FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Tema:
LIBERTAD DE CONTRATAR

Curso:
DERECHO DE CONTRATOS

Catedrático:
Dr. RICHARD ALEXANDER VILLAVICENCIO SALDAÑA

Autor:
LÓPEZ BONIFACIO ALEX

CHIMBOTE
2020
 LIBERTAD DE CONTRATAR Y DE CONTRATACIÓN

Derecho contemplado y regulado en nuestro C.C. art. 1354. Libertad Contractual “Las
partes pueden determinar libremente…”

El contrato instrumento de paz y desarrollo social y no de explotación.

DENTRO DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

 Todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su
economía, una decisión libre sobre su patrimonio.
 La Constitución en su art. 62 reconoce que quienes decidan celebrar un contrato lo
hagan sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con la
mayor libertad legal posible.
 El Estado actual de la economía y del mercado ha demostrado que existen situaciones
en las que es necesario que el Estado intervenga para proteger al contratante débil.

DERECHOS QUE COMPRENDE LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN:

La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades:

Libertad de contratar. - Facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato y

determinar con quién contrata.
Libertad contractual. - O libertad de determinar el contenido del contrato.

Facultades:

 Libertad para decidir el tipo de contrato

 Libertad para decidir la forma del contrato
 Libertad para decidir la jurisdicción en la que de ser el caso se resolverán conflictos
generados por la ejecución e interpretación.
 Libertad para determinar el objeto del contrato (obligaciones que asumirán).

Contrato Forzoso. Manuel de la Puente y Lavalle manifiesta que “… no existe el querer

forzado ni la voluntad obligatoria, pues ésta es una potencia del alma que tiene su razón de
ser en el libre albedrío”
Pueden establecerse restricciones legales, modificaciones o condiciones. Pero el querer
aceptar el celebrar un contrato, residirá en la voluntad de los contratantes.
Messineo : que”…los sujetos entren en relación reciproca respecto de un contrato, esto es
que se produzca entre ellos el fenómeno que la ley llama “acuerdo”, es decir, el
consentimiento”.

Art.- 1362.- Buena Fe “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes.”

LIBERTAD DE CONTRATAR

Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No

pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el
párrafo precedente.

Se entiende de lo anterior que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Doctrina e interpretación

Pues bien, al respecto, el Doctor Manuel de La Puente y Lavalle señala lo siguiente: “No
creo que lo que hay que cumplir es el contrato como norma sino, las obligaciones creadas
por el contrato. No nos olvidemos que el contrato como acto jurídico deja de existir una vez
que ha logrado su objeto, que es crear la relación jurídica, dejando no una norma de
cumplimiento obligatorio, sino esa relación constituida por obligaciones que hay que
cumplir mediante la ejecución de las respectivas prestaciones.”

Bajo ese contexto, cabe formular la siguiente interrogante: ¿qué sucede si el Estado decide
cambiar las reglas de la contratación y amplia las normas que considera “imperativas”? La
nueva normatividad no alcanza a los términos ya pactados, pero naturalmente definirá o
limitará la manera como se van a estructurar los contratos a celebrarse en el futuro. Para el
autor Enrique Bernales Ballesteros, el principio de “santidad de los Contratos” contemplado
en el primer párrafo del Artículo 62° de la Constitución acoge la teoría de los derechos
adquiridos, respecto a la vigencia de las normas en el tiempo: “La teoría de los derechos
adquiridos, recogida en este Artículo 62°, dice que si un acto jurídico -en este caso un
contrato- se realizó al amparo de cierta normatividad, es dicha normatividad la que rige para
los hechos sucesivos que se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo
dichas reglas originales sean modificadas o derogadas por otras. Los derechos adquiridos
son, entonces, los de regirse por un acuerdo de voluntades que se tomó como válido en el
momento de ser establecido.”
En este sentido, el Doctor Marcial Rubio Correa, explica que: “Analizando la teoría de los
derechos adquiridos podremos fácilmente comprobar que lo que en verdad propugna es que
la norma bajo la cual nació el derecho, continúe rigiéndolo mientras tal derecho surta efectos,
aunque en el trayecto exista un momento “Q” en el que dicha norma sea derogada o
sustituida. En otras palabras, lo que formalmente plantea la teoría de los derechos adquiridos
es la ultractividad de la normatividad bajo cuya aplicación inmediata se originó el derecho
adquirido.”

