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Contratacin Mercantil, 2015

Alejandra Donoso Besa


Toms Kubik Orrego

La Compraventa de Empresas
La venta de una empresa como tal puede adoptar en forma general una de dos formas:
a) Venta de activos:
Supone la venta de cada uno de los bienes que componen los activos objeto de la
compraventa.
Los puntos ms importantes a tener en cuenta son:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)

Ventajas: responsabilidad, problemas: acciones revocatorias.


Solemnidades aplicables a los ttulos traslaticios de dominio (P.ej. escritura
pblica inscrita en caso de compraventa de bienes races).
Gravmenes que puedan tener dichos bienes.
Individualizacin y revisin de los bienes, especialmente si estos no se
encuentran fsicamente presentes en un solo lugar.
Tributacin aplicable: con o sin IVA. Responsabilidad en algunos casos
sigue a los activos (art 71 C. Tributario)
Artculo 71.- Cuando una persona natural o jurdica cese en sus actividades
por venta, cesin o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la
persona adquirente tendr el carcter de fiador respecto de las obligaciones
tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o
cedente. Para gozar del beneficio de excusin dentro del juicio ejecutivo de
cobro de los respectivos impuestos, el adquirente, deber cumplir con lo
dispuesto en los artculos 2.358 y 2.359 del Cdigo Civil. La citacin,
liquidacin, giro y dems actuaciones administrativas correspondientes a
los impuestos aludidos en el inciso anterior, debern notificarse en todo
caso al vendedor o cedente y al adquirente.

(vi)
(vii)
(viii)

Inventario y contabilizacin.
Determinar si forma o no un establecimiento de comercio.
En caso de SA si supone ms del 50% del activo de la sociedad.

Algunos problemas que ocurren en esta figura jurdica:


(A) Cesin de Contratos:
Lo normal es que cuando se compra una empresa va compra de activos, los contratos de dicha
empresa son muy relevantes para las operaciones.
La cesin de contrato implica una modificacin de las obligaciones subjetivas, en la cual un
tercero se sustituye en la misma posicin jurdica que una de las partes del contrato. Esta
institucin no est regulada en nuestra legislacin, sin perjuicio de que es utilizada en la
prctica. No existe por tanto, una definicin legal de la institucin. No obstante, la doctrina

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nacional ha procurado definirla. Segn ABELIUK, existe cesin de contrato cuando uno de
los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones
emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma
situacin jurdica del cedente. Por la cesin de contrato se traspasa la calidad ntegra del
contratante. ROSENDE la define como aquella convencin en la que uno de los
contratantes transfiere a un tercero el conjunto indivisible de derechos y obligaciones que
adquiri o contrajo con motivo de su celebracin, quedando un tercero investido de la calidad
de titular de la relacin contractual. En doctrina comparada se define como un negocio
jurdico concluido entre las partes contratantes y un tercero, cuya finalidad es sustituir a una de
ellas por dicho tercero en la titularidad de la relacin contractual, la cual permanece idntica en
su dimensin objetiva.
Para que el contrato de cesin le sea oponible al contratante cedido o para que produzca
efectos, es imprescindible su consentimiento debido a que para l es de fundamental
importancia la determinacin de la persona del deudor. Esto se explica en razn de que la
cesin del contrato implica que quien originalmente era parte en el contrato (cedente) deja de
serlo y toma su posicin el tercero (cesionario). El cedido celebr el contrato considerando la
solvencia, diligencia y competencia tcnica de la contraparte para cumplir el contrato.
La doctrina est conteste en que es necesario el consentimiento del contratante cedido para
que el contrato de cesin produzca efectos respecto de l. Esto se debe a que en esta materia
el sentido de la ley es sumamente claro. El Artculo 1545 del Cdigo Civil seala que: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales. El contrato no puede modificarse ni
invalidarse sino con el consentimiento mutuo de las partes, lo cual implica que el cesionario no
puede dejar de cumplir sus obligaciones sino con el consentimiento del cedido. Asimismo, el
Artculo 1445 del Cdigo Civil seala que: Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaracin de voluntad es necesario: () 2 que consienta en dicho acto o declaracin
Para que el contratante cedido se obligue para con el cesionario, y viceversa, es necesario el
consentimiento de ambos.
Es importante recalcar que el hecho de que la doctrina no est conteste en el rol del
consentimiento del cedido en el contrato de cesin, y por ende, en la naturaleza del contrato de
cesin y la forma de llevarlo a efecto, no se contradice con lo anteriormente expuesto, ya que
todas las teoras sostienen que es necesario el consentimiento del contratante cedido al menos
para cambiar la titularidad pasiva en el contrato. No es posible que el cedente quede liberado
de sus obligaciones sin el consentimiento del cedido. As se desprende de las normas que
regulan la novacin por cambio de deudor, las cuales podran aplicarse para interpretar el
contrato de cesin, dada las similitudes entre las instituciones. El Artculo 1635 del Cdigo
Civil seala que: La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el
acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta
expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago,
o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del
tenor o espritu de acto.
La teora segn la cual la cesin de contrato no tiene una naturaleza propia sino que es una
cesin de crdito ms una novacin por cambio de deudor, afirma que solo es necesario el

