con
anterioridad al matrimonio; o el testador revoca su testamento; o no se cumple el hecho
convenido en el contrato, del cual dependía el nacimiento del derecho y obligación correlativa.

- El desistimiento unilateral.
Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el término de la relación contractual
(a diferencia de la revocación, que puede operar respecto de actos jurídicos unilaterales y
excepcionalmente, bilaterales). Este es ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse
sólo cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan. Usualmente, opera en los contratos
115
de plazo indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el contrato de arrendamiento pactado
mes a mes y de duración indefinida (art. 3°, Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos y artículo 1951 del Código Civil).

LA INEXISTENCIA

Cuando se omite un requisito o condición de existencia del acto jurídico, éste ante el derecho no
existe, es decir, nos encontraremos a una apariencia de acto que no ha llegado a ser tal.
El Prof. A. Alessandri agrega además que en su entender también habrá inexistencia cuando se
ha omitido un elemento de la esencia del acto jurídico, así señala, como ejemplo si falta el precio
en la compraventa no existirá ese contrato o si falta el aporte en el contrato de sociedad tampoco
existirá dicha convención.
El profesor Pablo Rodríguez plantea la teoría bimembre de la nulidad, y comienza con un
concepto previo de inexistencia, en virtud del cual distingue entre la inexistencia propia y la
inexistencia impropia:

- Inexistencia propia: es aquella consecuencia negativa del acto jurídico que se verifica toda vez
que a éste le falta un elemento de la esencia, de aquellos que son indicados por la ley como
indispensables para que el acto jurídico surja a la vida del derecho.

En el caso de la inexistencia propia, el legislador le reconoce al acto jurídico la posibilidad

de que éste produzca ciertos efectos, que están expresamente señalados en la ley.

La inexistencia propia explica que, por ejemplo, el contrato de compraventa en que falta
precio, pueda derivar en un contrato de donación. Lo mismo sucede con un contrato de depósito
remunerado, que derivará en un contrato de arrendamiento de servicios.

- Inexistencia impropia: se trata de aquellas situaciones en que es la misma ley la que ordena
imperativamente tener a un acto jurídico como inexistente, utilizando expresiones tales como
“este acto se tendrá por no escrito”. A esta inexistencia impropia, el profesor Rodríguez la
denomina nulidad por inexistencia legal, o nulidad radical.

Entonces, lo que se busca con ella es erradicar cualquier posibilidad de que el acto
jurídico ingrese, ni siquiera provisoriamente, al ordenamiento jurídico, porque la misma ley
señala que ese acto jurídico no produce efecto alguno.

Históricamente el concepto de inexistencia se encuentra en el siglo XIX y fue obra del Prof.
Alemán Zachariae, en particular se les presentó el problema en el matrimonio ya que las causales
de nulidad son de derecho estricto y por lo tanto ellas deben de estar contempladas en la ley.
Pero la falta de diferencia o diversidad de sexos en el matrimonio no es considerada como una
causal de nulidad del mismo y se planteó el problema de si el matrimonio entre dos hombres o
dos mujeres, era válido ante la ley. Se dijo por este profesor que, para que un matrimonio exista
la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de manera tal que el

116
 acuerdo entre dos personas de igual sexo tendrá como consecuencia que el matrimonio no pueda
existir.
Con posterioridad esta tesis se extendió también a los actos patrimoniales.

Diferencia entre Inexistencia y Nulidad:

1) La nulidad debe ser, necesariamente declarada por los tribunales de justicia, en cambio ello no
ocurre con la inexistencia la que opera de pleno derecho. En todo caso debe tenerse pretende un
matiz; ya que la constatación de la inexistencia, y para que se puedan llevar a cabo los efectos
que ésta acarrea, será necesario un pronunciamiento de los tribunales de justicia. Así, por
ejemplo, en un contrato de compraventa que adolece de nulidad, la parte que pretenda la
devolución de la cosa debe pedir primero que se declare la nulidad del contrato. En cambio,
tratándose de una venta inexistente (por ejemplo, por falta de precio), se podría solicitar de
inmediato la restitución de la cosa, interponiendo la acción reivindicatoria (lo que supone,
obviamente, que se desconoce el contrato)

2) El acto inexistente no produce efecto alguno. En cambio el acto nulo producirá todos los efectos
mientras que la nulidad no haya sido declarada judicialmente, mediante una sentencia definitiva.
En forma muy excepcional el acto nulo puede producir ciertos efectos como ocurre por
ejemplo en las prestaciones mutuas donde el poseedor de buena fe podrá retener los frutos
que haya percibido antes de la contestación de la demanda (Art. 907, inc. 3).

3) El acto inexistente no podrá sanearse por el transcurso del tiempo, en cambio el nulo sí, en 4 o
10 años según sea nulidad relativa o absoluta respectivamente.

4) El acto inexistente no puede ser ratificado por la voluntad de las partes, ya que lo que no existe
no puede confirmarse.
En cambio la nulidad relativa si puede ser ratificada o confirmada por las partes, no así la nulidad
absoluta ya que ésta se encuentra establecida en razón de la moral y de la ley por lo tanto se trata
de una institución de orden público.

5) La nulidad puede alegarse tanto como acción, interponiendo demanda o como excepción,
oponiendo una defensa. En cambio la inexistencia puede alegarse solo por vía de excepción, no
por vía de acción, ya que si el acto no existe él no se puede ser objeto de un juicio.

6) También se distinguen ambas instituciones respecto de las personas que pueden alegrar una y
otra. La nulidad Relativa solo puede ser alegada por aquellas personas en cuyo beneficio lo han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. La Nulidad Absoluta puede ser alegada
por cualquier persona que tenga interés en ella salvo que haya sabido o debido saber el vicio que
invalidaba el acto o contrato (Art. 1683). La Inexistencia puede ser alegada por cualquier
persona, sin excepción.

7) La nulidad una vez declarada solo produce efectos con relación a las partes en cuyo beneficio
se ha declarado la nulidad (Art. 1690). En cambio la inexistencia, una vez que ha sido constatada
permite a todos los interesados aprovecharse de ella.

117
8) El acto declarado nulo admite su conversión, es decir, pude en ciertos casos subsistir, en actos
aunque en otro carácter, a esto se le llama conversión del acto jurídico, por eso el Art. 1701 inc.
2, el acto inexistente en cambio no es susceptible de conversión.

9) La inexistencia es consecuencia de la falta de un requisito de la existencia y la nulidad es

consecuencia de la falta de su requisito de validez.

10) El acto nulo en ciertas ocasiones puede generar una obligación natural (Art. 1470) en cambio
ello no puede suceder del acto inexistente.

¿Acepta el Código Civil la Inexistencia Jurídica?

La respuesta genera un debate intenso. Así por ejemplo José Clemente Fabres, A. Alessandri R,
y Alfredo Barros son de la opinión que la falta de requisitos de existencia en todo acto jurídico
produce la Nulidad Absoluta del mismo. Claro Solar y Enrique Rossel tienen la opinión contraria,
en orden a que nuestro c.c. sanciona la falta de requisitos de existencia con la Inexistencia del
mismo acto.

Argumentos niegan la Teoría de la Inexistencia:

1) No hay inexistencia. Nuestro c.c. no contempla la inexistencia como sanción ni tampoco

reglamenta sus consecuencias. En cambio el título XX del libro IV c.c expresamente trata de la
nulidad y rescisión como sanción a los actos jurídicos. Agrega Alessandri que hay algunos
artículos de los cuales aparentemente podría desprenderse que nuestro c.c. reconoce la
inexistencia. Así ocurre por ejemplo:

- Con el Art. 1460, en virtud del cual toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Si falta el objeto no hay acto jurídico, no existe.
También dice que ocurre algo similar con el Art. 1467 que dispone que no hay obligación sin
una causa real y lícita y en el mismo sentido cita el Art. 1701 c.c.
Pero dice Alessandri que si bien de la lectura de estas normas pudiere aparecer que nuestro código
ha recogido la inexistencia como sanción en realidad cuando se analiza el título XX del libro del
IV uno llega a la conclusión que dentro de las causales de nulidad pueden englobarse también la
falta de objeto de causa y de instrumentos públicos en ciertos casos.

- El Art. 1682 dispone que hay nulidad absoluta por la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben par el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza
de ellos. De este modo, el Art. 1682 inc. 1, al establecer la casual genérica de nulidad absoluta
ha englobado tanto los requisitos de validez como los de existencia del acto jurídico.

- El articulo 1682 inc. 2, señala que hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces. Así entonces dice Alessandri, doctrinariamente hablando
dichos actos debieran ser inexistentes y no nulos porque falta en ellos un requisito de existencia
como es la voluntad.

118
 - El Código de Procedimiento Civil, al enumerar taxativamente las excepciones que pueden
oponerse en los juicios ejecutivos, menciona "la nulidad de la obligación" (art. 464 N° 14); y al
no señalar la inexistencia de la misma, debe entenderse que la comprende en aquélla

Posturas que aceptan la Teoría de la Inexistencia en el CC.:

(Claro Solar)

- El Art. 1444, al definir los elementos de la esencia de acto jurídico señala que sin ellos el acto
no produce efecto alguno. En cambio, los actos que adolecen de un vicio de nulidad producen
todos sus efectos mientras que la nulidad no haya sido judicialmente declarada.

- En el Art. 1681 c.c. inc. 1. señala que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato. En Consecuencia dice
que precisamente el legislador ha hecho hincapié en la distinción de los requisitos de existencia
y los de validez, de manera tal que la nulidad solo procede cuando falta una exigencia relativa al
valor del mismo acto o contrato.

- Cita el Art. 1701 inc. 1: Trata la falta de instrumento público en aquellos actos, en que la ley
exige esa solemnidad (ej. Art. 1801 en materia de compraventa). En este caso si falta el
instrumento público el acto se mirará como no ejecutado o celebrado entonces se concluye
que este es otro argumento para sostener que el código recoge la teoría de la inexistencia.

- En el mismo sentido anterior, cita los Art. 1809, 1814, 2025, y 2055 señalando que ellos sirven
para entender que la omisión de ciertos requisitos tienen un sanción más amplia que la sola
nulidad toda vez que en ellos se utilizan expresiones tales como que el acto “No producirá
efecto alguno” o que el acto “Se mirará como no ejecutado o celebrado”.

- Nuestro código recoge o reglamenta la nulidad como un modo de extinguir obligaciones (Art.
1567 No.8), por ello es errado el argumento de Alessandri en orden a que nuestro código solo
trata de la nulidad, ya que como la nulidad es un modo de extinguir obligaciones no podría
referirse además a la inexistencia ya que si no hay obligación no puede ésta extinguirse.

- Respecto del argumento de Alessandri de que la ley sanciona con nulidad absoluta los actos de
los absolutamente incapaces, para rebatir explica que si un absolutamente incapaz concurre a la
celebración de un acto al menos habrá una apariencia de que esta persona manifestó su voluntad
para celebrar el acto o contrato y por ello el legislador dispone la nulidad absoluta.

- V. Vial: la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22 de

octubre de 1981. El artículo 6° de la ley citada decía que "no existe la sociedad en cuya
constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o
publicación de su extracto ni la reforma en que se haya incurrido en similares omisiones".
Y agrega el mismo artículo que las omisiones en la escritura de constitución de la sociedad o en
el extracto que señala, se sancionan con la nulidad absoluta del pacto social, distinguiéndose
claramente entre la inexistencia y la nulidad en la constitución de la sociedad. Sin embargo, la
Ley N° 19.499, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997, que modificó el artículo 6°
de la Ley 18.046 antes transcrito, omite la clara referencia a la inexistencia que éste Contenía —
"no existe la sociedad"— y establece, por el contrario, la nulidad absoluta como sanción general
119
 por la omisión de los requisitos que la ley exige para la constitución de la sociedad. De lo anterior
podría desprenderse que el legislador pretendió evitar cualquiera mención que permitiera
sustentar la tesis de que la inexistencia encuentra reconocimiento de la ley, y que buscó, por el
contrario, demostrar que la máxima sanción de ineficacia que considera la ley es la nulidad
absoluta. Dicha interpretación debe, en todo caso, analizarse teniéndose en cuenta que el texto
actual del artículo 6°, que establece la nulidad absoluta como sanción de carácter general, hace
ver que esta regla tiene una excepción, contemplada en el artículo 6° A, y este último precepto
establece que "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no conste
de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada". Cabe preguntarse, entonces, en
qué consiste la nulidad de pleno derecho y cuál es su alcance. De lo dispuesto por el artículo 6 A
citado, se desprende como una cosa de la esencia específica de la sociedad anónima la
solemnidad prevista por la ley, de modo tal que si ésta falta, la sociedad es nula de pleno derecho;
lo que significa que sin necesidad de una sentencia judicial que declare la nulidad, la sociedad se
mira corno si nunca hubiera existido, lo que justifica que el vicio constituido por la falta de
solemnidad no puede sanearse por el transcurso del tiempo. Sus efectos son completamente
distintos a los de la nulidad tradicional. Dichas diferencias, en cambio, permiten asimilar la
llamada nulidad de pleno derecho a la inexistencia.

Conclusión:
Los autores más modernos están de acuerdo (Ramón Domínguez Águila) que teórica y
doctrinariamente podemos reconocer que el c.c. reconoce la inexistencia como sanción pero en
la práctica da lo mismo, porque siempre vamos a necesitar de una declaración judicial y
por ello terminaremos recurriendo a la nulidad absoluta.

LA NULIDAD COMO SANCIÓN

De acuerdo al Artículo 1681 inc. 1, “la nulidad es una sanción para todo acto o contrato a que
falta algunos de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según
su especie y la calidad o estado de las partes.”

Carlos Ducci la define como una sanción civil establecida por el legislador y que consiste en el
desconocimiento de los efectos jurídicos de un acto por la omisión en él de los requisitos y
formalidades exigidos por la ley.

Si bien nuestro código reglamenta la nulidad como un modo de extinguir obligaciones, en la

realidad lo que ocurre es que la nulidad destruye el acto o contrato generador de la obligaciones
y por lo tanto en realidad las obligación se van a extinguir consecuencialmente, es decir, solo
consecuencia de la destrucción del acto jurídico que la generó.

120
 Clases de Nulidad:

1) Total o Parcial: Esta distinción se hace según se afecta a la totalidad del acto o solo si vicia
ciertas disposiciones del acto o contrato. Para fijar la extensión de la nulidad debe determinarse,
en cada caso, la importancia que en el acto o contrato tiene la disposición o cláusula violatoria
de la ley en relación con el resto substancial del acto o contrato. Un ejemplo típico de una
disposición nula que no compromete la validez del resto del acto es la que consigna el Código
Civil al preceptuar que no vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano (art.
1061). Es patente en este caso la intrascendencia de la asignación hecha al notario frente a las
disposiciones esenciales de un testamento dirigidas a nombrar uno o más herederos.

2) Absoluta o Relativa: Art. 1681 inc.2, las diferencias más importantes entre una y otra son:
• Distintas causales para invocarla.
• Distintas personas que pueden alegarla.
• La nulidad absoluta no puede ratificarse, la relativa sí.
• El plazo de prescripción es diferente.
• La nulidad relativa es la regla general (Art.1682 inc.3)

Ambas especies de nulidad tienen principios que son comunes:

- Se trata, como toda sanción, de una materia de derecho estricto, y por ende requiere siempre de
un texto expreso de ley que así la establezca. En consecuencia, no admite interpretación por
analogía, es decir, la interpretación es restrictiva.
- La nulidad es irrenunciable. Este principio emana del artículo 1469, que señala que “los actos
o contratos que la ley declara inválidos no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se
introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”. Esto es una excepción al artículo 12.
- La nulidad debe ser judicialmente declarada, y por lo tanto, no opera ipso iure. Entonces, el
acto jurídico es plenamente válido y produce sus efectos mientras la sentencia no lo declare
nulo.
- La nulidad puede ejercerse como acción y también oponerse como excepción.
- Los efectos de la nulidad judicialmente declarada son iguales para ambas especies de nulidad.
- Momento en que se considera la existencia de la nulidad. La ausencia del requisito o el vicio
de éste que produce la nulidad debe existir al momento de la celebración o realización del
acto, y no posteriormente.
- La regla general es que en ambos casos, la declaración de nulidad produce efectos relativos, es
decir, sólo va a afectar a las partes que han litigado en ese proceso, lo que es consecuencia del
artículo 3 inciso 2, y además, por lo dispuesto en el artículo 1690, al señalar que “cuando dos o
más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las otras”.

I. NULIDAD ABSOLUTA

1) Concepto
Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato según su especie. (Art. 1681 inc. 1).

121
 Está establecida en el interés de la ley y de la moral, es decir, en el interés de la generalidad de
la sociedad y no de ciertas y determinadas personas.

2) Causales
Art. 1682 inc. 1 y 2.

1 El objeto ilícito
2 La causa ilícita
3 La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan. (Es decir, solemnidades por vía de validez)
4 Actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Quienes rechazan la teoría de la inexistencia del acto jurídico, a las causales anteriores agregan
las siguientes:

- La falta de objeto
- Falta de causa
- Falta de voluntad
- Falta de solemnidades
- Error esencial

3) Quién puede pedir o declarar la nulidad absoluta

Art. 1683

1) El juez de oficio. Señala el artículo 1683 que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
por el juez aun sin petición de parte cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Se
entiende que aparece de manifiesto cuando basta solo con leer el instrumento en que el acto o
contrato se contiene sin necesidad de relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedentes del
proceso. No cabe la declaración de oficio, si el juez, para adquirir convencimiento, necesita
recurrir a la interpretación.
La Doctrina agrega que el instrumento en que el acto o contrato conste debe necesariamente
haber sido invocado en litigio de que conoce el juez, es decir, debe haber sido acompañado por
una de las partes como fundamentado de su acciones o excepciones.
Por ej.: las partes de una compraventa declaran ser marido y mujer, y además señalan que no se
encuentran separados judicialmente (artículo 1796 del Código Civil).

2) Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El interés que se
alegue para pedir la nulidad absoluta debe cumplir con los siguientes requisitos8:
• Debe ser pecuniario o avaluable en dinero. Por esta razón no podrá solicitarse la
declaración de nulidad absoluta aduciendo un interés meramente moral o una mera
expectativa. En otras palabras podrá pedir que se declare la nulidad absoluta aquella
persona a quién el acto o contrato le implica una afectación en su patrimonio.
• Debe ser real y no hipotético; una mera expectativa no constituye un interés real.

8
modificado julio 2018

122
 • El interés debe ser probado por el tercero que lo alega, esta exigencia no se aplica cuando
se refiere a la parte. 

• Debe ser actual, es decir, el interés debe existir al momento de solicitase la declaración
de nulidad, y al momento de declararse la nulidad. Por ejemplo, un acreedor cuyo crédito
sea posterior al acto de disposición de bienes (cosa embargada por decreto judicial) no
podrá demandar la nulidad.

Modernamente, se ha discutido si, por las finalidades que cumple la nulidad absoluta, bastaría
un interés moral.

a. Corral no está de acuerdo porque, en tal caso no se estaría un interés propio del tercero, se
asemejaría la situación a la del ministerio público y se consagraría una acción popular,
violentándose el principio de conservación del acto. A su juicio, debe exigirse un interés
patrimonial, aunque en ciertos casos, puede bastar un interés extrapatrimonial, siempre que sea
personal (no social), jurídico (o sea, no meramente moral) y cierto.

b. Jorge López, el interés puede no ser patrimonial, lo que es coherente con el fundamento de la
nulidad absoluta, cual es la protección del interés general y no la tutela del interés privado. Se
funda, además, en la circunstancia que la Comisión Revisora suprimió la expresión pecuniario
que la norma traía en los tres primeros proyectos de Código. 


c. Ramón Domínguez, no ve motivo para que el interés se limite al económico, como si los
intereses morales o extra patrimoniales no hubiesen de tener también una protección eficaz. Con
todo, sostiene que el interés sí debe existir. 


Otro tema que se ha discutido, es si son terceros interesados los potenciales herederos de una de
las partes que todavía no ha muerto, por ejemplo, los hijos de un padre anciano que enajenó
bienes a un tercero padeciendo de una avanzada demencia senil.
a. La opinión tradicional se opone en cuanto no habría un interés actual, sino meramente
hipotético, ya que mientras no se abra la sucesión, los supuestos herederos no gozan más que de
una mera expectativa. CS (15.09.2014, rol 13.566-2013): Solo una vez acaecida la muerte del
causante, se consolida el derecho de los herederos forzosos, antes tenía el carácter de condicional.

b. Otros apuntan a que esos herederos tienen un interés moral que es suficiente; también han
sostenido que si se trata de legitimarios, esa calidad es reconocida incluso en vida del causante
que la debe, de modo que, en esa calidad, gozan de un interés actual en la nulidad del acto. 
CS
(30.03.2015, rol 8.733-2014): no tiene sentido limitar la legitimación activa de los herederos,
cuando de lo que se trata es que no se celebren actos ilegales sancionados con nulidad absoluta;
quienes más perjudicados pueden resultar de este tipo de actos que los propios herederos de
quienes lo celebran. 
CS (20.07.2016, rol 9.699-2015): el derecho que el legislador concede en
forma directa a los herederos para alegar la nulidad proviene de que ellos tienen personalmente
el interés subjetivo que exige el artículo 1683; el hecho de que su causante haya carecido de esta
acción no obsta, en consecuencia, a que los herederos puedan ejercitar por sí mismos la nulidad
como titulares legítimos. 


c. Corral. No está de acuerdo con estas posiciones: 


123
(i) La legítima es una expectativa, incierta tanto en cuanto a la identidad de los legitimarios como
a la cuantía de la asignación. Por ello, no hay un interés cierto ni real para pedir la nulidad;
(ii) En este caso, el interés surge con la delación; y en materia de nulidad, el interés debe existir
al tiempo en que se realizó el acto y no generarse con posterioridad. 

(iii) En su entender las legítimas deben protegerse con los instrumentos que la ley da para ello,
por ejemplo, la reforma de testamento o la inoficiosa donación. 

Por excepción, no puede pedir la nulidad el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta excepción tiene las siguientes reglas:

1. Por ser una excepción debe interpretarse en forma restrictiva y por lo tanto se aplica solo al
autor o partes del acto o contrato y no a terceros.

