OPININ N.

041-2006/GNP

Entidad: Seguro Social de Salud (ESSALUD)

Asunto: Modificacin de contrato

Referencia: Oficio N. 18-GG-ESSALUD-2006

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Seguro Social de

Salud (ESSALUD), en lo sucesivo la Entidad, consulta si procede modificar las
especificaciones tcnicas y precio de un contrato para el servicio de atencin
ambulatoria de hemodilisis, al amparo de lo establecido en el artculo 36 de la Ley
N. 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1, en lo sucesivo la Ley,
teniendo en cuenta que ello se debera a la evolucin del mercado en el tratamiento
de hemodilisis y que tales modificaciones no perjudican a la Entidad.

2. CONSULTA

La Entidad consulta cul debe ser la interpretacin correcta del artculo 36 de la Ley,
a efectos de determinar si procede modificar el contrato para el servicio de atencin
ambulatoria de hemodilisis, por cambio en las especificaciones tcnicas y precio,
cuando dicha situacin se genera por las evoluciones del mercado en el tratamiento
de hemodilisis.

3. ANLISIS

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, debemos precisar que, de

conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 de la Ley, la Segunda
Disposicin Final de su Reglamento2, en lo sucesivo el Reglamento, y el
procedimiento 7 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE3, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas
referidas al sentido y alcance de las normas sobre contratacin pblica, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin o mencin a asuntos
especficos. En virtud de ello, el presente anlisis ser desarrollado haciendo
referencia a hechos generales, y sus conclusiones no estarn vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

1
Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N. 083-2004-PCM.
2
Aprobado por Decreto Supremo N. 084-2004-PCM.
3
Aprobado por Decreto Supremo N. 127-2002-PCM. Cabe precisar que mediante Decreto Supremo
N. 043-2006-EF publicado el 14 de abril de 2006 fue aprobado el nuevo TUPA de CONSUCODE, el
cual ser de aplicacin para los procedimientos iniciados desde su vigencia.
 2

3.1 La realizacin de los procesos de seleccin regulados en la Ley tiene, entre

otras finalidades, la de garantizar que el Estado satisfaga sus necesidades de
bienes, servicios u obras, en las mejores condiciones tcnico econmicas, lo
cual redundar en el correcto y oportuno cumplimiento de las funciones
pblicas. Por tal motivo, resulta de inters general garantizar que el Estado, en
un proceso de seleccin, determine al titular de la mejor oferta, dado que ser
ste quien coadyuvar al cumplimiento de la mencionada finalidad.

Ahora bien, determinada la mejor oferta, la Entidad y el titular de aqulla

debern formalizar el contrato, ya sea mediante la suscripcin de un documento
o la recepcin de una orden de compra o de servicios4. El contrato se encontrar
conformado por las Bases integradas del proceso, la oferta ganadora y aquellos
documentos derivados del proceso de seleccin que hubieran establecido
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el
contrato.

La sujecin del contenido del contrato a los documentos sealados garantizar

que la Entidad contrate en los trminos que fueron materia de su requerimiento
y que el contratista lo haga en los trminos contenidos en su oferta que a la
vez motivaron su eleccin, en estricto respeto de los principios que subyacen
al sistema de contratacin pblica, es decir, el principio de libre competencia,
trato justo e igualitario, transparencia, eficiencia, economa, vigencia
tecnolgica y moralidad.

3.2 Sin perjuicio de lo sealado, y como sucede en todo contrato de la

Administracin Pblica, puede resultar necesario que los trminos pactados en
el contrato de forma inicial sufran determinadas modificaciones durante su
ejecucin, siendo que esta posibilidad que es la regla general en el mbito
privado cuando hay acuerdo de las partes reviste ciertas limitaciones cuando
se trata de contratos celebrados por el Estado, en virtud de los fines, objetivos y
principios que informan estos acuerdos.

Es as que el Estado, en los contratos que celebra con los particulares, posee
ciertas prerrogativas para modificar unilateralmente el contrato, prerrogativas
que se sustentan en su condicin de defensor del inters pblico. Dicha
potestad se manifiesta, por ejemplo, cuando una Entidad ordena la ejecucin de
prestaciones adicionales o la reduccin de prestaciones5.

4
Segn lo establecido en el primer prrafo del artculo 197 del Reglamento, el contrato se
perfecciona con la suscripcin del documento que lo contiene. Tratndose de adjudicaciones de menor
cuanta, distintas a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras, el contrato se podr
perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio.
5
En materia de contratacin estatal, el principio de pacta sunt servanda, en virtud del cual tanto el
contratista como la Administracin estn obligados a cumplir con las prestaciones debidas por cada
uno de ellos, se ve afectado por el principio de mutabilidad en la ejecucin de los contratos
administrativos. En mrito a dicho principio de mutabilidad, la Administracin, si as lo seala la Ley,
puede variar por s lo establecido en el contrato y alterar las prestaciones y condiciones del
cumplimiento de las obligaciones del contratista, en aras de satisfacer de la mejor manera el inters
pblico. Cabe resaltar que en virtud a tal principio, la Administracin queda facultada y no obligada a
modificar los trminos contractuales. Es as que, en nuestra legislacin nacional, de acuerdo con lo
 3

3.3 En otros casos, la Entidad, dentro de los lmites que impone la Ley
principio de legalidad y el respeto a la esencia del objeto del contrato, puede
pactar con el contratista la modificacin de ciertos trminos contenidos en el
acuerdo original.

Sobre el particular, el artculo 36 de la Ley establece la posibilidad que el

contrato incorpore modificaciones en sus trminos, siempre que ello no
implique variacin alguna en las caractersticas tcnicas, precio, objeto, plazo,
calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de seleccin.

Entonces, se observa que en virtud del citado artculo, la posibilidad de

modificar el contrato por acuerdo de las partes no es una eventualidad ajena al
mbito de las compras pblicas, no obstante que dicha posibilidad slo sera
viable si se respetan ciertos aspectos mnimos del contrato, en aras de no
transgredir los principios que informan el sistema de contratacin pblica y de
evitar soslayar los objetivos que se persiguen con la realizacin de todo proceso
de seleccin.

Al respecto, el artculo 12 de la Ley establece que, antes de iniciar los procesos

de adquisicin o contratacin y sobre la base del requerimiento formulado por
el rea usuaria, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones
de la Entidad definir con precisin la cantidad y las caractersticas de los
bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales debern
cumplir obligatoriamente con las normas tcnicas, metrolgicas y/o sanitarias.

Sobre la base de dicha informacin, el Comit Especial elabora las Bases

estableciendo los requerimientos tcnicos mnimos del proceso, que se
encuentran constituidos por las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios
u obras a adquirir o contratar, las normas reglamentarias y cualquier otro
requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que
regulan el objeto materia de la adquisicin o contratacin. Cabe precisar que,
por mandato legal6, corresponde a todo postor acreditar en el proceso el
cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos, a efectos que su
propuesta sea admitida.

Como puede observarse, la ejecucin de la prestacin del contratista

observando las caractersticas tcnicas mnimas definidas con anterioridad al
inicio del proceso de seleccin, garantiza que la Entidad pueda obtener, en
virtud del contrato, los bienes, servicios y obras en las condiciones adecuadas
para satisfacer su necesidad.

establecido en el artculo 42 de la Ley, la Entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de

prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo podr reducir servicios u obras hasta por el mismo
porcentaje.
6
Segn lo establecido en el artculo 63 del Reglamento, los requerimientos tcnicos mnimos deben
ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, salvo en la
modalidad de seleccin por subasta inversa en cuyo caso se presume su cumplimiento.
 4

Tales razones sustentan la prohibicin establecida en el artculo 36 de la Ley

de variar las caractersticas tcnicas en ejecucin del contrato. Lo contrario
podra evidenciar que la Entidad defini deficientemente su requerimiento, y
que pretendera subsanar tal situacin en una oportunidad que no corresponde,
o que, en todo caso, perseguira favorecer a determinado proveedor que, para
vencer en el proceso de seleccin, comprometi su prestacin a requisitos o
caractersticas que no poda cumplir. En suma, el cambio en las
especificaciones tcnicas durante la ejecucin del contrato implicara evadir las
condiciones de seleccin que rigieron para todos los postores que participaron
en el proceso.

De otro lado, las caractersticas tcnicas pueden no constituir requerimientos

mnimos establecidos en las Bases del proceso, sino pueden ser el resultado de
mejoras tcnicas ofertadas, en cuyo caso, sustentan la asignacin de
determinado puntaje al postor; calificacin que puede resultar determinante
para que la Entidad contrate con un proveedor especfico. En ese sentido,
modificar tales caractersticas tcnicas podra involucrar que la Entidad
favorezca a determinada oferta que de otro modo no hubiera obtenido la buena
pro del proceso de seleccin.

En consecuencia, las caractersticas tcnicas, sea como requerimientos tcnicos

mnimos o como mejoras ofrecidas por el postor, no pueden ser modificadas en
ejecucin del contrato, puesto que lo contrario implicara una variacin de las
condiciones mnimas requeridas y/u ofertadas por el postor en el proceso de
seleccin, lo cual generara cuestionamientos respecto de la transparencia,
imparcialidad y libre competencia con que debe obrar una Entidad del Estado
en el marco de un procedimiento de contratacin o adquisicin.