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consentimiento de la parte respecto de la cual el contrato seguir produciendo efectos en la


novacin por cambio de deudor, por aplicacin del Artculo 1635 del Cdigo Civil, citado en el
prrafo anterior. La teora atomista llega a una conclusin similar: solo es necesario el
consentimiento del cedido respecto de la asuncin de deudas. Para estos autores parece
lgico que el consentimiento del contratante cedido no tenga otro objeto que hacer oponible a
su respecto la cesin de las obligaciones que tiene lugar entre el cedente y el cesionario. Es
decir, para esta teora, el consentimiento del cedido es un requisito de eficacia del contrato de
cesin. Finalmente, la teora unitaria, sostiene que la cesin de contrato tiene una naturaleza
propia, consistente en un contrato plurilateral en que las partes son el cedente, el cesionario y el
cedido. As, el consentimiento del cedido es necesario para que se perfeccione el contrato de
cesin, es decir, constituye un requisito de validez del contrato de cesin.
Un fallo dictado por la Corte Suprema, de fecha 28 de abril de 2009, rol n 6895-2007, sobre
autos Aseo Industrial Technoclean Chile Limitada con Lefersa S.A., reconoce la figura de
cesin de contrato como institucin jurdica y confirma la necesidad de consentimiento del
contratante cedido como un requisito de eficacia del contrato de cesin. A continuacin se
citan los considerandos relevantes de la misma:
Considerando Quinto: Que, en efecto, la figura de cesin de contrato tiene lugar cuando uno
de los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones
emanados de un contrato bilateral a un tercero, que pasa a ocupar en la convencin la misma
situacin jurdica del cedente. Por la cesin de contrato, en consecuencia, se traspasa la calidad
ntegra de contratante.
Considerando sexto: Que adems de suponer la existencia de un pacto bilateral, para que la
cesin de contrato sea eficaz se exige que las prestaciones emanadas del mismo no se hubieren
ejecutado, esto es, que el contrato est pendiente de ejecucin, o bien, en el evento de tratarse
de una convencin de tracto sucesivo, cual es el caso de la de autos, no haberse acotado o
terminado, y, cuestin que cobra esencial relevancia para la resolucin del presente recurso, el
consentimiento de las tres partes.
En efecto, es evidente que para que la cesin de contrato produzca efectos es necesario, en
primer trmino, el consentimiento del cedente, pues l es quien se desprende de sus derechos.
Asimismo, resulta indispensable la voluntad del contratante cedido, en razn del aspecto
pasivo del contrato, ya que de lo contrario el cedente se liberara de sus obligaciones sin
intervencin del acreedor de ellas, y del cesionario, toda vez que adquiere los derechos de que
se desprende el cesionario y las obligaciones correspondientes al contrato de que se trate. El
cesionario, como se indic, pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, esto es, lo
reemplaza en el contrato y, en consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los crditos que a
su favor emanen de ste y queda obligado a cumplir las obligaciones que de ste tambin
derivan. Es por lo anterior que resulta tan crucial exigir el consentimiento del cesionario, pues
no slo adquiere derechos, sino que tambin contrae obligaciones.
Por ltimo, se debe tener presente que existen casos en que la ley expresamente autoriza a las
partes para ceder el contrato, bajo la condicin de que el contratante cedido autorice tal cesin.
Tales son los casos del contrato de arrendamiento y la calidad de socio en determinadas
sociedades. En conformidad al Artculo 1946 del Cdigo Civil: El arrendatario no tiene la