2. La expresión “sabiendo” implica un conocimiento efectivo y personal del vicio que invalidaba
el acto.

3. La expresión “debiendo saber” no está relacionada con el conocimiento presuntivo de la ley,

pues sino nunca podría alegarse nulidad absoluta, sino que el mismo debe analizarse según las
circunstancias que rodeen a las partes. De no ser así, nunca podrían los que ejecutan o celebran
un acto o contrato alegar por su parte la nulidad absoluta, ya que siempre la ley los consideraría
como sabedores del vicio que contaminaría al negocio jurídico. De esta manera, la ley admite
aquí el error de derecho, no para dejar de cumplir con las normas jurídicas, sino para restablecer
su imperio declarando la nulidad. Por ejemplo, si una de las partes del contrato tuviera la calidad
de demente, no podrá pedir la declaración de nulidad absoluta la parte que contrató con el
demente si conocía la enfermedad mental que lo incapacitaba o no podía menos que conocerla a
la luz de determinadas circunstancias, como sería, por ejemplo, una relación de familia o de
amistad con el demente que hubiera permitido a cualquiera persona advertir los síntomas de
enajenación. Cuando una persona no sabía ni debía saber que contrataba con un demente incurre
en un error de hecho, toda vez que equivocadamente se representó que contrataba con una
persona plenamente capaz. Tal error de hecho no le impide demandar la declaración de nulidad
absoluta, pues es excusable. En cambio, el error de hecho inexcusable sobre la no existencia de
un vicio de nulidad en el contrato, o el error de derecho consistente en que se conoce la existencia
del vicio pero se ignora que es constitutivo de un vicio de nulidad absoluta, impiden solicitar la
declaración de nulidad absoluta del contrato. Así, el comprador de una especie embargada por
decreto judicial sólo podrá demandar la declaración de nulidad absoluta de la compraventa si no
sabía ni debía saber que la cosa estaba embargada. Si el hecho del embargo fuera conocido por
el comprador o aunque lo hubiera desconocido tal ignorancia no era excusable, queda afecto a la
sanción del artículo 1683, aunque no hubiera sabido que la venta de una cosa embargada adolece
de objeto ilícito.

4. En la doctrina, se ha discutido si la prohibición aludida se extiende al representado o mandante,

cuando actuaron a través de representante o mandatario que conocieron o debieron conocer el
vicio. Así, por ejemplo, cabe preguntarse si el mandante podría solicitar la nulidad del contrato
celebrado por su mandatario, si éste actuó dolosamente. Mayoritariamente, los autores
consideran que puede solicitar la declaración de nulidad, puesto que el conocimiento es personal
de quien efectivamente ejecutó o celebró el acto o contrato. La jurisprudencia ha fallado en
ambos sentidos.

124
Desde el punto de vista del contratante, la nulidad de un acto que se ha celebrado con el
representante de una persona puede pedirse contra el representado, pero si el dolo del
representante da lugar a daños y perjuicios estos no pueden pedirse al representado porque no
cabe suponer mandato para cometer dolo; la indemnización correspondería demandarla en contra
del representante.

5. En cuanto a los herederos o cesionarios del que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio, los tribunales han señalado, mayoritariamente, que no pueden alegar la nulidad en la
hipótesis planteada, por dos razones fundamentales:
- El causante o cedente no tenía tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o transferirlo;
- Se tiene presente también que cuando un incapaz incurre en dolo, ni éste ni sus herederos o
cesionarios pueden alegar la nulidad relativa (art. 1685). Por ende, con mayor razón no podrían
alegarla los herederos o cesionarios de una persona capaz.

Sin embargo, hay jurisprudencia en contra ya que se señala que ésta norma es una excepción, y
la incapacidad o inhabilidad especial que establece no puede aplicarse a otras personas que a
aquellas que señala determinadamente el texto de la ley y se fundamentan principalmente en lo
siguiente:
- El impedimento que afectaba al causante tiene la naturaleza jurídica de una sanción por la mala
fe que revela la parte que celebra un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, y sabido es que las sanciones son estrictamente personales, es decir, sólo se
encuentran sujetas a ellas las personas que incurrieron en las conductas o comportamientos que
la ley reprueba. Agregan que este principio se vería vulnerado con la interpretación de que el
heredero no puede pedir la declaración de nulidad absoluta del acto o contrato que celebró el
causante a sabiendas del vicio de nulidad, pues se estaría haciendo extensiva la sanción por la
mala fe a personas ajenas por completo a ésta. El heredero no es responsable del dolo o culpas
ajenas, pues no procede identificar el dolo mismo, que es personalísimo y que nace y muere con
el autor, con sus consecuencias o efectos civiles, los que por ser de carácter económico
evidentemente se transmiten de acuerdo con las reglas generales.
A esta postura adhiere Pablo Rodríguez.

3) El Ministerio Público: el artículo 1683 señala que “puede asimismo pedirse su declaración
por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley”.

Este no es el Ministerio Público penal, sino que corresponde a la llamada “fiscalía

judicial”, que es un órgano auxiliar de la administración de justicia, recogido en el artículo 350
del Código Orgánico de Tribunales, y que está integrado por los fiscales de las respectivas Cortes
de Apelaciones, y por el fiscal de la Corte Suprema. Al ministerio público le está encargada la
representación ante los tribunales de justicia del interés general de la sociedad y de la ley, y es
precisamente en ejercicio de esta facultad que puede solicitar del tribunal ante el cual actúa que
declare la nulidad absoluta de algún acto o contrato. Esta facultad del Ministerio Público emana
de la naturaleza de la nulidad absoluta, de la circunstancia de que ella está establecida en interés
de la moral o de la ley.
Para la actuación del Ministerio Público no es requisito que el vicio aparezca de
manifiesto en el acto o contrato, ni tampoco es necesario que tenga un interés actual o pecuniario

125
3) Saneamiento de la Nulidad Absoluta:

El Art. 1683 parte final dispone que la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de
las partes ni por un lapso de tiempo que no pase de 10 años. No se admite la ratificación de las
partes ya que como la nulidad absoluta está establecida en el interés general de la sociedad, no
puede quedar ella al arbitrio de la voluntad de los particulares.
De este modo, transcurridos 10 años desde la fecha de celebración del acto o contrato sin que
se hubiere pedido la declaración de nulidad absoluta, sea cual fuere el vicio, este desaparece. El
plazo se cuenta desde la fecha en que se celebró el acto o contrato nulo, porque desde entonces
podía hacerse valer la acción de nulidad y este plazo puede interrumpirse natural o civilmente,
de acuerdo a las reglas generales, aunque no admite suspensión, pues esta queda sin efecto
pasados 10 años (arts. 2518 y 2520).
Así, el saneamiento constituye en realidad la prescripción extintiva del derecho a pedir la
declaración de nulidad absoluta.

Excepcionalmente, la Ley N° 19.499, sobre saneamiento de vicios formales de sociedades,

permite subsanar la nulidad absoluta de que puede adolecer una sociedad, otorgando una
escritura de saneamiento, lo que en la práctica viene a ser un acto de ratificación.

II. NULIDAD RELATIVA

Se emplea la expresión “Rescisión” para referirse a la nulidad relativa. Sin embargo, cuando vimos
las causales de ineficacia, la sanción rescisión se aplica a los casos de diferencia
desproporcionada en la justicia conmutativa. Esta similitud de nulidad relativa con rescisión tiene
un origen histórico, explicado por los hermanos Mazeaud en su libro de Derecho Civil. En el
antiguo derecho francés no eran sinónimos. La nulidad que resultaba de la violación de las
costumbres y ordenanzas reales podía ser directamente aplicada por los tribunales sin
formalidades previas. Sin embargo, cuando alguien invocaba en tribunales la nulidad del derecho
romano, se debía solicitar previamente autorización del rey, la cual era acordada mediante las
cartas de rescisión. Luego de la revolución Francesa, estas cartas desaparecieron, pero el término
rescisión se mantuvo en el c.c. francés y los redactores de la codificación ya estaban habituados
a él, pero el sentido de la palabra recisión ya no es el que tenía antes. En el lenguaje de los
redactores del c.c. francés la acción de rescisión es de nulidad relativa, y actualmente se utiliza
para referirse a la rescisión por lesión.

1) Concepto

Según el Art. 1681 es una sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según la calidad o estado de las partes.
La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés general de la sociedad sino que ella
protege los interés de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio el legislador la
estableció.
La nulidad relativa, a diferencia de la absoluta, no puede ser declarada de oficio por el juez,
aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato, ni puede solicitarse su declaración por el
ministerio público o por cualquiera persona que tenga interés en ello.

126
 Según el Art. 1682 inc. final la nulidad relativa es la regla general ya que todos los actos nulos
cuyo vicio no este expresamente sancionado con nulidad absoluta corresponderá a la nulidad
relativa.

2) Causales

1. Los actos de los relativamente incapaces.

2. El error sustancial.
3. El error accidental siempre que dicha calidad haya sido el principal motivo para
contratar y el mismo haya sido conocido por la otra parte.
4. El error en la persona cuando este haya sido determinante.
5. La fuerza siempre que esta sea moral, grave, injusta y determinada.
6. El dolo determinante.
7. La omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto,
en relación a la calidad o estado de las personas que lo ejecuten o celebren.
8. Algunos autores agregan la lesión enorme. Hay otros autores que estiman que es una
sanción especial que corresponde a la rescisión y la que no procede en razón de la
falta de equilibrio conmutativo en las prestaciones de las partes.

3) Legitimados Activos.
Art. 1684 ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad relativa?

1) Aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes. De tal forma, por ejemplo quien
contrata con un relativamente incapaz (menor adulto o disipador interdicto), no puede pedir la
nulidad. Esta solo podrá ser invocada por el representante del propio incapaz, en cuyo
beneficio la ley la estableció.
Excepcionalmente, si de parte del incapaz hubo dolo para inducir a ejecutar o celebrar el acto o
contrato, quedará impedido, igual que sus herederos, para alegar la nulidad (art. 1685). Sin
embargo, el art. 1685 establece una contra excepción: la aserción (o sea, la afirmación) de mayor
edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad. Como se observa, la ley castiga aquí al que contrató con
el incapaz sin indagar con la debida diligencia si éste era capaz.
Asimismo, pueden solicitar la declaración de nulidad las víctimas del error, la fuerza o del
dolo, o aquellas personas en cuyo favor se estableció por la ley la formalidad habilitante
(por ejemplo, art. 1757, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal). También aquél que
sufrió lesión, en los casos en que la ley la sanciona. Sin embargo, hay doctrina que sostiene que
al ser una condición objetiva de contratación, cualquiera de los contratantes, aún a sabiendas del
vicio de lesión enorme, puede pedir la rescisión.9

2) Los herederos de las personas a cuyo favor se ha establecido la nulidad. Los Herederos
testamentarios y abintestato, ya que la ley no distingue. También los herederos directos y
aquellos que lo son por derecho de representación.

Si fallece el causante y tiene tres herederos, mientras se mantiene la comunidad hereditaria,

cualquiera de los herederos puede ejercer la acción de nulidad. Efectuada la partición solo podrá

9
agregado enero 2018

127
ejercer la acción de nulidad aquel de los herederos a quién se le hayan adjudicado los derechos
provenientes de un acto o contrato nulo.

3) Cesionarios. Esto es aquellos a quienes las personas a cuyo beneficio se ha establecido la

nulidad relativa han transferido por acto entre vivos los derechos emanados del contrato nulo.
De este modo y a diferencia de la nulidad absoluta el juez no puede declarar de oficio la nulidad
relativa ni puede pedirla el Ministerio Publico.

4) Situación Excepcional del Incapaz

La regla general consiste en que el incapaz relativo se encuentra legitimado para solicitar la
declaración de nulidad relativa alegando su propia incapacidad. No obstante, el Art. 1685
contempla una regla excepcional en virtud de la cual se priva al incapaz relativo del derecho a
solicitar la nulidad relativa de un acto o contrato alegando su incapacidad relativa.
La situación que regula el Art. 1685 que contempla la hipótesis de dolo del incapaz, supone que
quién contrato con el relativamente incapaz lo hizo en la creencia de que éste no se encontraba
afectado por ninguna incapacidad legal, incurriendo así en un error que fue provocado por
maniobras dolosas del incapaz, quién hizo creer a su contratante que no lo afectaba una
incapacidad legal.
En todo caso, no se configura esta excepción por el solo hecho de haber afirmado el incapaz
que no lo afectaba una causal de incapacidad o la mera aserción de mayoría de edad.
Por ejemplo, en caso de que el menor adulto que es parte en un contrato se hubiera limitado a
afirmar que es mayor de edad, la ley entiende que el engaño no es sancionable, razón por la cual
el incapaz puede pedir la declaración de nulidad relativa del contrato, no obstante haber mentido
a su contraparte sobre una supuesta capacidad. Distinta es la situación en caso de que el engaño
se haya producido por las maniobras dolosas del incapaz con el propósito de inducir a error a la
contraparte, caso en el que existe un engaño que no podría calificarse de menor, que es el que
surge como consecuencia de la mera aserción de mayor edad o de no existir incapacidad. Tal
cosa ocurre, por ejemplo, si el menor adulto no sólo afirma que es mayor de edad, sino que para
consumar el engaño exhibe una cédula de identidad falsificada, en la que aparece con dieciocho
años de edad.

5) Situación del artículo 1686:

La restitutio in integrum es el antecedente histórico del cual deriva nuestra rescisión actual. Su
origen se encuentra en el Derecho Pretorio. “Cuando una persona sufría una lesión a causa del
cumplimiento de un acto jurídico, o por la aplicación de un principio de derecho civil, y este
resultado era contrario a la equidad, podía dirigirse al pretor y solicitar de él la restitutio in
integrum. Se llamaba así la decisión en virtud de la cual el pretor, considerando como no
producida la causa del perjuicio, destruía los efectos y volvía a poner las cosas al estado en que
se encontraban antes. Entre otras causales, la restitutio in integrum era concedida al menor que,
a consecuencia de un acto jurídico, sufría una lesión pecuniaria en su patrimonio, aun cuando
ello se debiera a un error involuntario suyo; pero el pretor consideraba necesario proteger al
menor de este modo, autorizándolo para que se le restituyera todo, in integrum, o sea, para que
se volviera al estado anterior al de la celebración del contrato lesivo para el menor. Sin embargo,
esta protección dio luego origen a abusos, porque los menores, escudándose en su minoría de
edad, celebraban toda suerte de contratos, en la esperanza de que si les perjudicaban, podían
ejercer la acción de rescisión. Esto provocó una reacción de parte de los terceros, que se negaron
128
a contratar con los menores, dada la incertidumbre en que quedaban los derechos que se
constituían a su favor, ya que en cualquier momento el acto podía ser rescindido por ser
perjudicial para el menor. Esto contribuyó a la supresión casi total del crédito de los menores, ya
que nadie quería contratar con ellos.

En Chile se ha mirado semejante privilegio no sólo como en extremo pernicioso al crédito, sino
como contrario al verdadero interés de los mismos privilegiados. Con él, se rompen todos los
contratos, se invalidan todas las obligaciones, se desvanecen los más legítimos derechos, lo que
se traduce en una fuente inagotable de pleitos injustos, y un pretexto fácil para burlar la buena fe
en los contratos. Lo dispuesto sobre esta materia en el Código francés, en el de las Dos Sicilias,
en el Sardo y en otros es mucho más conforme con la justicia y aún más favorable a los mismos
pupilos. Según estos Códigos, el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un
guardador no es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse; pero el celebrado con las solemnidades
de la ley, se sujeta a las mismas condiciones que los celebrados por personas mayores de edad.

El artículo 1686 vino a poner término a la restitución in integrum que regía antes de la
promulgación del Código Civil. Conforme a él, no puede admitirse que proceda la nulidad o
rescisión de actos o contratos en que tengan parte personas incapaces si se han cumplido en su
celebración las formalidades que la ley prescribe en protección de los intereses de dichos
incapaces.

El artículo 1686 del Código Civil, que dispone: “Los actos y contratos de los incapaces en que
no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni
rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran
libremente sus bienes”.

De esto se infiere que, en materia de nulidad, rigen respecto de los incapaces las mismas reglas
que para las personas capaces; por lo tanto, aquéllos podrán alegar la nulidad absoluta y relativa
en los mismos casos y por las mismas causales que los capaces y, además, por haberse omitido
en el acto o contrato algún requisito exigido en consideración a su incapacidad. En consecuencia,
nuestro Código Civil sólo admite la rescisión en favor de los menores por omisión de
formalidades exigidas en su beneficio.

6) Saneamiento de la Nulidad Relativa por el Transcurso de un plazo

El Art. 1684 inc. final dispone que la nulidad relativa puede sanearse por el lapso de tiempo.
Lo anterior significa que la persona que tenía derecho a demandar la nulidad relativa, no lo hace
dentro del plazo legal transcurrido el cual desaparece el vicio a que hacia rescindirle el acto.
A este respecto, el Art. 1691 inc. 1, dispone que el plazo para pedir la rescisión durará 4 años.
El mismo artículo 1691 señala desde cuando debe contarse este plazo:

a) En el caso de violencia, el cuadrienio se contará desde que la fuerza hubiere cesado.

b) En el caso de error o dolo, los 4 años se cuentan desde el día de la celebración del acto o
contrato.

129
c) Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal el plazo se contará desde el día en que
haya cesado esta incapacidad. Vale decir, para los menores adultos el cuadrienio empezará a
contarse el día que cumplan 18 años de edad; y para los interdictos por disipación, desde el día
de la rehabilitación en la administración de sus bienes

d) En el caso de la lesión enorme, el plazo de la nulidad o rescisión se contará desde la fecha del
acto o contrato (Art. 1896).

e) Todo lo anterior sin perjuicio de que leyes especiales estipulen un plazo diferente. Por ejemplo:
En el art. 1757 del CC., respecto al saneamiento de los actos o contratos ejecutados o
celebrados por el marido en contravención a los arts. 1749, 1754 y 1755: el cuadrienio se contará
desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos;
En el caso del artículo 1759, en el cual el cuadrienio se cuenta desde que cesó el hecho que
motivó la curaduría del marido;
En el caso del artículo 1782 la acción de la mujer para pedir la rescisión del acto mediante el
cual hubiese renunciado a los gananciales, prescribirá en cuatro años, contados desde la
disolución de la sociedad conyugal;
En el caso del artículo 1792-4, en el régimen de participación en los gananciales: el cuadrienio
dentro del cual debe entablarse la acción rescisoria, se cuenta desde que el cónyuge que alega la
nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato ejecutado o celebrado por el otro cónyuge;
En el caso de infracción a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Civil, a propósito de la
muerte presunta. En efecto, si se omite cualquiera de los requisitos indicados en el precepto al
venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble del desaparecido, tal venta y enajenación (o
hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad relativa. Será nulidad relativa, porque estando
establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer, sólo él puede alegarla. La acción de
nulidad prescribirá en 4 años, contados desde el re aparecimiento del desaparecido.

7) Situación Especial de los Herederos

Articulo 1692
Situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión muere: La
prescripción de la acción para pedir la declaración de nulidad relativa, a pesar de ser de corto
tiempo (artículo 2523), se suspende, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la nulidad
absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1692.

1) Heredero Mayor de Edad: Estos gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a
correr y gozarán del residuo en caso contrario. Supongamos, por ejemplo, que una persona con
quince años de edad celebra un contrato de compraventa sin autorización de su representante
legal, y que al cabo de dos años muere, dejando un heredero mayor de edad.
En este caso, el cuadrienio no ha empezado a correr, pues el incapaz murió antes de cumplir
dieciocho años de edad. Por lo tanto, el heredero mayor podrá pedir la rescisión del contrato
celebrado por el causante en el plazo de cuatro años, contado desde la muerte de éste. Si los
herederos son mayores de edad y el cuadrienio ha empezado a correr, podrán pedir la rescisión
en el tiempo que falte para cumplir los cuatro años. Por ejemplo, en el caso de que muera dos
años después de la fecha de celebración del contrato, la parte que fue víctima del dolo
determinante de la otra, y que deje como heredero a una persona mayor de edad, éste dispondrá

130
 del plazo de dos años —que es lo que falta para completar el cuadrienio que ha empezado a
correr— para pedir la rescisión del contrato celebrado por el causante.

2) Heredero Menor de Edad: A estos les empezará a correr el cuadrienio o su residuo desde que
hubieren llegado a la mayoría de edad, pero en este caso no se podrá pedir la declaración de
nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

La Doctrina está de acuerdo en que ésta suspensión de plazo para solicitar la declaración de
nulidad, opera solo a favor de los herederos menores de edad y no de aquellos herederos que
sean incapaces por algún otro motivo por interdicción por disipación, por demencia, etc.
También se discute si el inciso final del Art. 1692 que establece un límite máximo de 10 años se
aplica tanto a los herederos menores de edad como a los herederos mayores de edad.
En principio se estima que de la lectura de este inc. final parece que este está referido a los
herederos menores de edad, situación que en la práctica carece de mayor relevancia todo vez que
nuestro c.c. estima que el plazo máximo de prescripción es de 10 años transcurrido el cual se
estima que se consolidan las relaciones jurídicas. La responsabilidad recaerá entonces en los
representantes de los incapaces, quienes deberán reaccionar dentro del plazo de 10 años.

8) Saneamiento de la Nulidad Relativa por Ratificación o por Confirmación

El Art. 1684 inc. final dispone que la nulidad relativa puede sanearse con la ratificación de las
partes. Doctrinariamente hablando se estima que el concepto de ratificación está referido a
aquellos casos en que el mandante o representado aprueba lo obrado por su mandatario o
represente careciendo de poder o excediéndose de las facultades conferidas. También
doctrinariamente, se utiliza el concepto de Ratificación cuando el dueño de una cosa aprueba la
venta que de ella hizo otra persona. Por estos motivos la doctrina está de acuerdo que en esta
materia de nulidad relativa resulta más conveniente utilizar el término confirmación.

Arturo Alessandri define la confirmación como un acto jurídico unilateral en virtud del cual
la parte que tenía derecho de alegrar la nulidad relativa renuncia a esa facultad saneando
el vicio de que adolecía el acto o contrato.

El fundamento de la confirmación se encuentra en el Art. 12 c.c. ya que si la nulidad relativa se

ha establecido en beneficio de ciertas y determinadas personas se trata de un derecho que mira
su interés particular y por lo tanto nada obsta a que el mismo sea renunciado.

9) Características Principales de la Confirmación

1) Es un acto jurídico unilateral, ya que para nacer a la vida del derecho requiere solo de la
manifestación de voluntad del confirmante.

2) Es un acto jurídico dependiente, ya que no puede subsistir sin el acto o contrato que
convalida

3) Es un acto jurídico irrevocable.

131
 4) Opera con efectos retroactivos, es decir, se finge que el acto o contrato confirmado ha sido
válido desde siempre sin que jamás lo haya afectado un vicio de nulidad.

10) Clasificación de la Confirmación

1. Confirmación Expresa:

Se produce cuando la parte que tiene derecho a pedir la rescisión del acto o contrato formula una
declaración en la cual en términos explícitos y formales manifiesta su voluntad de validar un
determinado acto.

2. Confirmación Tácita:

El Art. 1695 dispone que la ratificación tácita consiste en la ejecución voluntaria de la obligación
contraída o convenida. Este concepto que da el Art. 1695 ha generado una serie de problemas de
interpretación como son los siguientes:

1) ¿Qué significa la ejecución voluntaria de la obligación?

Para algunos autores ésta implica el cumplimento libre y espontáneo de la obligación convenida
siempre que la voluntad del confirmante se encuentre exenta de vicios. Otra opinión dice que lo
anterior no es suficiente, sino que es necesario, además, que el confirmante conozca cuál es el
motivo por el cual el acto adolecía de nulidad. En otras palabras, que el artículo 1695 debe
interpretarse en el sentido que el confirmante, a sabiendas del vicio de nulidad que afectaba al
acto, ejecuta la obligación contratada.

