Derecho Civil - Contratos en Particular (Tercera Parte)

CONTRATOS EN PARTICULAR (Tercera Parte)
SOCIEDAD - MANDATO - TRANSACCÍÓN - CONTRATOS REALES, DE GARANTÍA Y ALEATOREOS.
I. EL CONTRATO DE SOCIEDAD:
1.- NORMATIVA Y CONCEPTO:

Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos códigos o en leyes
que regulan una clase determinada de sociedad:
1. Código Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Código de Comercio: Libro II, Título VII (sociedades colectivas y en comandita)
3. Código de Minería, Título XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades
El Código Civil define la sociedad en el artículo 2053, en los siguientes términos:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”
2.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente consensual e intuito
personae. Detengámonos en estos dos últimos caracteres:
1. Por regla general, es un contrato consensual
Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo necesaria la entrega del
aporte para que la sociedad se perfeccione, porque si así se entendiera,
estaríamos ante un contrato real.
Sin embargo, son solemnes:
(1) Las sociedades anónimas civiles;
(2) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;
(3) Todas las sociedades comerciales (colectivas, anónimas, de
responsabilidad limitada y en comandita)
2. Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad,
presupone una recíproca confianza entre los socios.
Consecuencia de esta característica es que:
(1) La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en
contrario, como usualmente acontece)
(2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el
consentimiento de los restantes socios. Lo anterior es válido para las
sociedades de personas. En las de capital (anónimas), es indiferente la
persona de los socios. La muerte de uno o más socios no afecta a la
sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga
el traspaso de acciones
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3.- LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS:
Así lo establece expresamente el inciso 2° del artículo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
(1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios.
(2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría de los socios (Art. 2054)
(3) La sociedad tiene nombre propio o razón social
4.- LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD: PARALELO.

Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen importantes diferencias:
(1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la voluntad de los socios.
En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no concurrir.
Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la comunidad
es un cuasicontrato
(2) Mientras la sociedad es persona jurídica distinta de sus socios y con patrimonio propio, la
comunidad no es una persona jurídica y los bienes comunes siguen perteneciendo a los
comuneros, sólo que proindiviso
(3) La sociedad es un poderoso agente económico, es un factor de desarrollo y por ello el
legislador la protege y la fomenta; la comunidad, en cambio, es mirada con recelo por el
legislador, como un estado pasivo, esencialmente transitorio, que entraba la libre
circulación de la riqueza, razón por la cual la ley proscribe los pactos destinados a
perpetuarla (Art. 1317)
5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Además de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico, deben concurrir en la
sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:
(1) Aporte de los socios
(2) Participación en las utilidades
(3) Contribución a las pérdidas
(4) Affectio societatis o intención de formar sociedad
6.- ESPECIES DE SOCIEDAD

(1) Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059
 Sociedad civil
 Sociedad comercial
Para hacer esta distinción, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para
el cual se constituyó la sociedad
El Art. 3° del Código de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que ésta se rija por las
normas del Código de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060
(2) Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su administración como a la

responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
 Sociedades colectivas
 Sociedades de responsabilidad limitada
 Sociedades anónimas
 Sociedades en comandita
Sociedades colectivas
Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común
acuerdo, Art. 2061 inciso 2° Se caracterizan además, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de
ellos y las palabras “y compañía”, Art. 365 del Código de Comercio
Sociedades de responsabilidad limitada

Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con las siguientes
salvedades:
(1) En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la
suma superior a sus aportes, que se indique
(2) Se trata de un contrato solemne: escritura pública, inscripción de un extracto y publicación
del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 días
(3) La razón social: debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al
objeto de la sociedad, para terminar con la palabra “limitada”. Si se omite esta palabra, los
socios responderán ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales
Sociedades anónimas
Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046 Sus características son
las siguientes:
(1) La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de un directorio
integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y
dura en sus funciones el plazo señalado en los estatutos
(2) La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los aportes o acciones, Art.
2097
(3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre
de un socio y termina con las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”
(4) Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de una autorización de la
autoridad pública, Ley 18046
Sociedad en comandita
Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus
aportes, Art. 2061 inciso 3° Sus características son:
(1) Tienen dos clases de socios
i. Socios gestores: encargados de la administración ii. Socios comanditarios o
capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administración
(2) En cuanto a la responsabilidad
i. Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus
relaciones entre sí y con terceros se aplican las reglas de las sociedades
colectivas, Art. 2063
ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
(3) En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios gestores únicamente,
Art. 2062

Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios comanditarios la misma
responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2°
7.- ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- A quien corresponde la administración

Corresponde a todos los socios, por sí o por medio de mandatarios designados de común acuerdo,
Art. 2061 inciso 2° Debemos analizar ambas hipótesis:
(1) La administración se confía a uno o varios administradores, Art. 2071 inciso 1°, sea en el
contrato o por acto posterior:
i. Designación del administrador en el pacto social Ello supone que el contrato se ha
celebrado en consideración a que la administración estará confiada a determinada persona,
Art. 2071 inciso 2°. Consecuencia de tal condición esencial, es que el administrador no puede
renunciar ni ser removido por causa ilegítima, Art. 2072 incisos 1° y 2°. La renuncia o
remoción del administrador, puesto que es una condición esencial del contrato, pone fin a la
sociedad, Art. 2072 inciso 3°
La ley, sin embargo, prevé las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar de la
remoción o renuncia del administrador designado en el contrato, Art. 2073
ii. Designación del administrador por acto posterior al pacto social

En tal caso, no constituye una condición esencial de la sociedad: su renuncia o remoción no
exige expresión de causa y no influye o afecta en la existencia de la sociedad, Art. 2074
Cabe consignar que mientras el nombramiento del administrador requiere acuerdo unánime
de los socios, la renovación sólo exige mayoría de ellos.
(2) No se ha designado administrador: la administración compete a todos los socios, Art. 2081
2.- Formas de administración:
(1) Administración confiada a un administrador, Art. 2075 Goza el administrador de libertad e

independencia, pudiendo actuar incluso contra la opinión de los restantes socios. Ello se
justifica, porque fue la voluntad unánime de los socios la que lo invistió del poder de
administrar. Sin embargo, por acuerdo mayoritario de los socios, podrá impedirse al
administrador llevar a cabo ciertos actos; tal oposición es ineficaz sin embargo, ante negocios
jurídicos ya realizados por el administrador
(2) Administración confiada a varios administradores
Cada uno, indistinta y separadamente, está investido de la facultad de administrar, a menos de
estipularse que deben actuar conjuntamente, Art. 2076
(3) Administración confiada a todos los socios esta sujeta a las mismas reglas que indicaremos
seguidamente, aplicables a las dos hipótesis de administración precedentes. Los socios
tendrán las facultades que se hayan otorgado mutuamente y, en su defecto, no podrán
contraer otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las
correspondientes al giro ordinario de la sociedad.
Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a la hipótesis de administración por
todos los socios:
i. Derecho de oposición a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus efectos
jurídicos. Hay dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de
entenderse como un veto absoluto, o si debe prevalecer la mayoría. Pareciera
más razonable esta segunda solución, que adopta por lo demás el Código de
Comercio en sus artículos 389 y 390
ii. Uso del patrimonio social, Art. 2081 N° 2 iii. Obligación común de concurrir a las
expensas necesarias para la conservación del patrimonio social,
Art. 2081 N° 3 iv. Consentimiento unánime para efectuar innovaciones en
los inmuebles sociales, Art. 2081 N° 4
3.- Facultades de los administradores
Serán las que hubieren señalado los socios; se sigue la regla general, en cuanto el mandatario
debe ceñirse estrictamente a los términos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, éstas se circunscribirán al giro
ordinario de la sociedad, Art. 2077 En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina
las atribuciones del administrador, Art. 2078 inciso 1°. Sin embargo, el artículo citado, en su inciso
2°, se pone en el caso que el administrador deba efectuar alteraciones o transformaciones
urgentes en los bienes sociales. En tal caso, se considerará al administrador como un agente
oficioso.
Efectos de la administración: sólo los actos ejecutados por el administrador dentro de la
órbita de sus atribuciones obligan a la sociedad. Los actos ejecutados excediéndose de sus
facultades, lo obligan, personalmente, Art. 2079
Lo anterior es una aplicación de las reglas generales del mandato
Obligación de rendir cuenta: los administradores deben rendir cuenta de su gestión en la

época prefijada o por lo menos, una vez al año, Art. 2080
8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Distinguimos al respecto:
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios
(3) Obligaciones de los socios respecto de terceros
8.1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad

(1) Obligación de efectuar el aporte prometido
(2) Obligación de sanear la evicción del cuerpo cierto aportado
(3) Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia
1.1.- Obligación de efectuar el aporte prometido

• El aporte es una obligación esencial de la sociedad, Art. 2055 inciso 1°. Los aportes deben
efectuarse en la forma y tiempo convenidos, Art. 2087
• Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082
i. Aporte en propiedad: Cuando el socio se obliga a transferir a la
sociedad el dominio de los bienes aportados. En este caso, el
contrato de sociedad es título traslaticio de dominio. Se sigue, en
todo, las reglas generales de la tradición
ii. Aporte en usufructo: Cuando el socio se obliga a aportar a la
sociedad sólo el goce de ciertos bienes. Las relaciones entre el
socio aportante y la sociedad, supuesto que el aportante haya sido
dueño del bien, serán las que existen entre el nudo propietario y el
usufructuario.
• Riesgos de la cosa aportada
i. Si se aportó en propiedad: La sociedad soporta los deterioros de la cosa aportada y la
pérdida por caso fortuito. Vale decir, aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no por
ello disminuirán o se extinguirán los derechos del socio aportante en la sociedad. El riesgo lo
soportará la sociedad, Art. 2084 inciso 1°
ii. Si se aportó el usufructo: Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2°. Los riesgos son de cargo
del socio. Sin embargo, la afirmación no es del todo exacta, porque en realidad estamos ante
un riesgo compartido. Al decirse que los riesgos son de cargo del socio, la sociedad queda
liberada de la obligación de restituirla al disolverse; el socio perderá por ende, su nuda
propiedad. Pero a su vez, los riesgos también serán de cargo de la sociedad, porque perderá
su derecho de usufructo, conservando el socio su derecho mientras dure la sociedad, porque
ha cumplido su obligación de otorgarle el usufructo.
iii. Si se aportó en cuasiusufructo: Vale decir, la sociedad se hizo dueña de los bienes
aportados. En este caso, los riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la
pérdida de las cosas aportadas no la libera de la obligación de pagar al socio su valor, Art.
2084 inciso 3°
La disposición es aplicable, siempre que las cosas aportadas reúnan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de cosas fungibles
b. Que las cosas sean de aquellas que se deterioran con el uso, porque de otra forma, si
la sociedad no tuviera que restituir su valor, sólo debería restituir las cosas
considerablemente menoscabadas, lo que es injusto para el socio aportante.
c. Que se trate de cosas destinadas a la venta, porque el aporte sería estéril y la
sociedad no podría vender dichas cosas si tuviera la obligación de restituirlas en
especie
d. Que se trate de cosas que se aportan avaluadas, porque tal hecho manifiesta que la
intención de las partes es que tal valor sea el que se restituya. En todo caso, si las
cosas no se apreciaron, se restituirá el valor que tenían al tiempo del aporte
Incumplimiento del aporte
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolución del contrato, con
indemnización de perjuicios; los socios diligentes también tienen derecho a exigir el cumplimiento
compulsivo del aporte, Art. 2101, 2083
1.2.- Obligación de saneamiento

Saneamiento de la evicción del cuerpo cierto que se aportó: sea que se haya aportado en dominio
o en usufructo, el socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesión y el goce pacífico de la
cosa aportada, Art. 2085.
1.3.- Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia

Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia.
Aplicaciones de esta obligación:
1. Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad, Art. 2093
2. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social, Art. 2091
3. Situación del socio acreedor de una persona que es a su vez deudor de la sociedad, Art.
2092

a. Inciso 1°: lo percibido se imputa a prorrata, al crédito del socio y al de la sociedad
b. Inciso 2°: pero el socio, sacrificando su interés personal puede imputar todo lo
percibido al crédito social
c. Inciso 3°: Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor el que hace la
imputación
4. Caso del socio que percibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo impagos
sus consocios, Art. 2090. Con la expresión “comunicar”, se quiere decir que el socio debe
integrar al fondo común lo que reciba en pago para así compartirlo con los restantes socios
8.2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios

1. Obligación de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089
2. Obligación de obtener el consentimiento unánime de los socios para incorporar a un
tercero en la sociedad, Art. 2088
Ello es una consecuencia del carácter de contrato intuito personae de la sociedad
Este principio es aplicable sólo a las sociedades de personas, y no a las anónimas,
sociedad de capital
Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una sociedad
“particular”, que abarca sólo a la parte que tenga el socio en la sociedad
8.3.- Obligaciones de los socios para con terceros
Se centra este tema en torno al problema de la obligación de las deudas. Tal problema consiste en
determinar a quién puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
socios.
Para hacer tal determinación, debemos distinguir si el socio actuó personalmente o en

representación de la sociedad
(1) Contratos que el socio celebró a nombre propio

El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, ni siquiera en el
caso que el acto le reporte beneficio, Art. 2094 inciso 1. La ultima parte de este inciso
alude a posibles créditos que el socio deudor del tercero pudiere tener contra la sociedad;
en tal hipótesis, el tercero podrá interponer la acción oblicua o subrogatoria, de acuerdo a
las reglas generales.
(2) Contratos que el socio celebró en representación de la sociedad El Art. 2094 inciso 2
señala en qué casos estamos ante esta segunda hipótesis. Si hay dudas, se entenderá que
actuó a nombre propio.
Debemos indagar entonces si el socio actuó con poder suficiente:
i Si tenía poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio
ii Si no tenía poder suficiente, 2094 inciso 3. Es el socio el que resulta obligado
en primera instancia; subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero sólo hasta
el monto del beneficio que reciba
(3) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros
El contrato válidamente celebrado por los socios, obliga a la sociedad, según las reglas
anteriores. Tratándose de las sociedades colectivas, además del patrimonio social, los
socios comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden también con sus bienes
personales por las obligaciones sociales Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se
responde a prorrata del interés de los socios en la sociedad
En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no está circunscrita a sus
aportes. Con todo, estaremos ante obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias,
salvo estipulación en contrario, Art. 2095 inciso 2.
Lo anterior es válido tratándose de las sociedades colectivas civiles, Distinta es la forma
como responden los socios en otras clases de sociedad.
Situación de los acreedores de los socios

Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el cumplimiento de sus
créditos, el patrimonio de la sociedad, Art. 2096.
Las presuntas excepciones que se desprenden del tenor del artículo, son sólo aparentes. Son sólo
una aplicación del carácter real del derecho de hipoteca.
En efecto, si el socio aportó un bien raíz hipotecado, la sociedad responderá por su condición de
poseedora del inmueble, atendido el carácter real de la hipoteca.
Si la hipoteca se constituyó después de la constitución de la sociedad, pero antes de verificarse la

tradición del inmueble aportado a favor de la sociedad, el socio que era dueño al momento de
hipotecar, y por ende, la sociedad, deberá soportar el gravamen.
En síntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir los
bienes del socio deudor.
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relación con la sociedad:
1. Pueden los acreedores del socio interponer, como acción oblicua o subrogatoria, las
acciones indirectas y subsidiarias que concede el Art. 2094 inciso 1, última parte (por
ejemplo, para exigir el pago de los conceptos señalados en el Art. 2089 inciso 1), Art. 2096
inciso 2
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el socio, Art. 2096
inciso 3
9.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115
9.1.- Causales de disolución

Por diez causales puede disolverse una sociedad:
1. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados, Art. 2098 inciso 1.
Esta causal pone término ipso iure a la sociedad

Los socios, sin embargo, pueden acordar la prórroga del plazo. Se requiere el consentimiento
unánime de los socios.
El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prórroga, el cumplimiento de las mismas formalidades
cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las sociedades colectivas,
porque el Art. 350 del Código de Comercio permite la prórroga automática, cuando en el mismo
pacto social se estipula que la sociedad subsistirá al vencimiento del plazo de duración, a menos
que alguno de los socios manifestare su voluntad en contrario, mediante escritura pública anotada
al margen de la inscripción social, antes de la fecha de disolución.

En todo caso, de no existir cláusula de tácita reconduccion, será necesario acordar la prórroga,
antes del vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estará irrevocablemente
disuelta.
El inciso 3 del Art. 2098 repite la regla general a propósito de los codeudores solidarios, Art. 1649.
2. Término del negocio, Art. 2099: El inciso 2 previene que si se fijó un plazo para el término de la
sociedad, ésta se disuelve aún cuando el negocio no haya concluido.
3. Insolvencia de la sociedad, Art. 2100: Ello se explica porque en tal situación, la sociedad no
puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social
4. Pérdida total de los bienes sociales, Art. 2100

El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo:
i. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la sociedad, a menos
que no pueda continuar útilmente
ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga o que los socios acuerden
continuar la sociedad
5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte, Art. 2101

Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolución del contrato (impropiamente, el
Art. 2101 dice “dar la sociedad por disuelta”)
6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103

Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la confianza recíproca.
El heredero del socio es, usualmente, un extraño para los restantes socios. Sucede el heredero en
el patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros socios a contratar
con el causante Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
 Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del socio
fallecido. El Art. 2104 señala los casos.
 Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad continuaría entre los
socios sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los últimos.
El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la sociedad, con los herederos del causante.
7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106
8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106
9. Acuerdo unánime de los socios, Art. 2107.
10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108

Debemos distinguir si la sociedad tiene duración ilimitada o por el contrario, se pactó por cierto
plazo:

i. Si la sociedad tiene duración ilimitada, la renuncia de un socio pone fin a la
sociedad, Art. 2065. La renuncia no importa sólo el retiro del socio renunciante,
sino que implica la completa disolución de la sociedad
ii. Si la sociedad se pactó por un cierto plazo, no podrá renunciar un socio, sino:
i. En virtud de autorización conferida en el contrato
ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2
Requisitos de la renuncia, Art. 2109

i. Notificación a los socios (salvo que se notifique al socio administrador)
ii. Que se renuncie de buena fe, Art. 2110 – 2111
iii. Que la renuncia no sea intempestiva, Art. 2110 – 2112
Retiro de hecho de un socio, Art. 2113: Se aplican las reglas generales de la renuncia
9.2.- Efectos de la disolución

Debe procederse a su liquidación, vale decir, a la división de los bienes que componen el haber de
la sociedad, Art. 2115 inciso 1 Se aplican las mismas normas que el Código Civil establece para la
partición de los bienes hereditarios, Art. 2115 inciso 2
La disolución de la sociedad sólo será oponible a los terceros, en los siguientes casos, Art. 2114:
1. Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado
2. Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa
3. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolución de la
sociedad
10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES

Del articulado de la Ley, se desprende que una sociedad puede adolecer de tres clases de vicios,
cuyas consecuencias jurídicas son diversas:
 Vicios formales: Que si bien producen nulidad, pueden sanearse en la forma en que se
expresará
 Vicios de fondo: Que también ocasionan nulidad y no admiten saneamiento, sino por la vía
tradicional y consuetudinaria de la “repactacion”
 Simples errores: Que no producen nulidad ni requieren sanearse.
II.- CONTRATO DE MANDATO. Título XXIX, art 2116 y ss.
Concepto
A tenor del artículo 2116 CC, " El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distinción entre mandato y
arrendamiento venía suministrado por la gratuidad de aquél. Sin embargo, con el Código Civil en la
mano, dicho criterio debe considerarse insuficiente, pues aunque el mandato sea tendencialmente
gratuito, puede ser igualmente retribuido. Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y
mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que, respectivamente, se obligan
arrendatario y mandatario:

 Cuando se trate de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario se obliga a
ejecutar por sí mismo una determinada actividad de carácter material en beneficio del
arrendador.
 El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante a través de la

realización de determinados actos jurídicos cuyo contenido acabará recayendo en la esfera
jurídica del mandante.
Caracteres del mandato
 El mandato es un contrato consensual.
 Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de
forma. El mandato puede ser expreso o tácito, y la aceptación también puede ser expresa
o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.
 Puede ser gratuito u oneroso, en virtud del art. 2117.
 Es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un

contrato intuito personae.
Clases de mandato
Mandato simple y mandato representativo
El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si
bien por cuenta, interés y encargo de su mandante, en cuyo caso estaríamos ante un mandato
simple, no representativo. No se produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales
tendrían acciones exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de
la relación de mandato propiamente dicha entre mandante y mandatario.
Si el mandatario actúa en nombre del mandante, por el contrario, éste será parte en los contratos o
actos jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es
quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos
debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del
mandato.
Por tanto, las figuras de mandato y poder de representación no coinciden.
Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas
Mandato general o especial
Según el artículo 2130, el mandato general "comprende todos los negocios del mandante",
mientras que el mandato especial, sólo "uno o más negocios determinados".
Régimen básico del contrato de mandato
Obligaciones del mandante

Por principio, el mandante asume la iniciativa del contrato, estableciendo las bases de desarrollo
del mandato y fijando al mandatario cuantas instrucciones y reglas que considere oportunas en
defensa de la gestión fructuosa de sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente
limitadas, encontrándose reducidas a las siguientes:
1. El mandante debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, si el
mandatario las pidiera. Si éste las hubiera anticipado, las reembolsará, aunque el negocio
no haya salido bien, con tal de que esté exento de culpa el mandatario.
2. El mandante está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario

por el cumplimiento del mandato.
3. El mandante deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así se pactó.
4. En el caso de pluralidad de mandantes, quedan obligadas solidariamente frente a él.
5. Cuando se trata de un mandato con poder de representación, el mandante debe cumplir

todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato;
en lo que el mandatario se haya excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo
ratifica expresa o tácitamente.
Derechos y obligaciones del mandatario
Obligaciones
1. Ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, al que informará de su
gestión. En caso de ausencia de instrucciones, el mandatario habrá de actuar como lo
haría un buen padre de familia.
2. Está obligado a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle cuanto haya
recibido en virtud del mandato.
3. Resarcir los daños y perjuicios que, por su gestión o por la falta de ella, haya causado al
mandante, ya sean debidos a actuación dolosa o culposa.
4. Si un mandante ha nombrado dos o más mandatarios, el artículo 17.23 excluye la

responsabilidad solidaria, si no se ha expresado,
5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado directamente en favor de

la persona con quien contrató, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las
acciones entre mandante y mandatario.
Derechos y facultades

1. El mandatario podrá ejercitar el derecho de retención sobre las cosas que son objeto del
mandato, hasta que el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnización
de daños y perjuicios, en caso de que se hubieren producido y hubieran sido ocasionados
por el cumplimiento del mandato. El impago de la retribución en el supuesto de mandato
oneroso otorga igualmente la facultad de retener al mandatario.
2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligándose de su relación con

el mandante, si éste autorizó la sustitución, ya sea designando a esa persona o
concediendo autorización de un modo genérico.
 El mandatario no quedará exento de responsabilidad cuando nombre sustituto si el

mandante ni lo autorizó ni lo prohibió.
 Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la

sustitución.
 Cuando el mandante haya autorizado genéricamente la sustitución, esto es, sin

designación de persona, el mandatario sólo responderá de la actuación del
sustituto por él elegido cuando sea "notoriamente incapaz o insolvente".
Extinción del mandato

Además de las causas generales de extinción de las obligaciones, el artículo 2163 establece que
"el mandato termina
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato.
3. Por la revocación del mandante.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro.
7. Por la interdicción del uno o del otro.
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.”
III. LA TRANSACCIÓN
CONCEPTO: El art. 2446 lo define señalando que es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Critica: Esta definición ha sido criticada por la doctrina señalándose que omite un elemento
esencial de la transacción como es la existencia de concesiones reciprocas.
En consecuencia, doctrinariamente se señala que la transacción es un contrato, en que las partes

terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual mediante
concesiones reciprocas.
ELEMENTOS
I. Elementos comunes a todo contrato
II. Elementos propios
1. Existencia de un derecho dudoso, respecto del cual las partes ejerzan pretensiones incompatibles
entre sí.
2. Existencia de concesiones recíprocas que importen sacrificar para cada una de ellas parte de sus
pretensiones.
1. EXISTENCIA DE UN DERECHO DUDOSO

- De la definición legal de transacción se desprende que debe existir un derecho
actualmente controvertido o que sea susceptible de serlo, ya que la transacción tiene por
finalidad poner término a una controversia que se ha producido o impedir que se produzca
una controversia en el futuro.
- El carácter dudoso de un derecho es una cuestión estrictamente subjetiva, es decir, el

derecho tendrá el carácter de dudoso cuando las partes le atribuyan ese carácter al
momento de celebrar la transacción.
En consecuencia basta con que exista o pueda existir dudas respecto del derecho para
que se pueda celebrar la transacción. La ley no exige que esa controversia sea fundada.
Por lo tanto, aunque sea infundada procede la transacción.
Jurisprudencialmente se ha resuelto que la sola posibilidad cierta de un litigio es suficiente
para justificar jurídicamente la transacción.
- La existencia de un derecho dudoso excluye la posibilidad de que alguna de las partes

renuncie a él y excluye la existencia de sentencia judicial ejecutoriada referido a él.
En ese caso podremos estar en presencia de una renuncia u otra figura, pero no va a ser
transacción.
2. EXISTENCIA DE CONCESIONES MUTUAS

 La definición legal de transacción no contempla este segundo elemento, pero los autores
están contestes en que lo que define a la transacción es que ambas partes se hagan
concesiones mutuas y realicen sacrificios recíprocos.
 Es un elemento esencial
 Por lo demás la ausencia de concesiones reciprocas, esto es la ausencia de sacrificio
parcial que la parte haga de sus pretensiones respecto del derecho dudoso o litigioso,
importa en definitiva renuncia al mismo derecho lo que como hemos dicho excluye a la
transacción.

