ALGUNOS APUNTES SOBRE LA DEFINICIÓN DE CONTRATO Y LA DEFINICIÓN

DE OBLIGACIONES.
Por una correcta interpretación de ambas instituciones para su aplicación
práctica y la resolución de casos.
Abg. José Wladimir Paredes C.

A MODO DE INTRODUCCIÓN:

Si pudiéramos hablar de un sentido común jurídico o de un “sentido común de los

abogados”, pudiéramos decir, parafraseando a Descartes, que: “El buen sentido es la
cosa mejor repartida del mundo…”1. En tal contexto, la mayoría de los abogados
sienten que están provistos de ciertas premisas necesarias e indubitables que le
permiten aplicar el Derecho en un modo casi “automático” pues confían en ese
“sentido común jurídico”. Tales premisas, están fundamentadas en las teorías y
principios que se aprenden desde los estudios iniciales de la carrera que quedan
muchas veces intactos y empolvados por la rutina de la práctica, nunca sujetos a
revisión o a repaso por resultar indiscutibles u obvios, y por ello pasan a formar ese
sentido común que permite una praxis del Derecho sustentada en definiciones tan
“claras” que resultan “indudables”.

Ese sentido común jurídico o la certeza en la definición y tratamiento de instituciones

básicas del derecho como las obligaciones y los contratos, en muchos casos suele
ser erróneo, ocasionando no pocos problemas en la aplicación y práctica del Derecho,
tales como la confusión entre contrato y obligaciones. Aunque para los lectores de
este ensayo, no exista tal confusión, mi experiencia me refiere lo contrario, llegado al
punto de no superar aun mi sorpresa cuando en trabajos y discusiones con colegas
salgan a relucir afirmaciones como: “como no hay contrato escrito, no hay relación
jurídica u obligaciones”, “como el contrato no contempló o nada dice respecto a la
obligación o consecuencia de X, no podemos decidir o resolver, porque no está
regulado” o “ese contrato ya no está vigente, ya murió, ya no existen obligaciones”.
Aun cuando puedan resultar inadecuadas o erróneas estas afirmaciones, las he
podido escuchar y leer a lo largo del ejercicio profesional, y no de pocas personas que
curricular y académicamente ni deberían hacer tales juicios.

En todo caso, la intención de este trabajo no es hacer una crítica destructiva de los
desaciertos referidos, sino exponer una casuística que se suele observar en nuestro
ámbito profesional, y procurar que revisemos los fundamentos teóricos y prácticos de
las instituciones del Derecho, y de acuerdo a lo planteado, revisar las instituciones del
contrato y de las obligaciones, exponer formas correctas para analizar casos, emitir

1
Discurso del Método.

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juicios jurídicos razonables -o más o menos acertados – y proponer soluciones
conformes al Derecho y a la realidad jurídica objetiva.
Bajo este contexto, haremos un repaso a ciertas definiciones en materia de
obligaciones y contratos, y realizaremos ciertos análisis y deducciones que nos
permitirán encontrar las causas comunes del error de confundir la obligación con el
contrato, así como obtener las premisas con las cuales debemos tratar y entender
ambas instituciones para finalmente realizar las mejor praxis cuando nos toque como
abogados y tratarlas como los fenómenos jurídicos que son.

LAS PREMISAS TEÓRICAS. LAS DEFINICIONES:

Para la comprensión de los fenómenos que nos rodean, resultan importantes las
definiciones, así como resultan necesarias para la aplicación de las ciencias y el
Derecho. La definición es importante para la clasificación como método de
investigación y para la resolución de casos. Su importancia radica en que permite
diferenciar un fenómeno de otro a través de la determinación precisa de sus
elementos fundamentales. Para el Derecho2, las definiciones tienen especial
importancia porque estas permiten la subsunción adecuada de hechos y actos
jurídicos, y la correcta interpretación, y por tanto, aplicación de normas jurídicas, con
la finalidad de resolver conflictos, empezando por los interpretativos. Así las cosas, y
conforme a los objetivos propuestos en este trabajo, revisaremos algunos conceptos
capitales.
a) Definición de contrato: El contrato es una de las institucionales fundamentales
del Derecho, pudiéramos afirmar que el nacimiento del Derecho tuvo como
objetivo fundamental la necesidad de regular unas relaciones jurídicas que se
originan en virtud de un acuerdo de voluntades que se denomina contrato3. El
contrato es una vía y una fuente mediante la cual la voluntad o las voluntades
traen u originan un vínculo jurídico, “el contrato hace nacer un vínculo”. En
efecto, si vamos a las raíces etimológicas de la palabra contrato, esta viene del
latín contractus (sacado junto, reunido, acuerdo) formada el prefijo con
(convergencia, unión) y tractus (arrastrado).