2) ¿Puede otro hecho además de la ejecución voluntaria de la obligación constituir confirmación

tácita? Por ejemplo si una parte con derecho a pedir la nulidad del acto le solicita a la otra un
plazo para pagar la obligación ¿constituye o no este hecho una confirmación tácita?
En general (opinión mayor mayoritaria) se estima que la confirmación al ser una situación de
carácter excepcional solo puede llevarse a cabo en la forma prescrita por el Art. 1695.
Para otros autores ello no es así ya que estiman que el juez se encuentra facultado para deducir
la voluntad de confirmación por otros hechos diferentes a la ejecución voluntaria, siempre que
de ellos se desprenda en forma indubitada la intención de ratificar.

3) ¿Es necesario que el acto se ejecute en su totalidad o basta con la ejecución de una parte?:
por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá que pagar la renta, pero
también es obligado a las reparaciones locativas, y también pagar los gastos comunes del edificio,
y pagar las contribuciones de bienes raíces. La pregunta es, para entender que hay ejecución
voluntaria de la obligación contratada, si debe cumplirse con esos 4 ítems, o si basta sólo con
uno de ellos. La respuesta, es que a nuestro Código le basta con la ejecución de la obligación
principal (en el caso de ejemplo, bastaría con que el arrendatario pague la renta para entender
que ha habido una ratificación tácita). Y al revés, si ejecuta una obligación accesoria, no es
suficiente para estimar que estamos en la situación de la confirmación tácita.

11) Requisitos para que opere la confirmación

1) Que en el acto adolezca de nulidad relativa.

132
2) El Artículo 1696 señala que la ratificación debe emanar de la parte o partes que tienen derecho
a alegar la nulidad. Por ejemplo, si el acto es nulo relativamente por error, fuerza o dolo, sólo
podrá confirmar la parte que fue víctima del error, fuerza o dolo o los herederos o cesionarios de
ésta.

3) El confirmante deber ser una persona capaz de contratar (Art. 1697) en todo caso el incapaz
podrá confirmar siempre que cumpla con las formalidades habilitantes.

4) La confirmación debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, antes que se declare la nulidad
del acto.

5) Para que la ratificación o confirmación expresa sea válida deberá hacerse con las solemnidades
a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (Art. 1694). Si, por ejemplo, se
pretendiera confirmar la compraventa de un bien raíz en que existió dolo, la declaración a través
de la cual se manifiesta la voluntad de confirmar debe constar por escritura pública, que es la
solemnidad a que por ley está sujeto el contrato de compraventa de bienes raíces.

6) La confirmación no puede estar afectada del mismo vicio de nulidad del acto jurídico que se
confirma. La confirmación debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez,
"porque de otra forma, si subsiste el mismo vicio que afecta al negocio a confirmar se daría vida
a un acto también anulable. Por consiguiente, la víctima de violencia no puede confirmar el acto
mientras aquella perdura, porque en tanto no puede expresar libremente su consentimiento".

III. NULIDAD TOTAL O PARCIAL

Hemos dicho que esta materia corresponde a una clasificación de la nulidad que se efectúa según
si el vicio afecta a la totalidad del acto o contrato o bien si solo afecta a una parte del mismo.
En general la doctrina admite esta clasificación y por lo tanto reconoce que un vicio no puede
afectar a la totalidad del acto jurídico sino solo a la estipulación viciada, caso en el cual esa
determinada estipulación se separa del acto y se tiene por no escrita. El acto podrá ser nulo,
parcialmente siempre que el mismo en su conjunto pueda subsistir sin la cláusula viciada
de manera tal que esta estipulación viciada no puede corresponder a un elemento de la
esencia ni tampoco puede tratarse la estipulación viciada de una cláusula de las cual
dependan otras.

De algunas disposiciones de nuestro c.c. puede desprenderse que el mismo en algunas visto en
algunas materias recoge la nulidad parcial. Por ejemplo:

a) Art. 966: Declara nula la disposición testamentaria hecha a favor de un incapaz

b) Art. 1058: Declara nula la asignación si pareciere motivada por un error de hecho.
c) artículo 1411 dispone que la donación entre vivos superior a dos centavos que no se insinuare
es nula en lo que excede a dicha suma;
d) artículo 1409 establece que si la donación a título universal comprendiere bienes futuros del
donante, será nula sólo en lo que respecta a dichos bienes;

133
e) artículo 2344 señala que cuando el fiador se obliga en términos más onerosos que el deudor
principal, la fianza será nula en el exceso;
f) artículo 770 dispone que el usufructo constituido a favor de una corporación o fundación por
más de treinta años es nulo en el exceso.

Efectos de la Nulidad.
1) Cuestiones Generales.

1. Los efectos de la nulidad absoluta y la nulidad relativa son los mismos, es decir, la ley no hace
distinción entre ellos y, en consecuencia a ambas especies de nulidad les son aplicables los
artículos 1687 al 1689.

2. Tanto los efectos de la nulidad absoluta como los de la relativa no se producen de pleno
derecho sino que ellos requieren de un declaración judicial efectuada por una sentencia que debe
estar firme o ejecutoriada, acogiendo la acción o excepción deducida en un juicio ordinario o
ejecutivo (en este último caso, conforme al art. 464 N° 14 del CPC) para declarar la nulidad de
un acto o contrato. Mientras el acto jurídico no se declare nulo, lleva una presunción de validez.
Lo anterior (necesidad de declaración judicial) se desprende de los siguientes artículos:
a. Art.1687: Se refiere a “Nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada”
b. Art.1688 : “Si se declara nulo el acto o contrato”
c. Art.1689: Habla de nulidad judicialmente pronunciada.

3. La nulidad judicialmente declarada, en principio solo produce efectos respecto de las partes
que han litigado o intervenido en el juicio, tal como se desprende del Art.1687 inc.1 el cual señala
que la nulidad da derecho a “las partes”. También se demuestra con el Art. 1690 y el Art. 3 inc.
2.
En todo caso, la declaración de nulidad genera, a favor de las partes que han litigado, ciertos
derechos que podrán ejercer en contra de terceros. Lo anterior lleva a distinguir en el análisis de
los efectos de la nulidad entre: a aquellos efectos que se producen entre las partes y aquellos
efectos relativos a terceros.

1. Efectos de la Nulidad entre las Partes:

El efecto fundamental que produce la declaración de nulidad está contemplado en el Art. 1687
inc. 1 en orden a que la nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes para ser restituidas
al mismo estado en que le hallarían sino hubiere existido el acto o contrato nulo. A raíz de lo que
anterior, se dice que la declaración de nulidad opera con efectos retroactivos.
En doctrina se suele hacer una distinción:

1) Si el acto ha generado obligaciones pero éstas no se han cumplido, entonces la nulidad

opera como un modo de extinguir obligaciones (Art. 1567, No. 8). Por ejemplo, el
comprador, celebrado que fue el contrato de compraventa, podía pagar el precio dentro de un
año. O sea, su obligación está pendiente. Entonces, se dice que en esta situación, la nulidad opera

134
como modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567 número 8), y en tal caso, el comprador
no tendrá que pagar el precio ni el vendedor entregar la cosa.

2) Si el acto genera obligaciones y éstas ya se cumplieron, entonces la declaración de nulidad

de derecho a las partes para estar restituidas al estado anterior. En este caso, como las partes
deberán ser restituidas, al estado anterior, será necesario que se lleven a cabo las restituciones, o
prestaciones reciprocas. Estas están tratadas en título de la acción reivindicatoria en los Art. 904
– 915 (Art. 1687 inc.)

En todo caso, Víctor Vial plantea el siguiente problema que se generaría: cuando el objeto de la
obligación de una de las partes consistía en la ejecución o en la no ejecución de un hecho. Por
ejemplo, A y B celebran un contrato en virtud del cual el primero se obliga a cantar ópera y el
segundo a pagar por este hecho un precio determinado. Las partes cumplen sus obligaciones
recíprocas, y después se declara la nulidad del contrato. Para que las partes vuelvan al estado
anterior es preciso que A devuelva a B el precio recibido. Pero ¿qué podrá devolver B a A, si la
obligación de éste consistía en ejecutar un hecho? Stolfi responde que no puede hacer valer la
nulidad el que no se encuentra en condiciones de restituir la situación a su prístino estado, porque
en otro caso una parte perdería lo que adquirió sin recuperar lo que dio a la otra, la cual se
enriquecería injustamente.

Las reglas de las prestaciones mutuas admiten algunas excepciones:

1) Caso en que se declara la nulidad por objeto o causa ilícita.
El Art. 1687 inc. 1 parte final dispone que los efectos de la declaración de nulidad son sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. Al decir “sin perjuicio de lo prevenido”,
quiere decir sin perjuicio de lo regulado, entonces habrá que ir a las normas que regulan dichas
situaciones. Así, el artículo 1468, dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Algunas notas importantes sobre este artículo:
- Quiere decir quien contrató no puede pedir la restitución de aquello que haya dado o
pagado en razón del acto declarado nulo. Pero sí puede estar él obligado a restituir, porque la
excepción del artículo 1468 es en el acto positivo, pero no queda excepcionado de restituir.
- La expresión “a sabiendas” quiere decir que contrató con un conocimiento concreto,
real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto.
- El artículo 1468 existe porque es una sanción a aquel que infringe la ley con pleno
conocimiento de lo que estaba haciendo.

2) El poseedor de buena fe .Art. 907 inc. 3

Es una excepción porque si se aplicara sólo el artículo 1687, tendría que restituirse la totalidad
de los frutos percibidos. El artículo 907 inciso 3 contiene una presunción, porque presume que
hasta la contestación de la demanda el poseedor está de buena fe. Y la buena fe consistirá en la
conciencia de haber celebrado el acto o contrato, exento de vicios.
Se entiende por tal aquel que celebra el acto o contrato desconociendo la existencia de algún
vicio que lo invalidaba, la ley presume que toda persona está de buena fe hasta la contestación
de la demanda. La cosa misma debe restituirse antes, los frutos percibidos o intereses no se
restituyen sino hasta la contestación de la demanda.

135
3) Situación del incapaz Art. 1688.
Quien contrató con él incapaz no tiene derecho a pedir la restitución de lo que gastó o pagó en
razón del contrato. Esta norma tiene por finalidad proteger al incapaz por cuanto el legislador
entiende que los dineros que él haya percibido con ocasión de la celebración del acto o contrato
van a ser disipados o mal gastados por el incapaz quien no tendrá fondos para restituir, es decir,
no dará una adecuada inversión. Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa en
virtud del cual el primero compra al segundo una cosa en $ 100. A, que es incapaz y que ha
contratado sin cumplir los requisitos que la ley exige —y que le impiden, en caso de incapacidad
absoluta, concurrir personalmente al contrato, ya que sólo puede actuar representado por su
representante legal; o en caso de incapacidad relativa, concurrir al contrato sin la autorización de
su representante legal—, demandado por el vendedor para el pago del precio, se excepciona
alegando la nulidad de la compraventa por su propia incapacidad, y obtiene la sentencia que así
la declara. A la fecha de la sentencia, A tiene en su poder la cosa comprada que recibió de B. En
todo caso el mismo artículo 1688 inc. 1 establece una contra excepción en el sentido de que
podrá solicitarse la restitución cuando se probare que es incapaz se ha hecho más rico con
lo que ha recibido.

El inciso 2 del Art. 1688 señala en qué casos se entiende que el incapaz se ha hecho más rico:
- Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias. Ej.:
1°. Con el dinero obtenido el incapaz pagó una deuda y evitó, de esta manera, que se rematara
un bien de su propiedad que estaba embargado por decreto judicial.
2°. Con el dinero obtenido el incapaz compró una casa, destinada a servirle de habitación.

- Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Por ejemplo, si con el dinero recibido abrió una
cuenta corriente bancaria a su nombre.

Por lo tanto, el incapaz no se ha hecho más rico en los siguientes casos (no subsisten en su poder):
- Con el dinero obtenido, el incapaz compró un auto de carrera, que se destruyó por
completo como consecuencia de un accidente del tránsito.
- El incapaz destinó el dinero obtenido para limosnas a los pobres.

La restitución es solo hasta el monto que el incapaz se hizo más rico:

Incapaz à contrata con A.

1687 inc. 1 à prestaciones mutuas
1688 inc. 1 à excepción
1688 inc. 1 à contra excepción hecho más rico (1688 inc. 2)

La norma relativa a la declaración de nulidad del contrato celebrado con una persona incapaz sin
los requisitos que la ley exige, por ser una medida destinada a proteger los intereses de los
incapaces, no se aplica sino, atendiendo a sus términos literales, en el caso de que el contrato se
anule o rescinda por incapacidad de una de las partes; en consecuencia, si el contrato se anula
por ilicitud del objeto, error, dolo o cualquiera otro vicio, dicha norma es inaplicable. Declarada
la nulidad por otra causal que no sea la incapacidad, se seguirán las reglas generales que, en
materia de restituciones mutuas, señala el artículo 1687, aun cuando entre las partes hubiere un
incapaz.
136
4. Situación de la persona que adquiere el dominio de la cosa por Prescripción

No está obligada a restituir la cosa que recibió en virtud del acto o contrato nulo la parte que,
habiendo adquirido la posesión de la misma, ha ganado el dominio de ésta por el modo de adquirir
prescripción adquisitiva. Ejemplo de laboratorio: el 2 de enero de 2000, A que ha sido víctima
de fuerza, vende una cosa a B y le hace la tradición, que permite que éste adquiera la posesión.
La fuerza que se ejerce sobre A subsiste hasta el año 2011, lo que determina que recién empieza
a correr el cuadrienio que éste tiene para pedir la declaración de nulidad relativa de la
compraventa. El año 2012, a instancias de A, se declara la nulidad de dicho contrato, exigiendo
éste a B la restitución de la cosa. B puede negarse legítimamente a restituirla alegando que si
bien es cierto que la tradición que se le hizo en el año 2000 no le transfirió el dominio de la cosa,
ya que se entiende que falta un requisito para que la tradición opere ese efecto, cual es la
existencia de un contrato translaticio válido y la compraventa fue declarada nula, dicha
tradición permitió que adquiriera la posesión, que aunque irregular en este caso, pues el título
que adolece de un vicio de nulidad no es justo, habilita para adquirir el dominio por prescripción
luego de diez años de posesión, lo que determina que B es el dueño de la cosa, y no A, a contar
del 2 de enero de 2010, fecha en que se cumplieron los diez años de posesión. De esta manera,
el poseedor que por la declaración de nulidad está obligado a restituir la cosa, puede
legítimamente retenerla en su poder si a la fecha en que se le exige la restitución es dueño por
prescripción adquisitiva.

5. Rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme

El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo
aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente: art. 1890,
inciso 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse por tal la fecha en
que ésta se notifica). La excepción consiste en que no se pagan todos los intereses devengados
desde la fecha del contrato, sino sólo aquellos devengados a partir de la fecha en que se notificó
la demanda.
En la misma hipótesis de lesión enorme, nada se pagará por los gastos que hubiere ocasionado
el contrato (artículo 1890, inciso 2º).
También a propósito de la rescisión de la compraventa por lesión enorme, el vendedor, conforme
al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa,
excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar a la del art. 906).
El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el
deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.

6. Obligaciones Naturales.
Los casos de obligaciones nulas pero naturales contemplados en los números 1 y 3 del art. 1470:
ello, porque el acreedor podrá retener lo que se dio o pagó en razón de tales obligaciones.

2. Efectos de la Nulidad respecto de Terceros.

El efecto está en el artículo 1689, que señala que “la nulidad judicialmente pronunciada
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”.
El artículo 1689, entonces, le confiere a la parte, acción reivindicatoria en contra del tercero
poseedor.

137
 El efecto de la nulidad contra terceros se justifica en el efecto retroactivo con que ésta
opera en virtud de la ficción de la ley de que nunca tuvo existencia el acto o contrato nulo.
Supongamos, por ejemplo, un contrato de compraventa en que las partes —Ay B— se han hecho
entrega recíproca de la cosa y del precio, respectivamente. Supongamos, asimismo, que el
comprador, que ha adquirido el dominio por la tradición que le hizo el vendedor, en su calidad
de dueño enajena la cosa a un tercero —C—, y que con posterioridad se declara nulo el contrato
de compraventa celebrado entre A y B. Ojo que la nulidad de este contrato no acarrea la nulidad
de los contratos posteriormente celebrados. Aplicando el efecto retroactivo antes señalado, cabe
concluir que A, que es el vendedor, no ha perdido el dominio de la cosa que entregó a B, ya que
se reputa que nunca existió el contrato nulo, por lo que la tradición al cual dicho contrato sirvió
de título o antecedente, no transfirió el dominio de la cosa a B. Sin embargo, en el ejemplo
propuesto, la cosa no se encuentra en posesión de la persona que la adquirió y que tiene la
obligación de restituirla de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1687, sino que en posesión
de un tercero que la adquirió, a su vez, del primitivo adquirente por la enajenación que éste le
hizo a título de compraventa o donación, por ejemplo.
La solución del legislador es una consecuencia del principio de que nadie puede transferir
más derechos que los que tiene sobre la cosa, lo que resulta de considerar que si B no adquirió el
dominio por la tradición que se le hizo en virtud de un contrato nulo, la enajenación que de la
cosa hace a un tercero no le transfiere el dominio. Ahora bien, quien reivindica debe ser dueño
de la cosa. ¿Y quién es el dueño? Si recordamos que la declaración de nulidad retrotrae a las
partes al estado en que se hallaban con anterioridad al acto o contrato nulo, debemos concluir
que el dueño de la cosa es A, pues tenía tal calidad al momento de celebrarse la compraventa
nula. Dicho dominio debe entenderse que continúa radicado en A, pues las enajenaciones
posteriores no lo transfirieron a los poseedores de la cosa. Luego, A, como dueño de la cosa,
podrá reivindicarla en contra de C, que es poseedor y no dueño de la misma.
Y esta acción reivindicatoria es para recuperar el dominio de la cosa, pero también puede
dirigirla para limpiar, eliminar aquellas garantías que se hayan constituido sobre la cosa. Por
ejemplo, el tercer adquirente le compró la casa al comprador por un crédito bancario, y el banco
constituyó una hipoteca sobre la casa. Y por ende, el vendedor podrá demandar al tercero y al
banco, porque el banco es dueño del derecho real de hipoteca, y por lo tanto, pedirá tanto la
recuperación del dominio como la eliminación de esa hipoteca. Esto último, lo hace fundado en
el artículo 2416, según el cual “el que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho”.
Tratándose de la nulidad, no tiene importancia si el tercero poseedor está de buena o mala
fe, a diferencia de lo que acontece tratándose de la resolución, dado que esta última da sólo acción
reivindicatoria contra poseedores de mala fe (muy importante) (arts. 1490 y 1491). La nulidad
en cambio tiene tal fuerza, que pasará aún por sobre la buena fe que pueda invocar el tercero.
Este disímil tratamiento responde al diverso origen de la nulidad y la resolución. Mientras la
primera se declara a consecuencia de infracción de ley, la segunda se declara a consecuencia de
infracción del contrato.

El Articulo 1689 no hace distinción respecto de si el tercer poseedor esta de buena o mala
fe, es decir, si conocían o no la circunstancia de haber adquirido la cosa con un vicio de nulidad

138
y por lo tanto la acción reivindicatoria se podrá dirigir en contra de ambos produciéndose ciertas
diferencias en lo que se refiere a las prestaciones mutuas.

Solo excepcionalmente, la nulidad no da acción reivindicatoria contra terceros poseedores. Tales

casos son:
1) Si el tercero adquirió por prescripción el dominio de la cosa al dueño no puede ejercer la
acción reivindicatoria. Ej. A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente después a C,
y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradición; pasan ocho años y A interpone
acción de nulidad del contrato celebrado con B en razón de ilicitud del objeto; la nulidad absoluta
se sanea en diez años, y como sólo han transcurrido ocho, la acción de nulidad está vigente; al
mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla acción reivindicatoria contra
C. El contrato entre A y B se anulará porque la nulidad no ha prescrito, pero no habrá derecho a
reivindicar la cosa de C, porque éste la ha adquirido por la prescripción ordinaria, pues si bien la
tradición no dio el dominio a C porque B no lo tenía, la ley (artículo 683) le dio el derecho de
ganar el dominio de la cosa por prescripción, y como su posesión era regular, adquirió el dominio
por la prescripción ordinaria de cinco años; de manera que C puede rechazar la acción de
reivindicación interpuesta en su contra fundado en su posesión y en la norma según la cual la
acción con que se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho (art. 2517). En el caso referido, habiéndose colocado el poseedor por acto suyo en la
imposibilidad de restituir la cosa, rigen las disposiciones del título de la reivindicación (arts. 898
y 900). Conforme a tales disposiciones al que enajenó la cosa, siempre que por haberla enajenado
se haya hecho imposible su persecución, se le podrá pedir la restitución de lo que recibió por
ella, y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, debe, además, resarcir todo perjuicio, y ha
de agregarse todavía que contra el poseedor de mala fe que por un hecho o culpa suya dejó de
poseer, puede intentarse la acción de dominio como si actualmente poseyese (artículo 900).

2) En materia de lesión enorme el Art. 1895 señala que dispone que no caducan las hipotecas u
otros gravámenes constituidos sobre la cosa (art. 1895). En efecto, si el comprador está obligado
a purificar la cosa de los gravámenes, significa que ellos no han caducado por la sola declaración
de rescisión. Además, si el comprador enajena la cosa (en su sentido restringido: transfiere el
dominio), no puede pedirse la rescisión por lesión enorme (art. 1893).

3) Casos de indignidad hereditaria: si un heredero es declarado indigno, él está obligado a

restituir las cosas que hubiese recibido en virtud de la herencia. Si alguna de esas cosas las había
enajenado a terceros, los otros herederos sólo tendrán acción contra el tercero de mala fe. O sea,
la acción de la indignidad no pasa contra terceros de buena fe (artículos 974 y 976). Sin embargo,
algunos como el profesor Orrego no están de acuerdo con que esta hipótesis constituya una
excepción a los efectos de la nulidad judicialmente declarada, pues la enajenación hecha por el
heredero indigno no es nula, sino que inoponible al resto de la sucesión, y por ello, procede
contra los terceros acción reivindicatoria, salvo que éstos hubieren adquirido de buena fe.

4) Caso del art. 1432 número 2, con relación a los arts. l425 y 1426, todos relativos a la donación.

5) Algunos autores agregan el caso de los arts. 93 y 94 N° 4, referido a la muerte presunta, pero
en realidad, aún cuando la ley habla de “rescisión” del decreto de posesión definitiva, estaríamos
ante un caso de revocación. No se trataría por ende de una hipótesis de nulidad.

139
Acciones a que da origen la nulidad:

El acto jurídico nulo origina, pues, dos acciones: una personal para la anulación del contrato, que
debe dirigirse contra los contratantes, y otra real que debe hacerse valer contra el actual poseedor
de la cosa, o el que tenga sobre ella un derecho real emanado del que adquirió en virtud del
contrato nulo. Lógicamente, debería entablarse primero la acción personal de nulidad, y una vez
declarada ésta, debería entablarse la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa; pero si
la lógica lo exige, las conveniencias y las necesidades prácticas aconsejan otro procedimiento
que permite ahorrar tiempo y dinero. Por eso el Código de Procedimiento Civil permite que en
el mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre
que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e indirectamente de un mismo
hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza
la ley (art. 18). Al discutirse el proyecto del Código de Procedimiento Civil, se dejó expreso
testimonio por los miembros de la Comisión Revisora de que esta disposición tenía por objeto
facilitar la interposición en un solo juicio de las acciones reales y personales en los casos de
nulidad y resolución. La demanda que intente la persona que pide la nulidad contendrá, pues, dos
peticiones: la primera para que se declare la nulidad del contrato, y la segunda para que el
poseedor de la cosa sea obligado a restituirla. Es cierto que al tiempo de entablarse la demanda
todavía el contrato no se ha anulado; pero el mismo Código de Procedimiento Civil autoriza la
interposición conjunta de ambas acciones (artículo 17 cpc), siendo la segunda una petición
condicional para el caso que la primera tenga acogida.

