Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 14227372

OPINIÓN Nº 031-2019/DTN

Solicitante: Estudios Técnicos S.A.S.

Asunto: Aplicación de penalidades

Referencia: Carta Nº 304-2019-ETSA/ADMIN

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de Estudios Técnicos S.A.S.

formula varias consultas sobre la aplicación de penalidades en el marco de lo dispuesto en
la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444
así como por la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

 “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1341, vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de
2019.

 “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y

modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente desde el 3 de abril de
2017 hasta el 29 de enero de 2019.

Las consultas formuladas son las siguientes2:

1
De la revisión de los documentos de la referencia se advierte que las consultas están vinculadas con el
marco normativo vigente hasta el 29 de enero de 2019.
2
La redacción en tiempo presente de esta opinión, hace referencia al ámbito de aplicación temporal de las
definiciones de “Ley” y “Reglamento” antes señaladas.
 2

2.1. “¿En caso las “otras penalidades” – distintas a la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación – no cumplan con uno de los criterios señalados en la
Opinión N° 105-2018/DTN, dichas “otras penalidades”: devienen en nulidad,
invalidez o ineficacia? ¿corresponde su aplicación?

2.1.1 Sobre el particular, debe indicarse que en el ámbito de aplicación de la normativa

de contrataciones del Estado3, el incumplimiento o el retraso injustificado en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la
aplicación de penalidades y/o la resolución del contrato.

En ese contexto, es importante señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo

132 del Reglamento, “El contrato establece las penalidades aplicables al
contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales,
las mismas que deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria”. (El énfasis es agregado).

Como se desprende, las penalidades aplicables al contratista -por incumplimiento

injustificado de sus obligaciones- deben cumplir con ser objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la contratación.

Ahora bien, tal como lo estableció el segundo párrafo del citado artículo, “La
Entidad debe prever en los documentos del procedimiento de selección la
aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades”.
(El énfasis es agregado).

En ese sentido, se advierte que las penalidades previstas por la normativa de

contrataciones del Estado, son: i) la “penalidad por mora en la ejecución de la
prestación”4; y, ii) “otras penalidades”5; las cuales, a efectos de resultar aplicables
al contratista -ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones
contractuales- deben encontrarse debidamente establecidas en el contrato y ser
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la contratación.

Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades en

el contrato es desincentivar el incumplimiento injustificado de las obligaciones
contractuales a cargo del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que le hubiera causado tal incumplimiento6.

2.1.2 Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde anotar que el artículo 133 del
Reglamento reguló la aplicación de la “penalidad por mora” en caso de retraso
injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato;
3
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.

4
El artículo 133 del Reglamento regula la aplicación de la “penalidad por mora” en la ejecución de la
prestación.
5
El artículo 134 del Reglamento regula la aplicación de las “otras penalidades”, distintas a la “penalidad
por mora”.
6
En concordancia con lo señalado en diversas Opiniones emitidas por esta Dirección; tales como las Opiniones N°
092-2017/DTN y 151-2017/DTN, entre otras.
 3

estableciendo que la Entidad aplica automáticamente una penalidad por cada día de
atraso, la cual calcula empleando la fórmula prevista en el mencionado artículo7.

De esta manera, se desprende que la “penalidad por mora en la ejecución de la

prestación” se aplica de forma automática ante el retraso injustificado del
contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo; para lo cual,
previamente, la Entidad debe verificar la configuración del retraso injustificado en
la ejecución de la prestación objeto del contrato.

Al respecto, cabe precisar que el retraso en la ejecución de las prestaciones será

calificado como “injustificado” cuando el contratista no acredite, de modo
objetivamente sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta
imputable.8

2.1.3. Por su parte, en relación con la aplicación de las “otras penalidades”, el artículo
134 del Reglamento estableció lo siguiente:

“Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades

distintas a la mencionada en el artículo 133 [esto es, a la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación], siempre y cuando sean objetivas, razonables,
congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos,
deben incluir los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o
mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento
mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.

Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora”.

(El énfasis es agregado).

Como se aprecia de dicho dispositivo -y en concordancia con el criterio contenido

en la Opinión N° 105-2018/DTN-, la Entidad tiene la facultad de establecer en los
documentos del procedimiento de selección la aplicación de “Otras penalidades”,
distintas a la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” 9; para lo cual,
dicha Entidad debe: i)prever que tales penalidades sean objetivas, razonables,
congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; ii) definir los
supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben ser diferentes al retraso
o mora que regula el artículo 133 del Reglamento; iii) delimitar la forma de
cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente hubiera
definido; y, iv) establecer el procedimiento a través del cual verificará si se
constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de la penalidad.