 Como consecuencia de lo anterior, no es transacción el desistimiento de una demanda que
extingue los derechos o acciones a que se refiere sino hay un sacrificio por parte del
demandado.
 La doctrina y la jurisprudencia han señalado que no es necesario que el sacrificio que hace
una de las partes sea equivalente al sacrificio que hace la contraparte, dado que la ley no
lo exige.
NATURALEZA JURÍDICA COMO CONTRATO

1. Naturaleza contractual 2446
2. Modo de extinguir las obligaciones art 1567
3. En oportunidades se le ha reconocido legalmente la calidad de título traslaticio de dominio.
CARACTERÍSTICAS:
1. CONTRATO CONSENSUAL
2. CONTRATO BILATERAL
3. CONTRATO ONEROSO
4. PUEDE SER CONMUTATIVO O ALEATORIO
5. CONTRATO PRINCIPAL
6. CONTRATO INTUITO PERSONA
CLASIFICACIÓN
1. Transacción Simple o pura
Cuando las concesiones recíprocas se hacen con derechos y cosas que precisamente son
las que respecto de las cuales existen pretensiones controvertidas.
2. Transacción Compleja
Cuando las concesiones recíprocas involucran derechos o cosas que son ajenas a la
controversia.
CAPACIDAD PARA TRANSIGIR.
1. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR

El art. 2447 exige plena capacidad. Esta regla resulta justificada por las siguientes razones:
i. La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado es un titulo traslaticio de
dominio, por lo tanto, si a la transacción se suma la tradición, estaremos frente a un
acto de enajenación, y para enajenar se requiere de plena capacidad.
ii. Cuando la transacción recae sobre el objeto disputado, no se trata de un titulo

traslaticio de dominio, sino que constituye un titulo declarativo porque reconoce
una situación preexistente. Pero en tal caso, constituye a lo menos, una renuncia
parcial de un derecho.

iii. Como consecuencia de lo señalado la transacción es un acto de disposición, de
ahí que la ley exige capacidad necesaria para poder disponer de los bienes
comprendidos en ella.
iv. Como consecuencia de lo anterior, en determinados casos habrá que cumplir con
ciertas formalidades habilitantes.
Por ejemplo si el marido casado en régimen de sociedad conyugal desea
celebrar una transacción en relación a un inmueble perteneciente a la
sociedad conyugal o al patrimonio propio de su mujer, necesitara de la
autorización o la voluntad de esta.
Del mismo modo, el tutor o curador para celebrar una transacción en relación a
los bienes de su pupilo, requiere de decreto judicial previo, y una vez
celebrada la transacción necesita de aprobación judicial.
2. PODER PARA TRANSIGIR

El art. 2448 señala que para transigir se necesita:
i. Poder especial
ii. Especificación de los bienes derechos y acciones sobre los cuales se quiera
transigir.
Observación: El mandatario requerirá mención especial de la facultad de transigir, ya que la

enajenación o la renuncia que importa la transacción según sea el caso no se entiende incluida
dentro de las facultades ordinarias a que se refiere el art 2132 como aquellas comprendidas
naturalmente en el contrato de mandato.
Existe alguna controversia acerca del grado y de la extensión de la especificación que se requiere
respecto de la facultad de transigir.
Para algunos autores es necesario no solo una mención especial en cuanto a la facultad de
transigir sino también respecto de los derechos o bienes sobre los cuales se reconoce esta
facultad fundándose para ello en el art 2448 inciso 2º que exige la especificaciones de los
bienes derechos y acciones sobre los que se quiera transigir.
Otra doctrina en cambio señala que esta exigencia de especificación sobre bienes derechos
y acciones sobre los cuales se tiene la facultad de transigir, solo es aplicable al mandato
especial al cual alude el inciso 1º del art 2448 no siendo aplicable a los poderes generales.
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN
Por regla general podrán ser objeto de contrato de transacción todos los derechos y en general
relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tengan la libre disposición y sean comerciables.
LIMITACIONES: NO PUEDEN SER OBJETO DE TRANSACCIÓN
Excepcionalmente existen algunas limitaciones referidas al objeto de la transacción. No podrán ser

objeto de una transacción:
1. AQUELLOS DERECHOS O RELACIONES JURÍDICAS QUE NO PUEDEN CONCEBIRSE
SINO EN RELACIÓN A UN SUJETO DETERMINADO.
Por ejemplo algunos derechos derivados de las relaciones de familia, algunos derechos
personalísimos, que solo pueden ser ejercidos por su titular como es el caso del derecho
de uso y habitación.

2. HECHOS QUE SEAN MATERIA DE UNA ACCIÓN PENAL PÚBLICA O MIXTA
Sí podrían serlo los hechos de los cuales derive una acción civil o una acción penal
privada.
3. ESTADO CIVIL
Pero sí los derechos de carácter pecuniario que puedan derivar de ese estado civil.
4. EL DERECHO A SUCEDER A UNA PERSONA VIVA

Salvo que se refiere al único pacto de sucesión futura que se reconoce como válido en
nuestro ordenamiento, que es el acuerdo que el causante alcanza con algún legitimario en
orden a comprometerse de no disponer de la cuarta de mejoras
5. LOS ALIMENTOS
Sin embargo, adquieren el carácter de comerciables, las pensiones alimenticias legales

devengadas y no pagadas y las pensiones alimenticias voluntarias sean atrasadas o
futuras.
6. LOS DERECHOS QUE NO EXISTEN Y LOS DERECHOS AJENOS
El art. 2452 señala que esa transacción no vale, sin embargo los autores señalan que hay
que distinguir:
- Si el derecho es inexistente la transacción será inexistente o adolecerá de un vicio de

nulidad absoluta por falta de objeto.
- La transacción que versa sobre derechos ajenos es inoponible al verdadero titular de esos
derechos.
CAUSA
La causa del contrato de transacción como contrato es la eliminación de la controversia de forma
de hacer cierto e incontrovertible el derecho sobre el cual recae.
NATURALEZA JURÍDICA COMO ACTO JURÍDICO

Dentro de los AJ en general se distinguen aquellos que son constitutivos, aquellos que son
traslativos o declarativos.
Si pensamos que el contrato de transacción supone siempre una concesión recíproca y el
reconocimiento siempre de una situación distinta a la existente antes de su celebración,
naturalmente que se genera la controversia respecto de su calificación.
Situación de la transacción en el CC chileno
1. LA TRANSACCIÓN COMO ACTO DECLARATIVO
De acuerdo al art 703 inciso final, la transacción en la medida que se limite a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forma un nuevo título. Es lo que ha dado margen a la concepción
declarativa de la transacción.

La importancia de ser calificado como un AJ declarativo radica en el efecto retroactivo que se le
reconoce a estos actos declarativos de forma tal que en este caso la transacción, en la declaración
y confirmación que de ese derecho hace, tendría efectos retroactivos.
2. LA TRANSACCIÓN COMO ACTO CONSTITUTIVO
La transacción en la concesión recíproca podría entenderse como la cesión de parte del derecho y
la retención de la otra parte del derecho lo que importa un efecto que excede al meramente
declarativo e importa una modificación de la situación jurídica o sea un efecto constitutivo.
A la relación jurídica controvertida se sucede una nueva relación jurídica segura y certera. Desde
este punto de vista y como acto constitutivo no podría reconocérsele a la transacción sino efectos
hacia el futuro.
3. LA TRANSACCIÓN COMO ACTO TRASLATICIO
En la medida que la transacción importe la transformación de un derecho incierto en un derecho

cierto, no puede sino reconocérsele un carácter traslativo ya que al convertir ese derecho en un
derecho cierto significa o importa atribuir en forma definitiva ese derecho a un sujeto a un titular lo
que necesariamente significa un carácter traslativo.
DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES
1) CON LA SENTENCIA JUDICIAL

2) ACTOS DE DECLARACIÓN DE CERTEZA
3) DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
4) ALLANAMIENTO A LA DEMANDA
5) RENUNCIA DE DERECHO
1. LA SENTENCIA JUDICIAL
a) La sentencia judicial a diferencia del contrato de transacción es un acto de jurisdicción que

se expresa por un órgano dotado de dicha jurisdicción mediante un acto que toma el nombre
de resolución judicial y que por estar llamada a resolver el asunto sometido a la decisión del
tribunal resuelve la contienda tomando el nombre de sentencia judicial.
b) La sentencia judicial no está llamada a preveer un litigio futuro y eventual sino a resolver un
conflicto que se ha sometido a la decisión jurisdiccional de un tribunal,
c) La sentencia judicial no pasa por concesiones reciprocas, el tribunal resuelve la contienda

en base al derecho aplicable a ella.
2. ACTOS DE MERA DECLARACIÓN DE CERTEZA
Los actos de mera declaración de certeza son aquellos por los que los interesados dan por
establecida una situación que anteriormente se encontraba dudosa.

a) Los actos de mera declaración de certeza a diferencia del contrato de transacción no
suponen ni exigen concesiones reciprocas.
b) Los actos de mera certeza no producen el efecto de cosa juzgada de carácter

jurisdiccional, simplemente dan por establecida una situación.
3. DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
El desistimiento de la demanda es un acto jurídico unilateral de carácter procesal e importa la

manifestación expresa del demandante en orden a no persistir en la acción judicial ejercida y
produce el efecto de extinguir las acciones a que el desistimiento se refiere con relación a las
partes litigantes y a todas las personas que hubiere afectado la sentencia del juicio a que se pone
fin, es un término anormal al proceso judicial y da origen a un incidente regulado en el CPC.
4. RENUNCIA DE UN DERECHO
La renuncia de un derecho es un acto jurídico unilateral manifestado por el renunciante que

excluye al contrato de transacción que exige concesiones reciprocas.
La renuncia puede ser expresa o tacita
5. ALLANAMIENTO A LA DEMANDA
Allanamiento a la demanda es un acto jurídico unilateral de carácter procesal por el cual el

demandado hace manifestación de aceptar las pretensiones hechas valer por el demandante. Al
igual que el desistimiento y la renuncia excluye la posibilidad de una transacción que importa y
exige concesiones reciprocas
6. AVENIMIENTO O CONCILIACIÓN
Técnicamente el avenimiento o conciliación importa un acuerdo de las partes litigantes que a
través de la renuncia, allanamiento o concesión reciproca hace innecesario la continuación de un
litigio o incluso la iniciación de un litigio eventual.
La diferencia con el contrato de transacción es que en el avenimiento no es exigible las

concesiones reciprocas que se exigen para la validez del contrato de transacción.
Se puede terminar o precaver juicio pendiente o fututo por avenimiento mediante la renuncia de
derechos o el allanamiento que hace una de las partes frente a las pretensiones de la otra pero se
diferencia de la simple renuncia del simple desistimiento o del simple allanamiento en el sentido de
que el avenimiento supone siempre un acuerdo.
Ahora bien ordinariamente el acuerdo o avenimiento se produce dentro de un proceso judicial en el

que interviene el juez como autoridad jurisdiccional.
7. COMPROMISO
Si bien en el compromiso hay un acuerdo de voluntades, este está dirigido no a la solución del
conflicto sino que a la generación de un tribunal, de un 3° llamado a resolver el conflicto, en cambio
en el contrato de transacción está destinado a resolver conflicto mediante concesiones reciprocas.
NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

1. Por regla general la transacción es susceptible de ser anulada de conformidad a las reglas
generales en materia de nulidad.
2. Sin perjuicio de lo anterior existen reglas especiales en materia de nulidad de la

transacción.
i. Dolo y violencia.
El art. 2453 señala que es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.
Observaciones
a) La sanción en este caso es la nulidad relativa
b) Cuando el código emplea la expresión “es nula en todas sus partes”, lo que quiere
decir es que la transacción en su integridad adolece de un vicio de nulidad, y no
solamente son anulables las clausulas o disposiciones obtenidas por dolo o
violencia. En otras palabras se excluye la nulidad parcial.
ii. Error en el objeto.

El art. 2457 señala que el error acerca de la identidad del objeto sobre el cual se quiere
transigir anula la transacción.
iii. Error de cálculo.

El art. 2458 señala que no anula la transacción, sino que solo da derecho a que se
rectifique el cálculo.
iv. Error en la persona.

El error en la persona vicia el consentimiento en la transacción. El art. 2456 señala
que se presume que se acepta la transacción en consideración a la persona con la
cual se transige; de manera que si se celebra el contrato con una persona creyendo
que se está celebrado con otra, la transacción es anulable. Esta disposición agrega
que si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse la
transacción contra el verdadero titular de ese derecho.
Comentario
El profesor Meza Barros, sostiene que esa presunción de haberse celebrado la transacción en
consideración a la persona no se justifica, en su concepto quien celebra la transacción lo hace no
en consideración de la persona, sino que por el temor que implicaría someterse a un litigio
pendiente o eventual.
TRANSACCIÓN CELEBRADA EN ATENCIÓN A TITULO NULO

1. El art. 2454 señala que esta transacción es nula en todas sus partes, a menos que la
transacción haya versado precisamente sobre la nulidad del título.
2. Para estos efectos se entiende por título el acto del cual emana el derecho sobre el cual se
transige. La expresión título no está tomada como sinónimo de documento.
3. En este caso existe un error, porque las partes celebraron la transacción creyendo que el
derecho era válido. Por ejemplo, la transacción celebrada entre un heredero y un legatario
en circunstancia que el testamento que instituyo el legado adolecía de un vicio de nulidad.

4. En este caso es fundamental que las partes no hayan conocido, ni hayan considerado la
nulidad, pero se configura una excepción, y por tanto la transacción será válida cuando el
objeto de la transacción es precisamente la nulidad del título. Y en este caso es
fundamental que las partes sepan del vicio de nulidad y expresamente hayan señalado que
los que se está transigiendo es la nulidad de ese título.
TRANSACCIÓN OBTENIDA MEDIANTE TÍTULOS FALSIFICADOS

1. El art. 2453 señala que esta transacción es nula en todas sus partes.
2. En este caso la expresión titulo, se refiere al documento en que consta el derecho que se
transige, y no se refiere al acto que genera el derecho de que se trata.
3. Algunos autores plantean que en este caso habría una hipótesis de error porque las partes
han transigido creyendo que el documento era legítimo, sin embargo, este tema resulta
discutible, porque la existencia de error o de dolo va a depender de quien haya falsificado
el titulo.
El efecto, si quien lo falsifica es la contraparte en la transacción y lo hace con el propósito
de engañar para celebrar el contrato de transacción ya no podemos hablar de error, sino
que, constituye una hipótesis de dolo.
TRANSACCIÓN RESPECTO DE UN JUICIO TERMINADO POR SENTENCIA FIRME

1. El art. 2455 señala que esta transacción es nula, si una de las partes o ambas no hay
tenido conocimiento del carácter firme de la sentencia al tiempo de transigir.
2. En este caso se configura una hipótesis de error, porque una o ambas partes han
transigido creyendo que el derecho tenía un carácter dudoso, lo que en realidad no es así,
dado que la sentencia firme da certeza al derecho de que se trata.
3. Los autores se preguntan qué ocurre si ambas partes sabían que la sentencia se
encontraba firme y no obstante ello se celebra el contrato de transacción.
Los autores señalan que la transacción es válida, porque el artículo 2455 solo contempla la
nulidad cuando una o ambas partes ignoraban el carácter firme de la sentencia, y siendo la
nulidad una sanción debemos interpretar esta disposición de manera estricta.
Con todo, si la sentencia ya está firme no hay un derecho dudoso, por lo tanto, en rigor no
puede haber transacción, sino que estaremos frente a otra figura como la renuncia de un
derecho, la remisión de una deuda, etc.
4. Si una de las partes sabia que la sentencia se encontraba firme y la otra lo ignoraba
¿puede esta última demandar indemnización de perjuicios?
En virtud del principio de la reparación integral del daño, se entiende que procede la acción
indemnizatoria. Dado que la nulidad opera con efecto retroactivo, y por lo tanto se
entiende que no nunca existió el contrato, estaríamos frente a una hipótesis de
responsabilidad precontractual; pero como en nuestro país no existe un estatuto legal
especifico para la responsabilidad precontractual se entiende por la mayoría de los autores
que la acción indemnizatoria debe ejercerse de acuerdo al estatuto de la responsabilidad
extracontractual.

TRANSACCIÓN SOBRE OBJETOS QUE TÍTULOS POSTERIORMENTE DESCUBIERTOS
DEMUESTRAN QUE UNA DE LAS PARTES NO TENÍA DERECHO ALGUNO.
1. En este caso la transacción puede rescindirse.
2. Se exceptúa el caso en que la transacción no recae sobre un objeto en particular, sino que
sobre varios objetos en los que existe desavenencia entre las partes.
3. En esta situación de excepción solo podrá rescindirse la transacción, si esos títulos se

habían extraviado u ocultado dolosamente por la contraparte.
4. Si el dolo solo se refiere a uno de los objetos sobre los que se ha transigido la parte
perjudicada, podrá pedir la restitución del derecho que tenia sobre ese objeto.
5. En general, para que proceda la nulidad es importante que se haya desconocido la

existencia de estos títulos al momento de celebrarse la transacción.
EFECTOS
Regla general
El art. 2461 inc. 1º señala que la transacción solo produce efectos entre los contratantes. Esta
regla no tiene nada de novedosa, sino que es aplicación del principio del efecto relativo de los
contratos. Como consecuencia de lo anterior:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige y solo algunos
concurren a la celebración de la transacción, esta no beneficia ni perjudica a quienes no
han intervenido, salvo el caso en que opere una novación tratándose de una obligación
solidaria, porque esa novación puede afectar a los demás acreedores y/o deudores.
2. Si se transige con el poseedor aparte de un derecho, esa transacción es inoponible, al

verdadero titula del derecho.
RELATIVIDAD DE LA TRANSACCIÓN EN CUANTO AL OBJETO
La transacción produce efectos relativos no solamente respecto de los sujetos que intervienen en
su celebración, sino que también respecto del objeto sobre el cual se transige. A partir de esto se
generan 2 consecuencias:
a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos la renuncia general sobre
cualquier derecho, acción o pretensión solo se encuentra referida a los derechos, acciones
y pretensiones relativas al objeto sobre el cual se transige.
Esta regla se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art. 1561.
b) Si una de las partes ha renunciado a un derecho que le correspondía sobre el objeto en

virtud de un determinado titulo y después adquiere el mismo derecho sobre ese objeto,
pero en virtud de un titulo diferente, la transacción no lo priva del derecho adquirido con
posterioridad.
LA TRANSACCIÓN PRODUCE EL EFECTO DE COSA JUZGADA

El art. 2460 señala que la transacción produce el efecto de una sentencia ejecutoriada, se trata por
consiguiente de un equivalente jurisdiccional. Como consecuencia de ello, da acción y excepción
de cosa juzgada.
La acción permite exigir el cumplimiento de lo resuelto, y la excepción impide que lo resuelto se

vuelva a discutir.
El art. 2460 reconoce una excepción, si se alega la nulidad o rescisión de la transacción.
Algunos autores señalan que no se justifica que el legislador haya dado a la transacción el carácter
de equivalente jurisdiccional, ya que para alcanzar ese efecto bastaba con aplicar las reglas
generales de los contratos, por ejemplo el principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
CLAUSULA PENAL EN LA TRANSACCIÓN

El art. 2463 señala que si se ha incorporado una clausula penal a una transacción y una de las
partes no cumple la transacción, la otra parte puede pedir conjuntamente el pago de la pena y el
cumplimiento de la transacción.
Esta regla constituye una excepción a lo dispuesto en el art. 1537, esta disposición parte de la
base que si se estipula una clausula penal y el deudor ha sido constituido en mora, el acreedor no
puede pedir simultáneamente cumplimiento y pena, sino que tiene que optar entre alguna de ellas,
y esto se justifica por cuanto dada la naturaleza compensatoria de la indemnización de perjuicios,
la indemnización reemplaza el cumplimiento, de manera que si fuese posible pedir cumplimiento e
indemnización, en el fondo existiría un doble pago, y por lo tanto, habría un enriquecimiento
injustificado. Con todo, esta regla admite 2 excepciones:
1. Si se ha estipulado una pena moratoria, esto es por el solo retardo en el cumplimiento de la

obligación.
2. Si las partes expresamente hubieren convenido en que se puede demandar cumplimiento y

pena.
Fuera de estas excepciones, encontramos el art. 2463 en que es la ley la que autoriza a pedir
cumplimiento y pena.
CONTRATOS REALES: COMODATO, MUTUO & DEPOSITO.
IV. EL CONTRATO DE COMODATO
1.- Definición legal.

El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
2.- Características.
De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un título
de mera tenencia y principal.
a) Contrato real.
b) Contrato unilateral.
c) Contrato gratuito.
d) Es un título de mera tenencia.
e) Es un contrato principal.
3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma
cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser
mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
4.- Comodato de cosa ajena.

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede darse
en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún
derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es titular de un
derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es
arrendatario) sobre la cosa, el contrato será oponible al dueño; en caso contrario, el contrato será
inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra
el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos
onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante, cuando el último
sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero.
5.- Prueba del comodato.

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709,
el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del contrato
mediante testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art.
1711.
6.- Efectos del comodato.
6.1. Obligaciones del comodatario.

Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el comodatario,
pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:
a) Obligación de conservar la cosa.
a.1) Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato,

para lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo
cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los
siguientes casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o
cuando se presta una parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones
técnicas en el manejo de los frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor
rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo
responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil
para cumplir la gestión encomendada).
a.2) Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que

provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su

uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía,
antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se
trata de una hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el art. 2178, inciso 3º:
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir
(contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría
sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima: art.
2178 Nº 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya:
en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el
“estado de necesidad” como causal eximente de responsabilidad: art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el
art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
b.1) Uso lícito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de

estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de
acuerdo con su naturaleza: art. 2177.
b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.

Podrá el comodante exigir:
• La indemnización de todo perjuicio; e incluso
• La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo
para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la
obligación.
c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
c.1) Oportunidad de la restitución.

El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa: En el tiempo
convenido, es decir en el plazo estipulado; o
• A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado. Son
tales:
• Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para
un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no
estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº
1);
• Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2);
no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución anticipada:
debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y
además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además, es
interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del
contrato”, ya que el comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
• Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, inciso 2º
Nº 3).
• Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de
aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en los
contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.
c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

Son los siguientes:
• Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le
deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
• Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183 en
relación al art. 1578 Nº 2.
• Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El
comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si
el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El
dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del
comodante, o sin orden judicial.
• Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso
criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el
caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece:
art. 2185.
c.4) A quien debe hacerse la restitución.

El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:
• al comodante;
• o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas
generales;
• o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante
legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma
que establece que, por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un
pago “útil”, de acuerdo al art. 1688).
c.5) Acciones para pedir la restitución.

De dos acciones dispone el comodante:
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo puede
entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en
poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el
comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.
c.6) Exclusión de compensación.

El comodante no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de depósito, el
comodatario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el comodante le adeuda una
obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del comodatario se hubiere originado por la
tenencia de la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el
contrato. Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina
denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan
obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no
significa que el contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse
al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:
a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
• Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del
comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un
automóvil, cada cierto kilometraje);
• Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al
comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá

reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al
comodante.
b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la mala
calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:

• Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
• Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
• Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver
los perjuicios.
6.3. Derecho de retención del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso que
el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art.
2193.
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.
Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al

comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno
de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse
del comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin
embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante
o el comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá
hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se
extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada, y
deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el
comodato es un contrato intuitu personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el
cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por
regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato,
pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso
del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede
diferirse o suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al
art. 2187, si enajenan la cosa prestada:
• Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la

cosa pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones
que en virtud de la enajenación les competan;
• Si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir,
estando de mala fe), deberán, además, resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener
responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 Nº 1 del CP).
7.- El comodato precario y el precario.
7.1) El comodato precario.

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el plazo
convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato
recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º: cuando no se presta
la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se
ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la cosa
debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”. Sintetizando, el comodato tendrá el
carácter de precario:
• cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
• cuando no se fija un plazo para su restitución.
7.2) El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el
comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de
precario, establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo
que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de
comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. El comodato o préstamo de uso es
un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma
establecida en el art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la ley constituye también precario,
conforme al art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación de hecho, con absoluta
ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente
sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En
esta última hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al comodato, desde
el momento que supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

• tenencia de una cosa ajena;
• ausencia de contrato previo;
• que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de
precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).
V. EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1.- Concepto.
Dispone el Código Civil que “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad.” (artículo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El Código también
incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764).
En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han
de ser consumibles y también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas
fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas.
No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habría que
restituir las mismas sillas.
2.- Características.
a) Es un contrato real o consensual.
Al efecto, debemos distinguir:
 Contrato de mutuo regido por el Código Civil.

Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos
encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de
éste sólo nacen derechos personales y no reales.
 Contrato de mutuo que corresponde a una operación de crédito de dinero.

Puede ser un contrato real o consensual (artículo 1 de la Ley 18.010).
b) Es un contrato unilateral o bilateral.
Tratándose del mutuo regido por el Código Civil, el único que se obliga, por regla general, es el
mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a
conservar la cosa, pues se hace dueño de la misma. Excepcionalmente, podría resultar obligado el
mutuante, en el caso previsto en el artículo 2203, al que aludiremos más adelante.
En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley número 18.010, el contrato puede ser unilateral o
bilateral, según si el mutuante entrega la suma de dinero al momento de contratar (en cuyo caso el
contrato será unilateral –pues se obligará sólo el mutuario- y además real) o se obliga a
proporcionar la suma de dinero en un cierto plazo (en cuyo caso el contrato será bilateral y además
consensual).
c) Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la
naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas
prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medió
entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que
el mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se
denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la
gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley
Nº 18.010, se presume el pago de intereses.
d) Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real que transfiere el
dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la prenda de dinero).
e) Es un contrato principal.
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y
fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso. Son fungibles aquellas
cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La fungibilidad puede
responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso
en el cual se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la
Ley Nº 18.010.
4.- Partes contratantes en el mutuo.

a) Mutuante.
• Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de dominio, es
lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene
capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artículo 2202, inciso 1º).
Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de tradición),
1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
• Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato

y la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de
transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo.
Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es
inoponible (artículo 2202, inciso 1º). La reivindicación de las especies será posible
“mientras conste su identidad”, es decir, mientras no se hayan confundido con otras cosas
de la misma especie. Si desaparece la identidad, cabe distinguir según si quien recibió las
cosas estaba de buena fe o de mala fe (artículo 2202, inciso 2º):
i) El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término
previsto en el artículo 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega;
además, sólo deberá pagar los intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se
pagarán);
ii) El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximum de
intereses que la ley permite estipular.
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de
ser ajenas al mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le
pertenecían al mutuante.
b) Mutuario.
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo.
5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir
igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205). Si no es posible
restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el tiempo y lugar en
que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (artículo 2205). Con todo, si el deudor pagare
intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho decir a

algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos señalados en el
artículo 1470.
b) Época de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas la ley suple la voluntad de las partes,
estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega
(artículo 2200). Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede
consumir las cosas.
c) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de la
cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones

para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habría contratado, se
podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (artículo 2203). El Código Civil alude a la “rescisión”
del contrato, pero en verdad se trata de la resolución del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios
ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la indemnización de
perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de la
cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203, que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del
comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.
a) Aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de
crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en

proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos,

habría morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado
en dicho Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor
(por ejemplo, al prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre
interés, en el artículo 2210, hoy derogado).

b) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye
también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (artículo 1, de la Ley Nº 18.010).
c) Características del mutuo de dinero.
Es un contrato naturalmente oneroso.

