Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10863646

OPINIÓN Nº 130-2017/DTN

Entidad: Consorcio Recupera Independencia

Asunto: Modificaciones al contrato

Referencia: Documento s/n de fecha 04.ABR.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante del Consorcio Recupera

Independencia, formula varias consultas relacionadas con las modificaciones al
contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 (en adelante, la “Ley”) y
la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF1.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas a

situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que de la revisión de los antecedentes de las

presentes consultas se ha podido advertir que las mismas se encuentran vinculadas a la
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 2;
por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Procede la modificación del contrato con el propósito de corregir errores

cometidos en los términos de referencia, que afecten las obligaciones a cargo
del contratista, que no son imputables a, ni eran conocibles por, este? De ser
afirmativa la respuesta ¿Cuáles son los límites y qué formalidades deben
observarse en la modificación del contrato?” (sic).
1
Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas

que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse
respecto de si procede la modificación de un contrato ante una circunstancia en
particular, pues ello excede la habilitación legal conferida mediante el literal o)
del artículo 52 de la Ley.

No obstante lo anterior, es importante señalar que conforme a los artículos 13 de

la anterior Ley y 11 del anterior Reglamento, el área usuaria era la responsable de
definir en las especificaciones técnicas o términos de referencia3 que integraban
su requerimiento, las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes
o servicios necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en forma precisa y
objetiva, justificando además la finalidad pública que se buscaba alcanzar con
dicha contratación.

En relación a lo mencionado, el literal b) del artículo 26 de la anterior Ley

establecía que las Bases del proceso de selección debían contener -entre otros
aspectos- “El detalle de las características técnicas4 de los bienes, servicios u
obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el
plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de
Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico”. (El
subrayado y el pie de página son agregados).

De acuerdo al artículo citado, la información definida por el área usuaria en sus

términos de referencia debía incluirse en las Bases del proceso de selección, con
el objeto de que los proveedores interesados conozcan las características y
condiciones del servicio que la Entidad deseaba contratar, e incluso, puedan
cuestionar dicha información mediante la formulación de consultas u
observaciones. En este último caso, correspondía al Comité Especial coordinar
con el área usuaria a efectos de que esta última disponga las precisiones o
modificaciones que considere pertinentes, para que luego dicha información sea
consolidada e incorporada en las Bases integradas 5, que pasarían a constituir las
reglas definitivas del proceso de selección, y posteriormente, a formar parte del
contrato.

De este modo, los términos de referencia contenidos en las Bases Integradas y

recogidos por el contrato, pasarían a constituir las condiciones bajo los cuales se
debía ejecutar la prestación de servicios objeto de la contratación; en
3
El numeral 50 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a los
Términos de referencia como: “Descripción, elaborada por la Entidad, de las características técnicas y
de las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y de consultoría.”. (El subrayado es
agregado).
4
Las características técnicas eran información que se encontraba comprendida dentro de los
términos de referencia (para servicios) que conforman el requerimiento del área usuaria.
5
Cabe precisar que, de acuerdo al artículo 142 del anterior Reglamento, “El contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los
documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que
hayan sido expresamente señalados en el contrato.”. (El subrayado es agregado).
 3

consecuencia, resultaban vinculantes tanto para la Entidad como para el

contratista.

Por esta razón, la Entidad debía respetar las condiciones previstas en los términos
de referencia para la prestación del servicio, no pudiendo, por ejemplo, exigir al
contratista la prestación de un servicio con características distintas a las definidas
en dicha sección del contrato.

En esta medida, era obligación del contratista prestar los servicios objeto del
contrato siguiendo las condiciones establecidas en el mismo; por su parte, la
Entidad debía permitir que el contratista preste los servicios conforme al contrato
y efectuar el pago una vez que el contratista hubiera ejecutado sus obligaciones.

2.1.2 Sin desconocer lo señalado anteriormente, debe mencionarse que la anterior

normativa de contrataciones del Estado reconocía determinados supuestos
específicos bajo los cuales podía modificarse el contrato, incluso cuando ya se
había iniciado su ejecución, tales supuestos los constituían: (i) las prestaciones
adicionales, (ii) la reducción de prestaciones, (iii) las ampliaciones de plazo y (iv)
las mejoras previstas en el artículo 143 del anterior Reglamento.

Así, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en los artículos 41 de la

anterior Ley y 174 del anterior Reglamento, la Entidad tenía la potestad de –
excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria- ordenar la
ejecución de prestaciones adicionales de bienes y servicios, hasta por el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas
prestaciones fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y que la
Entidad contara con la asignación presupuestal necesaria.

Al respecto, cabe precisar que la ejecución de prestaciones adicionales suponía la

ejecución de nuevas prestaciones o prestaciones diferentes a las originariamente
pactadas, las cuales no estuvieron previstas inicialmente en el contrato (o en
los términos de referencia que formaban parte del mismo, tratándose de una
contratación de servicios); pero que resultaban necesarias para que se cumpliera
con la finalidad que motivó su celebración.

