Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7189737

OPINIÓN Nº 162-2015/DTN

Solicitante: Travel Group Perú S.A.

Asunto: Obligaciones esenciales de la Entidad en contratos a precios

unitarios

Referencia: Comunicación Nº DG-0091-2015 de fecha 8 de julio de 2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Travel Group Perú S.A. formula consultas sobre
las obligaciones esenciales de la Entidad en contratos bajo el sistema de contratación a
precios unitarios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1

2.1 "Si una vez suscrito un contrato, derivado de un proceso de selección clásico,
como el concurso público, adjudicación directa (pública o selectiva) y/o
adjudicación de menor cuantía, en cuyo objeto se consideran diversas actividades,
prestaciones o requerimientos de servicios que deben ser requeridos por la Entidad
y el contratista cumplirlas para recibir la contraprestación correspondiente: ¿Las
actividades, prestaciones o requerimientos considerados en los Términos de
Referencia de determinada contratación de servicios constituyen obligaciones
esenciales que debe cumplir la Entidad?" (sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley y el

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 88 del
TUPA, "Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado",
determinándose que la consulta 8 no se encuentra vinculada a las demás consultas; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 88 del TUPA, la
consulta 8 no será absuelta.
 2

artículo 11 del Reglamento, el área usuaria, sobre la base del Plan Anual de
Contrataciones, debe formular su requerimiento de bienes, servicios u obras,
determinando con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para
la que debe ser contratado.

En este sentido, el área usuaria debe formular las especificaciones técnicas o

términos de referencia de los bienes, servicios u obras a contratar evaluando las
alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del
requerimiento.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley, dentro del contenido mínimo de
las Bases se encuentra "b) El detalle de las características técnicas de los bienes,
servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así
como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de
Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico".

Como se advierte, los términos de referencia de los servicios definidos por el área
usuaria en su requerimiento se incorporan en las Bases, constituyendo reglas del
proceso de selección que se convoque para contratar dichos servicios, a fin de que los
proveedores puedan conocer la descripción, condiciones y detalles del servicio que la
Entidad desea contratar.

Adicionalmente, debe tenerse en consideración que el numeral 50 del Anexo Único

del Reglamento, "Anexo de Definiciones", define a los términos de referencia de los
servicios como la "descripción, elaborada por la Entidad, de las características
técnicas y de las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y
consultorías"2 (El subrayado es agregado).

2.1.2 De otro lado, conforme al artículo 142 del Reglamento, "el contrato está conformado
por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así
como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el
contrato". Asimismo, conforme al citado artículo, el contrato resulta de obligatorio
cumplimiento para las partes.

Como se advierte, el contrato está integrado por las Bases Integradas del proceso de
selección, las mismas que recogen los términos de referencia de los servicios
definidos por el área usuaria, con aquellas precisiones o modificaciones que hubieran
podido surgir como consecuencia de las consultas u observaciones formuladas por
los participantes.

En esta medida, los términos de referencia contenidos en las Bases Integradas y

recogidos por el contrato, establecen las condiciones en que se ejecutarán las
prestaciones de servicios objeto de la contratación, por lo que resultan vinculantes
para las partes durante la ejecución del contrato.

2.1.3 No obstante lo señalado anteriormente, debe mencionarse que la determinación de

las obligaciones contractuales de la Entidad que resultan esenciales depende de las
2
Numeral 50 del Anexo Único del Reglamento, "Anexo de Definiciones".
 3

características y condiciones de cada contrato y su configuración; sin embargo,

puede indicarse que la Entidad debe respetar las condiciones previstas en los
términos de referencia para la prestación del servicio, no pudiendo, por ejemplo,
exigir al contratista la prestación de un servicio con características distintas a las
definidas en los términos de referencia.

2.2 "Si por propia decisión unilateral, la Entidad deja de requerir parcialmente las
actividades, prestaciones o requerimientos comprendidos en los Términos de
Referencia de determinada contratación de servicios: ¿Se considera que incumple
con sus obligaciones esenciales? ¿Tal situación, permite que se pueda aplicar la
potestad resolutoria del contratista?" (sic).

2.2.1 De conformidad con el artículo 168 del Reglamento, el contratista puede solicitar la
resolución del contrato cuando la Entidad incumpla injustificadamente sus
obligaciones esenciales derivadas de las Bases o en el contrato, pese a que el
contratista haya requerido su cumplimiento mediante carta notarial, otorgando un
plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de proceder con la resolución
del contrato.