A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo de
cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el artículo 12
de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el
mutuario pagar intereses.
Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes
(artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma adeudada es nominal, salvo estipulación en
contrario que contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el
sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados
por el Banco Central y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose
por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por
ejemplo, la variación del IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el
capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma utilizada

para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. El interés es el valor
que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una
suma de dinero.
Es un contrato real o consensual. Dispone el artículo 1 de la Ley número 18.010 que son
operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes “entrega” (en cuyo caso
el contrato será real) “o se obliga a entregar” (en cuyo caso el contrato será consensual) una
cantidad de dinero.
Es un contrato unilateral o bilateral. Si el contrato es real, será al mismo tiempo unilateral, pues
sólo se obligará el mutuario. Si el contrato es consensual, será al mismo tiempo bilateral, pues
ambas partes resultaran obligadas.
d) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
d.1) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un punto de vista
jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo que otorga al
mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artículo 2 de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma prestada.
d.2) Clases de interés.
La Ley Nº 18.010 establece dos clases de intereses: corrientes y convencionales.
• Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen
en el país. Quien determina el interés corriente es la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se establecerán en relación
con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas
resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del
mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima
publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
• Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden
estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta
facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose que no
podrá estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente
que rija al momento de la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés
corriente asciende al 2%, el interés máximo convencional no podrá superar el
3%). De vulnerarse el límite legal, el interés se reduce automáticamente al
interés corriente que rija al tiempo de la convención (artículo 8 de la Ley Nº
18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el artículo 472 del
Código Penal.
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº 18.010.

Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30
días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30
días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $ 103.000.-
por concepto de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inciso
del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés:

• Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden
pagarse en dinero o en especie);
• Se devengan día a día.
• Pueden pagarse intereses sobre intereses.
• Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los
intereses corrientes.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.

• Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso 2º del
Código Civil;

• Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos
anteriores, han sido pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se
debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del Código Civil.
f) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero
sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no
será aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera
expresan ser pagaderos a su presentación.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento del
plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una obligación
cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
• Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que
exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
• Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión
que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
• En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado
no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del
consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo
adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que impide
pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor,
para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá: Si se trata de
obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
• Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
6.- Diferencias entre el mutuo regulado en el Código Civil y el regulado en la Ley nº 18.010.
a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.
b) En cuanto al objeto del contrato: en un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y
fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses:

● En un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro, se deben en el silencio de
los contratantes (elemento de la naturaleza).
● En un caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligación natural; en
el otro caso, los intereses pagados siempre corresponderán al cumplimiento de una obligación
civil.
● En un caso, pueden corresponder a dinero u otra cosa; en el otro caso, sólo dinero.
d) En cuanto al anatocismo: en un caso, no procede; en el otro, opera por el solo ministerio de

la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente, rigiendo la ley del
contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.
f) El contrato de mutuo del Código Civil siempre será un contrato real. El contrato de mutuo
regulado en la Ley número 18.010 puede ser real o consensual.
g) El contrato de mutuo del Código Civil siempre será unilateral. El contrato de mutuo regido
por la Ley número 18.010, puede ser unilateral o bilateral.
7.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
7.1) Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas
no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
7.2) Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el
arrendador.
d) El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato
consensual, por regla general.
7.3) Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o

en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El cuasiusufructuario,
como usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del cuasiusufructuario
se extinguen con su muerte.

VI. DEL DEPÓSITO Y DEL SECUESTRO
1.-) Definición.
El art. 2211 contiene la definición legal:

“Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de
Bancos.
2.-) Características del depósito.

Cuando su origen es contractual, presenta cuatro características fundamentales:
a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
b) Es un contrato unilateral.
c) Es un contrato a título gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo
en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario para
usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia exigible
al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero oneroso.
d) Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que
el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro
contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes
personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos
bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito
necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art. 2226
le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por
esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El
mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la
persona del depositante.
3.- Clasificación del depósito.
Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:

a) Depósito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro.
También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
4.- El depósito propiamente tal.
a) El depósito voluntario.
a.1) Concepto: art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a
voluntad del depositante.”
Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la del depósito

propiamente dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser
mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser
“corporal y mueble”;
2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del
depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no
depender de la voluntad del depositante.
a.2) Objeto del depósito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa
mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de inmueble,
pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que
aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito.
a.3) Capacidad en el depósito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier
contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario:

art. 2218, inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro
contratante cumplir con sus obligaciones.
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:

• el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del
depositario;
• si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el
depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario
(norma similar a la del artículo 1688);
• el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que
hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
a.4) Error en el depósito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal
del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos,
el art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la
cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
 cuando padece error acerca de la persona del depositante;
 cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.
a.5) Prueba en el depósito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:

• el contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2
Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts.
1708 y 1709;
• a falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del
contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su
restitución. Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.
a.6) Obligaciones del depositario.

Son las siguientes:
a.6.1) Obligación de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:

• La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el
contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no
responde sino de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá
incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas,
como depositario;
2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda
culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante
una condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
• El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del
depositante: art. 2220, inciso 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto,
calificando el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas
que no se deterioran sensiblemente con el uso).

• Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art. 2224 alude a la fractura o
rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y
calidad de las especies depositadas;
2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso
de controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se
trata de una presunción simplemente legal).
• Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: art. 2225. Será tal,
aquél en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido
del depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
a.6.2) Obligación de restituir el depósito.
Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución debe
efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.
• Cómo debe hacerse la restitución:

1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito
recaiga en cosas genéricas o fungibles: art. 2228. La excepción la constituye el depósito de
dinero (art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido
(art. 2229).
3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo,
debe restituirse al depositante:
o el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
o u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor
(aplicación del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues
deberá restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o
sólo la última).
4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.

Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la
existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante
tiene un derecho alternativo:
o si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz,
puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
o que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la
enajenación.
o
5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art.
2232 (el art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al
deudor).
• Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º.

La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del
depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución
antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Éste no puede
renunciar al plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que
retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
• El depositario no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de comodato,
el depositario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el depositante le adeuda una
obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del depositario se hubiere originado por la
tenencia de la cosa, según veremos.
• El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la
misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este
caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y
al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en
depósito: estamos ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay
tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el
depósito ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se

hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de

dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo,
con mayor razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su
voluntad”. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en
los depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).
Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (artículo 2233).
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre.
Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito,
actuaba con autorización de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero
puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá
restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que
tenga contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas
hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del
depositario le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario,
al igual que el comodatario, goza del derecho legal de retención en los casos recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al
depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de
hacer un uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
a.7) Obligaciones del depositante.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación

alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos también ante un
contrato sinalagmático imperfecto.
b) El depósito necesario.
b.1) Concepto.
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las
circunstancias: art. 2236.
b.2) Particularidades del depósito necesario.

En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo, respecto de
la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
• No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237 y 1711,
último inciso.
• El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito
necesario de culpa leve: art. 2239.
b.3) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.

Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto
aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el
depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la
ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del
depositario.
b.4) Depósito de efectos en hoteles y posadas.

El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros
establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a
2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase, para el
pago del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1).
5.- El secuestro.
a) Concepto.
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas
disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata,
por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución: art. 2249.
b) Clases de secuestro.
Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252).

b.1) Secuestro convencional.
Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio.
b.2) Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes,
medidas precautorias).
b.3) Reglas a que está sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253.
b.4) Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.
No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias:

• Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el art.
2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este
último caso sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo
expuesto en el art. 291 del CPC).
• En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir
la cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro,
distinguimos:
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado
sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En
todo caso, el juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no
se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el secuestre
de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes
dispondrán su relevo.
• En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario
debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y
2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia
ejecutoriada: art. 2257.
b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
 El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de
cualquiera persona, incluso el depositante.
 El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.
CONTRATOS DE GARANTÍA: PRENDA. HIPOTECA Y FIANZA
VII. CONTRATO DE PRENDA, Art. 2384 c.c.
CONCEPTO: Contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para seguridad de su
crédito otorgando la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el producto de su realización. Todo ello naturalmente si el deudor no cumple
con su obligación.
La prenda puede ser entendida desde 3 perspectivas:
1. Como contrato: que corresponde a la definición dada.
2. Cuando se consigna a la propia cosa mueble que ha sido entregada en prenda
3. Derecho real que se genera a favor del acreedor que se encuentra reconocido en el art
557 y es el que otorga esta facultad de persecución.
Inconveniente
El principal inconveniente es el desplazamiento que se produce de la cosa del poder del deudor al
poder del acreedor razón de la cual se han dictado una serie de normas especiales que regulan
prendas en las que ya no es necesario este desplazamiento para el perfeccionamiento del
contrato.
Muchas de estas leyes especies que dan cuenta de prendas especiales figuran derogadas por la
ley 20190 y particularmente el art 14 que vino a establecer nuevas normas relativa a la prenda sin
desplazamiento y creando algo que faltaba y que es un registro de prenda (para saber si una cosa
mueble está o no grabada con prenda).
CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA DENTRO DEL CC.
1. Es un Contrato: Se trata de un acuerdo de voluntades entre el acreedor que recibe la cosa

empeñada y la persona que la constituye.
2. Es un contrato real: Porque se perfecciona con la entrega de la cosa que se da en prenda, a

diferencia de las prendas sin desplazamiento en las que el contrato adopta el carácter, por lo
general, de solemne. Así lo dispone el 2386.
3. Es un contrato unilateral: En virtud del contrato de prenda es solo el acreedor quien asume la
obligación de restituir la cosa recibida en prenda una vez satisfecho su crédito.
4. Es un contrato accesorio: Se encuentra reconocido expresamente en el art. 2385 CC.
5. La prenda como derecho reconoce un carácter real: Se lo otorga el CC en el art. 577.
6. Como derecho la prenda reconoce un carácter mueble, porque se ejerce sobre bienes muebles.
7. La prenda como derecho otorga un privilegio de la segunda clase: Reconocido como tal en el
art. 2474 n°3.
8. La prenda desde el momento que exige el CC entrega de la cosa para el perfeccionamiento y

genera la obligación de restituir constituye un título de mera tenencia.
9. La prenda reconoce ser indivisible: Ello a pesar de que la obligación principal sea divisible, y aun
más, a pesar de que la cosa empeñada sea divisible, y esta indivisibilidad trae consecuencias:
a. El deudor no puede recobrar parte de la prenda sino sólo toda ella con el pago íntegro
del crédito. Si tiene la mitad del crédito pagado no puede pedir que se le restituya la mitad
de la prenda.
b. Los codeudores y herederos que han pagado su parte en la obligación principal no
podrán recobrar la prenda mientras no se extinga íntegramente la obligación.

ELEMENTOS DE LA PRENDA COMO CONTRATO
I. FORMA DEL CONTRATO
1. Para que el contrato se perfeccione exige naturalmente acuerdo de las partes y las partes en
este caso son el acreedor y la persona que entrega la cosa mueble en prenda que puede o no
ser el deudor principal, el codeudor o incluso un tercero.
2. Supone la entrega real al acreedor.

3. No requiere de medida de publicidad
4. Es posible constituir prendas sobre los derechos incorporales

Esta exige la entrega del título y la posterior notificación al deudor prohibiéndole que pague a su
acreedor. Quien entrega el crédito en prenda es el acreedor. El deudor es acreedor o titular del
crédito que entrega en prenda.
5. En materia de prenda comercial según esta no es oponible a terceros si no consta por escrito
6. Los créditos que consten en instrumentos extendidos a la orden se constituyen en prenda

mediante el endoso bajo la expresión “valor en garantía”.
7. Desde luego encontramos una tercera norma de excepción en lo referido a las prendas
especiales, que por regla general no exigen entrega de la cosa, por lo que pasa a ser de real a
solemne estando a las distintas normas que se establecen
II. CAPACIDAD DE LAS PARTES
La prenda importa el desprendimiento por parte del constituyente de importantes facultades que
derivan del dominio si la prenda dentro del CC importa el desplazamiento del constituyente del
acreedor a de la cosa empeñada a partir de ella el constituyen perderá la posibilidad de usa y
gozar la cosa dada en prenda, por esta razón que la constitución de la prenda importa un acto de
enajenación por lo que se exige respecto del constituyente facultad para enajenar.
III. OBJETO DEL CONTRATO
Cosas que pueden empeñarse

Por regla general pueden darse en prenda todas las cosas muebles, corporales o incorporales,
salvo las excepciones siguientes:
a) Las cosas futuras, puesto que la prenda dentro del CC la prenda necesita entrega pero
si nos referimos a las prendas especiales como por ejemplo la agraria no hay
problema en constituir prendas sobre una cosecha futura.
b) Aquellos bienes muebles que excepcionalmente pueden ser objeto de hipotecas, por
ejemplo las naves mayores.
PRENDA SOBRE COSA AJENA: Siguiendo el principio ya general dentro del CC en orden a
reconocer validez a los contratos sobre cosa ajena, se concluye que es perfectamente posible y
valido un contrato de prenda sobre cosa ajena y el art. 2387 no obsta a esta conclusión. Si bien
este art., exige capacidad para enajenar es perfectamente posible enajenar una cosa ajena porque
la venta de cosa ajena vale.

Claro si que son los art. 2391 los que se encargan de establecer los efectos de la prenda sobre
cosa ajena
i. Prenda sobre cosa ajena en relación al dueño sobre la cosa empeñada
Esta prenda no afecta los derechos del verdadero dueño, ya que le es inoponible.
ii. Prenda sobre cosa ajena en relación a las partes:
a) Si el dueño no reclama: El contrato conserva su plena eficacia, si el acreedor supo que

la cosa que le fue entregada en prenda era ajena, debe advertirlo al dueño. Si el dueño no
la reclama, satisfecho el crédito, cumplirá válidamente su obligación al restituirla al
constituyente. Si el acreedor no da aviso al dueño o habiéndole dado aviso no se la
restituye (al dueño) a él se hará responsable de los perjuicios que deriven para el dueño.
b) Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución: Puede el acreedor exigir al

deudor que se le entregue otra cosa en prenda o que se otorgue otra caución adecuada o
que se cumple inmediatamente la obligación principal aun cuando sea de plazo pendiente.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
1. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO
1. Derecho de Retención: Retener la cosa prendada en tanto el deudor no pague íntegramente la

obligación. Se advierte el carácter indivisible de la prenda.
Excepciones:
i. Este derecho de retención es, sin perjuicio de la facultad del deudor en orden a que se le
permita reemplazar la prenda por otra, solicitud frente a la cual el acreedor será oído.
ii. Puede también el deudor prendario no sólo obtener la devolución de la prenda solicitando y
obteniendo su reemplazo, sino también, frente al abuso que el acreedor haga de la prenda. El
acreedor prendario no puede servirse de la cosa entregada en prenda sin el consentimiento del
deudor.
iii. Derecho del acreedor de retenerla más allá de la satisfacción íntegra del crédito al cual
accedía. Podrá retenerla si el acreedor reconoce otros créditos frente al mismo deudor que se
encuentran insatisfechos. En esta última situación se habla de prenda tácita y para que tenga o
pueda tener lugar esta prenda tácita es preciso que se den las siguientes condiciones:
- Que la prenda se haya constituido por el propio deudor.
- Es necesario que estas nuevas obligaciones por las cuales el acreedor puede
mantener retenida la cosa hayan sido constituidas después de la obligación principal a
la cual originariamente accede la prenda.
- Que estas otras y nuevas obligaciones hayan vencido con anterioridad a la obligación
principal a al cual originariamente accede la prenda.
Pero aun en el evento de que se den estas condiciones, el acreedor no estará en situación de
retener la cosa si ha perdido la tenencia de la misma por haber pasado a poder del deudor o
cuando el deudor haya vendido la prenda o constituido a título oneroso un derecho para el goce o
tenencia de la misma.
2. Derecho de Persecución:
Deriva del carácter real de la misma prenda, en el sentido de que si el derecho de prenda puede
hacerlo valer frente a cualquier persona, como con la prenda regulada por el CC es el acreedor
prendario el que mantiene en su poder la cosa entregada en prenda, este derecho de persecución
se manifiesta en el derecho a reivindicar su derecho real de prenda respecto de un tercero que
posea o haya entrado en posesión de la cosa con el propósito de recobrar dicha posesión. Incluso
esta posibilidad de reivindicar su derecho real de prenda puede hacerlo valer en contra del propio
deudor constituyente, en este caso el deudor constituyente mantendrá su derecho a retenerla si
paga la totalidad de la deuda.
3. Derecho de Venta.
Es un derecho referido a la cosa prendada y consiste en la facultad que tiene el acreedor para
pedir que la cosa prendada se venda en pública subasta en caso de incumplimiento del deudor y
con el propósito que con su producido se le pague o que a falta de postores y previa tasación se le
adjudique el pago de su crédito. Este derecho de venta no impide al acreedor perseguir otros
bienes del deudor con el mismo objeto.
La forma de realización de la prenda está regulada en el DL 776 del año 1925.
Tratándose de prenda sobre créditos o títulos de crédito, el derecho de venta se traduce en el

derecho del acreedor prendario a cobrarlo considerándosele para este efecto representante legal
del deudor, simplemente el acreedor prendario en tal calidad, cobra el crédito dado en prenda y se
paga.
Lo que resulte de la realización de la prenda o del cobro del crédito entregado en prenda, se
imputa primeramente a intereses y costas, existiendo varias obligaciones entre el acreedor y el
deudor, la imputación se hará conforme a las reglas generales (al deudor le corresponde la
imputación con ciertas limitaciones).
4. Derecho de Preferencia.
Las preferencias son aquellas que dan derecho al acreedor para pagarse preferentemente frente a
otros acreedores. En este caso como es la causal de preferencia un privilegio especial, este
derecho de preferencia solo puede hacerse valer sobre el producto de la realización de la prenda.
Pero para el caso que hayan operado seguros contratados sobre la cosa entregada en prenda,
dicho derecho de preferencia se extiende a las indemnizaciones que con motivo de estos seguros
se hayan pagado con ocasión de algún siniestro que haya sufrido la cosa.
Si la cosa entregada en prenda ha sido objeto de expropiación, igualmente este derecho de

preferencia podrá hacerse valer sobre la indemnización recibida.
A propósito del los derechos del acreedor prendario es dable preguntarse si es posible que
concurran sobre una misma cosa 2 o más derechos de prenda constituidos en beneficio de
distintos acreedores, llegándose a la conclusión de que en razón del carácter real de esta prenda
que exige la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato, no es posible que sobre
una misma cosa existan derecho de prenda constituidos a favor de distintos acreedores.
5. Obligación eventual que puede llegar a asumir el deudor prendario: derecho de indemnización y
de reembolso de gastos y perjuicios, por tanto, será también eventual la obligación de exigir el
pago de estas indemnizaciones y reembolso.

2. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
1. Obligación de restituir la prenda.

Esto ocurrirá una vez satisfecho el crédito y pagados los gastos y perjuicios. La restitución la hará
con los aumentos que haya experimentado la cosa proveniente del tiempo o de la propia
naturaleza.
2. Conservar la cosa entregada en prenda.

En cuyo cumplimiento se le exige emplear la diligencia debida, de acuerdo al 2394, el acreedor
responde de los deterioros de la cosa hasta por su hecho o culpa.
3. No servirse de la cosa entregada en prenda sin el consentimiento del deudor.

Podrá servirse de la cosa entregada en prenda si el deudor constituyente lo ha autorizado
expresamente o cuando pueda presumirse esta autorización atendidas las circunstancias.
Podrá servirse de la cosa dada en prenda cuando se trate de dinero, salvo que haya sido
entregado en arca cerrada cuya llave permanezca en poder del deudor.
2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO.
1. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.
1. Derecho a que se le restituya la cosa.

Es correlativo a la obligación del acreedor prendario en orden a restituirla
Para hacer efectivo este derecho, el deudor prendario goza de la acción prendaria que es una
acción que por derivar del contrato de prenda es personal por lo que debe ejercerla él en contra de
su contraparte, es decir, el acreedor prendario.
Si el deudor además es dueño de la cosa empeñada podrá ejercer la acción de dominio que podrá
ejercerla no solo en contra del acreedor sino también de quien tenga en su poder la cosa a virtud
de su carácter real.
Nace para el deudor prendario una vez que ha cumplido con la obligación a la cual accede la
prenda, sin perjuicio del derecho del acreedor prendario a retenerla en los casos ya vistos.
2. Otros derechos como:

i. El derecho del deudor prendario para exigir inmediata y anticipadamente la restitución de la
cosa empeñada para el caso que el acreedor se haya servido de ella no estando autorizado
para ello.
ii. Derecho para solicitar y obtener el reemplazo de la prenda por otra y para ello tendrá que
ser oído el acreedor prendario.
iii. Derecho también a solicitar y obtener la indemnización de los perjuicios o daños que haya
sufrido la cosa estando en poder del acreedor y por su hecho o culpa.
iv. Derecho a vender la prenda o a constituir a favor de terceros derechos de uso y goce o
tenencia de la misma una vez extinguida la obligación a la cual acceda la prenda

v. Derecho a participar en la subasta que tenga lugar dentro del procedimiento de realización
de la prenda, además de pagar la deuda y con ello evitar el remate.
2. OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO: Puede verse obligado a reembolsar los gastos
necesarios para la conservación de la prenda en que haya tenido que incurrir el acreedor prendario
y el deudor prendario estará obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios que éste
haya sufrido y que se hayan ocasionado con motivo de la tenencia de la cosa empeñada.
NORMAS RELATIVAS A LA TRANSFERENCIA DE LA PRENDA: De acuerdo al art. 1906, la

cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, el traspaso o cesión del
crédito al cual accede la prenda hace que ésta se transfiera conjuntamente con la obligación
principal.
Además esta transferencia opera en caso del pago con subrogación sea que la subrogación opere
por el sólo ministerio de la ley o convencionalmente ya que estas subrogaciones, en virtud del art.
1612, traspasan al nuevo acreedor todos los privilegios del anterior.
EXTINCIÓN DE LA PRENDA: Puede extinguirse por vía consecuencial o principal.

