Penal Especial (Completo) 2014 Balmaceda Hoyos

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
PRIMERA SECCIÓN: DELITOS

CONTRA LA VIDA
Prof. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 1: HOMICIDIOS
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I. TIPIFICACIÓN
• El CP sanciona, en el Título VIII del Libro II, los crímenes y simples

delitos contra las personas.
• Dicho título comienza regulando el delito de homicidio, siendo éste el

delito contra la vida por excelencia.
• Existen distintos tipos contenidos dentro del párrafo de homicidio,

siendo éstos:
1. Homicidio simple,
2. Homicidio calificado,
3. Homicidio en riña,
4. Auxilio al suicidio,
5. Parricidio, e
6. Infanticidio.
No se puede mostrar la imagen en este momento.
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II. HOMICIDIO SIMPLE
• Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma más

básica de esta figura.
• Este sería, por tanto, la forma residual frente al resto de las figuras
relativas al homicidio, por lo que se sostiene respecto de éste se aplica
a todos los tipos de homicidio.
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2.1. CONCEPTO
• Se configura por la sola acción de “matar a otro”.
• Nuestro CP separa la figura del homicidio simple de la del parricidio,

tratado en el art. 390.
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
1°. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2°. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.
• El art. 391 en su numeral primero describe las hipótesis del homicidio

calificado.
• En su numeral segundo señala que se le someterá a la pena de

presidio mayor en sus grados mínimo a medio “en cualquier
otro caso”.
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• Son indiferentes los medios empleados para ejecutar la acción de

matar, siempre y cuando no sean los tipificados en el N°1 del art. 391,
pues según el principio de especialidad habría homicidio calificado y no
simple.
• También es inocuo emplear medios físicos o morales (autoría mediata).

Sin embargo, según Politoff/Matus/Ramírez, el agente debe poder
encausar su génesis y consecuencias, de lo contrario, se atravesaría
más ala del umbral de lo objetivamente imputable.
• “MATAR A OTRO” parece ser incompleto para caracterizar al homicidio

simple en relación a las otras figuras.
• Definición de homicidio simple:
“Matar a otro sin que concurran los elementos que

configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e
infanticidio”.
• Se realza carácter residual de homicidio simple: cuando hecho ilícito no

sea captable por otras figuras de homicidio, debe aplicarse esta figura.
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2.2. TIPICIDAD DEL HOMICIDIO SIMPLE
2.2.1. Verbo rector y Bien Jurídico
a) Verbo rector:
• “Matar a otro”.
b) Bien jurídico:
• La doctrina señala que es la vida en su sentido biológico -físico.
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• Jurisprudencia:
• Relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresión en el

ámbito penal, que es distinto al concepto que el art. 74 del CC da, para
el que “otro” es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor,
que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su
separación completa de la madre y habiendo sobrevivido un momento
siquiera. En cambio, en el ámbito penal, se ha ido adquiriendo una
visión más acorde a la realidad y circunstancias del tipo penal de que
se trata, para su debida protección por su condición de prevención y de
prohibición, y si ocurre quebrantamiento, debe propender a la
inexistencia de la impunidad (CS/16/04/2009, ROL 1882-2008).
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• Vida:
ʥ Nos referimos a la de naturaleza independiente, aquella que

tiene un ser humano después del nacimiento (como un “todo”),
toda vez que la “vida dependiente” está protegida por el delito de
aborto.
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• Parto o nacimiento:
– Fenómeno que consiste en la expulsión de la criatura del vientre materno.
– Este fenómeno es el que permite distinguir cuándo se está ante vida

independiente, lo que permitirá, a su vez, distinguir entre el aborto y el
homicidio (infanticidio concretamente).
– Según Politoff / Matus / Ramírez:

Debe atenderse a la existencia de la vida independiente de la madre
para fijar el momento en que se nace (existencia autónoma en la
criatura de las funciones vitales de respiración y circulación).
Carece de trascendencia el hecho que al momento de darle la muerte
esté o no cortado el cordón umbilical, o la criatura no haya sido
expulsada del vientre.
Menos ha de considerarse la viabilidad de la criatura nacida que, en
tanto persona, es sujeto pasivo del delito de homicidio.
En definitiva: la muerte de la criatura humana dependiente es siempre
aborto y en el sentido del sistema penal vigente el parto termina
cuando hay vida humana independiente. A partir de ese momento el
sujeto pasivo lo será de homicidio.
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• La muerte:
– Tradicionalmente se ha entendido que se produce con la cesación de los

signos vitales (respiración y circulación sanguínea) en conjunto con los
signos físicos que la siguen (rigor mortis o putrefacción).
– Sin embargo, con el avance de la ciencia, la concepción del hecho material

de la muerte ha provocado diversos problemas al momento de determinar
si, ciertas acciones con un resultado fatal, pueden ser contenidas por este
tipo penal
– Los problemas se dan sobre todo en los trasplantes de órganos, pues se

requiere que órgano trasplantado se encuentre en estado de seguir
cumpliendo funciones vitales.
– Ley 19.451, art. 4: Sólo podrá admitirse el trasplante de un órgano desde

una persona viva “siempre que se estime que razonablemente no causará
un grave perjuicio a la salud del donante”.
– El legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y adopta el

concepto de “muerte cerebral” (de la ley de trasplante de órganos).
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• Muerte cerebral:
ʥ Consecuencias de la muerte cerebral:
1) Estado de cesación, total e irreversible, de las funciones

encefálicas. Para acreditar este estado, se exigen tres condiciones:
a) Ausencia de movimientos voluntarios por un lapso de 1 hora;
b) Apnea;
c) Ausencia de reflejos tronco encefálicos.
2) Certeza sobre el diagnostico de la causa del mal.
3) Ambas exigencias deben certificarse a través de pruebas clínicas

(equipo médico que debe contar con, a lo menos, un neurólogo).
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– Problemas con la inclusión de la “muerte cerebral”:
Por ejemplo, ¿Qué sucede en el caso de desconectar de un aparato

una vida que inevitablemente va a perecer? Consideramos que no
constituye delito siempre y cuando dichos artefactos tuvieran como
único propósito la prolongación artificial de la vida humana cuando,
y de acuerdo a la lex artis, no existan posibilidades reales de
recuperación para el paciente.
Cuando desconexión importa una aceleración de la muerte

(eutanasia activa) sí se configura el delito. El delito se configura
aun cuando la persona consienta en su muerte.
– Holanda y Bélgica: Es legal la eutanasia activa si se cumplen con ciertos

requisitos.
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• A este respecto resulta oportuno señalar lo prescrito en el art. 23 del Código de

Ética del Colegio Médico de Chile, el cual prescribe:
“Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los

procedimientos diagnósticos y terapéuticos deberán ser proporcionales a los
resultados que se pueda esperar de ellos. El médico procurará siempre aliviar el
sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la
vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, es lícito que el médico, en
conciencia, tome la decisión de no aplicar tratamientos que procuren únicamente
una prolongación precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al
enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano,
hasta el final de sus días. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el
médico estará autorizado para suspender todo procedimiento terapéutico”.
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• A mayor abundamiento, cabe tener presente lo prescrito por el art. 16, inciso
primero, de la Ley N° 20.584 que, al efecto, señala:
“La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento
que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de
mantener las medidas de soporte ordinario. En ningún caso, el rechazo de
tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de
muerte”.
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• En relación con lo anterior, cabe tener presente que en el mismo cuerpo legal, en
su art. 10, se establece a favor de los pacientes el “derecho a ser informado”.
• “Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del
médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su
enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los
riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible
del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y
emocional. Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico tratante, no le permita
recibir la información directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre
con alteración de conciencia, la información a que se refiere el inciso anterior será dada a su
representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin
perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y la capacidad de
comprender, deberá ser informada en los términos indicados en el inciso precedente.
Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas en que la
falta de intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional
grave para la persona y ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información,
ésta será proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre,
velando porque se limite a la situación descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá
ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del
médico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga
en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la información no podrá, en ningún caso, dilatar
o posponer la atención de salud de emergencia o urgencia. Los prestadores deberán adoptar
las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante la entrega de esta
información, así como la existencia de lugares apropiados para ello”. No se puede mostrar la imagen en este momento.
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2.2.2. Exigencia de un resultado
• “Matar a otro”:
ʥ Exige “matar a otro”: La acción realizada por el sujeto activo

necesariamente debe derivar en la muerte de la víctima.
ʥ Si no se produce la muerte deriva en un delito de lesiones.
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• Delito de resultado:
– Puede que el resultado no se produzca inmediatamente,

produciéndose problemas para determinar la autoría del delito.
– Hay situaciones en que pese a que el agente cause el resultado

exigido, no podrá imputársele el resultado de dicha acción por las
reglas de la imputación objetiva.
– Cuando muerte es causada por circunstancias anteriores o

concomitantes a la acción que se le imputa, malamente podría
decirse que hay una verdadera acción matadora ya que el sujeto
activo no se encuentra en posición de saber que el resultado se
producirá.
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2.2.3. Acción y Omisión
• Puede cometerse por acción y por omisión.
• La omisión sólo es penalmente relevante cuando el sujeto activo está

en posición de garante respecto de la víctima. Se requiere de un autor
calificado, a diferencia del homicidio llevado a cabo por una acción, en
que el sujeto activo puede ser cualquier persona.
• La comisión omisiva de los delitos contra las personas se respalda en

el art. 492 CP (cuasidelitos contra las personas).
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2.2.4. Sujetos
• Sujetos:
ʥ Cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo: “el que (…)”.
• Excepciones:
ʥ Se dan por su carácter residual. Sólo podrá configurarse un

homicidio simple cuando la calidad de los sujetos no permita que
este sea desplazado por el delito de parricidio o infanticidio.
• Sujeto Pasivo:
ʥ El sujeto pasivo debe ser persona y distinto del sujeto activo.
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• Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea du edad,
sexo, estirpe y condición (art. 55 CC). Es aplicable este concepto por el carácter
supletorio del CC.
• Es necesario que el sujeto pasivo sea titular de vida independiente de la

madre, para lo cual, debe encontrarse totalmente separado de ella y eso se
entiende desde la expulsión de la criatura del seno materno, siendo indiferente si
está o no cortado el cordón umbilical, pues éste une a la criatura con la placenta
y no con la madre.
• Es entonces el momento del parto el que determinará si nos encontramos

frente a un aborto (protege vida humana dependiente), o un homicidio.
• Si bien la definición de persona que ofrece el CC es aplicable también al DP, no

podría hacerse lo mismo con el art. 74 CC que establece que si la criatura no
hubiera sobrevivido un momento siquiera a la separación, se reputa no haber
existido jamás; pues, si fuera aplicable este art., la figura del aborto sería inútil
ya que, si el sujeto no existió jamás, no es posible que fuera titular del bien
jurídico protegido.
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• Si la muerte se produce en circunstancias en que la victima no tiene

más de 48 hrs. de vida, y el agente es uno de sus ascendientes
legítimos o ilegítimos, la figura del homicidio simple es desplazada por
la del infanticidio del art. 394 CP.
• También se verá desplazada por el delito de parricidio del art. 390

cuando, pasadas las 48 hrs., uno de los ascendientes es el sujeto
activo de homicidio.
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2.3. DOLO EN EL DELITO DE HOMICIDIO
• Es un delito de resultado, por lo que requiere que se produzca la

muerte, producto de una acción u omisión.
• La acción que produce la muerte debe estar necesariamente dirigida a

causar dicho efecto, de modo que el sujeto activo debe querer o, al
menos, representarse dicho resultado.
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• Novoa postula que el homicidio es un “delito calificado por el

resultado”, pues la ley no exige un dolo directo en el caso del
homicidio, sino que basa con la intención de causar un daño físico, sin
haber diferencias en si lo que se pretendía era herir o matar al a
persona.
• Politoff / Matus / Ramírez critican la postura de Novoa, pues dicha

postura implica la imposibilidad de diferenciar, en el tipo subjetivo, el
delito de homicidio y el de lesiones.
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• Actualmente, el homicidio requiere la intención especifica de matar,

pudiendo tomar tres modalidades:
a) Dolo directo: La muerte es el fin determinante de la acción.
b) Dolo indirecto: La muerte es una consecuencia inevitable de la

acción que pretende llevar a cabo (no hay intención directa de
matar).
c) Dolo eventual: El resultado no es directamente querido por su

autor, pero lo prevé como una posibilidad dentro de su actuar y lo
acepta o, al menos, le es indiferente.
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• Jurisprudencia Dolo Eventual:
• El dolo eventual se caracteriza por la representación de un resultado posible

de la acción. La culpa consciente importa un rechazo del resultado (CS
21/04/1998, ROL 284-1998).
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• Homicidio por omisión:
ʥ El dolo se satisface únicamente con su fase cognitiva.
ʥ No es necesario que la persona que esta en posición de garante

quiera que se produzca la muerte, sino que basa con que tenga
conocimiento de peligro en que se encuentra la persona bajo su
protección.
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• Dolo de Weber:
- Hipótesis: Sujeto activo realiza el acto con intención matadora, pero la muerte
no se consuma, sin embargo, el autor creyendo que sí lo ha hecho, procede a
realizar una segunda acción que es la que efectivamente causa la muerte de la
victima (ej.: lanzarla a un río para ocultar el delito). De esta forma estaríamos, en
teoría, ante un homicidio doloso frustrado y un homicidio culposo.
- La doctrina no está conteste en cuanto a cómo debería resolverse este problema:
a) Garrido: Postula que ambos actividades puedes ser incluidos en un “dolo

generalis”, que abarca la acción dolosa y culposa que provoca realmente la
muerte, reuniendo ambas dentro de la misma intencionalidad, toda vez que
se trata de un error no esencial dentro del curso causal.
b) Politoff / Matus / Ramírez: concordamos con ellos. Critican la postura

anterior ya que si la segunda acción fue verdaderamente independiente de la
primera, no existirían motivos para juzgarlos conjuntamente. Este sector de
la doctrina señala que el problema debe resolverse con la figura del dolo
eventual, de modo que si el autor previó la posibilidad de que la víctima
sobreviviera a la primera acción y, de todas formas, procedió a la segunda,
estaríamos frente a un homicidio doloso consumado, mientras que si dicha
posibilidad no pudo preverse, sólo podría hacerse responsable al agente por
un homicidio culposo. No se puede mostrar la imagen en este momento.
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• Jurisprudencia:
• Si se empuja a un ebrio, el que producto de la caída se golpea en la

cabeza y luego fallece, el resultado es imprevisible para el agente y,
por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, aunque la conducta
pueda ser sancionada a titulo de lesiones (CS, 27/01/1998, ROL:
4177-1997).
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2.4. HOMICIDIO CULPOSO O CUASIDELITO DE

HOMICIDIO
• Art. 492 inc. 1:
• “Las penas del art. 490 se impondrán también respectivamente al

que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas”.
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• Homicidio culposo:
– Sería aquella acción, que puede o no ser atípica, que resulta en la

muerte de una persona sin que haya existido intención de matar
por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su
imprudencia o descuido.
– En el homicidio por omisión, la culpa quedaría configurada por el

descuido en la obligación de los deberes de cuidado para con la
persona que tiene a su cuidado.
– El homicidio culposo siempre será un homicidio simple, o pudiendo

configurarse esta figura en el caso del homicidio calificado,
parricidio e infanticidio, pues en el primero supone un grado de
premeditación y en los otros dos el conocimiento de las relaciones
que los ligan.
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• Hay desacuerdo en doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podría llega a

considerarse como una figura distinta del homicidio simple doloso:
a) Etcheverry: Señala que no podría sostenerse que sean típicamente

distintos ya que siempre se tratará de dar muerte a otro sin que se den la
condiciones para que sea un homicidio calificado, parricidio o infanticidio.
b) Politoff / Matus / Ramírez: Consideran que son figuras distintas aun

cuando el código las describa utilizando la misma formula, ya que en el
cuasidelito de homicidio no existe una voluntad matadora contra la víctima,
a diferencia del delito de homicidio simple doloso en la que dicha voluntad
no puede faltar.
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2.5. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL O

ULTRAINTENCIONAL
• Se configura cuando una persona, con dolo de lesionar, agrede a

otra causando posteriormente su muerte, de forma que el resultado
de su conducta excede la voluntad que la acompañaba.
• Ciertas legislaciones han reconocido esta situación y la han regulado

expresamente, sea bajo la denominación de “homicidio
preterintencional” o “delito de lesiones con causa de muerte”.
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• En Chile no está expresamente regulada esta situación, de modo

que, a falta de regla expresa, la doctrina ha intentado resolver el
asunto en consideración a las reglas relativas al ámbito subjetivo del
delito.
• Una parte de la doctrina, en la que se encontraba Pacheco,

consideraba que deba resolverse la situación centrándose en el
resultado que efectivamente verificara la realidad, sin que importara la
intención del sujeto.
• Se critica a la postura anterior que toda vez que el agente sólo

pretendía herir, pero termina produciendo la muerte, habría que
tratarlo como auto de un delito culposo. Entonces, se estaría
reconociendo que la sola voluntad genérica de realizar un daño no
seria suficiente para configurar un homicidio culposo.
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• Hoy en día existe consenso en que el problema debe ser tratado desde la
perspectiva del dolo eventual: se requiere intencionalidad directa de
herir y la capacidad de prever el resultado de muerte de la víctima,
de forma que el sujeto activo acepte dicha posibilidad. De no ser así,
estaríamos en un caso de fuerza mayor o curso causal extravagante.
• Nos encontraríamos frente a un concurso ideal de delitos entre lesiones

graves y cuasidelito de homicidio, por lo que el problema se soluciona de
acuerdo a la regla del art. 75 CP.
• La dificultad, tal como destacan Politoff / Matus / Ramírez, radica en

que este dolo eventual debe ser probado ante el juez, el cual deberá prestar
especial atención a las circunstancias que rodean el hecho, así como los
medios por los cuales se cometió.
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• Jurisprudencia:
• Los requisitos del homicidio preterintencional estarían constituidos por:

a) a) Acción dolosa de lesionar, y
b) b) Ausencia del dolo de matar (ausencia de dolo eventual y de
dolo directo).
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2.6. ANTIJURIDICIDAD EN EL HOMICIDIO
• El CP no ha tipificado causales de justificación especiales para el

homicidio. Debemos atenernos a las reglas generales.
• Situaciones de importancia práctica:

1) Lesiones y muerte en caso de intervenciones quirúrgicas, y
2) Actividades deportivas.
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1) Intervenciones quirúrgicas:
• Las intervenciones que debe realizar un médico en el contexto de un tratamiento

quirúrgico, es necesario decir que toda intervención de este tipo puede ser
considerado como un hecho típico, como las lesiones, por ejemplo.
• Sin embargo, no pueden ser consideradas como un delito toda vez que se
dan en e contexto legítimo de la profesión, por lo que el Derecho no las prohíbe,
pues son socialmente adecuadas.
• Distinto es el caso donde, producto de la intervención, el paciente muere, pues

estos procedimientos nunca pueden tener como objetivo su muerte. En estos
casos, para determinar la antijuridicidad de la conducta, debe atenderse a si la
muerte ha sido consecuencia de un actuar doloso o negligente, o si ha sido
producto de circunstancias que escapan del control del profesional, caso
en el cual la muerte le es inimputable.
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2) Ámbito deportivo:
• Hay deportes que implican necesariamente un grado de violencia física y otros

que involucran ciertos riesgos en la persona que lo practica.
• En estos casos, las posibles lesiones que se produjeren dentro de este contexto
encontrarían una justificación en el ejercicio legítimo de un derecho, por lo
que escapan del ámbito de punibilidad.
• Ahora, si a raíz de la práctica de estos deportes ocurriera la muerte del individuo,

el problema debe resolverse de la misma forma que en el de las intervenciones
quirúrgicas (determinar si la muerte es producto del dolo o descuido del autor o
por casos fortuito).
• El bien jurídico protegido es la vida, que es indisponible por parte de su

titular, por lo que la causal “consentimiento de la víctima” no puede aplicarse a
los delitos contra la vida. Esto se deduce del art. 393 que sanciona el auxilio al
suicidio, ya que si el que ayuda a otro a acabar con su propia vida es merecedor
de una pena, es debido a que el Derecho no autoriza tal acto.
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2.7. DELIMITACIÓN ENTRE EL HOMICIDIO Y LAS

LESIONES
• La delimitación entre ambas figuras resulta altamente relevante y

práctica, puesto que, dependiendo de ello, se apreciará una penalidad
diversa.
• Para diferenciar entre un delito de lesiones y un homicidio debemos

analizar el dolo, y, la imputación objetiva y concursos.
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1) DOLO
Previos
• Sistema de indicios Coetáneos
Posteriores
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2) IMPUTACIÓN OBJETIVA Y CONCURSOS
existe al menos MATÓ

Homicidio doloso
i. Conducta “ex ante” posea dolo eventual consumado
ii. un riesgo no permitido, de homicidio
iii. que sea idóneo para
iv. lesionar o matar existe dolo de LESIÓNÓ Tentativa de homicidio
lesiones en concurso con

lesiones consumadas
(Art. 75)
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MATÓ Delito
ii. Conducta “ex ante” posea preterintencional
iii. un riesgo no permitido para solo dolo para
iv. lesionar y matar, pero lesionar
v. no hay dolo de homicidio LESIÓNÓ Lesiones dolosas
consumadas
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MATÓ Lesiones
graves
iii. Conducta “ex ante” es consumadas
iv. idónea solo para solo dolo para
v. lesionar lesionar
vi. LESIÓNÓ Reglas del sistema
iii. para saber si hay
dolo
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MATÓ
iv. Conducta “ex ante” no es
v. idónea para lesionar Conducta atípica
vi. ni para matar
LESIÓNÓ
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III. HOMICIDIO CALIFICADO
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3.1. CONCEPTO
• Regulado en art. 391 N°1 CP.
• Este no es el nombre que le ha dado la ley en forma expresa, sin

embargo, la doctrina la entiende como correcta, pues se utiliza en
término de mayor envergadura que derivan de un mismo grupo.
• Se trata de conductas particularmente odiosas, que reflejan una

especial maldad en el sujeto que lo comete, por ello es que la pena es
mayor que la del homicidio simple.
• Este delito se configura por la acción de “matar a otro” y la

imposibilidad de que los hechos sean contenidos dentro de los delitos
de parricidio, ni dentro del infanticidio.
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• El homicidio calificado se diferencia de la figura residual en que, para

que se configure, debe cumplirse con alguna de las hipótesis que
exige la norma.
• Se trata de un delito de hipótesis múltiples, que si bien se parece al

homicidio simple, no puede considerarse como una figura agravada de
éste, puesto que las distintas hipótesis que lo configuran son
elementos típicos de éste y NO agravantes.
• Por otro lado, no es posible utilizar la misma circunstancia para

configurar el homicidio calificado y, luego, emplearla para agravar la
pena que corresponde, puesto que se estaría vulnerando el principio
non bis in ídem (art. 63).
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3.2. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES
3.2.1. Alevosía
• Es la primera calificante que trata el artículo 391 del CP.
• Si bien el art. no define la alevosía, una visión sistemática del Código

permite entender esta circunstancia en los términos del artículo 12 N°
1, señalando que la misma se produce “cuando se obra a traición o
sobre seguro”.
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a) Traición
• Se obra a traición cuando el autor oculta su verdadera intención,

de manera que se crea una relación de confianza que permite al
sujeto activo actuar sin peligro para él.
• Esta confianza puede tener su origen tanto en las relaciones que

ambos sujetos ya tenían, o en conductas desarrolladas por el autor
con ese fin.
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b) Sobre seguro
• El actuar sobre seguro, por otra parte y siguiendo a Garrido,

importa la creación o aprovechamiento de circunstancias
materiales que aumentan la indefensión de la víctima, o que
permiten al autor realizar la conducta homicida sin riesgo para sí
mismo, ya sea evitando la posible reacción del sujeto pasivo o por
medio de la distracción de terceros que lo tienen a su cuidado, de
modo que queden imposibilitados de socorrer a la víctima.
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• Jurisprudencia:
- Se configura la alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro, entendiendo la

doctrina que se actúa traicioneramente cuando se hace de una manera solapada,
encubierta, ocultando insidiosamente el ánimo hostil hacia la víctima del delito, la
que aparece confiada, actuando el hechor con seguridad respecto de su propia
persona en el momento mismo del ataque, de modo que colocó a la víctima en
condiciones de imposibilidad de repelerlo, situación buscada y aprovechada por el
encausado, lo que precisamente le facilitó el ataque contra la menor, dándole el
carácter de repentino e imprevisto, usando la cautela suficiente para lograr su
resultado e impedir la defensa que ésta pudiere eventualmente oponer (CS,
21/09/2006, ROL 5847-2007).
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• Jurisprudencia:
- La alevosía, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios,

modos o formas en la ejecución de un hecho, que tiendan directa y
especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa
que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechándose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona
del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna
oportunidad a la víctima de defenderse o de repeler la agresión, demuestra un
claro aprovechamiento de la situación de indefensión de ella y revela el ánimo
alevoso (CS, 25/10/2010, ROL 6626-2010).
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• Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si el autor, tanto

si obra a traición como sobre seguro, actúa de esta manera para asegurar el
éxito del delito o su impunidad.
• Cabe señalar que, para que se esté en presencia de un homicidio alevoso, no

basta con que el autor crea que está actuando de manera tal que los riesgos para
su persona se ven disminuidos, es necesario que las circunstancias efectivamente
le otorguen seguridad en su actuar, además, el autor debe haber creado o
aprovechado tales circunstancias de modo tal que la víctima se viera en una
especial situación de indefensión con respecto a su agresor.
• Para Politoff / Matus / Ramírez, dos de las otras circunstancias que el Código
considera como calificantes del homicidio tienen directamente relación con la idea
de alevosía, que serían el veneno y la premeditación conocida, las que, en
realidad, no son sino formas particulares de alevosía.
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29
30
3.2.2. Por premio o promesa remuneratoria
• Antiguamente se conocía como "latrocinio", como indica Garrido y

que implica matar a otro por lucro.
• Se refiere a la existencia de una contraprestación económica por la

realización del delito que, a la vez, es el motivo de su comisión.
59
• El CP se refiere a una "promesa o recompensa", lo que quiere señalar

que esta puede ser entregada antes de la realización de hecho o
simplemente convenida, sin que sea relevante el pago de lo
prometido (Garrido).
• Lo relevante es la existencia de un acuerdo entre el que comete

materialmente el delito (autor material) y el que lo ordena (autor
inductor o mandante).
• Según la doctrina mayoritaria, este acuerdo debe ser necesariamente

de contenido económico, excluyéndose aquellos que se dan en razón
de otros factores, como favores sexuales, por ejemplo.
60
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31
• El homicidio por premio o recompensa necesariamente requiere de tres sujetos:

1) Una víctima,
2) Un autor material al que se le encarga la comisión del delito, y
3) Un mandante que lo encarga.
VÍCTIMA
AUTOR MANDANTE
MATERIAL
61
• Dada la multiplicidad de sujetos que intervienen, cabe que nos preguntemos si

tanto el autor material como el autor inductor cabe aplicarles la calificante,
asunto que ha causado división entre los estudiosos de esta materia:
a) Parte de la doctrina se inclina a pensar que, ya que la ley no distingue entre

ambos, correspondería aplicar la calificante a ambos.
b) En esta línea, Garrido señala que, ya que la ley exige la participación de

ambos, se está frente a una figura plurisubjetiva en la que la conducta de
ambos es necesaria, por lo que tanto la conducta del sicario como la del
mandante integran el tipo, haciendo que ambos sean autores calificados del
delito.
c) Politoff / Matus / Ramírez, por su parte, comparten este razonamiento,

señalando que ambos tienen el dominio del hecho y, por lo tanto, podrían
evitar el resultado, lo que los convierte a ambos en coautores del delito y no
simples participes; esta posición nos parece la correcta.
62
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b) Otra parte de la doctrina, en la que encontramos Etcheberry, estima que no

sería posible imputarle esta calificante al autor inductor de este delito, ya
que el Código señala que se debe actuar por premio o promesa
remuneratoria, siendo ésta expectativa la que motiva el delito.
c) Tal circunstancia no podría transferirse al mandante toda vez que él no

actúa por el beneficio sino que lo ofrece.
d) Además, aun cuando la circunstancia agravante del artículo 12 N° 2

(cometerlo mediante precio, recompensa o promesa) no pudiera tomarse en
cuenta por ser una calificante del delito, su transmisión sigue rigiéndose por
la regla del artículo 64, por lo que, siendo esta una condición subjetiva del
autor material, no podría transmitirse al autor inductor.
e) Esto, en consecuencia, haría imposible que ambos fueran imputados por el

mismo delito, lo que no impediría que al mandante le fuera imputable otro
tipo de homicidio, y fuera calificado por otra causa, o agravado por haber
actuado dentro de los supuestos establecidos en el artículo 12 N° 2.
63
3.2.3. Veneno
• Esta calificante no es igual a la agravante contenida en el art. 12

N°3, el cual exige que el medio por el cual se comete el delito tenga la
posibilidad de causar estragos, o dañar a otras personas distintas del
sujeto pasivo del delito.
• ¿Qué es el veneno?
Cualquier substancia que, en poca cantidad, pueda causar

la muerte o, al menos, un daño importante a la salud de la
víctima.
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32
33
• Entonces, cualquier sustancia puede ser veneno, aun cuando para el

común de las personas se tratara de un factor inocuo, como el azúcar
para un diabético.
• Por otro lado, no hay diferencia en cuanto a si el daño se produce de

forma mecánica por efectos químicos, lo importante es que el efecto
nocivo puede ocurrir.
• El fundamento de que el veneno sea una circunstancia calificante del

homicidio es su carácter insidioso, pues el envenenamiento supone el
riesgo, para el que investiga el delito, de no poder descubrirse lo que
causó la muerte, ocultando así el homicidio.
65
• Este carácter insidioso se asocia, usualmente, a la insidia empleada por el agente

que, en concreto, se materializa en la indefensión del sujeto pasivo, pues
desconoce que lo están envenenando. De tal manera, no puede considerarse
que concurre esta calificante cuando se ha forzado a la víctima a ingerir la
sustancia venenosa, pues no existe dicha condición insidiosa.
• Esto ha generado que amplia parte de la doctrina considere al veneno como una
forma alevosa del homicidio.
• Posición contraria es la de Garrido, que considera a la alevosía como una

circunstancia jurídicamente independiente del veneno toda vez que no considera
al elemento insidioso como fundamental y, también, por el temor social histórico
que despierta el empleo de dicho medio que complejiza la determinación de si la
muerte fue fruto de un delito o no.
66
33
34
3.2.4. Ensañamiento
• La calificante quinta del art. 391 se diferencia de la agravante del art.