Sin perjuicio del anterior análisis etimológico bastante ilustrativo, para la

doctrina el contrato es un acuerdo de voluntades mediante el cual se

2
Rafael Hernández Martín, Las definiciones en el Derecho, en anuario de filosofía del derecho XI. 1994.
3 Sobre la importancia del contrato como institución y como fenómeno social y económico, resultan concluyentes e
ilustrativas las palabras del profesor Luis Díez-Picazo, cuando afirma que: “De acuerdo con una tradición secular, el
instituto del contrato constituye uno de los pilares básicos del orden económico de nuestra civilización y es el cauce
a través del cual se realiza la función económica básica de intercambio y de distribución de toda clase de bienes y
servicios entre los individuos y los grupos sociales. Por contrato los bienes cambian de manos (se compra y se
vende; se adquiere y se transmite); se establecen derechos de utilización limitada de cosas de otro (por ejemplo,
arrendamiento); se realizan las actividades financieras y de crédito (préstamos en el más amplio sentido de la
palabra) y los servicios, gratuitos o retributivos, que, en nuestro sistema jurídico, partiendo del esquema de la
libertad personal, una vez desaparecidas las formas de servidumbre o de esclavitud, son objeto de contratación
(contratos de trabajo, de mandato, de gestión, de arrendamiento de servicios, etc.)” (En: Contrato y libertad
contractual, trabajo publicado en la Revista de Derecho Themis:
http://revistas.pucp.edu.pe/imagenes/themis/themis_049.pdf.

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 constituyen derechos y obligaciones4, de lo que se puede deducir que el
contrato también puede ser entendido como un proceso cuyo resultado es el
nacimiento de una relación jurídica obligacional. Sin embargo, debemos
considerar que para Derecho positivo las definiciones que se tienen como
aceptadas por la comunidad por la irresistible vinculación a la Ley, son
aquellas que hace expresamente el legislador. Así las cosas, nuestro Código
Civil hace una definición típica estándar5 en su artículo 1.133, al disponer que:
“El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir,
reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico”.

Como se debe inferir de la definición que dispone el Código Civil, esta es

concordante con las que hemos traído a colación, con el agregado que para el
legislador venezolano, el contrato también regla, transmite, modifica o extingue
un vínculo jurídico, de lo que se deduce que el contrato no es solo un acto de
voluntades acordadas para crear un vínculo jurídico, sino que es
esencialmente un acto jurídico que permite disponer de la vida y forma de ese
vínculo, incluso aquél originado por otras fuentes distintas al contrato; por
ejemplo, un acuerdo de indemnización por daños causados por un hecho
ilícito.

De las definiciones expuestas, podemos decir que el contrato es también un

proceso, un proceso que da como resultados acuerdos sometidos a reglas
bajo las cuales se deberán cumplir determinadas obligaciones, dado que, una
vez constituido el vínculo jurídico, estas pueden ser escindidas del acto que las
vio nacer (el contrato), lo que no implica un abandono total de dicha fuente,
pero que si puede, en ciertos y determinados casos sobrevivirlo, tal como
referiremos más adelante.

Conforme a lo indicado, podemos afirmar que el contrato es la fuente de las

obligaciones que han sido pactadas a través de él, es un acto jurídico que da
lugar al nacimiento de un vínculo jurídico, razón por la cual debe concluirse
que no se debe confundir el resultado (obligaciones) con su fuente (el
contrato).

b) Definición de obligación: Aun cuando en el apartado anterior, hemos llegado

una conclusión o premisa que nos permite afirmar que no es lo mismo contrato
que obligación; conviene a los fines didácticos y de revisión de conceptos que
se proponen con este ensayo, referirnos igualmente a la definición de
obligación u obligaciones6.

4 Esta definición ha sido bastante pacífica en la doctrina, por lo cual se puede decir que es una definición tenida
como acordada por la comunidad jurídica.
5
Ver obra citada de Rafael Hernández Martín, Las definiciones en el Derecho.
6
Para profundizar sobre el concepto de obligación, recomendamos el magnífico trabajo del profesor Diego Robles
Farías, titulado La relación jurídica obligatoria (el actual concepto de obligación jurídica. Se puede consultar en:
https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11457/10497.

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 Así, la doctrina pacífica es conteste que la obligación es un vínculo jurídico o
una relación jurídica que nace en virtud de actos jurídicos como el contrato o
por hechos jurídicos como el hecho ilícito, el cual es otra fuente de las
obligaciones.

Etimológicamente, obligación proviene del latín obligatio, palabra que deriva de

la conjunción de, ob, "en torno" y ligatio, "ligar"; es decir, "ligar alrededor", de lo
que se deduce que obligación significa o es “estar ligado a”, lo que también
nos lleva a las afirmaciones ya expuestas; esto es, la obligación es un vínculo
por el cual una persona o varias se encuentran atadas (vinculadas) y en razón
del cual se espera cierta conducta de ella o de aquellas. El diccionario jurídico
elemental de Guillermo Cabanellas7 define a la obligación como: “…el vínculo
legal, voluntario o de hecho que impone una acción o una omisión. Con mayor
sujeción a la clasificación legal: el vínculo de Derecho por el cual una persona
es constreñida hacia otra a dar, a hacer o no hace alguna cosa.”

A diferencia del contrato, nuestro Código Civil no hace una definición de

obligación u obligaciones, sino que establece una regulación general en
materia de obligaciones en su título III (De las obligaciones). Por lo tanto,
debemos afirmar que conforme a la legislación nacional no existe una
definición legal de los términos referidos, en cuyo caso podemos asistirnos de
la doctrina o el derecho comparado. En este sentido, el Código Civil español,
tiene una definición descriptiva para obligación; así su artículo 1.088 establece
que: “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.” y que
“Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los
actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia.”, por lo que, conforme al Código Civil español, el contrato es una
de las varias fuentes las obligaciones, no es la obligación ni las obligaciones.