1. Se extingue consecuencialmente a virtud de su carácter accesorio cada vez que se extinga la
obligación principal a la cual accede
2. Se extingue por vía principal en los siguientes casos:

i. Por la destrucción total de la prenda.
ii. Adquisición por parte del acreedor del dominio de la cosa empeñada.
iii. Por la resolución del derecho del constituyente con independencia de la buena o mala fe
del acreedor prendario, siendo inaplicable el art. 1490.
Pero frente a esta resolución del derecho del constituyente el acreedor de buena fe, es decir,
aquel que ignoraba que el derecho del constituyente pudiese haber podido estar a resolución,
tiene derecho a exigir al deudor prendario una nueva prenda o que se otorgue otra caución
equivalente (se refiere en equivalencia de seguridad que presenta para el acreedor), o en
defecto de ambas, podrá demandar el cumplimiento de la obligación principal aun cuando no
fuere de plazo vencido.
iv. Por el abuso que haga de ella el acreedor prendario sin la autorización del deudor.
NUEVA LEGISLACIÓN SOBRE LA PRENDA

En un comienzo en el CC se trata la prenda con desplazamiento lo que era gran inconveniente
para el deudor (pero a la vez gran ventaja para el acreedor), por esto nace la ley 18.112 que regula
la prenda sin desplazamiento. Pero luego nació una nueva legislación de prenda es la que
trataremos ya que es más completa y más amplia que la 18.112., pero aun no entra en vigencia.
Esta nueva legislación se inserta dentro de una ley que tiene por objeto fomentar la industria del
capital de riesgo y modernizar el mercado de capitales, dando, lo que toda normativa de orden
mercantil pretende, una nueva activación económica.
Esta nueva legislación sobre la prenda sin desplazamiento se encuentra en el art. 14 de la ley
20.190.
La vigencia que se dispone para esta normativa es de 90 días después de dictado el reglamento a
que se refiere el art. 28 del art. 14 de la ley 20.190. Establece como normas supletorias las reglas
de CC sobre prenda
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

I. OBJETO: Tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles para caucionar obligaciones propias o de terceros conservando el
constituyente la tenencia y el uso del bien entregado en prenda.
II. CONTRATO SOLEMNE: El contrato de prenda es solemne y está contenido esto expresamente
en el art. 2 del art. 14 de la misma ley en términos claros y categóricos.
El contrato, modificación y alzamiento de la prenda puede hacer por escritura pública o instrumento
privado pero acá se requiere que las firmas sean autorizadas por notario, que el instrumento se
protocolice en la misma notaria, de forma tal que su fecha, a lo menos respecto de terceros, será
oponible a ellos desde su protocolización.
Sin perjuicio de estas solemnidades la ley prescribe otros requisitos:
-Si en el contrato de prenda sólo se hace referencia a los documentos que dan cuenta de la
obligación que se garantiza y estos documentos no se encuentren agregados a un registro público,
deben ser protocolizado en copia simple al momento de la celebración del contrato de prenda.
Si es entregado por escritura pública la protocolización se hace en la misma fecha; si hace por
instrumento privado, la protocolización se hace conjuntamente con los documentos.
-La exigencia de la protocolización se hace consistir sin indicación de la notaría en que deba
protocolizarse.
¿La protocolización se debe hacer ante el mismo notario?
La ley nada dice pero lo lógico es que sea el mismo notario. El art. 24 hace llegar a la misma
conclusión desde el momento en que para la inscripción del contrato, de su modificación o de su
alzamiento, exige al notario, enviar una copia del contrato de prenda, modificación o alzamiento y
una copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas que se hubieren
protocolizado en su registro. Entonces esta norma hace concluir que la protocolización de los
documentos debe hacerse ante el mismo notario para que él pueda dar cumplimiento a lo
dispuesto en el art. 24.
-El contrato de prenda, su modificación y alzamiento deben inscribirse en un registro de prendas

sin desplazamiento al cual se refiere el art. 28 de la ley.
Cabe preguntarse ¿cuál es el rol jurídico de la inscripción?
La inscripción no constituye una solemnidad del contrato, pero si la forma de hacer la tradición del
derecho real de prenda, de forma tal que la prenda se adquiere, prueba y conserva por la
inscripción del correspondiente contrato. La fecha de la constitución del derecho real de prenda
será siempre la de su inscripción original.
La prenda, como derecho real no como contrato, será oponible a terceros desde la fecha de su
inscripción.
Si recae sobre bienes muebles sujetos a inscripción obligatoria en algún otro registro, la prenda
solo será oponible a terceros una vez efectuada la anotación de referencia del contrato al margen
de la respectiva inscripción, es lo que sucede, por ejemplo, con los vehículos motorizados que
tienen un sistema de registro propio.
No será oponible al tercero la prenda si adquiere el bien empeñado por venta al detalle en fábrica,
feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo u otros establecimientos análogos en que
se vendan muebles de la misma naturaleza.
Efectuada la inscripción, sólo un tribunal puede ordenar su modificación o eliminación,

excepcionalmente puede obtener la modificación o eliminación de oficio o a requerimiento del
interesado dentro de los 10 días hábiles siguientes con el objeto de rectificar errores manifiestos,
esta modificación o rectificación no afecta la fecha de la prenda la que seguirá siendo la de la
inscripción principal u original.
III. CONTENIDO O MENCIONES DEL CONTRATO DE PRENDA: Art. 3 de la ley, en el contrato

deberá indicarse:
1. La individualización de los otorgantes

2. También las obligaciones caucionadas o la circunstancia de tratarse de una garantía general.
3. Individualización y caracterización de las cosas empeñadas.
4. Suma determinada o determinable a la que se limita la prenda o proporción en que debiere
caucionar diversas obligaciones.
En materia de obligaciones susceptibles de ser caucionadas por la prenda regulada en esta ley, la
regla general es que cualquier obligación puede caucionarse con esta prenda sean presentes o
futuras, determinadas o no a la fecha del contrato.
En lo que respecta a los bienes susceptibles de ser dados en prenda, la regla general es la
amplitud, todo tipo de cosas incorporales o corporales muebles presentes o futuras admiten ser
dada en prenda sin desplazamiento.
Las naves y aeronaves admitirán ser dadas en prenda de acuerdo a la normativa especial que le
sea aplicable.
Sin perjuicio de esta regla general, el legislador se encarga de establecer ciertas reglas especiales
o particulares respecto de lo que denomina derecho y bienes asociados que presentan
particularidades especiales.
IV. REGLAS PARTICULARES

Podrá constituirse prenda sobre los siguientes derechos y bienes asociados:
Los derechos lo son para el efecto de garantizar ciertas y determinadas obligaciones también
especialmente determinadas y que están asociadas al derecho sobre el cual puede constituirse
prenda.
1) derechos derivados de un contrato de concesión pública, regido por el D.F.L 164/1991.

Esta prenda puede constituirse particularmente sobre los siguientes derechos:
1. Sobre el propio derecho de concesión de obra publica

2. Sobre cualquier pago comprometido por el fisco a la concesionaria, a cualquier titulo y a
virtud del mismo contrato de concesión.
3. Sobre los ingresos y flujos futuros provenientes de la explotación

La prenda que se constituya sobre alguno de estos derechos, solo puede constituirse a favor
ciertos y determinados acreedores por deudas especificas, no para garantizar cualquier deuda, no
para entregar una garantía a cualquier acreedor, estos son; financistas de la obra, sobre su
operación o en la emisión de títulos de deuda de la sociedad concesionaria
2) Tratándose del contrato de concesión portuaria constituido al amparo de la ley 19.542

Puede constituirse prenda sobre el propio derecho de concesión portuaria, sobre bienes muebles
de la sociedad concesionaria y sobre ingresos o flujos futuros proveniente de la explotación de
esta concesión, al igual que el caso anterior solo puede constituirse prenda a favor de ciertos
acreedores y para garantizar ciertas y determinadas obligaciones.
3) Contrato de construcción y explotación de subsuelo, regido por la ley 18.695 En este caso
podrá constituirse prenda sobre el derecho de concesión, sujeto a un registro de concesión
establecido por la propia ley, debiendo anotarse a su margen.
4) Contrato oneroso sobe bienes fiscales regidos por el D.L 1939 de 1977 En este caso
puede constituirse la prenda sobre el propio derecho de concesión y además sobre ingresos y
flujos futuros provenientes de la explotación.
5) Concesiones de servicios sanitarios constituidos de acuerdo a los art. 7 y 32 del D.F.L 382
del año 1988
Es posible constituir derecho de prenda en este caso, sobre el propio derecho de concesión y
además sobre ingresos o flujos futuros provenientes de la explotación.
6) Contratos de participación celebrados conforme a la ley 19.865

Podrá constituirse prenda en este caso, sobre el derecho del participante en el contrato, sobre
bienes muebles pertenecientes al participante y sobre ingresos y flujos futuros provenientes de la
explotación.
7) Concesión de recintos o instalaciones deportivas, constituidos al amparo de la ley 19.712

Puede constituirse prenda sobre los derechos emanados del contrato
8) Contratos de concesión general

Todos aquellos que según las leyes que los regulan, sean susceptibles de ser prendados de
acuerdos a los requisitos contenidos en ella.
9) Créditos nominativos
En este caso la prenda debe ser notificada al deudor del crédito dado en prenda bajo sanción de
inoponibilidad. Además un copia del título deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse el contrato
de prenda debiéndose dejar constancia en el mismo contrato de esta protocolización.
Los valores emitidos, sin impresión física, también pueden ser objetos de una prenda; en este caso
la prenda debe anotarse en el registro que se lleve para estos efectos.
10) Bienes o derechos futuros

Como los bienes y derechos aun no existen, en este caso la inscripción de la prenda no hace nacer
el derecho real, este existirá solo a partir del momento en que estos bienes y derechos lleguen a
existir, pero si llegan a existir se entenderá constituida desde la fecha de su inscripción.

Es posible constituir prenda, también, incluso sobre bienes que no han llegado al país, siempre que
el constituyente sea titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte, o
documento que haga las veces de tal (documento representativo de la mercadería).
11) Grupo de bienes de la misma clase o universalidades de hecho

En este caso sus componentes pueden ser reemplazados, trasformados o enajenados en todo o
parte, salvo pacto en contrario.
12) Podrá constituirse prenda sobre bienes confundidos, mezclados o

transformados
En este caso en razón de la indivisibilidad de la prenda comprende ende a estos bienes
confundidos, mezclados o transformados aun cuando originariamente no se haya constituido sobre
ellos o cuando la división del objeto original respecto de aquello que a el se a confundió, mezclado
o transformado cause detrimento al valor de la cosa.
13) Prenda sobre bienes o derechos ajenos

En este caso el contrato es válido pero inoponible al dueño quien podrá reclamar la inexistencia de
la prenda invocando precisamente su derecho de dominio. Como es habitual en estos casos, si el
constituyente adquiere con posterioridad el dominio de la cosa prendada o el dueño ratifica la
prenda, esta se entiende constituida desde su inscripción.
14) Prenda sobre inmuebles por adherencia o por destinación

Los inmuebles por adherencia o por destinación son por naturaleza muebles, lo que sucede es que
dadas ciertas circunstancias el legislador los reputa inmuebles, ya sea por adherir
permanentemente al suelo o por destinarse al uso o cultivo o explotación de un por naturaleza.
Esta prenda se entiende constituida sobre bienes futuros y en definitiva las cosas llegan a existir,
como muebles prendadas por la separación producida por la voluntad o hecho del dueño y el
consentimiento del acreedor hipotecario según el caso.
En cuanto a los bienes que se transforman en inmuebles por adherencia o por destinación, la
prenda que se haya constituido sobre ellos en su calidad de muebles por naturaleza, subsiste sin
necesidad del acuerdo del acreedor, incluso gozando de la preferencia sobre la hipoteca que
exista o que afecte al inmueble al cual se adhieren o a cuyo uso, cultivo o explotación se destina.
15) Prenda sobre bienes ya prendados
En este caso las prendas se prefieren entre sí de acuerdo al orden cronológico de su inscripción.
Observación: Las reglas dadas son especiales y relativas a bienes y derechos que pueden ser
objeto de esta prenda y que por lo general solo puede constituirse en beneficio de ciertos y
determinados acreedores y para garantizar ciertas y determinadas obligaciones.
V. REGISTRO DE PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO: La inscripción del contrato de prenda

constituye tradición del derecho real de prenda y esta inscripción se hace precisamente en este
“registro de prenda sin desplazamiento”, a cargo del servicio de registro civil, quien deberá llevarlo
conforme al reglamento que al efecto se dicte.
VI. EEFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTOS: Aludimos a los

derechos y obligaciones que el contrato genera.
1. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

i. Derecho de preferencia
Establecido en el artículo 2.474 del CC.
La prenda constituye un causal de preferencia que el acreedor prendario estará en condiciones de
hacer efectiva sobre el total del crédito incluidos sus intereses y costas. Este derecho de
preferencia se ejercerá sobre el bien o derecho prendado hasta por el monto del crédito, intereses
y costas.
Se entenderá extendido este derecho al valor del seguro que se reciba como consecuencia del
siniestro que afecta a la cosa prendada y en general al monto de toda indemnización que 3eros
deban por daños y perjuicios que hayan causado sobre el objeto sobre el cual se ha constituido la
prenda.
Este derecho de preferencia, por regla general, solo podrá hacerlo efectivo una vez producido el
incumplimiento de la obligación que la prenda esta llamada a garantizar. Sin embargo, bajo ciertas
y determinadas circunstancias estará facultado el acreedor prendario para provocar la realización
inmediata de la prenda.
Tales circunstancias que habilitan al acreedor para realizar inmediatamente la prenda, sin esperar
el incumplimiento de la obligación que se encuentra garantizada por ella son las siguientes:
1. Infracción de la prohibición de gravar o enajenar que pesa sobre el constituyente respecto

de la cosa entrega en prenda
2. Infracción de la obligación de mantener la cosa en un lugar determinado.
3. Infracción a la obligación de usar la cosa en la forma señalada en el contrato
4. Cuando el constituyente se opone a la inspección de la cosa a que tiene derecho el
acreedor prendario.
5. Cuando el constituyente haya hecho abandono de la cosa en perjuicio del acreedor
prendario
6. En todos aquellos casos en que se produzca menoscabo o extinción del derecho dado en
prenda
ii. Derecho a inspeccionar la cosa

El acreedor prendario también tiene derecho a inspeccionar la cosa y podrá hacerlo, en
principio, en cualquier tiempo, por sí o por delegado con la limitación de que no podrá
perjudicar ni causar molestia al constituyente.
En caso de conflicto en cuanto al ejercicio de este derecho será el juez el llamado a resolver.
iii. Derecho de realización de la prenda
Tiene derecho a que se proceda a la venta en pública subasta del bien o derecho dado en prenda,
frente al incumplimiento incurrido por el deudor de la obligación caucionada con la prenda
mediante un procedimiento que la propia ley se encarga de regular sin perjuicio de la facultad del
acreedor prendario en orden a obtener la realización inmediata de la prenda en los casos
señalados precedentemente.
2. DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
i. Derecho a mantener la tenencia, uso y goce de la cosa entregada en prenda con la

prohibición de gravar y enajenar la cosa, debiendo esta prohibición mencionarse en el
registro.
La infracción a esta prohibición da lugar al derecho del acreedor prendario a solicitar y obtener
la realización inmediata de la prenda.
ii. Derecho a solicitar en ciertas y determinadas circunstancias la enajenación de la cosa

cuando los gasto de conservación y custodia fueren muy altos caso en el cual de obtenerse
esta autorización se realizara la prenda sin previa tasación y entregando al acreedor prendario
el producto de dicha realización.
iii. Derecho a solicitar y obtener el alzamiento de la prenda en todos aquellos casos en que
haya operado la extinción integra de las obligaciones caucionadas con “esa” prenda pudiendo
incluso recurrir a la justicia frente a la negativa del acreedor.
3. OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE
i. Son de cargo del constituyente los gastos de custodia y conservación, teniendo presente
que el constituyente en la tenencia que mantienen de la cosa prendada, adquiere la
responsabilidad del depositario.
Esta obligación de concurrir a los gastos de custodia y conservación es sin perjuicio del
derecho que asiste al constituyente para solicitar y obtener la realización, la enajenación de la
prenda cuando dichos gastos sean muy altos.
ii. Obligación de mantener la cosa en el lugar estipulado en el contrato y usarla conforme a lo

acordado.
Para trasladar la cosa a otro lugar o darle a ella un uso distinto requerirá el constituyente el
acuerdo del acreedor prendario o la autorización judicial en subsidio.
VIII. CONTRATO DE HIPOTECA, Art. 2407 c.c.
I. ASPECTOS PREVIOS: Es posible estudiar el tema de la hipoteca en 3 ámbitos distintos:

1. como un derecho real
2. como una causal de preferencia en la prelación de créditos
3. como un contrato.
No obstante lo anterior el código no ha sido riguroso al distinguir estos 3 ámbitos y principalmente

tiende a confundir la hipoteca como contrato y la hipoteca como derecho real.
II. CONCEPTO
1. CONCEPTO LEGAL (art. 2407 CC)

“Es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por ello de permanecer en
poder del deudor”.
Comentarios a esta definición

1. El legislador al definir la hipoteca lo hace en relación al derecho real de prenda, es por
esta razón que el legislador entiende a la hipoteca como un derecho real y no se
refiere expresamente al contrato de hipoteca.
2. Esta definición advierte que la hipoteca recae sobre inmuebles.
3. Esta definición deja establecido que el inmueble hipotecado permanece en poder del
constituyente. A diferencia de lo que ocurre con la prenda del código civil que es una
prenda con desplazamiento por lo tanto la cosa empeñada queda en poder del
acreedor prendario.

4. Esta definición da a entender que la hipoteca solo puede ser constituida por el deudor
hipotecario y no es correcto ya que perfectamente el constituyente puede ser un
tercero.
2. DEFINICION DOCTRINARIA: “Es un derecho real que GRAVA a un INMUEBLE que no deja de
PERMANECER en poder del constituyente para ASEGURAR el cumplimiento de una obligación
PRINCIPAL otorgando al acreedor el derecho de perseguir el inmueble en manos de quien se
encuentre y pagarse preferentemente con el producto de su realización”.
III. REGULACION: La ubicación de las normas referidas a la hipoteca como derecho real se
justifica históricamente ya que en esto el CC chileno siguió al francés.
La hipoteca, si bien es cierto, por lo general tiene un origen contractual no siempre es así y de allí
entonces la posible critica a la ubicación de las normas referidas a ella dentro del CC.
IV. CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL
1. Nace en virtud de un contrato, que además se trata de un contrato solemne.
2. Es un derecho real
3. Es indivisible
Que el derecho real de hipoteca sea un derecho indivisible emana desde luego de las normas
generales acerca de la indivisibilidad, de acuerdo al art. 2526 nº1 la acción hipotecaria, que es la
que deriva del derecho real de hipoteca, es indivisible.
Esta indivisibilidad resulta también reconocida dentro de las normas propias de la hipoteca en el
art. 2408 al señalar en forma simple y tajante “la hipoteca es indivisible”.
De manera que cada una de las cosas hipotecadas queda subordinada a la deuda y además cada
parte de la cosa hipotecada garantiza igualmente el pago del total de la deuda. Es por esta razón
que si hay varios acreedores hipotecarios y uno de ellos recibe el pago de su cuota no puede alzar
la hipoteca ni aun en parte mientras no sean proyecta tanto a la deuda como al bien hipotecado.
Finalmente, cualquier heredero del acreedor, por su parte o cuota en el crédito puede perseguir
todo el inmueble hipotecado.
4. Es inmueble
Esta calificación de inmueble de la hipoteca trae algunas consecuencias:
a. Como derecho real inmueble su tradición se realizara mediante la inscripción según el
art. 686 del CC del título en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de
bienes raíces respectivo.
b. Su renuncia exige capacidad para enajenar
c. Su posesión queda amparada por las acciones posesorias a que se refieren los art. 966
y ss.
Solo excepcionalmente encontramos casos de hipotecas que recaen sobre bienes muebles. Esto
es lo que ocurre con la hipoteca naval y la hipoteca aeronáutica.
5. Es un gravamen
6. Es un principio de enajenación
Porque si el deudor principal no cumple con su obligación el acreedor hipotecario va a hacer
efectiva la hipoteca para lo cual va a sacar a remate la finca hipotecada, con el objeto de pagarse
con el producto de ese remate.
7. Es accesoria
La hipoteca está garantizando una obligación principal, de ello se derivan las siguientes
consecuencias:
a. La nulidad de la obligación principal acarrea la ineficacia de la obligación accesoria, o
sea, de la hipoteca.
b. La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la hipoteca.
8. Es una caución real.
9. Da origen a una causal de preferencia

Así lo reconoce el propio art. 2470 al señalar que las causales de preferencia son: el privilegio y la
hipoteca y dentro de estas causales de preferencia la hipoteca le corresponde la tercera clase de
créditos según así lo señala el art. 2477
V. CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA
1. De acuerdo a su origen, al menos doctrinalmente, la hipoteca puede tener:

a. Origen convencional
b. Origen Legal
c. Origen Judicial
La hipoteca desde el punto de vista de su origen, reconoce una fuente contractual, solo
excepcionalmente existen hipotecas de carácter legal; en nuestro derecho no existe la posibilidad
de una hipoteca judicial.
2. Teniendo a la vista los bienes afectados

a. Especial: es aquella en que se afectan inmuebles al cumplimiento de obligaciones
determinadas y especiales
b. General: da origen a la cláusula de garantía general hipotecarias puesto que se afectan
un bien inmuebles para el cumplimiento de obligaciones determinadas.
3. De acuerdo a su publicidad
a. Pública: es aquella que consta en algún registro público
b. Oculta: aquella que no consta en registro público
Por lo general la hipoteca legal viene a ser una categoría de hipoteca oculta.
Los principios que inspiran modernamente la hipoteca son la publicidad y la especialidad.
Publicidad en cuanto a que para ser oponible el derecho es exigible su inscripción en algún registro
público, de manera que constituiría dos funciones; la manera de efectuar la tradición de la hipoteca
y una función de publicidad, cumplida precisamente con la inscripción de hipoteca.
Por lo general, la hipoteca tiene un origen CONTRACTUAL.
VI. CONTRATO DE HIPOTECA O HIPOTECA CONVENCIONAL

1. GENERALIDADES
El contrato de hipoteca se refiere a un tipo o clase de hipoteca que es la hipoteca convencional.
El derecho real de hipoteca, como tal dentro de nuestro sistema exige un modo de adquirir pero
además un título.
- El modo de adquirir normalmente será la tradición, eventualmente una vez constituida la
hipoteca podrán operara otros modos de adquirir.
- El titulo debe tratarse de un contrato que ponga en posición a una persona de asumir la
obligación de transferir el derecho real de hipoteca, y ese contrato es el contrato de hipoteca.
2. CONCEPTO
Contrato por el que el deudor o un tercero asumen la obligación, con respecto al acreedor, de
transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
Es un acuerdo de voluntades entre el deudor hipotecario o un tercero y el acreedor en virtud del

cual el primero se obliga a trasferir al acreedor el derecho real de hipoteca.
Paralelo con el dominio:
El derecho de dominio requiere de un modo de adquirir y de un titulo, la diferencia es que en el

derecho de dominio, por lo general será la tradición el modo pero puede operar inicialmente otros
modos, en cambio la hipoteca siempre tendrá inicialmente como modo a la tradición. Por otro lado
en el dominio los títulos pueden ser variados, en cambio en el derecho de hipoteca solo el contrato
de hipoteca pone en la obligación de transferir el derecho de hipoteca.
3. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1. En relación al acreedor, lo puede celebrar el deudor o un tercero, lo cual se regula
expresamente en los arts. 2414 y 2430.
2. Contrato unilateral
3. Contrato accesorio
4. Contrato puede ser oneroso o gratuito

Esta onerosidad o gratuidad dependerá de la utilidad que el contrato reporte a las partes.
Excepciones: Hay casos en que el contrato será oneroso porque tendrá por objeto la
utilidad de ambas partes:
- Si el contrato de hipoteca lo celebra una persona como una exigencia que se le
impone para poder celebrar un contrato principal el contrato de hipoteca beneficia a
ambas partes, por ejemplo si una persona desea obtener un crédito y para ello busca
celebrar un contrato de mutuo con un banco y el banco impone como exigencia la
constitución de una hipoteca el contrato de hipoteca beneficiara a ambas partes. El
constituyente podrá acceder al crédito y el banco tendrá una garantía para asegurar el
pago del mutuo.
- Si la hipoteca es constituida por un tercero y el deudor paga a ese tercero para que
constituya la hipoteca ambos contratantes resultan ser beneficiados.
5. Es un contrato solemne
La solemnidad deriva, para algunos, solo del art. 2409 que exige escritura pública. Para otros
también deriva del art. 2410 en cuanto exige, además, su inscripción en el registro conservatorio.
El art. 2409 nos indica que la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, de forma tal que no
existe discusión alguna en cuanto a que la escritura constituye solemnidad alguna del contrato de
hipoteca. La problemática se presenta con el art. 2410, según el cual la hipoteca deberá además
ser inscrita en el registro conservatorio, agregando que sin este requisito no tendrá valor alguno.
4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO.
En principio debe reunir los requisitos comunes a todo contrato y en general los requisitos
comunes a todo acto jurídico, sin perjuicio de lo anterior hay ciertas reglas especiales en materia
de capacidad, objeto y solemnidades.
4.1 CONSENTIMIENTO.
El contrato de hipoteca es un contrato solemne. El art. 2409 exige escritura pública, y el art. 2410
además exige inscripción.
i. En cuanto a la necesidad de escritura publica
En relación a la necesidad de que este consentimiento se exprese en escritura pública se ha

planteado jurisprudencialmente la posibilidad de que esta exigencia lo sea sólo respecto del
constituyente quien expresa su voluntad en orden a gravar el inmueble de su propiedad con
hipoteca a favor del acreedor pero no respecto de la manifestación de voluntad del acreedor.
Alguna jurisprudencia en este sentido, ha señalado que no sería necesaria porque la ley no lo
exigiría que la manifestación de voluntad del acreedor conste por escritura pública.
También se advierte que por lo general, en los contratos unilaterales por los que sólo una de las
partes asume obligación, como lo sería el mutuo o hipoteca, normalmente no se exige que la
manifestación de voluntad de la parte que no asume obligación alguna conste por escritura pública.
Lo anterior no significa que no sea necesaria la manifestación de voluntad del acreedor, sólo que
por no asumir, en principio, obligación alguna a virtud del contrato de hipoteca, no le sería exigible
la necesidad de que su voluntad sea expresada o se contenga en una escritura pública.
La contra argumentación a esta posición jurisprudencial, se hace descansar en la circunstancia de

que el legislador exige que el consentimiento necesario para formar el contrato de hipoteca debe
constar por escritura pública, consentimiento que por definición exige la manifestación de ambas
partes.
Se contra argumenta que cuando los contratos unilaterales se otorgan por escritura pública,
normalmente se hace por vía probatoria más que por vía de solemnidad, por lo que basta el
consentimiento de ambas partes siendo indiferente si la manifestación de una de ellas consta por
escritura pública y la manifestación de la otra no consta por escritura pública, pero dicha
argumentación no es admisible en los contratos unilaterales en los que a la vez de ser unilaterales
sean solemnes.
Respecto de la forma en que ha de prestarse el consentimiento la regla general es por escritura

pública, pero existen excepciones que son hipotecas especiales regidas por normas especiales:
a. Ley 16640 (reforma agraria).

b. Ley 18196 (subsidio habitacional).
ii. Consentimiento a través de mandatario
Existe la posibilidad de que el consentimiento sea a través de mandatarios.
• En lo que respecta al constituyente, como la hipoteca constituye un principio de

enajenación, el mandatario del constituyente requerirá facultad especial al efecto, porque la
facultad de hipotecar importa un principio de enajenación para lo cual el mandatario no
está normalmente facultado porque excede de las simples facultades de conservación y
administración que se insertan dentro de las facultades ordinarias del mandato.
• En lo que respecta al acreedor y la posibilidad de que su manifestación de voluntad se

exprese a través de mandatario, en este caso, bastará el mandato general ya que la
hipoteca no configurará principio de enajenación de bien alguno que integre el patrimonio
del acreedor, ni por ella grava el acreedor parte de sus bienes.
En uno y otro caso, el mandato deberá constar por escritura pública so pena de nulidad.
Siempre que el acto para el cual se faculta al mandatario esté sujeto a solemnidades, el mandato
que se refiera a él, deberá cumplir las mismas solemnidades, ello en virtud de las normas del
mandato y no de la hipoteca.
Lo anterior no impide que cuando el mandato no conste por escritura pública, la actuación del
mandatario signifique agencia oficiosa, la que admitirá ser ratificada por el interesado, ratificación
que deberá constar por escritura pública. Si el mandatario carece de facultades suficientes para
constituir y/o aceptar la hipoteca, ésta será inoponible al mandante, salvo que medie ratificación.
iii. Rol de la inscripción en la hipoteca
Es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca. El problema consiste en determinar
si la inscripción es o no una solemnidad del título, o sea, del contrato de hipoteca.
Opiniones
a) Alessandri señala que la inscripción es una solemnidad del contrato de hipoteca.

Argumentos:
1. El tenor literal del art. 2410 que emplea la expresión “Además”, lo que da a entender que
escritura pública e inscripción son requisitos copulativos del contrato de hipoteca.
Este argumento ha sido rebatido, porque el art. 2411 reconoce validez a las hipotecas
constituidas en el extranjero, pero exige la inscripción. En consecuencia, si se reconoce
validez al contrato celebrado en el extranjero, es porque este ya existe y es válido, aunque
no se haya practicado la inscripción.
2. El tenor del art. 2419 al señalar que la hipoteca sobre bienes futuros solo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y
en la medida que los adquiera. Ello da a entender que el contrato de hipoteca no tiene
ningún valor, mientras no se practique la inscripción.
b) Somarriva señala que la inscripción no es solemnidad del contrato de hipoteca.

Argumentos
1. Si bien el art. 2410 señala que la hipoteca requiere además de inscripción, ello se debe a
que el código la definió como un derecho real, por lo tanto, al exigir la inscripción ello es
para que valga la hipoteca como derecho real, porque en nuestro sistema jurídico un
contrato puede ser perfecto, pero solo va a generar derechos personales y obligaciones.
Para que se adquiera el derecho real se necesita de la tradición, que en este caso se hace
a través de la inscripción.
2. Refuerza lo anterior lo prevenido en el párrafo 21 del mensaje del CC al señalar que un

contrato puede ser perfecto, puede producir derecho y obligaciones entre las partes, pero
no transfiere el dominio, así como tampoco no transfiere ningún otro derecho real. En
consecuencia, la inscripción es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca,
pero no es una solemnidad del contrato de hipoteca.
Importancia de este tema

En la práctica cuando se celebra un contrato de hipoteca se suele incorporar una cláusula por la
cual se faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones y subinscripciones
que sean necesarias. En virtud de esta cláusula se evita que las partes deban concurrir al CBR a
requerir la inscripción, porque siendo la tradición una convención, requiere de las voluntades de
tradente y adquirente, pero en virtud de esta cláusula, cualquier portador de copia autorizada
puede requerir la inscripción.
Si las partes omiten esta cláusula debieran concurrir al conservador a requerir la inscripción, el
problema se presenta, si el constituyente se niega a ir al conservador a requerir la inscripción,
porque cabe preguntarse si el acreedor hipotecario puede obligarlo a que acuda al conservador.
Si seguimos las tesis de Alessandri, ello no es posible, porque el contrato aun no se ha
perfeccionado.
En cambio si seguimos las tesis de Somarriva, ello si sería posible porque el contrato se
encontraría perfecto.
Observaciones
1. Dentro de las cosas susceptibles de hipoteca, el art. 2418 se refiere a los bienes raíces
que se posean en usufructo, lo cual da a entender que sería posible hipotecar por quien es
mero tenedor de un inmueble. Frente a esto los autores señalan que lo que quiso decir el
legislador es que se puede hipotecar el derecho real de usufructo, cuando este recae
sobre bienes raíces.
2. Tratándose de la propiedad fiduciaria el art. 757 inc. 1º señala que se asimila a los bienes
de una persona que vive bajo tutela o curaduría y las facultades del fiduciario se asimilan a
las facultades del tutor o curador.
3. El contrato de hipoteca, es un contrato accesorio, porque tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, sin
embargo el autor Germán Riesco, comentando una sentencia de la CS señalo que la
hipoteca no puede ser un contrato accesorio, porque el art. 2413 inc. 3º señala que el
contrato de hipoteca puede celebrarse antes o después del contrato a que acceda, y si
puede celebrarse antes, es porque no necesita de un contrato principal para existir.
Frente a esto la jurisprudencia ha señalado que no existe una contradicción entre los arts. 1442 y
2413. El primero solo exige para que un contrato sea accesorio que tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, pero no exige que el contrato accesorio se celebre
después de contraída esa obligación principal. A mayor abundamiento, el art. 2409 inc. 2º señala
que puede ser una misma escritura pública la de la hipoteca y la del contrato a que accede, de
manera que en este caso obligación principal e hipoteca estarían naciendo simultáneamente.
4.2 CAPACIDAD.
Como se trata de un contrato ambas partes deben ser plenamente capaces o si son incapaces
debe cumplirse con las formalidades habilitantes, pero además el constituyente debe tener la
facultad de enajenar porque se obliga a trasferir el derecho real de hipoteca.
Observaciones:
a. Si estamos frente a un matrimonio casado bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido
desea hipotecar o prometer hipotecar bienes raíces sociales requiere de la autorización de la
mujer.
b. Si estamos frente a un matrimonio casado bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido

desea hipotecar bienes raíces propios de la mujer necesita de la voluntad de ella.
c. Recordemos que para la mayoría de la doctrina si se va a constituir la hipoteca a través de

mandatario el mandato debe constar por escritura pública.
4.3. OBJETO.
Son las obligaciones que emanan de él y estas obligaciones reconocen como objeto, a su vez, el
bien sobre el cual se ha constituido la hipoteca. El contrato de hipoteca solo genera derechos
personales. La hipoteca como derecho real, recae sobre inmuebles y el objeto de contrato de
hipoteca son las obligaciones que éste genera.
4.4. CAUSA.
Para determinar la causa de este contrato se debe distinguir si la hipoteca se ha constituido por el
propio deudor o por un tercero.
a. Por un tercero. Estamos en presencia de un acto abstracto que reconocerá como causa aquellas
que dependan de la relación que éste tercero tenga respecto del deudor principal, acto abstracto
debido a que la causa no se encuentra del contrato mismo sino que hay que buscarla fuera de él.
La causa podrá ser la mera liberalidad, teniendo presente que el hecho de constituir el tercero una
hipoteca para garantizar obligaciones ajenas no importa donación de acuerdo al art. 1397. O puede
reconocer como causa esta hipoteca el cumplimiento de una obligación asumida por el deudor en
beneficio de este tercero.
b. Por el propio deudor: La causa es la misma de la obligación principal.
5. BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECARSE.
De acuerdo al 2318, la hipoteca, por regla general, no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.
a. Bienes raíces que se tenga la plena propiedad o la nuda propiedad, ya sea que se tenga un
dominio absoluto o una propiedad fiduciaria, pero en este último caso cuando el propietario
fiduciario constituye la hipoteca debe notificar al fideicomisario.
Por regla general, son susceptibles de hipotecarse los bienes corporales inmuebles.
Excepcionalmente, podría ser objeto de hipoteca un derecho incorporal inmueble como ocurre con
el usufructo que se tenga respecto de un inmueble. Sin embargo, no se incluye dentro de esta
excepción:
- el usufructo que recaiga sobre inmuebles que corresponda al padre o madre sobre los
bienes del hijo no emancipado y por tanto, sometido a patria potestad.
- el usufructo aunque se ejerza sobre inmuebles que podría reconocerse al marido sobre los
bienes sociales y los de su mujer dentro del régimen de sociedad conyugal.
Los bienes corporales inmuebles pueden poseerse en propiedad o en usufructo.
- Respecto de los inmuebles que se posean en propiedad, la hipoteca recaerá no sólo sobre
el inmueble por naturaleza, sino también sobre el inmueble por adherencia y por destinación.
Esta hipoteca se podrá constituir, evidentemente cuando el inmueble se posea en propiedad plena.
Cuando el inmueble se posea en nuda propiedad, no hay inconveniente en constituir una hipoteca
en este caso, esa hipoteca se verá “beneficiada” por la extinción del usufructo, momento a partir
del cual se ejercerá sobre la propiedad plena.
- Respecto de los que se posean en propiedad fiduciaria, será posible constituir hipoteca
sobre ellos sólo con la autorización judicial y audiencia de aquellos a que se refiere el art. 761, esto
es, audiencia de los fideicomisarios.
La falta de audiencia en el otorgamiento de la autorización judicial de los fideicomisarios y la

omisión de esta autorización acarrean como sanción la inoponibilidad de esta hipoteca al o lo
fideicomisarios.
Observación: ¿Es posible hipotecar una construcción existente en suelo ajeno?

R.: Es posible sólo en la medida que el propietario del inmueble renuncie al derecho de adquirir lo
construido por accesión.
Quien construye en suelo ajeno con el conocimiento o consentimiento del propietario tiene derecho
a ser indemnizado por el valor de la construcción, y si lo construido vale más que el inmueble tiene
derecho a exigir que el propietario le venda el inmueble.
- Respecto de los inmuebles en usufructo: En el caso que recaiga sobre un usufructo

inmueble, el usufructuario sigue percibiendo los frutos hasta el embargo. La hipoteca no se
extiende a los frutos percibidos, por lo que ellos corresponderán al usufructuario.
El propietario pleno o absoluto no puede hipotecar sólo el usufructo, reservándose sin gravamen la
nuda propiedad, por lo que solo podrá entregar en hipoteca el usufructo del inmueble quien tenga
la calidad de usufructuario del mismo.
Cuando se ha hipotecado el usufructo inmueble, por regla general, la hipoteca se extingue

conjuntamente con la extinción del usufructo, salvo que el usufructo se haya extinguido por
renuncia del usufructuario, caso en el cual subsiste la hipoteca ya que está comprometido el
interés del acreedor hipotecario. Derecho del acreedor hipotecario que no puede quedar entregado
al mero capricho y voluntad del usufructuario.
¿Es posible constituir hipoteca sobre bienes embargados o precautoriados?

R.: La hipoteca constituye un principio de enajenación por lo que si el inmueble está afecto a
embargo o a alguna medida precautoria como la de celebrar actos y contratos, naturalmente que
en esa hipoteca hay objeto ilícito, sancionado con nulidad absoluta conforme a los art. 1464 y
1682.
Hay que tener presente que el acto de enajenación en la hipoteca está constituido por la tradición
del derecho real de hipoteca que tendrá lugar con la inscripción, es allí donde se configura el objeto
ilícito. Por el solo contrato de hipoteca no se vulnera el art. 1464 que se refiere al objeto ilícito en la
enajenación.
- En materia de bienes futuros tenemos el art. 2419, en virtud del cual la hipoteca sobre
bienes futuros solo da derecho al acreedor a hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera.
- La hipoteca sobre algún derecho eventual, limitado o rescindible, se entiende constituida

con las mismas limitaciones.
b. Una cuota sobre un bien raíz
De acuerdo al art. 2417 del CC puede ser objeto de la hipoteca la cuota de que es dueño el
comunero antes de la división. Esta cuota puede ser vendida por el comunero, de acuerdo al 1802,
puede ser incluso reivindicada por el comunero, de acuerdo al 1892 y eventualmente puede ser
hipotecada según lo reconoce el 2417.
De la hipoteca de la cuota pueden sucederse distintas situaciones:
1. Si el inmueble es adjudicado al comunero hipotecante, el acreedor hipotecario, en razón de

lo dispuesto en 2421, se verá beneficiado con este aumento y podrá hacer efectiva la
hipoteca sobre todo el inmueble.
2. Si por el contrario, este inmueble cuya cuota ha sido hipotecada por el comunero no le es
adjudicado, hay que distinguir:
a. Si a este comunero se le adjudican en pago de su cuota otros bienes

Susceptibles de hipotecarse, subsistirá esa hipoteca en esos bienes.
b. Si no se le adjudican bienes hipotecables caducará la hipoteca.
La situación jurídica de la cuota del comunero, tanto relativo al dominio como a la hipoteca o
cualquier otro derecho real que se pretenda constituir sobre la cuota, varía según el origen de la
comunidad.
Por regla general, si la comunidad reconoce un origen legal o convencional, se reconoce el

derecho absoluto y exclusivo del comunero sobre la cuota que se ejerce en bienes determinados, y
por tanto puede hipotecarla antes de la división, pero verificada la partición la hipoteca solo
afectará a los bienes que se hayan adjudicado a ese comunero siempre que sean susceptibles de
hipoteca, en caso contrario, la hipoteca caduca a menos que el participe que se haya adjudicado
un bien hipotecable mediante escritura pública de la que se debe tomar razón al margen de la
inscripción hipotecaria consienta en acceder a esa hipoteca, es decir, acepte que la hipoteca
subsista garantizando una deuda que le es ajena.

En el caso que estemos en presencia de una universalidad jurídica no se aplica el artículo 2417
porque:
1. El derecho en la comunidad cuando se ejerce sobre una universalidad jurídica no puede

ser calificado de mueble o inmueble y por lo mismo se rige por la regla general que es la aplicable
a los bienes muebles de forma tal que ese derecho no puede ser objeto de la hipoteca aun cuando
se incluyan inmuebles.
2. Estas comunidades están sujetas al efecto declarativo y retroactivo de su división, por lo

que se produce un segundo problema ya que en virtud de estos efectos, el comunero hipotecante
se entiende no haber tenido derecho alguno en los bienes adjudicados a otro comunero, el tema no
se resuelve por la posibilidad de hipotecar la cuota sino con la posibilidad de hipotecar bienes
ajenos.
c. Se puede hipotecar un bien a cuyo respecto se tiene un derecho subordinado a condición

suspensiva o resolutoria
En este caso la hipoteca se constituye sujeta a la misma limitación o limitaciones que impone la
condición aunque no se exprese y si se trata de una condición resolutoria para saber si la
resolución afecta al acreedor hipotecario debe reunirse los requisitos que exige la ley de
conformidad a las reglas generales (que la condición conste en el titulo, escritura pública y la
inscripción, art. 1491.
Hay hipotecas que se rigen por reglas especiales:

i. Hipoteca naval.
ii. Hipoteca aeronáutica iii. Hipoteca sobre las minas iv. Hipoteca sobre el derecho
real de aprovechamiento de aguas.
6. HIPOTECA DE COSA AJENA
En doctrina, encontramos dos opiniones:

1. Algunos autores estiman que no es posible. Argumentos:
a) El tenor literal del ART 2414 inc. 1º: al señalar “no podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes” y al emplear la expresión “sus bienes da a entender que el inmueble debe
pertenecerle.
b) El tenor literal del art 2418 al señalar “la hipoteca no podrá tener lugar si no sobre bienes
raíces que se posean” al emplear la expresión “que se posean” da a entender que el bien
debe pertenecer al constituyente.
c) El sistema del código. Cada vez que el legislador ha autorizado contratos sobre bienes
ajenos, lo ha dicho expresamente, como ocurre con la compraventa art 1815 y el
arrendamiento 1916. Luego si en la hipoteca no hay una disposición que autorice a
celebrar éste contrato, respecto de cosas ajenas, es posible sostener que la intención del
legislador fue que no procediera la hipoteca sobre cosa ajena.
Jurisprudencia
Alguna estimó esta hipoteca como absolutamente nula, fundándose en lo dispuesto en el 2414 que
exige respecto del constituyente capacidad para enajenar y cumplimiento de los requisitos
necesarios para la enajenación. Según esta jurisprudencia, de esta disposición se desprende que
para que el constituyente reconozca capacidad para enajenar es necesario que sea dueño del
inmueble, condición o requisito que eleva a la calidad de requisito de validez por lo que su
infracción acarrea la nulidad absoluta.
2. Hay autores que señalan que procede la hipoteca sobre cosa ajena: Argumentos:
a) El ART 670 inc. 2º Esta disposición se encuentra ubicada a propósito de la tradición, y señala
que lo que se dice del dominio, se aplica a todos los demás derechos reales, y a propósito de la
tradición, el código confiere validez a la tradición de cosa ajena, y esto mismo cabe aplicarlo a la
hipoteca.
b) El tenor literal del art 2498. Esta disposición, se ubica a propósito de la prescripción, y señala
que pueden adquirirse por prescripción todos los derechos reales que no se encuentren
especialmente exceptuados. La hipoteca no es un derecho real que se encuentre exceptuado, por
lo tanto, se puede adquirir por prescripción, y ello va a ocurrir cuando el constituyente no sea el
dueño del inmueble hipotecado.
Jurisprudencia
Fallos más recientes han señalado que esta hipoteca es válida pero inoponible al verdadero dueño,
siguiendo la regla que el CC formula respecto de la validez en general de los actos y contratos
relativos a bienes ajenos.
Así las cosas, la validez de esta hipoteca estaría de alguna forma reconocida en el art. 2417 que
se refiere a la posibilidad de que el comunero, antes de la división, pueda hipotecar su cuota,
advirtiendo que la hipoteca, producida la división, solo podrá entenderse constituida respecto de
los bienes que en pago de dicha cuota se le adjudiquen al comunero. Si se reconoce la posibilidad
de que el comunero hipoteque su cuota y que, a pesar de que el inmueble no le sea adjudicado,
dicha hipoteca en tal evento caduque es porque está reconociendo, a lo menos respecto de las
comunidades de origen sucesorio, que el comunero a hipotecado un inmueble, que según el efecto
retroactivo y declarativo de la partición.
7. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADAS.

La hipoteca es un derecho accesorio que como tal se constituye para garantizar el cumplimiento de
una obligación principal. Esto hace que la hipoteca constituya caución y como tal es una
obligación.
Obs.: La hipoteca es un derecho real, un contrato y una caución real
La hipoteca como caución real, está llamada a garantizar el cumplimiento de cualquier obligación,
incluso a garantizar el cumplimiento de una obligación que se encuentre indeterminada en cuanto a
su monto, para lo cual se utilizan los siguientes argumentos:
1. El art. 376 CC reconoce la posibilidad de que pueda existir una hipoteca destinada a
garantizar una obligación que por su naturaleza es indeterminada a lo menos al tiempo de
constituirse la hipoteca ya que está destinada a garantizar las obligaciones y
responsabilidades que una persona haya asumido como guardador.
2. El propio art. 2427, a propósito, de la misma hipoteca prevé la posibilidad de que la deuda
a la cual acceda esté indeterminada, expresamente hace mención a la deuda ilíquida,
condicional o indeterminada para el ejercicio por parte del acreedor hipotecario de los
derechos que en dicha disposición se reconocen.

3. El 2431 en una interpretación a contrario sensu también daría la posibilidad de admitir la
existencia de obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto a la cual pueda acceder
la hipoteca. Este art establece la posibilidad de que la hipoteca se limite a una suma o
cantidad determinada con lo que, a contrario sensu, está reconociendo que de no
establecerse esa limitación, la obligación a la cual accede podrá ser indeterminada.
4. El art. 81 n°4 del reglamento del conservador de bienes raíces y que constituye una norma
de carácter legal, a pesar de encontrarse dentro de un DS, por ser dictada por orden de la
ley mediante la delegación de funciones legislativas, dispone que en la inscripción de la
hipoteca deberá dejarse constancia de la suma limitada de la obligación que por el derecho
de hipoteca se garantiza o en su defecto de que se trata de una obligación de cantidad
indeterminada.
Problema: caución de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza
La admisión de garantizar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza

genera controversia:
1. Según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, se admite la validez de las hipotecas

llamadas a garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza:
a) El art. 2427, al establecerse la posibilidad de que la obligación llamada a garantizarse por

la hipoteca fuera indeterminada, lo establece sin distinción entre indeterminación en cuanto
a su monto e indeterminación en cuanto a su naturaleza.
b) El art. 2413 que establece la posibilidad que la hipoteca pueda otorgarse antes del contrato
al cual accede, sin mayores condiciones, determina y hace concluir particularmente en
este caso, que la obligación a la cual accederá la hipoteca podrá estar indeterminada
incluso en cuanto a su naturaleza.
c) El 2431 deja, en una interpretación a contrario sensu, abierta la posibilidad de que la

obligación se encuentre indeterminada en cuanto a su naturaleza.
8. CLAUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA
i. Concepto
Son aquellas por las que se constituye una hipoteca para garantizar obligaciones futuras e
indeterminadas.
ii. Validez
A) Por lo general se admite la validez de estas cláusulas de garantía general hipotecaria. Sin
embargo, se reconocen algunas limitaciones:
1. Estas obligaciones futuras indeterminadas a las cuales accedería la hipoteca no podría

referirse sino a aquellas contraídas en vida del propietario del inmueble hipotecado, sin
perjuicio de la transmisibilidad de las obligaciones.
2. Además, jurisprudencialmente se ha sostenido que la hipoteca referida a obligaciones

futuras está subordinada al hecho a que estas efectivamente se contraigan.
B) Sin embargo, hay argumentos que se exponen para restar valor a estas cláusulas de
garantía general:
1. Descansa en el carácter accesorio de la hipoteca, en virtud del cual, no podría existir la

hipoteca sin que exista la obligación a la cual accede, por su carácter accesorio.
Sin embargo, a esta argumentación se le contra argumenta de que la accesoriedad sólo
significa que la hipoteca no podrá subsistir después de extinguida la obligación a la cual
accede pero nada impide que pueda constituirse antes de la obligación principal, situación
que reconoce el CC.
2. Se sostiene que tratándose de cláusulas de garantía general hipotecaria referida a

obligaciones futuras, el contrato por el cual se constituyan carecería de objeto determinado
exigible para los actos y contratos en general en el art. 1461, contra argumentándose que
el objeto de estas cláusulas de garantía general hipotecaria y del contrato que las contiene
no son las obligaciones que por la hipoteca se garantizan, sino el bien sobre el cual recae.
3. El CC establece una limitación en cuanto al monto de la obligación que se garantiza con

hipoteca, ésta no puede extenderse más allá del doble del importe conocido o presunto de
la obligación principal, por lo que deben existir a lo menos antecedentes suficientes en el
contrato, que permitan determinar la cuantía a lo menos presuntamente la cuantía de la
obligación a la que accede.
4. El derecho del 2431 es un derecho que puede ejercer el constituyente cuando existe o no
una clausula general de garantía hipotecaria, puede el constituyente limitar el monto de la
hipoteca a pesar de haberse estipulado la cláusula de garantía general hipotecaria. Esto
no impide la validez de la hipoteca. (opinión de Somarriva).
HIPOTECA LEGAL
1. CONCEPTO
Es aquella que se entiende constituida por el solo ministerio de la ley.
En nuestro ordenamiento encontramos un caso a propósito de la partición de bienes. Puede ocurrir

que al hacerse la partición se adjudique algunos de los participes un bien que valga más que su
cuota en la comunidad. Cuando ello ocurre esa diferencia de valor toma el nombre de “alcance”, y
el participe debe restituir a los interesados el valor de ese alcance. Si el bien adjudicado es un
inmueble, por el solo ministerio de la ley se entiende constituida una hipoteca sobre ese bien raíz
para garantizar el pago del alcance, a menos que este se pague al contado.
2. REGULACION
Esta hipoteca legal se encuentra establecida en los art 660 y 662 del Código de procedimiento civil.
La tradición se efectúa mediante la inscripción y la ausencia de la inscripción no afecta la validez

de la partición si no solo importa la ausencia de la garantía hipotecaria y consecuente
responsabilidad del conservador.
Menciones de la inscripción
a) Individualización de las partes.

b) Naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por un acto separado debe señalarse además la naturaleza
y fecha de este contrato, y el archivo en el que se encuentra.
c) Individualización y situación de la finca hipotecada, incluyendo sus deslindes.
d) La suma determinada a que se extienda la hipoteca si así lo hubiesen convenido las
partes.
e) Fecha de la inscripción y firma del CBR
Observación
La omisión de cualquiera de las 4 primeras menciones no anula la inscripción, siempre que por
medio de ella o del contrato o contratos citados en ella pudiere tomarse conocimiento de la
información omitida en la inscripción, pero si se omite la 5º mención la inscripción es nula
absolutamente.
Para que se entienda legalmente constituida es necesario que se produzcan alcances que excedan
el 80% del haber probable del adjudicatario y que esta circunstancia de que este constituida por el
solo ministerio de la ley, no impide que tenga lugar la inscripción que cumple un rol de tradición.
HIPOTECA JUDICIAL
Esta hipoteca judicial se caracteriza fundamentalmente porque el titulo traslaticio es una resolución
judicial y tal como lo señalamos en su oportunidad, en Chile no se reconoce esta clase de
hipoteca.
HIPOTECA COMO DERECHO REAL

1. GENERALIDADES: El derecho real de hipoteca como cualquier otro derecho real en Chile,
requiere para su adquisición de un TITULO y un MODO DE ADQUIRIR.
Los títulos, tratándose del derecho real de hipoteca, pueden ser el contrato de hipoteca y la ley,
hemos excluido la resolución judicial por cuanto no se reconoce en Chile la hipoteca judicial.
2. MODOS DE ADQUIRIR POR LOS CUALES SE PUEDE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE

HIPOTECA
1. TRADICIÓN
Sirve no solo para constituir el derecho real de hipoteca sino que también para transferirlo y en
este caso pueden actuar como título el contrato de hipoteca y la ley en el caso de la hipoteca
legal, porque en ambas situaciones, se exige la inscripción la que actúa como forma de hacer la
tradición.
Los efectos de la tradición del derecho real de hipoteca son análogos a los del derecho real de
dominio.
Forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca: Como el derecho real de hipoteca es
un derecho real inmueble su tradición se efectúa mediante la inscripción de la escritura pública que
le sirve de antecedente, que no será otra que el contrato de hipoteca.
Ello resulta de la regla general contenida en el art.686 del CC y del 2410 a propósito del contrato
de hipoteca según el cual la hipoteca deberá inscribirse en el registro conservatorio del
Conservador respectivo, de forma tal que sin este requisito no tendrá valor alguno,
Además, el art. 52 del reglamento del Conservador, se refiere a aquellos títulos que deben
inscribirse, de entre ellos menciona precisamente el contrato de hipoteca.
El rol que cumple la inscripción dentro de la hipoteca es, además de constituir la forma de hacer la
tradición del derecho real de hipoteca, una medida de publicidad que permite a los futuros
acreedores, de una persona, advertir la hipoteca, informándose de los gravámenes que afectan a
los inmuebles de su futuro deudor.
Para algunos, además de estas dos funciones; forma de hacer la tradición y medida de publicidad,
se le atribuye a la inscripción el carácter de SOLEMNIDAD dados los términos del propio art. 2410.
2. PRESCRIPCION
Los efectos son los mismos que se prevén para la prescripción del derecho de dominio. La única
forma de adquirir la posesión es mediante la correspondiente inscripción.
El contrato de hipoteca hará las veces de justo titulo posesorio que habilita para adquirir la
hipoteca por prescripción adquisitiva porque de acuerdo a las normas conocidas la prescripción
adquisitiva se adquiere por la posesión, que hace excluir cualquier otro título por el cual no se
adquiera la posesión y por ejemplo se adquiera la mera tenencia.
Además se exige un titulo que, si es traslaticio se requiere la tradición y también es necesario el
trascurso del tiempo. (art. 2498, 715, 689, 2512, 2513).
De esta forma tenemos titulo, tradición e inscripción. En lo referido al transcurso del tiempo rigen
las mismas normas que para el dominio, esto es aquellas contenidas en el art. 2512 y 2513.
3. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Tiene lugar cuando se alega un titulo que se encuentra garantizado con hipoteca o cuando este se
adquiere por herencia, esto es por una asignación a titulo universal.
El heredero o legatario adquiere en esta situación el derecho real de hipoteca por sucesión por
causa de muerte, esto es por el solo ministerio de la ley y al fallecimiento del causante. Si se
adquiere por esta vía el derecho legal de hipoteca, la inscripción de la hipoteca, esta vez a favor
del heredero o legatario solo constituiría una medida de publicidad.
4. CESION
Se trata de la cesión del crédito que se encuentra garantizado con una hipoteca. Se encuentra
regulada de acuerdo a las normas generales en el art. 1906.
La cesión de un crédito comprende la de sus hipotecas y en este caso el mismo título traslaticio de
dominio que sirve como tal para el derecho personal que se trasfiere, sirve también para el
traspaso del derecho real de hipoteca. Se requerirá, como titulo de dominio que es la cesión del
crédito, la correspondiente inscripción del título.
Sin embargo, existe alguna opinión que estima innecesaria la inscripción en este caso, fundándose
en que la simple tradición del crédito sirve para transferir también el derecho de hipoteca que
accede a ese crédito sin necesidad de una nueva inscripción.