12 N° 4, en que esta última supone la realización de otros males,
mientras que la primera se refiere a un aumento del mal que
naturalmente conlleva todo homicidio y a la modalidad de comisión
utilizada por el agente.
67
• Según la doctrina, el aumento del dolor al que se refiere esta

calificante requiere de condiciones objetivas y subjetivas:
1) Condición objetiva:
• El dolor debe aumentarse de forma tal que alcance, de forma

objetiva, la calidad de inhumano, suponiendo así un nivel de
crueldad en la comisión que aumenta considerablemente la
reprochabilidad de la conducta homicida.
• Esta valoración, de orden sociocultural, será valorada por el

juez, tomando en consideración la circunstancias concretas en
las que se produjo el hecho.
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35
2) Condición subjetiva:
• El orden subjetivo se manifiesta en el empleo de la palabra

"deliberada".
• Este término implica que este aumento de dolor debe ser

pretendido por el sujeto activo, sabiendo y queriéndolo,
cuando ejecuta la acción homicida.
• Por ello no basta con la sola concurrencia fortuita de una

condición que aumente el dolor en forma extrema, o que ésta
se deba a la impericia del autor al momento de ejecutar el
hecho.
69
• Jurisprudencia:
• No obstante haber propinado el agente once puñaladas a la menor,

una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en
que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes
demuestran un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la
idea de ensañamiento, por lo cual el homicidio ha de ser calificado
como simple y no calificado (CS, 16/04/1998, ROL 648-1998).
70
35
36
3.2.5. Premeditación conocida
• Esta calificante es ampliamente criticada por la doctrina y se encuentra

en vías de desaparecer, cosa que, en la práctica, ya ha ocurrido en
aquellos ordenamientos y tradiciones que el Legislador empleó como
inspiración al momento de codificarla en nuestro ordenamiento, tal
como exponen Politoff / Matus / Ramírez.
• Debemos señalar a este respecto, que la premeditación es aplicable

únicamente a los delitos contra las personas y especialmente al
homicidio.
71
• La premeditación dice relación con la reflexión que se ha hecho del hecho

delictivo por parte del autor. Este concepto no tiene definición legal expresa, lo
que ha provocado que la doctrina haya postulado distintas teorías para
determinar su contenido:
a) Criterio cronológico:
• Esta teoría hace hincapié en factores cronológicos para determinar la

mayor reprochabilidad del sujeto activo, es decir, que la intención de
cometer el homicidio perdurara en el tiempo de modo que hay una
mayor deliberación en cuanto a su comisión.
• Esta postura fue muy criticada porque no ofrecía criterios certeros para
determinar cuánto tiempo era el necesario para que se configurara esta
calificante, lo que llevó a arbitrariedades.
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b) Criterio psicológico:
• Encabezada por Carrara, ofrecía un criterio psicológico para

determinar cuándo se estaba en presencia de premeditación,
aunque sin prescindir del factor cronológico.
• Según esta posición, existiría premeditación siempre que,

junto con la mantención de la intención delictiva en el tiempo,
concurriera una frialdad de ánimo en el sujeto activo, en el
sentido de que éste pudiera juzgar y planificar los medios por
los cuales cometería el delito.
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c) Criterio sistemático:
• Propone que la mediación que necesariamente va unida a la comisión

de un delito no sería suficiente para que aumentara la reprochabilidad
del sujeto activo, salvo que esta reflexión revelara una mayor
malignidad en su persona, lo que sí aumentaría la odiosidad del delito,
justificando el aumento de la pena.
• La jurisprudencia nacional, ha optado por una postura intermedia entre

los criterios cronológico y psicológico.
• Sin embargo, una parte no menor de la jurisprudencia se ha decantado

en favor de la teoría sintomática ya que, para las otras dos teorías, la
hipótesis del homicidio por piedad tendría el carácter de calificado, aun
cuando no pareciera correcto contemplar una mayor reprochabilidad.
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• La ley exige, además, un requisito extra consistente en que la

premeditación debe ser “conocida”.
• La doctrina ha entendido que este término significa que la

premeditación debe probarse por cualquier medio distinto a la
confesión, por lo que algunos autores como Garrido la consideran
inútil, puesto que, en el proceso, se deberán probar todas las
condiciones que permiten configurar el delito.
• En realidad, esta exigencia sólo puede explicarse desde un punto de

vista histórico, ya que, en el ordenamiento español en el que se basó
el Legislador chileno, la premeditación se presumía en el asesinato,
que es tan sólo el equivalente a nuestro actual homicidio calificado.
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• Jurisprudencia:
¾ La calificante de premeditación requiere de dos etapas: una primera en que el

agente, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, reflexiona y
medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente,
resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en la decisión
tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la
forma de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, escogiendo el
momento y el lugar apropiado y, en general, no requiere ser minucioso o
pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el
lapso que media entre ella y la ejecución del hecho. Premeditación que debe
además ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicación a
terceros, sino que implica tan sólo la advertencia de que no puede presumírsela,
y que sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal
deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos
de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho
punible (CS, 12/11/2002, ROL 4216-2001).
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38
39
• Cabe también señalar que la doctrina dominante considera que no puede

considerarse que alevosía y premeditación vayan necesariamente unidas, ya que
las situaciones que producen una mayor indefensión en la víctima pueden no ser
planeadas por el autor, si no que se produzcan fortuitamente al momento de la
comisión y, por muy cuidadosamente que se planeara el delito, nunca sería
posible para el agente anular todos los riesgos.
• Un sector de la doctrina, sin embargo, tiene serios reparos con respecto a esta
postura, toda vez que pensar en un sujeto que planifica un delito sin pensar en el
aseguramiento de éste sería un absurdo.
• Se critica, además, la consideración de que sólo se merecería una mayor pena

por el hecho de persistir en la intención de cometer el ilícito, sin que fuera
necesario aumentar con ello la indefensión de la víctima de forma que el injusto
fuera mayor.
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3.3. ASPECTO SUBJETIVO DEL HOMICIDIO

CALIFICADO
• Todas las circunstancias calificantes de este delitos conllevan

necesariamente una intencionalidad de ocasionar la muerte de la
víctima, por lo que esta figura sólo puede apreciarse cuando concurre
dolo por parte del autor y, en ningún caso, podría considerarse
"cuasidelito de homicidio calificado" porque las circunstancias que
conforman este tipo de delito implican el conocimiento de su
utilización, lo que haría imposible concebir una utilización descuidada o
inconsciente de éstas, como indica Garrido.
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• Sin perjuicio de lo anterior, se discute la calificante del veneno:
1) Politoff / Matus / Ramírez plantean la situación en la que una persona

vierte veneno por descuido o sin saberlo en la copa de otra que luego la
ingiere.
2) En este caso no podría configurarse el delito puesto que, aun cuando se

haya vertido el veneno, no concurre el elemento subjetivo por el cual se
pretende ocultar el homicidio, no cumpliendo así con la razón de ser de la
calificante; no hay alevosía en ello.
3) Los mismos autores (que lo toman de Conde-Pumpido y de la exposición de

Garrido) plantean la situación en la cual concurre esta misma calificante y el
dolo eventual: el sujeto vierte veneno en una comida, copa, etc., en una
cantidad idónea para causar la muerte, pero lo ofrece con absoluta
indiferencia hacia el resultado.
4) A este respecto se señala que "si se mira la cuestión, el envenenamiento es

aquí con dolo directo: pues el autor sabe que está suministrando
insidiosamente a otro una sustancia que le producirá la muerte y es lo que
quiere hacer. Su aparente indiferencia moral frente al resultado no es tal,
sino una simple excusa lógicamente inadmisible".
79
2) Un supuesto diverso es el referido al error en la persona, en la cual

una persona vientre veneno para matar a otra, sin embargo, un
tercero distinto termina ingiriendo la sustancia.
3) Pensamos, como se postula en doctrina, que estamos ante un

error no esencial que puede ser resuelto por medio del dolo
eventual, toda vez que el agente, al servirse de la sustancia, está
asumiendo y aceptando un escenario donde cualquier sujeto puede
ingerir el veneno y morir.
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• Jurisprudencia:
- En este tipo de delitos, donde por regla general, “la persona, no es

parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusión”
(CS, 09/01/2008, ROL 6345-2007).
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3.4. CONCURRENCIA DE MÚLTIPLES CALIFICANTES Y

DE CALIFICANTES Y AGRAVANTES
• La hipótesis establecida en el art. 391 del CP parece, en un principio,

ser simple.
• Sin embargo, puede dar lugar a una serie de casos difíciles de resolver,
tanto para el juez como para los estudiosos del derecho, tal como lo
exponen Politoff / Matus / Ramírez. Ellos señalan dos situaciones:
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42
1) Respecto de un mismo hecho, concurren 2 o más circunstancias

calificantes descritas en la norma:
2) Es perfectamente posible que concurran más de dos calificantes (Garrido); por

ejemplo, concurre la premeditación con el uso del veneno, o la alevosía junto con
el ensañamiento.
3) El cuestionamiento radica en cómo se deben tratar las situaciones que restan,

una vez que se ha podido determinar aquella calificante que es la indicada para
la satisfacción del tipo penal.
4) En nuestro país, y siguiendo a Garrido, la doctrina mayoritaria ha llegado a la

conclusión que, siendo el homicidio calificado un delito de hipótesis múltiple,
cuanto concurre más de una calificante, todas ellas mantienen dicha calidad,
por lo que ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como
agravante, sin perjuicio que e tomen en cuenta para la determinar la punición
concreta de acuerdo al art. 69 CP.
- Ahora bien, como añade Garrido, el respaldo de la tesis nacional radica en el art.
63 CP en el sentido de que las agravantes que son elementos del tipo no se
consideran agravantes en este caso.
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2) Las similitudes que, a simple vista, pueden revestir las circunstancias

que califican al homicidio y las que lo agravan de acuerdo a las primeras
cinco del art. 12 CP:
3) Es necesario establecer si son diferenciables entre sí o no, dado que, si ambas

figuras son muy próximas, llegando al punto en que no fuera posible distinguir
entre calificantes y agravantes, nunca podría una de estas circunstancias agravar
un homicidio calificado, puesto que se incurriría en una violación del principio del
non bis in idem, tal como se señala en doctrina.
4) Para resolver este problema, es necesario preguntarse, por tanto, por el

contenido de éstas circunstancias, de modo que se pueda establecer si se es
capaz de diferenciar unas de otras.
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42
43
a) Comisión del homicidio con alevosía:
Art. 12 N°1 Art. 391 N°1
“Cometer el delito contralas personas “Con alevosía”

con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre
seguro”.
- No es posible establecer diferencias entre ambas, ya que el contenido de una es

el contenido de la otra, de modo que no es posible que esta agravar un homicidio
calificado.
b) Ocurre lo mismo con la premeditación y la agravante quinta del art. 12,

manteniéndose la imposibilidad.
85
3) No puede decirse lo mismo acerca del veneno o del ensañamiento según

parte de la doctrina toda vez que el contenido de estas calificantes es distinto del
que configura las agravantes tercera y cuarta.
4) Así, el contenido de la tercera agravante establece la necesidad de que el medio

por el cual se realiza el delito pueda ocasionar grandes estragos, mientras que la
calificante sólo requiere que se dé la insidia propia del veneno. Nosotros
pensamos que el caso del veneno es semejante al de la alevosía.
4) Ensañamiento: La agravante establece que el mal se aumente por medio de

otros males, mientras que el art. 391 exige un aumento del dolor deliberado e
inhumano. Pero que puede provenir de los ,ales inherentes al delito de homicidio.
• Ambos casos permiten su resolución por medio de la aplicación del concurso

ideal, lo que permitiría en algunas situaciones aplicarlas de manera conjunta, sin
que ello suponga una infracción al non bis in ídem.
• Sin embargo, esta solución no es compartida por toda la doctrina dado que
algunos autores sostienen la prohibición de utilizar las agravantes del art. 12,
desde la primera hasta la quinta, toda vez que las calificantes deben preferirse
porque engloban a las agravantes. Concordamos con este parecer. No se puede mostrar la imagen en este momento.
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44
IV. PARRICIDIO
87
4.1. CONCEPTO Y GENERALIDADES
• El CP trata el parricidio al comenzar el Título VIII del Libro II, dentro

del párrafo referido al homicidio, en su artículo 390.
• Dicho precepto señala que:
“El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es
o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con
la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha
sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de
femicidio”.
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44
45
• Hay que tener presente al momento de tratar la figura del parricidio, el

art. 394 que regula el infanticidio.
• De la interpretación hermenéutica de ambas normas es posible

establecer que, en el caso de que la víctima de la acción homicida sea
un hijo o descendiente, el hecho sólo podrá considerarse con parricidio
si ocurre después de las 48 horas siguientes al nacimiento de la
víctima.
• Por tanto, durante el lapso inmediatamente anterior a las 48 horas, se

estará en presencia de un infanticidio, figura que desplaza al parricidio
por el principio de especialidad, pues regula el caso más concreto.
89
• En lo que respecta a la naturaleza de este delito, debemos

preguntarnos si se trata de un delito autónomo o si, por el contrario,
estamos frente a una figura agravada. Si bien la doctrina no ha logrado
llegar a terreno común en este tema, la mayoría de los autores
consideran al parricidio como una figura autónoma e independiente;
dicha cualidad debe ser tenida en mente para resolver los problemas
que se dan respecto del error y de la participación (Garrido).
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46
• En todo caso, para sostener esta conclusión, Garrido esgrime razones

de corte formal y substancial, a saber:
a) Señala que dicha conclusión puede extraerse de la ubicación que

ocupa el artículo 390 dentro del Código, puesto que el parricidio
tiene su tratamiento antes del homicidio, iniciando el Título VIII del
Libro II, lo que sería una prueba de la intención del Legislador de
consagrar esta figura como una de carácter autónoma;
b) Garrido acude a la especial designación que recibe el agente que

comete este ilícito. De esta manera, quien mata a una de las
personas señaladas en el artículo 390 no es considerado un
homicida, sino un parricida;
c) Como tercer argumento, Garrido alude a la circunstancia del

parentesco. A este respecto, señala, el Código, al definir parricidio,
emplea un concepto de parentesco diverso al que se establece en
el artículo 13 del mismo.
91
• Por otro lado, existen diversos autores, como Labatut, que consideran
a esta figura como una agravada del homicidio.
• Legislaciones modernas como la española, francesa y alemana han

tendido a eliminar el delito de parricidio y ello por la difícil tarea de
hallarle una justificación que vaya "(…) más allá del reproche moral por
el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza mutua
supuestamente derivados del matrimonio”(Politoff/Matus/
Ramírez).
• Por otro lado, tal como señala Garrido, existe cierta cosmovisión que
ve en esta figura un vestigio de ordenamientos punitivos antiguos,
donde la figura del pater familias tenia preponderancia tanto en la vida
familiar como en el desarrollo social y político de los Estados, así como
también en el orden sucesorio de las monarquías y mayorazgos.
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47
• Otra crítica que se le hace, y tal como señala Garrido, es la

imposibilidad que consagra la ley, en el sentido de que ciertas
situaciones de convivencia, así como ciertos lazos parentales y
conyugales no puedan concurrir a la determinación de la pena como
circunstancias atenuantes.
• Garrido fundamenta su crítica en la experiencia criminológica, la cual,

a su juicio, ha demostrado con el tiempo que no es extraña la situación
en la que el agente hasta actuado a consecuencia de conductas
vejatorias que los padres, el cónyuge o conviviente, han ejecutado
respecto de éste, esto es, "El autor no hace otra cosa que liberarse
violentamente de estados como los indicados (libericidio)".
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4.2. BIEN JURÍDICO
• Si bien el parricidio es un delito autónomo, es también un tipo de

homicidio, por lo que el bien jurídico protegido (al igual que en todo
homicidio) es la vida independiente.
• Sin embargo, con el parricidio el Legislador va un paso más allá en

cuanto a la determinación de dicho bien jurídico; por ello es que
decimos que el parricidio protege la vida independiente, pero de
ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados
respecto del agente y que, además, se encuentran tipificados
por la norma.
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48
• Concordamos con el parecer de Garrido quien expone que la Comisión

Redactora estimó que el atentado contra la vida de alguna de las
personas que menciona el tipo es socialmente más reprochable que el
realizado contra la vida de cualquier otra persona. Este reproche,
según Garrido, no se fundamenta en razón de los lazos sentimentales
que podrían llegar a formarse entre el agente y los potenciales sujetos
pasivos, sino que se determinó en atención a "los vínculos que la
naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad".
• De modo que la vida del consanguíneo se protege en cuanto al valor

social que éste tiene, valor que no puede poseer un desconocido, toda
vez que el fundamento de la protección penal –respecto a este sujeto
pasivo- estribaría en la vida del familiar que lleva la misma sangre que
el agente, tal como se ha señalado en doctrina. Lo anterior se explica
por la importancia nuclear que tiene la familia en cuanto a institución
social.
95
• Asimismo, no podría extenderse dicha protección a los parientes por

afinidad, pues la Comisión se refirió a los lazos dados por la
naturaleza; en adición a lo anterior, el mismo autor indica que, cuando
el Legislador ha pretendido incluir a los parientes por afinidad, lo hace
de manera expresa. Algunos de los ejemplos ofrecidos por dicho autor
son los artículos 13, 17 y 250 bis.
• En conclusión, pensamos que
“(…) lo amparado como bien es la vida del consanguíneo

ascendiente o descendiente del cónyuge y del conviviente,
como valor social único. Existe, de consiguiente, un mayor
injusto, es más grave la muerte de esas personas que la de
un extraño, sin perjuicio de que concurra también una
mayor culpabilidad” (Garrido).
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48
49
4.3. SUJETOS
• El parricidio es un delito de resultado que, al igual que el homicidio

simple, requiere que se verifique la muerte del sujeto pasivo para que
el ilícito penal se encuentre en calidad de consumado.
• Sin embargo, el parricidio se diferencia de la figura residual en cuanto

su tipo exige una especial cualidad de la víctima para configurarse, que
son elementos típicos del delito, por lo que se considera que el
parricidio como un delito especial impropio, concordando así con el
parecer de Garrido.
97
• En cuanto a los sujetos pasivos enumerados por el artículo 390, nos

parece correcta la sistematización propuesta por Garrido (la cual, en lo
pertinente, seguiremos), quién distingue tres grupos en los cuales
pueden agruparse los diversas víctimas, a saber:
1) Los consanguíneos,
2) Aquellos que han contraído matrimonio, y
3) Los que se encuentran en una relación de convivencia con el
agente.
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50
4.3.1. Consanguíneos en línea recta
• Este grupo se entiende contenido en la expresión “padre, madre o

hijo, a cualquier otro de sus ascendentes o descendientes”.
• Si bien el artículo no señala que se refiere únicamente a aquellos

relacionados por vínculos de consanguinidad, la doctrina está conteste
en excluir las relaciones por afinidad en lo que respecta a este
delito.
99
• Esta conclusión se sustenta en distintos argumentos:
a) Como dice Garrido, existe una razón de índole histórica que es que
este delito encuentra su razón de ser en los lazos de sangre, en
una relación dada por la naturaleza entre dos individuos, por
tanto, el parentesco por afinidad carece de esta relación ya que su
origen se da por la unión sexual.
b) La comisión redactora en ningún momento pretendió que el

parricidio protegiera los vínculos que se originan del parentesco
por afinidad y que, cuando la ley ha querido protegerlos, lo ha
establecido expresamente.
100
50
51
• Una situación que podría generar confusión respecto de los sujetos del parricidio
es el caso del adoptado que mata a su adoptante: el estatuto jurídico de los
adoptados se encuentra contenido en la Ley 19.620.
• Como señala Garrido, en el Derecho Comparado se podrá constatar que prima

una postura que excluye al adoptado del alcance del tipo. En el caso chileno, en
cambio, la Comisión Redactora opto por la exclusión del adoptado en el parricidio,
pues al momento de su redacción, la adopción era desconocida en el país.
• Actualmente, la doctrina nacional también se inclina por excluir las relaciones

que origina la adopción, toda vez que, si lo que se quiere proteger son los
vínculos de sangre dados por la naturaleza, no tiene sentido incluir a la adopción.
Así, como señalan Politoff/Matus/ Ramírez, debe excluirse de la esfera de
sujetos de este delito al adoptante y al adoptad, pues en ella no hay vinculo
biológico alguno.
101
• Siguiendo a Garrido, se desprende de la Ley N° 19.620 que la

intención del Legislador fue excluir este supuesto, puesto que se
establece una ficción legal por la cual se extinguen todas las
relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia natural
para todos los efectos civiles; efectos que no tienen relevancia,
como agrega mismo autor, para el Ordenamiento Jurídico Penal,
dentro del cual se enmarca el parricidio. Garrido hace notar que
la ley de adopción conserva intactos los vínculos de sangre para los
efectos de los impedimentos que la ley Civil señala para contraer
matrimonio; de esta forma, si el Legislador “(…) los respeta para el
matrimonio, por igual razón han de respetarse en el parricidio. De
modo que el adoptado puede cometer parricidio, pero únicamente si
atenta contra la vida de sus consanguíneos de sangre; si atenta contra
el adoptante o viceversa, incurre en homicidio” (Garrido).
102
51
52
4.3.2. Los que se encuentran unidos por vínculo

matrimonial
• En sus orígenes, el homicidio del cónyuge no quedaba cubierto por la figura del
parricidio, toda vez que en esta relación no existe un vínculo de sangre, por lo
que, de ocurrir la muerte de un cónyuge causada por el otro, se estaría frente a
un homicidio simple o calificado, dependiendo de las circunstancias.
• En Chile, sin embargo, y como agrega Garrido, el Legislador decidió imitar la

evolución legislativa española, en el sentido de incluir esta hipótesis dentro del
rango de la presente figura; por tanto, y siguiendo al ya referido autor, el
matrimonio se posiciona como un elemento normativo del tipo, que, en todo
caso, debe probarse según las formas prescritas por las normas civiles.
• Por tanto, para configurar el parricidio en esta situación, y como se señala en

doctrina, debe existir necesariamente un matrimonio válidamente celebrado
según las normas civiles pertinentes.
103
• Concordando con Garrido, pensamos que la separación de hecho

no tiene ninguna relevancia típica respecto al parricidio, puesto
que esta figura no disuelve el vínculo marital.
• Por otra parte, si el matrimonio fue declarado nulo o los cónyuges se

han divorciado, no es posible que se cometa parricidio, ya que ambas
instituciones, ponen término o disuelven el vínculo marital; misma
situación ocurrirá (Politoff / Matus / Ramírez) en aquellos casos en
que el matrimonio es disuelto por muerte presunta, o cuando el
matrimonio, celebrado en el extranjero, no ha sido correctamente
inscrito en Chile.
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52
53
• En cuanto al matrimonio putativo, concordamos con la reflexión realizada

por Etcheberry, quién señala que “Si el matrimonio ha sido disuelto por
declaración de nulidad, carece de importancia que sea o no sea putativo, ya
que de acuerdo con el Art. 122 del Código Civil este último produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de
buena fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades
legales, pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que
objetivamente no existe vínculo matrimonial y faltaría, por consiguiente, un
elemento de la figura delictiva que no puede suplirse subjetivamente”.
• Ahora bien, y como expone Garrido, si una vez disuelto el vínculo

matrimonial, ya sea por nulidad o por divorcio, y los cónyuges siguen
conviviendo, o pasado un tiempo vuelven a convivir, y uno de ellos da
muerte a otro, se configuraría el delito de parricidio, pero con un
cambio significativo en cuanto sujeto pasivo. Obviamente, en esta
hipótesis, no se está dando muerte el cónyuge (ya no existe vínculo
matrimonial), sino que la acción matadora recaería sobre un conviviente.
105
• En cuanto a las situaciones en que existe un vicio de nulidad –no

declarado judicialmente antes de la realización de la acción típica-
debemos efectuar ciertas precisiones: acorde a Garrido, deben
distinguirse dos situaciones:
a) Si el proceso que pretendía la nulidad se había iniciado antes de

que se produjera el homicidio, Garrido indica que si éste continúa
y se declara por sentencia firme la nulidad, deberá contemplarse
homicidio y no parricidio;
b) Si la nulidad no se había interpuesto “(…) con anterioridad a la

comisión del delito, no es posible interponer demanda después,
porque el art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla
que ambos contrayentes estén vivos, salvo que se fundamente en
la existencia de vínculo matrimonial anterior no disuelto o se trate
de un matrimonio mortis causa, y en este último sólo podrían
incoarla los herederos del cónyuge fallecido, no así el
sobreviviente” (Garrido).
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• Politoff / Matus / Ramírez señalan que “(…) no deja de ser

perturbadora la idea de que el segundo matrimonio del bígamo pueda
constituir la misma clase de relación jurídica (y social, en el sentido de
la Constitución) que un matrimonio que adolece de alguna otra causal
de nulidad de carácter puramente formal”.
• Dichos autores estiman que sería un sinsentido pensar que el segundo

matrimonio del agente merece la misma protección penal del primero,
puesto que éste es el “(…) único que se compadece con el sentido de la
institución matrimonial que, entre nosotros, es el del matrimonio
monogámico”.
107
• Jurisprudencia:
Cada tipo penal desempeña una específica función de protección de un

bien jurídico necesitado y digno de amparo legal, por lo que no resulta
aceptable sostener que una misma relación vital, como lo es el
matrimonio contraído existiendo uno anterior no disuelto, pueda
originar el objeto jurídico valioso protegido con el tipo parricidio, ya
que dicha situación ilícita se encuentra repudiada precisamente con el
tipo bigamia. Así, el matrimonio delito, no puede constituir ni originar
el valor jurídico amparado por el tipo penal del artículo 390 del C.P., ya
que dicha norma castiga la agresión a un matrimonio lícito no
antijurídico, esto es, la unión monogámica reconocida en nuestro
orden jurídico, no el ataque a un vínculo poseedor de un motivo de
nulidad objetivamente verificable (CS, 14/05/1997, ROL 362).
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4.3.3. Los convivientes
• El conviviente, como sujeto pasivo, fue incorporado por la Ley 20.066

del año 2005, que vino a modificar el artículo 390 del CP. Sin embargo,
la ley no da a entender que se entiende por tal, por lo que el alcance
de esta norma es discutido en doctrina.
• A este respecto, creemos que la convivencia puede definirse como

una unión de carácter fáctico, que se orienta a la creación de
una vida en común (elemento que le dotaría de relevancia jurídica al
fenómeno), la cual debe ir acompañada de una cierta estabilidad
a través del tiempo y, además, ser patente o notoria.
109
• Otro problema que genera discusión en doctrina consiste en que, si en la

expresión "conviviente", debe incluirse a las parejas del mismo sexo, de
modo tal que queden protegidas por la figura en estudio.
• Garrido entiende que si bien las relaciones homosexuales son uniones de

hecho, no puede entenderse que tales relaciones puedan ser incorporadas
para efectos del delito de parricidio.
• Para llegar a esta conclusión, sostiene que, históricamente, el problema que

se daba al momento de determinar si se estaba frente a un supuesto de
parricidio o no, estaba ligado fundamentalmente a aquellas parejas de
diferente sexo en las que no existía un vínculo matrimonial.
• Agrega que la fórmula “a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente”