Al respecto, cabe anotar que las “otras penalidades” tienen un tratamiento

diferenciado respecto de la penalidad prevista en el artículo 133 del Reglamento;
7
Al respecto, a efectos de emplear la fórmula para el cálculo de la penalidad aplicable al contratista, el
referido artículo precisa que “Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o
ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la
prestación parcial que fuera materia de retraso”.
8
En concordancia con lo establecido en el último párrafo del artículo 133 del Reglamento.

9
Regulada en el artículo 133 del Reglamento.
 4

razón por la cual -además de calcularse de forma independiente a la penalidad por

mora- tales penalidades no son aplicables a supuestos de retraso injustificado o
mora, sino a aquellos supuestos debidamente establecidos en los documentos del
procedimiento de selección, conforme al artículo 134 del Reglamento.

2.1.4. Por lo expuesto, se advierte que para establecer la aplicación de “otras penalidades”
–distintas al retraso o mora que reguló el artículo 133 del Reglamento- la Entidad
debe observar los criterios previstos en el artículo 134 del Reglamento, cautelando
que dichas penalidades cumplan con ser objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación. De lo contrario, en caso las “otras
penalidades” no cumplan con las condiciones establecidas para su aplicación, estas
no resultarían aplicables al contratista.

Sin perjuicio de ello, si durante la ejecución contractual surgieran discrepancias

entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de las “otras penalidades”
–o sobre su nulidad, invalidez o ineficacia-, estas deberán ser resueltas a través del
medio de solución de controversias correspondiente, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 45 de la Ley.

2.2 “En caso se haya omitido especificar – en los documentos del procedimiento de
selección – el procedimiento a través del cual se verificará si se constituye el
supuesto que da lugar a la aplicación de la otra penalidad – distinta a la
penalidad por mora en la ejecución de la prestación – ¿corresponde que la
Entidad determine su configuración conforme a su libre albedrío? O ¿cuál sería
el procedimiento a seguir? ¿Es válida la aplicación de las “otras penalidades” en
el caso la entidad defina de manera posterior y unilateralmente el procedimiento
para verificar si se constituye el supuesto?

Tal como se ha señalado al absolver la pregunta anterior, la Entidad tiene la

facultad de establecer en los documentos del procedimiento de selección la
aplicación de “Otras penalidades”, distintas a la “penalidad por mora en la
ejecución de la prestación”; para lo cual, dicha Entidad debe: i)prever que tales
penalidades sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto
de la contratación; ii) definir los supuestos que originarían su aplicación, los
cuales deben ser diferentes al retraso o mora que regula el artículo 133 del
Reglamento; iii) delimitar la forma de cálculo de la penalidad para cada uno de los
supuestos que previamente hubiera definido; y, iv) establecer el procedimiento a
través del cual verificará si se constituye el supuesto que da lugar a la aplicación
de la penalidad.

De esta manera, para establecer la aplicación de “otras penalidades” –distintas al

retraso o mora que reguló el artículo 133 del Reglamento- la Entidad debe observar
los criterios previstos en el artículo 134 del Reglamento, cautelando que dichas
penalidades cumplan con ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales
con el objeto de la contratación. De lo contrario, en caso las “otras penalidades” no
cumplan con las condiciones establecidas para su aplicación, estas no resultarían
aplicables al contratista.

Sobre el particular, es importante señalar que el criterio “objetivo” que debe

observar la Entidad para establecer la aplicación de “otras penalidades” implica
 5

determinar en los documentos del procedimiento de selección, de manera clara y

precisa, los supuestos que originarían su aplicación –distintos al retraso o mora-, la
forma de cálculo de la penalidad; así como el procedimiento mediante el cual se
verifica si se configura –o no- el supuesto que da lugar a la aplicación de la
penalidad.

Así, para que resulten aplicables al contratista las “otras penalidades” que regula el
artículo 134 del Reglamento, estas debían encontrarse debidamente establecidas en
el contrato –el cual está conformado, entre otros documentos, por los documentos
del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas10-; no siendo
posible que, posteriormente, durante la ejecución contractual la Entidad establezca
unilateralmente el procedimiento mediante el cual se verifica si se configura –o no-
un supuesto que daría lugar a la aplicación de una penalidad (distinta al retraso o
mora).

2.3 El artículo 134 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, sobre “Otras penalidades”, señala que son penalidades distintas a las del
artículo 133; es decir, a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación.
En ese sentido, ¿resulta válido que se establezcan como “otras penalidades”, la
aplicación de penalidades por no cumplir con los plazos establecidos en el
contrato, o en este caso, se debería aplicar solo la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación?