De todo lo expuesto con anterioridad, debemos concluir que la obligación

puede nacer en virtud de un contrato, siendo este la fuente en el caso que
dicha obligación haya sido constituida a través de este; además, es preciso
apuntar, que no solo el contrato es fuente de las obligaciones, sino que
también lo pueden ser la gestión negocios8, el pago de lo indebido9, el
enriquecimiento sin causa10 o el hecho ilícito11 de lo que se debe concluirse
que confundir a las obligaciones con el contrato es un error, o afirmar que ante
la inexistencia del mismo no pueden existir u originarse aquellas, sería como
confundir el agua con el río de donde ha sido sacada.

7 Editorial Heliasta, Argentina, 2006.

8 Artículo 1.173 del Código Civil.
9 Artículo 1.178 del Código Civil.
10 Artículo 1.184 del Código Civil.
11 Artículo 1.185 del Código Civil

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 Aunque esta confusión o error pueda parecer poco casual para los abogados
más atentos o más analíticos, es un error bastante común; tal vez no lo sea
expresamente en cuanto la confusión de las definiciones de los términos
contrato y obligaciones, sino que dicho error se manifiesta en la formulación y
resolución de casos, puesto que ciertamente ambas instituciones se
superponen, tal como lo expusiera el maestro Eloy Maduro Luyando12 cuando
afirmó que: “El contrato genera obligaciones y la doctrina (Messineo) admite
que en algunas situaciones y en determinados aspectos, se superponen
ambas nociones; ello ocurre, por ejemplo, en materia de ejecución de contrato
y de cumplimiento de la obligación, en materia de objeto de contrato y objeto
de la obligación, y muy especialmente en relación con la prestación
contractual. Sin embargo, no debe perderse de vista que no obstante los
aspectos coincidentes, el contrato es un hecho constitutivo de la obligación y
por tanto no puede confundirse el hecho generador con el hecho engendrado
por él engendrado.” (Subrayado nuestro)

ALGUNAS POSIBLES CAUSAS DE LA CONFUSIÓN ENTRE CONTRATOS Y

OBLIGACIONES:
Aunque con las definiciones expuestas para las instituciones contrato y obligaciones,
parecen no dejar dudas acerca de la correcta compresión de cada una de ellas.
Cuando las confusiones son comunes es porque existen algunas causas para ello e
incluso estas no resultan totalmente irrazonables. En este contexto, pasaremos a
abordar algunas de ellas, lo cual nos permitirá no solo reforzar las definiciones ya
referidas, sino que nos permitirá mejorar nuestro análisis y razonamiento cuando sea
necesario plantear y resolver casos, así como también repasar otras definiciones
igualmente importantes.
a) La preeminencia o preferencia del contrato escrito como como paradigma para
la existencia de obligaciones:

En la práctica, se suele predicar erróneamente que solo existen o se pueden

dar obligaciones si previamente existe un contrato escrito. Sin embargo,
resulta claro que las obligaciones pueden originarse a través de otras fuentes,
e incluso a través contratos verbales13. Este error de razonamiento o de
apreciación, puede diagnosticarse abordando lo referente a las condiciones de
validez de un contrato, puesto que una vez satisfechas tales condiciones se
debe predicar la existencia y validez un contrato, y en consecuencia de las
obligaciones que emanan con el mismo.

12 Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, ediciones de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1989.
13 En efecto, si interpretamos la definición de contrato que dispone el artículo 1.133 del nuestro Código Civil, este
expresamente afirma que el contrato es “…una convención entre dos o más personas para constituir, reglar,
transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico” de lo que se infiere que el contrato es y existe cuando
hay convención, de lo que se colige que un contrato no es un papel escrito.

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 De acuerdo a la doctrina, y especialmente conforme al artículo 1.141 nuestro
Código Civil, las condiciones de existencia de un contrato son: el
consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato; y
una causa lícita. De tal modo, que ante la presencia o existencia de tales
condiciones se debe afirmar inequívocamente que un contrato “existe” o como
hemos precisado “el vínculo existe”; por argumento a contrario, ante la
ausencia de aquellos se impide su formación, en consecuencia lo hace
“inexistente”, no hay vínculo. Bajo esta premisa, no es una condición o
requisito que se deba haber suscrito un documento para afirmar o probar la
existencia de un contrato o de unas obligaciones, puesto que las condiciones
de existencia son hechos que pueden estar o existen fuera del aspecto
meramente documental y probatorio. En pocas palabras, nuestro código civil
jamás dispone que un contrato sea un papel escrito y firmado.

Por otro lado, existen las condiciones de validez de los contratos, es decir,
cuando se afirma ya no solo su existencia (cuestión de sustancia) si no su
cualidad14. En este sentido, la validez refiere al modo de ser el acto en relación
del modelo del mismo y con base en lo cual puede juzgarse su perfección,
como el consentimiento no viciado de los contratantes o su capacidad, de
modo que los requisitos de validez refieren a requisitos de perfección del
contrato pero no a su existencia. De allí que se puedan establecer diferencia
en relación a sus efectos; así, cuando un contrato no reúne las condiciones de
existencia se habla de nulidad absoluta del contrato o su inexistencia, mientras
que cuando no se reúnen los requisitos de validez, se habla de anulabilidad
del contrato o nulidad relativa, es decir, el contrato existe, pero no es perfecto.