implica que las uniones de hecho han sido equiparadas, para efectos de
este delito, a aquellas que se dan en virtud del acto matrimonial, toda vez
que la preposición “o” tiene un sentido de homologación.
• De esta forma, no podrían entenderse que las parejas del mismo sexo se
encuentren incluidas ya que, si se hiciera, difícilmente podría comprenderse
el sentido homologo que da la fórmula descrita.
110
55
56
• Se señala además, en doctrina, que el incorporar las relaciones entre

sujetos del mismo sexo al tipo penal, implicaría una interpretación
analógica in malam partem, ya que, si se entiende que la norma se
refiere a cualquier clase de relación de tipo sentimental, sin limitarla en
razón de la permanencia que se exige o del sexo de los sujetos,
significaría la extensión desmedida de la aplicación de un tipo penal,
especifico y especial, al que va unido una sanción de extrema
gravedad, que sólo se extendería en perjuicio del culpable. Por otro
lado, la pena de este delito van desde presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
111
• A nuestro parecer, y pese a la posición doctrinaria expuesta, pensamos

que el término “conviviente” sí incluye a las relaciones entre sujetos del
mismo sexo.
• Por una parte, y al no precisar el Legislador los contornos de la figura, la

convivencia es un elemento indeterminado que no puede interpretarse
restrictivamente, precisamente porque es un término que carece de
precisión jurídica en términos legales.
• Por otra parte, el artículo 5 de la ley 20.066, que modificó el actual 390 del
CP, al momento de definir el concepto de violencia intrafamiliar, señala que
constituirán actos de maltrato todo comportamiento que perturbe la vida o
integridad física o psíquica de quién tenga o haya tenido la calidad de
cónyuge respecto del sujeto activo, o una relación de “convivencia” con él.
• De esta manera, si la idea que subyace en la mente del Legislador es

extender los posibles sujetos pasivos de violencia intrafamiliar a todo tipo
de relaciones de carácter interpersonales y familiares (lo que incluiría a los
convivientes del mismo sexo), no creemos que exista una analogía in
malam partem, puesto que esta misma ley, como hemos señalado, fue la
que modificó el artículo 390 del CP; por tanto, una interpretación
sistemática de la ley debe conducir a la conclusión que sostenemos.No se puede mostrar la imagen en este momento.
112
56
57
4.4 LA FIGURA DEL FEMICIDIO
• La Ley 20.480, del 18 de diciembre de 2010, modificó el artículo 390

del CP, agregando como sujetos pasivos al ex cónyuge y ex
conviviente.
• En concreto, se incorporó, un segundo inciso al artículo en comento

que dispone: “Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente
es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el
nombre de femicidio”.
113
• De esta manera, con la primera modificación, que agrega dos nuevos

sujetos pasivos, se expandió el alcance de esta norma, haciendo que el acto
de dar muerte a una persona que haya sido cónyuge o conviviente se
sancione ya no como un homicidio calificado o simple, sino como parricidio.
• Esto aumentó de forma sustancial la responsabilidad penal que puede llegar

a tener la persona que ha estado casado o ha tenido una relación de
convivencia sin límite de tiempo, toda vez que, como ya se ha señalado, se
sanciona este delito con la pena más alta que considera el CP.
• Si bien, por el nombre que se le dio a la figura, se podría entender que éste
es sólo aplicable a los casos en que un hombre mata a la que es, o ha sido,
su cónyuge o conviviente, la ley no hace diferencias en cuanto al sexo del
sujeto, por lo que puede aplicarse tanto si la víctima es hombre o mujer.
• Así, el Legislador logró mantener la garantía constitucional de igualdad ante

la ley, aunque, en estricto rigor, sólo cuando el sujeto pasivo es mujer se
podrá estar en presencia de un “femicidio”, mientras que en los otros casos
será un parricidio. No se puede mostrar la imagen en este momento.
114
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58
• La segunda modificación, que agrega un inciso segundo al artículo 390,

le reconoce a la mujer una especial consideración en aquellos casos en que
el homicida es actualmente o ha sido su cónyuge o pareja.
• Una primera explicación que se le puede dar a esta incorporación radica en

la gran connotación que la sociedad da a aquellos delitos de homicidio en
que el sujeto pasivo son mujeres, que son perpetrados por personas con las
que se ha tenido una relación de matrimonio o convivencia.
• Así, lo que aumentaría el injusto de la acción sería el entorno familiar que

existe entre la víctima y el victimario; sin embargo, se le crítica a la norma
el hecho de que ésta no impone un límite temporal a la relación que, en
definitiva, agrava el injusto, por lo que no sería alejado de la realidad
pensar en casos en que la convivencia se ha dado por un tiempo demasiado
corto para que realmente se justifique la sanción pero que, de todas
formas, serían castigados con la misma pena que el parricidio. Esta
consideración queda al arbitrio del juez, que es el que deberá determinar si
la pena con la que se castigue al autor del delito tiene fundamentos para
ser más dura que las de un homicidio.
115
• Ahora bien, la lógica que el Legislador tiene en mente al momento de

incorporar la condición de cónyuge o conviviente y ex cónyuge o ex
conviviente, radica en el aumento que se da en el estado de
indefensión de la víctima.
• Se entiende, por lo tanto, que la víctima que ha muerto a manos de

una persona con la que se existen vínculos de confianza o cariño, se
encuentra en una situación tal que es menos probable que sea capaz
de resistirse a la agresión, por lo que el acto tiene una singular
gravedad para el Derecho Penal.
116
58
59
• Debemos destacar que, si bien no hay exigencias de tiempo ni sobre la

existencia o no de descendencia común, no pueden considerarse
iguales situaciones en las que no hay hijos en común, o donde no ha
habido contacto (por años por ejemplo) entre ambos sujetos, con los
supuestos donde dichas condiciones sí se dan.
117
• La segunda consideración que se debe tener en mente al momento de

estudiar esta figura, es el hecho de que la víctima sea mujer.
• Este hecho tiene una importancia especial al momento de justificar un

aumento en la pena del homicidio, toda vez que el agente se puede
aprovechar de esta circunstancia para aumentar la indefensión de la víctima
y asegurar el éxito en la ejecución del delito, aun cuando este
aseguramiento no fuera necesario para el fin propuesto por el autor.
• Siguiendo la lógica anterior, Vargas es de la opinión que esta figura

debería concebirse como un delito que sancione todo homicidio de una
mujer efectuado por un varón, toda vez que existe un aprovechamiento en
perjuicio de las posibilidades de defensa de la víctima, aunque éste no
podría penarse de igual manera que el parricidio, pues este protege los
vínculos familiares.
• De acuerdo a la autora ya aludida, la mayor reprochabilidad, y el

consiguiente aumento en la pena, podría establecerse aplicando una
sanción más dura por medio de las agravantes del artículo 12 N° 6 o 18 del
CP, situaciones que corresponden al abuso de la superioridad de sexo o
fuerza y la ofensa o desprecio que merece el ofendido por su dignidad,
autoridad, edad o sexo respectivamente. No se puede mostrar la imagen en este momento.
118
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60
4.5. PARRICIDIO POR OMISIÓN
• Se discute en doctrina si es posible que el delito de parricidio sea

susceptible de ser cometido por medio de una omisión, de la misma
forma que es posible este tipo de realización en el homicidio simple.
• Un caso que podría ejemplificar este problema es el de la madre que

no le proporciona alimento a su hijo recién nacido que tiene más de 48
horas de edad (si no fuera así el problema se daría con el infanticidio).
119
• Una parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politoff /

Matus / Ramírez, se decantan por una postura que niega la
posibilidad de cometer este delito por omisión, ya que las relaciones
que pretende proteger el delito, es decir, los lazos de consanguinidad,
el matrimonio y la relación de convivencia, serían fuentes que generan
la posición de garante, por lo cual, no podría ocuparse para agravar y
aplicar una mayor penalidad, puesto que se infringiría el principio del
non bis in idem; concordamos con el parecer de estos autores.
120
60
61
• Otra parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politoff /

Matus / Ramírez, se decantan por una postura que niega la
posibilidad de cometer este delito por omisión, ya que las relaciones
que pretende proteger el delito, es decir, los lazos de consanguinidad,
el matrimonio y la relación de convivencia, serían fuentes que generan
la posición de garante (como se observó en el homicidio simple), por lo
cual, no podría ocuparse para agravar y aplicar una mayor penalidad,
puesto que se infringiría el principio del non bis in idem; concordamos
con el parecer de estos autores.
121
• Garrido agrega que “Son cosas distintas, la obligación civil de actuar

que tiene su origen en un contrato o en la relación parental (en lo cual
no interviene la ley penal), y el estado civil mismo como hecho
verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que
no hay violación del principio non bis in idem, porque la fuente de la
atribución de la muerte al agente incide en la violación del deber civil
que tenía de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato,
de modo que no hay una doble valoración penal de una misma
circunstancia.
• Hay una valoración civil (la obligación de asistencia entre cónyuges);

establecida la misma, se valora en el ámbito penal como elemento del
tipo; no existe en consecuencia una doble valoración penal, que es lo
prohibido por el principio que se invoca”.
122
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• Jurisprudencia:
Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente, a pesar

del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemáticamente a la
víctima (que no se acreditaron en el proceso y que en todo caso no
fueron la causa de la muerte), se explican por la condición de
desamparada e indigencia a que estaba expuesta con su hijo, y en
modo alguno revisten la importancia y gravedad para responsabilizarle
personalmente del delito de parricidio (CS, 02/05/2001, ROL 4519-
2000).
123
4.6. TIPO SUBJETIVO DEL PARRICIDIO
• El art. 390 exige que el sujeto activo del delito de parricidio actúe
“conociendo las relaciones que lo ligan” a la víctima del mismo,
conocimiento que, invariablemente, debe ser real, negándose así la
posibilidad de que exista una presunción de este conocimiento.
• A este respecto, autores como Politoff / Matus / Ramírez

consideran que esta frase es equivalente (en sentido) a otras que suele
emplear el Legislador para señalar que se requiere comisión dolosa,
como sería el término “maliciosamente”.
124
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• La doctrina no ha llegado a acuerdo en cuanto a si esta figura se limita

al dolo directo o si, por el contrario, podrían darse supuestos donde se
configurara con dolo eventual.
• Por una parte, autores como Politoff / Matus / Ramírez, que

pretenden excluir de esta figura al dolo eventual, sostienen que la
formulación que realiza el artículo (al referirse al conocimiento) se
relacionaría únicamente con el dolo directo, ya que, por la mayor
reprochabilidad que esta figura supone frente al homicidio simple, no
basta con que el sujeto activo acepte la posibilidad de dar muerte a su
pariente, cónyuge o conviviente, si no que siempre debe tratarse de
una acción realizada con dolo de parricidio, es decir, que se debe
contar con la seguridad de que la acción matadora recaerá sobre
alguno de los sujetos contenidos en el artículo 390 del CP. Nosotros
concordamos con este parecer.
125
• Otra parte de la doctrina, donde encontramos a Garrido, considera

que, en esta figura, el dolo requerido no es distinto del exigido para la
comisión de un homicidio simple, sino que sólo cuenta con un
elemento adicional, que vendría siendo el conocimiento de la relación
que se tiene con la víctima.
• De esta manera, Garrido piensa que sería posible admitir que este
delito pudiera cometerse con dolo eventual, siempre y cuando la duda
o eventualidad que se asume, como requiere este dolo, no sea sobre la
calidad de la relación que se tiene con la persona a la que
posiblemente se le dará muerte.
• Por lo tanto, la duda que se tiene puede recaer únicamente en la forma

o los medios que se utilizarían para dar muerte a la víctima, que el
agente tiene claramente identificado como pariente, cónyuge o
conviviente.
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63
64
• Por lo tanto, la duda que se tiene puede recaer únicamente en la forma

o los medios que se utilizarían para dar muerte a la víctima, que el
agente tiene claramente identificado como pariente, cónyuge o
conviviente.
• Así, Garrido plantea el siguiente ejemplo de parricidio con dolo

eventual: “(…) el hijo que encuentra a su enemigo a quien se ha
propuesto a matar, que viene acompañado de su padre, no obstante le
dispara en conocimiento de que puede matar a su padre, porque
emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que se produce en el
hecho”. Por tanto, según este autor, la comisión con dolo eventual es
posible, siempre y cuando “(…) la duda o eventualidad propia de este
dolo no incida en la relación parental o conyugal” (Garrido), o
también, sobre la relación de convivencia.
127
4.7. EL ERROR EN EL DELITO DE PARRICIDIO
• Garrido, en relación a esto, ha logrado determinar tres situaciones

conflictivas:
1) Caso en que el agente pretende dar muerte a una de las

personas con la que se tiene la relación exigida por el artículo
390 pero que, por error, ejecuta la acción matadora en otra
persona con la que se tiene una relación análoga.
2) Situación cuando el agente, pretendiendo matar a su pariente, cónyuge

o conviviente, por error mata a un tercero con el cual no se tiene
dicha relación y que, por lo tanto, no se encuentra contenido en
el tipo penal respectivo.
3) Caso en que la intención del sujeto activo no es dar muerte a uno

de los sujetos pasivos del parricidio sino que a un extraño, pero
que por error termina matando a uno de estos sujetos.
128
64
65
• Para resolver dichas situaciones, Garrido estima que debe aplicarse lo

preceptuado por el art. 1 del CP, el cual, en su inciso tercero,
contendría las respuestas aplicables tanto a los supuestos de error en
la persona como respecto de los errores en el golpe.
• De esta forma, en el primer supuesto conflictivo, Garrido señala que

el sujeto activo deberá ser imputado por el delito de parricidio,
puesto que tenía la intención de cometerlo y efectivamente lo realizó,
de manera que el error no tendría relevancia para modificar la
imputación respectiva.
• En el segundo y tercer caso, mismo autor señala que el agente sólo

será responsable a título de homicidio simple, y no, por tanto, de
parricidio, puesto que la relación que los une es una circunstancia que
no lo beneficia, de forma que, siguiendo con la lógica del artículo 1°
inciso 3, ésta deberá ser excluida de toda consideración.
129
• Ahora bien, Garrido señala que si se considera que el art. 1, inciso tercero,
no aplica en las hipótesis de aberratio ictus, resuelve de la siguiente
manera los supuestos ya mencionados:
a) En el caso del primer, estima que existirá un concurso real entre el

parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado por la
víctima que fue objeto de la acción matadora, puesto que, como
acertadamente acota dicho autor, no existe cuasidelito de parricidio;
b) Respecto al segundo supuesto, Garrido señala que existe un concurso

real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio
consumado en la persona del extraño;
c) Por último, y respecto al último supuesto, dicho autor estima que

existirá concurso real entre homicidio doloso frustrado (respecto del
extraño) y cuasidelito de homicidio consumado respecto del pariente.
• Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, Garrido indica que la doctrina

mayoritaria resuelve los supuestos de error en el golpe a través de la
apreciación de un concurso ideal homogéneo, al cual debe aplicársele el
artículo 75 del CP. No se puede mostrar la imagen en este momento.
130
65
66
• En cuanto a estas materias, Politoff / Matus / Ramírez señalan que “La

cuestión acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve en este
delito, según el art. 1° inc. 3º del CP, no tomando en cuenta las
"circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen"”.
• A mayor abundamiento, agregan que “Por la misma razón, nos parece poco
persuasiva la opinión, sostenida entre nosotros, de que quien, queriendo
matar a su padre, mata, p. ej., a su abuelo de filiación matrimonial,
respondería de todos modos por parricidio, pues la circunstancia de que la
víctima por error resultó ser un pariente del artículo 390 -lo que el hechor,
que creía estar dando muerte al padre, no sabía- no puede serle imputada
sin más”.
• Finalmente, y en cuanto a los supuestos de error en el golpe, les parece

discutible la aplicación de la disposición del artículo 1, puesto que la muerte
se produce culposamente; concluyen, en fin, que la “(…) muerte resulta de
la impericia en la ejecución, no de un dolo homicida” (Politoff / Matus /
Ramírez). Pensamos que esta posición es la acertada.
131
4.8. PARTICIPACIÓN Y COMUNICABILIDAD EN EL

DELITO DE PARRICIDIO
• La doctrina discute, sin ser capaz de llegar a terreno común, respecto

a la situación que se configura cuando, para cometer un parricidio, han
intervenido dos o más personas, de las cuales no todas se ven
vinculadas con la víctima por los lazos que establece el CP.
• Hay que señalar que el parricidio es un delito especial impropio, o sea,

exige una calidad especial por parte de aquél que lo comete.
• De esta manera, surge la pregunta respecto a si los terceros no

calificados, o sea, aquellos que no tienen relación de parentesco,
matrimonio o convivencia con la víctima, pueden ser considerados
como coautores o partícipes de un parricidio o si sólo se les podrá
imputar por homicidio.
132
66
67
• Varias son las posibilidades que se pueden presentar para afrontar este
problema, sin embargo, antes de desarrollarlas es necesario precisar
que son varios los principios que se ven envueltos en esta
problemática, tal como expone Garrido.
• Así, y en primer lugar, cobra relevancia el principio de la

indivisibilidad del título de la imputación del hecho, cuyo
fundamento más básico (acorde a Garrido) radica en que, en la
realidad, el delito como tal es único, por lo que todo aquél que hubiera
prestado ayuda en su comisión debería responder por ese mismo
delito, sea cual sea el grado de participación que tuvo cada uno en la
realización del mismo.
• En cuanto a este punto, Garrido señala que: “(…) Se critica esta

posición por cuanto solamente el hecho -la muerte- es único, pero no
así la calificación jurídica de ese hecho que puede ser distinta respecto
de los que han participado en él, según estén o no vinculados parental,
matrimonialmente o por convivencia”.
133
• Un segundo principio que interesa en esta materia es el principio

de accesoriedad, de acuerdo al cual es siempre el autor quién, en
definitiva, determina la naturaleza jurídica del hecho por el cual
se le imputara a él y al resto de los partícipes, que, por ser sus
conductas accesorias, seguirán la suerte que corra el autor
principal del delito.
• “Se critica esta posición, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el

cómplice no calificado que colabora con el autor calificado, para quien
el delito sería parricidio, responderá como instigador o cómplice de
parricidio, correspondiéndole una pena mucho mayor que si él
personalmente hubiera causado la muerte, que sería homicidio simple
y que tiene una pena menor” (Garrido).
134
67
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• Un tercer principio consiste en estimar que las calificantes del

parricidio no pierden su naturaleza de agravantes para otros
efectos, aunque integren al tipo penal de parricidio, lo que generará
una solución es diversa.
• En esta situación, Garrido señala que debería aplicarse el artículo 64 del

CP, de lo que resultaría que “(…) El parentesco o el matrimonio, siendo
circunstancias personales, no se comunicarían a los demás intervinientes no
calificados. (…) Si el autor de la muerte no es pariente o cónyuge, pero
actúa con la colaboración de otras personas que sí lo son, aquél ha
cometido homicidio, y como la actuación de sus colaboradores es accesoria,
también son participes únicamente de homicidio (y no de parricidio), pero
con la agravante del parentesco del art. 13” (Garrido).
• Sin embargo, Garrido encuentra improcedente la aplicación del artículo 64,

dado que “(…) las calificantes son elementos del tipo parricidio para todos
los efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposición citada
regula únicamente la situación de las agravantes y atenuantes generales,
no entenderlo así es hacer una aplicación por analogía del referido art. 64”.
135
• A este respecto, Garrido indica que debe acudirse a los principios

generales para solucionar esta problemática; de esta manera, si tanto
un sujeto calificado como otro no calificado han cometido la acción
típica descrita en el artículo 390 (coautoría), Garrido señala que se
debe entender que todos ellos han participado de una única acción con
sujeto múltiple, lo que implica entender (acorde al mismo autor) que
antes de cometer el ilícito hubo, en definitiva, un acuerdo y una
intención de matar al pariente, cónyuge o conviviente de uno de los
agentes, es decir, existió en todo momento un dolo parricida, lo cual
fuerza a concluir, si se sigue la exposición de Garrido, que carecería de
sentido que sólo uno fuera imputado como parricida y el otro – o los
otros- como homicida(s).
136
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• En cuanto a los partícipes no calificados, Garrido señala que éstos

responderán conforme a la subjetividad (dolo) con la que actuaron;
así, si pensaban que mataban a un tercero extraño, sólo responderán a
título de homicidio, en cambio, si sabían que prestaban auxilio en la
muerte de algún pariente, cónyuge o conviviente de alguno de los
agentes, serán responsables a título de parricidio.
• Respecto a la situación donde el autor es un sujeto no calificado y los

otros partícipes sí lo son, Garrido señala que debe aplicarse la misma
situación previamente expuesta, es decir, deben responder conforme a
su dolo individual; así si éstos últimos “(…) participaron en la muerte
de un pariente o cónyuge y por tanto son cómplices o instigadores de
parricidio, aunque el autor material responda de homicidio por ser
extraneus. Aquí no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque
prima la naturaleza de la acción individual de cada uno de los que
intervinieron en la muerte” (Garrido).
137
• La doctrina está lejos de estar conteste en este punto, lo que ha

generado una multiplicidad de visiones respecto al tema.
• Así, Politoff / Matus / Ramírez estiman que, ya que el parricidio es

un delito especial impropio, sólo un autor calificado (denominado
intraneus) podría cometer un parricidio (u homicidio dependiendo de
su responsabilidad, como añaden dichos autores), por lo que aquellos
partícipes del hecho que no tienen esta especial relación con la víctima,
sólo podrían cometer un homicidio, que será simple o agravado según
sea el caso.
138
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• Dichos autores señalan que si un sujeto no calificado se sirve de otro, que sí

tiene una de las relaciones descritas por el tipo penal en comento, para la
comisión del delito, el primero sólo estará perpetrando un homicidio,
mientras que el sujeto calificado quedará exculpado o justificado -
dependiendo del tipo de autoría mediata-, pero si éste hubiera actuado
como agente doloso será autor de parricidio.
• Sin perjuicio de lo anterior, dichos autores distinguen más supuestos o

combinaciones, así, cuando el extraneus es coautor de un intraneus,
señalan que el primero responderá por homicidio mientras que el segundo
por parricidio; a la misma conclusión arriban cuando un extraneus es
cómplice, inductor o encubridor de un intraneus; cuando el intraneus es
autor mediato e instrumentaliza a un extraneus, señalan que el primero es
culpable a título de parricidio, mientras que el segundo se encontrará
exculpado o justificado dependiendo de la situación, a menos que actué
dolosamente, donde será responsable a título de homicidio.
• Finalmente, y respecto de la situación donde un intraneus es inductor,

cómplice o encubridor de un extraneus, señalan que ambos serán
responsables a título de homicidio, el cual se verá agravado –en el caso del
intraneus- por la circunstancia del artículo 13 del CP. No se puede mostrar la imagen en este momento.
139
• Pensamos que la calidad de autor jamás se comunica; lo único

que podría comunicarse es la calidad de partícipe, a raíz de los
principios de convergencia y accesoriedad, es decir, por
aplicación de los principios generales de la participación, que se
trataron a propósito de la parte general.
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V. INFANTICIDIO
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5.1. CONCEPTO
• La figura del infanticidio se encuentra consagrada en el artículo 394 del

CP, en los siguientes términos: “Cometen infanticidio el padre, la
madre, o los demás ascendientes, legítimos o ilegítimos que dentro de
las cuarenta y ocho horas después el parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio”.
• Como puede observarse, se trata de un delito de resultado, ya que

para su configuración se exige que la muerte del descendiente, de
no más de 48 horas, se verifique.
• A su vez, y concordando con Garrido, lo consideramos, al igual que el

parricidio, un delito especial impropio, dado que exige una
especial calidad por parte del sujeto activo.
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• Esta figura es ampliamente criticada por la doctrina, puesto que su

existencia en el Ordenamiento Jurídico carece de fundamentos sólidos.
• Cabe mencionar que el infanticidio es una figura privilegiada,

puesto que su penalidad es inferior a la establecida para el delito
de parricidio, figura que, de no existir esta norma, debería
aplicarse para el caso descrito por el artículo en estudio.
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• Este privilegio no pareciera tener una mayor justificación que aquella

que se encuentra en la historia, como postula Garrido.
• Así, y siguiendo a dicho autor, en Roma este delito aparece por vez
primera en el Código Justiniano; castigándose, en un primer momento,
de una manera particularmente intensa puesto que se atendía a la
imposibilidad de defensa del neonato.
• Esta severidad en el castigo fue atenuándose progresivamente a lo

largo del tiempo, puesto que las circunstancias que rodeaban este
ilícito se asociaban, generalmente, a los nacimientos que eran fruto de
relaciones clandestinas. De esta forma, la figura (que ahora se
presentaba más como un privilegio) se habría justificado en la
necesidad de ocultar la deshonra que sopesaría sobre la mujer, al
entenderse que dicha criatura sería producto de una relación oculta.
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• Sin embargo, tal justificación no satisface los estándares presentes en

los ordenamientos jurídicos modernos.
• Así, y como puede constatarse en la actualidad, la connotación social

de estas relaciones clandestinas y los eventuales perjuicios para el
honor de la madre no son tan intensos como lo eran en tiempos
pasado.
• Además, y como señalan amplios sectores doctrinarios, este privilegio

constituye una innegable discriminación del que acaba de nacer, ya
que, en rigor, de no existir esta figura y, asumiendo que la conducta
fuera realizada por alguno de los sujetos contemplados en el artículo
390, correspondería aplicar las penas del delito de parricidio; así, y
concordando con la doctrina, no puede apreciarse un menor injusto en
esta conducta, ya que, de lo contrario, el Legislador estaría prefiriendo
la protección de unos por sobre otros, lo cual no es aceptable.
• Por tanto, y concordando con autores como Garrido, pensamos que

esta figura debiese ser suprimida de nuestro Ordenamiento Jurídico.
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5.2. TIPO OBJETIVO
• La conducta que este delito prohíbe es, al igual que en el homicidio,

matar a otro, con la inclusión de una exigencia adicional, referente a
que el sujeto pasivo sea un recién nacido que no posea más de 48
horas de vida tras el parto.
• La doctrina está conteste, aun cuando algunos sectores tengan ciertos

en que este delito puede cometerse tanto por acción como por
omisión.
• Así, un sector, que es el mismo que reconoce la posibilidad de cometer

un parricidio por omisión, dentro del cual se puede encontrar a
Garrido, admite que el no realizar una determinada acción en auxilio
del recién nacido pueda llegar a constituir un infanticidio por omisión.
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• Politoff / Matus / Ramírez, por su parte, consideran que la realización de

este delito por medio de una omisión es dudosa, puesto que, al igual que en
el parricidio, la posición de garante concurriría también como fundamento
de imputación.
• Sin embargo, admiten esta posibilidad en consideración a que se trata de

un homicidio privilegiado, por lo que, a pesar de que no pareciera
sistemáticamente coherente la comisión por omisión, podría aceptarse esta
posibilidad, siempre y cuando esto impidiera que al autor se le imputara
homicidio calificado, toda vez que el principio del non bis in idem debe
siempre considerarse como una garantía favor del agente.
• Añaden que aquellas situaciones donde la jurisprudencia ha considerado

que existe una omisión que configura el hecho típico del infanticidio pueden,
perfectamente, considerarse también como acciones infanticidas.
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• Estos autores toman como ejemplo el caso de una mujer que da a luz
sobre un pozo séptico y, posteriormente, no auxilia a su hijo mediante
una acción de salvamento.
• En este caso, de acuerdo a dichos autores, el hecho esencial de la

imputación es, de manera totalmente libre, haber dado a luz sobre el
pozo séptico, lo que no tendría diferencia alguna con la acción
infanticida de haber dado a luz en un lugar apto para ello y,
posteriormente, lanzar a la criatura al pozo causando su muerte; es
decir, y por tanto, el comportamiento omisivo sería aparente y, más
bien, se trata de una acción.
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5.3. SUJETOS
• Pueden ser sujetos activos de este delito el padre, la madre o los

demás ascendientes legítimos o ilegítimos.
• A mayor abundamiento, “(…) los sujetos activos sólo pueden ser los
ascendientes (consanguíneos) de la víctima, lo que incluye,
naturalmente, al padre y a la madre y a los demás ascendientes, sin
que sea necesario aquí hacer una distinción en cuanto a su carácter
matrimonial o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes
ilegítimos, distinción que puede suprimirse sin alterar el sentido de la
ley, conforme a las actuales categorías de filiación incorporadas por la
Ley Nº 19.585” (Politoff / Matus / Ramírez).
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• Esta multiplicidad de posibles agentes realizadores del tipo penal

supone un alejamiento por parte del Legislador nacional con respecto a
los demás ordenamientos extranjeros.
• Esta ampliación ha sido criticada por la doctrina nacional; en este

orden de ideas Garrido sostiene que si la justificación para el
tratamiento preferente que tiene esta figura se relaciona con la madre,
sólo ésta debería poseer dicho tratamiento especial.
• El sujeto pasivo, por otro lado, debe ser el hijo o descendiente de

la persona que comete el delito, no pudiendo tener más de 48
horas de vida después del parto.
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• El término “parto”, así como el hecho de haber sido expulsado del

vientre materno, debe ser entendido en su sentido natural.
• A este respecto es aplicable todo lo dicho respecto a la existencia de

vida individual, explicado a propósito del bien jurídico protegido en el
delito de homicidio simple. Sólo una vez que el nacimiento se haya
verificado, y siempre dentro del plazo indicado por la norma, podrá
contemplarse esta figura, de lo contrario, si alguno de los sujetos
activos mencionados comete el acto de matar al menor, se estará en
presencia de un ilícito subsumible a la figura del parricidio.
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• Cabe señalar que el plazo establecido por la ley para la comisión de

este delito, es considerado por gran parte de la doctrina como
arbitrario.
• Así, nosotros concordamos con el parecer expuesto por Politoff /