Efectos relativos de las sentencias.

Al expresar el artículo 1689 que la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales, aplica correctamente el
principio fundamental que sólo admite la fuerza de la cosa juzgada en la causa en que actualmente
se pronunciare. Por consiguiente, la sentencia que declara la nulidad no puede hacer desposeer
sin más trámite a los terceros poseedores de los bienes sobre que versaba el contrato declarado
nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio; sino que debe estarse
a las resultas del juicio reivindicatorio que ha seguir con este objeto el que obtuvo la declaración
de nulidad a su favor". Así lo ha dicho con toda razón nuestra Corte Suprema.

Nulidad e indemnización de daños y perjuicios.

Si un contrato es declarado nulo, las obligaciones que de él emanan también lo son, por lo que
mal podría demandarse indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual, ya que
precisamente se entiende que nunca existió el contrato. ¿Podría nacer otra responsabilidad?

A este respecto, Ihiering formuló una teoría de la culpa in contrahendo para justificar la
responsabilidad de un contratante que induce a otro, con culpa, a contratar que a la postre
resultaba nulo basado en una tesis de que existe una garantía tácita entre los contratantes que
negocian de que el contrato es válido.
Nuestro c.c. no contempla norma general que permita demandar indemnización de perjuicios
cuando un contrato es declarado nulo. Algunos art en forma aislada lo permiten art 1353, 1455,
1458,1813.

140
La nulidad busca dejar a las partes en el mismo estado en que se encontrarían de no haber
celebrado el contrato nulo. Su función básica sería obtener la restitución, aplicando las normas
1687 y 1689. Sin embargo, hay casos en que esto no operaria, por ejemplo, si no procede la
acción reivindicatoria contra el tercero por haber este adquirido por prescripción. En este caso,
el demandante no podrá obtener la restitución de la cosa, pero la ley confiere una “acción
restitutoria” en el art 898, ya que permite obtener de quien enajeno la cosa lo que hubiere recibido
por ella, y si enajenó de mala fe, para la indemnización de todo perjuicio.

Es compatible la acción anulatoria con la acción indemnizatoria? Si. Los daños pueden ser
pedidos tanto por quien pretende la nulidad, como por aquel contra quien se demanda. Es decir,
puede pedir la nulidad todo aquel que se ha visto injustamente arrastrado a celebrar un contrato
que a la postre sea declarado nulo.
Ej.

-art 1455 error en la persona: procede la nulidad relativa, pero quien está de buena fe puede
solicitar la indemnización de perjuicios.
-art 1814 el que vendió a sabiendas lo que en todo o parte considerable no existía, obliga a resarcir
los perjuicios a favor del comprador de buena fe.
-art 1458 dolo como vicio del consentimiento. Se sanciona con nulidad relativa. Puede que el
daño causado por el dolo no se satisfaga solamente con la declaración de nulidad. La acción
indemnizatoria en este caso estaría fundada en que la inducción dolosa a la celebración de un
contrato es un hecho ilícito, sancionado en el 1458cc como regla particular, y en el 2314 cc como
disposición general de responsabilidad extracontractual.
- Fuerza: si hay fuerza como vicio del consentimiento, el acto sería ilícito, y si causa daño
también se puede aplicar la misma regla del art 2314.
- Error accidental, habría que verificar si los 2 contratantes lo padecieron o solo uno de ellos. Si
los 2 estaban de buena fe, las culpas se compensan. En cambio si la contraparte hubiese sabido
de la existencia del error, si no hay dolo, podría por lo menos existir reticencia, que si causa daño,
habilita al otro contratante a demandar la nulidad relativa y además a la indemnización de
perjuicios, pues conoció el error de la contraparte y no se lo advirtió, fundando la demanda en
existir por lo menos negligencia del otro contratante.
- Error esencial y sustancial: Pablo Rodríguez cree que no podría demandarse indemnización de
perjuicios, puesto que ambos deben sufrirlo, y por ellos las culpas se compensan. Otros autores
como Jorge Barahona no están de acuerdo, y señala que si al final uno no tuvo culpa en el error,
no habría motivo para no demandar.
- En lo relacionado con las causales de nulidad absoluta, Pablo Rodríguez es de la opinión que
no puede pedirse indemnización, ya que ambas personas serían responsables de la nulidad, dado
que se habrían infringido normas de orden público. Barahona no está de acuerdo, ya que
precisamente el 1814 permite demandar indemnización de perjuicios cuando no hay objeto.

¿Cuál es la fuente de esta indemnización de perjuicios?

- En ningún caso es la responsabilidad contractual, ya que no hay contrato.
- Para algunos sería responsabilidad extracontractual, por aplicación de los art 2314 y siguientes.
- Otros opinan que sería una responsabilidad peculiar o sui generis, ya que estaría en un término
medio entre la responsabilidad contractual y extracontractual. Se aproxima a la responsabilidad
extracontractual por el daño causado, pero se aleja de ella en cuanto supone la ruptura de una
expectativa o confianza. Estiman que la responsabilidad extracontractual solo sería aplicable en
141
la hipótesis de dolo, ya que claramente se comete un ilícito civil. Si el dolo causa daño, procedería
la nulidad y la indemnización. Pero ¿qué pasaría si hubo negligencia de una de las partes
contratantes, es decir, cuando hubo un comportamiento poco prolijo? El 1858 y 1861 de los
vicios redhibitorios imponen un deber de informar y de informarse que el código reconduce a
negligencia como debilidad de comportamiento, pero que se hace más objetivo cuando se trata
de un profesional o perito, tanto respecto de quien debía informar y no informó, como respecto
de quien debía recibir la información. Se podría aproximar a la mala fe.
- Para pablo Rodríguez la responsabilidad tiene su origen en la ley.

CONVERSIÓN DEL ACTO NULO.

José Luis de los Mozos (libro sobre conversión negocio jurídico nulo) la define como el medio
jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad, convirtiéndose en otro diferente que
sustituye al primero, salvaguardado en lo posible el fin perseguido por las partes.
En esos términos lo recoge también el Art. 1424c.c. italiano y señala que el contrato nulo puede
producir los efectos de un contrato diverso, del cual contenga los requisitos de fondo y de forma
siempre que, teniendo en consideración el fin perseguido por las partes, deba considerarse que
éstas habrían querido este acto de haber conocido de la nulidad.

• Los Requisitos para que opere la Conversión del acto Nulo son:
1) Que el acto declarado nulo contenga todos los elementos constitutivos del nuevo acto válido.

2) Que el nuevo acto válido produzca el mismo fin o beneficio que las partes o el autor del acto
buscaban con la celebración del contrato nulo.

3) Que las partes tengan conocimiento de la nulidad del primer acto.

4) Que no esté comprometido el orden público ni que la ley haya expresamente haya declarado
que el acto nulo no puede producir ningún efecto.

En resumen, de los requisitos se puede concluir que en la conversión hay una presunción de la
voluntad de las partes en orden a que de haber ellas conocido la nulidad del contrato que
celebraban habrían aceptado el nuevo acto válido.
En nuestra legislación hay algunos artículos que recogen la conversión del negocio nulo:
- Art 1444 ya que se falta un elemento de la esencia del acto no produce efecto alguno o
degenera en otro diferente. Ejemplo, compraventa no se paga precio degenera en otro
diferente que es la donación.
- Art. 1138 inc. 2, nuestra ley no permite las donaciones irrevocables entre cónyuges, y
entonces, si se celebra una de ellas, el artículo 1138 inciso 2 señala que las donaciones
entre cónyuges valen como donaciones revocables. O sea, está convirtiendo un acto nulo
(donación irrevocable) en un acto válido (donación revocable).
- Art. 1701 inc. 2 si a la escritura pública le falta alguno de los requisitos exigidos por la
ley para constituirse entonces podrá valer como instrumento privado.

A juicio de Victor Vial nuestro c.c. no contiene un título o norma general que nos permita
concluir que la conversión del acto nulo es de general aplicación en nuestra legislación sino que
será una situación excepcional y que en consecuencia será aplicable solo a los casos en que la
ley lo señale.
142
INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.

Daniel Bastián: define la inoponibilidad señalando que es la ineficacia respecto de terceros de

un derecho nacido a consecuencia de la celebración o nulidad de un contrato.

Vodanovic entiende por tal “la ineficacia de un acto jurídico o de su nulidad respecto de ciertos
terceros por no haber las partes cumplido algún requisito externo de eficacia dirigido
precisamente a proteger a esos terceros”.

En otras palabras, es la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho
(nacido ya sea de la celebración de un acto jurídico, ya sea de la nulidad o de otra causal de
terminación anormal de un acto jurídico, como la resolución o la revocación).

A B
Contrato

Pide que se declare que el contrato es ineficaz respecto de él.

Tercero

Importante: Es incompatible la nulidad e inoponibilidad, una en subsidio de la otra sí, aplicando

el Art. 17 c.p.c. “En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean
incompatibles. Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra. Ojo: este art en derecho
procesal confunde la acción procesal con la pretensión.

No pueden solicitarse conjuntamente la nulidad y la inoponibilidad por cuanto la inoponibilidad

supone que el contrato es válido

▪ Diferencia entre la Nulidad y la inoponibilidad.

1. La Nulidad deriva de vicios que se han producido al momento de la celebración del contrato.
La Inoponibilidad es independiente de la celebración del contrato por las partes

2. La Nulidad produce sus efectos respecto de las partes y generalmente respecto de terceros.
La Inoponibilidad solo opera respecto de terceros.

3. La Nulidad es una sanción de orden público y como tal irrenunciable.

La Inoponibilidad es una sanción privada y, por tanto, renunciable.

4. La Inoponibilidad no está expresamente regulada en nuestro código, sí la Nulidad

5. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.
143
6. La pretensión que persigue el actor en uno y otro caso es distinta, ya que en la nulidad se ataca
al acto en sí mismo, cosa que no ocurre en la inoponibilidad ya que se pide la privación de efectos
respecto del tercero.

• Causales de inoponibilidad
Como la Inoponibilidad no está regulada expresamente (sistemáticamente tratada en el código)
la doctrina la agrupa de la siguiente forma:

1) Inoponibilidad establecida directamente como sanción.

Ejemplo:
- 407 respecto del arrendamiento de los bienes del pupilo por el tutor donde es inoponible al
pupilo el exceso de tiempo.
- 1749 inc.4 sobre la administración de la sociedad conyugal y ART 1757, arrendamiento de los
bienes de la sociedad conyugal, le será inoponible el exceso de tiempo.

2) Inoponibilidad derivada de causales de fondo:

2. a) Falta de concurrencia o de consentimiento. Se verifica cuando una persona no concurre a la
celebración u otorgamiento de un determinado acto o contrato.
Ejemplos:
- Venta de cosa ajena .Art. 1815. El contrato es inoponible al dueño de la cosa, ya que este no
consintió en la venta. En consecuencia, mientras el comprador que se convierte en poseedor del
bien no se transforme en propietario en virtud de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa
puede reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a través de acciones
posesorias o incluso interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de los delitos de hurto,
robo o usurpación).

- Promesa de hecho ajeno (contrato entre A y B inoponible a C mientras éste no ratifica, A se

obliga a que C realizará prestación, a C es inoponible el contrato a menos que ratifique)
Art.1450

- Arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, 2, y en la prenda de cosa ajena, art. 2390: Estos casos
de inoponibilidad están en realidad establecidos a favor de terceros absolutos, como es el dueño
de la cosa.

- Mandato, arts. 2160 y 2136. Son inoponibles al mandante los actos del mandatario, cuando éste
excede los límites del mandato (salvo que medie ratificación por el mandante); igual cosa,
tratándose de los actos realizados por el delegado o submandatario, si el mandante no había
autorizado al mandatario para delegar (salvo también que opere ratificación; la delegación será
válida en todo caso, sólo que ocasionará efectos exclusivamente entre delegante y delegado).
Distinta es la solución, sin embargo, tratándose del mandato judicial, pues en él el procurador
puede delegar el mandato, salvo prohibición expresa del mandante (art. 7º CPC).

2. b.) Clandestinidad:
Esta causal se desprende de lo dispuesto en el Art. 1707 inc1. En las contraescrituras privadas,
donde los terceros se rigen por lo establecido en escritura pública o lo que aparece en el margen.
144
Es decir, para un tercero les oponible la escritura pública, puesto que se encuentra en el registro
público del notario llamado protocolo. Si las partes contratantes celebran una escritura privada
(en una hoja de cuaderno por ej.) para alterar lo pactado en esa escritura pública, la escritura
privada será inoponible al tercero, puesto que no le será conocida.

2. c). Fraude: En cualquier relación jurídica, el deudor mantiene la libertad de seguir actuando
con su patrimonio en el mundo de los negocios jurídicos. El acreedor debe soportar en
consecuencia, la posible disminución del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista, los
actos del último le son oponibles. Afectarán el derecho de prenda general del acreedor. Pero éste
no está obligado a tolerar actos que supongan una disminución del patrimonio del deudor, en los
cuales éste ha actuado fraudulentamente. Recurrirá entonces el acreedor a uno de sus derechos
auxiliares Art. 2468; relativo a la acción pauliana en la cual se solicita que se revoquen ciertos
contratos celebrados por el deudor con terceras personas. Recordemos que la naturaleza jurídica
de esta acción es de inoponibilidad.
Vodanovic agrega como inoponibilidad por fraude cuando la ley declara nulo el pago hecho al
acreedor si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso (C. Civil, art. 1578 N° 3), y las causales de fraude que da fundamento a ciertas
inoponibilidades establecidas por la ley de reorganización y liquidación.
Recuérdese que el fraude difiere del dolo. Porque el último tiene lugar entre las partes cuando
una de ellas se vale de engaño para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra de
mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.

2.d) Lesión de derechos adquiridos. Si un tercero por el transcurso del tiempo adquiere por
prescripción una cosa determinada no puede luego ser privado de ella. Encontramos un caso en
el art. 94 del CC., en materia de muerte presunta. La revocación (y no “rescisión”, como dice el
texto legal) del decreto de muerte presunta, no afecta derechos adquiridos por terceros. Entre la
protección más amplia de los intereses del desaparecido y la seguridad jurídica, el legislador opta
por la última.

2.e) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones correspondientes a los legitimarios. Los
legitimarios pueden recurrir a la acción de reforma de testamento, cuando el causante no respetó
las asignaciones forzosas a que lo obliga la ley en favor de los primeros (arts. 1167, 1182 y 1216).
Son legitimarios los hijos (personalmente o representados), los ascendientes y el cónyuge
sobreviviente. Prosperando la acción, el testamento no será oponible a los reclamantes, en aquella
parte que contravenga las normas sobre asignaciones forzosas
Lo mismo si el causante celebra donaciones irrevocables en vida con terceros en perjuicio de los
asignatarios forzosos. Estos pueden ejercer la acción de inoficiosa donación.

2.f) Inoponibilidad por la buena fe en el caso de la resolución de un contrato: el vendedor

demanda la resolución del contrato de compraventa al comprador, donde si hay un tercero de
buena fe le es inoponible la resolución, y por lo tanto, no se podrá dirigir la acción reivindicatoria
en contra del tercero. ART 1490 y ART 1491

2.g) Inoponibilidad por simulación. En los casos de contratos simulados, las partes no pueden
oponer el acto secreto u oculto a terceros. Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto
ostensible, externo o aparente o bien del acto secreto. En este último caso, tienen que probar la
existencia del acto oculto ejerciendo la acción de simulación.
145
3. Inoponibilidad por causales de forma.
3.a) Por falta de publicidad: este tipo de formalidades tienen por finalidad poner en conocimiento
de terceros la existencia de ciertos actos o contratos e incluso del acaecimiento de ciertos sucesos
de relevancia jurídica
Ejemplos:
• 1716 à exige la inscripción de las capitulaciones matrimoniales
• 1723 à exige la inscripción del pacto de separación total de bienes
• 447,455 y 468 à exigen inscripción y publicación de los decretos de interdicción y de
las rehabilitaciones.
• En materia propiamente contractual se encuentran el Art.1902 que exige (en la cesión de
créditos) que se notifique al deudor la cesión y el Art. 2513 que se refiere a la inscripción
de la sentencia que declara la prescripción.
• En el ámbito del CPC, los arts. 297, inciso 1º y 453, que establecen que la medida
precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o el embargo
sobre los bienes raíces, afectarán a terceros sólo si la resolución judicial que lo ordenó se
inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Raíces competente.
• Tratándose de leyes especiales, por ejemplo la Ley Nº 18.290, del Tránsito, que establece
que son inoponibles a terceros los gravámenes, prohibiciones o embargos, etc., que
afecten a vehículos motorizados, mientras no se anoten en el Registro;
• La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de escritura pública para
la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no vale
contra terceros sin la competente inscripción (C. Civil, art. 2513).

3.b) Falta de fecha Cierta. Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros
respecto a la fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o
postdatarlos (si celebro un contrato en una hoja de cuaderno, puedo poner la fecha que se me
antoje) careciendo por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no puede ser absoluta.
Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la fecha de un instrumento
privado:
- 1703c.c la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde
el fallecimiento de algunos de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en
un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón
de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal. En general son casos
en que ha intervenido un funcionario competente dando fe de la fecha, salvo en el caso de la
muerte, ya que es lógico que el otorgante difunto no puede modificar la fecha.10
- 419. COT
- 127 c.com asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guardan uniformidad con los
libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que
enumera el copiado artículo 1703 del Código Civil (C. de Comercio, art. 127).

En el sentido de que la fecha de un instrumento privado no se cuenta sino desde que se da alguna

10
agregado enero 2018

146
de las situaciones que señala la disposición.

4. Inoponibilidad derivada de la Nulidad de un Acto.

Por regla general y de acuerdo a lo señalado en el artículo 1687 inc.1 y 1689 la nulidad
judicialmente declarada retrotrae a las partes al estado en que se encontraban con anterioridad a
la celebración del acto o contrato declarado nulo y da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin distinguir si están de buena o mala fe (diferencia fundamental con la resolución
del contrato). No obstante lo anterior la inoponibilidad derivada de un acto nulo se refiere al caso
opuesto; aun cuando el acto sea declarado nulo esa nulidad no podrá perjudicar a terceros de
buena fe (en ciertos casos)
En otras palabras; la nulidad judicialmente declarada es inoponible al tercero de buena fe en
ciertos casos:
Ejemplos:
• 2058: nulidad el contrato de sociedad no afecta al tercero de buena fe, el tercero puede
demandar a los asociados (contra todos y cada uno de los asociados). Es decir, respecto
del tercero es válida la sociedad y respecto de los socios es nula.
• 1895: caso referido a la lesión enorme, subsisten las hipotecas u otros derechos reales
constituidos en favor de terceros.
• En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos conservarán
su filiación matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil). * El matrimonio nulo
putativo, permite al cónyuge que lo hubiere celebrado de buena fe y con justa causa de
error, hacer valer los efectos del contrato, como si fuere válido (artículo 51 de la Ley de
Matrimonio Civil).
• En materia de contratos de donación, el art. 1432 establece que normalmente, salvo que
concurran los supuestos que indica, la resolución, la rescisión y la revocación son
inoponibles a los terceros poseedores de los bienes donados.
• Caso del tercero que adquiere por prescripción, que a su vez extingue la acción
reivindicatoria.

▪ ¿Qué terceros pueden alegar la inoponibilidad?

En términos generales se trata de los terceros interesados, es decir, que no han intervenido ni
personalmente ni representados en el acto jurídico pero que de algún modo van a estar relaciones
jurídicas con las partes
Los terceros deben estar de buena fe y debe solicitarse la inoponibilidad al juez ya que ésta, a
diferencia de lo que ocurre con la nulidad, no puede declararse de oficio.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente valerse del
acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza a terceros
adquirentes a título oneroso, que están de buena fe

Forma de hacer valer la inoponibilidad.

- Por regla general, será a través de una excepción.
- En lo que respecta a las Inoponibilidades por fraude o por lesión de las legítimas, deben
hacerse valer como acción. El tercero deberá interponer la acción pauliana o la acción de reforma
de testamento, respectivamente.

147
- En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una regla
general: así, cuando el mandatario se excedió en los límites del mandato, el mandante podrá
esgrimirla como excepción; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el dueño deberá
interponer la acción reivindicatoria, si no tuviere la posesión, o invocará la inoponibilidad como
excepción, si la tuviere.
- Las Inoponibilidades derivadas del procedimiento concursal se harán valer como acción.

Efectos de la inoponibilidad.
Se traducen en que el acto o la sentencia de nulidad no pueden perjudicar a terceros, pero sí
aprovecharles. Sin embargo, nada impide que el tercero renuncie a la inoponibilidad, si tiene
interés en aprovecharse de los efectos del acto o de la nulidad.

Extinción de la inoponibilidad.
* La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las formalidades omitidas,
cuando ello sea posible.
* Por la renuncia expresa o tácita del tercero (dado que la inoponibilidad mira a su personal
interés, art. 12). Habrá renuncia tácita, cuando no se interponga la acción respectiva, en aquellos
casos en que la inoponibilidad debe hacerse valer por vía de acción (por ejemplo, el dueño que
no está en posesión de la cosa, y no deduce a tiempo la acción reivindicatoria; o el legitimario
que no impugna el desheredamiento dentro del plazo legal).
* Por prescripción, en todos aquellos casos en que debió hacerse valer como acción.

LA SIMULACIÓN DEL CONTRATO.

Lo normal es que en un acto jurídico, las partes manifiesten su voluntad real. La doctrina
distingue, entre los casos en los cuales una parte, intencionalmente, declara lo que no quiere, o
sea, declara una cosa distinta de lo que se quiere declarar. La reserva tácita o “reservatio
mentalis”, la declaración iocandi causa y la simulación.

a) La reserva tácita o “reservatio mentalis”.

La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo que declara no corresponde a su intención, guarda
en secreto, en su mente, su voluntad real o verdadera. En principio, en este caso el acto jurídico
es plenamente válido, en razón de la seguridad del comercio jurídico y la confianza en la palabra
dada.
Para que el acto con estas características sea ineficaz, es preciso que el destinatario de la
declaración sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada, ya que en tal caso no se cumple
con uno de los requisitos de la voluntad: que sea seria.
Por ejemplo, un individuo, antes de celebrar un contrato con determinada persona, manifiesta a
otra que sólo contratará aparentemente, y esa intención es conocida por el futuro contratante
antes de la celebración del contrato.

b) La declaración “iocandi causa”.