Conforme lo expuesto, los requisitos de existencia y validez no son el contrato,

mucho menos un “contrato escrito”; son hechos, condiciones u actos jurídicos
que existen fuera o en ausencia de un documento y que su sola e
independiente validez causan los efectos jurídicos que la ley les dispone.
Siendo ello así, afirmar que ante la inexistencia de un contrato escrito no existe
vínculo jurídico ni las obligaciones que se constituyen con él, o que aun
existiendo no son válidas por no estar representados en un instrumento
escrito, no es correcto.

b) La confusión o idea de la regulación escrita:

De acuerdo a la definición de contrato ya referida con anterioridad,

específicamente la que establece nuestro Código Civil en su artículo 1.133, el
contrato además de convención constituye una finalidad de “reglar” el sentido
al que alude el 1.133, esto es, “…reglar (…) un vínculo jurídico…”. Conforme
a la dinámica de definiciones o conceptos, reglar es la acción de reglamentar,

14
Validez es la propiedad de aquello que es válido. Este adjetivo (válido), que procede del latín valĭdus, alude a lo
que resulta consistente, plausible o admisible

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 (Del lat. tardío regulāre 'determinar las reglas o normas'. 2. tr. Sujetar a reglas
algo.)15, de modo que el contrato además de proceso para el acuerdo de
voluntades y constitución de obligaciones, es también un vehículo para el
establecimiento de las reglas de la relación obligatoria que nace con él, estas
suelen atender a los términos y condiciones en los cuales han de cumplirse las
obligaciones pactadas en el contrato.

Debemos tener en cuenta que la institución jurídica del contrato, como la

mayoría de las instituciones del Derecho, tiene su antecedente e influencia
principal en el Derecho romano. En este sentido, la definición del 1.133 del
Código Civil alude a la concepción románica más antigua, es decir, el contrato
es una convención que incluso puede ser verbal, por lo que las reglas podían
ser igualmente pactadas o acordadas de forma esta forma o sencillamente
tales reglas estaban sobreentendidas o implícitas en el negocio jurídico
constituido, tales como el uso o la costumbre. Así, con el pasar de los siglos
los contratos dejaron de ser convenciones básicas cuyas reglas eran no solo
sencillas sino de fácil entendimiento e interpretación.

El avance en las relaciones sociales y económicas del hombre dio lugar a

contratos o negocios jurídicos complejos que requieren de reglas especiales y
de la abundancia de estas, de allí que se produjo la necesidad no solo de
establecer reglas particulares conforme a los diferentes contratos, sino que fue
preciso escribirlas, lo que se vio fomentado con la aparición y uso del papel.
Así, en la medida que el tráfico jurídico, el fenómeno contractual, el aumento
de la población y la aparición del papel o la masificación del papiro 16,
establecieron a la formalidad de la escritura como aditivo de seguridad jurídica
o como requisito de eficacia y esto se ha convertido en un paradigma del
contrato y de las obligaciones.

Por consiguiente, ese paradigma o concepción sobre la necesidad de la regla

o de la reglamentación de un contrato o de sus términos y condiciones para el
cumplimiento de obligaciones nacidas con él, lleva a la conclusión errónea
(pero no del todo irrazonable) de que su ausencia es igual a la inexistencia del
vínculo, cuestión que se suele afirmar con mayor contundencia cuando dichas
reglas no son escritas ni constan en un “contrato”17, lo cual obedece a una
interpretación y aplicación excesiva y general del formalismo en los contratos,
al cual nos referiremos más adelante.

15 DRAE.
16 Se debe considerar el hecho que en el derecho romano inicial, el papel no existía en Roma, de allí la necesidad
de acudir a la solemnidad y a los testigos como formalidades como prueba de existencia y formación de los
contratos
17 Aludimos a contrato escrito, a ese documento que suele representar ciertos hechos y acuerdos con valor y efectos

jurídicos y que es en todo caso un mero instrumento de orden probatorio.

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 En este contexto, debemos recordar que las obligaciones pueden originarse de
distintas fuentes y que en la mayoría de los casos la reglas para su
cumplimiento se encuentran en instrumentos que no necesariamente son un
contrato escrito con reglas, sino que estas pueden derivarse de la ley, el uso y
la equidad, como resultan las disposiciones del Código Civil en materia de
contratos y obligaciones, todo lo cual queda expresamente determinado en la
norma contenida en su artículo 1.160, esto es: “Los contratos deben ejecutarse
de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a
todas las consecuencias que derivan de los mismos contratos, según la
equidad, el uso o la Ley” y su artículo 1.264 a saber: “Las obligaciones deben
cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable
de daños y perjuicios, en caso de contravención.”

