CARTA NOTARIAL

Huancavelica, 13 de diciembre del 2023.

CARTA NOTARIAL Nº ----------------------------------------------------

Señor:
Ing. ALBERTO QUISPE CALDERON – Gerente General del INSTITUTO DE VIALIDAD
MUNICIPAL DE LA PROVINCIA DE HUANCAVELICA.
Av. 28 de abril S/N Barrio de San Cristóbal (Casa del Artesano primer nivel) – Huancavelica.

PRESENTE.-

REFERENCIA: CONTRATO N° 011-2023/IVP-H/GG.

ASUNTO : SOLICITO NO APLICACIÓN DE PENALIDADES.

De nuestra consideración reciba usted el saludo cordial a nombre de mi

representada, la presente tiene por finalidad sustentar la imposibilidad legal para la aplicación de
las otras penalidades que su Entidad pretende aplicar en la ejecución del contrato de la referencia.

I. MARCO NORMATIVO:

Al haberse perfeccionado la relación contractual entre mi persona y su Entidad en el año 2023

corresponde la aplicación de la siguiente normativa: Decreto Legislativo N° 1444 -Decreto Legislativo
que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la Ley - LCE), y el
Decreto Supremo N° 344-2018-EF – que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, modificado mediante D.S N° 377-2019-EF, D.S N°168-2020-EF, D.S N°
250-2020-EF, D.S. N° 162-2021-EF y D.S. N° 234-2022-EF (en adelante el Reglamento - RLCE).

II. ANTECEDENTES:

II.1.Con fecha con fecha 07 de julio del año 2023, mi representada y su Entidad, suscribimos el
CONTRATO N° 011-2023/IVP-H/GG, cuyo objeto contractual es la CONTRATACIÓN DEL
SERVICIO DE MANTENIMIENTO RUTINARIO DEL CAMINO VECINAL TRAMO: “EMP.
SALCAHUARA – EMP. HV-936; DV. SALCAHUARA – CCORICOCHA – LEÓN PAMPA –
SANTA ANA – RIEGO PAMPA – SANTA ANA – L. DPTAL. JUNIN (L=24.81); EMP. HV-936
(RIEGO PAMPA) – DV. CHUYA (L=28.50KM)”.

III.FUNDAMENTOS DE DERECHO - ANÁLISIS:

En primer lugar, debe señalarse que el Instituto de Vialidad Municipal de la Provincia de

Huancavelica, con el afán de cumplir sus metas y finalidades a favor del desarrollo integral y
sostenible de la provincia de Huancavelica, necesita abastecerse de bienes, servicios y obras, los
cuales se encuentran reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, el cual
tiene por objeto establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera
que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.
Observando lo señalado por Ley.

En el mismo sentido, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, al establecer su ámbito de aplicación,
precisa que "La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las
Entidades, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos
públicos."

En primer lugar, corresponde señalar que en el ámbito de aplicación de la normativa de

contrataciones del Estado1, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a

1
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las Disposiciones de carácter
reglamentario emitidas por el OSCE.
cargo del contratista puede determinar la aplicación de penalidades al contratista o la resolución
del contrato.

Al respecto, es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 161 del

Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento
injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales deben ser objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria.

Asimismo, el citado artículo dispone en su numeral 161.2 que “La Entidad prevé en los documentos
del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras
penalidades (…)”. (El énfasis es agregado).

En esa medida, se advierte que las penalidades que prevé la normativa de contrataciones del
Estado, son: i) la “penalidad por mora” en la ejecución de la prestación; y, ii) “otras penalidades”;
las cuales se encuentran reguladas conforme a lo establecido en los artículos 162 y 163 del
Reglamento, respectivamente.

Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades es desincentivar el

incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que le hubiera
causado tal incumplimiento o el retraso en la ejecución de las prestaciones a su cargo.

Ahora bien, debe señalarse que el numeral 163.1 del artículo 163 del Reglamento precisa que se
pueden establecer penalidades distintas a la penalidad por mora – regulada en el artículo 162 del
Reglamento-; es decir, contempla la posibilidad de establecer en los documentos del procedimiento
de selección “otras penalidades”, siempre y cuando sean "objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de
aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada
supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar".

En esa medida, se desprende que la Entidad tiene la facultad de establecer en los documentos del
procedimiento de selección la aplicación de “otras penalidades”, distintas a la penalidad por mora
en la ejecución de la prestación; para tal efecto, la Entidad deberá: i) prever que dichas penalidades
sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; ii) definir
los supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben ser diferentes al retraso injustificado
o mora previsto en el artículo 162 del Reglamento; iii) delimitar la forma de cálculo de la penalidad
para cada uno de los supuestos que previamente hubiera definido; y, iv) establecer el
procedimiento a través del cual verificará si se configura el supuesto que da lugar a la
aplicación de la penalidad.