Otra corriente doctrinaria advierte que, más que un caso de ultractividad de leyes, hay una
intangibilidad de los términos contractuales, tal como han sido estipulados, y éstos
comprenden tanto las cláusulas explícitas como las implícitas (normas supletorias, usos y
costumbres) que los configuraron.
Si bien esta posición restringe la actuación del Estado sólo a los contratos que se celebren
en el futuro, convirtiendo a los actuales en “islas flotantes” dentro de un mar distinto, ello es
lo razonable y necesario dentro de un ordenamiento jurídico y económico que entrega la
responsabilidad de las decisiones económicas a las personas u organizaciones de personas
(empresas). El Estado puede dar lineamientos, reestructurar el sistema normativo a futuro,
pero no alterar o intervenir en las decisiones ya cristalizadas. No le corresponde, ya que no
es su rol, suplantar al agente privado y tomar las decisiones relativas a su patrimonio,
consumo o prestaciones económicas, pues ello significa invadir la esfera personal de los
miembros de su comunidad.
En tal sentido, el autor español Juan Torres López sostiene lo siguiente: “El derecho de los
contratos, por lo tanto, es el medio que permite el intercambio de derechos y obligaciones y
quien garantiza que dicho intercambio se realice con seguridad. Al cumplir esta función el
derecho de los contratos se constituye en un mecanismo esencial para el desenvolvimiento
de las transacciones que garantiza que de la necesidad del aplazamiento temporal de los
intercambios no se deriven costes que los hagan irrealizables. O, dicho de otra forma, que
trata de asegurar que no se produzcan obstáculos en los movimientos de los recursos hacia
sus usos más valiosos. Considerado el derecho de contratos como el instrumento para hacer
efectivos y eficaces los intercambios, pueden considerarse una serie de funciones específicas
que debe desarrollar como el establecimiento de medidas que desanimen los
incumplimientos ineficientes, la reducción de los costes de transacción y la incertidumbre
proporcionando sistemas estándar y, en general, proporcionando los remedios adecuados
para la reducción del coste total de las transacciones. Dicho en los términos de los epígrafes
anteriores, el derecho de contratos persigue no otra cosa que la maximización del valor
conjunto del cambio a través de la reducción de los costes de transacción asociados a los
intercambios de prestaciones no simultáneas, a las diversas contingencias que puedan
aparecer al largo de la vida de la promesa y a la incompleta información de la que se
dispone.”

Cada vez que el Estado confunde su rol e interviene en los contratos crea deficiencias,
pérdida de recursos, desconfianza y desincentivos para la inversión. En cambio, si opta por
no intervenir, permite la eficiencia del sistema contractual, ya que los particulares pueden
tomar decisiones más beneficiosas y renegociar en su caso (si lo acordado no permite la
maximización de sus beneficios), sin que ello genere dudas sobre la seguridad de su
inversión. Naturalmente, la última opción, pero no por ello la menos importante, será acudir
al Poder Judicial o a la Jurisdicción Arbitral para exigir se cumpla aquello que las partes
acordaron y no otra cosa.

Conclusión y comentario:
- La contratación, como manifestación de las autonomías personales de las partes,
permite consolidar la libertad de los individuos, a tono con el libre desarrollo de sus
personalidades. Visto así, se explica plenamente que la libertad de contratación sea
considerada como un atributo del ser humano en su condición de ser digno, es decir,
como un derecho fundamental.

La autonomía individual, no obstante, es en gran parte contradicha por la realidad:

los contratos no son hoy acuerdos suscritos por personas libres e iguales, y por lo
mismo no puede afirmarse que sea inherente a todo pacto una “justicia contractual”,
como asumía el derecho liberal de inicios del siglo XIX.

- El derecho constitucional de contratación no podría tener el mismo contenido que el

utilizado en la contratación privada (libertad de contratar –aceptar o no el contrato–
y libertad contractual –convenir en la “materia objeto de regulación contractual”),
como parece concebirlo el Tribunal Constitucional, sino extenderse a aquellas
manifestaciones que permitan garantizar la autonomía negocial de las partes, como
es el caso de la libertad de discusión previa y de información sobre el objeto del
contrato; y aquellas que permitan deshacer abusos, por ejemplo, a través de la
posibilidad de resolución contractual.

Asimismo, la Constitución establece una garantía para los contratos, la cual ha sido
denominada “santidad de los términos contractuales”. Al respecto, la doctrina y
algunos pronunciamientos del Tribunal se orientarían por una concepción flexible de
la referida “santidad”, sobre todo ante situaciones en las que se contravenga el orden
público; por nuestra parte, consideramos que la literalidad del texto no admite
flexibilizar la interpretación, a tal punto de contradecir lo que la propia disposición
afirma, por ello los contratos en realidad son (deben ser) inmodificables por normas
posteriores, a excepción que se trate del bien público constitucional (en la medida
que todo derecho constitucional se disfruta e interpreta como parte del conjunto de
bienes consagrados en la Constitución).
- Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar
garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del
contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse
en concordancia con su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la
contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusión
apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con
lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino
que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por
límites explícitos, sino también implícitos