De modo pues, que aun cuando no se hayan establecido reglas para la

ejecución del contrato o las condiciones y términos para las obligaciones que
nacen con el mismo, el vínculo jurídico (el contrato) existe y la cuestión sobre
la reglamentación necesaria para su debido cumplimiento pueden encontrarse
en otras fuentes como el uso, la equidad y la ley.

c) La confusión producida por los distintos tipos de contratos y las distintas

formalidades –formalismo vs consensualismo-:

Una de las razones por las cuales se suele confundir al contrato con las
obligaciones y predicar que la inexistencia de un contrato escrito produce la
inexistencia del vínculo obligacional, se debe a la aplicación general a todos
los contratos de ciertos requisitos y formalidades que son de obligatorio
cumplimiento para determinados tipos de aquellos, cuya ausencia puede
implicar su inexistencia, su invalidez o la ineficacia18. Sin embargo, esta serie
de requisitos o formalidades, ciertamente excepcionales en razón del negocio
jurídico, vienen determinados expresamente por la Ley, puesto que el principio
general de los contratos, acogido principalmente por nuestro Código Civil y la
doctrina es el de la voluntad sobre las formas, puesto que, a decir de Ospina
Fernández, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta19: “El Derecho moderno
abandona el apego absoluto al formalismo y frente a él se erige el culto a la
voluntad, la que por regla general, puede manifestarse libremente. Se

18 En materia de actos jurídicos, y en consecuencia, en materia de contratos, es importante comprender las

definiciones de inexistencia, invalidez e ineficacia (por argumento a contrario, existencia, validez y eficacia). En este
contexto, la doctrina siempre ha tenido dificultades para la definición y precisión de tales términos, cuestión que
radica en la teoría general de las nulidades. Aunque no es el propósito de este trabajo referirnos a la inexistencia,
invalidez e ineficacia, podemos afirmar que por inexistencia se debe entender un vicio esencial en la formación del
contrato que permite la ficción de predicar su inexistencia, por lo tanto, no crea efecto alguno. Por invalidez, se debe
entender un vicio o dolencia generalmente de forma, que al no ser tan esencial, el contrato se considera existente
pero no válido; mientras que por ineficacia, el contrato existe, es válido, pero por defectos formales no puede
producir efectos válidos o inmediatos.
19
En Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Ospina Fernández, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta
Editorial Temis S.A., Bogotá. Colombia, 2005.

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 consagra entonces el adagio “el solo consentimiento obliga” (solus consensus
obligat), base del principio espiritualista o de la consensualidad de los actos
jurídicos. Este principio preconiza la libertad en la escogencia de las formas
para expresar la voluntad jurídica”

De tal modo, que habrá ciertos y determinados contratos que, en virtud de la

Ley, deberán cumplir ciertas formalidades cuya falta traerá como consecuencia
ciertos defectos, especialmente los de invalidez e ineficacia. En estos casos,
estos contratos tienen una relevancia o especial características que el
legislador ha considerado tutelar porque en su finalidad, causa y objeto se
presenta cierto interés general en razón de lo cual se impone el formalismo
que busca dar seguridad jurídica tanto para las partes contratantes como a
terceros ante los posibles o deseados efectos del negocio jurídico celebrado.
No obstante, el operador jurídico no debe caer en el error de realizar análisis e
interpretaciones excesivamente formalistas.

Como referimos con anterioridad, nuestro Código Civil, nuestra doctrina y

nuestra jurisprudencia reconocen el principio de la voluntad sobre las formas
en la teoría general del contrato. Por su puesto, esto no implica que el
formalismo no exista o no se deba considerar para ciertos casos o ciertas
necesidades, se trata de no caer en errores o confusiones que suelen ser,
lamentablemente para el ejercicio del Derecho, bastante comunes. Algo que
no debemos olvidar los abogados es que el Derecho está conformado por
principios, no por axiomas, lo que debe llevarnos a plantearnos siempre en un
mundo de reglas y excepciones20. En este contexto, bien se explica Olga Soler
Bonin21:

“El contrato tiene una relevancia fundamental en toda organización política, económica o
social. Su regulación por la mayoría de los ordenamientos jurídicos en Occidente,
postula que la exigencia de un requisito formal no es un elemento esencial para la
existencia del contrato. Es precisamente este principio el que establece las bases y
fundamentos para su regulación, aun cuando no es un principio absoluto y admite
excepciones.”

En este mismo orden de ideas, como referimos con anterioridad, los contratos
sujetos a formalismos, forman parte de una clase de contratos que se
diferencian de los que comúnmente se celebran. En tal sentido, el operador
jurídico debe saber cuándo se está en presencia de aquellos contratos que
deben cumplir ciertas formalidades para su existencia, validez y eficacia o de
20
A título de ejemplo sobre las reglas y las excepciones, el Código Civil de Puerto Rico dispone que: “El contrato
queda perfeccionado desde que las partes manifiestan su consentimiento sobre el objeto y la causa, salvo en los
casos en que se requiere el cumplimiento de una formalidad solemne o se pacta una condición suspensiva.”, lo que
no solo nos muestra el modo regla-excepción sino que muestra el principio de la voluntad sobre las formas en
materia de contratos y obligaciones.
21 Olga Soler Bonnin. El sistema consensual y no formalista en la teoría y en la práctica de la contratación.

https://www.academiajurisprudenciapr.org/el-sistema-consensual-y-no-formalista-en-la-teoria-y-en-la-practica-de-la-
contratacion/.

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 los que no las requieren, con lo cual evitará incurrir en errores de definición y
de aplicación del Derecho, elementos necesarios para el análisis y resolución
jurídica de casos.

d) La confusión del vínculo jurídico o contrato con la prueba su existencia:

Con similitud a lo referido en el literal anterior, también es causa de confusión

y equívocos asumir la existencia de la prueba de un hecho o acto como la
existencia de un contrato con un “contrato escrito o formal”. En este contexto,
el afán formalista se presta a equiparar la esencia con la forma o igualar los
efectos de esta última. Así, afirmar que la inexistencia de un contrato escrito (si
acaso, una forma o elemento externo) es igual a la inexistencia del vínculo
jurídico, esto es, el contrato en los términos del 1.133 del Código Civil, es un
error, dado que, si bien un contrato escrito puede significar la presencia de un
prueba documental que puede evidenciar el hecho de su existencia, esto no
implica que su falta traiga como consecuencia la inexistencia del vínculo
obligacional, lo que vale decir que no se debe confundir una prueba o forma de
probar con el vínculo o el contrato mismo.

Como ya referimos en su oportunidad, la existencia y la eficacia de un contrato

se predican ante la existencia de los elementos que establece el Código Civil
en sus artículos 1.141 y 1.142 no por la presencia de un “contrato escrito”. Por
su parte, esta confusión radica en el formalismo al que nos referimos con
anterioridad, toda vez que, si bien es cierto habrá algunos tipo de contratos
especiales o regulados que deberán cumplir con ciertas formas, estas en todo
caso solo puede tenerse como requisitos ad probationem o a título de prueba,
no como requisitos de existencia22.

ALGUNAS PREMISAS QUE PERMITEN DIFERENCIAR LOS CONCEPTOS DE

CONTRATO Y OBLIGACIONES:
Como hemos venido exponiendo, asimilar contrato y obligación se basa generalmente
en la confusión o desconocimiento de definiciones legales y doctrinarias o la errónea

22
Al respecto:
“… en terminología tradicional, se distingue entre forma negocial ad probationem y ad solemnitatem, o lo que es
igual, a título de prueba o como elemento constitutivo del negocio, prevaleciendo la primera acepción como regla
general. Tal es el criterio de nuestro Código Civil, en el que se sanciona el principio de la libertad de forma, en los
artículos 1.278, 1.254, 1.258 y 1.261 de su articulado. Una vez sentada esta pauta general, el artículo 1.279 del
mismo texto legal establece que, dado un contrato válido, con todos sus requisitos cumplidos, los contratantes,
«podrán compelerse recíprocamente» al otorgamiento de escritura u otra forma especial. Aquí la solemnidad
impuesta no es ociosa, sino que surte el efecto que desde CARNELUTTI, se denomina de valer. La ausencia de
solemnidad, así entendida, no implica inexistencia de la relación negocial, que es perfecta por el concurso de sus
elementos esenciales, pero determina la pérdida de ulteriores grados de seguridad jurídica, entre los que cabe citar
el control notarial de legalidad, el efecto de fe pública, la tradición instrumental, la fuerza ejecutiva del documento o
la inscripción en los Registros públicos. Se cumple la función que ROCA SASTRE, con otra terminología, denomina
ad utilitatem.”
En: www.enciclopedia-juridica.com/d/negocio-juridico-forma-del/negocio-juridico-forma-del.htm.

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o excesiva aplicación de principios, pero también se fundamenta en la necesidad que
tienen los operadores jurídicos de aplicar el Derecho a los fines de obtener las
soluciones que este debe dar como qué hacer ante la ausencia escrita de las reglas
que deben regir un contrato o cómo se prueba su existencia ante la ausencia de una
prueba documental.
Como afirmamos en la introducción de este trabajo, el Derecho como ciencia requiere
del adecuado y preciso conocimiento de las definiciones que lo conforman, tales como
las definiciones de contrato y obligación tantas veces aludidas. Adicionalmente, el
conocimiento de principios e instituciones jurídicas juega un papel relevante en el
análisis, interpretación y aplicación del Derecho y en consecuencia en las habilidades
necesarias para resolver casos o controversias.
Adicional a las definiciones y principios ya expuestos exponemos algunas
consideraciones adicionales:
a) Conocimiento y determinación de los criterios de voluntad y formalismo
¿Ante qué contrato se está?:
Como ya hemos referido, nuestro Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia nacional
propugnan el principio general de la voluntad sobre las formas. Esto implica que la
forma o el formalismo, es en todo caso un criterio de excepción en la formación,
validez y eficacia de los contratos y que viene impuesto por la ley para ciertos y
determinados contratos o negocios jurídicos. En tal sentido, el abogado u operador
jurídico que desee determinar los requisitos de formación, validez y eficacia de un
contrato o negocio jurídico determinado deberá saber de qué clase es y no caer en el
error tantas veces aludidos.
En tal sentido, los contratos revestidos por el principio formalista suelen estar
determinados nominadamente en la Ley o son contratos sujetos a una regulación
especial. Sin embargo, cabe advertir que incluso el principio del formalismo no
significa que ante la ausencia de requisitos formales estos contratos sean
inexistentes, lo que nos lleva además a afirmar que incluso el formalismo tiene sus
propias limitaciones en cuanto a los efectos de la inexistencia de los contratos.
De acuerdo a lo referido, debemos entender que la forma tiene varias acepciones en
materia de contrato. Por ejemplo, puede referirse a un conjunto de solemnidades
exteriores que son consideradas como un medio necesario de expresión de la
voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente revestida con ella con el fin
que el vínculo obligacional alcance plena validez y eficacia jurídica, bajo este
supuesto estamos hablando de requisitos ad solemnitatem, tales como el contrato
constitutivo de un hipoteca, las capitulaciones matrimoniales y contrato de sociedad
mercantil
Respecto a los requisitos formales o el formalismo por utilidad o prueba ad utiliatatem
o ad probationem para que el contrato pueda tener plena eficacia entre las partes o
frente a terceros o bien para cualquier otro fin que pueda ser de utilidad a los