Naturalmente que esta tesis por la cual se prescinde de la inscripción de la hipoteca se contra
argumenta diciendo que atenta en contra del sistema registral chileno y además contra las normas
referentes a la adquisición, conservación y perdida de la posesión sobre bienes raíces inscritos.
5. SUBROGACION DEL CRÉDITO HIPOTECARIO
De acuerdo a las reglas generales relativas al pago con subrogación contenida entre otros en los
art. 1610, 1611 y 1612, la subrogación que tiene lugar, sea legal o convencionalmente, traspasa
las hipotecas que estuvieren garantizando el crédito de que se trata y en este caso el derecho real
de hipoteca pasa al nuevo acreedor, que lo es por subrogación, de pleno derecho.
Observación: No sucede lo mismo que en la cesión de crédito, pues en este caso (cesión) esta se
asemeja mas a la hipoteca convencional por lo que requeriría la inscripción a diferencia de este
efecto legal de la subrogación que opera por el solo ministerio de la ley en beneficio del que paga
con derecho a subrogarse.
RESERVA DE LA HIPOTECA
La reserva es un acuerdo entre el acreedor y el deudor por el cual, no obstante la extinción de la

obligación principal por novación, subsiste sin embargo la hipoteca con el objeto de asegurar,
garantizar el cumplimiento de la nueva obligación que se ha asumido en sustitución de la primitiva.
LIMITACIONES A LA RESERVA
1. No valdrá en lo que la segunda obligación exceda a la primera.
2. Si los bienes hipotecados pertenecen a un tercero constituyente, para que tenga lugar la
reserva es necesario el consentimiento de este tercero.
3. Si la novación tiene lugar por cambio de deudor no podría hacerse la reserva en los bienes
de este nuevo deudor ni aun con su consentimiento porque el bien hipotecado no le
pertenece.
Observación: Si la obligación se extingue por cambio de deudor, podría hacerse saltar esta
hipoteca de primitivo deudor al nuevo deudor, constituyendo una nueva hipoteca, salvo que el
primitivo deudor acceda a constituir una nueva hipoteca a favor del nuevo deudor, pero en dicho
caso hay constitución y no reserva.
4. Si hay varios deudores solidarios la reserva solamente afectará aquel respecto del cual se
ha producido la novación.
5. Si los bienes hipotecados pertenecen a otros deudores para que sea posible la novación
se requerirá del consentimiento de estos deudores accedan a la hipoteca a la segunda
obligación.
Posposición de hipoteca: Esas posposiciones tienen lugar normalmente por cambio de acreedor,
porque la cartera de deudores hipotecarios es adquirida por un nuevo acreedor. En virtud de la
posposición, que ha sido constituida a favor de un acreedor, se entiende concedida a favor de otro
acreedor en los mismos términos que la primera. No tiene importancia el consentimiento del
deudor, salvo que hayan bienes de terceros involucrados.

IMPORTANCIA DE LA RESERVA: Es significativa la reserva pues esta supone la mantención de la
misma hipoteca, lo que tiene relevancia en cuanto a la fecha, pues se preferirá la hipoteca más
antigua.
EFECTOS DE LA HIPOTECA: Estos se pueden examinar desde 3 puntos de vista:

1. Desde el punto de vista del bien hipotecado
2. Desde el punto de vista de los derechos del acreedor hipotecario
3. Desde el punto de vista de los derechos del constituyente
1. EN CUANTO A LA EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA O EL BIEN HIPOTECADO

A. INMUEBLES POR DESTINACIÓN
La hipoteca, de acuerdo al art 2420, incluye y afecta a los muebles por naturaleza que pasen a
serlo o que pasen a ser inmuebles por destinación de acuerdo a las normas generales.
Este efecto en cuanto a que la hipoteca se extiende a los bienes por destinación se produce
independientemente de si hayan existido o no al tiempo de constituirse la hipoteca.
Para que la hipoteca se entienda extendida a los inmuebles por destinación deben cumplirse todas
las condiciones que la ley exige para que el mueble por naturaleza sea considerado y calificado
inmueble por destinación.
Desde el momento en que estos bienes inmuebles por destinación dejan de serlo de acuerdo a las
normas generales, es decir, cuando cesa la destinación y son enajenados a terceros dejan también
por estas circunstancias de quedar afectos a la hipoteca.
B. INMUEBLES POR ADHERENCIA
Los inmuebles por adherencia resultan igualmente afectados por la hipoteca en tanto no sean
enajenados separadamente del inmueble al cual acceden como podría ocurrir con aquellos
inmuebles por adherencia que la ley califica de muebles por anticipación.
C. AUMENTOS Y MEJORAS QUE EXPERIMENTE EL INMUEBLE HIPOTECADO
Los aumentos y mejoras que beneficien al inmueble hipotecado por expresa disposición del art.
2421 resultan afectados por la hipoteca, sea que el aumento o mejora provenga de un hecho de la
naturaleza o de un hecho del hombre
D. INDEMNIZACIÓN RECIBIDA EN RAZÓN DE LA EXPROPIACIÓN TOTAL O PARCIAL DEL

INMUEBLE AFECTO A HIPOTECA
Expropiado el inmueble por causa de utilidad pública la que solo puede ser declarada por ley, se
extingue la hipoteca constituida sobre él, sin perjuicio de los derechos de los acreedores
hipotecarios en orden a hacer efectivos estos derechos en el momento de la indemnización
recibida, teniendo lugar una verdadera subrogación real a virtud de la cual la indemnización pasa
a ocupar la situación jurídica del bien hipotecado.
E.INDEMNIZACIÓN QUE SE HAYA RECIBIDO POR PARTE DE COMPAÑÍAS ASEGURADORAS
Supone la existencia de un siniestro que haya afectado al inmueble hipotecado. En este caso la
indemnización recibida pasa a ocupar la situación jurídica del inmueble hipotecado y sobre ella
podrán hacer valer sus derechos los acreedores hipotecarios. Naturalmente que los derechos que
podrán hacer valer los acreedores hipotecarios se reducirán a hacer efectiva la causal de
preferencia que otorga la hipoteca, sin perjuicio de la facultad del acreedor hipotecario en orden a
hacer exigible la obligación principal aunque no fuere de plazo vencido derivada, esta facultad, del
deterioro grave de su garantía
F. RENTAS DEVENGADAS POR EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Por regla general, de acuerdo al art. 2422 la hipoteca se extiende y afecta también a estas rentas
de arrendamiento. Esto no quiere decir que el acreedor hipotecario pueda cobrar directamente
esas rentas de arrendamiento, sino que puede pedir el embargo de tales rentas y hacer uso de su
derecho a pagarse preferentemente con dichas rentas.
En síntesis, la hipoteca se extiende:
i. Al inmueble hipotecado
ii. A los muebles que se reputan inmuebles por destinación, pero dejan de estar
afectos a la hipoteca desde que pertenecen a terceros.
iii. A los aumentos y mejoras que experimente el bien hipotecado, ya sea, que
provengan de la naturaleza o de la industria humana.
iv. A la indemnización debida por el asegurador, ya que en este caso opera una
subrogación real.
v. A la indemnización debida por la entidad expropiante en caso de expropiación. En
este caso también opera una subrogación real.
vi. A las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados.
2. EN RELACIÓN AL DUEÑO DEL INMUEBLE HIPOTECADO O EL CONSTITUYENTE
1. SITUACION ANTERIOR AL EJERCICIO DE LA ACCION HIPOTECADA
El constituyente es dueño o poseedor de la finca hipotecada. Y en tal calidad cuenta con las
facultades de usar, gozar y disponer del bien hipotecado, sujeto algunas modalidades.
1. No puede realizar actos que deterioren o destruyan la finca, porque si lo hace puede
ocurrir que la finca hipotecada sea insuficiente para la seguridad del crédito.
En tal caso, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir que se mejore la garantía o que se
reemplace por otra, y a falta de ambas cosas puede exigir al deudor el pago del total de la deuda
como si fuese de plazo vencido. O bien puede impetrar providencias conservativas si la deuda
fuese ilíquida, condicional o indeterminada.
2. El dueño de la finca hipotecada puede en todo caso enajenarlos o hipotecarlos, no

obstante cualquier estipulación en contrario. Art. 2415
Esta regla resulta de interés, porque en la práctica es habitual que cuando se compra un bien raíz
a través de un mutuo hipotecario el banco incorpora una clausula señalando que el deudor no
puede enajenar o hipotecar el inmueble sin consentimiento previo y escrito del banco. Según el art.
2415 es clausula no tiene ningún valor y si el CBR se niega a inscribir argumentado que existe una
prohibición de enajenar, el dueño o poseedor de la finca puede acudir al juez de letras para que
ordene la inscripción al conservador. Solo excepcionalmente estas cláusulas tienen valor, y ello
ocurre cuando la prohibición viene impuesta por la ley, como ocurre con las viviendas que se
adquieren a través de subsidio del SERVIU.

Observación: art. 2415
1. Esta disposición ha llevado a algunos autores a concluir que el acuerdo por el cual el
constituyente limita esta facultad de disposición mediante el establecimiento de una
prohibición convencional es nulo, en razón del objeto ilícito.
2. Otra doctrina estima perfectamente válida esta limitación convencional. La cláusula por la
cual el constituyente limite su facultad de disposición respecto del inmueble hipotecado es
eficaz, lo que sucede es que este pacto, no impedirá al constituyente enajenar o gravar el
inmueble pero ello no impide reconocer a este pacto otros efectos como podría serlo el de
constituir una cláusula de aceleración en virtud de la cual podrá hacer efectivo
inmediatamente el crédito como si fuese de plazo vencido.
2. SITUACIÓN DESPUÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCION HIPOTECARIA
El ejercicio de la acción hipotecaria se manifiesta con la facultad que tiene el acreedor hipotecario
de embargar el inmueble hipotecado y de hacerse pago preferentemente con su producido.
Embargado el inmueble deja el dueño del mismo de tener el goce y disposición.
Si la acción hipotecaria es ejercida contra el deudor personal, se omite el embargo y tendrá el

acreedor hipotecario los mismos derechos que se le reconocen al acreedor prendario que según
sabemos consisten en hacer vender en pública subasta el bien entregado en garantía y pagarse
preferentemente con su producido.
El acreedor hipotecario en la práctica tendrá dos vías posibles para hacer valer su derecho real de
hipoteca:
1. Optar por el embargo como podría hacerlo cualquier otro acreedor y a través de él,
provocar la subasta pública y pagarse preferentemente con su producido.
2. Ejercer propiamente la acción hipotecaria para lo cual no hay embargo, simplemente se

presenta ante el tribunal haciendo valer su derecho real de hipoteca, dando cuenta del
incumplimiento del deudor y solicitando la pública subasta.
Si se ha optado por la vía del embargo, el acreedor tiene derecho a percibir las rentas de
arrendamiento que resultan afectadas por la garantía hipotecaria por aplicación no solo del art.
2422 sino también en razón a lo dispuesto en el art. 1965.
Además, si el acreedor hipotecario en pago de su crédito llegase a adjudicarse el inmueble no
estaría obligado a respetar el contrato de arrendamiento existente sino en el caso del art. 1962 nº 3
para el caso que el arrendamiento conste en escritura pública y se haya inscrito con anterioridad a
la hipoteca.
Estos mismos derechos, también, los goza el acreedor hipotecario para el caso que pretenda hacer
efectivo su derecho real de hipoteca a través de la correspondiente acción hipotecaria.
Observación: Cuando el acreedor opta por una acción personal está renunciando de una u otra
forma a su acción real, porque la única forma de hacer efectiva la hipoteca es mediante la acción
hipotecaria, si algún acreedor se salta este procedimiento y prefiere directamente embargar, en
ese procedimiento por el cual pretende hacer efectiva la acción principal, no podrá hacer valer el
derecho real de hipoteca como preferencia o como causal de preferencia. (Art. 2428).

3. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
1. DERECHO DE VENTA
Si la obligación principal no se cumple espontáneamente, surge el derecho del acreedor
hipotecario de solicitar al juez que se proceda a la venta del bien del acreedor hipotecario para
pagarse con el producto del remate.
Entonces, el derecho de venta consiste para el acreedor hipotecario en su facultad para vender el
inmueble hipotecado en pública subasta y pagarse la deuda con su producido.
Este derecho se ejerce normalmente por vía de la acción real hipotecaria sí es el deudor el que ha
constituido la hipoteca.
La acción de cobro y la acción hipotecaria no se confunden plenamente porque el acreedor

hipotecario tiene dos vías (embargo o ejercicio de la acción hipotecaria). No se puede hacer valer
el derecho de venta por una acción personal porque el derecho de venta deriva de la acción real
hipotecaria.
El acreedor hipotecario se puede dirigir simultáneamente en contra del deudor hipotecario

mediante una acción personal de cobro y en contra del tercero mediante la acción hipotecaria.
Acción hipotecaria ejercida contra un tercero: Se trata de una acción de desposeimiento. Lo que
primero se intenta en contra de un 3º es una acción de desposeimiento poniéndose en
conocimiento del tercero para que se desposea del inmueble y lo deje en pública subasta o en
definitiva pague y se subrogue al acreedor
Acción hipotecaria contra el deudor principal: La acción hipotecaria que se ejerce en contra del
deudor principal, cuando es el propio deudor que ha constituido la hipoteca es un juicio ejecutivo u
ordinario dependiendo de la naturaleza del titulo en el que consta la obligación principal.
2. DERECHO DE PERSECUCIÓN
i. Generalidades
El acreedor hipotecario cuenta con dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligación
principal.
Por una partes cuenta con una acción personal que nace de la obligación principal, y por otra parte
cuenta con una acción real que nace de la hipoteca, y que toma el nombre de acción hipotecaria.
Cuando el constituyente es el mismo deudor de la obligación principal, ambas acciones aparecen

confundidas, ya que ambas se van a dirigir en contra del mismo sujeto. Sin embargo, si el bien
hipotecado ha sido adquirido por un tercero o bien, si el constituyente es un tercero ambas
acciones se disocian.
El acreedor hipotecario solo cuenta con la acción personal para dirigirla en contra del deudor
principal, mientras que la acción real la va a dirigir en contra del tercer poseedor de la finca
hipotecada. Y en tal caso, la acción hipotecaria toma el nombre de acción de desposeimiento.
A través de esta acción de desposeimiento el acreedor hipotecario ejerce su derecho de

persecución, de ahí que este derecho se define como “el medio que la ley confiere al acreedor
hipotecario para hacer valer y hacerla efectiva frente a terceros poseedores”.
La acción de desposeimiento tendrá lugar en contra de cualquier tercero que posea el inmueble al
tiempo de la ejecución y por eso es un derecho de persecución.
La acción de desposeimiento busca que el tercero se desprende del inmueble o que pague la
deuda subrogándose en los derechos del acreedor hipotecario.
ii. Requisitos para hacer valer el derecho de persecución
1. Que una persona distinta del deudor principal tenga el inmueble en su poder, ya sea como
dueño o poseedor.
2. Que el dueño o poseedor del inmueble no se haya obligado personalmente con el acreedor
hipotecario, ni solidaria ni subsidiariamente.
Situación del dueño del inmueble que afianza una deuda: Si se cauciona con hipoteca la obligación
principal, en contra de él se ejerce la acción hipotecaria de desposeimiento, no procediendo el
beneficio de excusión propio de la fianza porque lo que se está ejerciendo no es la acción que
deriva de la fianza sino que lo que se está ejerciendo es la acción que deriva de la hipoteca. Es
posible que este tercero haya garantizado con hipoteca SU obligación subsidiaria derivada de la
fianza, en su contra se ejerce la acción hipotecaria (no desposeimiento).
iii. Procedimiento
Se encuentra regulado en el titulo 18 libro arts. 758 a 763 CPC
Etapas
1. Notificación al tercer poseedor de la finca hipotecada
Cuando se notifica la acción de desposeimiento se hace saber al tercer poseedor que dispone de
un plazo de 10 días para pagar la deuda o hacer abandono de la finca ante el juzgado.
a) Si el tercero poseedor paga la deuda, se extingue la obligación principal y como
consecuencia de ello se extingue la hipoteca. Pero el tercer poseedor que pago se subroga
en los derechos del acreedor para obtener el reembolso de lo que pago.
b) Si el tercer poseedor abandona la finca.
Los autores se preguntan ¿Cuál es la forma de hacer el abandono?
i. Algunos autores señalan que basta con hacer una presentación al tribunal poniendo la
finca a disposición de este y más concretamente a disposición del acreedor.
ii. Otros autores señalan que una presentación al tribunal no produce ningún efecto en
relación a la hipoteca, por lo tanto, el abandono debe hacerse por escritura pública, y en ella el
tercer poseedor debe manifestar su voluntad de hacer ese abandono. Luego se debe acompañar
una copia autorizada de esa escritura al expediente y con el merito de dicha escritura el tribunal
ordenara la cancelación de la inscripción de la hipoteca. Es decir, se cancela primero la inscripción
a nombre del tercer poseedor y como consecuencia de ello se alza la hipoteca. Si el tercer
poseedor había comprado la finca hipotecada, va a tener una acción de reembolso en contra del
deudor principal para la restitución del precio de la finca, así como también para el pago de las
indemnizaciones de perjuicios que correspondan.
2. Si el tercer poseedor no paga la deuda ni hace abandono de la finca, se procede al
desposeimiento.
El procedimiento va a depender de la naturaleza del título con que cuente el acreedor hipotecario.
 Si tiene un titulo ejecutivo el procedimiento aplicar es el del juicio ejecutivo.
 Si carece de un titulo ejecutivo el procedimiento aplicar es el del juicio ordinario.
iv. Cesación del derecho de persecución
1. Si el inmueble gravado con hipoteca es adquirido en pública subasta, ordenada por el juez,
con citación de los acreedores hipotecarios, dentro del termino de emplazamiento dentro del cual
hayan hecho valer sus derechos.
2. Cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pública.
3. DERECHO DE PREFERENCIA
Resulta reconocido y reglamentado en los art. 2470, 2477, 2478, 2479.
El acreedor hipotecario cuenta con una preferencia de 3º clase, que en relación al inmueble
hipotecado le permite pagarse antes que cualquier otro acreedor, incluyendo los acreedores de 1º
clase, a menos que los demás bienes del deudor fuesen insuficientes para satisfacer a los
acreedores de 1º clase. Pues en tal caso, los acreedores de 1º clase tienen derecho a pagarse
antes en relación al producto del inmueble hipotecado.
Observaciones
i. Si se vende el inmueble hipotecado, y el producto de la venta no es suficiente para
satisfacer a todos los acreedores de tercera clase por el saldo insoluto, los acreedores hipotecarios
tienen un crédito común, y concurren con los demás acreedores de 5º clase.
ii. Los acreedores hipotecarios tienen derecho a abrir su concurso aparte sin necesidad de
esperar el resultado de la quiebra. Para esos efectos deben rendir caución suficiente para
garantizar los créditos de los acreedores de 1º clase, y se obligan a restituir a la masa el
remanente, si alguno hubiere.
iii. Los acreedores hipotecarios se prefieren unos a otros según la fecha de inscripción de sus
respectivas hipotecas.
La posposición de la hipoteca
Es una convención entre 2 acreedores hipotecarios, en cuya virtud un acreedor hipotecario de
grado superior acepta que su crédito se pague después del crédito de otro acreedor hipotecario de
grado inferior.
Esto es posible porque en el fondo el acreedor hipotecario de grado superior está renunciando a su
derecho a pagarse primero, y como esa renuncia mira al interés individual del renunciante y no
está prohibida, es perfectamente válida.
Requisitos de la posposición
1. Que conste por escritura publica
2. Que esa escritura pública se inscriba en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR

La fecha de esta inscripción será posterior a la fecha de aquella hipoteca que va a pagarse
primero, y que correspondía al acreedor hipotecario de grado inferior.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.
La hipoteca puede extinguirse ya por vía principal y por vía consecuencial.

1. EXTINCIÓN POR VÍA CONSECUENCIAL
Se extingue la hipoteca por vía consecuencial cuando se extinga la obligación a la cual accede,
siempre y cuando no acceda a obligaciones futuras.
Situaciones que pueden darse:
i. Si la obligación principal se extingue por el pago que haya efectuado un tercero, la

hipoteca no se extingue y tendrán lugar los efectos propios de la subrogación, según el
cual el crédito pasa al tercero que paga con las hipotecas.
ii. Si la obligación principal la paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, se extingue

esta obligación y con ella la hipoteca, porque no tiene ningún sentido que subsista esta
hipoteca para garantizar un crédito propio.
iii. Si ha habido pago por consignación, sólo se extinguirá la hipoteca una vez que el pago
haya sido declarado suficiente.
iv. Si la obligación principal se extingue por dación en pago, es decir, se extingue

entregando una cosa distinta a la inicialmente adeudada y posteriormente hay evicción
respecto de la cosa dada en pago, se extingue la obligación principal y con ella la
hipoteca y no revive esta por la evicción de la cosa dada en pago.
v. Si la obligación principal se extingue por novación, se extingue también con ella la

hipoteca, salvo que haya tenido lugar la reserva en los términos que vimos
precisamente la clase anterior.
2. EXTINCIÓN POR VÍA PRINCIPAL
En este caso la obligación principal subsiste, solo que sin la hipoteca, y ello ocurre en los
siguientes casos:
i. Por resolución del derecho del constituyente de conformidad a las reglas generales.
Se extingue la hipoteca cuando por resolución judicial se ordena la cancelación de la misma, y ello
podrá tener lugar cuando:
- Se halla extinguido la hipoteca por su purga.
- El acto principal o la propia hipoteca hayan dejado de producir sus efectos y ello ocurrirá
por ejemplo frente a un plazo extintivo, frente a declaración de nulidad o frente a resolución ya del
acto o de hipoteca.
ii. Por la cancelación de la hipoteca, hecha por escritura pública de la que se ha tomado razón al
margen de la inscripción hipotecaria.

Esto se da en los casos de renuncia del acreedor hipotecario y posposición de la hipoteca.
iii. Por expropiación por causa de utilidad pública. La autoridad expropiante adquiere el bien
raíz libre de todo gravamen.
iv. Por la destrucción total del bien hipotecado.
Sin perjuicio de la subsistencia de los derechos del acreedor hipotecario sobre por ejemplo, las
indemnizaciones que procedan de compañías aseguradoras o de expropiaciones realizadas por
causa de utilidad pública.
v. Por confusión entre el acreedor y el deudor.
Se extingue por confusión cuando el inmueble hipotecado pasa al acreedor hipotecario. Aún
cuando esta forma de extinguirse la hipoteca no se encuentra reconocida expresamente a
propósito de la hipoteca, si se encuentra reconocida como causal de extinción de la prenda, y
como la hipoteca se asimila a la prenda, se acepta la extinción de la hipoteca por confusión.
vi. Por la purga de la hipoteca.
Esta se presenta cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en un remate, antes de proceder
al remate es necesario se cite a los acreedores hipotecarios para que estos comparezcan y hagan
valer sus derechos. Esto es, que puedan pagarse de sus créditos con el producto del remate en el
orden que establece la ley.
Si los acreedores hipotecarios son citados y no comparecen a ejercer sus derechos, se produce la
purga de sus hipotecas, lo que equivale a sostener que estas se extinguen.
Si el acreedor hipotecario ejerciendo su derecho de persecución y particularmente su derecho de

venta, subasta el inmueble hipotecado y el producto de la realización alcanza a cubrir todas las
deudas garantizadas con esa hipoteca, la hipoteca se extingue no por purga sino por el pago de la
obligación principal, y entonces por vía consecuencial.
Si en cambio, el producido de la subasta no alcanza a cubrir la totalidad de las obligaciones

garantizadas con hipoteca, obviamente que la hipoteca en tanto subsista la obligación principal la
hipoteca deberá subsistir, pero como esa venta en pública subasta se ha hecho precisamente en
ejercicio de los derechos que otorga la hipoteca, se ha agotado ella y por lo tanto se extingue la
acción hipotecaria pero subsiste la acción personal.
Si el ejecutante no es un acreedor hipotecario, estos no tendrán derecho de opción sino solo el

derecho a ser cubierto por el precio del remate en consideración as u preferencia. En este caso, el
acreedor ejecutante sólo tendrá derecho a pagarse con el remanente que sobre después de
pagados los acreedores hipotecarios en consideración a su preferencia.
La purga de la hipoteca, entonces, beneficia al tercero que adquiere el inmueble en subasta

pública. El adquirirá el inmueble sin hipoteca.
Requisitos para que opere la purga de la hipoteca.

