Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13360632

OPINIÓN Nº 137-2018/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Moyobamba

Asunto: Aplicación de la penalidad por mora

Referencia: Oficio N° 309-2018-MPM/A

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Alcalde de la Municipalidad Provincial de

Moyobamba, formula consultas sobre la aplicación de la penalidad por mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley— y
el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento—
, cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en consideración que en el documento de la referencia se hace

mención a los dispositivos de la normativa de contrataciones del Estado vigente —
incluyendo sus modificatorias—, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los
alcances de dicho cuerpo legal.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “La aplicación de penalidad por mora, cuando el solo hecho del vencimiento del
contrato implica la inmediata aplicación de penalidad por mora?” (Sic.)

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
 2

2.1.1. En primer lugar, corresponde señalar que en el ámbito de aplicación de la normativa

de contrataciones del Estado2, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la aplicación de
penalidades al contratista y/o la resolución del contrato.

Al respecto, es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 132

del Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante
el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales deben
ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.

Asimismo, el citado artículo dispone en su segundo párrafo que “La Entidad debe
prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la
penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades”. (El resaltado es
agregado).

En esa medida, se advierte que las penalidades que prevé la normativa de

contrataciones del Estado, son: i) la “penalidad por mora” en la ejecución de la
prestación; y, ii) “otras penalidades”; las cuales se encuentran reguladas conforme
a lo establecido en los artículos 133 y 134 del Reglamento, respectivamente.

Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades es

desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad
por el perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o retraso en la
ejecución de las prestaciones a su cargo3.

2.1.2 Ahora bien, es preciso indicar que, respecto de la “penalidad por mora” en la
ejecución de la prestación, el artículo 133 del Reglamento preceptúa que “En caso
de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por
cada día de atraso”. (El resaltado es agregado).

Adicionalmente, el último párrafo del artículo citado dispone que “Se considera
justificado el retraso, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente
sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable.” (El
resaltado es agregado).

De esta manera, cabe precisar que el retraso en la ejecución de las prestaciones será
injustificado cuando el contratista no acredite, de modo objetivamente sustentado,
que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable.

Por tanto, conforme a lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado,

la “penalidad por mora” se aplica de manera automática ante el retraso
injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo, —en
aplicación del último párrafo del artículo 133 del Reglamento— para lo cual la

2 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
3 En concordancia con lo señalado en diversas Opiniones emitidas por esta Dirección; tales como las Opiniones N°
092-2017/DTN y 151-2017/DTN, entre otras.
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Entidad debe verificar (con ocasión de la solicitud del contratista),

previamente, el retraso injustificado; es decir, que éste no haya cumplido con
acreditar —de modo objetivamente sustentado— que el mayor tiempo transcurrido
no le resulta imputable.

2.2. “En el supuesto de haber vencido el plazo contractual (originario) procedería

aplicar la penalidad por mora en caso de retraso injustificado, sin considerar las
ampliaciones de plazo aprobado en el caso de obras?”

2.1.1. Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, conforme a lo establecido por
la normativa de contrataciones del Estado, la “penalidad por mora” se aplica de
manera automática ante el retraso injustificado del contratista en la ejecución de las
prestaciones a su cargo, para lo cual —en aplicación del último párrafo del artículo
133 del Reglamento— la Entidad debe verificar, previamente, el retraso
injustificado por parte del contratista; es decir, que éste no haya cumplido con
acreditar —de modo objetivamente sustentado— que el mayor tiempo transcurrido
no le resulta imputable.

Ahora bien, es importante señalar que de acuerdo a lo establecido en el numeral

34.5 del artículo 34 de la Ley: “El contratista puede solicitar la ampliación del
plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente
comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca
el reglamento”. (El subrayado es agregado).

Por otro lado, tratándose de contratos de obras, el artículo 169 del Reglamento
establece que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo contractual ante
situaciones ajenas a su voluntad, siempre que estas modifiquen la ruta crítica4 del
programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud, por cualquiera
de las causales previstas en dicho dispositivo; para lo cual debe seguirse el
procedimiento de ampliación de plazo previsto en el artículo 170 del Reglamento.