Conforme a lo señalado al absolver la primera consulta, la normativa de

contrataciones del Estado prevé que la Entidad tiene la facultad de establecer en los
documentos del procedimiento de selección, la aplicación de “Otras penalidades”,
distintas a la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”.

Para tal efecto, en el marco de lo dispuesto en el artículo 134 del Reglamento, la

Entidad debe prever que las “otras penalidades” que establezca, sean objetivas,
razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; debiendo
definir –entre otros aspectos- los supuestos que originarían su aplicación, los cuales
deben ser diferentes a los de retraso o mora que regula el artículo 133 del
Reglamento.

En relación con lo anterior, debe indicarse que cuando se configura el retraso

injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo
corresponde la aplicación de la penalidad por mora, conforme a lo establecido en el
artículo 133 del Reglamento; supuesto que no puede ser invocado para la
aplicación de “otras penalidades”, pues estas últimas solo son aplicables a
supuestos distintos al retraso o mora, tal como lo establece el propio artículo
134 del Reglamento. De ello se desprende que la normativa de contrataciones del
Estado prohíbe la aplicación de doble penalidad –por “mora” y por “otras
penalidades a la vez– por un mismo supuesto.

2.4 En el mismo sentido de la pregunta anterior, a fin de ejemplificar lo señalado, en

caso que en un contrato se establezca como obligación para el contratista, el
cumplimiento de un cronograma de entregables, donde se establece el tipo de
10
De acuerdo a lo establecido en el numeral 116.1 del artículo 116 del Reglamento.
 6

documento y el plazo máximo para su presentación ¿Puede aplicarse la

penalidad por mora prevista en el artículo 133 del Reglamento, y, a su vez, una
penalidad por no cumplir con presentar los entregables en el plazo establecido
bajo el concepto de “Otras penalidades”? ¿Se consideraría como doble sanción
por un mismo hecho? ¿Es válido aplicar ambas penalidades para un mismo
hecho? ¿Correspondería la nulidad, invalidez o ineficacia de la penalidad
considera como “Otras penalidades”?

De acuerdo a lo señalado al absolver la consulta anterior, cuando se configura el

retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo
corresponde la aplicación de la penalidad por mora, conforme a lo establecido en el
artículo 133 del Reglamento; dicho supuesto no puede ser invocado para la
aplicación de “otras penalidades”, pues estas últimas solo son aplicables a
supuestos distintos al retraso o mora, tal como lo establece el propio artículo 134
del Reglamento. De ello se desprende que la normativa de contrataciones del
Estado prohíbe la aplicación de doble penalidad –por “mora” y por “otras
penalidades a la vez– por un mismo supuesto.

Sin perjuicio de lo expuesto, si durante la ejecución contractual surgieran

discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de las “otras
penalidades” –o sobre su nulidad, invalidez o ineficacia-, estas deberán ser resueltas
a través del medio de solución de controversias correspondiente, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para establecer la aplicación de “otras penalidades” –distintas al retraso o mora que
reguló el artículo 133 del Reglamento– la Entidad debe observar los criterios
previstos en el artículo 134 del Reglamento, cautelando que dichas penalidades
cumplan con ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto
de la contratación. De lo contrario, en caso que las “otras penalidades” no cumplan
con las condiciones establecidas para su aplicación, estas no resultarían aplicables
al contratista.

3.2 Para que resulten aplicables al contratista las “otras penalidades” que regula el
artículo 134 del Reglamento, estas debían encontrarse debidamente establecidas en
el contrato –el cual está conformado, entre otros documentos, por los documentos
del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas-; no siendo
posible que, posteriormente, durante la ejecución contractual la Entidad establezca
unilateralmente el procedimiento mediante el cual se verifica si se configura –o no-
un supuesto que daría lugar a la aplicación de una penalidad (distinta al retraso o
mora).

3.3 Cuando se configura el retraso injustificado del contratista en la ejecución de las

prestaciones a su cargo corresponde la aplicación de la penalidad por mora,
conforme a lo establecido en el artículo 133 del Reglamento; supuesto que no
puede ser invocado para la aplicación de “otras penalidades”, pues estas últimas
solo son aplicables a supuestos distintos al retraso o mora, tal como lo establece el
propio artículo 134 del Reglamento. De ello se desprende que la normativa de
contrataciones del Estado prohíbe la aplicación de doble penalidad –por “mora” y
 7

por “otras penalidades a la vez– por un mismo supuesto.

Jesús María, 27 de febrero de 2019

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/.