Sobre este punto, resulta oportuno señalar que la potestad de ordenar la ejecución
de prestaciones adicionales se encontraba sustentada en la prerrogativa especial
que tiene la administración pública de modificar unilateralmente un contrato
administrativo6, potestad que supone un quiebre a la regla de la obligatoriedad de
lo convenido por la partes y, a la vez, significa que las prestaciones deberán
ajustarse a las necesidades del interés general, cuya determinación corresponde,
en principio, a una de las partes contratantes: la Administración7.

Ahora bien, al ser una prerrogativa especial, la potestad de la Entidad para ordenar
la ejecución de prestaciones adicionales debía ejercitarse conforme a los requisitos
y formalidades previstos en la anterior normativa de contrataciones del Estado.

6
HORGUE BAENA, Concepción. La modificación del contrato administrativo de obra. El ius variandi.
Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1997. Pág. 25.
7
Ibid., pág. 28.
 4

En ese contexto, en los contratos de servicios, una Entidad podía ordenar al

contratista la ejecución de prestaciones adicionales –previa sustentación del área
usuaria y hasta por el límite del 25% del monto del contrato original- solamente
cuando: i) dichas prestaciones no hayan sido consideradas en el contrato
original; ii) que su realización resultara indispensable para alcanzar la
finalidad del mismo; iii) que la Entidad contara con la asignación presupuestal
necesaria; y, iv) que la ejecución de dichas prestaciones adicionales haya sido
ordenado mediante resolución previa del titular de la Entidad.

Adicionalmente, debe mencionarse que una vez notificada al contratista la

resolución mediante la cual se le ordenaba la ejecución de una prestación
adicional, nacía la obligación de este último de ejecutar tal prestación y la de la
Entidad de pagar el precio de la misma.

2.2 “¿Procede la modificación del ámbito temporal de ejecución contractual si, por
demoras en el desarrollo del proceso, queda desfasado el periodo respecto del
cual la prestación debería ejecutarse? ¿Prima en estos casos el texto literal de
las bases o la finalidad del contrato?” (sic).

2.2.1 Al respecto, debe reiterarse que este Organismo Supervisor no es competente para
determinar si procede la modificación del contrato ante una circunstancia en
particular, pues ello excede la habilitación legal conferida mediante el literal o)
del artículo 52 de la Ley.

No obstante ello, se brindaran alcances generales respecto de la modificación del

contrato por ampliación de plazo, en el marco de la anterior normativa de
contrataciones del Estado.

2.2.2 Al respecto, es importante señalar que, el numeral 41.6 del artículo 41 de la

anterior Ley reconocía el derecho del contratista a solicitar la ampliación del plazo
pactado cuando se hubiesen verificado situaciones ajenas a su voluntad que
determinen atrasos y/o paralizaciones, debidamente comprobados y que
modifiquen el cronograma contractual.

Por su parte, el artículo 175 del anterior Reglamento establecía las causales8, una
de las cuales era la aprobación del adicional que, de verificarse, autorizaban al
contratista a solicitar la ampliación del plazo en los contratos de bienes y
servicios, así como el procedimiento que debía observarse para la aprobación de la
ampliación.

De esa manera, una vez presentada la solicitud de ampliación de plazo, la Entidad

era responsable de determinar, sobre la base de la documentación presentada por
el contratista, si otorgaba dicha ampliación, debiendo para ello evaluar si
8
“Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual
Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo.
En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la
Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (…)”.
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efectivamente se configuraron alguna de las causales contempladas en el artículo

175 del anterior Reglamento.

Finalmente, debe indicarse que la anterior normativa de contrataciones del Estado

establecía que las controversias surgidas en el marco de un contrato, respecto de
su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez debían resolverse mediante conciliación o arbitraje, según lo convenido
por las partes9

3. CONCLUSIONES

3.1 El contratista debía prestar los servicios objeto del contrato siguiendo las
condiciones establecidas en el mismo; por su parte, la Entidad debía permitir que
el contratista preste los servicios conforme al contrato y efectuar el pago una vez
que el contratista hubiera ejecutado sus obligaciones.

3.2 La anterior normativa de contrataciones del Estado reconocía determinados

supuestos específicos bajo los cuales podía modificarse el contrato, siendo estos:
(i) las prestaciones adicionales, (ii) la reducción de prestaciones, (iii) las
ampliaciones de plazo y (iv) las mejoras previstas en el artículo 143 del anterior
Reglamento;

3.3 La Entidad debía ejercitar su facultad de ordenar o aprobar modificaciones al

contrato conforme a los requisitos y formalidades previstos en la anterior
normativa de contrataciones del Estado.

Jesús María, 9 de junio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/.

9
Conforme a lo señalado en el literal b) del artículo 40 y el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley.