Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13225240

OPINIÓN Nº 130-2018/DTN

Entidad: Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED

Asunto: Ampliación del plazo contractual

Referencia: Oficio N° 259-2018-MINEDU/VMGI-PRONIED-OGA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora de la Oficina General de

Administración realiza consultas sobre la ampliación del plazo contractual.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
—Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta las precisiones realizadas en los antecedentes de la

solicitud, se infiere que las consultas se encuentran referidas a los requerimientos de
bienes, servicios en general y consultoría, considerando la aplicación de la Ley N°
30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, por tanto el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud a dicho
contexto.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

2.1. "¿Es competencia del Titular de la Entidad, en sede administrativa, declarar la

nulidad de oficio del acto que declaró: la improcedencia de la solicitud de
ampliación de plazo presentada por el contratista, dentro del marco de la
ejecución contractual; otorgando, en consecuencia, la ampliación de plazo
solicitada?" (Sic.)

2.1.1. En primer lugar, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde

indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones
particulares; en tal sentido, es competencia del OSCE absolver consultas respecto
a las disposiciones que comprende la normativa de contrataciones del Estado -la
Ley, el Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el
OSCE.

De acuerdo a lo señalado precedentemente, corresponde indicar que el OSCE no

es competente para determinar si una Entidad debe, o no, declarar la nulidad de
sus declaraciones durante la ejecución contractual, ni para definir las
consecuencias respecto de las obligaciones derivadas del contrato en caso la
Entidad declare la nulidad de sus declaraciones administrativas en dicha etapa.
Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la
Ley, a continuación se brindarán alcances generales respecto al tratamiento
establecido en la normativa de contrataciones del Estado para las solicitudes de
ampliación de plazo contractual.

2.1.2. Al respecto, resulta importante señalar que de conformidad con el numeral 34.5
del anterior artículo 34 de la Ley, "El contratista puede solicitar la ampliación del
plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente
comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que
establezca el reglamento (...)." (El subrayado es agregado).

Por su parte, el primer párrafo del artículo 140 del Reglamento 2 establece que la
ampliación del plazo procederá al cumplirse alguno de los siguientes casos:
(i) cuando se apruebe el adicional, siempre que esto implique la afectación del
plazo; y, (ii) por atraso y/o paralización no imputable al contratista.

Así, de las disposiciones señaladas en los párrafos precedentes, se desprende que

la ampliación del plazo contractual debe ser solicitada por el contratista, y solo
resulta procedente cuando dicha solicitud es motivada por una situación o
circunstancia ajena a la voluntad de este y que cause una modificación del plazo
contractual, conforme a lo previsto en el Reglamento.

Con relación a lo hasta ahora señalado, corresponde precisar que el procedimiento

para la solicitud de ampliación de plazo y su aprobación —o denegatoria—, se
encuentra regulado en el artículo 140 del Reglamento.

De esta forma, se tiene que, los párrafos segundo y tercero del artículo 140 del
Reglamento establecen que en los contratos de bienes, servicios en general y

2
De los antecedentes de la consulta se puede comprobar que ésta se refiere al artículo 140 del
Reglamento.
 3

consultoría, el contratista debe solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días
hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional solicitado por la
Entidad o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización; luego de
ello, la Entidad tiene un plazo de diez (10) días hábiles para pronunciarse respecto
a la ampliación de plazo y notificar su decisión al contratista, precisándose que de
no existir pronunciamiento por parte de la Entidad, se tendrá por aprobada la
ampliación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

Asimismo, se debe precisar que el sexto párrafo del referido dispositivo señala
que cualquier controversia relacionada con la solicitud de ampliación de
plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta
(30) días hábiles posteriores a la notificación de esta decisión de la Entidad.

2.1.3. Por otro lado, es importante indicar que la Primera Disposición Complementaria
Final del Reglamento señala que, en lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son
de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de
éstas, las de derecho privado.

Sobre el particular, debe señalarse que la aplicación supletoria de normas implica

la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada relación o
situación jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular
(norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con
la finalidad de suplir la falencia o vacío existente (norma supletoria)3.

No obstante, la aplicación supletoria de una norma presupone un análisis de

compatibilidad; esto es, realizar un análisis comparativo de la norma a ser suplida
y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es
semejante y, por tanto, si son normas compatibles.

En ese sentido, la aplicación supletoria de normas de derecho público o derecho

privado a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado
presupone realizar un análisis comparativo para determinar si estas normas
resultan compatibles o no.