En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, no pasa inadvertida para la otra
parte. En esta categoría, se incluyen los comentarios corteses o jactanciosos, las promesas cuya
inconsistencia es evidente para quien las hace, las declaraciones hechas en broma, en general,
aquellas hechas sin seriedad.
148
A diferencia de lo que ocurre con la reserva tácita o mental, que por regla general ninguna
influencia ejerce sobre la validez del acto jurídico, la declaración “iocandi causa” impide que
nazca un acto jurídico y que por ende produzca derechos y obligaciones.
Excepcionalmente, puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace
o por la torpeza del declarante, la persona a quien va dirigida toma en serio la declaración.
Algunos autores concluyen que en tal caso habría culpa del declarante, y si se produjo daños a la
persona que con cierto fundamento tomó en serio la declaración, procedería la indemnización de
perjuicios, fundada en el art. 2314 del CC.
Clásico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a pagarle una determinada
suma, si inventa un aparato que la mayoría considera imposible de realizar, y esa persona incurre
en gastos y dedica todo su esfuerzo a la obtención del encargo, hasta conseguirlo. En tal caso, no
podría negarse la indemnización de perjuicios so pretexto que se hizo la promesa con el solo
propósito de divertirse a costa del inventor.

Concepto de Simulación:
“Declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre
las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe
o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo “ Francisco Ferrara (“La Simulación
del negocio jurídico):

Comúnmente se define la simulación como la disconformidad entre la voluntad real y la voluntad

declarada. Las partes manifiestan su voluntad pero en su sentir interno hay otra voluntad real.

La simulación se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el acuerdo con la

parte con la que se contrata o con la persona a la que se dirige la declaración. Por eso, mientras
la reservatio mentalis es posible en todos los actos jurídicos, la simulación sólo es posible en los
actos jurídicos bilaterales y en los unilaterales en los cuales la declaración de voluntad se dirige
a una persona determinada que debe tener conocimiento de la misma (por ejemplo, notificación
al deudor de la cesión de un crédito, la notificación de un despido o término del contrato de
trabajo, formulación de una oferta, etc.). Por eso también, mientras el acto jurídico con reservatio
mentalis es en principio válido, el simulado es generalmente nulo, ya que la parte que recibe la
declaración falsa, no sólo conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el
declarante. También se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de acción de
voluntades, en términos tales que la disconformidad entre la voluntad real y la declarada, debe
ser querida y compartida por las partes para que exista simulación. Además, desde el momento
que la simulación es compartida por las partes, podemos visualizarla como una situación diversa
a la del error o del dolo.

2. Requisitos:
De los conceptos antes referidos se concluye que para que exista simulación deben concurrir los
siguientes requisitos:

1. Debe haber una declaración de voluntad que deliberadamente no concuerde con la verdadera
intención de las partes (voluntad real)

149
2. Esta declaración de voluntad debe haber sido concertada, es decir, debe haber sido adoptada
de común acuerdo entre las partes y por lo tanto procederá en actos jurídicos bilaterales y en los
unilaterales señalados anteriormente.

3. El propósito perseguido por las partes es el de ocultar algo a terceros. Hay un ánimo de engañar
pero no necesariamente lleva aparejado un perjuicio.

Un consentimiento aún más perfecto debe darse en la Simulación, debe darse un doble
consentimiento respecto de la voluntad declarada y de la voluntad real)
El consentimiento de ambas partes debe ser perfecto, deben estar de acuerdo en que están
simulando un contrato.
No hay dolo ya que como vicio es una maquinación fraudulenta destinada a obtener el
consentimiento de la otra parte y en la simulación no hay tal maquinación fraudulenta
No hay error, no existe error (concepto errado) por una de las partes, ambas están conscientes y
de acuerdo.

DESDE QUÉ MOMENTO EXISTE LA SIMULACIÓN

Hay autores que estiman consumada la simulación sólo una vez que las partes pretendan hacer
oponible a terceros el acto simulado.
Ferrara no comparte esta opinión, señalando que en el momento mismo de la celebración del
contrato simulado, que produce la situación ilusoria, no se exige más y la simulación queda
perfecta.

3. Clases de Simulación.

A.) Lícita e Ilícita:

Esta clasificación se efectúa teniendo en cuenta si la simulación tiene o no por finalidad
perjudicar a terceros o violar la ley. De esta manera Josserad planteaba que para clasificar la
simulación es determinante saber cuál es el móvil que llevó a las partes a otorgar el acto simulado.

a. En la lícita vamos a encontrar que existe un engaño (el requisito es el ocultamiento), pero en
este tipo de simulación no existe el ánimo de perjudicar a terceros; generalmente esta simulación
tiene en su origen motivos de carácter personal y suele darse por ejemplo el de un hombre que
traspasa sus bienes a un amigo para aparecer como un menesteroso (solo en la medida que se
haga por la apariencia y no que tenga un móvil ilícito como por ejemplo eludir a sus acreedores
o evadir impuestos) o a aquel acreedor que para no ejecutar a su deudor amigo le cede el crédito
a un tercero que haga la ejecución por él. Dentro de ella emana su regulación o reconocimiento
doctrinario del Art 1707 CC en el cual se regulan las contraescrituras y de esta disposición la
doctrina elabora la doctrina de la simulación. Emana sobre todo del inc. 1 porque en la escritura
se tiene una voluntad declarada pero se otorga una contraescritura que contiene la voluntad real,
la cual tiene valor para las partes pero no contra terceros. Además del ART 1707 hay otras
disposiciones que de alguna manera también permiten reconocer que nuestro legislador recoge
la simulación. Por ejemplo hay mandatos con representación y sin representación del ART 2151
y en esta última se radican en el patrimonio del mandatario pero la voluntad real es radicarlos en
el mandante.
También en las asociaciones o cuentas por participación; donde hay una persona a cargo que es
el socio gestor, pero también hay socios ocultos que no aparecen en la administración de la
150
sociedad que se llaman asociados del ART 507 del CCO, donde se acepta la simulación. Por lo
que el legislador la reconoce.

b. Simulación Ilícita. En la práctica, sin embargo, la mayoría de las simulaciones son

fraudulentas, realizadas en perjuicio de terceros o buscando el llamado “fraude a la ley”, y por
ende son ilícitas

B. Absoluta o Relativa:
- Simulación Absoluta: existe un acto conocido que es enteramente ficticio y no encubre
ningún otro acto jurídico. En la simulación absoluta las partes no quieren un acto jurídico, sino
que buscan beneficiarse (aprovecharse) de la ilusión que crea ese acto jurídico. Las partes no
quieren generar un determinado acto jurídico, sino que simplemente están buscando la ilusión
externa del mismo.
Ejemplo:
- Padre vende a su hijo un Mercedes Benz en 40 cuotas de $100.000 para burlar a los
acreedores; en realidad las partes quieren aprovecharse de la apariencia de manera que le
demandado aparezca sin bienes en su patrimonio.
- El deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho de
prenda general de sus acreedores. El acto jurídico tiene todas las apariencias de validez, pero en
realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo.

Por ende frente al requerimiento de la ejecución forzada del acreedor, el deudor le vende los
bienes y esa enajenación no está realizando un acto distinto, sino que se está tratando de
aprovechar de la ilusión externa. Pero el problema de esta enajenación es que va a carecer de
causa final que es el motivo que lleva a la persona a realizar el acto, ya que no se ha tenido la
real intención de trasferir el dominio de los bienes. Pero tampoco tiene voluntad y por regla
general el acto que se hace en una simulación absoluta adolecerá de nulidad absoluta porque
carecerán requisitos del acto jurídico, del ART 1445, 1467, 1682 y 1683. Por regla general
también será ilícita.

- Simulación Relativa: encontramos dos actos; un acto ostensible o conocido que va a

contener la voluntad declarada por las partes, este acto difiere de la voluntad real de ellas la que
se ha mantenido oculta. Esta diferencia entre la voluntad real y la declarada puede ser en la
totalidad del acto jurídico o bien puede ser solamente respecto de ciertos beneficios que ese acto
jurídico contempla. El ejemplo más recurrido es aquel en el cual las partes aparecen otorgando
de manera ostensible un contrato de compraventa que es el contrato simulado y ellas en realidad
han querido otorgar un contrato de donación que viene a ser el contrato disimulado. Ejemplo: A
quiere celebrar una donación con B, pero para eso A debe hacer insinuación y pagar impuestos.
Para salvar esto celebra una compraventa fijando un precio que en definitiva no se paga. Se
disfraza la donación con compraventa.

Por eso se dice que en la simulación relativa se simula algo, por una parte, y se disimula, por
otra. Se simula porque se inventa la apariencia de un acto que no es real, y se disimula porque
bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real. En cambio, en la simulación absoluta se
simula algo y no se disimula nada.

151
Una vez descubierto el velo de la simulación relativa, y apareciendo el acto verdadero que se
ocultaba tras él, deja el acto ostensible o simulado de tener significación, adquiriendo relevancia
jurídica el oculto, que es el que las partes realmente celebran y que corresponde a su verdadera
intención.

Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la ley, nos encontraríamos en presencia

de una simulación lícita o inocente, como también se la llama. En tal caso, el acto disimulado
que cumpliera los requisitos de existencia y de validez produce los efectos que le son propios.

Esta simulación no es per se un acto ilícito o un acto invalido, habrá que analizar en cada caso la
situación y en particular habrá que determinar que si en el acto real (donación) concurrieron o
no todos los requisitos que le son propios. En el caso de la donación generalmente va a ser ilícita
porque lo que se quiere evitar son los requisitos legales que son la insinuación y además el pago
de impuestos (impuesto a la herencia y a las donaciones).

▪ Sanciones a estas clases de Simulación:

Simulación Absoluta
Si la simulación es absoluta, establecida ésta el acto simulado se desvanece, quedando, en suma,
inexistente o el acto será absolutamente nulo por falta de voluntad o causa (debe ser real y licita).
Arts. 1467,1482, 1445, 1683. En la mayoría de los casos está destinada a fraude.

Simulación Relativa
No siempre está destinada a un fraude de manera que en este tipo de simulación en lo primero
que debo poner atención es en el perjuicio a terceros y luego analizar si concurren los requisitos
de todo acto jurídico.
Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las partes, debe cumplir con los
requisitos de existencia y de validez que correspondan a su naturaleza especial. Ello nos permite
concluir que la simulación relativa, per se, no es una causal de nulidad de los actos jurídicos, sin
perjuicio que el acto jurídico disimulado o real podrá declararse nulo, de conformidad a las reglas
generales, no por ser oculto, sino por infringir los requisitos exigidos a cualquier acto jurídico.
Es decir, se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no va a producir efectos porque
carece de causa o tiene una causa falsa o engañosa. En cambio, queda a la vista el acto
disimulado, que puede tener una causa lícita o ilícita y se sancionará según los vicios que en él
se adviertan.
El acto disimulado —o verdadero— no es nulo por haberse recurrido a la simulación, sino porque
puede existir en él un vicio que lo haga susceptible de anularse.
Si el acto disimulado no adolece de vicios y cumple con los requisitos de existencia y de validez
determinados por la ley, producirá válidamente sus efectos.

Dentro de la simulación relativa es necesario analizar las siguientes hipótesis:

- Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso.

Tal vez uno de los casos más frecuentes de simulación relativa está constituido por la liberalidad
que se disfraza bajo la forma de un contrato oneroso, como sería, por ejemplo, la donación
encubierta por una compraventa.
Se ha discutido la validez del contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato
consensual, citándose específicamente la donación de una cosa que debería cumplir la
152
solemnidad de la insinuación, oculta bajo una compraventa simulada. Por ejemplo, A dona a B
un automóvil, donación que por exceder de dos centavos debe insinuarse, es decir, ser objeto de
la autorización de juez competente, como lo requiere el artículo 1401 del Código Civil. Para no
aparecer celebrando un contrato de donación, A y B concurren a la celebración de un contrato de
compraventa en que el primero vende al segundo el automóvil en un precio determinado, contrato
que es ficticio y que no tiene nada de real, por lo que B no paga el precio y se queda con el
automóvil. De conformidad con lo que hemos expresado anteriormente, comprobada que sea la
simulación corresponde establecer si el acto o contrato real o disimulado cumple o no con los
requisitos de existencia y de validez, proceso que llevaría a concluir que la donación sería nula,
pues se habría omitido un requisito de validez de ella, cual es, la insinuación. Debe tenerse
presente, no obstante, que un sector de la doctrina da validez al contrato simulado, aun cuando
falte la solemnidad
que para él prescribe la ley. La opinión mayoritaria es la contraria: si al acto disimulado le falta
una solemnidad, éste será inexistente o nulo, dependiendo la sanción de la naturaleza de la
solemnidad omitida, pues ésta puede requerirse para la existencia o para la validez del acto.

- Simulación en el contenido del contrato: objeto, precio, fecha, modalidades y pactos

accesorios.
La simulación relativa puede recaer en el objeto del acto cuando se disimula el real objeto de
éste bajo la apariencia de otro. O puede recaer en la fecha del acto cuando las partes, de común
acuerdo, fingen una fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que éste se ha celebrado
en tiempo pasado —antidata— o en una fecha posterior a la verdadera —postdata—. Por
ejemplo, las partes antidatan la fecha de un contrato celebrado por el deudor de quien se ha
abierto concurso, con el fin de sustraerse a la declaración de nulidad; o bien, postdatan la fecha
de un contrato celebrado por un incapaz, al momento en que la incapacidad hubiere cesado.
Puede recaer, finalmente, en las modalidades o pactos accesorios de un contrato, lo que ocurre
cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un plazo en circunstancias que la
obligación es pura y simple.

C. De acuerdo al fin que ella persigue.

a) La simulación puede referirse a la existencia de un acto jurídico, caso en el cual las partes le
dan apariencia a un acto jurídico que realmente no existe en este caso habrá simulación absoluta.

b) La simulación puede decir relación con la naturaleza del acto jurídico. En este caso las partes
van a celebrar un contrato que sirve para esconder o disimular otro, configurándose un caso de
simulación relativa

c) La simulación dirá relación con la persona de los contratantes: en este caso quienes concurran
al otorgamiento del acto o aparece concurriendo, no es la parte real, no es en quién
definitivamente se van a radicar los efectos del acto jurídico. Esta simulación recibe el nombre
por interpósita persona y es utilizada para eludir ciertas prohibiciones o incapacidades legales
por lo que por regla general es un acto ilícito, por ejemplo en el ART 966 en materia de
testamento o el ART 1314 inc.1. de los albaceas fiduciarios algunos autores citan el ART 2144
en el mandato.
El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de este fraude a la ley, señalando que tal ocurriría
cuando para burlar la prohibición de compraventa entre cónyuges contemplada en el artículo
153
1796, uno de ellos vende un bien a un tercero, y éste, acto seguido, se lo vende al otro de los
cónyuges. Ambas compraventas han sido válidas, pero en rigor, celebradas para burlar la
prohibición legal, y por tal razón, son entonces susceptibles de anularse. La Corte Suprema así
lo ha entendido, por lo demás.

4. Efectos de la Simulación
1. Entre las Partes:
Las partes serán aquellos que con su consentimiento han concurrido a la celebración del acto
jurídico.
Las partes no tienen intención de engañarse a sí mismas porque saben lo que realmente quieren
y, por lo tanto, en las relaciones recíprocas entre ellas va a primar la voluntad real, es decir, entre
ellas no existe simulación.
A tal punto llega esto que en doctrina se ha planteado qué ocurriría si una de las partes del acto
jurídico plantea judicialmente que ella quiere valerse de la voluntad simulada y la respuesta ha
sido que la otra parte podría defenderse oponiendo la llamada excepción de simulación, y
recurriendo por ejemplo al ART 1560 que le da preeminencia entre las partes a la voluntad real
sobre la voluntad declarada.
La circunstancia de que entre las partes prime la voluntad real por sobre el acto simulado es
también una manifestación del artículo 1560.

A B - tenor literal de las palabras: compraventa

Compraventa - intención real: comodato
Si pruebo la intención real prima por sobre lo literal

Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero aparece
vendiendo al segundo una cosa determinada en un precio también determinado. Dicho contrato
de compraventa es simulado y encubre a un contrato de comodato, que es lo que realmente las
partes quieren. Si el comodante —que en el contrato simulado aparenta ser vendedor— quisiera
aprovecharse del contrato ostensible y exigir que el comodatario —que en el contrato simulado
aparece como comprador— le pague el precio estipulado en la compraventa, el comodatario
podrá oponerse alegando que el contrato que realmente lo vincula con el aparente vendedor es
un comodato, por el que no procede pago alguno, y no una compraventa.

Frente a toda esta fragilidad, las partes suelen otorgarse ciertos resguardos, es decir, en el mismo
momento en que se celebra el acto jurídico suelen dejar constancia en otro documento de su
voluntad real, a este segundo documento que contiene la voluntad real se le llama
“contraescritura” y es la mejor prueba para acreditar posteriormente cual fue la voluntad real de
las partes.
Art. 1707 inc. 1 a contrario sensu: sí produce efecto entre las partes.
Por ejemplo, en escritura pública de compraventa en que son partes A y B se expresa que el
segundo paga el precio de venta al contado, declarando el primero recibirlo en el mismo acto de
la escritura. La voluntad real de las partes es que B se obliga a pagar el precio en un determinado
plazo, por lo que la declaración de pago al contado que figura en la escritura pública es ficticia,
y así se expresa en un documento privado firmado en dos ejemplares por las partes y que queda
en poder de cada una de ellas. Ahora bien, si B no pagara el precio invocando la declaración de
pago al contado contenida en la escritura pública, A puede oponer en su contra la contraescritura
154
contenida en el documento privado que deja constancia de la deuda, que prima sobre aquélla. Es
importante tener presente, por último, que el principio de que entre las partes siempre prima la
voluntad real sobre la declarada, si bien obliga a probar la voluntad real, pues la ley presume que
la declaración constituye un reflejo de ésta, no requiere para su eficacia que la voluntad real
conste necesariamente en un documento o en una contraescritura. La falta de un documento que
deja constancia de la voluntad real de las partes puede dificultar en la práctica la prueba de ésta,
pero no es obstáculo para que tal voluntad pueda acreditarse por otros medios.

2. Respecto de Terceros
Respecto de los terceros va a prevalecer la voluntad declarada por las partes ya que es la voluntad
que se encuentra contenida en el acto aparente que es aquel que los terceros conocen razón por
la cual la voluntad de las partes no afecta a terceros por regla general.

Lo anterior se desprende del Art.1707, esta disposición plantea 2 situaciones:

1) Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública
no producirá efectos respecto de terceros. Es inoponible por clandestinidad.
Voluntad declarada: consta en escritura pública y es conocida por terceros
Voluntad Real: escritura privada, no conocida por terceros, no produce efectos.

2) Segunda situación: Contraescrituras Públicas

Es decir tanto la voluntad declarada como la voluntad real constan en escrituras públicas, y para
que la contraescritura pública (que altera lo pactado en la escritura pública inicial) pueda ser
oponible a terceros es necesario que de ella se haya dejado constancia al margen de la escritura
pública y de las copias que se hubieren otorgado
De lo anterior se desprende que la protección que la ley le confiere a los terceros de buena fe
(aquellos que no saben de la simulación) se manifiesta de dos modos:

Primero:
A los terceros de buena fe podrá no afectarles el acto real y, en consecuencia, les será oponible
el acto aparente, el acto real es inoponible a los terceros por clandestinidad.

Ejemplo:
A B Banco
Compraventa Hipoteca

Compraventa de bien raíz escritura pública: se deja constancia de que se ha

pagado íntegramente el precio. Se transfirió el dominio, posteriormente B hipoteca al banco el
bien raíz. Al momento de celebrarse la compraventa A y B otorgaron escritura privada en la cual
dejan constancia que el precio no se pagó íntegramente, luego el comprador no paga el precio o
cuotas que faltaban.
Operaría la condición resolutoria tácita: el vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución
del contrato en ambos casos con indemnización de perjuicios, Art.1489. Pero B hipotecó, si A
ejerce acción de resolución deberá demandar a B y al tercero acreedor hipotecario. Si se ejercer
la acción resolutoria, produce efecto retroactivo, por lo tanto se debe demandar a los dos, ya que
tengo que volver hacia atrás, a la situación anterior (sin gravamen). Si de demanda solo al
155
comprador, recupera el bien raíz con hipoteca. Sin embargo, la contraescritura es inoponible al
banco por aplicación del Art.1876, ya que el acreedor hipotecario no conocía el instrumento
privado.

Segundo: Puede ocurrir que el acto aparente sea perjudicial para los terceros y que les convenga
hacer efectivo el acto real, en este caso pueden ejercer la acción de simulación.
Por ejemplo, el acreedor de la persona que aparece celebrando con otra el contrato de
arrendamiento de una cosa, en circunstancias que realmente el contrato celebrado por las partes
fue una donación, tiene un evidente interés en que se declare la voluntad real de las partes pues
el contrato simulado lo perjudica.
Ello, porque desde el momento que según el contrato de arrendamiento el deudor es un mero
tenedor de la cosa, el acreedor no puede perseguir el cumplimiento de la obligación en dicha cosa
que no pertenece al deudor. Distinta es la situación que deriva del contrato de donación, pues la
tradición que se hizo en virtud de éste al deudor le permitió adquirir el dominio de la cosa, lo que
faculta al acreedor para embargarla y ejercer en relación con ésta los derechos que derivan de su
calidad de tal.
En una situación diferente se encuentra el acreedor de la persona que celebra con otra una
compraventa, que encubre o disimula el contrato de donación. En efecto, si bien tanto la
compraventa como la donación son títulos translaticios de dominio, lo que determina que la
tradición que se haga en virtud de ellos transfiere el dominio, y que el acreedor tanto con uno
como con otro contrato se vea perjudicado, pues en ambos el bien sale del patrimonio del deudor
y no puede ser embargado, conviene a éste que se declare que el contrato de donación es el que
refleja la voluntad real de las partes. Ello, porque la donación no cumple con una solemnidad
requerida para su validez jurídica, cual es, la insinuación, pudiendo el acreedor pedir al juez que,
junto con establecer el contrato real, declare la nulidad absoluta del mismo por el vicio de que
adolece.

Si se celebra una compraventa simulada entre Ay B con el propósito de sustraer el bien de los
acreedores del primero; éstos, a quienes la simulación perjudica, demandan y obtienen la
declaración judicial de que la voluntad real fue la de no celebrar contrato alguno y que la
compraventa en que ambos figuran como partes es enteramente ficticia. Como consecuencia de
lo anterior, debe entenderse que la compraventa no existe y que A nunca perdió el dominio de la
cosa, razón por la cual ésta puede ser objeto del derecho de prenda general de los acreedores. Sin
embargo, antes de la declaración judicial B, quien en virtud del contrato simulado aparenta ser
el dueño de la cosa, la enajena a un tercero. ¿Pueden los acreedores que hicieron manifiesta la
simulación absoluta imponer la voluntad real de éstas al tercero que adquirió la cosa de una de
las partes en el contrato simulado? No se ha resuelto que ocurre si hay terceros que quieren hacer
valer el acto aparente y terceros que quieren hacer valer el acto real, en doctrina se estima que
prevalecerán los terceros de buena fe que quieran hacer valer el acto aparente. Como comenta
Ferrara, "frente a terceros de buena fe la apariencia legítima de titularidad determina la
adquisición y pérdida de los derechos”.