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contratantes o a uno sólo de ellos ad utiliatatem. En este aspecto, esa formalidad
puede existir por la necesidad de tener conveniencia como medio de prueba de la
existencia del contrato o ad probationem, como por ejemplo algunos contratos
mercantiles o algunos contratos que aun cuando no dependen de formalidades para
su existencia, se requieren para su validez o efectos de carácter regulatorio que
persigue alguna de las partes; por ejemplo, un contrato de arrendamiento de un local
comercial.
b) Hacer un uso e interpretación razonable de la forma o el formalismo23:
Como hemos venido insistiendo, la regla general en materia de contratos es
que priva la voluntad sobre las formas como elemento para su existencia y validez,
siendo el formalismo una excepción para ciertos y determinados contratos o para
ciertas y determinadas necesidades, como la de probar. No pretendemos fijar una
posición extrema de los efectos constitutivos y de validez de la voluntad, pues ello
pudiera significar caer en el error -a contrario- de fijar una posición extrema de los
efectos constitutivos y de validez de las formas.
La forma obedece más a una necesidad social o práctica que jurídica 24,
aunque por razones obvias esta se encuentre establecida en la Ley. Conforme a lo
que hemos venido exponiendo, esta es una conclusión que se puede obtener si
comprendemos las definiciones relacionadas en la problemática. El Derecho es
también equidad y en el ejercicio interpretativo del mismo, interpretar con este valor
es una necesidad, por lo cual, una aplicación de los criterios de voluntad y formalidad
debe atender a la equidad.
La formalidad viene tomando relevancia por efectos de la maximización de las
relaciones económicas y por la ingente regulación que viene haciendo el legislador en
materia de contratos, lo que implica que la antigua concepción totalmente privatista
del contrato viene cediendo al establecimiento de garantías para consumidores y
usuarios y el orden público contractual. Sin embargo, estas formalidades o esos
contratos deben estar regulados por las leyes, de modo que el abogado u operador
jurídico debe manejar los criterios legales a los fines de determinar cuándo se deben
23 La doctrina suele usar la palabra “formalismo” como una manera de distinguir a la “forma”, siendo el formalismo
una interpretación y aplicación dañina o abusiva del principio de las formas.
24
“El término “forma” utilizado en relación con los negocios jurídicos en general tiene varias acepciones, pero
cuando se utiliza en relación con los contratos, la “forma” se refiere a «un conjunto de solemnidades”. Esta exigencia
puede obedecer a la consecución de diferentes funciones de índole social, como sería el efecto psicológico que
ejerce sobre los contratantes al crear un espacio para la reflexión previa antes de obligarse o porque se asume que
la generalidad de las personas no se sienten obligadas hasta que otorgan por escrito y firman el contrato. La “forma”
contribuye también a dotar de certidumbre al contrato, facilitando la determinación de su verdadero contenido, la
identidad y la capacidad de los contratantes, el tiempo y el lugar de la celebración, así como el proceso de la
prueba, la interpretación y la ejecución del contrato por los tribunales. Al mismo tiempo, facilita la fiscalización de los
contratos por las instrumentalidades públicas, sobre todo en aquellos contratos que por su naturaleza o por la
actividad económica en que se desenvuelven están sometidos a un régimen especial, como es el caso de los
contratos de seguro, los contratos bancarios y todos los contratos sobre bienes de consumo, entre otros.” (Olga
Soler Bonnin. El sistema consensual y no formalista en la teoría y en la práctica de la contratación.
https://www.academiajurisprudenciapr.org/el-sistema-consensual-y-no-formalista-en-la-teoria-y-en-la-practica-de-la-
contratacion/.)

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aplicar los criterios y efectos del formalismo. Lo recomendable es comprender que la
forma no es la sustancia, en el caso del formalismo, menos.
c) Diferenciar el contrato de la prueba:
Como referimos con anterioridad, una de las causas comunes de la confusión
entre contrato y obligación, se debe el error de asimilar un contrato escrito con una
prueba documental que permite establecer el hecho de la existencia de un contrato y
por ende de una obligación. En este contexto, también hemos afirmado que es un
error partir de la premisa de que solo existen las obligaciones que han sido
constituidas a través de un contrato (escrito, por demás)
Adicionalmente debemos agregar que la prueba documental; por ejemplo, un
contrato escrito, no es el único medio probatorio para probar la existencia de los
hechos que originan una obligación. Es por ello, que el Código Civil en su Título III,
Capítulo V dispone sobre “la prueba de las obligaciones y de su extinción”, no refiere
a “la prueba de los contratos y su extinción”, cuestión que queda suficientemente
aclarada en el texto de su artículo 1.355, al disponer que: “El instrumento redactado
por las partes y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio; su
validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que
está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como
solemnidad del acto.”
A modo de ejemplo, de los contratos más empleados en el tráfico económico y
jurídico, están, por ejemplo, los contratos mercantiles. Estos contratos tienen un
régimen de prueba un tanto diferente a los contratos civiles, especialmente por los
principios –mercantiles- bajo los cuales existen y se celebran. Así, en el tráfico
comercial, se demanda celeridad, por lo que las formas de documentar o formalizar
contratos mercantiles distan de ser como las formas contractuales entre sujetos que
contratan bajo otros intereses25. Así las cosas, la contratación mercantil o comercial
no viene únicamente determinada con lo que comúnmente se identifica como un
contrato escrito de derecho civil, entendiendo por este, aquel documento rico en hojas
y en cláusulas, y sujeto a rigurosos formalismos de firmas y autenticación.