2.1.4. En virtud de lo expuesto, en el marco de la normativa de contrataciones del

Estado, un contrato es un acuerdo de voluntades a través del cual tanto la Entidad
como el proveedor buscan satisfacer su respectivo interés; en este aspecto no
existe mayor diferencia entre los contratos administrativos y los contratos
privados, salvo por el hecho que la Entidad representa el interés público y, por
tanto, goza de potestades especiales que le permiten, por ejemplo, ordenar la
ejecución de prestaciones adicionales al contratista.

En relación con lo anterior, debe indicarse que el anterior artículo 116 del
Reglamento establecía que el contrato estaba conformado por el documento que lo
contenía, los documentos del procedimientos de selección que establecían reglas
definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
procedimiento de selección que establecían obligaciones para las partes.
3
Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le
corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene
una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a
través de una remisión. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara
Editores, año 1997, Pág. 131 y 132.
 4

A lo señalado debe agregarse que, mediante la Consulta Jurídica N° 17-2018-

JUS/DGDNCR la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad
Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos ha precisado lo
siguiente:

"55. El proceso de contratación, en general, consta de varias etapas,

empezando por los actos preparatorios, el desarrollo del proceso de
contratación y finalmente la ejecución del contrato. Durante los actos
preparatorios, no hay ninguna relación especial de la administración
hacia los ciudadanos, a quienes se les considera administrados. De
igual manera, durante el desarrollo del proceso de contratación, los
postores no cambian su estatus jurídico frente a la Administración,
pues también son considerados como administrados.

56. Durante la etapa de ejecución contractual la relación jurídica se

desarrolla entre los proveedores del Estado y la entidad pública
contratante. Estos proveedores del Estado ya no son considerados
como administrados, sino que existe entre ellos y la entidad contratante
una relación contractual, que se rige ya no por las normas del
Procedimiento Administrativo General, sino por lo dispuesto, en
primer lugar, en el contrato, luego, en las bases y términos de
referencia y finalmente en las normas de contrataciones del Estado.
Los proveedores del Estado no tienen la calidad de administrados
ante la entidad contratante, por lo que las normas sustantivas
aplicables a la relación jurídica contractual que se ha generado no
son las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
(...)." (El subrayado y resaltado son agregados).

En dicho marco, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto las reglas

específicas que se aplican a los contratos “administrativos” 4 celebrados por las
Entidades con sus proveedores, en el Capítulo IV del Título II de la Ley, "El
Contrato y su Ejecución”, y en el Título VI del Reglamento, "Ejecución
Contractual". Estas disposiciones tienen por objeto regular las relaciones
contractuales que se instauran entre las Entidades y los proveedores o contratistas,
desde los requisitos y procedimiento para el perfeccionamiento de los contratos,
hasta la culminación de estos.

En contraposición a lo señalado en el párrafo anterior, la Ley Nº 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales
de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del
Estado5 y el procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo
4
Al respecto, Juan Carlos Cassagne indica que “En el contrato administrativo, a diferencia de los
contratos regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés
público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo,
proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero, etc.).” (El
subrayado es agregado). CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Buenos Aires: Editorial
Abeledo-Perrot, 2005, segunda edición, Pág. 21.
5
Uno de los elementos diferenciales de la función administrativa, según Christian Guzmán Napurí, es
que manifiesta una "(...) relación directa con los administrados, de tal manera que las actividades
que desempeña la Administración Pública los afectan de manera directa. Asimismo, dicha función se
encuentra sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parlamento (...)" (El
 5

II de su Título Preliminar6.

Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde indicar que el Código Civil,

en su Artículo IX del Título Preliminar, establece que "Las disposiciones del
Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas
reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza";
por consiguiente, debe reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil a los
contratos celebrados por las Entidades con sus proveedores en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado, en los aspectos que resulten compatibles.

Por ello, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión Nº 107-

2012/DTN, debe señalarse que ante la ausencia de regulación de algún hecho o
situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la
ejecución contractual, será necesario recurrir, supletoriamente, a las
disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las
disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían
incompatibles con la lógica contractual.

Cabe precisar que la aplicación supletoria de las disposiciones compatibles del

Código Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que
regula la ejecución contractual, no afecta ni excluye -cuando corresponda- la
aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones internas que
permiten a las Entidades expresar su voluntad en el marco de una relación
contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.5 Por otro lado, resulta pertinente mencionar que el artículo 4 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo, diferencia los actos administrativos de los demás actos que emite
la Entidad, a los que denomina "cualquier otra declaración administrativa".