ACCIÓN DE SIMULACIÓN
Es una acción personal, declarativa, transmisible y prescriptible según las reglas generales
No está recogida en nuestro derecho, se trata de una creación jurisprudencial.
Víctor Vial la define como aquella que es ejercida por terceros a quienes la simulación perjudica
con el objeto de que el juez reclame cual ha sido la voluntad real de las partes.
156
Avelino León señala que es aquella que tiene por objeto obtener que se declare que el acto
aparente no existe en el caso de que la simulación sea absoluta o si es relativa. Se trata de la
acción en virtud de la cual se pide al juez que declare cuál es el acto verdadero.
Jorge López dice que la acción de simulación no es de nulidad, sino que declarativa o de mera
certeza destinada a obtener que un tribunal constante que detrás del acto que se tiene a la vista o
no hay ningún otro o hay otro distinto.

Requisitos:
1. Interés jurídico por parte del tercero, debe afectarlo la simulación.
2. El tercero debe acreditar el daño que le acarrea la simulación. Se emplea en esta materia las
presunciones judiciales.

Prescripción:
- Hay autores que consideran que tal acción no se extingue por su no ejercicio, lo que
significa que puede ejercerse en cualquier tiempo y sea cual fuere el transcurrido desde la
celebración del contrato simulado. Sin embargo, tal teoría se opone al principio general que dicta
que todas las acciones son prescriptibles, excepto aquellas que el legislador de manera expresa
ha declarado imprescriptibles y, en nuestra legislación no existe una norma que así lo estatuya.11
- Otros autores sostienen que se recurre a las reglas generales, por lo tanto prescribirá en 5
años. El plazo para accionar se computará desde el momento en que el tercero tuvo conocimiento
del acto disimulado u oculto. En todo caso, la acción no podría entablarse después que hubiere
operado la prescripción adquisitiva de la cosa por la persona que la adquirió basándose en el
contrato simulado o aparente. Esta postura es la que ha seguido la jurisprudencia.12
- Parte de la doctrina sostiene que se debe recurrir a las reglas de responsabilidad
extracontractual, por tanto prescribirá en 4 años contados desde la perpetración del acto (2332).
Esto porque el tercero no es parte en el contrato.

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal. La primera, para dejar
sin efecto el contrato declarando su nulidad o constatando su inexistencia y obtener la
correspondiente indemnización de perjuicios; y la acción penal para exigir la condena de aquellos
que con fraude, celebraron el contrato simulado en perjuicio de terceros (se sanciona como delito
de estafa). Ambas acciones son independientes.

6. Prueba de la Simulación:
Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros. Los terceros pueden
utilizar cualquier medio de prueba, incluso la prueba de testigos, aun cuando el monto de la
obligación sea superior a dos unidades tributarias (artículo 1709, inciso 1°), ya que se trata de
probar la simulación y no la obligación propiamente tal; también serán admisibles las
presunciones. La admisibilidad de este último medio de prueba, ha sido ratificada por la
jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema señala que la simulación ilícita es un verdadero
delito civil, debiendo los terceros, para acreditarla, acudir a las reglas que rigen la prueba en
materia delictual y no en materia contractual.
Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (art. 1709, inciso 2°), y la prueba se
rige por las normas de la responsabilidad contractual

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Corte suprema causa CAUSA Nº 657/2010, CAUSA Nº 142/2012
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Corte suprema causa CAUSA Nº 657/2010, CAUSA Nº 142/2012

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7. La Simulación y el fraude a la ley
Doctrinariamente se distingue entre la simulación y el fraude a la ley, conceptos que algunos
suelen estimar como sinónimos. Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos,
burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el
espíritu de la disposición.
Como señala Ferrara, con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; mientras
que con la simulación se pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal.
Y agrega el autor citado que "el negocio simulado quiere producir una apariencia, el negocio
fraudulento, una realidad; los negocios simulados son ficticios, no queridos, los negocios in
fraudem son serios, reales y realizados en tal forma por las partes para conseguir un resultado
prohibido; la simulación nunca es un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA.

I. CONCEPTOS GENERALES.
A. Alessandri define la prueba como “el establecimiento, a través de los medios legales de un
hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama”.

La palabra “prueba” puede entenderse desde 3 puntos de vista:

1) Indica los medios establecidos en la ley para demostrar la existencia de un hecho (testigos,
presunciones, etc.).
2) Producción de la prueba, es decir, la forma por la cual se hace valer la prueba en los tribunales.
3) Como resultado, es decir, el que se obtiene luego de haber empleado los diversos medios de
prueba que la ley establece (si se logra o no demostrar la existencia del hecho que se sostenía)

La prueba tiene una importancia práctica fundamental toda vez que la simple afirmación de un
hecho no puede ser considerada como una verdad y, por lo tanto si no se logran acreditar los
fundamentos de hecho del derecho que se reclama es como si este no existiera. (No puedo
simplemente afirmar que no tengo suficiente dinero para pagar derecho de alimentos, debo
acreditar mi insuficiencia económica)

II. DÓNDE ESTA REGULADA.

Existe una antigua disputa entre civilistas y procesalistas en orden a que si la teoría de la prueba
corresponde al derecho civil o al derecho procesal.
Los civilistas sostienen que es un asunto que compete al derecho sustantivo ( civil) toda vez que
la prueba es la única vía adecuada para demostrar la titularidad de un derecho subjetivo y
consecuentemente es la única forma para poder ejercer ese derecho.(Sin prueba el derecho civil
no funciona).

Por otro lado se dice que compete al Derecho Procesal ya que solo en el proceso pueden hacerse
valer los distintos medios de prueba, es decir, la producción de la prueba está ligada
inseparablemente del proceso. (Sin proceso no hay prueba)

158
 Una postura ecléctica plantea que hay que distribuir las materias relativas a la teoría de la prueba;
así al derecho Sustantivo le corresponde determinar:
- qué debe probarse,
- quién debe probar
- cuáles son los medios de prueba
- y cuál es el valor o merito probatorio de cada uno de ellos

Al derecho procesal le corresponde:

- determinar la oportunidad en que se rendirá la prueba y
- la forma en que ella se llevará a cabo.

En nuestro derecho civil la prueba se regula en el título XXI del libro IV, en que se denomina
“de la prueba de las obligaciones” si bien está referido solo a las obligaciones no cabe duda que
se aplica a todas las materias, con exclusión de la prueba del estado civil la que está regulada
en el título XVII del libro I art 304 y siguientes y, en lo que se refiere a la filiación ya que
hay algunas formas especiales en el párrafo I del Título VIII del Libro I. art 195 y siguientes

III. SISTEMAS PROBATORIOS

1) De la prueba libre: El legislador le confiere al juez absoluta libertad para determinar cuáles
son los medios de prueba admisibles y que valor probatorio ellos tienen. Un ejemplo es el árbitro
arbitrador. Cuando se utiliza este sistema, generalmente se utiliza la frase que “se apreciará la prueba en
conciencia”. Esto es un debate de política legislativa en que se discute la confianza en los jueces.

2) Prueba Legal o Tasada. La ley determina cuales son los medios de prueba y cuál es su valor
probatorio, impidiéndole al juez admitir otros medios de prueba que los indicados en la ley y
también se le impide la posibilidad de conferir a un medio de prueba un valor probatorio distinto
al señalado por la ley. Así, el artículo 1698 establece que “las pruebas consisten en…”

3) De la Persuasión Racional del Juez. Sistema intermedio por que el legislador le confiere al
juez voluntad para determinar los medios de prueba y su valor, pero esta voluntad no es absoluta
ya que el juez necesariamente deberá realizar un juicio lógico y racional para analizar y
determinar los medios de prueba que va a aceptar y el valor que les dará. En nuestro sistema se
recoge la persuasión racional del juez a través de la expresión “sana crítica”, en la cual si bien se
entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, se le impone el deber de establecer los
hechos sobre la base de un razonamiento lógico de acuerdo con las pruebas aportadas al juicio,
y debiendo exponer en la sentencia con cuál de esas pruebas llegó a la convicción de que los
hechos habían ocurrido de una forma determinada.

¿Qué sistema recoge nuestro Código?

Técnicamente, nuestro Código sigue un sistema mixto, porque se recogen tanto el sistema
de prueba tasada, como el sistema de persuasión racional. En cuanto a los medios de prueba que
se aceptan, al menos en materia civil, la prueba es tasada. En cuanto a su valoración, están
presentes los dos sistemas. Por ejemplo, el instrumento público y la confesión en juicio tienen su
valoración determinada por la ley. Otros, como el informe de peritos, se aprecian conforme a la
sana crítica. También, la Corte Suprema de manera muy constante ha establecido que la prueba
de testigos cae dentro de la apreciación más libre del juez.

159
IV. LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA
Aquel conjunto de leyes que establece la estructura fundamental de régimen probatorio y en
virtud de las cuales se determina quién debe probar, cuáles son los medios de prueba que la ley
admite y cuál es el valor probatorio de cada uno de ellos.

Esta es una materia muy importante desde el punto de vista del Recurso de Casación en el Fondo,
este es un recurso de derecho estricto el que se interpone cuando se ha dictado una sentencia
con infracción de ley y esta ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

En principio el tribunal de casación (Corte Suprema) no está facultado para modificar los
hechos que han sido establecidos por los tribunales de la instancia de manera tal que la
Corte Suprema solo podrá analizar si se ha aplicado correctamente o no el Derecho.

No obstante lo anterior, la Corte Suprema podrá modificar los hechos establecidos por los jueces
de la instancia cuando en el recurso de casación se han dado por infringidas las leyes reguladoras
de la prueba en cuatro casos:

- Cuando los jueces de la instancia han alterado el peso de la prueba, la carga probatoria (onus probandi).

- Cuando el juez de la instancia acepta un medio de prueba que la ley rechaza.

- Cuando el juez deniega o desestima un medio probatorio que la ley autoriza.

- Cuando el juez de la instancia modifica o desconoce el valor probatorio que la ley imperativamente le
asigna a un medio de prueba en particular.

V. OBJETO DE LA PRUEBA
Por regla general la prueba solo podrá recaer sobre los hechos, esto es, sobre las afirmaciones
que las partes han efectuado durante el proceso, y que dicen relación con los hechos de la causa,
estos hechos pueden ser Materiales, ejemplo: Incendio, o Jurídicos como la celebración de un
acto.
En nuestro sistema probatorio el derecho no requiere de prueba (regla general) y ello se debe
a la presunción de conocimiento de la ley que establecen los Art. 7 y 8 c.c. y en este sentido se
establece el principio Iuria novit curia. (El Derecho es conocido por el tribunal). Por excepción
el derecho requiere de prueba y ello ocurre en dos casos:

1) Cuando la fuente de Derecho sea una norma consuetudinaria, porque en ese caso es
necesario acreditar los hechos que constituyen esa costumbre.

2) El Derecho extranjero: Por excepción puede ser también materia de prueba. El Art. 411
CPC hace procedente el informe de peritos respecto a la legislación extranjera. Se asimila a esto
el Derecho Canónico y el Derecho histórico.

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 Para que el juez reciba la causa a prueba no basta que en el proceso existan hechos, sino que
además estos hechos tendrán que cumplir 3 requisitos copulativos que se encuentran en el Art.
318 CPC:
1.- Sustanciales: Deben tener importancia para el asunto debatido.
2.- Pertinentes: Digan relación con la cuestión sujeta a la decisión del juez.
3.-Controvertidos: Las partes no estén de acuerdo con las exigencias de determinados hechos.

No necesariamente el juez va a recibir a prueba la causa, no va a ser siempre necesario que se

rinda prueba en un determinado juicio, ya que basta faltar estos requisitos para que dejen de ser
objeto de prueba. En varios casos va a ocurrir que los hechos no sean controvertidos y en tal caso
la contienda se va a reducir a un problema de interpretación.

SITUACIONES ESPECIALES.
1) Hechos negativos: En la antigüedad los glosadores establecieron el principio que los hechos
negativos no se prueban esto porque la negación es la que nada misma y por lo tanto la nada
resulta imposible de demostrar. De este modo efectuaba una negación quedaba liberado de
acreditarla debiendo su contraparte demostrar el hecho contrario.
Planiol criticó este principio; dijo que toda proposición negativa implica una proposición
afirmativa, que en su antítesis, es decir, la prueba del hecho negativo se reconduce a demostrar
el hecho positivo contrario. Agrega además que hay ciertas declaraciones negativas, que califica
como vagas e indeterminadas, en las cuales resulta imposible aplicar su principio por ejemplo si
una parte afirma en un juicio que jamás ha visto a determinada persona, no existe el hecho
positivo que lo obligue a probarlo.
Nuestro c.c. en ciertos casos exige la prueba de un hecho negativo, como por ejemplo el Art. 81
n°1 el que exige acreditar que se ignora que la persona del desaparecido vive; también en los
Arts. 2295 y 2298 en los que se debe probar que el pago no era debido.

2) Hechos notorios: Aquellos hechos que por ser de público conocimiento no requieren ser
probados. A este respecto el Art. 89 CPC señala que el tribunal podrá resolver de plano (sin
necesidad de pruebas) aquellas peticiones e incidentes cuyo fallo se puede fundar en hechos que
sean de pública notoriedad. A raíz de esta disposición del CPC, se concluye un principio de
carácter más general en orden a que los hechos notorios no requieren ser probados. Así la Corte
Suprema, por ejemplo, ha fallado que no es necesario demostrar la desvalorización que sufre la
moneda a raíz del proceso inflacionario ya que esta situación constituye un hecho de pública
notoriedad.

3) Hechos Evidentes: También se les conoce como “máximas de experiencia” y consisten en aquel
patrimonio cultural que tienen las personas de un nivel educacional medio y que por lo tanto no
requieren ser probados. Así, por ejemplo, no será necesario probar que 1 mt. son 100 cms. ya
que se entiende que es un hecho evidente.

VI .QUIÉN DEBE PROBAR (ONUS PROBANDI).

Debe tenerse presente que la parte que efectúa una afirmación en un juicio no tiene la obligación
del acreditar la efectividad de dichos hechos, ya que no existe el derecho correlativo para exigir
el cumplimento de esa obligación. Por el contrario, la parte que efectúa la afirmación se
161
 encontrará en la necesidad de rendir la prueba tendiente a acreditar estos hechos. Esta necesidad,
en caso de no satisfacerse importa un perjuicio para la propia parte. A esto último en materia
procesal se le denomina carga y por esta razón el Onus Probandi recibe el nombre de “Carga de
la prueba.” El peso o carga de la prueba está contenido en el Art. 1698 inc. 1 c.c., este artículo
dispone que “incumbe probar las obligaciones y su extinción al que alega aquellas o esta”, de
esto se sigue que la carga de la prueba le corresponde a quien sostiene una situación diferente al
estado normal de las cosas o bien al que pretende destruir una situación ya adquirida. Ej.: acción
reivindicatoria: quien intenta la acción es el dueño no poseedor, y la dirige en contra del poseedor. Y el
artículo 700 inciso 2 establece una presunción, que consiste en que el poseedor es reputado dueño. Por lo
tanto, para el legislador la situación normal es que el poseedor de una cosa singular sea dueño de ella.

En materia procesal se dice también, respecto del Onus Probandi, que al demandante le
corresponde acreditar los fundamentos de hecho de su demanda, y al demandado los
fundamentos de hecho de su defensa. (En términos generales prueba quien hace la afirmación).

MODIFICACIÓN DEL ONUS PROBANDI

(Casos en que se altera la carga de la prueba)

1) PRESUNCIONES: El Art. 47 C.C. las define como el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Entre otras clasificaciones, las presunciones pueden ser
legales, es decir, han sido establecidas por el legislador.
En la presunción legal lo que ocurre es que un hecho que debía de ser demostrado como
fundamento de derecho que se reclama ya no requiere esa prueba, por cuanto e legislador
presume la efectividad de ese hecho.

La presunción legal puede ser:

a) Simplemente Legal
b) De Derecho

a) Simplemente Legal: Se admite la prueba en contrario, es decir, se permite que aquel a quien la
presunción perjudique demuestre o acredite que dicha presunción es ajena o alejada de la
realidad. Ej. Art. 1942
1. Regla general: arrendador debe acreditar que los bienes pertenecen al arrendatario.
2. La ley presume en este caso: objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o
provisto el inmueble arrendado le pertenece al arrendatario
3. Alteración: el arrendatario debe probar que los bienes no le pertenecen a él sino a un tercero y
así salvar los bienes del embargo.

b) De Derecho: No se admite prueba en contrario. Ejemplo, Art. 76 (época concepción).

La existencia de la presunción, no libera absolutamente a quien favorece de la necesidad de rendir

prueba en un juicio, ya que el beneficiario de la presunción debe acreditar que concurren en la
especie las circunstancias de hecho que hacen procedente la presunción. En el caso del art 76 se
debe acreditar el hecho del parto para que se “active” la presunción de derecho que es la
concepción.

162
2) ACUERDO DE LAS PARTES. Puede suceder que aquella parte, a quien en principio no le
incumbe probar asuma voluntariamente esta carga. Una sentencia antigua de la Corte Suprema,
del año 1908, declaró que esas estipulaciones adolecen de objeto ilícito, porque importarían
cohibir la actividad judicial.

En general, esta opinión ha quedado atrás, por las siguientes razones:

- Porque los preceptos legales que regulan la prueba se encuentran establecidos en el interés de las
partes, y por ende, son renunciables. Así por ejemplo, opina el profesor Emilio Rioseco.

- Porque hay normas dentro de la regulación probatoria, que admiten intervención de la autonomía
privada. Por ejemplo, el artículo 339 inciso 1 del Código de Procedimiento Civil permite que las
partes pidan la suspensión del término probatorio.

- Por el criterio a fortiori de interpretación de la ley: quien puede lo más puede lo menos. Entonces
se dice que el artículo 1547 y 1558 permiten a las partes convenir materias de orden sustantivo,
como el grado de culpa, o los perjuicios de que se responde. Y por lo tanto, no será inconveniente
alguno para que las partes estipulen materias de orden adjetivo, como es la carga de la prueba.

Admisibilidad de los medios de prueba.

Las partes no tienen absoluta libertad para demostrar los hechos recurriendo a cualquiera de los
medios de prueba que establece la ley. En ciertos casos, la ley restringe la prueba, admitiendo
sólo determinados medios. Así ocurre:
· Cuando la ley sólo admite los instrumentos públicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1701
del Código Civil;
· Cuando se excluye la prueba de testigos, conforme al artículo 1708 del Código Civil.
(IMPORTANTE 1708,1709, 1711)

MEDIOS DE PRUEBA

CONCEPTOS GENERALES
Son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley, para producir el convencimiento
del juez.
Respecto de los medios de prueba, nuestro sistema es de prueba legal, es decir, solo pueden
utilizarse los medios expresamente señalados en la ley, siempre que ellos sean admisibles. Los
medios de prueba se encuentran enumerados en el inc. 2 del Art. 1698 c.c. y en el Art. 341 C.P.C.

Art. 1698 inc. 2 c.c.

1) Instrumentos públicos o privados.
2) Testigos
3) Presunciones
4) Confesión de parte
5) Juramento deferido
6) Inspección personal del juez

163
Art. 341 CPC
1) Instrumentos
2) Testigos
3) Confesión de Parte
4) Inspección personal tribunal
5) Informe peritos
6) Presunciones

En el Art. 341 agrega al 1698 inc. 2 la prueba de informe de peritos. Debe tenerse presente que
la ley 7760 derogó el juramento deferido como medio de prueba.

CLASIFICACION
1) Oral o Escrita: Según la forma en que se rinda la prueba respectiva, la oral consistirá en una
declaración ante el juez (confesión o testigos) y la escrita consistirá en los instrumentos
acompañados por las partes o por terceros.

2) Pre constituida o Simple. La primera nace antes del momento en que se produce la
controversia sobre cierto hecho. Así por ejemplo, el contrato de compra venta de un bien raíz
deberá otorgarse por escritura pública la que constituirá el medio de prueba pre constituido.
La prueba simple o a posteriori es aquella que se produce una vez formado el litigio. Por ejemplo
los testigos.

3) Directa e Indirecta: La primera establece la existencia de un hecho en forma inmediata, por

ejemplo la confesión de parte o los instrumentos públicos. En la indirecta se establecen ciertos
antecedentes de los cuales se obtienen determinadas conclusiones por ejemplo las presunciones.
4) Plena o Semiplena: Según el grado de convicción que la prueba produzca. Así será plena
cuando, por sí sola pueda establecer la efectividad de un hecho por ejemplo: la confesión de
parte. La prueba semiplena no basta por sí sola para dar por establecida la existencia de un hecho,
por ejemplo el informe de peritos.

ANÁLISIS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

1. INTRUMENTOS.
Una parte de la doctrina distingue entre a los documentos e instrumentos. Los primeros son el
género y los segundos la especie. Así, se definen los documentos como toda cosa en la cual se
representa una idea, por ejemplo, pintura, foto.
En cambio el instrumento corresponde a los documentos escritos.
Otros dicen que los documentos son siempre escritos y que los instrumentos son aquellos
documentos usados como medios de prueba.
Vittorio Pescio define los instrumentos como todo escrito en el cual se consigna, constata o
perpetúa la ocurrencia o realización de un hecho determinado.
Alessandri señala que el instrumento es todo escrito en que se consigna un hecho.

164
Hoy día, estos conceptos se han ampliado, y se reconoce que el instrumento es toda cosa idónea
para representar un hecho, o la imagen de una persona o de un objeto.

CLASIFICACION
a) Vía de Solemnidad o Prueba

b) Públicos y Privados.

a) Vía de Solemnidad o Prueba:

Por vía de solemnidad: Aquellos casos en que la ley exige el instrumento como un requisito del
acto jurídico, es decir, aquellas situaciones en que la voluntad o el consentimiento debe otorgarse
cumpliendo con esa solemnidad.
Ejemplo: Constitución Corporaciones, compraventa de bienes raíces, testamento, promesa.
La ausencia de la solemnidad implica que el acto es nulo absolutamente.
Por vía de prueba: aquellos instrumentos que la ley exige para acreditar un hecho o contrato, Si
falta un instrumento por vía de prueba el acto es válido, existe, pero no podrá acreditarse en un
juicio. Ej.: un contrato consensual existe cuando hay consentimiento, pero si no se deja
constancia de él será difícil acreditar su existencia.

b) Públicos y Privados: En términos muy generales esta clasificación se efectúa según si el

instrumento está o no autorizado por un funcionario competente, dentro de sus atribuciones y
cumpliendo las demás formalidades legales.

c) Digitales o electrónicos: ellos están definidos en el artículo 2 letra d de la ley 19.799 de abril
del año 2002. Se definen como toda representación de un hecho, imagen o idea, que sea creada,
enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos, y almacenada de un modo idóneo para
permitir su uso posterior.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS

El Art. 1699 inc. 1 define el instrumento público o auténtico como aquel autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.
El legislador entiende como sinónimos el instrumento público y auténtico, en el sentido que
ambos instrumentos tienen autorización y a consecuencia de ésta están dotados de fe pública.
Carlos Ducci estima que no son sinónimos el instrumento público y auténtico, ya que la
autenticidad del instrumento, de acuerdo al Art. 17 C.C., consiste en el hecho de haber sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se exprese.
Por lo tanto, el instrumento público y privado pueden ser instrumentos auténticos, siempre que
se acredite que han sido otorgados en la forma y autorizados por las personas que en ellos
se señala.
Por lo general quien otorga el instrumento público es una persona distinta a aquella quien lo
autoriza, un caso es la escritura pública que es otorgada por las partes. Por excepción coincide la
persona que otorga el instrumento con quien lo autoriza, por ejemplo decretos supremos.
Sin alcanzar la calidad de instrumento público, existen también los llamados documentos
oficiales, que son aquellos emitidos por ciertos funcionarios públicos en el ejercicio de sus
165
 funciones públicas, pero que no constituyen un atestado de fe pública. Por ejemplo, la citación a
un tribunal de justicia, un certificado de pago de contribuciones, etc.