Al respecto, tal como se estableció al absolver la consulta anterior, la determinación

de qué obligaciones de la Entidad tienen carácter de esenciales y, por tanto, pueden
dar lugar a la resolución del contrato por parte del contratista, depende de las
características y condiciones de cada contrato y su configuración.

2.2.2 Ahora bien, es importante señalar que, del informe técnico legal que sustenta las
consultas formuladas por Travel Group Perú S.A., se advierte que las mismas
estarían referidas a los contratos bajo el sistema de contratación a precios unitarios,
por lo que resulta conveniente realizar precisiones sobre el particular.

Así, debe señalarse que la prestación de los servicios contratados y el pago de los
mismos debe realizarse conforme al sistema de contratación previsto en las Bases del
proceso de selección, pudiendo ser dicho sistema a precios unitarios.

Al respecto, el segundo párrafo del numeral 2) del artículo 40 del Reglamento

establece que "(…) cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con
exactitud o precisión las cantidades y magnitudes requeridas. En este sistema, el
postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en
función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se
valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. "
(El resaltado es agregado).

Del artículo citado, se tiene que, cuando el sistema de contratación establecido en las
Bases es el de precios unitarios, no se conoce la cantidad exacta de prestaciones
requeridas, por lo cual, el postor debe formular su propuesta ofertando precios en
función a las unidades de medida de las partidas o cantidades referenciales
contenidas en las Bases, y por un determinado plazo de ejecución.

Cabe notar que en este sistema de contratación el pago al contratista se efectúa

conforme a la valorización de lo efectivamente ejecutado durante el plazo de
ejecución del contrato, empleando los precios unitarios ofertados por el contratista.
 4

En este orden de ideas, en los contratos bajo el sistema de contratación a precios

unitarios las partidas o cantidades previstas en las Bases - que forman parte del
contrato - son referenciales; en este sentido, la Entidad no tiene la obligación de
requerir la ejecución del íntegro de las cantidades del servicio previstas en el
contrato, sino que debe requerir la cantidad de prestaciones necesarias para satisfacer
la necesidad que dio origen a la contratación.

2.2.3 Adicionalmente, debe señalarse que la Opinión N° 066-2014/DTN establece que

"(...) siempre que se cumplan las condiciones y requisitos previstos por la normativa
de contrataciones del Estado, en los contratos de servicios a precios unitarios podrá
ordenarse la reducción de prestaciones en la medida que ello no tenga como
consecuencia una reducción del monto del contrato superior al 25%.

En este sentido, si bien dentro de un contrato de servicios a precios unitarios, puede

darse el caso que su ejecución real sea menor a la inicialmente programada, esta no
podrá sobrepasar el límite establecido para ejercer la potestad de reducción."

Por tanto, de acuerdo a la citada opinión, cuando en los contratos de servicios bajo el
sistema de contratación a precios unitarios se requieran cantidades de servicio
menores a las previstas en el contrato, aun cuando las mismas sean referenciales, la
Entidad deberá ordenar la reducción de las mismas, conforme al procedimiento y
requisitos previstos en los artículos 41 de la Ley y 174 del Reglamento, las que no
pueden superar al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.

2.3 "¿Habiendo suscrito un contrato con un proveedor, derivado de un proceso de

selección clásico, como el concurso público, adjudicación directa (pública o
selectiva) y/o adjudicación de menor cuantía, existe obligación de la Entidad, de
requerir el íntegro de las actividades, prestaciones o requerimientos involucrados
en la contratación hasta su culminación?" (sic).

2.3.1 Como se señaló anteriormente, de acuerdo con el artículo 142 del Reglamento, el
contrato es obligatorio para las partes, debiendo estas cumplir con las obligaciones a
su cargo conforme a las condiciones previstas en dicho contrato.

En esta medida, es obligación del contratista prestar los servicios objeto del contrato
siguiendo las condiciones establecidas en el mismo; por su parte, la Entidad debe
permitir que el contratista preste los servicios conforme al contrato y efectuar el pago
una vez que el contratista haya ejecutado sus obligaciones.

2.3.2 Ahora bien, en los contratos bajo el sistema de contratación a precios unitarios las
partidas o cantidades previstas en las Bases son referenciales, por lo que la Entidad
no tiene la obligación de requerir la totalidad de esas cantidades, sino solo aquellas
que sirvan para atender su necesidad que dio origen al contrato.