3.4 Sin perjuicio de lo sealado, este Consejo Superior en reiteradas

oportunidades7, ha establecido como lineamiento a considerar por los
operadores del sistema de contrataciones pblicas que podra operar la
modificacin de las caractersticas tcnicas, siempre que ello se deba a que el
contratista, en la ejecucin del contrato, ofrece bienes o servicios con mejores
caractersticas tcnicas a las ofertadas que no impliquen un incremento del
precio pactado. No obstante, tales modificaciones slo cabran si las
caractersticas nuevas satisfacen la necesidad de la Entidad y, siempre y
cuando, sta manifieste expresamente su conformidad al respecto.

Ello en atencin al principio de eficiencia 8 que rige los procesos de seleccin y

ejecucin de los contratos en virtud al cual los bienes, servicios o ejecucin
de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad,
precio, plazo y/o entrega.

No obstante, la modificacin en estos trminos es una facultad de la Entidad,

dado que, en principio, slo est obligada a aceptar la entrega de bienes o
servicios que cumplan con lo pactado originalmente en el contrato.
7
Al respecto, puede consultarse la Opinin N. 110-2005/GTN.
8
Artculo 3 de la Ley.
 5

En estos supuestos, la modificacin del contrato requerira que la Entidad

cuente previamente con un informe elaborado por el rea usuaria de los bienes,
servicios u obras adquiridas o contratadas, en coordinacin con la dependencia
encargada de las adquisiciones y contrataciones, que sustente que los bienes o
servicios que el contratista ofrece entregar son iguales o mejores que los
pactados, y que tal mejora satisface las necesidades de la Entidad.

3.5 Siguiendo la lgica expuesta, el contrato tampoco puede involucrar la

modificacin del precio, plazo, calidad y dems condiciones ofrecidas en el
proceso de seleccin. Lo contrario implicara desconocer que tales elementos
inciden en la seleccin de determinada oferta, ya sea porque dichos elementos
determinan, en unos casos, la admisin de las propuestas como
requerimientos tcnicos mnimos y, en otros, una calificacin favorable al
postor, lo cual puede determinar su eleccin.

De igual forma, prohibir el cambio del objeto del contrato se fundamenta en la

evidente trasgresin que ello conlleva al sistema de contrataciones y
adquisiciones del Estado, ya que, con dicho proceder, las Entidades soslayan el
objetivo buscado con el proceso de seleccin que es la evaluacin tcnica y
econmica de la propuesta; evaluacin que no se habra realizado respecto de la
nueva obligacin que asume el contratista. As, es evidente que si la Entidad
evala y selecciona a un proveedor para ejecutar una obra, posteriormente no
podra novar la obligacin comprometiendo al contratista a la ejecucin de un
servicio de consultora o limpieza, de cuyas calidades y capacidades la Entidad
no tiene certeza alguna. De igual forma sucedera si la Entidad convoca a un
proceso de seleccin para la contratacin de un servicio, cuyas prestaciones
principales son modificadas en ejecucin del contrato.

3.6 De lo mencionado anteriormente, puede concluirse que es posible que la

Entidad modifique ciertos trminos incluidos en el contrato incluso si estos
se derivan de un error o de una estipulacin que en su momento la Entidad
consider necesario incluir, siempre y cuando dicha modificacin no altere
las condiciones originales que motivaron la seleccin del proveedor, como
podra suceder cuando se modifican aspectos tcnicos que, en su momento,
debieron ser cumplidos por el proveedor para que su propuesta sea admitida, o
cuando se modifique el plazo de ejecucin del contrato, que fue materia de
oferta por el postor para obtener determinado puntaje en los factores de
evaluacin.

3.7 Ahora bien, en el supuesto planteado por la Entidad se pretendera variar las
caractersticas tcnicas de un servicio ya contratado.

Dicho contrato derivara de un proceso de seleccin por relacin de tems en el

cual la Entidad program en cada tem la contratacin de servicios que
consider de naturaleza distinta pero vinculadas entre s tal es el caso de los
servicios de hemodilisis con reuso y sin reuso.
 6

No obstante, en los trminos consultados por la Entidad, se buscara modificar

las caractersticas tcnicas de uno de dichos servicios de tal forma que, en
sustancia, el contrato modificado incluira prestaciones que son objeto de otro
contrato licitadola modificacin implicara el cambio del servicio de
hemodilisis sin reuso a un servicio de hemodilisis con reuso; es decir,
pretendera establecer, en el contrato modificado, obligaciones que fueron
objeto del otro tem materia del proceso.

En estos trminos, corresponde determinar si la Entidad se encontrara

habilitada para realizar la citada modificacin al contrato o si dicha
modificacin se encontrara prohibida en el marco de las normas de
contratacin pblica.