Matus / Ramírez, quiénes señalan que se trata de un “(…) plazo
cuya falta de racionalidad corre parejas con la de toda la
disposición”.
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• Respecto a la prueba del parentesco entre el sujeto activo y el

pasivo, pensamos que puede utilizarse cualquier medio de prueba y no
sólo los establecidos por la ley civil, concordando así con el parecer de
Garrido.
• La razón de lo anterior radicaría en que “(…) en el infanticidio la

ampliación de los medios probatorios encuentra justificación en la
circunstancia de que normalmente en casos como estos no se cumplen
con las inscripciones legales en el Registro Civil por las mismas razones
que inclinaron a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento
en la clandestinidad” (Garrido).
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5.4. TIPO SUBJETIVO
• El tipo subjetivo que se exige para la configuración de este delito, es

muy similar (Garrido) al requerido para configurar el de parricidio, por
lo que, dependiendo de la postura a la que se adhiera, se podría
cometer tanto con dolo directo como con dolo eventual, o
únicamente mediando dolo directo; Garrido agrega que no cabe la
comisión culposa y que, además, no se exige ningún ánimo especial
adicional, lo cual se puede desprender de la siguiente reflexión: “(…) el
infanticidio no requiere, como lo exigía la legislación española que le
sirvió de modelo, que el sujeto activo tenga el ánimo de ocultar la
deshonra (elemento subjetivo del tipo).
• El art. 394 tiene un carácter, en cuanto a la descripción del tipo,

particularmente objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de
que se trata de un recién nacido descendiente, y querer matarlo”
(Garrido).
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• Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo a Garrido, debe existir

conocimiento (por parte del agente) respecto de la relación que
posee respecto del sujeto pasivo, por lo cual, “Si se incurre en
error en cuanto a esta vinculación, la situación ha de resolverse
conforme a los principios que rigen el error de tipo (…)” (Garrido).
• En adición, y dado como debe estar presente dicho conocimiento en el

actuar del agente, es que encuentra sentido el excluir la comisión
culposa en este delito, concordando así con el parecer expuesto por
Garrido.
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5.5. PARTICIPACIÓN Y CONSUMACIÓN
• Siguiendo a Politoff / Matus / Ramírez, dichos autores sostienen

que respecto de esta figura se presenten los mismos problemas de
participación que los revisados a propósito del parricidio, con la
diferencia de que, en este caso, se está ante una figura privilegiada, lo
que supone “(…) que el resurgimiento de la figura básica para los
partícipes, en la forma de homicidio calificado, se encuentra vedado,
pues de este modo el privilegio carecería de sentido, amén del absurdo
que sería considerar a la madre que paga a su empleada para matar al
recién nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma
da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan
macabra labor.
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• Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisión de hacer responder

en ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues
admitido el carácter irracional de este privilegio, menos racional aun
parece hacerlo efectivo en todo caso a quienes tienen un deber
especial de cuidado sobre la víctima de esta clase de delitos,
impidiendo su apreciación a quienes participan junto a él” (Politoff /
Matus / Ramírez).
• De esta manera, y apropósito de esta última situación, los autores

recién citados piensan que puede imputarse al extraneus a título de
infanticidio, lo cual se sustentaría en el conocimiento que éste tuviera
en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, “(…) y aun
analógicamente podría invocarse en su beneficio la regla del art. 1º
inc. 3º, pues si desconoce la circunstancia objetiva que atenúa su
responsabilidad, no contradice el principio de culpabilidad el
imputársela en su beneficio” (Politoff / Matus / Ramírez).
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• En cuanto a esta materia, Garrido la resuelve de la misma manera

que en el delito de parricidio, destacando que el título de atribución
responderá, respecto de cada agente, acorde a la participación
específica que cada cual tuvo, es decir, si el sujeto no calificado
desconocía que participaba de un infanticidio, responderá por un
homicidio simple. Finalmente, Garrido concluye que no aplica el
artículo 64 del CP, toda vez que el parentesco es un elemento típico y
no una circunstancia.
• Ahora bien, y a efectos de la consumación del ilícito, debe considerarse

especialmente el plazo fijado por la ley, toda vez que si la acción
matadora se realiza completamente dentro de las 48 horas, pero el
sujeto pasivo fallece con posterioridad a dicho plazo, deberá
contemplarse infanticidio; por otra parte, y como indica mismo autor,
si la acción o comportamiento se prolonga más allá del plazo legal,
corresponderá apreciar homicidio o parricidio según sea el caso.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 2: ABORTOS
I. GENERALIDADES
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• La Comisión Redactora, al momento de incluir este delito dentro del

CP, renegó de la legislación española, y consagró la figura del aborto
en el Párrafo primero del Título VII, que da la regulación para los
crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pública y contra la integridad sexual.
• De esta forma, y como señala Garrido, nuestro Legislador siguió el

modelo penal belga, donde se entiende al aborto como un delito
asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.
• La ubicación del aborto en nuestro código ha sido objeto de diversas

criticas, puesto a que este delito no protege a la familia, sino que la
vida del que está por nacer, "nasciturus", como indica Garrido,
quien, en adición, señala que no se exige que la madre del niño no
nacido sea una mujer casada, por lo que podría ser madre soltera.
Además, agrega, tampoco se puede establecer que sea un delito que
tenga relación con la moralidad sexual, como podría darse a entender
por el contexto en el cual el Legislador lo incluyó.
• Así, podemos decir que, en definitiva, lo que protege la figura penal del
aborto es exclusivamente la vida del nasciturus, por lo que su
tratamiento debería darse junto con el resto de los delitos que atentan
contra la vida.
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II. BIEN JURÍDICO DE LA

PROTECCIÓN PENAL
• En cuanto al bien jurídico resguardado por estas figuras, la doctrina

está conteste en entender que es la vida dependiente, o en formación,
lo que fundamenta la protección penal. De forma tal que se estaría
protegiendo la vida, aun cuando –como señala Garrido- el titular de
ésta “(…) carezca aun de personalidad, en el concepto jurídico de la
expresión”.
• En todo caso, y como señala Garrido, esta concepción no siempre ha

sido recogida a lo largo de la historia, así, en el caso de la Alemania
nazi o de la Italia de 1932, se entendía que el bien jurídico protegido
era la pureza racial, lo que habría permitido el aborto de aquellos que
no cumplían con dicha cualidad.
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• La base de la figura del aborto, acorde a Garrido, es la idea de “(…) la

posible equiparación del nasciturus (desde el momento de la
concepción hasta su nacimiento) con el ser ya nacido”.
• Es necesario señalar que esta equiparación no puede, en ningún caso,

ser total ya que considerar que no existe diferencia alguna entre uno y
otro implicaría admitir que el hecho del nacimiento no tiene ninguna
relevancia para el Derecho Penal. Esto, a su vez, haría que la figura del
aborto no tuviera ninguna aplicación práctica, ya que siempre se
debería recurrir a la figura del homicidio en cualquiera de sus formas.
• El bien jurídico que protege este delito es la vida dependiente, en gestación o

incipiente.
• Esto, según Garrido, plantea las siguientes interrogantes:
a) Respecto al momento desde el cual debe otorgarse protección al concebido no

nacido:
b) Es uno de los temas actualmente más debatidos. Esta interrogante, según Garrido, se
ha trasladado al plano científico donde se ha pretendido establecer desde qué momento
inicia la vida humana.
Ahora bien, “(…) esa perspectiva desplaza el problema del ámbito estrictamente
normativo al médico-biológico, asunto que no es de naturaleza jurídica, y es a esta
última la que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la
vida incipiente constituye aborto” (Garrido).
Ante esta situación, se han desarrollado dos posturas para determinar el momento
desde el cual el nasciturus es sujeto de protección jurídico-penal: una primera teoría
implica considerar que la protección penal comienza desde la concepción, momento
en el cual se produce la inseminación del óvulo por el espermio. Una segunda
postura considera a la anidación del óvulo fecundado como el momento que marca el
inicio de la protección penal.
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• La doctrina mayoritaria se inclina por considerar que la protección jurídico-penal

debe darse desde el momento de la anidación, esgrimiéndose razones de
diversa índole.
• Dicho autor señala que las mismas consisten en la dificultad que supone la
determinación del momento de la concepción; en señalar que, estadísticamente,
no más de la mitad de los óvulos inseminados logran alcanzar el útero, no
pudiendo anidar y siendo expulsados posteriormente por el cuerpo de la mujer;
se esgrime que, aun cuando un óvulo inseminado puede suponer una
potencialidad de vida humana, no es posible que ésta se desarrolle sin que se
haya producido la anidación, de modo tal que, aun cuando el óvulo pudiese
conservarse, no podría evolucionar hasta desarrollarse como feto.
• Así, y como expone Garrido, los óvulos que han sido inseminados in vitro, es
decir, fuera del cuerpo de la mujer, no podrían ser protegidos por la figura del
aborto sino hasta que se encuentren anidados en el útero de una mujer.
• Jurisprudencia:
¾ La protección penal a título de aborto se extiende, bien desde la concepción, ya

desde la anidación (con arreglo a las posiciones de mayor aceptación doctrinaria
y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del parto, momento a partir del
cual, y sin solución de continuidad, en presencia de un ser con autonomía de
vida, independiente de su madre, esto es de una persona, su vida es abrazada
por las figuras de homicidio, siendo la primera la hipótesis de infanticidio.
Entonces, para la tipificación de una conducta a título de homicidio,
comprendiéndose el infanticidio, resulta imprescindible determinar si el producto
de la concepción, el ser independiente que permanece en el vientre materno
durante el periodo de gestación, devino o no en persona, es decir, debe
acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha sufrido el
atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificación correcta y
ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de la
concepción, es la del aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto
pasivo (CS, 23/07/2008, ROL 875-2008).
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b) Intensidad con la que se debe proteger la vida del nasciturus:
c) Concordamos con Garrido, quién plantea que el concepto de vida es

necesariamente unitario, es decir, sólo existe un concepto de vida. Sin embargo,
para efectos jurídico-penales, y como señala dicho autor, se distingue entre la
vida independiente y la vida dependiente.
d) Así, cuando nos preguntamos por la intensidad de la protección nos referimos a

qué tipo de amparo corresponde darle al nasciturus y a aquél que ya ha sido
expulsado del vientre materno (forma de vida independiente).
e) A lo largo de la historia (Garrido), se ha podido apreciar que la vida

independiente ha gozado de una mayor protección que aquella que es
dependiente; en algunas culturas incluso, el dar muerte a una criatura que aún
se encuentra en gestación se consideraba como fuera del ámbito de lo
penalmente relevante.
f) De cualquier forma, la ley positiva siempre ha dado una menor protección a la

vida dependiente, así y como agrega Garrido, la pena que la legislación nacional
impone para el aborto es menor que la que ha sido asignado a la figura del
homicidio, que precisamente protege la vida plena o independiente.
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c) Cómo debe resolverse las problemáticas generadas por conflictos entre

bienes jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del
nasciturus:
d) El problema radicaría en qué intereses deberían protegerse de manera

preferente. En doctrina hay dos grandes posiciones:
9 Un sector de la doctrina se decanta por teorías absolutas, que se pueden dar

tanto en un extremo como en otro, según las cuales el conflicto de intereses
entre el no nacido y la madre no existiría.
9 Así, una parte de estas tendencias considera que, en caso alguno, se podría
sacrificar la vida dependiente en favor de la vida de la madre, sea cual sea el
estado de desarrollo en que se encuentre el embarazo, y aun cuando la vida
independiente corriera peligro. Por otro lado, otra variante de las tendencias
absolutas considera que la mujer embarazada tiene plena libertad para decidir
sobre este plano, de modo tal que se le reconocería el derecho a tener hijos así
como el de abortarlos si por el embarazo viera lesionados sus intereses.
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• Las tendencias relativas, reconocen la posibilidad de que los

intereses de la madre puedan colisionar con los de la criatura que lleva
en su vientre, de forma que intentan determinar ciertos parámetros
mediante la valoración de los distintos bienes jurídicos en juego.
• Con esto se pretende llegar a una solución que satisfaga los principios
del ordenamiento jurídico-penal, dándole preferencia a aquellos bienes
jurídicos que, luego de la valoración correspondiente, aparecieran
como predominantes.
• Así, se reconocería la situación del nasciturus como la de un sujeto

digno de protección jurídica, así como el derecho de la mujer para
decidir sobre la continuación de su embarazo. De esta forma, y como
indica Garrido, existen dos criterios para determinar la preponderancia
de los intereses en juego, una primera variante se centra en los plazos
como criterio de protección y otra en las indicaciones.
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1) El primer sistema “(…) considera varios antecedentes para permitir que la

mujer embarazada dentro de un plazo determinado (frecuentemente tres
meses)pueda disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado
de preñez.
• La razón que respalda esta posición radica en que el embrión adquiere forma
humana al tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se
hace digno de protección, que con anterioridad no merecería.
• De modo que el embrión no tendría protección penal, pero si el feto” (Garrido).
• El ya citado autor señala que, para los adherentes a este criterio, el concebido
pero no nacido siempre posee reconocimiento por el sistema jurídico, pero que,
tratándose de la parcela comunicativa del Derecho Penal, dicha protección sólo
puede dispensarse al feto, “(…) que posee los órganos esenciales del ser humano
y tendría en formación una conciencia, no así del embrión, que carecería de esas
características” (Garrido).
• En adición, y como señala Garrido, dicha postura señala que se debe permitir a la
madre decidir sobre potencial destino como tal, puesto que la “(…) renuncia a ese
don sería un derecho que le es inherente, vinculado con la disposición de su
cuerpo y de su vida (…)” (Garrido).
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2) El segundo criterio es el sistema de indicaciones.
• Esta alternativa (como indica Garrido) le otorga mayores garantías y,

por lo tanto, mayor protección al concebido pero no nacido a
diferencia del sistema de plazos, que no lo consideraba como un sujeto
protegido por el Derecho en su primera etapa de formación, acorde a
lo previamente revisado.
• Con el sistema de las indicaciones se le da protección al nasciturus

desde el inicio de la vida de éste, lo que no significa que no se traten
de resolver los conflictos de intereses con la madre.
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• Así, este sistema no deja al libre albedrío de la mujer embarazada el

terminar anticipadamente con la vida del niño en gestación, sino que, y
tal como agrega el mencionado autor, para que pueda optar a realizar
un aborto, deben concurrir circunstancias específicas que la ley debe
señalar.
• Se entiende, por lo tanto, la posibilidad de que la mujer termine con su

embarazo en aquellas situaciones en que éste pone en riesgo su salud
o su vida, por ejemplo.
• Garrido agrega que este sistema tiende a armonizarse con el de los

plazos, toda vez que dentro de éstos la mujer debe expresar su
voluntad de realizar un aborto, siempre que se estuviera en presencia
de una de las causales indicadas por la ley.
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2.1. Nuestra posición
• Siguiendo el esquema de las tres situaciones problemáticas ya

reseñadas (el momento desde el cual debe otorgarse protección al
concebido pero no nacido, la intensidad que debe dársele a dicha
protección y, por último, los conflictos por colisión entre bienes
jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus),
procederemos a establecer nuestra posición al respecto.
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1. En cuanto al momento desde el cual la ley penal otorga

protección al nasciturus, razonamos que este principia con el
fenómeno de la concepción, en base a los siguientes
argumentos:
• En primer lugar, cabe tener presente la sentencia dictada por nuestro

TC (18 de abril de 2008, ROL 740-07) que, en su Capítulo IV,
considerando quincuagésimo cuarto, señala: “Que, de esta forma,
queda claro que, para el Constituyente –y a diferencia de lo que pueda
desprenderse del examen de normas legales determinadas-, el
embrión o el nasciturus es persona desde el momento de la concepción
(…)”. Ahora bien, interesa la precisión anterior toda vez que, conforme
al considerando cuadragésimo octavo de la misma sentencia, dicho
Tribunal entiende que las personas son los titulares de los derechos,
con su consecuente protección, reconocidos por la Constitución.
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• Ahora bien, el considerando cuadragésimo noveno agrega: “Que, sobre

el particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado
mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado por
profesores de otras disciplinas del derecho, que la protección
constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la
concepción (…)”; conclusión que necesariamente importa y afecta a las
normas de rango inferior, como es el CP, el cual pretende concretizar
en el ámbito punitivo la protección consagrada en la Constitución.
• En segundo lugar, es importante considerar la cosmovisión filosófica

y cultural imperante en el momento que se decidió conminar
penalmente al aborto, en aras de entender, con mayor exactitud, lo
que el Legislador pretendía proteger con la sanción penal. En esta línea
de ideas, podemos afirmar que en dicho momento histórico primaban
con fuerza las ideas sustentadas en los valores judeocristianos
sostenidos por la Iglesia Católica.
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2. En cuanto a la intensidad de la protección que debe recibir el

concebido pero no nacido:
• En todo caso conviene tener presente que, siguiendo la doctrina

manifestada en el fallo de nuestro Tribunal Constitucional previamente
aludida, no hay distingos en cuanto a la protección constitucional
dispensada entre la vida dependiente y la independiente, toda vez que
ambas se agrupan bajo el concepto de “persona” que emplea la norma
constitucional.
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3. En lo relativo a la situación de colisión entre bienes jurídicos

como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus:
• Razonamos que dichas situaciones pueden resolverse a la luz del

“Principio de doble efecto”.
• En efecto, y aunque el mismo sea propio del razonamiento práctico,

reviste de una gran utilidad para el campo jurídico, como se observa,
por ejemplo, en el sistema del Common Law donde en el caso Vacco
vs. Quill se emplea, por vez primera en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Estados Unidos, dicho principio en el fundamento de una
decisión judicial, tal como expone Miranda.
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• Entendemos por regla del doble efecto “al principio de razonamiento

práctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una acción que
produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el
otro es malo” (Miranda).
• Ahora bien, y siguiendo al autor recién citado, podemos establecer la

existencia dos pilares fundamentales de este principio, a saber:
a) La existencia de una voluntariedad indirecta, y
b) La concurrencia de cierta proporcionalidad.
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• Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos

colaterales e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una acción de
doble efecto, que la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio
ni como finalidad.
• Ahora bien, y como bien señala Miranda, escapan del Derecho las
intenciones morales del actuar del agente, puesto que a este sistema le
interesa reprimir las conductas exteriores injustas, no las motivaciones
interiores del sujeto.
• Lo anterior cobra mayor sentido si recordamos que nuestro Derecho Penal

es uno de actos y no de autor; así, por ejemplo, el elemento volitivo del
dolo se satisface con el querer realizar el injusto típico, sin entrar a
escudriñar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el “por
qué” el sujeto quiere realizarlo.
• Y es a razón de lo anterior que podemos entender que el Derecho se inhibe

a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son reprochables.
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• Respecto al segundo requisito, este implica la concurrencia de un

motivo de peso que se pueda mirar como proporcional para soportar el
efecto pernicioso que se seguirá de la realización de la acción de doble
efecto.
• En este orden de ideas, Miranda expone la existencia de dos tipos de

proporcionalidad, a saber:
a) Una entre el la conducta y la finalidad, y
b) Una entre la consecuencia positiva y la negativa.
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• En lo tocante a las situaciones que involucran al derecho a la vida del nasciturus

y de la madre se señala que “La distinción entre voluntariedad directa y
voluntariedad indirecta funda también la que a su vez existe entre aborto directo
y aborto indirecto. En el primero, la muerte del feto entra en el ámbito de la
intención, ya sea como fin o como medio.
• En el segundo, la occisión es solo indirecta, esto es, la muerte no se intenta ni

como fin ni como medio, sino que solo se acepta como efecto colateral. Esta
distinción cobra especial relevancia en todas aquellas situaciones en las que la
vida de la madre solo puede salvarse con una acción que involucra la muerte del
feto.
• En esta hipótesis, si la occisión es solo indirecta, la acción se justifica conforme a

la regla del doble efecto, pues la salvación de la vida de la madre siempre puede
considerarse una razón proporcionalmente importante (…) Por consiguiente, una
norma que prohíba el aborto de modo absoluto —como también una que de esa
manera prohíba el homicidio en general— solo puede referirse a aquel que es
causado intencionalmente, es decir, al aborto directo” (Miranda).
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• Entendemos por regla del doble efecto “al principio de razonamiento

práctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una acción que
produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el
otro es malo” (Miranda).
• Ahora bien, y siguiendo al autor recién citado, podemos establecer la

existencia dos pilares fundamentales de este principio, a saber:
a) La existencia de una voluntariedad indirecta, y
b) La concurrencia de cierta proporcionalidad.
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• Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos

colaterales e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una acción de
doble efecto, que la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio
ni como finalidad.
• Ahora bien, y como bien señala Miranda, escapan del Derecho las
intenciones morales del actuar del agente, puesto que a este sistema le
interesa reprimir las conductas exteriores injustas, no las motivaciones
interiores del sujeto.
• Lo anterior cobra mayor sentido si recordamos que nuestro Derecho Penal

es uno de actos y no de autor; así, por ejemplo, el elemento volitivo del
dolo se satisface con el querer realizar el injusto típico, sin entrar a
escudriñar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el “por
qué” el sujeto quiere realizarlo.
• Y es a razón de lo anterior que podemos entender que el Derecho se inhibe

a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son reprochables.
27
• En conclusión, este principio permite arribar a soluciones correctas que

deben ser incorporadas a la lógica jurídica de estos casos, toda vez
que ellas quizás no se manifiesten empleando los conceptos jurídico-
penales actuales dado que, como concluye Miranda, en esta parcela del
saber jurídico no se ha analizado completamente las repercusiones que
implican el distingo entre lo directo y lo indirecto.
28
93
94
III. CONCEPTO
29
• El art. 342 lo único que hace es sancionar el delito de aborto, pero lo

no define. De este modo, ha sido la doctrina la que ha delimitado el
sentido de la expresión.
1) Para Soler, un aborto sería “la muerte inferida a un feto”.
2) En el derecho comparado alemán e italiano el aborto es “la

destrucción del feto”.
3) Ámbito nacional: se entiende que cuando el Código emplea el

concepto de aborto, se refiere a “(…) la interrupción del
proceso de gestación mediante la destrucción o muerte
del producto de la concepción dentro o fuera del cuerpo
de la mujer” (Garrido).
30
94
95
• La simple expulsión del feto (como señala la doctrina) no parece ser

suficiente para los intereses jurídico-penales que se intentan proteger,
por lo que la simple expulsión anticipada no satisface la figura, ya que
el niño podría sobrevivir a ello.
• De la misma forma, la sola destrucción del producto de la concepción

tampoco logra determinar con exactitud lo que es un aborto, de modo
que se necesita de la conjunción de ambos elementos, la destrucción
del feto y la expulsión anticipada del vientre materno.
• Por lo tanto no podría considerarse que se ha realizado un aborto

cuando el feto es expulsado de forma natural y luego se le ha dado
muerte, ni la destrucción del óvulo inseminado in vitro, tampoco la
extracción anticipada del concebido no nacido ya muerto (Garrido).
31
• Jurisprudencia:
• La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la interrupción

del embarazo, hecho maliciosamente con el propósito de evitar el
nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de
gravidez (SCS 2001, ROL 1435-1997).
32
95
96
IV. TIPOS DE ABORTO
33
• Existen dos grandes tipos de aborto:

1) Voluntario, y
2) No voluntario.
• En todos los abortos se presume la existencia de una mujer

embarazada, sin importar el estado en el cual se encuentre.
34
96
97
4.1. ABORTO VOLUNTARIO
• Aquél que se configura cuando la mujer ha prestado su

consentimiento para que se realice el aborto, o cuando ella
misma lo provoca.
• El elemento central de estos delitos contra la vida dependiente es la

voluntad de abortar de la madre (Politoff / Matus / Ramírez), lo
que los diferencia de los abortos no voluntarios.
35
• Formas en que puede darse:
a) Autoaborto: “la mujer que cause su aborto”. Art. 344 inc. 1).
b) Aborto consentido: “o consintiere que otra persona se lo cause”

Art. 344 inc. 1), además de su consagración en el art. 342 N°3.
36
97
98
• En este tipo de aborto es necesario que al madre preste su

consentimiento.
• Requisitos del consentimiento del consentimiento de la madre: Según

