Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12432522
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OPINIÓN Nº 062-2018/DTN

Solicitante: Felix Ailen Espíritu Aranibar

Asunto: Órgano encargado de la formulación de las bases

Referencia: a) Comunicación S/N con fecha de recibido 21.MAR.2018

b) Comunicación S/N con fecha de recibido 23.ABR.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el señor Felix Ailen Espíritu Aranibar,

formula consultas sobre la elaboración de las bases del proceso de selección y sobre la
etapa de integración de las bases.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos
en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que, las consultas no se encuentran
vinculadas entre sí, dado que las dos primeras consultas se encuentran referidas a la formulación de las
bases del proceso de selección y la posibilidad de su modificación, mientras que la tercera consulta se
encuentra referida a las responsabilidades ante la entrega de adelantos no previstos; por su parte, la
cuarta consulta trata respecto a la posibilidad de incluir adelantos directos en las bases y la quinta
consulta respecto a la forma de otorgar los adelantos: por otro lado, la sexta y sétima consultas están
referidas a la figura de garantías exigidas en el marco de la anterior normativa de contrataciones del
Estado, mientras que en las consultas 8, 9 y 10 se vuelve a hacer consultas referidas a adelantos. En ese
sentido, siendo que se incumple con el requisito previsto en el literal b) del numeral 1 del TUPA del
OSCE, con la finalidad de dar impulso al presente trámite y respetando el orden de prelación en el cual
se han presentado las consultas, se responderán solos las dos primeras.
 2

Reglamento”)2; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Quién es el órgano responsable para la elaboración de bases de un proceso, y

si dicho órgano puede decidir sobre los montos y condiciones de los adelantos
directos establecidas en las bases? En ese mismo sentido ¿los postores de
acuerdo a Ley y a su reglamento tiene alguna injerencia en la elaboración de
las bases, sobre todo en el extremo de proponer o establecer las condiciones de
los adelantos directos en las bases?” (Sic).

2.1.1. De manera previa, es necesario mencionar que el artículo 13 de la anterior Ley

establecía que el área usuaria era responsable de requerir los bienes, servicios u
obras a contratar, para lo cual debía elaborar las especificaciones técnicas —en
coordinación con el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC)— definiendo
con precisión la cantidad y calidad de dicho requerimiento, e indicando la
finalidad pública para la que debía ser contratado.

Acto seguido, de conformidad con el artículo 6 del anterior Reglamento, en la fase

de programación y formulación del Presupuesto Institucional, cada dependencia
de la Entidad determinaba sus requerimientos en función a sus metas
presupuestarias establecidas —señalando la programación de acuerdo a sus
prioridades— en el cuadro de necesidades, el cual era remitido al OEC para su
consolidación, valorización y posterior inclusión en el Plan Anual de
Contrataciones (PAC).

De lo señalado, puede desprenderse que mediante el PAC, la Entidad programaba

las contrataciones de bienes, servicios y obras a realizarse, conforme a lo
requerido por las áreas usuarias, las cuales programaban dichas contrataciones en
función a sus metas presupuestarias y prioridades institucionales.

2.1.2. Señalado lo anterior, corresponde indicar que el artículo 24 de la anterior Ley

establecía que en las licitaciones públicas —proceso empleado, entre otros, para la
contratación de obras— la Entidad designaba a un Comité Especial, el cual
estaría a cargo de elaborar las Bases, la organización, conducción y ejecución
del proceso de selección hasta que la Buena Pro quedase consentida o
administrativamente firme.

Respecto a la elaboración de las Bases, el Comité Especial debía tener en cuenta

que estas, de conformidad con el artículo 26 de la anterior Ley, debían contener
obligatoriamente —entre otros elementos— lo siguiente:

“(…)
b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a
contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de
ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de
Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico;
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 3

(…)
h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la
contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de un orden de compra o de
servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como
anexo el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los
Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico;
(…).”

Asimismo, en atención al tenor de la consulta, debe mencionarse que el artículo

38 de la anterior Ley establecía que las Bases —en concordancia con lo señalado
en el artículo 24 de la anterior Ley— debía establecer la posibilidad de entregar
adelantos, conforme a los supuestos, montos y condiciones señalados que se
establecían en el anterior Reglamento3.

De lo expuesto hasta este punto, se aprecia que el Comité Especial tenía a su cargo
la elaboración de las Bases del proceso de selección, las cuales podían contemplar
la entrega de adelantos. Al respecto, debe precisarse que los proveedores no tenían
participación directa en la elaboración de las Bases, ya que esta actividad se
desarrollaba al interior de la Entidad.

Ahora bien, si bien correspondía al Comité Especial la elaboración de las Bases

del proceso de selección, debe tenerse en cuenta que dicha situación no
significaba que el contenido de estas se encontrara sujeto a decisiones arbitrarias
del Comité, sino que para su correcta formulación debían incluirse,
obligatoriamente, las condiciones previstas en el requerimiento formulado por el
área usuaria, conforme a las especificaciones técnicas, las posibilidades
presupuestarias y demás condiciones que fueran necesarias de apreciar en el
marco de la contratación a realizarse.

