Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9584154

OPINIÓN Nº 023-2017/DTN

Entidad: H y HE Contratistas Generales S.A.C.

Asunto: Aplicación de otras penalidades

Referencia: Oficio Nº 001-2016/HyHE/AAHG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de H y HE Contratistas

Generales S.A.C., formula consultas relacionadas con la aplicación de otras penalidades.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados en-
tre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Ley Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la

aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 2; por tanto, será absuelta
bajo sus alcances.

La consulta formulada es la siguiente:

"Es valida la aplicación de las “otras penalidades”, si estas no están contempladas en

las Bases como lo señala el Artículo 166ª del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, pero a pesar de ello la Entidad las considera al momento de redactar con-

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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas a
efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA del OSCE,
“Consultas del sector privado y la sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que
las consultas Nº 1 y 3 no han sido formuladas en términos genéricos sino buscan obtener un pronunciamiento específico
por parte de este Organismo Supervisor respecto de un caso concreto; por lo que, ante el incumplimiento del requisito
previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90 del TUPA, dichas consultas no serán absueltas.

2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

trato para su posterior suscripción; sin tomar en cuenta una correcta tipificación y sin
establecer un procedimiento para la ejecución de estas?" (sic).

2.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la anterior normativa de contrata-
ciones del Estado, las penalidades que la Entidad podía aplicar al contratista eran la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”, re-
guladas en los artículos 165 y 166 del anterior Reglamento, respectivamente3.

Así, el artículo 166 del anterior Reglamento regulaba la aplicación de las “otras pe-
nalidades” al contratista, conforme a lo siguiente: “En las Bases se podrán
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre
y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria
(…)”. (El subrayado es agregado).

De acuerdo con el artículo citado, la Entidad podía establecer, en las Bases del
proceso de selección, penalidades distintas a penalidad por mora –entiéndase,
“otras penalidades”– con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho
incumplimiento le fuese a causar.

Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

(i) La objetividad implicaba que la Entidad establezca de manera clara y precisa

los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes
de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según
la naturaleza y características particulares de cada contratación;

(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista sean
proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.

(iii) La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara

el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el ob-
jeto de la convocatoria.

No obstante, podía darse el caso que la Entidad haya establecido en las Bases de un
proceso de selección “otras penalidades” que no se ajusten a los parámetros antes
mencionados; ante esta situación, los participantes tenían la posibilidad de
cuestionarlas mediante la formulación de observaciones, de conformidad con el
artículo 28 de la anterior Ley.

Considerando lo anterior, puede advertirse que resultaba indispensable que las

“otras penalidades” estén previstas, desde un principio, en las Bases del proceso
de selección, dado que, solo a través de la lectura de las Bases, los participantes

3
Las penalidades reguladas en el artículo 166 del Reglamento se calcularán de forma independiente a la
penalidad por mora.
 3

podían conocer, evaluar y/o cuestionar, de ser el caso, la objetividad, razonabilidad y

congruencia de este tipo de penalidades4.

Adicionalmente, es importante mencionar que, de acuerdo con lo establecido en el

primer párrafo del artículo 59 del anterior Reglamento, una vez absueltas todas las
consultas y/u observaciones, o si las mismas no se hubieran presentado, las Bases
quedaban integradas como reglas definitivas y no podían ser cuestionadas en ninguna
otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad.

2.2 Por otro lado, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 26 de la anterior
Ley, las Bases del proceso de selección debían contener, entre otros aspectos, la pro-
forma de contrato, que era el “(...) proyecto del contrato a suscribirse entre la Enti-
dad y el postor ganador de la buena pro y que forma parte de las Bases.”5 (El subra-
yado es agregado).

Como puede advertirse, las Bases del proceso de selección no solo se encontraban
conformadas por los requisitos y condiciones previstas en su sección general y espe-
cífica, sino que, además, comprendían las disposiciones señaladas en la proforma del
contrato.

2.3 En virtud de lo expuesto, puede concluirse que, para que proceda la aplicación de pe-
nalidades distintas a la penalidad por mora, las mismas debían estar contempladas en
las Bases Integradas6 y/o en la proforma del contrato que forma parte de estas, en
caso de no haberse previsto en ninguno de tales documentos, dichas penalidades no
podían ser incorporadas al momento de suscribir el contrato respectivo y, menos aún,
aplicarse al contratista durante la etapa de ejecución contractual.

Cabe precisar que la Entidad era responsable de verificar que no existan errores o
incongruencias en la información detallada en las Bases del proceso de selección,
debiendo cuidar que los requisitos y condiciones previstos en su sección específica
guarden coherencia con lo señalado en la proforma del contrato, puesto que de
presentarse deficiencias, estas podrían ocasionar discrepancias entre la Entidad y el
contratista durante la etapa de ejecución contractual.

2.4 Finalmente, debe indicarse que las controversias surgidas entre la Entidad y el
contratista respecto de la aplicación de las penalidades distintas a la penalidad por

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Asimismo, considerando que las Bases del proceso de selección constituían el conjunto de reglas
formuladas por la Entidad para la preparación y ejecución del contrato, y que era en función a la información
contenida en ellas que los postores decidían formular sus ofertas; no resultaba razonable que al momento de
suscribir el contrato, la Entidad estableciera, unilateralmente, condiciones diferentes a las inicialmente
previstas en las Bases.
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Conforme al numeral 43) del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones.
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De conformidad con el numeral 2) del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, las
Bases Integradas eran: “las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las
aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o
correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la Entidad
o del OSCE; o, cuyo texto coincide con el de las bases originales en caso de no haberse presentado
consultas y/u observaciones.”
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mora, previstas en las Bases del proceso de selección, debían resolverse mediante
conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el numeral 52.1 del artículo 52
de la anterior Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para que proceda la aplicación de penalidades distintas a la penalidad por mora, las
mismas debían estar contempladas en las Bases Integradas y/o en la proforma del
contrato que forma parte de estas, en caso de no haberse previsto en ninguno de tales
documentos, dichas penalidades no podían ser incorporadas al momento de suscribir
el contrato respectivo y, menos aún, aplicarse al contratista durante la etapa de ejecu-
ción contractual.

3.2 Las penalidades distintas a penalidad por mora, previstas en las Bases del proceso de
selección, debían ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria.

3.3 Las controversias surgidas entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación

de las penalidades distintas a la penalidad por mora, previstas en las Bases del
proceso de selección, debían resolverse mediante conciliación y/o arbitraje, conforme
a lo dispuesto por el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley.

Jesús María, 31 de enero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
RMPP