Politoff/ Matus/Ramírez, este consentimiento debe ser:
1) Otorgado de manera libre (exento de vicios).
2) Saber la mujer lo que significa el acto (tener conciencia del

acto).
3) Expreso, ya sea mediante palabras o por medio de hechos

concluyentes.
37
• La diferencia que se hace entre los abortos voluntarios y no voluntarios

es netamente doctrinaria, pero trae consigo importantes efectos, por
ejemplo, se encuentran cuestiones relativas a la eventual alegación de
la justificación de necesidad terapéutica del aborto, o, para la
alegación de la atenuante del aborto honoris causa, y, además, para la
pena que se le impone a aquél que participa de un aborto voluntario,
en relación al castigo que se recibe en el caso del aborto no voluntario.
38
98
99
4.1.1. Sujetos activos
1) Autoaborto:
• El sujeto activo es la mujer embarazada.
2) Aborto consentido:
• Se puede apreciar la existencia de una participación necesaria por parte de un

tercero.
• En este último caso, tanto la mujer que consintió en el aborto como el autor
material del mismo, son considerados autores del delito, aunque la mujer será
sancionada de acuerdo al artículo 344 y, el tercero, según lo prescrito en el
artículo 342 N° 3, el cual está asociado a una pena menor que la norma aplicable
a la mujer.
39
• Esta mayor pena con la que se castiga a la mujer parece responder a

consideraciones históricas y culturales, puesto que el Legislador
consideró a la mujer embarazada como sujeto de un deber especial de
cuidado, por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la
realización del aborto, sería mayor.
40
99
100
• El facultativo:
ʥ El art. 345 sanciona al facultativo que “abusando de su oficio, causare el

aborto o cooperare a él”.
ʥ El mencionado artículo le impone al facultativo las mismas penas contenidas

en el art. 342, aumentadas en un grado; esta agravación de la pena se
sostiene en el especial rol que ocupa dentro de la sociedad, el cual es
precisamente cuidar de las personas, por lo que merecería el mismo
reproche que la mujer que causa su propio aborto.
ʥ Se entiende por facultativo “(…) en general, quien ejerce alguna de las

profesiones a que se refiere el art. 313 a CP: médico-cirujano, dentista,
químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa
a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano.
Entre dichas otras profesiones se encuentran, por ejemplo, las que
requieren un título otorgado por una facultad de medicina o vinculada a las
ahora denominadas ciencias de la salud (estomatología, kinesiología,
enfermería, obstetricia, farmacología, etc.)”
41
– “Abusando de su oficio” se refiere a quién “(…) sin necesidad

terapéutica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto”.
– Politoff / Matus / Ramírez concluyen que, si el sujeto ha

actuado de acuerdo a la lex artis que rige su ámbito profesional y
a una necesidad terapéutica, no se habrá cometido el delito de
aborto aborto, toda vez que se encontraría justificado su proceder.
42
100
101
• Politoff / Matus / Ramírez se preguntan por aquellas situaciones

donde existe un aborto punible, en las que puede (como no)
considerarse a las actuaciones del facultativo como abusivas.
1. En primer lugar, señalan que la disposición no aplicaría en el caso

de que el sujeto no utilice sus conocimientos o habilidades
especiales para causar el aborto; a este respecto, ponen el ejemplo
del facultativo que emplea violencia física en contra de la mujer (lo
que causa el aborto).
2. En este caso, y al no estar empleando los conocimientos o

habilidades propias de su ciencia o arte, no correspondería aplicar la
agravación.
43
2. En segundo lugar, señalan que no aplica la agravación en el caso

del facultativo que, actuando a razón de una necesidad terapéutica,
actúa en aras de salvaguardar la integridad física o psíquica de la
madre; dicha exclusión, aplicaría aun cuando en los casos en que se
actúa fuera de los casos autorizados por la respectiva lex artis.
3. Señalan que no correspondería aplicar la agravación (en los

supuestos en que se actúa por una necesidad terapéutica y más allá
de los supuestos de la lex artis) si el facultativo obra con la finalidad
de cautelar el bienestar de la madre, de esta manera “Si lo que
perseguía era evitar los sufrimientos de la mujer, lo que está
abarcado por su misión, aunque haya traspasado el límite de la
licitud, no podría considerarse un abuso de oficio en el sentido del
precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no
fuera bastante para fundamentar una exculpación, el hecho debiera
encuadrarse en la figura común de aborto causado por un extraño
del art. 342 Nº 3 CP y no en la figura agravada del art. 345 CP”
44
101
102
3. Finalmente, señalan que la calidad de facultativo –por tratarse de

una cuestión eminentemente propia o relativa a la culpabilidad- es
una calidad incomunicable a otros eventuales partícipes del
delito que no detenten esta calidad.
4. Por lo tanto, si se ejecuta un aborto consentido con la participación

de un facultativo, este será sancionado conforme al art. 345,
mientras que a la mujer que consintió (que debe ser entendida
como un partícipe necesario) se le aplicará la pena del artículo 344.
45
4.1.2. Sujeto pasivo
• No debe confundirse el sujeto pasivo del delito de aborto con su

objeto.
• Lo que intenta cautelar el ordenamiento jurídico al sancionar el aborto,

es la vida dependiente de aquél que está por nacer.
• La víctima es el sujeto que se encuentra en gestación, que goza

de protección penal hasta el momento hasta la expulsión del claustro
materno.
46
102
103
4.1.3. Medios comisivos
• De la misma manera que en el delito de homicidio, y coincidiendo con

lo expuesto por Politoff / Matus / Ramírez, el Código no limita los
medios por los cuales se puede llevar a cabo el aborto.
• Concordamos con el parecer de Politoff / Matus / Ramírez, quiénes

señalan que “(…) es importante destacar que en la modalidad de
aborto consentido, esta figura admite el empleo de la violencia contra
el cuerpo de la mujer, en caso que ella lo consienta como medio para
causar el aborto, restando por tanto la figura del art. 342 Nº 1,
únicamente para los casos de empleo de fuerza física no consentido”.
47
4.1.4. ¿Aborto voluntario por omisión?
• Politoff / Matus / Ramírez señalan que existen ciertos casos en que, por la
complejidad que presenta para la madre el llevar la gestación del nasciturus
hasta el final, es necesario que ésta ingiera ciertas hormonas o medicamentos
que la auxilien para ese fin.
• Dentro de este contexto, dichos autores señalan que el hecho de que el médico
no prescriba dichos medicamentos, o que la mujer no los consuma, hacen
probable, más no seguro, que se produzca una interrupción del proceso
gestacional.
• Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisión con respecto a la acción
abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. ej., el marido, el médico
tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posición de garante de
la vida del que está por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por
otro el aborto, pudiendo hacerlo.
48
103
104
4.1.5. Aborto terapéutico
• El Colegio Médico de Chile, en el año 2003, por medio de una

declaración del Departamento de Ética del Consejo General, emitió su
parecer respecto al aborto como una medida terapéutica en los casos
en que la continuación del embarazo implicaría un riesgo de muerte
para la mujer.
• En dicho documento, se establece que, si bien los avances tecnológicos

y científicos han reducido los casos en los cuales la única alternativa
que permite salvar a la madre es la interrupción de la gestación, en
ciertos casos como los embarazos ectópicos, las infecciones ovulares
con una sepsis grave, entre otros, no existiría otra opción.
49
• De dicho documento, de acuerdo con Politoff / Matus / Ramírez, se

puede llegar a la conclusión de que, dándose las circunstancias
excepcionales que en él se describen, un aborto terapéutico sÍ
cumpliría con la misión del médico de velar por la vida y el bienestar
de su paciente, por lo que este se encontraría aceptado por parte de la
lex artis.
• Esto lleva a la conclusión de que en los casos señalados, el actuar del

facultativo se encontraría “justificado” por la causal N° 10 del art. 10
del CP (Etcheberry), es decir, se enmarcaría en el legítimo ejercicio de
la profesión.
50
104
105
• Para que el hecho se entienda justificado tanto para el facultativo como para la
mujer embarazada, Politoff / Matus / Ramírez dicen que debe concurrir el
consentimiento de la madre, de modo que esta justificación sólo produciría efecto
en los abortos consentidos causados por un facultativo.
• Dicha postura, que pretende enmarcar el aborto terapéutico dentro de la causal

de justificación del legítimo ejercicio de un oficio, no puede ser compartida, toda
vez que, como se señala por cierto sector de la doctrina, el ejercicio legítimo de
un derecho u oficio es una regla que carece de un sentido justificante por sí
mismo.
• Así, esta regla solo permitiría que el Derecho Penal incorporara a las
circunstancias propias de los hechos ciertas reglas justificantes que se
encuentran esparcidas en el ordenamiento mismo. De esta manera, una simple
regla genérica no sería suficiente para la legitimación de una conducta que, en
principio, se encuentra prohibida por el ordenamiento, por lo que resulta
necesario que se recoja otra norma que permita la ejecución del comportamiento
prohibido.
51
• Dicho lo anterior, resulta evidente que la teoría que pretende justificar

el aborto terapéutico considerándolo el ejercicio legítimo de un derecho
no puede sostenerse, toda vez que no se puede encontrar, ni en la
legislación ni en la lex artis, una norma que autorice la referida
conducta.
• Más aun, las actividades curativas que de manera directa provocaran

un aborto se encuentran prohibidas de manera expresa, por lo que
dicha situación se podría dar únicamente como una consecuencia
indirecta de un procedimiento médico.
52
105
106
• Cabe señalar que en el primer texto del Código Sanitario de 1931 se

regulaba de forma especial el aborto terapéutico, sin embargo dicha
norma fue modificada por el actual artículo 119, incluido en 1989.
• Así, no existe hoy en día en nuestro ordenamiento una justificación

especial para el aborto terapéutico, por lo que malamente podría el
juzgador determinar si se dan las condiciones apropiadas para que la
interrupción de la gestación se encuentre amparada por la lex artis,
toda vez que esta también lo ha prohibido.
53
• Por último, Politoff / Matus / Ramírez se colocan en el supuesto

consistente en aquellos casos donde, para ellos, existe una verdadera
necesidad terapéutica que “justifique” el aborto, y éste no sea
realizado por uno de los profesionales que la ley entiende como
facultativo en conformidad con su lex artis, o que, aun cumpliéndola,
éste no cuente con el acuerdo de otros dos médicos o no sea un
especialista.
• Ante dicha situación, estos autores señalan que, en consideración a las

circunstancias extraordinarias que supone un caso así, la causal de
eximición de responsabilidad contenida en el art. 10 N° 9 del CP es lo
bastante amplia como para contener la situación descrita.
54
106
107
• Finalmente, nosotros opinamos que dichas situaciones pueden

resolverse a la luz de la aplicación del principio de doble efecto.
• Entendemos que la aplicación e incorporación de dicho principio puede

ser de suma utilidad en estos casos, donde las categorías jurídico-
penales tradicionales no satisfacen plenamente las soluciones
propuestas.
• En todo caso, y sin perjuicio de ello, pensamos que si el supuesto se

desarrolla al amparo de la lex artis respectiva, manteniéndose la
conducta dentro del riesgo permitido, no podría afirmarse la
imputación objetiva necesaria a este respecto.
55
4.1.6. Tipo Subjetivo
• La ley, al exigir que la mujer preste su consentimiento para que se

realice el aborto, pareciera excluir el supuesto en que este delito pueda
cometerse con dolo eventual, por tanto, este delito sólo puede
configurarse mediante dolo directo (Politoff / Matus / Ramírez).
56
107
108
• Respecto a la hipótesis de autoaborto (concordamos con Garrido) se

requiere de dolo directo, toda vez que “(…) se desprende del contexto
de la disposición que se refiere a la que "causare su aborto", lo que
supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido” (Garrido).
• En el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la

doctrina en que, al utilizarse el término “maliciosamente”, -que se
puede aplicar de igual manera al facultativo como al que no lo es, es
suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo en la
comisión del delito.
• Siguiendo el parecer de Politoff / Matus / Ramírez, estimamos que

debe rechazarse la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en
la hipótesis del autoaborto, puesto que no existe un cuasidelito que
comprenda este supuesto dentro del CP, y, como regla general, sólo
pueden castigarse a título culposo aquellos delitos en que la ley,
expresamente, ha contemplado a la culpa.
57
• Jurisprudencia:
¾ Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la veracidad

de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra
acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona
para hipotéticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse
constitutivas del delito.
58
108
109
• El aborto consentido puede plantear problemas en cuanto al tipo,

específicamente en sede de error, toda vez que puede ocurrir que se
practique un aborto por parte de un facultativo al que se le engaña
respecto del consentimiento la madre, en circunstancias en que la
misma concurre engañada al hecho, de modo que no hay un
consentimiento por parte de la mujer.
• A este respecto, Politoff / Matus / Ramírez señalan que, para el

facultativo, la voluntad requerida por parte de la mujer es una
condición que tiene la capacidad de influir en su pena, por lo que este
caso debe resolverse a la luz del art. 1° inciso 3 del Código.
59
• De la aplicación de dicha norma, estos autores distinguen dos

situaciones:
a) Si el sujeto actúa creyendo que el consentimiento de la mujer

existe, debe castigársele según el art. 342 Nº 2 en relación al art.
345, es decir, como si dicho consentimiento hubiese estado
presente; y,
b) Si el sujeto actúa creyendo que no existe consentimiento, pero, en

la situación concreta éste se encuentra presente, Politoff / Matus /
Ramírez señalan que se debe castigar de la misma forma que en la
situación descrita en la letra anterior.
60
109
110
• Finalmente, mismos autores abordan el problema del error respecto

del consentimiento en el supuesto del aborto terapéutico.
• En este caso, y como dichos autores entienden que el aborto

terapéutico puede subsumirse bajo causal de justificación, señalan que
se estaría ante un “(…) error de tipo, esto es, que en todo caso excluye
el dolo y, por tanto, no existiendo una figura culposa de aborto, la
punibilidad del hecho”.
61
4.1.7. Aborto honoris causa
• Este tipo de aborto se encuentra regulado en el art. 344 inciso segundo

del CP, y regula el autoaborto o el aborto consentido por la mujer, el
cual es realizado para “ocultar su deshonra”.
• Este artículo considera una circunstancia personal de la madre que se

vincula con una atenuación de culpabilidad de la mujer embarazada,
toda vez que se entiende que la deshonra que produciría el nacimiento
de un hijo producto de una relación sexual, fuera de las convenciones
sociales establecidas, disminuiría la reprochabilidad que merece el
acto.
62
110
111
• De acuerdo a Politoff / Matus / Ramírez, esta atenuación o privilegio puede

aplicarse tanto a mujeres casadas que intentan ocultar las relaciones sexuales
que pudieran mantener con personas distintas a su cónyuge, como a aquellas
que no han contraído matrimonio pero que mantienen su vida sexual oculta.
Asimismo, añaden, aplicaría en el caso de aquellas mujeres que ejercen la
prostitución de manera oculta, y que el hecho de estar encinta, las descubriría.
Garrido, por su parte, agrega que esta situación aplica igualmente para mujeres
que hayan tenido o no hijos previamente.
• Finalmente, y siguiendo el parecer doctrinario, estimamos que dicha

circunstancias es personal y, por tanto, no beneficia a terceros –no se les
comunica- que pueden haber participado en el delito. Lo anterior aplica, pese a
que alguno de estos terceros también ejecute la acción con la finalidad de ocultar
la deshonra de la madre (Etcheberry).
63
4.1.8. Iter criminis y participación en el aborto

voluntario
• El aborto voluntario requiere, necesariamente, de la muerte de la criatura la

cual puede ocurrir tanto fuera como dentro del vientre materno y la cual se debe
producir como resultado de la interrupción del estado de embarazo.
• De esta forma, y siguiendo a Politoff / Matus / Ramírez, la iniciación en la

ejecución de un comportamiento orientado a causar el aborto por parte del
agente, constituiría una tentativa de este delito, siempre y cuando las maniobras
a las que se ha dado inicio supongan un riesgo para el nasciturus; por otra parte,
se estaría ante una hipótesis de frustración cuando, una vez desencadenada la
acción destinada a causar el aborto, la criatura nace viva de todas formas.
• Finalmente, los mismos autores señalan que se estaría ante una tentativa
inidónea cuando se realizan acciones tendientes a interrumpir el embarazo
respecto de un nasciturus que, pese a estar aún en el vientre materno, se
encuentra muerto.
64
111
112
• Garrido agrega que si se realiza la acción abortiva pero la muerte se

produce fuera del claustro materno, se produciría un concurso real
entre un aborto frustrado y un delito de homicidio (o infanticidio
dependiendo del caso) consumado.
• Finalmente, se señala que “Si resulta lesionado el feto con motivo de

un aborto frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial
independiente, simplemente quedan subsumidas en el delito de
aborto” (Garrido).
65
• Participación:
ʥ Hay que distinguir tres situaciones (Politoff / Matus / Ramírez):
1. Situación del autoaborto: Politoff / Matus / Ramírez señalan

que deben aplicarse las reglas generales, resaltando, eso sí, las
siguientes particularidades:
a) La pena asignada a los terceros no facultativos que

participan de la conducta, deben ser sancionados conforme
a lo dispuesto en el art. 342 Nº 3, para así evitar situaciones
absurdas;
b) Respecto al tercero facultativo que participan de la

conducta, será castigado “(…) siempre (…) con la pena
agravada del art. 345 en relación con el art. 342 Nº 3, por
disponerlo así expresamente la primera disposición citada”.
66
112
113
2. Situación del aborto consentido: Dichos autores señalan que

se trata de un delito de participación necesaria en el que la
ley establece tres penas distintas dependiendo de la calidad del
partícipe.
3. Así, a la madre se le deberá sancionar según el art. 344, al

partícipe que no tiene la calidad de facultativo según el art. 342
N° 3, y, en fin, se aplicará el art. 345 al facultativo que ha
actuado abusando de su oficio.
4. A este respecto, se precisa que “En casos de terceros que no

sean los que causan el aborto, su participación se rige por las
reglas generales, siempre con relación a la pena del art. 342 Nº
3, salvo tratándose del facultativo que abusa de su oficio, para
quien se aplica la pena de ese artículo agravada por el 345, que
eleva, con la voz "cooperare", toda forma de complicidad a una
de autoría” (Politoff / Matus / Ramírez).
67
3. Situación del aborto honoris causa: En este supuesto, nos

remitimos a lo ya señalado en su oportunidad, respecto de la
comunicabilidad y la procedencia de esta atenuación
especialmente regulada.
68
113
114
4.1.9. Concurso de delitos
• Hay dos situaciones planteadas por Politoff / Matus / Ramírez

importantes, a saber:
a) El aborto que es fruto de un intento de suicidio; y,
b) La situación que comienza como aborto pero concluye como

lesiones y muerte.
69
a) Aborto fruto de intento de suicidio:
• Politoff / Matus / Ramírez sostienen que, si bien la intención de la

mujer embarazada va dirigida principalmente a la realización de una
acción en contra de su propia vida, ésta actúa con dolo de
consecuencias necesarias respecto al aborto, toda vez que, si
termina con su vida, inevitablemente terminará con la del no nacido.
• Hay que recordar que se trata de una conducta atípica, aunque

antijurídica; a raíz de ello, los mencionados autores señalan que no
puede estimarse que dicho acto sea atípico paro algunos y no para
otros, por lo cual, concluyen, que se está ante un caso de
“consunción inversa”, situación “(…) en que la licitud de una
conducta consume los hechos de menor significación que la
acompañan, aunque éstos sean, en otras circunstancias, punibles
autónomamente” (Politoff / Matus / Ramírez).
70
114
115
b) Situación que comienza como aborto, pero que termina con

lesiones o muerte:
• Se señala que “La regla general para todos estos casos, según la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada de
un aborto (y las lesiones que exceden lo mínimo necesario para su
causación), ha de estimarse en concurso ideal con la figura de aborto
consentido (…) En cuanto a la naturaleza de dicha muerte o lesiones a
nivel de culpabilidad, parece ser que, tratándose de aborto consentido,
ellas serán, la mayor parte de las veces, únicamente culposas”
(Politoff / Matus / Ramírez).
71
4.2. ABORTO NO VOLUNTARIO
• Las figuras de aborto no voluntario están contenidas en los arts. 342 (salvo
cuando su número tres se da en el contexto de un aborto consentido,
siguiendola sistematización propuesta por Politoff / Matus / Ramírez), 343 y
345 del CP.
• Los ya mencionados autores señalan que, dado que éstos delitos suponen
que no existe consentimiento por parte de la mujer que se encuentra en
estado de embarazo, no pueden aplicarse las normas que regulan el aborto
terapéutico ni las que tratan el honor como un motivo de atenuación, así
como tampoco las reglas de participación ya mencionadas, salvo en el caso
del facultativo que actúa con abuso de su profesión, que siempre será
sancionado por el art. 345.
• Estos autores distinguen tres supuestos en este grupo (sistematización que

seguiremos), los cuales son el aborto no voluntario causado con violencia,
el aborto no voluntario causado sin violencia y el aborto sin propósito de
causarlo.
72
115
116
4.2.1. Aborto no voluntario causado con violencia
• El problema que se presenta con este tipo de aborto refiere a la

determinación del tipo de violencia que debe emplearse para
satisfacer el presupuesto típico (la precisión del medio comisivo).
• La doctrina acepta que la fuerza física pueda emplearse, bien para

generar un autoaborto como para superar la resistencia que presente
la madre.
73
• Ahora bien, y como señala Garrido, la fuerza puede ser tanto física
como moral, lo que implica que el agente podría amenazar a la
víctima con el empleo de fuerza física, para así, por ejemplo, vencer la
resistencia de la madre respecto de la acción abortiva.
• A este respecto, Politoff / Matus / Ramírez señalan que la

intimidación debe ser, en todo caso, una amenaza que recaiga (de
forma inmediata y directa) sobre la integridad de la mujer o de
“(…) un tercero relacionado que se encuentre presente”, siempre y
cuando la misma sea grave y verosímil.
• Pueden ocurrir situaciones concursales complejas que se generan a

raíz del empleo de la violencia, es decir, aquellos supuestos en que el
medio comisivo genera lesiones o muerte en la persona de la mujer
embarazada.
74
116
117
• A este respecto, Politoff / Matus / Ramírez, citando el parecer de

Politoff/Bustos/Grisolía, señalan que respecto de las lesiones leves
(entendiendo el concepto desde el punto de vista médico), éstas son
absorbidas por el delito de aborto no voluntario, el cual supone la
generación de lesiones en su realización; idea que Politoff /
Matus / Ramírez hacen extensiva tanto a las lesiones dolosas como
culposas.
• Pero los ya citados autores señalan que la situación se torna más

compleja cuando, a raíz del delito en estudio, se produce la “(…)
muerte de la mujer, una grave mutilación o unas lesiones que, aun no
sobrepasando la medida del art. 399, no puedan considerarse
normalmente comprendidas en las violencias propias del aborto”
(Politoff / Matus / Ramírez).
75
• En estas situaciones, los autores citados señalan que debe castigarse

exclusivamente a título de homicidio (el que corresponda aplicar según
las circunstancias), ya que éste delito absorbe al aborto, sin perjuicio
de que éste último sea considerado para determinar la penalidad
concreta, acorde a lo preceptuado por el art. 69 del CP.
• Añaden, finalmente, que si la muerte no se verifica, deberá resolverse

la situación a través de la regla del concurso ideal consagrada en el
art. 75, es decir, deberá apreciarse la concurrencia del delito de aborto
no voluntario violento con el homicidio tentado o frustrado.
76
117
118
• En cuanto a las mutilaciones, castraciones y las lesiones del art. 397,

Politoff / Matus / Ramírez señalan que la situación debe resolverse a
través de un concurso ideal, puesto que les resulta dudoso poder aplicar
el principio de consunción, en atención a la gravedad particular que posee
cada tipo en juego; ahora bien, y tratándose de las lesiones menos graves
contempladas en el art. 399 del CP, dichos autores están por una hipótesis
de absorción, donde, al efecto, las lesiones cederían a favor del delito de
aborto no consentido violento.
• Respecto al tipo subjetivo, iter criminis y sujeto pasivo, nos remitimos a las
consideraciones realizadas a propósito de las figuras de aborto previamente
estudiadas, ya que, al igual que cierta doctrina, estimamos que son
igualmente aplicables a este delito y a los que se estudiarán a continuación.
77
4.2.2. Aborto no voluntario causado sin violencia
• Art. 345 N°2.
• Se castiga con una pena mayor que la del aborto consentido, pero inferior a
la pena prevista para el aborto no voluntario violento.
• Esta figura tiene como presupuesto (Politoff / Matus / Ramírez) dos

circunstancias negativas, consistentes en la falta de violencia y la falta
de consentimiento. En cuanto a la no concurrencia de consentimiento
(sea porque no se presenta, sea porque está viciado) nos remitimos a las
consideraciones que ya hemos realizado, agregando, en todo caso y como
señalan Politoff / Matus / Ramírez, que el respectivo vicio que debe ser
entendido en relación al ordenamiento penal, concretamente, a la figura del
aborto y no, por tanto, con sujeción a las normas civiles.
78
118
119
• Cabe señalar que, dado el sentido amplio de la expresión violencia que

utiliza el CP, no estarían contenidos en esta figura aquellos abortos que
han sido efectuados producto de una intimidación, ya que esto supone
una violencia moral, concordando así con el parecer expuesto por
Politoff / Matus / Ramírez.
• De esta forma, y como añaden dichos autores, sólo podría decirse que
no existe consentimiento en estos casos cuando la mujer ha sido
engañada, si no entiende el propósito de las acciones o si se encuentra
inconsciente, de modo tal que esté incapacitada para dar su
consentimiento.
79
4.2.3. Aborto no voluntario, sin el propósito de causarlo
• Art. 343.
• Sanciona a la persona que “con violencia ocasionare un aborto, aun

cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal de que el
embarazo de la mujer sea notorio o constare al hechor”.
80
119
120
• Este tipo penal ha causado cierta división en la doctrina, puesto que, en su tipo
objetivo, no puede apreciarse una diferencia con respecto del artículo 342 N° 1,
ya que en ambos delitos es necesaria la concurrencia del elemento de la violencia
sobre la mujer como medio de comisión.
• A este respecto, resulta ilustrativa la síntesis de opiniones que realizan:
1) Politoff / Matus / Ramírez, acorde a la cual se señala que “(…) Etcheverry

estima que la disposición abarcaría tanto el aborto violento con dolo
eventual, como ciertos casos de aborto culposo (con tal que el estado de
embarazo sea notorio o le conste al autor) y aun de aborto
preterintencional.
2) Labatut/Zenteno reduce a supuestos de preterintencionalidad;
3) Cury lo reduce a un puro delito culposo de aborto; y,
4) Politoff/Bustos/ Grisolía, a un supuesto de combinación entre dolo en las

violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto, solución esta
última que compartimos”.
81
• A mayor abundamiento, los ya referidos autores señalan que no podría

considerarse que se esté en presencia de un cuasidelito de aborto, ya
que la ley no hace referencia explícita a la negligencia o imprudencia
de aquél que realiza el acto, por lo que debe entenderse que las
violencias sólo pueden ser dolosas para que se configure este delito,
sustentando (normativamente) dicha tesis en lo dispuesto por los arts.
2 y 10 Nº 13 del CP.
• Por otra parte, tampoco estiman que sea posible sostener que la
norma se refiere a una hipótesis de preterintencionalidad, ya que el
art. 343 no se refiere simplemente a la producción de un aborto
culposo, sino que exige cierto conocimiento por parte del autor de las
lesiones y el consiguiente aborto.
82
120
121
• Politoff / Matus / Ramírez sostienen que este particular conocimiento,

“(…) común a supuestos imaginables de culpa y dolo eventual (…)”,
consiste en “(…) que el estado de la mujer le conste al hechor o sea
notorio (para éste); o dicho en otros términos, que el resultado de
aborto (no la circunstancia del embarazo) sea previsible.
• Por lo mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias

cometido con dolo eventual, en que "sin propósito" de causarlo, pero
aceptando el resultado, se ejercen violencias dolosas contra la mujer;
y los casos en que, siendo notorio el embarazo o constándole al autor,
se ejerzan dichas violencias dolosas, y el aborto se produzca, "sin
propósito" de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo”.
83
• En lo que respecta a los concursos, Politoff / Matus / Ramírez ponderan

que estas situaciones tienen similar respuesta a las revisadas a
propósito del aborto causado con violencia.
• De esta manera, señalan que las lesiones que superen en gravedad a

las del art. 399 deben resolverse a través de un concurso ideal, salvo
que concurra un homicidio doloso, situación en la cual se deberá
contemplar la absorción; por otra parte, las lesiones que correspondan
al artículo previamente mencionado, serán absorbidas por el delito de
aborto; finalmente, y respecto de las lesiones dolosas y la muerte
culposa, Politoff / Matus / Ramírez señalan que la situación se deberá
resolver a través de un concurso ideal, donde concurren las lesiones
dolosas, el delito del artículo 343 y el cuasidelito de homicidio.
84
121
122

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 3: MANIPULACIÓN GENÉTICA
I. GENERALIDADES
2
122
123
• El Ordenamiento Jurídico contempla la protección de distintos bienes

jurídicos que, en determinadas circunstancias, podrían verse
lesionados producto de un uso abusivo de ciertas técnicas científicas
relativas a la ingeniería genética y a la reproducción asistida, las cuales
han experimentado un explosivo desarrollo en los últimos años a causa
de los descubrimientos y avances en los campos de la biomedicina y la
biotécnica.
• Cabe señalar, antes de continuar con el análisis de estas figuras, que

la acción del Derecho Penal sobre éstas no se aplica a causa de las
técnicas por sí mismas, sino que únicamente cuando se realiza una
utilización inadecuada de las mismas.
• Es necesario hacer mención de un elemento común a todas estas

figuras que dice relación con una protección jurídico-penal de la
dignidad humana, que encuentra su génesis en la protección
constitucional que se hace de ésta, particularmente dentro de las fases
más incipientes de la vida humana.
• Así, y entendiendo que el bien jurídico concreto que se protege por

medio de estos tipos penales varía dependiendo de cada supuesto
particular, siempre se encontrará esta dignidad en la base de éstas.
4
123
124
II. DELITO DE CLONACIÓN DE SERES

HUMANOS
2.1. Bien Jurídico
• Esta figura se encuentra contemplada en el art. 17 de la Ley 20.120,

el cual sanciona a “El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres
humanos y el que realizare cualquier procedimiento eugenésico en
contravención al artículo 3° (…)”.
• Imponiendo la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y

la inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión por el mismo
tiempo que dure la condena.
• Dicha regla contempla, en su inciso segundo, una pena especial para

aquél que reincidiere en el delito en estudio, correspondiente a la
inhabilitación perpetua para el ejercicio de la profesión.
6
124
125
• El bien que se pretende proteger por medio de la criminalización de la

clonación es la identidad e irrepetibilidad del ser humano, de cada
uno de los individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la
doble progenie biológica.
• El tipo penal supone una protección en la vida futura de la persona

afectada, toda vez que se podría afectar su dignidad individual en
aquellos supuestos donde se pretende predeterminar la personalidad
de la criatura clonada si ésta efectivamente naciera.
2.2. Tipo Objetivo
• En lo que respecta al objeto material de esta figura, tanto en la

clonación como en los procedimientos eugenésicos, pueden serlo tanto
los preembriones humanos como los gametos.
• El art. 17 de la Ley 20.120, al sancionar a aquel que “clonare o iniciare

un proceso de clonar seres humanos”, se refiere a aquellas personas
que, mediante las técnicas de clonación, pretende la creación de seres
idénticos, cualquiera que sea el fin que se persiga con esta acción,
puesto que la finalidad no es abarcada por el tipo.
8
125
126
• Por otro lado, la regla sanciona también a la realización de cualquier

procedimiento eugenésico que contravenga al artículo 3° de la misma
ley, lo que significa que en la práctica quedarían proscritas todas las
prácticas eugenésicas con excepción de la consejería genética.
• Esta última se refiere a la realización de un diagnóstico sobre las

posibles anomalías que podría padecer el futuro hijo que los padres
(cuya intención es, precisamente, concebir) buscan prever; por tanto,
es un diagnóstico de índole prenatal, previo a la concepción misma.
III. VIOLACIÓN DE LA RESERVA DE

INFORMACIÓN SOBRE EL GENOMA
HUMANO
10
126
127
• Figura contemplada en el art. 18 de la Ley 20.120.
• Castiga a toda persona “(…) que violare la reserva de la información

sobre el genoma humano, fuera de los casos que autoriza el artículo 12
(…)”. Castigando dicha conducta con alguna de las penas establecidas
en el artículo 247 del CP (reclusión menor en su grado mínimo a medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales). Agrega la
norma que: “El que omitiere la encriptación exigida en esta ley será
sancionado con multa de hasta mil UF”.
• El genoma es, según la RAE, el “Conjunto de los genes de un individuo

o de una especie, contenido en un juego haploide de cromosomas”. Por
otro lado, el genoma humano es aquello que pertenece al ser humano,
la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23 pares de
cromosomas en cada célula.
11
• El art. 12 de la Ley 20.120 establece la reserva de la información

genética de un ser humano, sin perjuicio de las facultades atribuidas al
poder judicial en los supuestos establecidos por la propia ley.
• Para estos efectos, son plenamente aplicables las disposiciones

relativas al secreto profesional. Es necesario precisar que los datos
correspondientes al genoma humano que hagan posible la
identificación de una persona deben encriptarse para su
almacenamiento y transmisión, como prescribe el art. 13 de la Ley, en
su inciso 2°.
12
127
128
IV. FALSIFICACIÓN DEL ACTA EN QUE

CONSTE EL CONSENTIMIENTO DE UNA
PERSONA PARA QUE SE INVESTIGUE SU
IDENTIDAD GENÉTICA Y EL USO
MALICIOSO DE LA MISMA
13
• Esta figura se encuentra contenida en el art. 19 de la Ley 20.120.
• Dicho artículo señala que “El que falsificare el acta a que se refiere el
inciso tercero del art. 11 será sancionado con la pena de reclusión
menor en su grado mínimo y con multa de 10 a 20 unidades tributarias
mensuales”.
• Luego, en su inciso segundo, establece que “Igual pena se aplicará a

quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa”.
14
128
129
• Cuando la norma se refiere al “acta”, se está haciendo referencia al

documento donde consta el denominado consentimiento informado que
trata el artículo 11 de la ley en comento.
• A razón de lo anterior conviene tener presente lo prescrito en los arts.