2.3.3 Sin embargo, en caso la Entidad requiera cantidades de servicios menores a las
previstas en el contrato, debe ordenar la reducción de las mismas, conforme a los
artículos 41 de la Ley y 174 del Reglamento, la misma que no puede exceder del
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.

2.4 "¿Incurren en responsabilidad los funcionarios o servidores públicos del órgano

encargado de ejecutar la contratación, cuando por propia decisión unilateral de la
 5

Entidad se deja requerimientos involucrados en dicha contratación, lo cual

implica que no haya contraprestación al contratista y con ello se impide alcanzar
la finalidad del contrato por no dar cumplimiento a las obligaciones contraídas?"
(sic).

2.4.1 Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, en un contrato suscrito bajo el

sistema de contratación a precios unitarios la Entidad debe pagar al contratista en
función de aquello efectivamente ejecutado, esto considerando la naturaleza de dicho
sistema, en el cual no se conoce con exactitud o precisión las cantidades o
magnitudes requeridas y se valoriza en relación a su ejecución real por un
determinado plazo.

En esta medida, en principio, el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad

no incurriría en responsabilidad por el solo hecho de no solicitar la totalidad de la
cantidad referencial de servicios prevista en un contrato, pues la ejecución de las
prestaciones se realiza en función de la satisfacción de las necesidades reales de la
Entidad que dieron origen a la contratación; no obstante, corresponde a la Entidad
determinar la existencia de responsabilidad en cada caso.

2.4.2 Sin embargo, como se indicó anteriormente, para requerir menores cantidades de
servicios a las previstas en el contrato, la Entidad debe ordenar la reducción de las
prestaciones, conforme a los artículos 41 de la Ley y 174 del Reglamento, la misma
que no puede exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original.

2.5 "¿Puede una Entidad Pública, que tiene un contrato suscrito de prestación de
servicios, como resultado de un proceso de selección clásico, como el concurso
público, adjudicación directa (pública o selectiva) y/o adjudicación de menor
cuantía, dejar de requerir parcialmente las actividades, prestaciones o
requerimientos objeto del contrato, y en su lugar contratarlas mediante
determinado Acuerdo de Convenio Marco? ¿Se efectuaría la seguridad jurídica
del contrato suscrito?" (sic).

2.5.1 El artículo 97 del Reglamento establece que "El Convenio Marco es la modalidad
por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán
contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del
Catálogo Electrónico de Convenios Marco."

El Catálogo Electrónico de Convenio Marco contiene las fichas con las

características de los bienes y servicios que pueden contratarse bajo la modalidad de
Convenio Marco. Asimismo, desde el día siguiente de la publicación de una ficha en
el SEACE, la contratación del bien o servicio contenido en dicha ficha debe
realizarse obligatoriamente a través de la modalidad de convenio marco. Sin
perjuicio de ello, debe considerarse que el último párrafo del artículo citado establece
que los procesos de selección convocados con anterioridad a la publicación de la
ficha que tenga por objeto el mismo bien o servicio objeto de la contratación, deben
continuar realizándose.

2.5.2 Ahora bien, debe recordarse que las contrataciones que realicen las Entidades tienen
por finalidad atender sus necesidades de bienes, servicios u obras; en esta medida,
 6

mientras un contrato se encuentre vigente, ambas partes deben cumplirlo para

alcanzar dicha finalidad.

En tal medida, la Entidad que haya suscrito un contrato de servicios bajo el sistema
de contratación a precios unitarios, aun cuando con posterioridad a la suscripción del
contrato los servicios objeto del mismo hayan sido incluidos en una ficha del
Catálogo Electrónico de Convenio Marco, debe continuar con la ejecución de dicho
contrato hasta su culminación, requiriendo los servicios que resulten necesarios para
atender la necesidad que dio origen a la contratación.

2.6 "¿El mecanismo de contratación por determinado Acuerdo de Convenio Marco,

puede afectar la continuidad de la ejecución de un contrato de prestación de
servicios que se encuentra en plena vigencia, suscrito entre una Entidad Pública y
un contratista, derivado de un proceso de selección clásico, como el concurso
público, adjudicación directa (pública o selectiva) y/o adjudicación de menor
cuantía?" (sic).