Como ya se ha sealado, la variabilidad de las condiciones originales del

contrato no es una posibilidad ajena al mbito de las compras pblicas, no
obstante que ello slo puede ocurrir en observancia de los lmites establecidos
de forma expresa en la Ley y el Reglamento, y respetando los principios
consagrados en el artculo 3 de la Ley.

En ese sentido, el artculo 36 de la Ley prohbe el cambio en las caractersticas

tcnicas de los bienes, servicios u obras adquiridas o contratadas y el cambio
del objeto del contrato.

En lo que respecta a la prohibicin de modificar el objeto del contrato, ya se ha

sealado que ello responde a la necesidad de evitar que, mediante dicha
modificacin, la Entidad soslaye uno de los objetivos que se persiguen con la
realizacin de los procesos de seleccin, que es la evaluacin de las
condiciones tcnicas y econmicas que el proveedor ofrece para satisfacer una
necesidad institucional; evaluacin que no podra realizarse respecto de la
nueva obligacin que asumira el contratista en virtud del cambio del objeto del
contrato. En otras palabras, el cambio del objeto del contrato o novacin de la
obligacin, implicara que la Entidad contrate la ejecucin de una prestacin sin
haber llevado a cabo previamente un proceso de seleccin.

En virtud de ello, el cambio de las caractersticas tcnicas del servicio materia

de consulta acarreara que la Entidad, propiamente, haga una novacin de las
obligaciones contratadas9, lo cual configurara una transgresin del artculo 36
de la Ley que prohbe el cambio del objeto del contrato.
9
La novacin es una forma de extincin de la obligacin que consiste, como bien lo precisa el artculo
1277 del Cdigo Civil, en la sustitucin de una obligacin por otra. Para Ferrero Costa, la novacin
objetiva se presenta cuando el mismo acreedor y el mismo deudor acuerdan sustituir la antigua
obligacin por otra nueva, ya sea con una prestacin distinta (p. ej., la prestacin consiste en entregar
un determinado automvil, y luego acreedor y deudor acuerdan que el segundo entregue al primero un
automvil distinto) o por un ttulo o causa diferente (p. ej., se debe la suma de cien mil nuevos soles
por concepto de pago del precio de una compraventa, y las partes pactan que la suma sea considerada
debida a ttulo de mutuo). La esencia de la novacin objetiva es que en la nueva relacin obligatoria se
mantienen tanto el acreedor como el deudor originarios, pero lo que cambia es la prestacin. Ral
Ferrero Costa, Curso de Derecho de las Obligaciones, Editora Jurdica Grijley, 3era edicin, 2004.
Lima Per. Pg. 263 y 264.
 7

La referida novacin o cambio del objeto del contrato no sera tal en la medida
que los cambios consistieran en aspectos accesorios de la obligacin, como, por
ejemplo, el lugar y forma de pago, o el cambio en los instrumentos de garanta.
Tal precisin se encuentra consagrada expresamente en el artculo 1279 del
Cdigo Civil.

3.8 Cabe precisar que el presente anlisis se sustenta fuera de toda consideracin de
carcter econmico; es decir, an cuando para la Entidad pueda resulta ms
ventajoso econmicamente modificar el contrato, no se podra sostener tal
proceder en la medida que contraviene lo establecido en las normas de
contratacin pblica.

En todo caso, si la Entidad considera que, en las condiciones actuales, los

contratos que tiene suscritos resultan muy onerosos para el Estado
considerando los cambios operados en el mercado, corresponde que evale la
posibilidad de resolverlos de mutuo acuerdo por caso fortuito o fuerza mayor,
segn lo establecido en el artculo 45 de la Ley.

4. CONCLUSIONES

4.1 La variacin de las caractersticas tcnicas con el objeto que los servicios
contratados sesiones sin reuso sean modificados adoptando las
caractersticas de otro servicio sesiones con reuso que fue convocado
conjuntamente con el primero en un proceso de seleccin por relacin de tems,
implicara transgredir el artculo 36 de la Ley que prohbe el cambio del objeto
del contrato. Ello independientemente de las ventajas econmicas que pueda
acarrear para la Entidad un proceder como el que es objeto de consulta.

4.2 Si la Entidad estima que, en las condiciones actuales, los contratos suscritos
anteriormente resultan muy onerosos para el Estado, en virtud del cambio de
las condiciones originales que motivaron su configuracin, corresponde que
evale la posibilidad de resolver el contrato de mutuo acuerdo por caso fortuito
o fuerza mayor, segn lo establecido en el artculo 45 de la Ley.

Jess Mara, 15 de mayo de 2006

VVS/.