Requisitos Instrumento Público:

1) Autorizado por un funcionario público.
2) El funcionario deber actuar dentro de su competencia tanto en cuanto la materia como en el
territorio.
3) Debe otorgarse el instrumento cumpliendo con las solemnidades legales, las que van a variar
según la clase de instrumento de que se trate.
Si falta alguno de estos requisitos y el instrumento público es exigido por vía de solemnidad,
entonces el instrumento será nulo, si el instrumento no se exige por vía de solemnidad el mismo,
estando firmando por las partes, valdrá por instrumento privado, operando la institución
jurídica de la conversión del acto nulo. (Art. 1701 inc. 2 C.C.)

Escritura Pública
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1699 inc. 2, el instrumento público que es otorgado ante un
escribano e incorporado en un protocolo o registro público se llama Escritura Pública. Por su
parte el Art. 403 COT señala que la escritura pública es el instrumento público o auténtico
otorgado con las formalidades que fija la ley por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro público.
De este modo toda escritura pública es una especie dentro del género instrumentos público.

Requisitos de la Escritura Pública.

1) Ella deber ser otorgada ante un notario o escribano, definido en el Art. 399 COT, por
excepción en aquellas comunas que no sean asiento de notario hará las veces de tal el oficial del
registro civil correspondiente, ello de acuerdo a lo dispuesto en los Arts. 35- 36 de la ley 19.477
(apéndice c.c.) que aprobó la ley orgánica del Servicio del Registro civil.

2) El notario deber ser competente (Art. 400 COT). Los notarios ejercen competencia en
determinados territorios.

3) Deben cumplirse las formalidades que establece la ley. Art. 404 a 413 COT. . (ej.: en idioma
castellano, sin cifras, sin espacios en blanco)

4) La escritura debe incluirse en el protocolo del notario. Este protocolo se forma agregando en
forma correlativa a un libro las escrituras según el número se le haya dado en el repertorio. (Ver
Art. 429 COT.) Repertorio: libro que forma el notario en el que se da un número a los
instrumentos que se presentan. (430 COT)

Copias de las Escrituras Públicas:

La escritura pública va a quedar extendida y firmada en el protocolo del notario y a ésta se le va
a llamar Matriz u Original. Como no es posible retirar materialmente el protocolo de la notaría,
las escrituras públicas se hacen valer, tanto en la vida civil como en juicio, por medio de copias.
Estas copias, en la medida que cumplan con los requisitos para su otorgamiento, tendrán el valor
de una escritura pública (artículo 342 del Código de Procedimiento Civil).

166
Los requisitos de las copias son:
- Deben expresar que son copia o testimonio fiel de su original.
- Deben llevar la fecha, la firma y el sello del funcionario autorizante.
- Sólo pueden ser dadas por el notario, su subrogante legal, o el archivero judicial.
- Deben otorgarse cuantas copias se solicite.

Las copias pueden ser otorgadas por el notario que autorizó la escritura o por su subrogante legal
o por el archivero judicial.

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO.

Para estudiar esta materia debemos distinguir, entre las declaraciones que efectúa el funcionario
que autoriza el instrumento, y las declaraciones de los comparecientes en el instrumento.

Distinguimos:
a) Declaración del Funcionario Autorizante: El instrumento público hace plena fe en cuanto
al hecho de haberse otorgado y su fecha Art. 1700 inc. 1 C.C. La expresión “hace plena fe”
significa que el instrumento constituye plena prueba respecto de estos hechos, es decir, basta
el solo instrumento para que se entienda aprobado o acreditado el. Su declaración es una
plena prueba porque basta el instrumento público para acreditar su otorgamiento y fecha. De
esto se sigue que aquellos hechos percibidos por el funcionario (directamente) que autoriza la
escritura pública se van a encontrar acreditados con el solo mérito del instrumento público.
Por lo anterior, Alessandri señala que, además del hecho de haberse otorgado y de su fecha, el
instrumento hace también plena prueba respecto de la circunstancia de haberse formulado las
declaraciones por el o los otorgantes, pero no de la veracidad de esas declaraciones. Lo
anterior, por cuanto el instrumento público hace plena fe respecto de los hechos que caen bajo el
dominio de los sentidos del funcionario público, y de los cuales él puede dar fe, es decir, el
funcionario “no es adivino”.

b) Declaraciones de los Otorgantes:

1. Respecto de las partes:

Además de lo ya señalado (otorgamiento y fecha) respecto de las partes el instrumento público
hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en dicho instrumento hagan los
interesados. Se entiende por partes, según el Art. 1700 inc. 2, quienes han otorgado el
instrumento y a quienes se transfieran las obligaciones y descargos incluidos en dicho
instrumento título universal o singular.
(Universal: heredero)
(Singular: Legatario, Cesionario)
Ojo que después nada impide que las partes, mediante otra plena prueba, que no son verdaderas
las declaraciones.

En el Instrumento Público se van a encontrar dos tipos de declaraciones:

a) Dispositivas o sustantivas. Las declaraciones que expresan el consentimiento y especifican el
objeto sobre el que éste recae. Por ej.: los elementos del contrato.

167
b) Enunciativas o Accesorias. Que no constituyen el objeto del acto jurídico, en que las partes
relatan en forma simplemente enunciativa hechos o actos jurídicos anteriores. Ej.: el vendedor
dice que el inmueble está gravado con una servidumbre a favor de otro predio.

En el Instrumento Público entre los otorgantes hace plena fe respecto de la verdad de las
declaraciones dispositivas y de las enunciativas, siempre que ellas tengan relación directa con lo
dispositivo del acto o contrato (Art. 1706)
Entonces, respecto de la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento público, debe
entenderse en referencia solamente a las declaraciones dispositivas. Sólo éstas se presumen
verdaderas y hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros.
Por el contrario, no se presume la sinceridad de las declaraciones enunciativas. Entonces las
enunciativas sólo hacen plena fe en cuanto al hecho que se formularon, pero no a su sinceridad.
Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que la ley asimila a las dispositivas, desde el
momento que tienen relación directa con éstas: artículo 1706 del Código Civil. Por ejemplo, la
declaración hecha en una compraventa, de que el precio fue pagado anticipadamente.
Por la misma razón indicada para el artículo 1700, se concluye que estas declaraciones
enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas, hacen plena fe entre las partes y
respecto de terceros.

2. Respecto de terceros: el Instrumento Público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse

otorgado, de su fecha y del hecho de haberse efectuado las declaraciones pero no en cuanto a la
verdad de las mismas (Art. 1700 inc. 1).

La doctrina estima que respecto de terceros, las declaraciones efectuadas en el instrumento

público están dotadas de una presunción de veracidad, es decir, se van presumir ciertas las
declaraciones contenidas en el instrumento mientras no se pruebe lo contrario, puesto que de
otra manera jamás podría probarse ante aquellos la existencia del acto o contrato de que da cuenta
un instrumento público. En todo caso, los terceros pueden impugnar la verdad de las
declaraciones mediante otra plena prueba, destruyendo la presunción de sinceridad.

Originales y copias. El valor probatorio de los instrumentos públicos es el mismo, tratándose

del original como de una copia autorizada legalmente por un funcionario competente. (342 cpc)
Son competentes para dar copias, conforme al artículo 455 del Código Orgánico de Tribunales:
Los funcionarios que autorizaron el original; y
Otros facultados por la ley, como los archiveros judiciales

Si la copia no cumple con estos requisitos (por ejemplo, un notario distinto al que otorgó el
instrumento original certifica que es fiel a dicho original que tuvo a la vista) la contraparte puede
objetarla por inexacta dentro de tercero día. En tal evento, deben cotejarse los documentos. Por
ello, las copias de los instrumentos públicos se acompañan con citación**.

Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.

Tienen valor en Chile, una vez que han sido legalizados, conforme a lo dispuesto en el artículo
345 del Código de Procedimiento Civil.

168
IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO:
a) Por nulidad: adolecerá de nulidad absoluta cuando no haya sido autorizado por el
funcionario competente y/o no se haya cumplido en su otorgamiento con las formalidades
legales, lo anterior sin prejuicio de lo dispuesto en el Art. 1701 inc. 2. Hay que distinguir:
- Nulidad por causa del funcionario autorizante: es decir, el funcionario puede no serlo en
realidad, por ejemplo, por ser nulo su nombramiento.
Excepción: teoría del error común, es decir, a menos que se trate de un funcionario aparente,
caso en que sus actuaciones se consideran válidas. Jurisprudencia lo acepta en caso de notarios
con título de abogado falso, pero que ante el común de la gente parecían serlo. También puede
ser nulo por ser incompetente en el lugar o materia.
- Nulidad referida al instrumento mismo. La omisión de cualquier formalidad del instrumento
público acarrea la nulidad absoluta. (Artículo 1682 del Código Civil). Por ejemplo: una escritura
pública en que se ha omitido la firma de los otorgantes o la autorización del notario.
Excepción: - cuando la ley señala otra sanción diversa (artículo 10c.c),
- o cuando expresamente establece que la omisión no produce nulidad, por ejemplo,
artículo 1026,

Será admisible todo medio de prueba, incluso testigos, no se aplica el 1708 y siguientes, ya que
se refieren a “actos y contratos”, y acá debo acreditar un hecho material.

b) Por falta autenticidad: consiste en probar que el instrumento público no ha sido

otorgado ni autorizado por las personas ni en la forma que en el mismo se señala, es decir,
el instrumento es falso. La doctrina ha precisado, atendida la similitud entre la nulidad
y falta de autenticidad, que se refiere la falta de autenticidad al hecho de no ser ciertas
las declaraciones efectuadas por el funcionario autorizante.

La ley comprendió bien esta diferencia, separando el título falsificado del nulo: artículo 704
números 1 y 3.
Ej. : El instrumento no fue otorgado o autorizado por las personas y de la manera que se indica
en el instrumento o por haberse alterado las declaraciones que éstas formularon en el mismo
(artículo 17 del Código Civil).

¿Cómo se acredita?
- Penal: de acuerdo a las normas del CP y CPP. Existe el delito de falsificación de instrumentos
públicos y privados.
- Civil: falta de autenticidad puede probarse por cualquier medio idóneo y especialmente por el
cotejo de letras. Para acreditar la falta de autenticidad de un instrumento, se puede recurrir a
todos los medios de prueba que establece la ley, pero tratándose de una escritura pública, el
artículo 429 del Código de Procedimiento Civil restringe o limita la prueba testimonial, ya que
ésta tendrá valor en la medida que 5 testigos reúnan los requisitos señalados en el artículo 384
número 2 del mismo Código, y que acrediten que la parte, el escribano o alguno de los testigos
instrumentales, ha fallecido con anterioridad, o han permanecido fuera del lugar en el día del
otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.
Importante: esta prueba sirve para acreditar la FALSIFICACIÓN DE LA ESCRITURA, no la
falsedad de las declaraciones de una escritura auténtica.

169
c) Falsedad de las declaraciones: Esta falsedad puede constituir simulación, dolo o error, según
si la desconformidad entre la voluntad real y la declarada ha sido o no deliberada.
El artículo 429 inciso 3 del Código de Procedimiento Civil señala que esta disposición no se
aplica cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en una escritura pública
auténtica.

INSTRUMENTOS PRIVADOS
Aquel que ha sido otorgado por dos o más particulares sin la intervención de un funcionario
público que lo autorice. Es decir, no llevan ningún sello de garantía. Lo lógico es que a lo menos
el instrumento lleve la firma de quien lo otorga.

Puede ser exigido por vía de solemnidad, como ocurre por ejemplo, en el contrato de promesa
(Art. 1554 inc. 1) o por vía de prueba, como ocurre en los casos del 1709

El instrumento privado no lleva en sí mismo ningún principio de autenticidad o de pureza, de

manera tal que deberá probarse su autenticidad, lo que se hace por medio del reconocimiento del
instrumento privado.

Reconocimiento: Art. 346 CPC

Judicial
Expresamente Art.346 N°1 y 2
a) Instrumento Reconocido Extrajudicial
Tácitamente
(346 N°3)

b) Instrumento Mandado Tener por Reconocido à Art.346 N°4

a) Instrumento Reconocido: Puede ser reconocido Expresa o Tácitamente.

El reconocimiento Expreso puede ser Judicial o Extrajudicial. El Judicial se produce toda vez
que el instrumento privado ha sido reconocido en juicio por la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento (Art. 346 N° 1)

Es Extrajudicial toda vez que el reconocimiento ha sido hecho en un instrumento público o en

un juicio diverso a aquel en el cual se hace valer el instrumento (Art. 346 N°2)
El reconocimiento Tácito se produce toda vez que, puesto el instrumento en conocimiento de la
parte contraria ella no alega su falsedad o falta de autenticidad dentro del plazo de 6 días contados
desde la fecha de presentación del documento. (Art. 346 N° 3 CPC). El documento se va
acompañar bajo apercibimiento legal de tenerlo por reconocido si nada expone dentro de ese
plazo. Es decir, cuando acompaño al juicio el documento firmado por Juan, y es notificado, Juan
no alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días, se entiende que emana de él.

b) Instrumento Mandado Tener por Reconocido: Se produce cuando el tribunal declara que
el instrumento privado no adolece de falta de autenticidad o de falta de integridad. Esta
declaración la hará al momento de resolver el incidente relativo a la autenticidad o integridad del
instrumento (Art. 346 N°. 4 en relación con 355 CPC)
170
VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO.
a) Entre las partes: El Articulo 1702 en su primera parte dispone que el instrumento privado,
reconocido por la parte a quien se opone o que se ha mandado tener por reconocido en los casos
y con los requisitos previstos en la ley tiene el valor de una escritura pública.
Esta equiparación de uno y otro instrumento afecta a quienes aparecen haber suscrito el
documento y a quienes se han transferido los derechos y obligaciones que emanan del documento
(Art. 1702 2da parte.)
Es decir, respecto de las partes produce plena prueba:
-En cuanto al hecho de haberse otorgado;
-En cuanto a su fecha: ésta será, entre las partes, la del otorgamiento del instrumento, no la fecha
de su reconocimiento;
-En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se consignan
La jurisprudencia ha fallado que esta equiparación del instrumento privado al público solo
procede respecto de aquellos instrumentos privados que emanan de alguna de las partes del
proceso y no de terceros ajenos al juicio.

b) Respecto de Terceros: No tiene valor probatorio el instrumento privado.

Sin embargo, respecto de terceros puede llegar a tener fecha cierta, pero esta no va a ser la que
aparece en el documento, sino que la fecha cierta será aquella en que se lleve a cabo alguna de
las circunstancias que mencionan los artículos 1703 C.C. y 419 COT.
El Artículo 1703 en relación con 419, contempla 5 casos:

1) Fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

2) Día en que ha sido copiado en uno registro publico
3) Día en que conste haberse presentado en juicio
4) Día en que haya tomado razón de él ,o
5) Le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

Documentos Protocolizados: En qué consiste protocolizar. Protocolizar consiste en el hecho de

agregar un documento al final del registro de un notario (el protocolo), a pedido de parte
interesada (artículo 415 del COT). El documento protocolizado no es una escritura pública,
pues no se extiende en el registro o protocolo del notario, sino que se agrega al final de éste. Con
la protocolización, el instrumento adquiere fecha cierta.
- Casos especiales en que el instrumento privado protocolizado “vale” como instrumento
público. Solamente cuando la ley lo permita. 420 cot:
A-testamento cerrados y abiertos
B-testamento solemne que se otorgue en hojas sueltas, siempre que se protocolice al día siguiente
de su otorgamiento.
C- testamentos menos solemnes, instrumentos otorgados en el extranjero.

171
Mérito Ejecutivo
El instrumento reconocido o mandado tener por reconocido tiene mérito ejecutivo, es decir de
acuerdo al Art. 434 N°4 CPC constituye un título ejecutivo y por lo tanto cumpliéndose con los
demás requisitos legales se puede dar inicio a un juicio ejecutivo.

Instrumentos Privados Especiales:

- Asientos, registros y papeles domésticos: Alessandri los define como los escritos firmados o
no que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia
de un hecho jurídico que ha realizado, o de cualquier hecho doméstico Se trata de instrumentos
otorgados por una sola parte, los que por regla general, carecen de valor probatorio, salvo que
hayan sido reconocidos o mandados tener por reconocidos. El artículo 1704 señala que los
asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera
aprovecharse de ellos nos los rechace en la parte que le fuere desfavorable. Respecto de los libros
que llevan los comerciantes (asientos), que constituyen una especie de registros privados, hay
normas especiales en el Código de Comercio. Por ejemplo, el libro copiador de cartas.

- Nota escrita o firmada por el acreedor: está en el artículo 1705. La nota escrita o firmada por
el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su
poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada
por el acreedor a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura,
encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.

En resumen, sea que la escritura o el duplicado se encuentre en poder del deudor o el acreedor,
la nota escrita o firmada por el acreedor aprovecha siempre al deudor, es siempre favorable al
deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar
también lo que en ella le fuere desfavorable.

2. PRUEBA DE TESTIGOS O PRUEBA TESTIMONIAL

Conceptos generales:
Testigos son aquellas personas ajenas al acto o hecho debatido que pueden afirmar la
existencia de un determinado hecho jurídico, ya sea porque ellos estuvieron presentes en el acto
de su realización o porque tuvieron conocimiento del mismo.

Otros autores los definen como aquellas personas que se han estado presentes o han sabido por
terceros de la ocurrencia de un hecho o de la celebración de un contrato y que posteriormente
deponen en un juicio acerca de lo que conocieron.

Los testigos, pueden clasificarse en:

1) Presenciales: Han estado presentes en la ocurrencia del hecho.

2) De oídas: Han tenido conocimiento del hecho por la declaración de terceras personas.
172
Si bien la ley le da mérito probatorio a la declaración de ambos, la del testigo de oídas es inferior
a la declaración del testigo presencial.
También se clasifican en instrumentales o judiciales, conforme la finalidad que persiga el
testimonio.

Materia de Derecho Procesal

C.P.C.à Forma de declaración, habilidad para declarar.
Art.356 y siguientes.

Admisibilidad de la Prueba de Testigos

El legislador no confía plenamente en las declaraciones de testigos y estima que no es prueba
contundente y por eso la restringe (mensaje del c.c.). Atendiendo a esto la ley regula en forma
expresa los casos en que va a ser inadmisible la prueba testimonial, estos son:

A) Actos que deben constar por escrito: La regla general está en el Art. 1708, estos son:

1) Las obligaciones que emanan de actos o contratos solemnes, ya que si falta la solemnidad
no solo no se podrá acreditar una obligación sino que además el acto será nulo
absolutamente. (Art 1622 y 1701)

2) Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de
2 UTM (Art.1709 inc. 1) (muy importante). Requisitos (Art. 1709 inc. 1):
a) Debe tratarse de acreditar una obligación, por lo que esta limitación no se aplica cuando el
objeto de la prueba sea por ejemplo acreditar un hecho, un acto o contrato, un derecho real.
Se ha discutido en cuanto a probar el acto o contrato por testigos.

b) La obligación que se intenta acreditar debe emanar de un acto o contrato y por lo tanto esta
limitación no rige respecto de aquellas obligaciones cuyas fuentes sean los cuasicontratos y
cuasidelitos.

c) La limitación se aplica tanto a la obligaciones de dar, como a las de hacer y no hacer.

• Exige o se aplica a las obligaciones de dar porque la disposición ocupa el vocablo
“entregar” y por lo tanto es aplicable lo dispuesto en el Art. 1548 C.C.
• Incluye también las obligaciones de hacer o no hacer ya que en el Art. 1709 inc. hace
referencia a la promesa, a este respecto el Art. 1554 inc. final señala que concurriendo
las circunstancias antes señaladas habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente que
es el 1553 que trata de las obligaciones de hacer.
• Esta limitación va a operar cuando la cuantía del objeto de la obligación sea superior a 2
UTM. Para el cálculo de esta suma no se incluirán los frutos, intereses y otros accesorios
de la especie o cantidad debida (Art. 1709 inc. 3). En relación de la cuantía de la
obligación, el legislador en el Art. 1710 precisa 2 situaciones:
a) Dispone que aun cuando el demandante limite el valor de su demanda a 2UTM si la cosa
en realidad tiene un valor superior, de todos modos no podrá recurrirse a la prueba de
testigos.

173
 b) Tampoco será admisible la prueba de testigos, cuando la que se demanda es parte o resto
de un crédito que deberá ser consignado por escrito y no se hizo.

B) Alterar o modificar lo expresado en un acto o un contrato. Así, por ejemplo si en un

contrato de mutuo de dinero se pacta un interés del 8% anual si una de las partes, luego, intenta
acreditar que con posterioridad tuvo una rebaja de esa tasa de interés, ella no podrá valerse de la
prueba de testigos, aun cuando el objeto de la obligación será de una cuantía inferior a 2 UTM
(Art. 1709 No. 2)

Casos de excepción en lo relativo A la inadmisibilidad de la prueba testimonial.

1) Cuando haya un principio de prueba por escrito, esto es, un acto escrito del demandado o de
su representante que haga verosímil el hecho litigioso. Art. 1711 inc. 1. Así, un pagaré de más
de 2 unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará
plena prueba de la deuda, porque no certifica la entrega, pero es un principio de prueba para que,
por medio de testigos, se supla esta circunstancia.

2) Cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita (Art. 1711 inc. 3), esta imposibilidad
puede ser física, cuando las circunstancias materiales impiden la obtención de un documento, así
ocurre por ejemplo en el depósito necesario (Art. 2236). También puede ser moral, esto va a
ocurrir cuando por razones de costumbre o afecto no sea procedente exigir un documento escrito,
así por ejemplo si un hijo le presta dinero a su padre, lo más seguro es que no le exija un
documento escrito.

3) Cuando hay situaciones especialmente exceptuadas en la ley (Art. 1711 Inc. 3) Así ocurre por
ejemplo en materia mercantil, ya que ahí se admite siempre la prueba testigos cualquiera sea el
monto de la obligación (Art. 128 C. Comercio), hay otro caso en el contrato de comodato (Art.
2175).