15 y 16 de la Ley 20.584; el primero de ellos trata sobre el derecho
que tiene todo paciente de aceptar o rechazar cualquier tipo de
procedimiento o tratamiento referido a su salud, sin perjuicio, eso sí,
de las limitaciones establecidas en el artículo siguiente.
• En los incisos sucesivos, la norma establece cómo debe ser el

consentimiento que se presta en estas situaciones y, a la vez, cómo
debe constar el mismo.
15
• El art. 16 regula situaciones donde no se requiere la manifestación de

voluntad para proceder al respectivo tratamiento o procedimiento. A
saber, dichas situaciones son:
a) Cuando la falta de tratamiento implique un riesgo para la salud

pública;
b) Cuando la situación del paciente implique riesgo vital o posibilidad

de una secuela funcional grave de no mediar tratamiento. Además,
este supuesto requiere que el paciente no esté en condiciones de
manifestar su voluntad y que, a la vez, no sea posible obtener dicho
consentimiento de terceras personas facultadas para otorgarlo en
una situación así;
c) Cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar su

voluntad y no son habidas los terceros que sí podrían hacerlo.
16
129
130
• Ahora bien, y viendo en conjunto la normativa, se entiende que la

prescripción de la ley 20.120 pretende proteger, precisamente, el
consentimiento prestado de manera libre por el paciente (sea en
sentido positivo como negativo), el cual debe constar en un acta con
las formalidades necesarias que indica el art. 11 de la ley.
• Además, consideramos que las hipótesis del art. 16 de la ley 20.584 no

serían aplicables a esta situación, toda vez que, en la actualidad, no se
apreciarían situaciones de indagación genética o de procesos de dicha
índole que se enmarquen en dichas hipótesis.
17
V. REALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA BIOMÉDICA EN SERES
HUMANOS O EN SU GENOMA SIN LAS
AUTORIZACIONES EXIGIDAS POR LEY
18
130
131
• Este delito se encuentra establecido en el art. 20 de la Ley 20.120,

que expresa que “Todo el que desarrollare un proyecto de
investigación científica biomédica en seres humanos o en su genoma,
sin contar con las autorizaciones correspondientes exigidas por la
presente ley, será sancionado con la suspensión por tres años del
ejercicio profesional y con la prohibición absoluta de ejercicio
profesional en el territorio nacional en caso de reincidencia”.
• Norma que se explica por sí misma, puesto que es bastante clara y,

además, porque es una prohibición lógica y natural en atención al bien
19

FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDA SECCIÓN: DELITOS

CONTRA LA INTEGRIDAD
1
131
132

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 4: LESIONES
I. CUESTIONES GENERALES
3
132
133
1.1. ANTECEDENTES, UBICACIÓN Y BIEN JURÍDICO
1) Antecedentes
• Están basados en concepciones e ideologías que ya han sido superadas

por el tiempo (al igual que las figuras del CP Español en las que se
inspiró el legislador Chileno, refiriéndonos al Código de 1848), pues
obedecen a ideas imperantes del Siglo XIX, época en la cual fue
publicado el CP Chileno.
2) Ubicación:
• Regulados en el Libro II Título VII: “de los delitos contra las

personas”, párrafo 3°m bajo el título de “Lesiones corporales”.
• El legislador sanciona aquellos delitos que en Chile son conocidos,

usualmente, como delitos contra la integridad física, dentro de los
cuales encontramos: mutilaciones, lesiones y la remisión de cartas o
encomiendas que pongan en peligro la vida o la integridad física.
5
133
134
3) Bien jurídico protegido:
• Acorde a Garrido, se pretende cautelar la salud física y psíquica individual o

personal.
• Esta afirmación, a juicio de Garrido, no determinaría de manera cabal lo que es el

bien jurídico protegido en estos delitos, toda vez que podrían plantearse dudas
en aquellos casos en que la lesión a la integridad física se realiza en
beneficio de la salud del que la sufre, como sería el caso de las operaciones
quirúrgicas que, de una u otra forma, implican la realización del hecho típico de
lesiones.
• Es por eso que la doctrina y la jurisprudencia nacional ha optado por la inclusión

del concepto de integridad corporal junto con la salud, por lo que se puede
sostener que el bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud
física y psíquica de la persona.
• Jurisprudencia:
¾ Está elevado a la categoría constitucional el derecho de la persona a

mantener su integridad física y psíquica, por lo tanto, para el
ordenamiento jurídico representa un interés que debe ser protegido,
de manera que cualesquiera acción desplegada por persona o agente
alguno que provoque o atente contra esta integridad, constituye un
perjuicio y, por ende, un daño que el derecho debe restablecer, sea
efectiva o alternativamente (CS, 29/12/2009, ROL 5946-2009).
7
134
135
• Concepto de “salud”:
– El concepto de salud, por su parte y como indica Garrido, se

encuentra conformado por una serie de elementos, de modo que
dentro de la idea de salud se puede encontrar el funcionamiento
adecuado de los órganos y el bienestar físico, entre otros.
– Es necesario hacer énfasis en que, para los efectos de estos

delitos, se protege la salud y la integridad física de las
personas individuales (como expone Garrido), no quedando
cubierto, de esta manera, el concebido pero no nacido.
– “De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus (embrión o

feto) quedan fuera de esta protección y, conforme a nuestro
sistema legal, son atípicas”.
1.2. EL CONSENTIMIENTO Y LA AUTOLESIÓN
1) Consentimiento:
• El alcance del consentimiento de la persona afectada por una lesión o mutilación

ha sido discutido ampliamente por la doctrina.
• Dado que el bien jurídico protegido de la salud y la integridad física es

indisponible por su titular (Garrido) este elemento sería en principio irrelevante.
• Sin embargo, es imposible no reconocer la relevancia jurídico-penal de este

elemento, toda vez que se presenta como uno importante en varias situaciones
que se dan actualmente, como serían los tratamientos médicos o las actividades
deportivas.
• Así, se trata de una figura que tiene la capacidad de hacer que la acción, por
medio de la cual se han causado las lesiones o mutilaciones, desplace la tipicidad
o la antijuridicidad.
9
135
136
• De este modo, sería posible afirmar que el consentimiento del afectado es

indispensable para que ciertas actividades puedan ser consideradas
como atípicas, como serían las lesiones que se sufren durante un tratamiento
quirúrgico con fines estéticos o al momento de donar sangre.
• Cabe señalar que la razón de la atipicidad de la mayoría de estas circunstancias,

como señala Garrido encuentran su fundamento en que éstas actividades son
socialmente toleradas, por lo que, si bien el consentimiento del afectado
aparece como un elemento que necesariamente debe estar presente, no es el
fundamento de dicha atipicidad.
10
b) Autolesión:
• La autolesión, concordando con Garrido al respecto, implica una actividad que es

antijurídica, pero que sin embargo queda en la impunidad puesto que es atípica.
• En efecto, no existe en nuestro ordenamiento legal, como norma general, una

norma que sancione penalmente las lesiones que se inflige una persona a sí
misma, por lo que no es posible castigar dicha conducta.
• Debemos señalar eso sí, que existen ciertas situaciones excepcionales en las que
la autolesión podría ser sancionada, como lo serían el artículo 295 del Código
Militar (persona se lesiona con el objetivo de incumplir sus obligaciones militares)
o los supuestos de autointoxicación punible (para cobrar un seguro médico, por
ejemplo) siendo el común denominador de estas situaciones el hecho de que se
estarían afectando otros bienes jurídicos protegidos además de la integridad y la
salud física.
11
136
137
1.3. LA ACTIVIDAD MÉDICA
• Garrido señala la existencia de diversas situaciones (relacionadas con esta

actividad) que presentan una alta complejidad en cuanto a su resolución
desde un punto de vista jurídico; así por ejemplo, dicho autor menciona el
caso de los trasplantes de órganos, inseminación artificial, operaciones
transexuales, entre otros.
• Ante estas situaciones, que acorde al mismo autor no siempre cuentan con
una solución legal, corresponde sentar ciertos principios que permitan, de
alguna manera, dar respuesta a las interrogantes que puedan plantearse,
así las cosas, y siguiendo a Garrido en esto, se establecen básicamente tres
pilares o directrices principales, a saber:
a) El interés preponderante en juego;
b) La lex artis; y,
c) El consentimiento.
12
• Acorde a Garrido, cuando se da una situación en la cual existe un conflicto

entre intereses jurídicos que se contraponen, y en el cual debe preferirse la
protección de uno por sobre el otro, como se da normalmente en el ámbito
de la actividad que estamos revisando, se debe seguir el principio del
interés preponderante, según el cual “(…) corresponde dar preeminencia al
de más trascendencia jurídica” (Garrido).
• Así, siguiendo esta lógica, este autor expone la vida plena e independiente
deberá preferirse a la vida en gestación (a nuestro juicio, y como hemos
señalado en su oportunidad, pensamos que las soluciones ante estas
problemáticas pueden concretarse por aplicación de otros principios, como
el de doble efecto), y la salud en general deberá siempre preferirse ante el
“(…) posible detrimento físico temporal o permanente” (Garrido); de modo
tal que un bien “menor” podría sacrificarse en atención a la importancia del
bien al cual se contrapone.
13
137
138
• Ahora bien, y como correctamente expone Garrido, este principio deberá

siempre conjugarse con el consentimiento del afectado, toda vez que
si no existe dicho consentimiento, no es lícito para el médico
disponer del bien jurídico “menor”.
• Esta limitación, en el actuar del facultativo, se da aun cuando el paciente

fuera incapaz de expresar su aceptación o rechazo, debiendo expresar su
voluntad los parientes cercanos del mismo, de modo tal que el médico
podrá actuar prescindiendo de dicha voluntad cuando ésta no pudiera
haberse expresado ni por el paciente ni por sus familiares y, únicamente,
cuando se trate de emergencias impostergables y se actúe defendiendo el
derecho a la vida del paciente.
• En todo caso, y como agrega Garrido, también podría considerarse (en

ciertas situaciones) la institución del consentimiento presunto.
14
• La lex artis médica, es decir, aquellas reglas a las que los profesionales
de la medicina deben sujetar sus acciones, cobra importancia en esta
materia, toda vez que éstas dictan el curso de acción establecidos para los
profesionales del área.
• Se debe recordar que los fines de dicha actividad no son otros que la
curación y la protección de la vida de aquellas personas que recuren a los
médicos (tal como expone Garrido), por lo que ésta debe siempre tenerse
presente al momento de determinar el curso de acción cuando dos intereses
entran en conflicto.
• Así, es posible sostener que en aquellos casos en que se ha seguido los

mandatos de la lex artis, el paciente ha prestado su consentimiento y se ha
obrado en razón de proteger un interés preeminente, se está en presencia
de un hecho atípico que, como tal, no reviste interés para el Derecho
Penal.
15
138
139
• En adición, y respecto de los trasplantes de órganos, Garrido señala que

estos criterios son aplicables respecto al receptor, toda vez que la operación
médica va en favor de su salud o su vida, cosa que no ocurre con el
donante.
• En efecto, y siguiendo a dicho autor, no se puede sostener que la lesión o

mutilación que este sufre vaya a favor de su salud ni que se esté
protegiendo su vida, toda vez que objetivamente queda en un estado
menos favorable en comparación a su situación anterior.
• Luego, y en cuanto a este supuesto, Garrido enseña que no se trataría de

una acción atípica, sino que de una justificada, ya que la Ley N° 19.451
permite los trasplantes y donaciones de órganos siempre y cuando “(…) se
hagan en forma voluntaria y gratuita, para fines terapéuticos, en hospitales
o clínicas autorizadas, que el donante sea una persona capaz y cuente con
informe positivo de su actitud física (arts. 1º, 2º, 3º y 4º)” (Garrido); de
modo que si se les da cumplimiento a todos estos requisitos, no se
configuraría un delito de lesiones en cualquiera de sus tipos.
16
• En cuanto a aquellos tratamientos que tienen fines estéticos, Garrido señala

que se hace necesario distinguir entre si se refieren a intervenciones que
tienen por objetivo corregir malformaciones físicas, o, por otra parte, si sólo
persiguen fines estéticos, como un implante de cabello.
• Aquellas que pretenden corregir defectos físicos son consideradas

(siguiendo a Garrido) como intervenciones con fines curativos, por lo que
corresponde aplicar los criterios ya descritos.
• El segundo tipo de intervenciones, por otra parte, y como se mencionó

anteriormente, corresponden a aquellas que son toleradas socialmente, con
las consecuencias que ello implica.
• En todo caso, Garrido señala que “(…) podrían quedar incluidas en un

concepto amplio de salud, dadas las repercusiones psicológicas positivas
que se observan en los que se someten a ellas”, agregando que “Quedan
sujetas en todo caso a una adecuada ponderación de los intereses en
juego; como se indicó precedentemente, no es posible aceptar que se
ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro de aspiraciones
estéticas insignificantes”.
17
139
140
1.4. LAS LESIONES Y LA ACTIVIDAD DEPORTIVA
• Dentro del contexto de las actividades deportivas existe la posibilidad

de sufrir lesiones; éstas deben diferenciarse entre aquellas que son
producto de la práctica misma del deporte y aquellas cometidas con
dolo o culpa (Garrido).
• Las últimas siempre recibirán el tratamiento que le corresponde según

la ley penal, pues no es posible contenerlas dentro de la práctica del
deporte.
18
• En lo que respecta a las lesiones que se dan en razón de la práctica de

una actividad deportiva, Garrido señala que debe diferenciarse entre
los deportes que implican el ejercicio de algún tipo de violencia (rugby,
karate) y aquellos que no.
• En el caso de los primeros, resulta permisible que se causen ciertas

lesiones que pueden alcanzar una determinada intensidad, toda vez
que éstas son inherentes a la práctica del deporte en concreto.
• Así, si la intensidad de la lesión fuera de una intensidad tal que

sobrepasa el límite permitido, o esta fuera causada por el
quebrantamiento de una de las reglas que regulan la actividad, se
deberán tratar según la regulación penal, toda vez que “(…) el deporte
es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede
aceptarse que atente en contra de esos bienes jurídicos” (Garrido).
19
140
141
• De esta forma, y siguiendo a Garrido, lo que produce dudas es la razón

por la cual se puede considerar que las lesiones que se dan en el
contexto de los deportes violentos deben considerarse como atípicas.
• Ante dicha interrogante, Garrido señala que el fundamento de esta

cuestión se encuentra en la adecuación social, puesto que el propio
Estado, y la comunidad, han permitido la práctica de estos deportes al
reconocerlos jurídicamente, aun cuando sean considerados violentos.
• Así, las lesiones que se pudieran infligir en este contexto son atípicas,
siempre y cuando (como señala Garrido) la persona que las padece
haya prestado su consentimiento en la práctica de la referida actividad,
se respeten las reglas de la misma y, finalmente, que la lesión no
supere una intensidad que vaya más allá de lo socialmente tolerado
para dicha actividad.
20
II. SISTEMATIZACIÓN
21
141
142
• El CP, desde su art. 395 hasta el 403 bis, trata distintos delitos que,
dado sus características similares, pueden ser clasificados en distintos
grupos.
• Siguiendo la sistematización propuesta por Garrido, podemos apreciar

que, dentro de las lesiones, se identifican las mutilaciones, las lesiones
propiamente tales y la remisión de cartas o encomiendas explosivas.
22
• “La clasificación es un tanto arbitraria, porque no corresponde a un

criterio que justifique plenamente la distinción, pero en general se
puede expresar que la mutilación consiste en el cercenamiento de un
órgano o parte del cuerpo, siempre que el sujeto activo haya tenido la
voluntad de concretar tales resultados. Cualquier otra clase de
cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra importa lesiones
propiamente tales” (Garrido).
• Respecto al tipo especial de remisión de cartas o encomiendas

explosivas, Garrido critica la ubicación sistémica que se le ha dado,
puesto que “(…) también comprende el peligro que puede sufrir la
vida, lo que supera el atentado a la integridad personal o a la salud”.
23
142
143
2.1. MUTILACIONES
• Este grupo de lesiones poseen en común el hecho de referirse a

una misma conducta dentro de su tipo objetivo, de manera que
se puede encontrar un verbo rector común para todas ellas;
dicho verbo es “mutilar”.
24
• Mutilar:
“(…) cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una

persona, no se trata de inutilizar o dañar un miembro u órgano, o
de poner término a su función, sino de la ablación de ese miembro
u órgano del resto del cuerpo, o de su destrucción. Debe,
entonces, tratarse de la pérdida por cercenamiento o destrucción
de un miembro o de un órgano” (Garrido).
25
143
144
• Miembro:
“(…) una parte del cuerpo que está unida a él, pero no de
cualquiera, sino de una que sirva para la actividad física de
relación (una mano, una pierna, una oreja, el órgano sexual
masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que
se corte del cuerpo” (Garrido).
26
• Órgano:
“(…) aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione

como tal, fisiológicamente (un riñón, el vaso)”.
27
144
145
• Formas comisivas:
ʥ Las únicas formas comisivas consisten en cortar, cercenar o

destruir. (Garrido).
28
• Tipo subjetivo:
– La doctrina mayoritaria concluye que sólo podría darse en los supuestos de

dolo directo, ya que tanto el art. 395 como el 496 del Código expresan que
el autor debe actuar “maliciosamente”, en el caso de la castración, y “con
malicia” en los otros supuestos de mutilación de miembro importante y
mutilación de miembro menos importante.
– Ambos términos importarían un elemento subjetivo que debe dirigirse a

causar la mutilación, por lo que, tanto el dolo eventual como la culpa,
quedarían excluidos de este delito.
– Según Garrido, si el agente de una mutilación actuara ya sea con dolo

eventual o con culpa, no podría hablarse de una mutilación propiamente tal,
sino de un delito de lesiones gravísimas o de un cuasidelito de lesiones,
según fuera el caso.
– Etcheberry, por su parte, expresa que esta imposibilidad de cometer una

mutilación con dolo eventual responde a una necesidad práctica, puesto que
si esta no existiera, se perdería toda diferencia con aquellas lesiones graves
que dejan al sujeto pasivo imposibilitado de usar un miembro o que lo dejan
estéril.
29
145
146
• Sujetos:
ʥ Cualquier persona puede ser autor de una mutilación toda vez que
la ley no impone ninguna exigencia, siempre que sea una persona
distinta del sujeto pasivo.
ʥ El art. 395, al utilizar la expresión “a otro”, deja fuera la

posibilidad que la mutilación infligida sobre el propio cuerpo se vea
envuelta por esta figura, por lo que se tratará de un hecho atípico
que no puede ser sancionado por el Derecho Penal.
30
2.1.1 Castración
• La castración está contenida en el art. 395 del CP, castigando a aquél

que “maliciosamente castrare a otro”.
• La castración se define como la “(…) ablación o destrucción de los

órganos generativos (…)” (Garrido).
• En adición, y concordando con la doctrina, estimamos que el sujeto

pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer.
31
146
147
• La doctrina debate si puede o no considerarse que la destrucción o pérdida

incompleta de estos órganos, como sería el cercenamiento de tan sólo una
parte del pene, puede considerarse como castración.
• La postura mayoritaria (expuesta por Garrido) considera que esta realidad

debe analizarse en el caso concreto, teniendo siempre presente la intención
del Legislador al consagrar esta figura, es decir, proteger la capacidad de
procrear.
• De esta forma, hay que distinguir si lo afectado fue esta capacidad en su

aspecto coeundi (capacidad para realizar el acto sexual), o en su aspecto
generandi (capacidad para engendrar descendencia).
• Así las cosas, si con su actuar el agente priva a la víctima de ambas

capacidades nos encontraremos en presencia de un delito de mutilación
consumado, aun cuando la destrucción haya sido parcial.
• Si, por el contrario, ambas capacidades subsisten, el delito se encontraría

en etapa de tentado o frustrado.
32
• Politoff/Matus/Ramírez consideran que la sola pérdida de la capacidad

generandi es suficiente para que se consume el delito, toda vez que el sujeto
pasivo quedaría impedido de procrear, aun cuando pudiera realizar el acto de
la cópula.
• Etcheberry, a su turno, estima que la pérdida de cualquiera de éstas

capacidades sería suficiente para que el delito se configurara y quedara
consumado ya que, en realidad, la castración no es más que una mutilación
específica, y puesto que el art. 396 califica como miembro importante aquél
que, cuando se pierde, deja al sujeto “imposibilitado de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba”, y entendiendo que las funciones naturales del
órgano genital son realizar la cópula y procrear, se concluiría que la perdida de
cualquiera de estas capacidades es motivo suficiente para contemplar la
figura de mutilación de miembro importante.
• Nosotros, por los argumentos ya expuestos, nos adherimos a las conclusiones

expuestas por la doctrina, es decir, pensamos que existe castración tanto si
ambas capacidades son conculcadas como, también, si sólo se pierde una de
ellas.
33
147
148
2.1.2. Mutilación de un miembro importante
• La mutilación de un miembro importante está regulada en el art. 396 del

CP, que sanciona “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante
que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con
malicia (…)”.
• Penalidad:
– Presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado

mínimo, que es la misma aplicada al caso de la castración y el
homicidio.
– En la redacción de dicha norma, Etcheberry señala que la Comisión

Redactora se guio, de forma casi textual, en el comentario que Pacheco
hizo al CP Español de la época.
34
• Por miembro importante debemos entender “(…) aquel que, como

señala el inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que
menciona: dejar a la víctima en la imposibilidad de valerse por sí misma
o de realizar las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al
delito, y siempre que no se trata de un órgano generativo” (Garrido).
• Siguiendo el parecer de Garrido, la calificación de miembro más

importante es un asunto relativo (lo que implicará una determinación
caso a caso) y que, al efecto, sólo podrá predicarse respecto de estos
tipos, como agrega mismo autor.
35
148
149
• Para Garrido, no poder “valerse por sí mismo” implica entender

que el sujeto pasivo, a raíz de la acción, ha quedado
imposibilitado (en términos de autosuficiencia) “(…) en el sentido
de su relación con la sociedad (…)” (Garrido), es decir, el ilícito no se
refiere, exclusivamente, que la víctima quede inválida.
• Las “funciones naturales” son entendidas por Garrido como “(…)

aquellas inherentes o propias de los diversos órganos del cuerpo de toda
persona en su sistema orgánico (el funcionamiento del tubo digestivo, los
sentidos)”.
36
• Tipo subjetivo:
ʥ Las mutilaciones sólo pueden darse con DOLO DIRECTO.
ʥ Así, si una mutilación se diera con dolo eventual o culpa, deberá

sancionarse como un delito o cuasidelito de lesiones, figuras que
desplazarían a la mutilación.
37
149
150
2.1.3. Mutilación de un miembro menos importante
• Esta figura se encuentra regulada en el art. 396 inciso 2° del CP, que
expresa que “En los casos de mutilaciones de miembros menos
importantes, como un dedo o una oreja (...)”, de modo que el
concepto de miembro menos importante debe construirse según lo
dicho para la determinación de un miembro importante y de lo
expresado en el artículo.
• La pena que se le impone a este delito es la de presidio menor en sus

grados mínimo a medio.
38
• El ejemplo que da la ley de miembro menos importante, “como un dedo o

una oreja”, ha merecido ciertas críticas por parte de la doctrina, toda vez
que el Código no parecería reconocer las circunstancias personales de la
víctima que pueden aumentar o disminuir la importancia del miembro que
se pierde, como sería, por ejemplo, la pérdida del dedo para el pianista.
• Etcheberry, sin embargo, cree que el criterio del Código es correcto

(posición que compartimos), toda vez que lo que se pretende proteger
penalmente es la persona y su salud de manera integral, de modo que
dicha protección no tendría por qué extenderse a las actividades que
desempeña la víctima.
• Así, para este autor, la importancia relativa que tenga un órgano incidirá al
momento de determinar una indemnización por la pérdida de dicha parte
del cuerpo, pero no al momento de la determinación de la pena.
• En otras palabras, y usando el ejemplo del eximio pianista a quién le

mutilan sus dedos, la circunstancia personal de la víctima (en este caso su
talento como músico) no cobrará mayor relevancia en sede penal, pero si lo
hará en sede del derecho civil de daños.
39
150
151
2.2. LESIONES PROPIAMENTE TALES
• Tipo subjetivo:
– No hay novedades. Es igual que lo anteriormente dicho.
40
2.2.1. Conceptos y problemática generales
• Las figuras que se contienen dentro del grupo denominado “lesiones

propiamente tales” se sancionan en los arts. 397 a 403 del CP.
• El común denominador en todos estos delitos se da por la concurrencia

de tres circunstancias:
a) Que la lesión no pueda ser considerada como una mutilación

de las descritas en los artículos 395 y 396;
b) Que se cause un daño o menoscabo tanto a la salud como a la

integridad física de otra persona;
c) Que estos daños se realicen mediante la acciones de herir,

golpear o maltratar de obra. (Garrido).
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151
152
• En el caso del causamiento de un daño o menoscabo, Garrido enseña

que éste queda limitado únicamente a los daños físicos que padece un
sujeto en su cuerpo, quedando excluidos, para estos efectos, los
sufrimientos morales que puede soportar la persona.
• En cuanto a la circunstancia de infligir el daño por medio de herir,

golpear o maltratar por vías de hecho, Garrido señala que estos delitos
pueden cometerse de una forma distinta a la señalada en el Código,
aunque de manera excepcional.
• Así, y siguiendo a dicho autor, el art. 398 del CP describe otra forma
de comisión para las lesiones, que se da cuando el agente hubiera
suministrado a la víctima “sustancias o bebidas nocivas o abusando de
su credulidad o flaqueza de espíritu”; forma de comisión que sólo es
admisible cuando se han causado lesiones graves a la víctima, tal
como expone Garrido.
42
• Verbos rectores:
a) Herir: Romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo (Garrido).
b) Golpear: Dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de

la víctima en forma repentina y violenta (Garrido).
c) Maltratar de obra a otro: Cualquiera actividad dirigida a dañar

físicamente al lesionado o hacerlo sufrir causándole dolores físicos o
psíquicos, pero NO morales. (Garrido).
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152
153
• Sujetos:
ʥ Tanto el activo como pasivo, pueden ser cualquier persona.
44
• Tipo subjetivo:
– Difiere del relativo a las mutilaciones, ya que las primeras (como

señala la doctrina) pueden cometerse con dolo directo como eventual
y, aun, con culpa.
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153
154
• Jurisprudencia:
¾ El delito de lesiones es un delito doloso de resultado, a diferencia de lo que

ocurre en los auténticos delitos calificados por el resultado, en las lesiones
es preciso que el dolo del autor abarque el resultado producido, por lo
menos como aceptación de la producción del mismo, vale decir, como dolo
eventual. La mejor prueba de ello es que, si el daño a la integridad corporal
o a la salud se produce sólo con culpa, ya no será posible castigar de
conformidad con los artículos 395 y siguientes del CP, lesiones dolosas, sino
que habrá de sancionarse con arreglo a los artículos 490 y siguientes del
mismo texto legal, lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de
manifiesto que las lesiones nada tienen de calificadas por el resultado, de
suerte que si ellas son ocasionadas por un puro caso fortuito deberán
quedar impunes de conformidad con lo preceptuado por el artículo 10 N° 8
del CP. Así, nada obsta a que en ellas y especialmente, para lo que aquí
interesa, en sus formas más graves, se den los casos imperfectos del iter
criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado más severo pueda
deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el
caso.
46
• Apegándonos a la exposición de Garrido, estas figuras pueden dar

lugar a ciertas problemáticas, las cuales se refieren a la determinación
de si un simple maltrato de obra puede ser considerado como lesión, a
si es posible la comisión omisiva de estos delitos y, finalmente, en
cuanto a la modalidad de la acción de lesionar.
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154
155
• Acerca del problema de simple maltrato de obra debemos señalar que el CP hace
una diferenciación entre el acto por medio del cual se causan las lesiones y los
efectos que éstos producen.
• Esto se puede concluir del contexto de las disposiciones que tratan estos delitos,
así, el art. 397 impone una sanción al que hiere, golpea o maltrata a otro y
regula dicha sanción siempre que, producto de la lesión, la víctima quedara
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.
• El número dos de dicho artículo, a su vez, regula las sanciones que producen una
“enfermedad o incapacidad para el trabajo (...)” y el art. 402, por su parte,
regula aquellas lesiones que se dieran como resultado de una riña o pelea.
• Así, para Garrido, y dado que el Legislador hace una diferencia entre la acción de
la lesión y sus efectos, no parecería razonable negar la posibilidad de que un
maltrato de obra pueda ser considerado como lesión, aun cuando no queden
secuelas en el cuerpo de la víctima, puesto que no es necesaria la identidad entre
el delito y el resultado de la acción, es decir, “(…) un efecto de cierta duración en
el cuerpo de la víctima” (Garrido); además, y como agrega dicho autor, en el
caso del maltrato de obra existe un resultado, consistente en el sufrimiento que
padece el sujeto pasivo, independientemente, como se señaló, si quedan rastros
o no en el cuerpo de la víctima.
48
• En cuanto a la comisión por omisión, la doctrina se encuentra dividida.
• Así, un grupo de autores (dentro del cual encontramos a Garrido)

señala que debe responderse de forma afirmativa a esta interrogante,
ya que los delitos de lesiones son de resultado, aun cuando la lesión se
diera en el caso de un maltrato de obra que no deja señas posteriores,
lo que permitiría que estos delitos se cometan de forma omisiva en
aquellos casos donde existe una posición de garante respecto de la
víctima, tal como indica Garrido.
• Por último, el ya aludido autor, sostiene que entre los verbos rectores
de los delitos de lesiones y los de homicidio, no es posible encontrar
alguna diferencia sustancial, de modo que si es posible un homicidio
por omisión, igualmente posible es, por tanto, la comisión por omisión
en las lesiones.
49
155
156
• Otra corriente de la doctrina, entre cuyos partidarios encontramos a