En razón de lo anterior, para efectos de la aplicación del artículo 133 del

Reglamento, un retraso será injustificado cuando: i) el contratista no hubiera
solicitado la ampliación de plazo; ii) habiéndola solicitado ésta no fue aprobada por
la Entidad; o, iii) no acreditó objetivamente que el mayor tiempo transcurrido no le
resulta imputable.

Ahora bien, tal y como se ha precisado a través de las Opiniones N° 125-2018/DTN

y N° 272-2017/DTN, cabe anotar que la conclusión de la circunstancia invocada
como causal de ampliación del plazo de obra puede ocurrir con anterioridad o con
posterioridad al término del plazo de ejecución contractual, sin que ello dependa de
la voluntad del contratista; por lo que la solicitud de ampliación de plazo, en el
caso de obras y siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la Ley,
puede presentarse con posterioridad al término del plazo de ejecución de la
obra, pero siempre dentro de los quince (15) días siguientes de concluida la

4
El Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones” define a la Ruta Crítica del Programa de
Ejecución de Obra así: "Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una obra cuya
variación afecta el plazo total de ejecución de la obra." (El subrayado es agregado).
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circunstancia invocada.

En ese contexto, considerando que una solicitud de ampliación de plazo puede ser
aprobada —incluso— con posterioridad al término de ejecución contractual de la
obra; corresponde a la Entidad, antes de aplicar la penalidad por mora, verificar si
el hecho que originó el retraso no resulta imputable al contratista, lo cual podrá ser
acreditado con ocasión de la aprobación de ampliación de plazo.

2.2. “De no existir un pronunciamiento favorable del retraso injustificado en la

ejecución de dicha prestación, ¿desde cuándo surte efecto la aplicación de la
penalidad?”

Como se señaló precedentemente, conforme a lo establecido por la normativa de

contrataciones del Estado, la “penalidad por mora” se aplica de manera automática
ante el retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones a su
cargo, para lo cual —en aplicación del último párrafo del artículo 133 del
Reglamento— la Entidad debe verificar, previamente, el retraso injustificado por
parte del contratista; es decir, que éste no haya cumplido con acreditar -de modo
objetivamente sustentado- que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable.

En tal sentido, en caso que el contratista no acredite objetivamente que el mayor

tiempo transcurrido no le resulta imputable, la aplicación de la penalidad por mora
surte efecto desde el primer día de retraso, de conformidad con lo establecido en el
artículo 133 del Reglamento5.

3. CONCLUSIONES

3.1. Conforme a lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado, la

“penalidad por mora” se aplica de manera automática ante el retraso injustificado
del contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo, para lo cual —en
aplicación del último párrafo del artículo 133 del Reglamento
la Entidad debe verificar, previamente, el retraso injustificado por parte del
contratista; es decir, que éste no haya cumplido con acreditar -de modo
objetivamente sustentado- que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable.

3.2. Para efectos de la aplicación del artículo 133 del Reglamento, un retraso será
injustificado cuando: i) el contratista no hubiera solicitado la ampliación de plazo;
ii) habiéndola solicitado ésta no fue aprobada por la Entidad; o, iii) no acreditó
objetivamente que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable.

3.3. Considerando que una solicitud de ampliación de plazo puede ser aprobada —
incluso— con posterioridad al término de ejecución contractual de la obra;
corresponde a la Entidad, antes de aplicar la penalidad por mora, verificar si el hecho
que originó el retraso no resulta imputable al contratista, lo cual podrá ser acreditado

5
Artículo 133.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación

“En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato,
la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso”. (El énfasis es
agregado).
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con ocasión de la aprobación de ampliación de plazo.

3.4. En caso que el contratista no acredite objetivamente que el mayor tiempo

transcurrido no le resulta imputable, la aplicación de la penalidad por mora surte
efecto desde el primer día de retraso, de conformidad con lo establecido en el
artículo 133 del Reglamento.

Jesús María, 6 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/JDS