Valor Probatorio:
Está recogido en los artículos 383 y 384 CPC y este valor probatorio va desde la plena prueba,
cuando se trate del testimonio de 2 o más testigos que se encuentren contestes en el hecho y
circunstancias esenciales, que den razón de sus dichos, que hayan sido legalmente examinados,
que no hayan sido tachados y siempre que no haya otra prueba que desvirtúe la declaración de
estos testigos. (Art.384 N°.2 CPC) (Tacha: Forma en que se hace valer la inhabilidad del testigo.
Art. 357 y 358 CPC)

En el otro extremo, la declaración de un testigo solo va a constituir base o indicio para una
presunción judicial (Art. 384 N°1 CPC)

3. LAS PRESUNCIONES
Conceptos Generales:
Se dicen presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas
(Art.47CC).
Otros autores la han definido como un proceso lógico que consiste en la deducción, a partir de
hechos conocidos y probados, de un hecho desconocido, y que requiere de pruebas.
174
Mario Casarino dice de la prueba de presunciones consta de 3 elementos que son:
• los indicios o bases, es decir, ciertos hechos que se encuentran establecidos, que son
claros y no admiten prueba
• razonamiento lógico, procedimiento mental que va a utilizar el juez a partir de las bases
o indicios, y por ultimo está
• el establecimiento del hecho desconocido.

En el fondo en las presunciones estamos frente a un “silogismo lógico”.

Las presunciones admiten 2 grandes clasificaciones:

I. Legal
II. Judicial

I. Legal
Concepto: Es legal si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley (Art. 47). Hay autores que en lo que se refiere a la naturaleza jurídica
de las presunciones, estiman que más que tratarse de un medio de prueba las presunciones
legales, a diferencia de las judiciales, más bien liberan a una parte de rendir prueba,
produciéndose en consecuencia una modificación del “Onus probandi”.
Las presunciones legales son siempre de derecho estricto, es decir, requieren de texto expreso de
ley, por lo tanto no puede establecerse por analogía una presunción legal.

Clases de Presunción Legal

1) Simplemente legal o propiamente tal: Son aquellas en que se admite prueba contraria, es
decir, se permite, acreditar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aun cuando
sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley (Art. 47 inc. 2) Ejemplo:
Poseedor se reputa dueño (Art.700 inc.2) otro ejemplo es la presunción de paternidad (Art. 184
inc. 1); otro ejemplo, Art. 1654 se refiere a una presunción de condonación o remisión de una
deuda.

2) De derecho: Aquella en que no es admisible la prueba contraria (Art. 47 inc. 3) No es

necesario que el legislador utilice la formula sacramental “Presunción de Derecho”, basta que
del contexto de la norma se desprenda que no se va a admitir prueba en contrario.
La persona favorecida por la presunción de derecho deberá de todos modos rendir prueba, la que
irá destinada a demostrar que concurren las circunstancias que hacen procedente esa presunción.
A quien perjudica la presunción de derecho si bien, no puede demostrar que no es efectivo el
hecho presumido, si puede acreditar que en ese caso en concreto no se dan las circunstancias o
antecedentes necesarios para que opere la presunción.
Ejemplo:
- Época de la concepción (Art. 76).
- El error en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba
en contrario (Art. 706 inc. final)
- En la Prescripción extraordinaria, se presume de derecho la buena fe. Art.2510 N°2

II. Judiciales: Son aquellas en que el juez, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas
infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso.

175
 Para que la presunción judicial tenga valor probatorio, es necesario que concurran los requisitos
que establece el Art. 1712 C.C, es decir, que sean
1) graves
2) precisas, y
3) concordantes

La presunción es grave cuando el hecho conocido es de tal envergadura que permite concluir de
un modo lógico y sencillo la existencia del hecho desconocido.
Es precisa cuando ella no es vaga, no es difusa, cuando no puede aplicarse a diferentes
circunstancias.
Son concordantes cuando ellas están en armonía entre si, cuando no se destruyen unas con otras.
De lo dispuesto en el Art. 1712c.c. pareciera que para que la presunción tenga valor probatorio
deben concurrir al menos dos o más presunciones. No obstante esto, el articulo 426 CPC, permite
que una sola presunción pueda constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga el
carácter, la gravedad y la precisión suficiente para producir su convencimiento.

4. LA CONFESIÓN DE PARTE
Concepto:
Es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho que puede producir
contra él consecuencias jurídicas

Principales Características:

1) Declaración unilateral de voluntad.

2) Esta declaración solo produce efectos contra el declarante, nunca la confección favorece
a quien la realiza.
3) Por regla general es indivisible, es decir, no puede dividirse en perjuicio de la persona
del confesante. (Art. 401 CPC), por excepción la confesión puede dividirse en los
siguientes casos:

A. Cuando la confesión comprende hechos diferentes enteramente desligados entre sí. A

esta situación en doctrina se le denomina “Confesión compleja de primer grado”.
B. Cuando ella comprende hechos ligados entre sí y que se modifican unos a otros, siempre
que el contendor justifique con algún medio de prueba la falsedad de las circunstancias
que según el confesante modifican el hecho confesado. A esta situación se le llama
“Confesión compleja de segundo grado”.

De este modo son siempre indivisibles la confesión pura y simple, es decir, aquella que se hace
sin agregado alguno, y la confesión calificada, es decir, aquella en que se reconoce el hecho pero
se le agregan elementos que alteran su naturaleza jurídica.

4) Por regla general, la confesión es irrevocable, es decir, una vez que ella haya sido prestada el
confesante no puede retractarse a menos que pruebe que esa confesión ha sido el resultado de un
error de hecho (Art. 1713 inc. 2 C.C. y 402 CPC)

Clasificación de la Confesión.
1) Según si la confesión se presta o no ante el tribunal que conoce la causa ella puede ser
176
 • Judicial o
• Extrajudicial.

2) Según la forma en que se presta la confesión puede ser

• Escrita o
• Verbal.

3) La confesión puede ser:

• Expresa
• Tácita

a) Expresa: Cuando ella se preste en términos formales y explícitos.

b) Tácita: Cuando el confesante citado a la presencia judicial no comparece o bien

compareciendo de respuestas evasivas (no claras) Art. 394 CPC. Ejemplo: Solicitud que
se cita al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento legal, se notifica la
resolución al confesante desde la última notificación. Si la persona no ha comparecido
se va a tener que pedir una segunda citación y si no comparece se le tiene por confeso, es
decir, ya confesó, lo mismo cuando no contesta la pregunta que se le está haciendo.

4) Atendida la forma en que se obtiene la confesión ella puede ser:

• Espontánea o
• Provocada.

a) Será provocada cuando el confesante es citado a la presencia judicial para que conteste las
preguntas o posiciones que se contienen en un sobre cerrado que queda guardado en la Secretaria
del Tribunal. A esta diligencia se le denomina Absolución de Posiciones.
b) Espontánea es aquella que se presta libremente por el confesante.

5) Simple, calificada y Compleja.

• Simple: es aquella que se reconoce el medio y no se le agregan circunstancias específicas.
• Calificada: Es aquella en que se reconoce el medio pero se le agregan otras circunstancias
que modifican o alteran la naturaleza jurídica del medio confesado
• Compleja: Se reconoce el medio pero se le agregan circunstancias que tienen por
finalidad alterarlo naturalmente, si estas circunstancias que se agregan son
independientes entre sí, entonces se llaman confesión compleja de primer grado; si los
medios se encuentran ligados entre si entonces será una confesión compleja del segundo
grado.

Admisibilidad de la Confesión:
Regla general: la confesión se admite en toda clase de juicios.
Excepción: la confesión es inadmisible en los siguientes casos:

1) Actos o contratos solemnes (testamento) ya que en tal situación es exigencia la

solemnidad y si no se cumple con la solemnidad el contrato adolece de nulidad absoluta
(Art. 1701 inc. 1 – 1713 parte final)

177
 2) En los juicios sobre separación judicial de bienes por la mala administración de los
negocios sociales por parte del marido (Art 157).
3) No se admite la confesión en nulidades de matrimonio o divorcio
4) No se admite la confesión para desvirtuar la presunción del Art.1739 en orden a que los
bienes que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges, durante la sociedad
conyugal o al tiempo de su disolución son bienes que pertenecen a la sociedad.(se
presume que son bienes de ésta)
5) Articulo 1876 inc.2 no se admite la confesión para desvirtuar la presunción de haberse
pagado el precio si en la escritura de venta así se ha declarado
6) la confesión de alguno de los cónyuges que ejerce la patria potestad o del tutor o curador
fallido no hará prueba por si sola contra los acreedores. Art. 2405, 2472, 2474, 2477,
2485, 2489.

Valor Probatorio de la Confesión de Parte.

Es la prueba más completa, con la confesión de parte no se necesita otra prueba.
Hay que hacer distinción:

Confesión Judicial
a) Judicial respecto de hechos personales del confesante
Art 1713 inc. 1 dispone la confesión que alguno hiciere en juicio por sí o por medio de apoderado
especial o de su representante legal y relativa a un hecho personal de la misma parte producirá
plena fe contra ella , aunque no haya un principio de prueba por escrito

b) Confesión Judicial respecto de hechos no personales del confesante

Tiene valor probatorio aunque en menor medida ya que se admite prueba en contrario respecto
de los hechos confesados (Art. 389 inc. 2 CPC)

Confesión Extrajudicial
Si es verbal se asimila una declaración de testigo solo será admisible en aquellos casos que se
admite la prueba de testigos.
Si esta confesión se presenta ante un juez incompetente se estimaba como presunción grave para
acreditar los hechos confesados.
Si se presenta en un juicio diverso seguido entre las mismas partes que actualmente litigan el
juez podrá darle el mérito de prueba completa habiendo motivos poderosos para estimarlo así,
en los demás casos la confesión extrajudicial solo tendrá el valor de un presunción.

5. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

Articulo 1714 c.c. se remite en su tratamiento a las normas del CPC.
Se trata de del examen que hace por sí mismo el juez de la cosa o del sitio sobre el cual versa el
litigio con la finalidad de determinar la verdad o exactitud de los hechos controvertidos.
Ejemplo: en una acción posesoria de denuncia de obra ruinosa, el juez, va a contratar la veracidad
de esto.
Para que este medio probatorio tenga validez es necesario que la inspección sea decretada
judicialmente, es decir, no van a tener validez las observaciones que haya hecho el juez
extrajudicialmente. (Si el juez viviera cerca de donde se produce el hecho no puede ir a ver así
no más, sino que debe determinarlo judicialmente)
178
En general este medio de prueba es siempre admitido y en particular, en ciertos casos es exigido
en la ley como un trámite obligatorio.
En cuanto a su valor probatorio, este medio de prueba constituirá plena prueba respecto de
aquellas circunstancias o hechos materiales, que el tribunal haya establecido en un acta que va
a levantar con posterioridad a la inspección y en la cual se deja constancia de aquellas
observaciones que haya efectuado el tribunal.

6. EL INFORME DE PERITOS

Consiste en un dictamen u opinión sobre algunos hechos discutidos en el pleito y para cuya
apreciación se requieren los conocimientos técnicos de una determinada ciencia o arte.
Obligatorio:
- En algunos casos, cuando la ley así lo exige el informe de peritos es obligatorio. Así ocurre
por ejemplo en los conflictos que se susciten con ocasión de la construcción de una pared
medianera. (Art. 855 inc. 1 C.C.) La expresión “juicio práctico” implica necesariamente la
exigencia de un informe pericial.
- Otro caso en que es obligatorio es en juicios en que se disputa la indemnización de perjuicios a
favor del propietario del predio sirviente en la servidumbre (Art. 848).
- Otro caso se refiere a la tasación de los bienes sobre los cuales recaerá la partición de la herencia
(Art.1335).
- Otro caso se refiere a aquellos en que se discute el precio de la renta en el contrato de
arrendamiento (Art.1943, 1997 y 2002).
Facultativo:
En los demás casos será facultativo para el juez decretar el informe pericial. No obstante, el Art.
411 CPC, establece dos casos a modo de ejemplo en que el juez podrá descifrar esta diligencia:
1) Cuando el juicio verse sobre puntos de hecho para cuya apreciación se requiera el
conocimiento especial de una determinada ciencia o arte.

2) Cuando en el juicio, haya discusión acerca de un punto de derecho, siempre que se trate de un
asunto en que sea aplicable legislación extranjera. Aquí se pide el informe a la embajada del
país correspondiente.

Designación Del Perito:

Para los efectos de proceder a la designación de los peritos el tribunal va a citar a una audiencia
y en ella, a falta de acuerdo entre las partes, será el tribunal quien va a designar a la persona del
perito. (Art. 414 CPC). Van a ser inhábiles para ejercer como peritos quienes no tengan un título
profesional o técnico relativo a la materia sobre la cual se refiere el asunto o se le pide el
dictamen; tampoco podrán desempeñarse como peritos aquellas personas a quienes afecte
algunas de las causales de inhabilidad que la ley establece para declarar como testigos en un
juicio y que están contempladas en los artículos 357 y 358 CPC.
Para designar al perito el juez cuenta con una lista, como ayuda, de peritos judiciales que elabora
la Corte de Apelaciones respectiva cada 2 años y en las que por materia se incluye una seria de
personas (no es requisito para ser designado perito).

179
Una vez designado el perito este va a tener que ser notificado y en el acto de la notificación, si
acepta el encargo deberá jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible.
Luego el perito va a citar a la “audiencia de reconocimiento” en la que va a pedir a las partes
los antecedentes necesarios para evacuar el informe. Hay autores que creen que esta audiencia
es un trámite esencial del informe de peritos, de manera tal que si ella no se cumple seria nulo el
peritaje. El profesor cree que va a depender de la materia sobre la que verse es asunto.
En cuanto a su valor probatorio la ley señala que el juez apreciará el informe pericial de acuerdo
a las normas de la sana crítica, esto es, el conjunto de normas lógicas y de sentido común que
el juez debe emplear al momento de analizar el contenido de este informe.

JURAMENTO DEFERIDO

Declaración solemne que hace una de las partes ante un tribunal competente en orden a que se
aviene a pasar por todo lo que la otra parte declare o jure.
Se distingue de la prueba de confesión de parte en que el juramento diferido excluye todo otra
prueba y no admite que se pruebe lo contrario
Fue derogado por la ley 7,760 de fecha 5 de Febrero 1944, atendido a que no era utilizado.
Se ha discutido en doctrina porque hay en el C.C ciertas normas que parecieran mantener aun
este medio de prueba. Así por ejemplo el Art. 423 C.C., algo similar ocurre en el Art. 439 C.C.
La doctrina está de acuerdo en que en estos casos no puede estimarse que aún está vigente el
juramento deferido, ello por cuanto respecto de estas disposiciones habría operado una
derogación tácita, y porque en el juramento deferido era alguna de las partes quien manifestaba
su voluntad en orden a pasar por lo que otra declarare, en cambio, sobre todo en el caso del Art.
423, es el Legislador quien ha establecido el efecto que va a producir la declaración que preste
el pupilo.

Valor Comparativo de los Medios de la Prueba.

Articulo 428 y 429 CPC.
El Art. 428 dispone que entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelve la
controversia los tribunales preferirán aquellas pruebas que parezcan más conformes con la
verdad. Un caso en que la ley resuelve es conflicto que se produce entre 2 pruebas está en el
artículo 429 CPC, en que trata las exigencias que deben reunir los testigos para impugnar un
instrumento público.

--------- o ---------

LA IMPORTANCIA DEL TIEMPO EN LAS RELACIONES JURÍDICAS

Los Artículos 48, 49, 50 c.c. contemplan los plazos.

Atendida la importancia del tiempo, el legislador le dio una legislación.

CÓMO SE DETERMINA

En Chile el tiempo se determina sobre la base del calendario gregoriano, el que fue establecido
en 1852 por el papa Gregorio XIII. En este sistema el tiempo se divide en segundos, minutos,
horas, días, meses, años y siglos.

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El legislador en particular utiliza, por regla general, los plazos de días, meses y años. Por
excepción el legislador se refiere a plazos de horas, como ocurre por ejemplo en el pacto
comisorio (Art. 1879).En otros casos, también excepcionalmente, el legislador utiliza como
medida de tiempo la de un momento, así ocurre por ejemplo en el Art. 74 c.c., lo mismo ocurre
en los Art. 955 y 956.

MODO DE COMPUTAR LOS PLAZOS

Los plazos pueden computarse de 2 formas
1. Natural
2. Civil

1. Natural: Los plazos se cuentan de momento a momento. En esta situación se considera que
el día tiene 24 horas, pero se comienza a contar el día desde un momento cualquiera y se
comprende terminado cuando hayan transcurrido 24 horas, desde el momento inicial. Así por
ejemplo el plazo de 1 día contado desde hoy a las 3:00 de la tarde se cumplirá mañana a la misma
hora.

2. Civil: En este caso, el día se representa como una unidad de tiempo que está comprendida
entre una media noche y la otra. Es importante que en materia civil el día se considera como
uno entero (plazo de días) de manera tal que no admite fracciones. Así en el ejemplo anterior, el
plazo en materia civil se comenzará a contar, no desde las 3 de la tarde sino que desde la media
noche de hoy y hasta la media noche mañana

La regla general está dada por el cómputo civil, el que aplica a los plazos de días, meses y años
pero no al plazo de horas. Esta regla general está contemplada en lo Art. 48 inc. 1 C.C.

SITUACIÓN ESPECIAL DE PLAZO DE MESES Y AÑOS

En estos casos se dice que el cómputo se hace Non ex número seo ex nominatione, significa que
el año es considerado como una extensión de tiempo contado desde aquel día en que haya tenido
lugar un hecho determinado hasta el día que según el calendario constituye la misma fecha pero
correspondiendo al año siguiente. Lo mismo ocurre con los plazos de meses en que comenzará a
correr el día que haya ocurrido un hecho determinado hasta el mismo día del mes siguiente:

Con este sistema se da certeza en orden a evitar los problemas que trae aparejado la existencia
de años bisiestos y de los meses con diferentes números de días. Así se desprende del Art. 48
inc. 2

Puede suceder que el plazo comience en un mes que tenga más días que aquel en el cual va a
terminar o también la situación contraria. En este caso se pone el Inc. 3 del Art. 48 por ejemplo
si un plazo de 6 meses comienza el 31 de Diciembre va a concluir el 30 de Junio, si un plazo de
un año comienza el 29 de Febrero va a terminar el 28 de Febrero del año siguiente.

El ámbito de aplicación de estas disposiciones está en el inc. final del Art. 48 y ellas constituyen
la regla general la que se aplicará salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

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CLASIFICACION DE LOS PLAZOS

1) Continuos y Discontinuos: Los primeros son aquellos que carecen de interrupción. Los
discontinuos son aquellos que suspenden durante los días feriados. En materia civil la regla
general es la de los plazos continuos. La regla general la da el artículo 50 CC. Para estos
efectos, se dice que “en los plazos se comprenderán aun los días feriados”. Por excepción, se
admite que los plazos sean discontinuos, pero para tales efectos es necesario que la ley lo diga
expresamente. Un caso de excepción en nuestro derecho es en el Código de Procedimiento Civil,
ya que el artículo 69 de dicho cuerpo legal señala que los términos de días que establece el
presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por
motivos justificados, hubiere dispuesto expresamente lo contrario.

Son feriados los días domingo y aquellos que corresponden a alguna celebración especial y en
materia procesal civil se entiende también el mes de febrero y el 1ero de marzo de cada año. (Art.
314 COT, plazo de días)

2) Fatales y No Fatales:
Los Fatales son aquellos que por su solo vencimiento extinguen un derecho que no se ha ejercido
en o dentro del espacio de tiempo que corresponda (llegado el día del plazo caduca el derecho).
Los No Fatales son aquellos que no extinguen por su solo vencimiento el derecho que debe
ejercerse en o dentro del espacio de tiempo establecido, siendo que ello necesario una resolución
judicial que declare extinguido el Derecho (Art. 49 C.C. en relación con el Art. 67 CPC.)
Ejemplo Plazo Fatal: CPC la mayoría de los plazos, en materia civil en el Pacto Comisorio (Art
1879).
Se distingue un plazo fatal de un plazo no fatal, por la redacción de la norma. El plazo fatal,
generalmente utiliza la expresión “en” o “dentro de”, y su aplicación ha dado lugar a la llamada
teoría de la caducidad, en que, para distinguirla de la prescripción, se dice que la caducidad opera
de pleno derecho, no requiere ser alegada ni declarada por un tribunal.

Medidas de Extensión y Peso:

Art. 51 c.c.
En Chile la ley sobre pesos y medidas vigentes es la ley de 29 Enero de 1848. Esta ley adoptó
para Chile el sistema métrico decimal en virtud del cual se establecen las medidas: mt, mt2, mt3,
etc.

NOCIONES SOBRE PRESCRIPCIÓN

El tiempo, junto con otros requisitos, opera como causa de adquisición y pérdida de ciertos
derechos, dando así origen a la Prescripción Adquisitiva o Extintiva según el caso. La
prescripción está definida en el Art. 2492.

Fundamento de la prescripción: En el caso de la prescripción adquisitiva su mayor virtud es que

ella facilita la prueba del dominio, ya que basta con que una persona pruebe que ha poseído una
cosa durante cierto lapso de tiempo para que, concurrido los demás requisitos legales, se la tenga
por propietario de esa cosa. Por ello se dice entonces que, una vez transcurridos los plazos de
Prescripción recién entonces se entiende consolidado un Derecho.

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Desde el punto de vista de la prescripción extintiva, se permite que el deudor con un simple
transcurso de tiempo, alegue la extinción de una obligación. De estos 2 elementos se sigue que
las relaciones jurídicas no pueden estar indeterminadamente durante largo lapso de tiempo y es
por ello entonces que el fundamento de toda prescripción se encuentra en el interés social que
consiste en lograr la consolidación de las situaciones jurídicas.
Los autores señalan que mediante la prescripción se obtienen los siguientes objetivos:

1) Se pone término a la situación de la incertidumbre

2) Se considera una sanción a las negligencias, ya que si una persona descuida el ejercicio de un
Derecho es posible presumir que no existe voluntad de conservar ese derecho.

Por regla general todos los derechos y acciones son prescriptibles, ya sea adquisitiva o
extintivamente, por excepción no son prescriptibles:
1) Las cosas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres
2) Las cosas que están fuera de comercio humano.
3) Las servidumbres discontinuas de todas las clases y las servidumbres continuas
inaparentes (Art 822, 824 882 y 917.
4) En materia de Estado Civil (Art.320)
5) La acción para solicitar la partición de una comunidad (Art. 1317 inc. 1).

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD.

Ambos conceptos son semejantes pero su naturaleza es diferente.
Habrá caducidad cuando la ley o el hombre prefijan el plazo para el ejercicio de un derecho, de
manera tal que transcurrido dicho término no pueda ya el interesado verificar el acto o ejercer la
acción.

Diferencias más Importantes:

1) En la prescripción se tiene en consideración, la negligencia, ya sea real o aparente, del titular

de un derecho. En la caducidad se considera una situación objetiva, esto es, si se ejerció o no el
derecho dentro del plazo.

2) Si bien, la prescripción extintiva extingue el derecho y la acción puede subsistir la obligación

como natural (Art 1470 N°2) Ello no ocurre cuando opera la caducidad.

3) La prescripción extintiva nace solo de la ley, la caducidad puede tener su origen en la ley o en
la voluntad de las partes.

4) La prescripción requiere la declaración judicial, no así la caducidad.

5) La prescripción extintiva puede suspenderse e interrumpirse, no así la caducidad.

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