1. EL TERCERO ADJUDICATARIO DEBE HABER ADQUIRIDO EL INMUEBLE EN UNA
PÚBLICA SUBASTA ORDENADA POR EL JUEZ.
Esto es importante, porque no ocurre así cuando la subasta pública es ordenada por la ley y el juez
sólo la autoriza, por ejemplo en la venta de bienes raíces del pupilo, que debe realizarse en pública
subasta y con autorización del juez.
2. ESA PÚBLICA SUBASTA DEBE HABER TENIDO LUGAR PREVIA CITACIÓN

PERSONAL DE TODOS LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS.
Serán tales, todos aquellos cuyas hipotecas aparezcan inscritas en el respectivo conservador. Aquí
puede generarse algún inconveniente frente a los mutuos hipotecarios endosables, pues en ese
caso es posible que el cesionario acreedor hipotecario no conste en los registros si no se ha
tomado la precaución de anotar esta cesión, este endoso al margen de la inscripción hipotecaria.
Este acreedor hipotecario cesionario no podrá alegar la inoponibilidad de la subasta.
3. ES NECESARIO QUE HAYA MEDIADO ENTRE ESA CITACIÓN Y EL REMATE EL

TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO.
Aunque la ley no lo ha señalado específicamente, se ha entendido que el término de

emplazamiento es aquel que rige para el procedimiento ordinario.
4. EL PRECIO DEBE CONSIGNARSE A LA ORDEN DEL JUEZ.
Solo una vez consignado el precio de la subasta, podrá el juez ordenar la cancelación de las
inscripciones hipotecarias.
Para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan optar por la mantención de sus
hipotecas, es necesario que sus créditos sean exigibles. Ahora bien, la posibilidad de optar que
tengan los acreedores hipotecarios (que mantengan la hipoteca), sólo puede entenderse respecto
de aquellos acreedores que puedan ser cubiertos con el precio de la subasta, porque de lo
contrario la hipoteca se extingue o purga.
En consecuencia, no se pagan con el producto del remate los créditos hipotecarios no exigibles ni
aquellos que no alcancen a cubrirse con el producto de la subasta.
Si dentro de este término de emplazamiento el acreedor hipotecario nada dice, el legislador

entiende que ha optado por pagarse con el producto de la subasta y de acuerdo al orden de
preferencia que exista en relación a los demás acreedores hipotecarios.
La omisión de citación a alguno de los acreedores hipotecarios, no afecta la validez del remate. El
efecto de esta omisión es que respecto de este acreedor hipotecario omitido, no operará la purga
de la hipoteca y mantendrá en consecuencia su derecho de persecución; en términos tales que si
por error se dispone la cancelación de la hipoteca, podrá pedir su restablecimiento.
vii. Se extingue la hipoteca cuando se adquiere un bien raíz a través de una regularización a
cargo del ministerio de bienes nacionales de conformidad al procedimiento establecido en el
decreto ley 2695.
Esto se justifica por que el DL 2695 consagra una reglamentación especial de la prescripción de la
pequeña propiedad raíz, y siendo la prescripción un modo de adquirir originario, el adquirente
adquiere libre de todo gravamen.
viii. Caso de la hipoteca en relación a la prescripción
La hipoteca no se extingue por prescripción, ya que lo que se extingue por ésta son las acciones
destinadas a ejecutar el crédito.
Extinguidas estas acciones, prescribirá con ellas la acción hipotecaria, conforme a lo dispuesto en
el art. 2516.
A pesar de que la prescripción de la acción hipotecaria depende de la prescripción de la acción

destinada a obtener el cumplimiento de la acción principal, pueden ser invocadas ambas
prescripciones y renunciadas separadamente. De forma tal que a la renuncia que a la prescripción
haga el deudor principal respecto de la prescripción de la acción destinada a la ejecución, no
afecta al tercero poseedor de la finca hipotecada en relación a la acción hipotecaria.
Prescripción y Cláusulas de aceleración.
En este caso, se ha reconocido que solo una vez que el acreedor manifiesta su intención de hacer
valer la cláusula de aceleración, se hace exigible la obligación principal y con ello comienza a
correr el plazo de prescripción.
La principal utilidad práctica de una cláusula de aceleración es la de evitar tener que esperar el
vencimiento de cada una de las cuotas pactadas para proceder a su cobro, corriendo la
prescripción de cada una de estas cuotas desde su propio vencimiento.
IX. CONTRATO DE FIANZA, Art. 2335 y ss. - 820 y 821 del Código de Comercio.
CONCEPTO LEGAL.
El propio código define a la fianza en el art. 2335 del CC como una obligación accesoria a virtud de
la cual, una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la cumple.
Comentarios:
Los autores critican que el código haya definido a la fianza como una obligación accesoria, siendo
que en realidad es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador. Como se
trata de un contrato, el efecto que surge es la obligación del o de los fiadores, de satisfacer total o
parcialmente la obligación en subsidio de la obligación principal.
Se señala que esta confusión del legislador se proyectaría a lo que ocurre en el art. 2336, al
señalar que la fianza puede ser convencional, legal o judicial, lo que daría a entender que la fianza
no es siempre un contrato. Sin embargo, ello no es correcto; la fianza siempre es un contrato, lo
que ocurre es que la obligación de proporcionarse un fiador puede provenir de la convención de las
partes, de la ley o de una resolución judicial.
CARACTERÍSTICAS DE LA FIANZA COMO CONTRATO

1. Es un contrato consensual
Excepcionalmente es solemne en los siguientes casos:
a) Tratándose de la fianza que deben rendir tutores y curadores para poder entrar a desempeñar
tales cargos. El art. 855 inc. 1º exige escritura pública.
b) Tratándose de la fianza mercantil. El art. 820 del Código de comercio exige que conste por
escrito.
c) El aval que es una especie de fianza en virtud de la cual un tercero se obliga solidariamente al
pago de una letra de cambio o de un pagare. El art. 46 de la ley 18092 señala que el aval es un
acto escrito y firmado en la letra de cambio en una hoja de prolongación a esta o en un documento
separado, en la cual un girador, un endosante o un tercero garantiza en todo o parte el pago de
ella. A partir de esta definición se extraen algunas de las solemnidades a que está sujeta el aval.
2. Es un contrato unilateral
Solamente resulta obligado el fiador a cumplir en todo o parte si el deudor principal no la cumple.
La fianza podría ser bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por el
servicio que le presta, pero si ello ocurriera la fianza degeneraría en un contrato distinto, por
ejemplo en un contrato de seguro, ya que a virtud de él, es sólo el fiador que asume la obligación
accesoria a que se refiere el artículo 2335.
3. El contrato de fianza es para el deudor un contrato gratuito, pero no lo es, para el acreedor quién
por el naturalmente obtiene una ventaja, un beneficio, representado por el aseguramiento del
cumplimiento de la obligación principal que importa el afectar el patrimonio del fiador al
cumplimiento de esa obligación.
Tiene por objeto solamente la utilidad el acreedor ya que obtiene una garantía para su crédito, y la
otra parte, o sea el fiador es la que sufre el gravamen.
Sin embargo, la gratuidad no es de la esencia de la fianza, excepcionalmente puede ser un
contrato oneroso si resultan beneficiados acreedor y fiador, por ejemplo cuando el deudor paga
una retribución al fiador para que este asuma la calidad de tal.
Según el art. 1397 aunque la fianza sea gratuita ello no importa donación.
Observación
Siendo un contrato gratuito que solo beneficia al acreedor, el fiador solo debiera responder de la
culpa grave, sin embargo, en materia de fianza existe una regla excepcional, el art. 2351 hace
responsable al fiador hasta de la culpa leve.
Todo lo anterior, es sin perjuicio de la posibilidad de que pueda estipularse a favor del fiador el
pago de una remuneración.
4. Es un contrato accesorio.
De ahí que el art. 2381 nº 3 señale dentro de las causales de extinción de la fianza, la extinción de
la obligación principal. De la misma manera, la nulidad de la obligación principal produce la
ineficacia de la fianza.
Con todo, esta regla tiene una excepción, que se produce cuando la nulidad proviene de la
incapacidad relativa del deudor principal. Art. 2354

Esta excepción surgiría por cuanto los actos de las personas relativamente incapaces producen
obligaciones naturales, y según el art. 1472 la fianza constituida para garantizar una obligación
natural valdrá. A partir de esto, algunos autores señalan que se configura la excepción porque no
obstante haberse declarado la nulidad de la obligación principal, la fianza será válida. Sin embargo,
cabe tener presente los siguientes aspectos:
a) Para que sea válida la fianza cuando accede a una obligación natural, la fianza debe
haberse constituido cuando la obligación ya tenía el carácter de natural.
b) En relación al número 1º del art. 1470 existe una discusión doctrinaria en orden a
determinar si es necesaria o no la declaración de nulidad para que la obligación tenga el carácter
de natural.
c) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales que son inherentes a la
obligación principal.
d) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, pero si
puede obligarse en términos menos gravosos.
El fiador no puede obligarse en términos más gravosos, no solamente en lo que dice relación la
cuantía, sino que también con el tiempo, el lugar, la condición o modo del pago, o la pena impuesta
para la inejecución de la obligación a que accede la fianza. Con todo el fiador, si puede obligarse
de una manera más eficaz, por ejemplo a través de la constitución de una hipoteca. Si el fiador se
obliga en términos más gravosos que el deudor principal, su obligación debe reducirse a los
términos de la obligación principal.
MODALIDADES A LA FIANZA
El art. 2340 autoriza incluir modalidades a la fianza, pero cabe tener presente que si se incorporan
modalidades a la obligación principal estas se comunican de pleno derecho a la fianza, y ello como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal.
FIANZA A FAVOR DE UN FIADOR
El art. 2335 inc. 2º autoriza a la constitución de una fianza a favor de un fiador y no solamente a
favor del deudor principal. El subfiador se sujeta a las mismas reglas que el fiador y este será
considerado en relación aquel como el deudor principal.
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA
1º ATENDIENDO AL ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN DE PROCURARSE UN FIADOR
a) Fianza convencional: Es aquella en que la obligación del deudor principal de procurarse un

fiador, se encuentra en el acuerdo de voluntades entre el deudor principal y el acreedor. Esta
constituye la regla general
b) Fianza legal: es aquella en que la obligación de procurarse un fiador encuentra su origen
en la ley. Por ejemplo:
i. Tratándose de los poseedores provisorios: a propósito de la muerte presunta cuando se

dicta el decreto de posesión provisoria el art. 89 exige a los poseedores provisorios rendir caución
de conservación y restitución y esa caución puede ser una fianza.
ii. Tratándose de tutores y curadores: el art. 374 exige como requisito para que el tutor o
curador pueda entrar a ejercer el cargo que rinda fianza o caución, para garantizar el cumplimiento
de las obligaciones que asume en ese carácter.
iii. Caso de los usufructuarios: el art. 875 exige como requisito para que el usufructuario
pueda entrar a gozar de la cosa fructuaria que rinda caución de conservación y restitución, y esa
caución puede ser una fianza. El art. 777 agrega que si el usufructuario no rinde esta caución
dentro de un plazo equitativo señalado por el juez se adjudicara la administración de la cosa
fructuaria al nudo propietario.
c) Fianza judicial: es aquella en que la obligación de procurarse un fiador tiene su origen en
una resolución judicial, sin embargo cabe tener presente, que para que el juez pueda establecer la
obligación a una persona de procurarse un fiador, necesita de un texto legal expreso.
Ejemplos:
i. Tratándose de los propietarios fiduciarios, el art. 755 establece que el juez puede ordenar
al propietario fiduciario a prestar caución de conservación y restitución, si se hubiere solicitado
como una medida conservativa.
ii. Tratándose del dueño de una obra ruinosa: si el daño que se teme de un edificio no fuere
grave, no es necesario proceder a la demolición del edificio, basta con que el querellado rinda
caución suficiente para responder por los perjuicios que puedan sobrevenir por el mal estado del
edificio.
2º ATENDIENDO A LOS BIENES QUE SE OBLIGAN POR EL FIADOR:
a) Fianza personal: es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes embargables. Cuando
se constituye una fianza personal, el acreedor cuenta con dos acciones personales, una que va a
dirigir contra el deudor principal y otra que va a dirigir en contra del fiador.
b) Fianza hipotecaria o prendaria: es aquella en que el fiador además constituye una prenda o
hipoteca. Como consecuencia de lo anterior el acreedor cuenta además con una acción real que
nace de la prenda o de la hipoteca y que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeñados.
Observaciones
a. Según el art. 1430 la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.

b. La fianza hipotecaria en lo que dice relación con la acción personal se rige por las reglas
generales de la fianza. Pero en lo que dice relación con la acción real se rige por la reglas de la
prenda o de la hipoteca.
c. si el acreedor ejerce la acción real en contra del fiador se producen las siguientes
consecuencias:
i. el fiador no puede oponer el beneficio de excusión. Art. 2429 y 2430
ii. el fiador no puede invocar el beneficio de división. Esto es consecuencia del carácter indivisible
de la prenda y de la hipoteca. Art. 2405 y 2408.
3º ATENDIENDO A LA DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ASUMIDA POR EL FIADOR

a) fianza Limitada: es aquella en que en el contrato se determinan las obligaciones concretas
que el fiador toma sobre si, o bien si se limita la responsabilidad a una cantidad fija de dinero.
b) Fianza ilimitada: es aquella en que él no se determina las obligaciones que garantiza el

fiador, ni se limita la cuantía de su responsabilidad.
Observaciones
i. Cuando la fianza se limita a una suma fija de dinero, el fiador solo responde hasta esa
suma. Art. 2367 inc. 3º. En cambio si la fianza se limita a determinadas obligaciones el fiador solo
responde de esas obligaciones, cualquiera que sea su monto, pero no responde de obligaciones
diversas.
ii. En todo caso la fianza ilimitada tiene un límite, no puede extenderse a más que la
obligación principal.
iii. Según el art. 2347 el fiador es obligado:
i. Al pago del capital de la obligación.
ii. Al pago de los intereses.
iii. Al pago de las costas.
iv. El art. 2347 señala que la responsabilidad del fiador no se extiende a las costas judicial
producidas entre el requerimiento del acreedor al deudor principal y el requerimiento del acreedor
al fiador. Como consecuencia de la falta de pago del deudor principal. Los autores señalan que
esta regla encuentra su fundamento en que el acreedor perfectamente puede dirigirse
directamente en contra del fiador, y si lo hace podría ahorrarse tales costas. Sin embargo el tema
es discutible si tomamos en consideración el beneficio de excusión. Si bien es cierto el acreedor
puede dirigirse directamente en contra del fiador, si lo hace corre el riesgo que este se defienda
oponiendo el beneficio de excusión. De manera que lo razonable es que el acreedor primero dirija
su acción en contra del deudor principal.
4º ATENDIENDO A LA FORMA COMO SE OBLIGA EL FIADOR
a) Fianza simple: es aquella en que el fiador solamente se obliga como tal.
b) Fianza solidaria: es aquella en que el fiador se obliga solidariamente.

Observaciones
1. La existencia de la fianza solidaria produce como principal efecto que el fiador se ve

privado del beneficio de excusión. De esta manera se mira a la fianza solidaria como una renuncia
a dicho beneficio.
2. En caso de existir varios fiadores, la fianza solidaria produce el efecto de excluir el
beneficio de división.
3. Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario y en tal
caso se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
4. Esta estipulación no resulta ser contradictoria, sino que tiene por finalidad dejar establecido
que ese fiador solidario, no tiene interés en la obligación.
5. Como consecuencia de lo anterior si el fiador solidario paga al acreedor se subroga en los
derechos de este, y puede cobrar a cualquiera de los codeudores interesados el total de la
obligación, ya que esta sigue siendo solidaria. En cambio, si el que paga es un codeudor interesa
en la extinción de la obligación se subroga en los derechos del acreedor, pero solo puede cobrar
sus respectivas cuotas a los demás codeudores interesados. De manera que la obligación deja de
ser solidaria y pasa a ser simplemente conjunta.
6. El fiador solidario frente al acreedor es un codeudor solidario, en cambio frente a los
codeudores solo es un fiador.
REQUISITOS DE LA FIANZA
En principio, debe reunir los requisitos comunes a todos los contratos, y en general a todos los
actos jurídicos. Pero además, como se trata de un contrato accesorio requiere de una obligación
principal. No obstante lo anterior, la ley establece ciertas reglas especiales para estos requisitos:
1. CONSENTIMIENTO
i. Por regla general la fianza es un contrato consensual. Se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes.
ii. No obstante lo anterior, el fiador no puede manifestar su voluntad tácitamente, ya que el
art. 2347, señala que la fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo
expresado.
iii. Solo la voluntad del fiador debe manifestarse de forma expresa. Tratándose del acreedor él
puede manifestar su voluntad expresa o tácitamente, de conformidad a las reglas generales.
2. CAPACIDAD
i. El fiador debe ser plenamente capaz.
ii. El art. 2342 señala que habría reglas especiales para la constitución de la fianza
tratándose de personas sujetas a patria potestad, a tutela o curaduría, y de cónyuges casados bajo
régimen de sociedad conyugal.
A partir de esto tenemos:

a) Tratándose de personas sujetas a tutela o curaduría, el art. 404 exige como requisito
decreto judicial previo, y el juez solo autorizara la constitución de la fianza cuando se haga a favor
del cónyuge de un ascendiente o descendiente y solo por causa grave y urgente.
b) Tratándose del hijo sujeto a patria potestad el art. 261 distingue, si los padres están o no
casados bajo régimen de sociedad conyugal.
Si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, resultara obligado el padre, la madre
o la sociedad conyugal, de conformidad a las reglas generales de dicho régimen de bienes, y el
hijo solo ser responsable subsidiariamente hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado
de dicho acto o contrato.
Si los padres están casados en sociedad conyugal, solo resultara obligado el padre o
madre que haya intervenido en la celebración de dicho acto o contrato, y la responsabilidad del hijo
seguirá siendo subsidiaria y hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado el hijo.
c) Tratándose de cónyuges casado en régimen de sociedad conyugal hay que distinguir:
Si se trata de caucionar deudas sociales el marido como administrador de la sociedad

conyugal, puede celebrar contratos de fianza sin necesidad de contar con autorización de la mujer.
Si se trata de caucionar obligaciones de terceros, el marido requiere de la autorización de

la mujer para obligar bienes sociales. Si el marido se constituye fiador sin autorización de la mujer,
solo obliga sus bienes propios.
Si la mujer celebra un contrato de fianza actuando como mandataria del marido, la deuda
se reputa social, y por lo tanto, obliga los bienes sociales y los bienes propios del marido.
Si la mujer actuando como mandataria del marido celebra un contrato de fianza dado que
la deuda es social el principio no puede perseguirse en los bienes propios de ella, a menos que se
pruebe que el contrato a cedido en beneficio de la mujer incluyendo dentro de este beneficio el de
la familia común en la parte en que ha debido contribuir la mujer.
Si la mujer se constituye fiadora actuando en ejercicio de su patrimonio reservado o de sus

patrimonios especiales, obliga solamente su patrimonio reservado y los bienes de sus patrimonios
especiales.
Si la mujer ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, para celebrar

un contrato de fianza obligando bienes sociales, requiere de autorización judicial. Si cauciona
obligaciones de terceros sin autorización judicial solo obliga su patrimonio propio, su patrimonio
reservado y sus patrimonios especiales.
d) Si los cónyuges están casados bajo régimen de participación en los gananciales ninguno
de ellos puede caucionar obligaciones de terceros sin consentimiento del otro. En caso de
contravención la sanción es la nulidad relativa.

e) Si los cónyuges están casados bajo régimen de separación de bienes pueden celebrar el
contrato de fianza sin limitaciones.
3. OBJETO
En esta materia hay que distinguir:
1) Tratándose de la obligación principal, el objeto puede consistir en dar, hacer o no hacer

algo.
2) Tratándose de la obligación que nace de la fianza solo puede consistir en una obligación
de dar, y esta solo puede ser una suma de dinero, cabe tener presente que si la obligación
principal es de no hacer y existe contravención nace la obligación de indemnizar los perjuicios, y es
esta la obligación que asume el fiador. Art. 2343
4. LA CAUSA
En doctrina los autores se preguntan cuándo es la causa de la obligación del fiador, dado que en
principio la fianza es un contrato gratuito, la causa de la obligación del fiador será el solo propósito
de hacer una liberalidad, sin embargo sabemos que excepcionalmente la fianza es un contrato
oneroso; como ocurre cuando el deudor principal se obliga a pagar una remuneración al fiador para
que asuma su calidad de tal.
En este caso el tema de la causa resulta complejo, por las siguientes razones:
i. El contrato de fianza lo celebran acreedor y fiador de manera que el deudor principal es un

tercero extraño.
ii. Como consecuencia de lo anterior es habitual que el deudor principal conozca los motivos
que indicen al fiador a obligarse, a partir de esto es posible sostener que en la fianza la causa es
ajena al contrato. Si esto es así, significa que la obligación que nade de la fianza seria de una
obligación abstracta, nace a la vida del derecho prescindiéndose del elemento causa,
precisamente porque esta es ajena al contrato.
5. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL
Una obligación principal puede ser civil o natural.
1. Si la obligación principal es natural, el fiador carece del beneficio de excusión y del

beneficio de reembolso.
2. La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidad.
3. La obligación principal puede ser presente o futura.
FIANZA DE OBLIGACIONES FUTURAS

Cuando se afianza una obligación futura, el art. 2339 señala que el fiador puede retractarse
mientras la obligación principal no exista, pero si se retracta debe dar aviso de su retractación al
acreedor y a terceros de buena fe, porque de contrario se hace responsable de los perjuicios que
pueda ocasionar su retractación.

OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR
1. PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA
Para examinar este tema hay que distinguir lo que ocurre respecto de la persona que debe
procurarse un fiador de lo que ocurre con el fiador.
Tratándose del fiador, este solo resulta obligado en virtud de su consentimiento.
Dado que la fianza es un contrato ninguna persona puede adquirir la calidad de fiador en contra de
su voluntad, en cambio puede haber personas obligadas a procurarse un fiador, y esto es lo que
ocurre en los siguientes casos:
i. Si el deudor principal se obligo a procurarse un fiador.

ii. Si las facultades económicas el deudor disminuyen en términos tales que peligra el
cumplimiento de su obligación.
iii. Si se trata de un deudor principal respecto de quien existan fundados motivos para temer
que se ausente del territorio de la republica con ánimo de establecerse en otra parte y siempre que
no deje bienes suficientes en Chile para responder de sus obligaciones.
Observaciones
a. Si el deudor principal se obligo a procurarse un fiador, simplemente debe cumplir lo
pactado.
b. Tratándose del caso del deudor principal cuya facultades económicas han disminuido, se
entiende que el juez aprecia libremente las circunstancias para determinar si esa disminución de
las facultades económicas del deudor hacen peligrar o no el cumplimiento de su obligación.
c. Tratándose del deudor que se ausenta del país, la ley exige 3 requisitos copulativos:
Que exista un fundado temor que el deudor se ausentara del país.

Que el deudor se ausenta del país con el ánimo de establecerse en otra parte.
Que no deje bienes suficientes en Chile para responder de sus obligaciones.
d. Si un fiador cae en insolvencia el deudor principal es obligado a constituir una nueva

fianza. Esto es evidente porque la garantía consistente en la existencia del fiador ha perdido razón
de ser, si el fiador es insolvente nada puede garantizar.
2. CALIDADES QUE DEBE REUNIR UN FIADOR
A partir del art. 2350 se desprende que el fiador debe reunir 3 calidades:
Capacidad

Solvencia y
Domicilio
1) Tratándose de la capacidad hay que estar a lo señalado como requisito del contrato.
2) Tratándose de la solvencia la ley exige que el fiador tenga bienes suficientes, pero la
determinación de la solvencia del fiador no queda entregada a la discrecionalidad del juez, sino
que es la propia ley la que fija ciertas reglas:
a) Solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial o si la deuda afianzada es

módica.
b) No se consideran los inmuebles embargados o litigiosos ni los que se encuentran fuera del
territorio de la republica, ni de los que se hayan hipotecados, gravados o sujetos a condición
resolutoria.
c) Si el fiador tuviese excesivas deudas que incluso hagan peligrar los inmuebles no
hipotecados, estos tampoco se consideraran.
Observaciones
a. La ley solo considera a los bienes inmuebles porque a la época de la dictación del CC eran
los inmuebles los bienes que tenían valor, pero en la actualidad esta regla parece obsoleta.
b. Solo se consideran los inmuebles que se encuentran dentro del territorio de la republica,
aunque se encuentren en una localidad alejada.
c. Los inmuebles hipotecados no se consideran porque los acreedores hipotecarios se pagan
con preferencia a los demás acreedores.
d. Los inmuebles sujetos a condición resolutoria tampoco se consideran, porque si se cumple
la condición resolutoria, dado el efecto retroactivo de la resolución, el acreedor ser vería expuesto
a perder su garantía.
e. Los inmuebles embargados no se consideran por cuanto significa que existe otro acreedor
que pretende hacer efectivo su crédito. De manera que ese inmueble no da cuenta de la solvencia
del fiador.
f. Para considerar litigioso un inmueble no solo se tiene en cuenta aquellos que actualmente
son objeto de un litigio, sino que también aquellos cuyos títulos son defectuosos y por lo tanto,
puede originar un litigio.
g. Si un fiador tiene muchas deudas tampoco existe certeza respecto de su solvencia.
3) Domicilio
El fiador debe estar domiciliado dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva corte de
apelaciones.
EFECTOS DE LA FIANZA.