Como se indicó al absolver la consulta anterior, aquellos procesos de selección o

contratos en ejecución que tengan por objeto bienes o servicios que hayan sido
incluidos en una ficha del Catálogo Electrónico de Convenio Marco con
posterioridad a su convocatoria o celebración, según corresponda, no deben verse
afectados en su continuación, toda vez que la modalidad de convenio marco será
aplicable a las contrataciones que se realicen con posterioridad a la publicación y
entrada en vigencia de la ficha.

2.7 "Si el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las
partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal: ¿El pago de
la contraprestación constituye la principal obligación esencial que toda Entidad
debe cumplir para satisfacer el interés del contratista? ¿Ante tal eventualidad, el
contratista podrá solicitar la resolución del contrato, conforme al procedimiento
establecido en el artículo 169° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado?" (sic).

2.7.1 Cabe recordar que, conforme se señaló al absolver las anteriores consultas, el artículo
168 del Reglamento establece que el contratista puede solicitar la resolución del
contrato cuando la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales
derivadas de las Bases o en el contrato.

Ahora bien, a fin de determinar si el pago al contratista constituye una obligación

esencial de la Entidad, debe señalarse que las contrataciones que se encuentran bajo
el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas
que realizan las Entidades previstas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva
retribución o contraprestación con cargo a fondos públicos.

En este sentido, como se ha señalado en la Opinión N° 073-2015/DTN, "(...) debe

notarse que una de las características que define a un contrato, bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por objeto que la
Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus
funciones y que, asimismo, deba realizar una erogación de fondos públicos en
 7

beneficio del contratista, como retribución por sus prestaciones".

Como puede advertirse, en las contrataciones del Estado el pago al contratista es una
de las características que determinan que una contratación se encuentre dentro del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

2.7.2 A su vez, debe indicarse que la determinación de las obligaciones contractuales de la

Entidad que resultan esenciales depende de las características y condiciones de cada
contrato y su configuración, por lo que, en principio, no se puede determinar en
abstracto cuáles son todas las obligaciones esenciales de la Entidad en el marco de la
contratación pública.

Sin embargo, toda vez que la obligación de la Entidad de pagar al contratista una
retribución por sus obligaciones ejecutadas es una de las condiciones que determinan
que una contratación se encuentre bajo el ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado, esta constituye una obligación esencial de la Entidad.

En esta medida, cuando la Entidad incumpla con su obligación de pagar al contratista

la retribución por sus servicios efectivamente prestados, de acuerdo a la
oportunidad y condiciones establecidas en el contrato, el contratista podría iniciar
el procedimiento de resolución del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 Los términos de referencia contenidos en las Bases Integradas y recogidos por el
contrato, establecen las condiciones en que se ejecutarán las prestaciones de servicios
objeto de la contratación, por lo que resultan vinculantes para las partes durante la
ejecución del contrato.

3.2 En los contratos bajo el sistema de contratación a precios unitarios las partidas o
cantidades previstas en las Bases - que forman parte del contrato - son referenciales;
en este sentido, la Entidad no tiene la obligación de requerir la ejecución del íntegro
de las cantidades del servicio previstas en el contrato, sino que debe requerir la
cantidad de prestaciones necesarias para satisfacer su necesidad que dio origen a la
contratación.

3.3 El órgano encargado de las contrataciones de la Entidad no incurriría en

responsabilidad por el solo hecho de no solicitar la totalidad de la cantidad
referencial de servicios prevista en un contrato, pues la ejecución de las prestaciones
se realiza en función de la satisfacción de las necesidades reales de la Entidad que
dieron origen a la contratación; no obstante, corresponde a la Entidad determinar la
existencia de responsabilidad en cada caso.

3.4 Los procesos de selección o contratos en ejecución que tengan por objeto bienes o
servicios que hayan sido incluidos en una ficha del Catálogo Electrónico de
Convenio Marco con posterioridad a su convocatoria o celebración, según
corresponda, no deben verse afectados en su continuación, toda vez que la modalidad
de convenio marco será aplicable a las contrataciones que se realicen con
posterioridad a la publicación y entrada en vigencia de la ficha.

3.5 La determinación de las obligaciones contractuales de la Entidad que resultan

 8

esenciales depende de las características y condiciones de cada contrato y su

configuración. Sin embargo, toda vez que la obligación de la Entidad de pagar al
contratista una retribución por sus obligaciones ejecutadas es una de las condiciones
que determinan que una contratación se encuentre bajo el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, esta constituye una obligación esencial de la
Entidad.

Jesús María, 16 de octubre de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
JCMF