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facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente


concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa
en otros trminos a los estipulados con el arrendatario directo. El arrendatario puede ceder el
contrato de arriendo siempre y cuando el arrendador preste su consentimiento. Asimismo, la
calidad de socio en una sociedad colectiva civil o mercantil puede cederse solo con el
consentimiento de la unanimidad de los socios o aqul que establezcan los estatutos de la
misma. Lo anterior se desprende del Artculo 2088 del Cdigo Civil y del Artculo 404 N 3
del Cdigo de Comercio. No obstante, cabe recalcar que existen casos en que la ley autoriza
expresamente a las partes para ceder el contrato y no es necesario el consentimiento del
contratante cedido; tal es el caso de la calidad de socio en una sociedad annima, el contrato de
seguro y el contrato de transporte, entre otros.
Se concluye, por tanto, que para que opere la cesin de contrato, siempre ser necesario el
consentimiento del contratante cedido, no obstante se discuta el rol del consentimiento del
cedido en el contrato de cesin mismo. El sentido de la ley es claro en esta materia al
establecer que un contrato no podr modificarse ni invalidarse sino con el consentimiento
mutuo de las partes o por causas legales (Artculo 1545 del Cdigo Civil); y al establecer que
para que el contratante cedido resulte obligado respecto del cesionario, es necesario que
consienta en ello (Artculo 1445 del Cdigo Civil). Evidencia de la claridad de la ley es el
hecho de que la doctrina est conteste respecto de este punto, independientemente de que
discuta el rol del consentimiento del cedido en el contrato de cesin mismo. Asimismo, la
jurisprudencia ha reconocido la figura del contrato de cesin como institucin jurdica y la
necesidad del consentimiento del cedido como requisito de eficacia del contrato de cesin.
(Hasta la fecha, no existe un fallo que se pronuncia en sentido contrario.)
(B) Cesin de Permisos:
La regla general, a diferencia de otras legislaciones, es que los permisos sean transferibles
bastando una simple notificacin de la autoridad. Algunos casos muy excepcionales son, por
ejemplo, permisos relativos a explosivos.
Respecto de las Resoluciones dE Calificacin Ambiental, el artculo 119 inciso 3 del D.S. N
95/01, o Reglamento del SEIA, dispone que los titulares de proyectos o actividades, o sus
representantesdebern informar de los cambios de titularidad de dichos proyectos o actividades, y/o de su
representacin. Mediante el Ord. N 112262 de la Direccin Ejecutiva del Servicio de
Evaluacin Ambiental, del 21 de diciembre de 2011, se establecen las acciones que deben
realizarse a fin de dar cumplimiento a esta obligacin de informar el cambio de titularidad
sobre una RCA.
(C) Bienes sujetos a registro:
- Bienes Races
- Concesiones Mineras
- Derechos de Agua
- Servidumbres
- Propiedad Intelectual

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(D) Traspaso de Trabajadores Artculo 4 C. Trabajo


Segn lo dispuesto en el artculo 4 inciso 2 del Cdigo del Trabajo: las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de
los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que
mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. A este respecto, el artculo 3 de
dicho Cdigo dispone que: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el
logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.
La venta de un negocio o empresa, an en la forma de venta de activos implicar tambin el
traspaso automtico de los trabajadores asignados a tal negocio al nuevo dueo, en
conformidad a la citada norma legal. Lo anterior, sin necesidad de poner trmino a sus
contratos de trabajo con el vendedor ni suscribir nuevos con el comprador.
En este caso, se mantendrn los mismos trminos y condiciones laborales establecidas en los
contratos de trabajo de los trabajadores traspasados, con los mismos derechos y obligaciones.
Asimismo, el comprador deber reconocer y mantener todos los derechos y beneficios que los
trabajadores tenan con el vendedor, incluyendo su antigedad para efecto de sus vacaciones e
indemnizacin por aos de servicio.
Por cuanto no se pone trmino a los contratos de trabajo con ocasin del traspaso, no se
requiere ninguna terminacin ni nueva contratacin. Asimismo, no se debe pagar ninguna
indemnizacin a los trabajadores con ocasin del traspaso.
Que el traspaso opere por el solo ministerio de la ley, significa que ni El comprador ni los
trabajadores pueden oponerse a dicho traspaso. As, legalmente no es necesario obtener el
consentimiento de los trabajadores ni consultar a los sindicatos (de haberlos) para llevar a cabo
la operacin. As las cosas, la ley no contempla ninguna sancin en caso de que El vendedor no
informe a los trabajadores respecto al traspaso ni dicha omisin tendr impacto en la
transaccin.
Segn lo dicho, la continuidad de los contratos de trabajo con el comprador opera por el solo
ministerio de la ley; de forma tal que, segn lo resuelto reiteradamente por la Direccin del
Trabajo, ni siquiera es necesario suscribir nuevos contratos de trabajo ni modificar los
existentes, bastando para ello con una mera constancia. Esta constancia se verifica en la
suscripcin de un anexo al contrato de trabajo en donde se da cuenta del traspaso del negocio,
del cambio de empleador y de la continuacin del contrato de trabajo con este nuevo
empleador.
(D) Notificaciones.
(i) En materias laborales: Ser necesario que se informe el cambio de empleador a las
instituciones previsionales a las cuales se hallen afiliados los trabajadores traspasados:
AFP/IPS, ISAPRE/FONASA, AFC Chile y ACHS/Mutual de Seguridad C.Ch.C/IST.
(ii) Otras instituciones: Banco Central, Comit de Inversiones Extranjeras, Aduanas, etc.