En este punto, es importante considerar que el acto mediante el cual una Entidad
se pronuncia sobre una solicitud de ampliación de plazo -que declara
improcedente o aprueba la solicitud ampliación de plazo- emitido por el
funcionario u órgano facultado para ello, se efectúa dentro de las actuaciones
relativas a la ejecución de los contratos de la administración pública, por tanto
correspondería a una manifestación de voluntad de la Entidad o a una declaración
administrativa.

subrayado es agregado). Un Acercamiento al Concepto de Función Administrativa en el Estado de

Derecho. Revista Asociación Civil Derecho & Sociedad. Publicación N° 31. Pág. 291.
6
"Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del
Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades,
incluyendo los procedimientos especiales.

2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos
favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.

3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con

seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del
procedimiento, establecidos en la presente Ley."
 6

En ese sentido, mediante la presente opinión, este Organismo Técnico

Especializado precisa el criterio establecido en las Opiniones N° 007-2013/DTN,
Nº 195-2015/DTN, que analizan la naturaleza de las declaraciones de la Entidad
respecto a las solicitudes de ampliación de plazo, en la medida que las actuaciones
relacionadas con la gestión contractual (como son las decisiones de la Entidad que
resuelven las solicitudes de ampliación de plazo) no tienen calidad de actos
administrativos.

2.1.6. De esta manera, debe reiterarse que la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto en el sexto párrafo del artículo 140 del Reglamento, que cualquier
controversia relacionada con la solicitud de ampliación de plazo podrá ser
sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles
posteriores a la notificación de esta decisión de la Entidad.

En consecuencia, es competencia de cada Entidad -dentro del plazo de diez (10)

días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, de conformidad con el
tercer párrafo del artículo 140 del Reglamento- o del Tribunal Arbitral, de ser el
caso, determinar si corresponde la aprobación de una ampliación de plazo
contractual, debiendo tener en consideración los parámetros expresados en el
artículo 140 del Reglamento.

En ese orden de ideas, puede concluirse que el Reglamento regula los aspectos
relacionados con el procedimiento de ampliación de plazo; entre ellos se
encuentran los supuestos por los que el contratista puede solicitar la ampliación
del plazo contractual, el plazo con el que cuenta la Entidad para pronunciarse al
respecto, y el plazo que se tiene para someter a conciliación y/o arbitraje las
controversias relacionadas con la solicitud de ampliación de plazo.

En ese sentido, cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo -

como podría serlo una actuación contractual arbitraria-, podía ser sometida a
conciliación y/o arbitraje dentro del plazo fijado en el artículo 140 del
Reglamento, el cual constituía un plazo de caducidad.

2.1.7 Finalmente, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado no ha

previsto la posibilidad de que la Entidad pueda declarar la nulidad del acto que
resuelve la solicitud de ampliación de plazo; por lo que, de suscitarse vicios en la
declaración que resuelve la solicitud de ampliación de plazo, corresponderá a cada
Entidad, en concordancia con su área legal, determinar si ante tal eventualidad
resulta compatible la aplicación supletoria del Código Civil.

2.2. "De ser negativa la respuesta ¿Es procedente aplicar supletoriamente el Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General, la cual regula la nulidad de los actos administrativos?" (Sic.)

Tal como se ha mencionado al absolver la consulta anterior, la Ley Nº 27444, Ley

del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones
contractuales de las entidades públicas , sino las actuaciones de la función
administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común, como se
desprende del Artículo II de su Título Preliminar7.

7
"Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del
 7

En ese sentido, las disposiciones de la Ley Nº 27444 y de su respectivo Texto

Único Ordenado no son de aplicación supletoria a las disposiciones que regulan la
ejecución de los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento.
Por ello, el pronunciamiento de la Entidad sobre las solicitudes de ampliación de
plazo debe realizarse de forma expresa y conforme a lo dispuesto en el artículo
140 del Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1. Cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo -como podría serlo
una actuación contractual arbitraria-, podía ser sometida a conciliación y/o
arbitraje dentro del plazo fijado en el artículo 140 del Reglamento, el cual
constituía un plazo de caducidad.

3.2 La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la posibilidad de que la

Entidad pueda declarar la nulidad del acto que resuelve la solicitud de ampliación
de plazo; por lo que, de suscitarse vicios en la declaración que resuelve la
solicitud de ampliación de plazo, corresponderá a cada Entidad, en concordancia
con su área legal, determinar si ante tal eventualidad resulta compatible la
aplicación supletoria del Código Civil.

3.3 Las disposiciones de la Ley Nº 27444 y de su respectivo Texto Único Ordenado

no son de aplicación supletoria a las disposiciones que regulan la ejecución de los
contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento.

Jesús María, 23 de agosto de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

TAM.

Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades,

incluyendo los procedimientos especiales.
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos
favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.
3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con
seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del
procedimiento, establecidos en la presente Ley."