Hay que distinguir:
Los efectos que se produce entre el fiador y el acreedor.
Los efectos que se producen entre el fiador y el deudor.
Los efectos que eventualmente producirse entre los cofiadores.
I. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR.
Hay que subdistinguir los efectos que se producen antes que el acreedor reconvenga al fiador de
los efectos que se producen después de esa reconvención.
i. EFECTOS ANTES QUE EL ACREEDOR RECONVENGA AL FIADOR

Estos efectos básicamente dicen relación con la facultad del fiador de pagar la obligación y la
facultad del fiador de exigir al acreedor que antes de proceder en su contra proceda en contra del
deudor principal.
A. Facultad del fiador de pagar la obligación
El fiador puede anticiparse y pagar la obligación antes de ser reconvenido por el acreedor en todos
los casos en que el deudor principal podría pagar. En consecuencia, el fiador puede pagar desde
que la obligación se ha hecho exigible.
Además, si se trata de una obligación a plazo el fiador puede pagar antes del vencimiento del
plazo, ya que por regla general el plazo ha sido establecido a favor del deudor, de manera que este
puede renunciar pagando anticipadamente, siempre que tal renuncia no esté prohibida o que el
plazo no beneficie también al acreedor.
Si el fiador paga estando pendiente el plazo, debe esperar el vencimiento del plazo para poder
ejercer su acción de reembolso en contra del deudor principal.
Puede ocurrir que el pago anticipado que hace el fiador, produzca consecuencias desfavorables
para el deudor principal, por ejemplo, que se vea privado de oponer algunas excepciones
personales suyas, o bien, que ignorando el pago hecho por el fiador el mismo pague al acreedor.
Para evitar estas consecuencias la ley ordena al fiador que va a pagar anticipadamente a que de
aviso de ese pago anticipado al deudor principal. Si el fiador omite dar ese aviso, se producen las
siguientes consecuencias:
a) El deudor principal podrá oponer al fiador todas las excepciones que podía hacer valer en
contra del acreedor.
b) Si el fiador no da aviso y como consecuencia de ello el deudor principal paga al acreedor,
el fiador no tendrá acción en contra del deudor principal, y solo podrá dirigirse en contra del
acreedor para el reembolso de lo pagado porque se trataría de un pago de lo no debido.
B. Facultad del fiador de exigir que se proceda en contra del fiador principal
Lo normal es que el fiador espere a ser demandado por el acreedor para exigirle que antes de
proceder en su contra, proceda en contra del deudor principal. Sin embargo, la ley autoriza al fiador
para tomar la iniciativa y exigir al acreedor antes de ser reconvenido que proceda en contra del
deudor principal, antes de proceder en su contra.
Si el fiador ejerce esa facultad y el acreedor no demanda el deudor principal, el fiador no será
responsable de la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo.
Observación
En rigor el acreedor no está obligado a perseguir primero al deudor principal, y puede exigir el
cumplimiento al fiador desde que la obligación se hace exigible. Corresponde al fiador decidir, si
ejerce o no el beneficio de excusión. De manera que puede optar por no ejercerlo, y pagar
directamente el acreedor sin perjuicio de la acción de reembolso que le corresponde en contra del
deudor principal.
ii. EFECTOS DESPUÉS QUE EL ACREEDOR HA RECONVENIDO AL FIADOR

Estos efectos dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador, y son:
Beneficio de excusión
Beneficio de división
Excepción de subrogación
Excepciones reales y personales
a) BENEFICIO DE EXCUSIÓN
i. Concepto
Es aquel en virtud del cual el fiador podrá exigir al acreedor que antes de dirigirse en su contra, se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste
para la seguridad de la misma deuda en términos tales que el fiador puede o no hacer efectivo este
beneficio de excusión.
ii. Situación de excepción

La ley reconoce un caso en que el acreedor está obligado a practicar la excusión, es decir, que se
debe proceder primero en contra del deudor principal como requisito para poder proceder en contra
del fiador.
Esto ocurre cuando las partes lo han estipulado expresamente.
Como consecuencia de lo anterior, el fiador no será responsable de la insolvencia del deudor
principal, concurren las siguientes circunstancias:
i. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar

ii. Que no haya sido negligente para emplear esos medios

Observaciones:
i. si el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no se puede obtener del
deudor principal, lo lógico es que primero se proceda en contra del deudor principal, pues
solo de esta forma es posible saber cuánto es lo que no se obtendrá del deudor principal.
ii. Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, es

necesario que disponga de acción de acción en contra del deudor principal, y que este
tenga bienes suficientes para responder de la deuda.
En consecuencia esta regla no se aplica si la obligación del deudor principal era puramente natural.
iii. Requisitos para que proceda el beneficio de excusión

i. Que el fiador no esté privado de este beneficio
ii. Que se oponga en tiempo oportuno y
iii. Que el fiador señale bienes suficientes del deudor para que el acreedor
pueda perseguir el cumplimiento de la obligación.
I. QUE EL FIADOR NO ESTÉ PRIVADO DE ESTE BENEFICIO

El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza. De manera que es posible encontrar
casos en que el fiador carezca de este beneficio.
Esto ocurre en los siguientes casos:
a. Si el fiador ha renunciado a este beneficio
b. Si se trata de una fianza solidaria
c. Si la obligación principal no produce acción
d. Si la obligación de procurarse un fiador tiene su origen en una resolución judicial.
Observaciones
a. La renuncia este beneficio que haga el fiador no se extiende al subfiador, el cual puede
gozar de este beneficio.
b. La ley exige que la renuncia sea expresa, sin embargo en la práctica la renuncia puede ser
tacita si el fiador no opone este beneficio en tiempo oportuno.
c. Tratándose de la fianza solidaria, recordemos que el fiador es visto como un codeudor

solidario, pero frente al deudor principal es visto como un fiador.
d. Los autores señalan que es lógico que no proceda el beneficio de excusión sin la
obligación principal es natural, por cuanto no tiene sentido exigir al acreedor que primero proceda
en contra del deudor principal, si respecto de él no hay acción.
e. El profesor Meza Barros, señala que no se justifica hacer una distinción entre la fianza que
encuentra su origen en la resolución judicial y la fianza que encuentra su origen en la ley. De
manera que en ambos casos no debiera proceder el beneficio de excusión.
II. QUE ESTE BENEFICIO SE HAGA VALER EN TIEMPO OPORTUNO
El CC no ha señalado cual es el tiempo oportuno, sino que se limita a señalar que puede oponerse
este beneficio después de que el fiador ha sido requerido por el acreedor.
Es el CPC el que señala la oportunidad para hacer valer este beneficio, y para ello hay que
distinguir:
i. En el juicio ordinario se ha ce valer como excepción dilatoria dentro del
término de emplazamiento antes de contestar la demanda.
ii. En el juicio ejecutivo, se hace valer en el escrito donde de se oponen todas

las excepciones (artículo 464 número 5 del CPC)
iii. QUE EL FIADOR SEÑALE AL ACREEDOR BIENES DEL DEUDOR PRINCIPAL

PARA PERSEGUIR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Para estos efectos no se tomaran en cuenta:

a. Los bienes situados fuera del territorio de la republica
b. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro.
c. Bienes sujetos a condición resolutoria.
d. Bienes hipotecados a favor de deudas preferentes
iv. Costos de la excusión

Son de cargo del fiador, y el acreedor tiene derecho a que el fiador le anticipe los costos de la
excusión. De esta manera se ha entendido que mientras el fiador no anticipe tales costos, el
acreedor no podrá perseguir al deudor principal, de manera que en la práctica no se podrá ejercer
el beneficio de excusión.
Corresponde al juez fijar la cuantía de estos costos, y nombrara a un depositario para que se
consigne su valor, el cual podrá ser el propio acreedor.
Observaciones
i. El beneficio de excusión procede una sola vez: si los bienes señalados por el fiador
no fueren suficientes para satisfacer el total de la deuda, el fiador no puede nombrar otros bienes,
a menos que hayan sido adquiridos por el deudor con posterioridad
ii. Tratándose de la fianza, en una obligación solidaria, es decir, cuando hay varios
codeudores solidarios y uno de ellos garantiza su obligación con un fiador, el fiador puede designar
bienes de cualquiera de los codeudores solidarios para los efectos de hacer valer el beneficio de
excusión.
v. Efectos del beneficio de excusión
i. Como excepción dilatoria que es suspende la entrada al juicio, mientas el acreedor

practique la excusión. Mientras tanto el fiador queda liberado de la obligación de pagar.

ii. El acreedor queda obligado a practicar la excusión, es decir, a proceder en contra
del deudor principal. Si no lo hace y el deudor principal cae en insolvencia el fiador no será
responsable si no solo, en lo que exceda de los bienes que hubiere señalado para la excusión. De
esta manera se procede como una verdadera sanción frente al acreedor negligente.
iii. Si con los bienes señalados para la excusión solo se produce una extinción parcial
de la deuda, el acreedor debe aceptarlo y perseguir al fiador en el saldo insoluto.
b) BENEFICIO DE DIVISIÓN
i. Concepto
Es aquel del que goza el fiador cuando hay dos os mas fiadores de una misma deuda que no se
han obligado solidariamente, y en virtud del cual se entiende que la deuda se dividirá entre ellos
por partes iguales sin que el acreedor pueda exigir a cada fiador más de lo que le corresponde a su
cuota.
Observaciones
i. En nuestro sistema la división opera de pleno derecho
ii. ii. El beneficio de división se hace valer como excepción perentoria.
ii. Requisitos para que opere el beneficio de división
i. Que no se trate de una fianza solidaria. Sabemos que si los fiadores se han
obligado solidariamente, no pueden hacer valer el beneficio de división.
ii. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Ello aunque
hayan rendido separadamente sus fianzas.
iii. Forma de hacer la división

Por regla general, se hace por parte iguales.
Excepciones
i. Si un fiador es insolvente, porque la insolvencia de un fiador se grava la solvencia de los
demás fiadores, de manera que los deudores solventes deben asumir la cuota del fiador
insolvente.
ii. Si alguno de los fiadores ha limitado su responsabilidad
a una suma determinada. En ese caso ese fiador solo responderá hasta la suma a que hubiese
limitado su responsabilidad, y la diferencia tendrá que ser asumida por los demás fiadores.
c) EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN

i. Concepto
Es aquella con la que cuenta el fiador para oponerse al cobro que hace el acreedor cuando este
por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.
Sabemos que por regla general si el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de este
por el solo ministerio de la ley, pero para que esta subrogación sea efectiva es necesario que el
acreedor conserve sus acciones, de manera que si el acreedor ha perdido tales acciones y opera
la subrogación el fiador quedara indefenso para hacer operar la acción de reembolso.
Como consecuencia de lo anterior, la fianza se extingue cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.
Esta extinción de la fianza podrá ser total o parcial, dependiendo de las circunstancias.
Por ejemplo, será solamente parcial si es que el acreedor remite una prenda o consciente en el
alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor. En tal caso, solo tendrá derecho a que se
rebaje la demanda del acreedor.
d) EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
Concepto y referencia
En generales estas excepciones son las defensas que el fiador puede oponer al acreedor. El art.
2354 hace referencia a excepciones reales como el dolo, la violencia y la cosa juzgada, y además
se refiere a las excepciones personales, como la incapacidad de obligarse, la cesión de bienes y el
derecho a no ser privado de lo necesario para subsistir.
Finalmente define excepción real como: la inherente a la obligación principal.
II. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR.
Aspectos previos
El fiador que paga, está cumpliendo con una obligación que es ajena, ya que en ella no tiene un
interés personal. Como consecuencia de lo anterior, tiene derecho a ser reembolsado.
Para estos efectos, el fiador cuenta con dos acciones en contra del deudor principal:
iii. Acción de reembolso que nace la fianza
iv. Acción que nace de la subrogación legal, y en cuya virtud el fiador pasa a ocupar la misma
calidad jurídica que tenía el acreedor. Por lo tanto, adquiere el crédito con todos sus accesorios.
La regla general es que el fiador solo puede proceder en contra del deudor principal cuando ha
pagado al acreedor, sin embargo, excepcionalmente la ley permite al fiador obtener un pago
anticipado del deudor principal para evitar tener que pagar.
Como consecuencia de lo anterior, para examinar los efectos de la fianza entre el fiador y el
deudor principal hay que distinguir lo que ocurre antes de verificarse el pago y lo que ocurre
después de verificado el pago.
A. EFECTOS ANTES DE VERIFICARSE EL PAGO
Antes del pago puede el fiador frente al deudor principal hacer valer cualquiera de los derechos
contemplados en el artículo 2369, esto es:
1. Obtener del deudor principal el relevo de la fianza.

2. Obtener que se le caucionen los efectos de la fianza
3. Que se le consignen los medios para el pago de la obligación principal después de
efectuado el pago.
La ley concede ciertos derechos al fiador antes de verificarse el pago, fundados en un justo temor
de no obtener el reembolso de lo pagado, de manera que resultaran ilusorias sus acciones contra
el deudor principal.
Así, la ley señala que el fiador tiene derecho para que el deudor principal lo releve o caucione las
resultas de la fianza, o consigne el pago en las circunstancias siguientes.
i. Si el deudor principal anticipa o aventura temerariamente sus bienes.
ii. Si el deudor principal se obligo a relevar al fiador dentro de cierto plazo y ese plazo ha
vencido.
iii. Cuando ha vencido el plazo o se ha cumplido la condición suspensiva que hace exigible en
todo o parte la obligación principal.
iv. Si hubieren transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza, a menos que la

obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o se trate de aquellas
obligaciones de duración indeterminada, como la de tutores o curadores, usufructuarios y la de la
renta vitalicia.
v. Si hubiere temor fundado de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes suficientes
para el pago de la deuda.
vi. Estos derechos no se extienden al que afianzo una deuda contra la voluntad del deudor
principal.
Observaciones

a) El fiador tiene derecho a que el deudor principal lo releve de la fianza porque no puede
relevarse el mismo, toda vez que el fiador es un tercero extraño a la obligación principal.
b) Puede ocurrir que el fiador exija al deudor la constitución de prendas o hipotecas para
caucionar las resultas de la fianza. En este caso la fianza se denomina contra-fianza, y el contra-
fiador es el que afianza al deudor ante el fiador.
c) El fiador puede exigir que el deudor principal consigne fondos suficientes para efectuar el
pago.
d) Se ha entendido que corresponde al deudor elegir entre las diversas medidas que
establece la ley, porque se trataría de una obligación alternativa, y en estas por regla general la
elección es de cargo del deudor.
e) Cabe tener presente que cuando se ha cumplido la obligación o ha vencido el plazo y se

hace exigible el todo o parte de la obligación principal, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor
que persiga primero al deudor, y si retarda el ejercicio de su acción en contra del deudor, el fiador
no será responsable de la insolvencia del deudor principal.
Aviso mutuo entre fiador y deudor principal

El deudor principal que paga y el fiador que paga tienen la obligación reciproca de darse aviso del
pago, ello para evitar que la obligación se pague dos veces y para evitar las consecuencias
perjudiciales pro no poder oponer ciertas excepciones personales al acreedor.
Si omiten darse este aviso reciproco, se generan diversas consecuencias:
a) Si es el deudor el que paga sin avisar al fiador, será responsable frente a este, y además
tendrá acción en contra del acreedor para el reembolso del pago de lo no debido.
Los autores comentan que llama la atención que se considere como pago de lo no debido el que
hizo el deudor principal, ya que realmente el pago de lo no debido es el que hizo el fiador, no solo
porque es posterior, sino que además pq es un deudor subsidiario.
La explicación se encuentra en que se está sancionando al acreedor que no dio aviso al fiador.
b) Si el que no da aviso es el fiador:

b).i. El deudor principal puede oponer al fiador todas las excepciones personales que tenía en
contra del acreedor.
b).ii. Si como consecuencia de esa falta de aviso el deudor paga la obligación, el fiador no podrá
repetir contra él, y solo podrá ejercer la acción de repetición en contra del acreedor por el pago de
lo no debido.
B. EFECTOS DESPUÉS DE VERIFICADO EL PAGO
El fiador que paga tendrá contra el deudor principal las siguientes posibles acciones:

1. acción de reembolso.
2. acción subrrogatoria.
3. acciones derivadas del mandato, si la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero.
a) Acción de reembolso
Es la que corresponde al fiador por derecho propio como consecuencia del contrato de fianza.
También se llama acción personal porque es propia del fiador y que nace del contrato de fianza, a
diferencia de la acción subrogatoria en virtud de la cual el fiador ejerce los derechos que
correspondían al acreedor.
Fundamento de la acción de reembolso

Se encuentra en que el fiador es un codeudor subsidiario que responde de una obligación ajena,
por lo tanto, tiene derecho a ser reembolsado.
Extensión de la acción de reembolso

Esta acción tiene por finalidad que el fiador quede indemne, es por esta razón que la acción de
reembolso comprende:
i. El capital pagado
ii. Los intereses y estos intereses que debe pagar, a falta de estipulación en contrario son los
intereses corrientes.
Esta regla se justifica porque solo de esta manera el fiador puede resultar indemne. Sin embargo,
en doctrina se discute si en todo caso el deudor principal debe pagar intereses, o si ello solo ocurre
de manera excepcional.
Opiniones
a. Somarriva señala que el deudor principal deberá pagar intereses solo por los anticipos de
dinero, ya que entiende que si la fianza se ha constituido con la voluntad expresa del deudor
principal, hay ahí un verdadero mandato.
b. Meza Barros señala que la ley no ha distinguido, y por lo tanto, en todo caso deberán
pagarse intereses corrientes.
iii. Los gastos
Se trata de los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador ha debido pagar al
acreedor, así como también los gastos que ha ocasionado del acreedor en contra del fiador.
El art. 2370 inc. 3º señala que solo se incluyen los gastos prudentes que el fiador haya efectuado
después de notificar al deudor la demanda que se ha impetrado en su contra.
Los gastos anteriores son de cargo del fiador porque pudo haberlos evitado pagando.

iv. Los perjuicios sufridos por el fiador que deben ser indemnizados de conformidad a las
reglas generales.
Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso
i. Que el fiador no se encuentre privado de esta acción.

Ello ocurre en los siguientes casos:
a) Si la obligación principal es puramente natural y no se ha validado por ratificación o

transcurso del tiempo.
b) Cuando el fiador se obligo contra la voluntad del deudor principal, a menos en cuanto se
haya extinguido la deuda y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien
corresponda de conformidad a las reglas generales.
c) Si el fiador pago sin dar aviso al deudor principal, y como consecuencia de ello, el deudor
principal también pago al acreedor.
Observación
El código da a entender que el fiador goza del beneficio de reembolso si afianzo sin oposición del
deudor, y carece de dicho beneficio si se obligo contra la voluntad del deudor.
Sin embargo, para que goce del beneficio de reembolso es necesario que el fiador haya extinguido
la deuda, porque si no la ha extinguido no hay acción de reembolso independientemente de si se
obligo sin oposición o contra la voluntad del deudor.
ii. Que el fiador haya pagado la deuda
Esto resulta evidente ya que es el pago lo que autoriza al fiador ha obtener el reembolso.
Aunque la ley habla de pago, debe entenderse que igual regla se aplica a los modos de extinguir
equivalentes al pago, como la dación en pago o una compensación.
Por el contrario, si la obligación se extingue por un medio no oneroso no hay acción de reembolso,
por ejemplo en caso de remisión.
iii. Que el pago haya sido útil.

Se entiende que es útil cuando el pago es capaz de extinguir la obligación.
iv. Que la acción de reembolso se entable en tiempo oportuno.

Para examinar este tema hay que distinguir:
a) La acción de reembolso solo puede ejercerse después de que la obligación principal se ha
hecho exigible.

b) La acción de reembolso puede ejercerse mientras no prescriba. En consecuencia, su
ejercicio queda subordinada a las reglas generales en materia de prescripción.
b) acción subrrogatoria
Por su parte la acción subrrogatoria a favor del fiador se encuentra expresamente contemplada en
el artículo 1610 número 3 y es aquella por la cual se permite k el fiador se subrogue en los
derechos y acciones del acreedor en contra del deudor principal con todos los efectos que de dicha
subrogación se derivan particularmente el traspaso con ella de todos los derechos y acciones,
privilegios, prendas e hipotecas de gozaba el acreedor.
c) acción que deriva del mandato

Podría también el fiador gozar de acciones derivadas del mandato y esta acción la gozará el fiador
en contra del tercero por cuyo encargo constituyo la fianza, sin perjuicio de la acción que le
competa en contra del deudor principal
III. EFECTOS ENTRE COFIADORES.
Si dos o más personas han asumido la obligación de cumplir otra de carácter principal, en tal
carácter esto es como fiadores, cuando estos dos o más fiadores lo son de una misma obligación o
de un mismo deudor y se han obligado entre ellos solidariamente se aplican las normas de la
solidaridad.
Cuando no se han obligado solidariamente estos dos o más fiadores se aplican las reglas de la
fianza y naturalmente efectos entre cofiadores.
Si algunos de los fiadores paga más de lo que debió pagar tiene acción en contra de los otros
fiadores para devolución del exceso mediante una acción subrrogatoria expresamente
contemplada en el artículo 2378. Esta acción subrrogatoria es independiente de la acción o
acciones que pudiere tener el fiador que paga en exceso en contra de los otros fiadores y
derivadas de las relaciones jurídicas que pueden existir entre ellos.
Frente a las acciones que intente un fiador en contra de otro, podrá oponer éste las excepciones
reales y personales suyas.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
La fianza puede extinguirse por vía principal o por vía consecuencial.
1. EXTINCION POR VÍA PRINCIPAL
En este caso la obligación principal subsiste.
i. Se extingue por los mismos modos de extinguir de las obligaciones en generales

ii. Por el relevo de la fianza concedido por el acreedor
iii. Cuando por hecho o culpa del acreedor se han extinguido las acciones en las que pudo
subrogarse el fiador ya en contra del deudor principal o de los otros cofiadores.
2. EXTINCIÓN POR VÍA CONSECUENCIAL
Se extingue la fianza por vía consecuencial, cuando se extinga la obligación principal a la cual
accede.
Los contratos aleatorios
• Concepto, y principales contratos: El art. 1.790 del Código Civil define el contrato aleatorio como
aquél por el que “... una de las partes, o ambas recíprocamente se obligan a dar o hacer alguna
cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento
incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado.”
El elemento más característico del contrato aleatorio es como propio su nombre indica la existencia
de un componente de riesgo (alea), que será el que determine cuáles serán los efectos obligatorios
que se deriven del contrato y la cuantía de los mismos. Se trata de un elemento fortuito e incierto
que decidirá el derecho de una de las partes a obtener una prestación o el cese de una que venía
produciéndose. Esta incertidumbre no afecta a la existencia del contrato sino solamente a su
estructura y contenido, las partes están obligadas desde su perfección en cualquier caso.
• El contrato de renta vitalicia: Dice el art. 1.802 del Código Civil que “el contrato aleatorio de renta
vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas
determinadas por un capital en muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego
con la carga de la pensión.”
• El contrato de vitalicio: Mediante este contrato, una de las partes, a cambio de la entrega de unos
bienes, se obliga a prestar a la otra alimentos, en la extensión que se convenga, durante toda la
vida de ésta; se obliga a prestar “domicilio, alimentos y asistencia médica” (sentencia de 6 de Mayo
de 1.980).
• El juego y la apuesta: La apuesta consiste normalmente en una cantidad de dinero a cobrar por
el jugador que pronostica con acierto un acontecimiento determinado, siendo tal apuesta la que el
Código Civil se propone regular.
• El contrato de seguro: Según el art. 1º de la Ley de 8 de Octubre de 1.980, “el contrato de seguro
es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que
se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites
pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas.”


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CONTRATOS EN PARTICULAR (Tercera Parte)

SOCIEDAD - MANDATO - TRANSACCÍÓN - CONTRATOS REALES, DE GARANTÍA Y ALEATOREOS.

1.- NORMATIVA Y CONCEPTO:

El Código Civil define la sociedad en el artículo 2053, en los siguientes términos:

2.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 1

4.- LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD: PARALELO.

5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

6.- ESPECIES DE SOCIEDAD

(2) Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su administración como a la

Sociedades de responsabilidad limitada

Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 3

1.- A quien corresponde la administración

ii. Designación del administrador por acto posterior al pacto social

2.- Formas de administración:

(1) Administración confiada a un administrador, Art. 2075 Goza el administrador de libertad e

Obligación de rendir cuenta: los administradores deben rendir cuenta de su gestión en la

8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

8.1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad

1.1.- Obligación de efectuar el aporte prometido

Incumplimiento del aporte

1.2.- Obligación de saneamiento

1.3.- Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia

Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 6

8.2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios

8.3.- Obligaciones de los socios para con terceros

Para hacer tal determinación, debemos distinguir si el socio actuó personalmente o en

(1) Contratos que el socio celebró a nombre propio

Situación de los acreedores de los socios

Si la hipoteca se constituyó después de la constitución de la sociedad, pero antes de verificarse la

9.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115

9.1.- Causales de disolución

1. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados, Art. 2098 inciso 1.

Esta causal pone término ipso iure a la sociedad

Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 8

4. Pérdida total de los bienes sociales, Art. 2100

5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte, Art. 2101

6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103

7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106

8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106

9. Acuerdo unánime de los socios, Art. 2107.

10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108

Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 9

Requisitos de la renuncia, Art. 2109

9.2.- Efectos de la disolución

10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES

II.- CONTRATO DE MANDATO. Título XXIX, art 2116 y ss.

Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 10

 El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante a través de la

Caracteres del mandato

 El mandato es un contrato consensual.

 Puede ser gratuito u oneroso, en virtud del art. 2117.

 Es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un

Mandato simple y mandato representativo

Por tanto, las figuras de mandato y poder de representación no coinciden.

Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas

Mandato general o especial

Régimen básico del contrato de mandato

Obligaciones del mandante

Supera tu Grado - Contratos en particular (Tercera Parte) 11

2. El mandante está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario

3. El mandante deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así se pactó.

4. En el caso de pluralidad de mandantes, quedan obligadas solidariamente frente a él.