25 Soporte de este argumento es la exposición que hace el profesor Morles Hernández cuando afirma:
“Los ejemplos podrían multiplicarse, porque los actos regulados por el ordenamiento mercantil son de repetición
mucho más frecuente que los de la vida civil: el matrimonio y el testamento pueden no ocurrir en la vida de una
persona; difícilmente, en cambio, podría alguien vivir sir ser diariamente parte de un negocio mercantil. El volumen
de las transacciones revela, de inmediato, que estamos en presencia de una contratación en masa que se convierte
en la esencia de la disciplina que la regula: los contratos mercantiles han precipitado la crisis de la teoría general de
los contratos, porque el volumen ha multiplicado los contratos de adhesión, convirtiendo en regla lo que era antes
excepción. “La idea tradicional de contrato no casa con la contratación en masa. No es posible que la empresa
moderna utilice el mecanismo del contrato por negociación para acordar sus relaciones con cada uno de sus
eventuales clientes. Un mínimo criterio de racionalización y de organización empresarial, que es también reducción
de costes, determina la necesidad del contrato único o del contrato tipo preestablecido por medio de formularios y
de impresos. Las empresas mercantiles o industriales, mediante esos contratos en masa, imponen a sus clientes un
clausulado previamente redactado, de suerte que la única posibilidad que la otra parte le resta es la prestar su
adhesión o rehusar...” (Morles Hernández, Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil I, introducción la empresa y el
empresario”; Ediciones de la UCAB, Caracas, 2014.)

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 Bajo estas premisas, los contratos que celebran los comerciantes pueden
celebrarse y probarse a través de diferentes formas tales como instrumentos
mercantiles, como las ofertas o presupuestos, las órdenes de compra, las órdenes de
servicios, y las facturas, los cuales cumplen la finalidad de un contrato que es:
“constituir, modificar o extinguir un vínculo jurídico”.
De tal manera que, ante la existencia de estos documentos, se afirma que hay
una relación obligatoria válida y se constituyen eficazmente derechos y obligaciones
entre dos o más personas. Es por ello que, la existencia sola o conjunta de varios
instrumentos mercantiles o comerciales son fundamento y prueba suficiente para
afirmar que existe una relación contractual o un contrato. Así, conforme a la teoría
general del contrato se pueden encontrar los principios que nos pueden decir cuándo
estamos en presencia de un contrato en el sentido más amplio de esta institución
jurídica o por el contrario en un sentido más restringido.
A MODO DE CONCLUSIÓN:
El trabajo fundamental de todo abogado u operador jurídico es, en suma,
aplicar el Derecho, y este proceso es a su vez, la aplicación de normas jurídicas y
para ello se parte de la interpretación de las mismas. Como hemos podido exponer en
este trabajo, las definiciones juegan un papel predominante en la interpretación y
aplicación del Derecho. Saber definir qué es contrato, qué es obligación o qué es
prueba, es una habilidad que permite al abogado analizar, evaluar y resolver casos o
problemas jurídicos asociados a contratos y obligaciones, puesto que en estricto
sentido, las definiciones no solo permiten saber de qué cosa o fenómeno se trata, sino
de cuál no se trata.
A parte de las definiciones, los principios generales del Derecho también
resultan importantes en su labor interpretativa y aplicativa. Como hemos visto,
muchas veces el legislador olvida u obvia hacer definiciones legales, en cuyo caso el
abogado debe asistirse de los principios, y con base a ellos, razonar y argumentar sus
propuestas y sus soluciones. Un aspecto importante en la labor de los abogados, es
saber equilibrar el aspecto normativo y formal con el aspecto sustancial y
argumentativo del Derecho. Muchos de los problemas de aplicación del Derecho –que
no es lo mismo que la aplicación de normas- es el sesgo extremadamente formalista o
normativista que dificulta la resolución de casos dada la dependencia casi exclusiva
de las normas jurídicas.
Adicionalmente, debemos tener muy en cuenta que el Derecho depende del
lenguaje26, y por ende, de los conceptos y las definiciones, especialmente las legales.
En este sentido, como hemos querido exponer en este trabajo, un problema,

26 “Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las
normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito en la ley, todo el material
interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa también en lenguaje escrito. Así,
el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje” (Aarnio. Derecho,
racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho
y Política. México. 2000).

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confusión o limitación para la resolución de un caso; por ejemplo, la existencia o
inexistencia de una relación obligatoria ante la ausencia de un contrato escrito, se
puede resolver haciendo uso de herramientas como el lenguaje, la interpretación y la
argumentación.
Como hemos podido ver, el uso del lenguaje y específicamente la habilidad de
conocer las definiciones legales, se encuentren estas, expresamente definidas por el
legislador o se deban definir conforme a principios generales, la argumentación o la
semántica, debe ser una característica que acompañen siempre al buen abogado, el
cual aun no siendo legislador, juez o funcionario administrativo también participa en la
interpretación y aplicación del Derecho y por tanto en su construcción.

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