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b) Venta de acciones:
Incluye, en genrico, la venta de derechos sociales. Dependiendo del tipo de sociedad de que se
trate puede generar otras obligaciones, tales como la de realizar OPA.
A su vez, dentro de una de estas transacciones, existen una serie de documentos que son de
general ocurrencia:
a) Acuerdo de Confidencialidad resguarda la confidencialidad de la informacin
entregada por el potencial vendedor al potencial comprador, incluyendo
excepciones y multas por incumplimiento.
b) Carta de Intencin (Letter of Intent): expresa en forma resumida los principales
trminos y condiciones de la transaccin. Muchas veces es la etapa ms intensa y
complicada de la negociacin.
Algunas veces, especialmente si es para un proyecto no realizado, produce la
firma de un Memorndum de Entendimiento (Memorandum of Understanding,
MoU).
En casos de financiamiento, se denominan term sheets.
En esta etapa es conveniente considerar que tipo de autorizaciones regulatorias
(p.e. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) o societarias (p.e. Juntas de
Accionistas, Poderes, Sesiones de Directorio) son necesarias para la transaccin.
c) Due Diligence: Es un estudio de los activos o sociedad objeto de la compra. En
el caso de la sociedad, puede ser general o limitado a determinados puntos, pero
si es general incluye entre otros temas societarios, contratos, financiamiento,
seguros, temas regulatorio, medioambientales, laborales y de seguridad social,
propiedad intelectual, tributarios, contables, juicios, etc.
Mediante este proceso se determina cules son las posibles contingencias que
puede tener la sociedad o los activos objeto de la compra.
Un aspecto interesante es quin entrega la informacin, ya que si los accionistas
quieren vender, quien tiene la informacin es la misma sociedad y su entrega
puede suponer una infraccin a los deberes de los directores o de la
administracin.
d) Contrato de Compraventa.
Especialmente si se compra una sociedad. Puede ser un contrato de compraventa
propiamente tal o un contrato de promesa que genere un simple traspaso como
compraventa prometida.

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Sus partes ms habituales son:


(i)

Definiciones: Se definen los trminos ms habituales usados en el contrato.

(ii)

Objeto de la compraventa.

(iii)

Precio y forma de pago. Si es a plazo, se suelen dejar las acciones o


derechos en garanta y se estipula un inters.
Los compradores, por su lado, tratan de dejar pendiente de pago un saldo
para pagarse con ello en caso que existan responsabilidades del vendedor
porque lo que vendi no estaba como se supona.

(iv)

Representaciones y Garantas: Declaraciones de los vendedores en relacin


a lo que estn vendiendo y el estado en que se encuentran. Muy
relacionado con el due diligence. El inters de los vendedores es entregar
las menos posibles y de los compradores lo contrario. Suele ser una de las
partes ms discutidas del contrato.

(v)

Covenants: Son ciertos compromisos que asumen las partes,


fundamentalmente centradas en aquellas obligaciones que se deben
cumplir en el periodo de tiempo que existe entre la firma de un acuerdo y
el cierre del negocio.

(vi)

Condiciones para el cierre: Las partes se aseguran que ciertas obligaciones


se cumplan o que no haya modificaciones esenciales en el mercado.

(vii)

Indemnizacin: Supone determinar de qu forma van a responder los


vendedores en caso de que exista incumplimiento al contrato y
especialmente a las representaciones y garantas. Esta determinacin
incluye monto mximo de responsabilidad y tiempo que dura esta garanta,
as como si se dejan fondos para responder por ellas o no. Esto puede
producir ajustes de precio.

(viii)

Boiler Plate: Clusulas tipo incluidas en este tipo de contratos,


incluyendo jurisdiccin aplicable.

e) Documentacin post-cierre: Incluye nuevos poderes sociales, pactos de


accionistas, etc.