Politoff/Matus/Ramírez, sostiene que no pueden darse supuestos de
comisiones omisivas de delitos de lesiones, salvo el caso del artículo
398 y de las lesiones menos graves, ya que las hipótesis que se dan en
la ley implican, necesariamente, una acción por parte del agente.
• Así, las lesiones graves gravísimas y las simplemente graves no

podrían cometerse por medio de una omisión, por lo que estos
supuestos deberían sancionarse como lesiones de mediana gravedad.
Nosotros, cabe señalar, nos inclinamos por esta última doctrina.
50
• En lo que se refiere a la tercera problemática planteada (las modalidades de

comisión), cabe mencionar que, al momento de tratar las lesiones graves, la ley
describe esta acción mediante las acciones de herir, golpear, o maltratar de obra
a otro.
• Así, y siguiendo a Garrido, este delito puede considerarse como de hipótesis

múltiple, toda vez que su concreción puede darse de cualquiera de estas tres
formas incluyendo, como ya se dijo, la forma comisiva del art. 398 del Código.
• Además, Garrido agrega que el Código parece admitir más formas en las que se
puede cometer el delito de lesiones; “(…) suficiente es considerar el art. 399,
que dice textualmente: "las lesiones no comprendidas en los artículos
precedentes se reputan menos graves...", disposición de índole subsidiaria que
da cabida a formas distintas de atentar a la integridad física o psíquica, aunque
esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos herir, golpear, maltratar de
obra, que se circunscriben únicamente a las lesiones graves, pero no a las que no
tengan esa calidad” (Garrido).
• Un amplio sector de la doctrina, adiciona el previamente citado autor, es reacio a

aceptar que la extensión previamente aludida, incluya la transmisión de
enfermedades, sobre todo aquellas que son de índole sexual y aquellas que se
dan por el contagio nutricio.
51
156
157
• Debemos agregar que la ampliación a la que nos hemos referido sólo

puede ser entendida respecto a las lesiones leves, toda vez que las
lesiones graves o menos graves deben realizarse por los medios
contenidos en el art. 397 o 398 del CP.
52
2.2.2. Lesiones graves gravísimas
• Este tipo de lesiones se encuentra en el art. 397 N° 1 del CP, según

el cual se deben considerar como lesiones graves gravísimas aquellas
que resultan en la demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia,
impedimento de un miembro importante o notable deformidad de la
víctima.
• Así, esta calificación queda sujeta (como indica Garrido) a las

consecuencias que la lesión haya producido con respecto del sujeto
pasivo, toda vez que la norma emplea la fórmula “si de resultas de las
lesiones...”.
53
157
158
• A razón de lo anterior, Garrido sostiene que estas lesiones tienen cierta

semejanza con los delitos calificados por el resultado, ya que requieren
de la verificación de uno de los efectos ya señalados para que se
consideren como lesiones graves gravísimas.
• Además, agrega, esta similitud se acentúa por el hecho de que el “(…)

tipo subjetivo particular, se satisface con cualquier clase de dolo
(directo, indirecto, eventual)” (Garrido).
54
2.2.2.1. Demencia
• Acorde a Garrido, en psiquiatría no se usa la expresión demente, pero

para los efectos jurídico-penales hay consenso en que la palabra
involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde
al concepto de enajenado mental, comprensivo tanto de la deficiencia
como del trastorno mental; afecta al intelecto, volición o efectividad
del sujeto.
• La interrupción o detención del desarrollo mental de una persona (así

de un niño) también queda comprendida”.
55
158
159
• Sin embargo, no toda alteración del orden psíquico de un sujeto puede

considerarse demencia, puesto que dicha alteración debe cumplir con
ciertos requisitos, los cuales, siguiendo a Garrido, son:
1) El trastorno debe ser intenso, es decir, debe generar una

perturbación sustancial en el sujeto pasivo;
2) La perturbación debe ser prolongada en el tiempo (al mayor a 30

días), puesto que, de lo contrario, correspondería catalogar al
fenómeno como transitorio.
3) En adición, Garrido señala que el trastorno puede ser recuperable

o no, sin que ello afecte la calificación del estado; en todo caso, y
concordando con el mismo autor, estamos por descartar los
trastornos transitorios.
56
2.2.2.2. Inutilidad para el trabajo
• La doctrina está conteste en que este efecto de las lesiones no se

refiere a una incapacidad en términos tales que no se pueda realizar
ninguna clase de trabajo.
• A mayor abundamiento y como señalan Politoff/Matus/Ramírez: “Existe

acuerdo entre nosotros en que la inutilidad a que hace referencia el
Código debe referirse al ámbito de actividades laborales que el
ofendido podría realizar y no a la simple imposibilidad de ejercer el
trabajo que antes se realizaba, inutilidad que debe apreciarse de
acuerdo con las condiciones personales y sociales del ofendido; pues lo
que aquí debemos juzgar no es la posibilidad teórica de realizar
cualquier trabajo imaginable, sino el efecto en la vida real de una
persona que, por no poder trabajar, pasa a depender de otros para
procurarse su subsistencia y la de su familia”.
57
159
160
• Así, para que una lesión sea calificada con esta entidad, la víctima
debe quedar impedido para “(…) efectuar cualquier trabajo de aquellos
que estaban comprendidos entre los análogos a los que realizaba con
anterioridad a la consumación del delito (…) La inutilidad requiere de
cierta duración, análoga a la que se señaló para los efectos de la
demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos ha de ser
superior a treinta días” (Garrido).
58
2.2.2.3. Impotencia
• Este resultado no distingue entre las capacidades coeundi o

generandi, por lo que se entiende que tanto la pérdida de la capacidad
para realizar el acto sexual como para procrear bastan para que se
considere la lesión como gravísima, siempre y cuando el resultado
supere el umbral de los treinta días.
• El Código no distingue tampoco entre hombre y mujer, por lo que el

resultado se puede verificar en cualquiera de los dos sexos,
concordando así con Garrido.
59
160
161
• Esta clase de lesiones gravísimas comprende también a los delitos de

castración en los que el autor ha actuado con dolo eventual.
• El elemento subjetivo es central en este punto, ya que si se causó con

dolo directo se deberá sancionar como castración, delito por el cual el
agente puede arriesgarse a una penalidad más alta.
60
2.2.2.3. Impedido de miembro importante
• Acorde a Garrido, esta hipótesis supone que la lesión, para ser

considerada como gravísima, debe significar que uno de sus órganos
cese en su funcionamiento, o que éste haya sido destruido total o
parcialmente por pare del agente que ha actuado con dolo eventual.
• Para los efectos de esta figura, debe entenderse como órgano

“(…) todo miembro o parte del cuerpo que tenga una función propia o
particular, es miembro tanto una pierna o mano, el estómago o el
páncreas.
61
161
162
• Debe comprenderse en el concepto de la pérdida de un sentido (como

la vista, la audición), que no corresponde calificar como órgano, sin
perjuicio de que sea una función de él.” (Garrido); por tanto, como
señala este autor, el concepto de impedición utilizado en el delito de
mutilación es más restringido si se compara con la noción aplicable a
este tipo de lesiones.
62
• Alcance de “miembro importante”:
ʥ El alcance del concepto “miembro importante” ha sido discutido

ampliamente por la doctrina.
ʥ Así, Etcheberry considera que debe aplicarse a esta figura la

diferencia entre miembro importante y menos importante que se
establece en el artículo 396, con respecto a la mutilación de uno u
otro tipo de miembro.
63
162
163
– Para Garrido, la solución de Etcheverry no resulta aceptable, toda vez que

se llegaría a soluciones aparentemente absurdas ya que, “(…) la mutilación
de un órgano importante realizada con dolo directo quedaría sancionada con
menor pena que una lesión gravísima del mismo órgano causada con dolo
eventual.
– Es suficiente comparar la sanción que corresponde a cada uno de los

referidos delitos (mutilación, art. 396 y lesiones gravísimas, art. 397 Nº 1)
para constatarlo” (Garrido).
– Así, Garrido sostiene que se debe buscar un concepto de miembro

importante para el caso de las lesiones del art. 397 Nº 1 del Código, que sea
distinto e independiente a aquél aplicable a las mutilaciones.
– Este concepto debería extraerse del contexto en el cual se encuentra este

resultado dentro del art. 397, que consiste en varias situaciones extremas,
las que otorgan ciertos criterios que permitirían determinar que debe
entenderse como miembro importante para las lesiones. Garrido concluye,
en resumen, que un órgano o miembro importante es aquél cuyo
impedimento supondrían efectos similares a los otros resultados que se
describen en el artículo.
64
ʥ Sin perjuicio de lo anterior, Garrido señala la posibilidad de que se

produzcan problemas concursales aparentes de leyes a raíz de la
solución previamente expuesta; particularmente con las figuras de
los arts. 396 y 397 Nº 1 del Código.
ʥ Ante esta situación, Garrido sostiene que la norma del art. 396 es
de carácter “(…) subsidiaria en relación a los arts. 397 y siguientes
que tendrían aplicación preferente, lo que implícitamente se infiere
del contexto de las disposiciones penales”.
65
163
164
– Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, señalan que “(…) este concepto no

es otro que el considerar como miembro importante, para los efectos del
art. 397 Nº 1, aquellos cuya impedición no sólo "deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales
que antes ejecutaba", sino que además, sea "parangonable en trascendencia
a los otros resultados abrumadores que en este precepto se han previsto:
demencia, impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad", plus
este último que permita calificar tales miembros no sólo como importantes,
sino como importante-importantísimos.
– En nuestra jurisprudencia, el caso más común de impedición de miembro

importante que pueda admitirse entre los comprendidos en el art. 397 Nº 1
como importante-importantísimo (con plena aprobación en la doctrina), es
el de la pérdida de uno o ambos ojos”. Ante esta situación, preferimos la
solución expuesta por Politoff/Matus/Ramírez.
66
2.2.2.5. Notable deformidad
• Siguiendo a Garrido, la lesión que genera una deformidad notable debe

trascender temporalmente (al igual que en los otros casos), lo que no
implica, como señala el mismo autor, que la misma no pueda
revertirse.
• “En cuanto a la recuperabilidad de la deformidad, son hoy en día

particularmente importantes las posibilidades que ofrece la cirugía
estética, aplicada no ya como tratamiento adicional al terapéutico
propiamente tal, sino como parte del mismo, y cuyos resultados
efectivos, por lo tanto, han de tomarse en cuenta para juzgar la
verdadera magnitud de las lesiones producidas, conforme a lo
señalado en una reciente sentencia de nuestra Corte Suprema”
(Politoff/Matus/Ramírez).
67
164
165
• Garrido señala que por “(…) deformidad debe entenderse cualquiera

alteración de naturaleza estética que afecta al sujeto pasivo, se vincula
con una alteración ostensible de las condiciones físicas externas del
individuo”. Garrido agrega que la lesión debe afectar la órbita física del
sujeto, que, además, no es equiparable a la fealdad.
68
• Jurisprudencia:
• El concepto de “notablemente deforme”, requisito fundamental para el

encuadramiento de las lesiones de la figura 397 N° 1 del CP, dice
relación con el aspecto estético de la víctima y debe consistir en una
irregularidad física notoria, permanente y notable; debe entenderse
como digna de notarse con alteración de la forma del cuerpo humano,
que produzca como efecto un daño antiestético considerable, de tal
modo que escapan a este concepto aquellas lesiones que puedan ser
sanadas posteriormente, ya sea por el curso del tiempo o por medio de
la ciencia médica.
69
165
166
• En adición, y como se señala en doctrina, esta lesión puede ser

infligida en una persona que ya es deforme, “(…) sea causándole otra
deformidad o agravando ostensiblemente la que tenga” (Garrido);
además, se acepta que la lesión puede afectar a cualquier parte del
cuerpo (sea o no visible a razón de las vestimentas).
70
• Jurisprudencia:
• La deformidad notable a que alude esta disposición no es sinónimo de

aquella que es visible a simple vista. La deformidad no es notable
cuando es visible a simple vista (en cuyo caso esta clase de lesiones
gravísimas sólo podrían darse si la víctima es herida en su rostro u
otras partes del cuerpo que usualmente se exhiben desnudas) sino
cuando es grave, importante, e implica una desfiguración severa de la
víctima, aunque se produzca en un lugar en que, por ir generalmente
cubierto, no será inmediatamente perceptible a terceros.
71
166
167
• Acorde a Garrido, se exige también que, además de la alteración física

que sufre la víctima, la misma sea notable.
• Así, y para el mismo autor, esta exigencia debe verse en consideración

a la edad, sexo y condición del sujeto pasivo, de modo tal que dicha
consideración estético-valorativa se dé en base a estas circunstancias.
• Por tanto, no sólo dependerá de la percepción que otros tengan de los

efectos de la lesión, sino que se debe considerar también la percepción
estética que la propia víctima tenga de sí misma dentro de situaciones
normales.
• En todo caso, Garrido señala que la deformidad debe tener una

gravedad equiparable al resto de las hipótesis consideradas por la
norma, por lo que concluye que “Una cicatriz en la cara, aunque
provoque cierta fealdad, es insuficiente por sí sola para calificar la
lesión que la produjo de gravísima, porque debe alcanzar para ello
cierto sentido catastrófico”.
72
2.2.3. Lesiones simplemente graves
• Este tipo de lesiones se regula en el art. 397 de CP, que castiga al que
hiere, golpea o maltrata de obra a otro en circunstancias en que la
víctima, producto de las lesiones ocasionadas, resulta con una
enfermedad o imposibilidad para trabajar por más de treinta días.
• De esta forma, el Código plantea dos exigencias que deben concurrir

conjuntamente para que las lesiones puedan ser calificadas como
simplemente graves, a saber:
a) Que las lesiones hayan causado una enfermedad o incapacidad

para el trabajo y,
b) Que esta se prolongue por un plazo mínimo.
73
167
168
• Por “enfermedad” se entiende “(…) un proceso de alteración de la

salud corporal o mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro
cuerpo, de sus órganos o de la psiquis (…)” (Garrido).
• Mientras que por “incapacidad” entendemos “(…) la imposibilidad

para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos
constituyen el resultado de la lesión” (Garrido).
74
• En lo que respecta al plazo de la enfermedad o de la

incapacidad, Garrido señala que la norma establece que ésta se
tiene que prolongar por más de treinta días, de modo que sólo
una vez que se haya superado el día treinta las lesiones
merecerán la calificación de graves.
75
168
169
2.2.3.1. Lesiones causadas por la ingesta de

sustancias o por abuso de la credulidad o flaqueza de
espíritu de la víctima
• Este tipo especial de lesiones graves se trata en el art. 398 del CP, y
se configura por la acción de “causarle a otro una lesión grave, ya sea
administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando
de su credulidad o flaqueza de espíritu”.
• Así, la norma establece dos alternativas (como señala la doctrina) para

que se realice el delito, la primera es que se administren sustancias
nocivas y la segunda es abusar de la credulidad o la flaqueza de
espíritu.
76
• El primer supuesto se puede dar por la provisión de cualquier sustancia, sea

cual sea el estado en que se encuentre, o de bebidas nocivas.
• Esta suministración, como señala Garrido, se puede dar de cualquier forma

mientras sea idóneo para los efectos que se quieren alcanzar, de forma tal
que se podría configurar el delito tanto dándole de beber la sustancia a la
víctima como inyectándosela.
• La nocividad de ésta, al igual que en el uso de venenos en el delito de

homicidio, es un concepto relativo (como expone Garrido), de forma que
será cualquier sustancia que sea apta para causar las lesiones graves al
sujeto pasivo.
• En esta hipótesis, Garrido explica que la lesión es aquella que se da por

efecto directo de la sustancia o bebida suministrada, al igual que el retraso
en la recuperación que ésta causa en la víctima.
77
169
170
• Esta primera hipótesis, respecto a su tipo subjetivo que estaría dado

por la frase “a sabiendas”, se ha entendido por la doctrina que implica
un conocimiento directo del autor respecto a la nocividad de la bebida
o sustancia que se está suministrando, lo que implica dolo directo.
• Esta figura, sin embargo, no sólo admitiría el dolo directo, ya que,

como expone Garrido, también admite sería posible la comisión con
dolo eventual, siempre que la duda que sufra el agente no diga
relación con la nocividad de la sustancia que se da a la víctima.
78
• El segundo supuesto corresponde a aquella situación donde el agente ha

ocasionado alguna de las lesiones descritas, abusando de la credulidad o de
la flaqueza de espíritu de la víctima.
• Así, se requiere que el sujeto pasivo sufra en la realidad de una lesión

grave, pero con esto no basta para que se configure esta figura, sino que
además el agente debe haber actuado aprovechándose de aquellas
condiciones mentales particulares de la víctima, elemento en el cual reside
este abuso.
• A mayor abundamiento, “Crédulo es aquel que confía en plenitud en otra

persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratándose de personas que son
parroquianos de individuos que actúan como curanderos, adivinos o
astrólogos. La flaqueza de espíritu hace referencia a una persona débil de
entendimiento, ingenua” (Garrido).
79
170
171
2.2.3.2. Transmisión de enfermedades venéreas
• Cobra especial relevancia el tema del contagio de enfermedades ya que

puede haber una duda razonable acerca de si quien contagia a otro,
sabiéndose portador de una determinada enfermedad, puede ser
penalmente responsable por las lesiones producidas por dicha enfermedad.
• De acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez, este problema deberá resolverse de

acuerdo a los criterios de la imputación objetiva, así, quien no tiene el
control sobre la transmisión de la enfermedad que padece, o no sabe que
está enfermo, no podría hacerse responsable por los hechos que deriven del
contagio.
• Mismo criterio debería primar cuando el contagio se ha dado en situaciones

que importan riesgos que se encuentran socialmente permitidos, de modo
que aquel que contagia a otro en un consultorio, aun sabiéndose enfermo,
no será imputable.
80
• Si bien lo expresado anteriormente resulta aplicable para la

generalidad de las enfermedades, surgen ciertas dudas respecto a las
enfermedades que son transmitidas únicamente por el contacto sexual
entre el enfermo y el contagiado, toda vez que en estos casos, la
persona que las padece, si estaría en situación de controlar dicha
transmisión.
• Si consideramos a estos riesgos que, de manera inevitable están

presentes en toda relación sexual, son socialmente aceptados, no se le
podría imputar una responsabilidad a aquel que está enfermo pero no
tiene conocimiento de ello, toda vez que el uso de mecanismos de
protección dentro de la relación sexual no es una obligación en nuestra
sociedad, tal como se desprende de la exposición de
Politoff/Matus/Ramírez.
81
171
172
• La situación cambia, como señalan los ya referidos autores, cuando

aquel que padece una enfermedad de transmisión sexual tiene
conocimiento de su situación.
• Politoff/Matus/Ramírez destacan que, si bien el enfermo tiene el control

sobre la transmisión de su enfermedad, el hecho de tener relaciones
sexuales no es un hecho ilícito, toda vez que los riesgos que se dan
dentro de éstas se permiten en razón del mayor beneficio que
importan para la sociedad, a saber, la perpetuación de la especie.
82
• Así, dichos autores señalan que la determinación de si se debe sancionar a

aquel que transmite la enfermedad, sobre la cual tiene conocimiento,
mediante el acto sexual, se daría en el plano del consentimiento que hubo
por la parte del que resulta contagiado.
• De esta manera, Politoff/Matus/Ramírez señalan que quien tiene

conocimiento de la enfermedad que porta y la oculta de su pareja o no
toma las medidas necesarias para controlar el riesgo, estaría, en definitiva,
suministrando sustancias nocivas a la otra persona que participa del coito o,
al menos, consintiendo en la posibilidad de que esto ocurriera, por lo que se
le podría hacer responsable por las lesiones o enfermedad en atención al
artículo 398 del Código.
• Esta situación cambia cuando el otro, habiendo sido informado de la

enfermedad por parte del portador, se niega a tomar las precauciones
necesarias, por lo que asumiría el la responsabilidad, excluyendo la
imputación objetiva en perjuicio del portador.
83
172
173
2.2.4. Lesiones menos graves
• Las lesiones menos graves se encuentran tratadas en el art. 399 del CP y se

trata de una figura subsidiaria respecto del resto de las lesiones, como ya
se ha mencionado. Para que una lesión pueda considerarse como menos
grave, acorde a Garrido, deben reunir tres condiciones, a saber:
a) Un primer carácter, que deriva precisamente de la naturaleza

subsidiaria de esta figura, dice relación con que las lesiones que se
pretende calificar no puedan ser contenidas dentro de las mutilaciones
o de las lesiones graves, de modo tal que no sea posible la aplicación
de los arts. 395, 396 y 397 N° 1 del Código;
b) Que éstas lesiones causen una enfermedad o discapacidad para el

trabajo por un tiempo inferior a los treinta días, toda vez que, superado
dicho plazo, se estará en presencia de una lesión grave en los términos
del art. 397 N° 2;
c) Por último, se requiere que las lesiones no puedan ser consideradas

como leves, por ser una figura subsidiaria de lesiones.
84
• Jurisprudencia:
¾ Las lesiones menos graves, que constituyen la regla general en esta

materia, son aquellas que no quedan comprendidas dentro de las
lesiones graves, según lo preceptúa el artículo 399 del CP en relación
con el artículo 397 del mismo cuerpo legal, es decir, aquellas que no
producen enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta
días.
85
173
174
• La ley no plantea exigencia alguna respecto de las formas comisivas de

las lesiones menos graves, por lo que la doctrina ha llegado a la
conclusión que este delito se puede dar sea cual sea la forma en la que
se cometa, toda vez que ya no se encuentra sujeto a las formas
establecidas en el tratamiento de las lesiones graves.
• Esta falta de exigencias en cuanto a los medios comisivos requerido

por el Legislador haría posible, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramírez,
que ésta fuera la única figura, junto con el abuso de la credulidad o
flaqueza de espíritu, que podrían ser cometidas por medio de una
omisión.
86
2.2.5. Lesiones leves
• Estas lesiones son tratadas en el art. 494 N° 5 del CP sancionando con una
pena de una a cuatro unidades tributarias mensuales a “El que causare
lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no
se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las
personas y circunstancias del hecho.
• En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas
en contra de las personas mencionadas en el art. 5° de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar”.
• Así, y siguiendo a Garrido, una lesión leve sería aquella que en principio es
menos grave, pero que, de acuerdo al juez, debe ser considerada como una
lesión leve, de modo que queda en manos del juzgador determinar por qué
tipo penal deberá sancionarse al autor de las lesiones.
87
174
175
• Si bien la calificación del delito en estudio va a depender del juez, éste

no se encuentra en absoluta libertad de acción, toda vez que deberá
tener en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias del
hecho al momento de realizar la valoración.
• Así, distintas características que rodeen al hecho y a los sujetos del

delito, como las condiciones de su realización o la edad y sexo del
autor, serán traídas a colación para los efectos de determinar si se
trata de lesiones menos graves o leves.
88
• Debemos agregar que todas esas características de las que se sirva el

juez deben ser contenida en alguna de estas dos categorías y deben
considerarse de forma copulativa, de modo que para considerar una
lesión como leve no puede estarse sólo a una de las condiciones
exigidas por la ley.
• Cabe agregar que la Ley de Violencia Intrafamiliar de 2005 impuso una

nueva limitación para los tribunales en esta materia, toda vez que
excluyó la posibilidad de calificar como leves las lesiones cometidas
contra alguna de las personas mencionadas en el artículo 5° de dicha
ley.
89
175
176
• Jurisprudencia:
• La calificación de las lesiones como menos graves, en contraposición a

las lesiones leves contempladas en el artículo 494 número 5 del CP (y
supuesto que no deban corresponder a las contempladas en otras
disposiciones atingentes a la salud individual), depende de los jueces
del fondo y no es susceptible de ser sometida a un control de casación.
90
• Politoff/Matus/Ramírez, al momento de intentar determinar que

lesiones pueden ser consideradas como leves, sostienen que el juez
debería seguir la regla que entrega el artículo 196 E de la Ley de
Tránsito.
• Dicha Ley entiende que, para que una lesión pueda ser considerada
como leve, esta no debe causar enfermedad o incapacidad a la víctima
por un plazo superior a 7 días, criterio basado en un elemento objetivo
como es el tiempo de incapacidad o de curación, a diferencia del art.
494 N° 5 del CP.
• Así, estos autores entienden que la referida regla de la Ley de Transito

debería aplicarse también a aquellas lesiones que se dan en otro
contexto, salvo en el caso de la violencia intrafamiliar por así señalarlo
una disposición legal, por lo que una lesión leve no podría superar los
7 días de incapacidad o enfermedad del sujeto pasivo.
91
176
177

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 5: CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES COMUNES
I. VÍCTIMAS DESCRITAS EN EL ART. 5° DE LA LEY DE

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR; PREMIO O PROMESA
REMUNERATORIA; VENENO Y ENSAÑAMIENTO
2
177
178
ÍNDICE
1.1. Relación conyugal o de convivencia.
1.2. Parentesco o padres de un hijo en común.
1.3. Persona menor de edad o discapacitada bajo dependencia o cuidado.
• El art. 400 del CP describe dos tipos de circunstancias que agravan la

responsabilidad del autor de las mutilaciones y las lesiones gravísimas,
graves y menos graves que se hayan causado a la víctima, expresando
que “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este
párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona
el artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera
de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del
artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado”.
• Según Garrido, no se trataría tanto de circunstancias agravantes sino

que de calificantes del delito, toda vez que basta con que estas
concurran a la acción realizada para que la pena a la que se encuentra
asociada la conducta sea aumentada en un grado.
4
178
179
• Esta agravación de la responsabilidad del autor, que se concreta en el

aumento de la pena que se le impondrá, se fundamenta en el hecho
que la víctima pertenezca a aquellas personas que están contenidas
dentro del art. 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar, o que se cometa,
el delito, por medio de alguna de las formas descritas en las
circunstancias segunda, tercera o cuarta del art. 391 N°1 del CP.
(Sobre estas últimas ya nos hemos referido en su oportunidad, por lo
que nos remitimos a lo explicitado previamente a su respecto).
• El primer supuesto para la agravación merece ciertas precisiones en

cuanto a los distintos supuestos que se pueden dar.
1.1. RELACIÓN CONYUGAL O DE CONVIVENCIA
• Esta circunstancia se refiere al hecho objetivo consistente en que el

agente es o ha sido cónyuge o conviviente del sujeto pasivo.
• Además, dicha circunstancia, se da en consideración de aquella

relación que existe al momento de la comisión del delito como la que
existió antes de que este se cometiera, como se daría en caso de que
una sentencia judicial hubiera declarado el divorcio entre ambos.
6
179
180
• Acorde a Garrido, el hecho de tener o haber tenido la calidad de conviviente

merece ciertas precisiones, toda vez que no puede considerarse en los
mismos términos del parricidio, debiéndose ampliar el ámbito de protección
de dicho concepto, puesto que ya no se encontraría limitado a aquellas
parejas de distinto sexo.
• Así, acorde a Garrido, no puede sostenerse que el art. 5° de la VIF realice la

misma homologación entre cónyuge y conviviente que se da en el art. 390
del CP, ya que la importancia de estas relaciones radicaría en que el origen
de estas dentro del grupo familiar.
• La acepción de grupo familiar, en este caso, debe entenderse de manera

extensiva, ya que se encontrarían comprendidas en esta todas las personas
que “(…) tienen la característica de vivir o haber vivido juntos con cierta
permanencia, conformando un grupo unido por relaciones sentimentales y
materiales inherentes a lo que el léxico cotidiano entiende por familia”
(Garrido).
• Jurisprudencia:
• Existiendo una vinculación matrimonial entre la víctima y su agresor,

debe aplicarse la norma que al afecto contempla el artículo 400 del CP,
aumentándose la pena en un grado.
8
180
181
1.2. PARENTESCO O PADRES DE UN HIJO EN COMÚN
• Esta agravante de la responsabilidad penal se refiere a la relación de

parentesco del sujeto activo del delito, como de aquel que es su
cónyuge, ya sea que este se dé en razón del matrimonio (afinidad) o
por los lazos de sangre entre ellos (consanguinidad), y en toda la línea
recta o hasta el tercer grado inclusive de los colaterales.
• Esta relación que se exige para la aplicación del art. 400 del CP, es
distinta a aquella requerida en el parricidio, puesto que la primera es
de mayor amplitud dado que, además de abarcar a los parientes del
autor del delito, también comprende a los de su cónyuge y se expande
a sus parientes por afinidad.
• Asimismo, aquellas lesiones que fueran causadas por el padre o la

madre al hijo en común, se entienden agravadas por el sólo hecho de
la relación de paternidad que existe entre el sujeto pasivo y el sujeto
activo. Esta no requiere que exista convivencia entre ellos y se origina
por el simple hecho de la procreación (Garrido).
10
181
182
1.3. PERSONA MENOR DE EDAD O DISCAPACITADA