Respecto de este último punto, cabe señalar que es responsabilidad de su Entidad establecer en los
documentos del procedimiento de selección (Bases), atendiendo a las particularidades de cada
contratación, el procedimiento que se deberá seguir para verificar la configuración del supuesto que
dará lugar a la aplicación de “otras penalidades”; sin embargo, revisado las bases integradas del
procedimiento de selección AS-SM-14-2023-CS/IVP, NO SE HA ESTABLECIDO el procedimiento a
través del cual verificará si se configura el supuesto que da lugar a la aplicación de la
penalidad, solo se indicó cual es la otra penalidad a aplicar pero no se estableció cual es el
procedimiento de verificación de la configuración del supuesto a aplicar ni quien es el responsable
de realizar dicho procedimiento de verificación y la documentación con la cual debe dejarse
constancia de dicho hecho a penalizar; por lo tanto, no se ha cumplido con los requisitos que
establece el artículo 163 del Reglamento; siendo así, recae en un imposible jurídico la aplicación de
las otras penalidades.

Adicionalmente, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 72 del Reglamento, en caso los
participantes del procedimiento de selección consideren que no se ha establecido de manera clara el
procedimiento para verificar el supuesto que da lugar a la aplicación de “otras penalidades”, o que
lo contemplado en dicho extremo de los documentos del procedimiento de selección contraviene
alguna disposición de la normativa de contrataciones del Estado, pueden formular consultas y
observaciones en la etapa correspondiente; asimismo, de ser el caso y presentarse cuestionamientos
al pliego absolutorio de consultas y observaciones o a las Bases integradas por el Comité de
Selección, los participantes pueden elevar estas al OSCE para su evaluación y posterior emisión de
un pronunciamiento; sobre dicho punto, debe señalarse que, en la presente contratación no se
 realizaron las consultas y observaciones sobre el particular, por lo que, es responsabilidad del área
usuaria el haber establecido las otras penalidades con los procedimientos y requisitos establecidos
en el artículo 163 del Reglamento, lo cual como ya se ha mencionado no sucedió en el presente
caso.

Sin perjuicio de ello, es importante recalcar que para la correcta aplicación de las penalidades
distintas a la penalidad por mora (“otras penalidades”) la Entidad deberá: i) prever que dichas
penalidades sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la
contratación; ii) definir los supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben ser diferentes
al retraso injustificado o mora previsto en el artículo 162 del Reglamento; iii) delimitar la forma de
cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente hubiera definido; y, iv)
establecer el procedimiento a través del cual verificará si se constituye el supuesto que da lugar a la
aplicación de la penalidad.

En ese sentido, si en los documentos del procedimiento de selección no se ha contemplado el

procedimiento a seguir para verificar la configuración del supuesto que dará lugar a la aplicación de
“otras penalidades”, dicha penalidad no podrá ser aplicada al contratista, ello conforme a la
segunda conclusión establecida en la OPINIÓN Nº 052-2022/DTN de la Dirección Técnico
Normativo del OSCE.

De otro lado, debe mencionarse que, el Titular de la Entidad Siempre tendrá el deber de supervisión
y vigilancia del cumplimiento de las funciones delegadas, conforme se puede citar en la:

Opinión N° 67-2016/DTN: (…) es importante precisar que en ningún caso en virtud de la

delegación, el delegante, en este caso el Titular de la Entidad, pierde la responsabilidad
por el debido ejercicio de las facultades delegadas, debiendo asumir la responsabilidad por
“culpa en la vigilancia”; esto es, la responsabilidad por no cumplir con el deber de vigilar
la gestión del delegado2

Del mismo modo, en caso su Entidad persista y realice la aplicación de las otras penalidades a la
ejecución del CONTRATO N° 011-2023/IVP-H/GG, se procederá a realizar la denuncia
correspondiente a los que resulten responsables, iniciando por el titular de la Entidad, por no
cumplir con su función de fiscalización de las contratación que realiza, lo contrario implicaría
incurrir en delito penal de ABUSO DE AUTORIDAD, OMISIÓN REHUSAMIENTO O DEMORA DE
ACTOS FUNCIONALES, según los Artículos del Código Penal, y que pueden originar a través de sus
actuaciones negligentes vulneración a derechos fundamentales de mi persona, lo cual de
comprobarse será comunicado en su oportunidad al Ministerio Publico.

IV. PETITORIO:

IV.1. Por lo desarrollado en los párrafos que preceden, se insta a su Entidad ordenen a quienes
correspondan se abstengan y por ende no realicen la aplicación de las otras penalidades
conforme lo sustentado legalmente en el presente documento, y realicen los pagos a las
diversas valorizaciones sin la aplicación de las otras penalidades; en caso de incumplimiento,
mi representada procederá conforme a norma, dando de conocimiento su actuar al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE; Contraloría General de la República y al
Ministerio Público.

Sin más me despido augurándole éxitos en su gestión

Atentamente:

2
Artículo 68 de la Ley Nº 27444. Con la modificación de esta ley mediante D.Leg. 1272, el art. es el 77.