De esta manera, la elaboración de las Bases se encontraba a cargo del Comité

Especial; sin embargo, su correcta formulación debía involucrar las condiciones y
características de la contratación previstas en el requerimiento y demás
condiciones presupuestarias y técnicas que fueran necesarias de considerar en el
marco de la contratación.

2.2. “¿Los postores tienen la capacidad o potestad de modificar las bases integradas
en el aspecto que establece la entrega de los adelantos directos?” (Sic).

Sobre el particular, corresponde mencionar que era requisito para convocar a un

proceso de selección —entre otros— contar con el expediente de contratación
aprobado, el cual debía contener como mínimo, entre otros elementos, las Bases
aprobadas del proceso4; cabe recalcar que las Bases eran elaboradas por el Comité
Especial designado para llevar a cabo las actuaciones concernientes al proceso,
sobre la base de los aspectos técnicos y las condiciones de la contratación que
3
De acuerdo al artículo 186 del anterior Reglamento, para el caso de obras, las Bases podían establecer
adelantos directos al contratista, los que en ningún caso podían exceder en conjunto del veinte por
ciento (20%) del monto del contrato original, y/o adelantos para materiales o insumos, los que en su
conjunto no debían superar el cuarenta por ciento (40%) del mismo monto.
4
De conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la anterior Ley.
 4

hubieran sido establecidas por el área usuaria al momento de formular el

requerimiento.

De esta forma, una vez que se contaba con todos los requisitos correspondientes,
el Comité Especial procedía a convocar el proceso de selección; ahora bien,
durante el desarrollo del proceso, los participantes tenían derecho a presentar
consultas y observaciones a las Bases del proceso, conforme a lo previsto en el
artículo 28 de la anterior Ley —en concordancia con el artículo 54 del anterior
Reglamento—, en el momento que hubiera sido previsto en el calendario del
proceso establecido en las Bases.

Corresponde precisar que mediante las consultas, los participantes formulaban

pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases; y mediante las
observaciones, cuestionaban las mismas en lo relativo al incumplimiento de las
condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del
Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el
proceso de selección.

En relación con ello, corresponde señalar que de acuerdo al artículo 54 del

anterior Reglamento, la Entidad se encontraba en la obligación de absolver todas y
cada una de las consultas y observaciones formuladas por los participantes a
través del pliego de absolución de consultas y observaciones, el mismo que era
publicado a través del SEACE.

Adicionalmente, sobre el pliego absolutorio, debe mencionarse que los

participantes tenían derecho a elevarlo al OSCE, para que este emitiera su
pronunciamiento al respecto, contra el cual no era procedente la interposición de
recurso administrativo alguno, y resultaba de obligatorio cumplimiento para la
Entidad y para los participantes del proceso, de conformidad con lo previsto en el
artículo 58 del anterior Reglamento.

De esta manera, una vez absueltas las consultas y observaciones —o si las mismas
no se habían presentado— u obtenido e incorporando las disposiciones del
pronunciamiento del OSCE, de conformidad con los previsto en el artículo 59 del
anterior Reglamento, las Bases quedaban integradas como reglas definitivas del
proceso de selección y no podían ser cuestionadas en ninguna otra vía ni
modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad; asimismo, el segundo párrafo del artículo en mención
establecía que las Bases integradas debían incorporar, obligatoriamente, las
modificaciones que se hubieran producido como consecuencia de las consultas,
observaciones, pronunciamientos, así como las modificaciones requeridas por el
OSCE en el marco de sus acciones de supervisión.

De lo expuesto, se desprende que los participantes del proceso tenían la

posibilidad de formular consultas y observaciones a las Bases en la oportunidad
que estas establecían, las cuales debían ser absueltas para luego incorporar las
modificaciones que se hubiesen producido como consecuencia de dichas consultas
y observaciones; posteriormente, una vez que las Bases quedaban integradas, ya
no resultaba posible modificación alguna ni a solicitud de los participantes ni por
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parte de ninguna autoridad administrativa —bajo responsabilidad del Titular—, y

se constituían en reglas definitivas del proceso de selección.

En ese sentido, se advierte que una vez que las Bases quedaban integradas, no era
posible su modificación en ninguno de sus extremos ni a solicitud de algún
participante del proceso ni por parte de autoridad administrativa alguna, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad, constituyéndose como reglas definitivas
del proceso.

3. CONCLUSIONES

3.1. La elaboración de las Bases se encontraba a cargo del Comité Especial; sin
embargo, su correcta formulación debía involucrar las condiciones y
características de la contratación previstas en el requerimiento y demás
condiciones presupuestarias y técnicas que fueran necesarias de considerar en el
marco de la contratación.

3.2. Una vez que las Bases quedaban integradas, no era posible su modificación en
ninguno de sus extremos ni a solicitud de algún participante del proceso ni por
parte de autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la
Entidad, constituyéndose como reglas definitivas del proceso.

Jesús María, 11 de mayo de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC/JDS