BAJO DEPENDENCIA O CUIDADO
• Este aumento que se da en la pena de las lesiones se refiere a aquellas

personas que se encuentran bajo el cuidado o en una situación de
dependencia respecto de otro miembro de la familia, siempre y cuando
el sujeto pasivo del delito sea menor de dieciocho años o que no
sea capaz de valerse por sus propios medios, por padecer de
una discapacidad tanto física como psicológica.
11
• Estas circunstancias deben ser conocidas por el sujeto activo de modo tal
que este los incluya en su dolo al momento de infligir las lesiones, o sea, el
agente debe encontrarse en conocimiento de que la víctima de su
conducta se encuentra bajo su dependencia o cuidado y es menor
de edad o discapacitada.
• Así, este conocimiento permite excluir la posibilidad que el delito que se

agravará posteriormente sea realizado con dolo eventual, de modo tal que
se exige que, al momento de la comisión del delito, se esté
actuando con dolo directo.
• La aplicación de esta agravante especial en la determinación de la pena no

haría posible que se echara mano del artículo 13 del Código –tal como
explica Garrido-, el cual contiene la circunstancia modificatoria mixta de
parentesco. Esta debe excluirse ya que, de realizarse junto con la agravante
en estudio, importaría una infracción al principio del non bis in idem.
12
182
183
II. AGRAVACIÓN DE LESIONES

MENOS GRAVES INFERIDAS A
PERSONAS REVESTIDAS DE
AUTORIDAD O DIGNIDADA
13
• El art. 401 del CP contempla una agravante particular para aquellas

lesiones que son calificadas como menos graves, cuando la víctima es
guardador, sacerdote, maestro o persona constituida en dignidad o
autoridad pública.
• Esta agravante requeriría no sólo el conocimiento sobre la calidad del

sujeto pasivo, sino que, además, sería necesaria la intención de
ofender la dignidad de su cargo, ya que, según dicen
Politoff/Matus/Ramírez, de no existir dicha intención la aplicación de la
agravante carecería de sentido.
14
183
184
• Garrido, por su parte, estima que se trata de una norma que,

actualmente, es bastante criticable, toda vez que esta figura implicaría
una infracción al principio de igualdad ante la ley.
• En efecto, esta agravante se sostiene en la consideración que

antiguamente se les daba a estas personas, cuyo rol en la sociedad les
hacía merecedores de un tratamiento de especial deferencia, sin
embargo, los criterios actuales han tendido a eliminar dichos
tratamientos preferentes de los ordenamientos, en razón del principio
de igualdad ante la ley.
• Este autor continúa su crítica señalando que el art. 401 estaría, al

menos de forma implícita, limitando la aplicación del art. 494 N° 5 del
Código, ya que las lesiones que se le infligieran a estas personas nunca
podrían considerarse como lesiones leves, sin importar su gravedad.
15
III. DISPOSICIONES COMUNES A LOS

DELITOS DE HOMICIDIO, LESIONES Y
DUELO
16
184
185
• El párrafo N° 5 del Título VIII del CP contiene dos disposiciones que le son
aplicables tanto a los delitos de lesiones, duelo y a todos los tipos de
homicidio, exceptuando al infanticidio.
• El art. 410, por un lado, establece obligaciones de carácter civil para el

autor del delito de homicidio para con la familia de la víctima, así como para
el autor de lesiones respecto del sujeto pasivo.
• Estas obligaciones consisten en el pago tanto de alimentos como de la

recuperación de aquel que ha quedado demente, discapacitado o impedido
para su trabajo.
• Es preciso señalar que los alimentos serán siempre congruos, lo que implica
que se considera una renta en favor de la víctima o su familia, y que la
obligación de pagarlos termina siempre y cuando el afectado tenga bienes
suficientes para mantener a su familia; los mismos, cabe señalar, deben
suministrarse en conformidad a lo señalado en el Código Civil.
17
• Jurisprudencia:
• No puede darse lugar a la solicitud de alimentos que confieren los

artículos 410 y 411 del CP por parte de los querellantes del delito de
homicidio investigado, si el Tribunal carece de antecedentes
probatorios que permitan determinar la concurrencia de los requisitos
propios de la obligación alimenticia, en particular de las facultades
económicas del alimentante y la necesidad de los alimentarios.
18
185
186
• El art. 411, por otra parte, establece un concepto propio de familia,

según el cual se debe considerar como familia a cualquiera que tenga
derecho a pedirle alimentos al ofendido, de modo que para precisar su
contenido es necesario remitirse a lo que señala el ordenamiento civil
en esta materia.
• Este concepto, en todo caso, sólo es aplicable a para los efectos del
art. 410 recién visto.
19

FACULTAD DE DERECHO
TERCERA SECCIÓN: DELITOS DE

PELIGRO PARA LA VIDA E
INTEGRIDAD
1
186
187

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 6: AUXILIO AL SUICIDIO

I. CONCEPTO
3
187
188
• El auxilio al suicidio se encuentra contenido dentro del párrafo

del homicidio, en el artículo 393 del CP, el cual sanciona a “El
que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que
se suicide”.
• En este caso, y como señala Etcheberry, la conducta descrita en este

tipo no consiste en matar a otro; en realidad, “(…) es una figura
especial donde lo sancionado es la colaboración que se presta a la
conducta antijurídica de un tercero” (Garrido). De lo anterior se
desprende que, para Garrido al menos, el suicidio (si bien no es
punible en nuestro ordenamiento) es una conducta antijurídica; idea
que se sustenta en el carácter indisponible que posee el derecho a la
vida.
• Para el ya mencionado autor, el suicidio es “(…) causarse la muerte a sí

mismo”; Garrido agrega que dicho comportamiento no merece ser
sancionado, ya que, por una parte, es poco probable que el efecto
intimidatorio de la sanción penal surta algún efecto en el suicida (sujeto que
pretende privarse de su propia existencia) y, por otra parte, podría ser una
motivación para que el suicida frustrado persista en su conducta, para
evitar así el castigo por la tentativa de su comportamiento.
• A mayor abundamiento, dicho autor sostiene que esta disposición no

reprime un comportamiento accesorio, ya que el comportamiento principal
(el suicidio) es atípico y, como se sabe, lo accesorio debe seguir la suerte
de lo principal. A raíz de ello, Garrido concluye que la ley castiga “(…) como
principal y en sí misma esa conducta de colaboración prestada al suicida”.
5
188
189
II. TIPO OBJETIVO
• La conducta que sanciona el art. 394 del Código, es la acción de

auxiliar a otra persona para que ésta cometa un suicidio, de
forma que se debe prestar una cooperación. El hecho de que la
norma requiera que se auxilie en el suicidio a otra persona conlleva, de
forma invariable, que se desarrollen actividades tales que, de acuerdo
al art. 16 del CP, puedan considerarse como actividades de
complicidad y no de autoría (Garrido).
7
189
190
• El límite para la forma de auxilio que se presta al suicida fue impuesto por la
Comisión Redactora del CP que, alejándose de la tradición española en la cual
encontró su inspiración, entendió que si la ayuda que prestaba el colaborador al
suicida era de tal envergadura que, en definitiva, era el auxiliador el que
ocasionaba la muerte del suicida, se estaría en presencia de un homicidio.
• De modo que la figura del auxilio al suicidio nunca puede configurarse en

circunstancias tales que la ayuda prestada consista en que el auxiliador diera
muerte al suicida por sí mismo.
• En Chile, se sostiene por parte de la doctrina que este tipo penal no puede
darse en forma de una omisión, toda vez que, como puede concluirse de la
fórmula “prestare auxilio”, este delito es uno de actividad, en que sólo por
haber realizado una determinada conducta se configura el delito y nace la
responsabilidad correspondiente.
• En adición, la figura del auxilio al suicidio es un delito que no requiere de un

resultado que se verifique en la materialidad, toda vez que la muerte de
aquél que quiere terminar con su vida no es un resultado de la figura, sino una
condición objetiva de punibilidad.
• Si bien el art. 393 subordina su aplicación a la ocurrencia de la muerte del

suicida, no es posible considerar la muerte como un elemento del tipo, ya
que la conducta descrita por el Legislador se perfecciona con la acción
de cooperar en el suicidio de otro, en conjunción con el elemento
subjetivo de saber que se está ayudando a cometer un suicidio y
que dicha ayuda es eficaz para dicho fin.
• De esta manera, la circunstancia de que el suicida muera se convierte en un

hecho que tiene no depende de la voluntad del auxiliador, y que es un
requisito para la aplicación del delito en estudio, lo que lleva a sostener que
esta es, en realidad, una condición objetiva de punibilidad, la cual, como
indican Politoff/Matus/Ramírez, encuentra su fundamento en las actas de la
Comisión Redactora; órgano que instauró dicha limitación para evitar el
absurdo en casos donde el suicida sobrevive (quedando impune) y el
auxiliador es penado.
9
190
191
• Este es un delito de mera actividad, los cuales se configuran sólo

mediante hechos positivos por parte de su autor; sin perjuicio de ello,
y siguiendo a Garrido, deben distinguirse dos situaciones:
a) Aquella que se señala en el art. 494 N° 14 del CP, donde se

impone la pena de multa a quien “(…) no socorriere o auxiliare a
una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio”. Así, la persona que omitiera ir en auxilio del que intenta
suicidarse (que es alguien en peligro de perecer como señala
Garrido) no podría ser imputada por esta figura, sino que por una
omisión al deber de socorro que establece el art. 494 N° 14,
siempre que el sujeto se encuentre en despoblado y que el sujeto
pueda realizar la acción sin sufrir detrimento propio;
10
b) Aquella situación donde un sujeto, con posición de garante

respecto del suicida, omite impedir su muerte.
c) En este supuesto, si el suicida tuviera éxito en su intención, el

sujeto en posición de garante sería culpable a título de homicidio
por omisión, y no por omisión del deber estatuido en el art. 494
del Código o por la figura del auxilio al suicido.
d) Esto sería así toda vez que sobre el sujeto recae una especial
obligación de velar por la seguridad, y la vida, del suicida; dicha
obligación, claramente, no se limita únicamente a aquellos peligros
que son externos a la persona que se debe proteger, incluyéndose,
por tanto, aquellos que nacen desde la misma persona.
11
191
192
• Ahora bien, y concordando con Garrido, pensamos que el auxilio debe ser
eficaz, lo que implica que no se sanciona el propósito de auxiliar a alguien
para terminar con su vida, sino aquella conducta que efectivamente facilitó
la acción suicida. Luego, cualquier cooperación que no sea eficaz debe
considerarse como un acto atípico y, por lo tanto, no puede ser penado.
• En todo caso, y como señala Garrido, el auxilio puede prestarse por medios
materiales (facilitar un arma por ejemplo que, posteriormente, es utilizada
por el suicida) como intelectuales (instruir al suicida en como utilizar un
arma de fuego para que se suicide), teniendo presente siempre, eso sí, que
el control del acto debe estar en manos del suicida y no del cooperador
dado que, de otra forma, debe apreciarse homicidio y no auxilio, como
indica Garrido.
12
III. TIPO SUBJETIVO
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• El art. 393 del CP señala que, para que se configure el delito de auxilio
al suicidio, quien presta la cooperación debe actuar “con conocimiento
de causa”, de modo que la doctrina ha entendido que este delito puede
ser cometido únicamente con dolo directo, excluyendo así la culpa y el
dolo eventual.
• En todo caso, y como señala Garrido, dicho dolo debe comprender

tanto el hecho de que se está auxiliando para que otro se quite la vida,
como el conocimiento de que dicho auxilio es idóneo para dicho fin.
14

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 7: LAS RIÑAS

1
193
194
I. HOMICIDIO EN RIÑA
ÍNDICE
1.1. Concepto.
1.2. Justificación y naturaleza de la figura.
1.3. Tipo Objetivo.

1.3.1. El desconocimiento del autor del homicidio.
1.3.2. Que el homicidio se cometa en riña o pelea.
1.3.3. El ejercicio de violencia o la causación de lesiones graves en
la víctima.
1.4. Tipo Subjetivo.
1.5. Aplicación de la norma, participación e iter criminis.
3
194
195
1.1. CONCEPTO
• El delito de homicidio en riña se encuentra establecido en el art. 392

del CP el cual establece, en su inciso primero, que “Cometiéndose un
homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí
los que causaron lesiones graves al occiso (...)”, completándose la
tipificación con el inciso segundo que señala que “Si no constare
tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a
todos los que hubieren ejercido violencia en su persona (...)”.
• Así, este delito contempla dos hipótesis distintas, aquella en que sólo
se conoce a las personas que causaron lesiones graves a la víctima y,
en el caso de que éstas no fueran conocidas, a los que ejercieron
violencia contra ella.
• Por lo tanto, la figura del homicidio en riña o pelea supone dos

requisitos para que sea aplicable.
• El primero, que haya cometido un homicidio en el contexto de una riña

o pelea y, luego, en segundo lugar, que sea imposible identificar al
autor del homicidio o, en forma subsidiaria, a quienes hubieran
infligido lesiones graves a la víctima.
5
195
196
2.2. JUSTIFICACIÓN Y NATURALEZA DE LA FIGURA
1) Justificación:
• El tipo penal del homicidio en riña se da por una necesidad social que
surge estrictamente de lo fáctico: por la imposibilidad material de
identificar a uno de los participantes de la riña como autor del
homicidio, de modo que se trata de un problema netamente
probatorio, que el Legislador nacional solucionó mediante la creación
de un sistema de responsabilidad objetiva dirigida en contra de
aquellos que tomaron parte en la pelea.
• Dicha conclusión ha sido altamente criticada por la doctrina, llegando a

concluir que la norma en cuestión no es más que un resabio
anacrónico en nuestro ordenamiento jurídico.
2) Naturaleza:
• Encontramos opiniones divergentes.
a) Por una parte, Politoff/Matus/Ramírez (a quiénes seguimos a este

respecto) entienden que este delito sería de peligro, situación que se
gestaría por la participación en un hecho que, en sí mismo, es calificado
como peligroso por los autores, es decir, la riña.
b) A mayor abundamiento, sostienen que “(…) los partícipes (…) responden

según el riesgo que añaden con su propia conducta (las armas que
utilizan o las lesiones que causan), si en el curso de la misma se
producen algunos de los resultados más graves que, como condiciones
objetivas de punibilidad, determinan el nivel de peligrosidad de dicha
riña (muerte de uno de los partícipes, en el art. 392; lesiones graves, en
el art. 402; lesiones menos graves, en el 403)” (Politoff/Matus/Ramírez).
7
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b) Por otra parte, Garrido manifiesta que se trata de “(…) una figura
anómala, inadecuada, que si bien esta en el párrafo del homicidio,
lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en
contra de la integridad física de una persona durante una riña.
c) Pero se exigen además dos circunstancias que deben concurrir

copulativamente: que en esa riña materialmente se cometa un
homicidio y la condición objetiva de punibilidad de que se ignore
quien es el autor de esa muerte”.
1.3. TIPO OBJETIVO
1.3.1. El desconocimiento del autor del homicidio
• La imposibilidad de individualizar al autor del homicidio es una condición

esencial de esta figura, toda vez que, si el autor del homicidio es conocido,
habría que aplicar las reglas de los arts. 390, si se dieran los supuestos del
parricidio, o 391, si en la especie se hubiera configurado un homicidio
calificado o simple, tal como señala Garrido.
• Del mismo modo, y como agrega el ya mencionado autor, si tal

conocimiento existiera, el autor de las lesiones o de la violencia que se
ejerció, debería responder por estas según las reglas generales que las
regulan.
9
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• La falta del conocimiento acerca de la persona que perpetró el

homicidio es una condición objetiva de punibilidad (Garrido); a
mayor abundamiento “(…) se trata de una circunstancia ajena a la
actividad del autor de las lesiones, necesaria para aplicar la pena
señalada en el art. 392, por ello no es un elemento típico de la figura”
(Garrido).
10
• Garrido, en todo caso, señala que es discutible la afirmación de calificar como

condición objetiva de punibilidad al homicidio de uno de los participantes de la
riña.
• Al respecto, señala que “La condición de punibilidad está al margen de la

actividad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el hecho en que
consiste no modifica su responsabilidad, simplemente posibilita que se haga
efectiva la sanción; no sucede así en la especie, porque pasa a calificar esa
responsabilidad al agravar la que corresponde por las lesiones o la violencia”.
• Seguidamente, mismo autor descarta la posibilidad que se trate de un delito

calificado por el resultado, ya que, como indica, el sistema ha distinguido entre
ambas situaciones (la riña y el homicidio), sin perjuicio de que éste último no
pueda castigarse por desconocerse quién lo causó.
• Por tanto, y “Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del autor
de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una
responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista es
criticable e inaceptable” (Garrido).
11
198
199
1.3.2. Que el homicidio se cometa en riña o pelea
• La ley exige que la muerte de la víctima sea en el contexto de una

riña o pelea, acorde a las voces que utiliza el Legislador.
• Históricamente se ha considerado que estos términos hacen referencia a la

idea de la riña tumultuaría, es decir, aquella en la que participan muchos
individuos, tal como puede desprenderse de las palabras de Pacheco.
• De esta forma, respecto a los conceptos riña o pelea, Etcheberry sostiene

que deben entenderse como “(…) el acometimiento reciproco que surge
más o menos espontánea y repentinamente entre más de dos personas”
(Etcheberry).
• Así, por otra parte, Garrido entiende a la riña o pelea como “(…) el mutuo
acometimiento de un grupo de individuos, normalmente indeterminado (se
acepta que por lo menos deben ser tres), existiendo confusión del sentido
en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguadores)”.
12
• En otros términos, se trata de una situación fáctica en la que tanto la

víctima como los agresores han ejercido violencia física.
• También se da a entender que sólo se considerará que existe riña cuando

los que han ejercido esta violencia física son más de dos personas, puesto
que si sólo fueran dos los involucrados en la gresca, no se darían los
elementos típicos necesarios para la aplicación de esta figura (si se
produjese un homicidio en una riña entre dos sujetos, se sabría cuál dio
muerte al otro).
13
199
200
• Jurisprudencia:
¾ La riña supone confusión o desorden, que como mínimo se satisface

con tres sujetos que se ataquen recíprocamente. El acuerdo o actuar
de consuno de varios sujetos en contra de otro no es homicidio en
riña, sino homicidio simple.
14
1.3.3. El ejercicio de violencia o la causación de

lesiones graves en la víctima
• El art. 392 del CP exige que, dentro de la riña, se emplee violencia en

contra del sujeto pasivo del homicidio, o se le causen lesiones graves, y
que los autores de dicha violencia o lesiones fueran conocidos.
• La ley, como puede observarse y tal como señala la doctrina, establece un

régimen subsidiario, según el cual sólo se podría castigar por medio de esta
norma a los que ejercieron violencia en contra de la víctima del homicidio,
si no fuera posible identificar a aquellos que causaron lesiones graves.
• A este respecto, y como se desprende de las sanciones contempladas por la

ley, se sanciona con mayor rigor a quiénes hubieren infligido lesiones de
carácter grave, en cambio (y asumiendo que no se pueda identificar a
quiénes causaron las lesiones graves) se sancionará con menor pena a
aquellos que ejercieron violencia.
15
200
201
• En cuanto a la naturaleza de las lesiones graves, Etcheberry, con quién

concordamos, postula que el artículo se estaría refiriendo a las graves
gravísimas del art. 397 Nº 1.
• Concluye lo anterior argumentando que “(…) dado que resultó la muerte, no

puede pensarse que se trate de las del N° 2°, que producen "enfermedad
por más de treinta días". Debe tratarse de las lesiones gravísimas, y más
precisamente de las que puedan determinarse por el examen del cadáver
(impotencia en forma de castración; impedición de miembro en forma de
mutilación o destrozo total; notable deformidad).
• Y con relación a esas lesiones la pena establecida en el art. 392 no es

superior, sino que es inferior en un grado”.
16
1.4. TIPO SUBJETIVO
• El tipo subjetivo de esta figura exige de dolo por parte de aquél que
lesionó o ejerció violencia en la víctima.
• Este dolo está conformado por una doble intencionalidad; por una
parte, debe haberse querido participar en la riña y, por otra, se debe
haber deseado lesionar a la víctima que, en la misma riña en la cual se
formaba parte, resulta muerta.
• Sin embargo, y como añade mismo autor, este dolo no alcanza a la

muerte del sujeto pasivo.
17
201
202
• En adición a lo anterior, Garrido plantea que aquellas lesiones o malos

tratos que se han infligido con culpa o por imprudencia se deben
excluir del ámbito punitivo de la norma, ya que, como señala, el
alcance del artículo 392 del CP debe interpretarse de forma restrictiva;
excluyéndose, además, porque el concepto de violencia que utiliza el
Legislador “(…) conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear
fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de cuidado
inherente a la culpa” (Garrido).
18
1.5. APLICACIÓN DE LA NORMA, PARTICIPACIÓN E

ITER CRIMINIS
1) Aplicación
• La aplicación de esta figura supone que, dentro de una riña o pelea, se haya
provocado la muerte de la víctima y que sea imposible determinar al autor
del homicidio o, de manera subsidiaria, a aquellos que le ocasionaron
lesiones graves al sujeto pasivo.
• Una vez que estos requisitos se satisfagan, se sancionará (como postula

Etcheberry) a aquellas personas respecto de las cuales se ha determinado
que le infringieron lesiones graves a la víctima.
• En segundo lugar, (como seguidamente señala mismo autor) y si no ha sido

posible determinar al o los autores de las lesiones graves, deberá
sancionarse a aquellos que tan solo ejercieron violencia sobre la víctima y,
en caso de que estos tampoco pudieran ser identificados, “(…) el resultado
es la impunidad, al menos por lo que al homicidio se refiere” (Etcheberry).
19
202
203
• Jurisprudencia:
¾ Si se conociera el autor de las lesiones gravísimas causadas en riña, y

produciéndose como efecto causal el deceso, prevalece la sanción del
artículo 397 N°1 sobre la del 392 inciso 1°, ambos del CP, evitando la
contradicción que sucedería si la producción de muerte determina una
disminución del castigo contemplado, al ser mayor la sanción
establecida en la primera disposición citada.
20
2) Participación:
• Politoff/Matus/Ramírez postulan en lo relativo a aquellas situaciones en que

agentes se retiran de la riña antes de que termine, o bien, participan en una
ya iniciada- que la solución a estos problemas “(…) es únicamente la
sanción de los partícipes en la riña en el momento en que se realizó el
peligro constitutivo de la condición objetiva de punibilidad.
• Ni los que se retiran antes de que ese peligro se concrete, o se integran a la

riña una vez concretado, responderán por la producción del mismo (a lo
que, en verdad, no colaboran más allá del escaso desvalor de la riña en sí);
ni los que intervienen en el momento de producirse ese resultado pueden
alegar que el riesgo preexistía, pues no se trata aquí de un riesgo genérico
(que como tal sólo se castiga en las faltas relativas a la tranquilidad pública
ya mencionadas) , sino del concreto peligro que para los intervinientes
significa la intensificación de la riña, intensificación a la que sin duda
contribuye cada uno de los que a ella se van agregando”.
21
203
204
3) Iter Criminis:
• Garrido señala que sólo puede presentarse el delito en su fase de

consumación, lo cual hace imposible apreciar etapas imperfectas de
ejecución, es decir, tentativa y frustración.
• Finalmente, y en cuanto a la consumación, mismo autor señala que el

delito se consuma con la producción efectiva de las lesiones; el
homicidio que acontece en la riña es, por tanto, un elemento típico,
“(…) y la circunstancia de ignorarse quién es el autor de la muerte es
una condición objetiva de punibilidad” (Garrido).
22
II. LESIONES CAUSADAS EN RIÑA
23
204
205
• Los arts. 402 y 403 del CP contienen la regulación para aquellas

situaciones en las que se producen lesiones dentro del contexto de una
riña o pelea.
• El Legislador aplica el mismo criterio en este caso que al tratar el

homicidio en riñas o peleas, rebajando en un grado la pena de aquellos
que pudieron haber causado las lesiones por las que se les castiga, y
estableciendo un sistema subsidiario en caso que sea imposible
identificar a los autores de los delitos más graves.
• Así, le es aplicable a esta figura todo lo señalado respecto del art. 392,
por lo que nos remitimos a lo dicho ahí.
24
• Jurisprudencia:
• Para que opere el tipo establecido en los artículos 402 y 403 del CP,
deben concurrir dos requisitos de carácter copulativo: 1) la comisión
de lesiones en riña o pelea, y 2) la imposibilidad de determinar quién
es el autor de ellas. Así, en relación con uno de los elementos
constitutivos del tipo, se debe tener presente que el elemento típico de
riña o pelea exige un acometimiento recíproco, que surge más o
menos espontánea y repentinamente entre dos o más personas, o sea,
el empleo recíproco de violencia física.
25
205
206

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 8: ABANDONO DE NIÑOS Y

PERSONAS DESVALIDAS
I. BIEN JURÍDICO
2
206
207
• El delito de abandono de niños se encuentra sancionado en los arts.

346 a el 349 del CP, los cuales se encuentran en el Título VII del Libro
II, el cual trata aquellos delitos en contra del orden de la familia y la
moralidad pública.
• A pesar de la ubicación de esta figura, no puede sostenerse que el

bien jurídico protegido sea el que trata el referido título, sino que, en
realidad, se trataría de proteger la vida y la salud de aquellos que, por
ciertas circunstancias (edad o impedimentos), se encuentran bajo el
cuidado de otras personas, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez.
• Así, vemos que se le da una especial protección al menor de edad,

toda vez que el sólo abandono de este constituye un delito autónomo,
en que la responsabilidad del autor se verá incrementada sólo por el
hecho de efectuar dicho abandono en determinadas circunstancias, a
saber, la edad del niño y el lugar en que se le abandona.
• Finalmente, cabe agregar, que podemos clasificar este delito en

relación a la edad del menor, dependiendo de si tiene menos de siete
años o menos de diez, tal como hacen Politoff/Matus/Ramírez.
4
207
208
II. ABANDONO DEL MENOR DE SIETE

AÑOS
ÍNDICE
2.1. Conducta típica.
2.2. Agravantes especiales de esta figura.
6
208
209
2.1. CONDUCTA TÍPICA
• Este delito se encuentra tipificado en el art. 346 del Código el cual,

además, se encuentra condicionado por el hecho que el sujeto pasivo
sea un infante menor de siete años, ya que si supera dicha edad se
deberá recurrir al art. 349.
• La conducta prohibida por el CP se refiere al abandono pero, en realidad,

pueden existir distintos tipos de abandono, ya sea uno de orden material,
económico o moral, como indica Labatut quién es mencionado por
• Acorde a los recién referidos autores, la figura en estudio sanciona

exclusivamente el abandono material o físico, toda vez que los otros tipos
de abandono quedan sancionados por el art. 394 N° 15 del Código, en el
caso del abandono económico, y por el art. 1° de la Ley Sobre Violencia
Intrafamiliar, toda vez que podría entenderse como una forma de maltrato
psicológico en contra del niño.
• Así, los ya mencionados autores señalan que la conducta que se reprueba

en el art. 346 del CP es la de dejar desamparado al menor de siete años, ya
sea dejándolo en algún lugar o no recogiéndolo en el lugar en que se le
abandona.
8
209
210
• De acuerdo a lo que sostienen Politoff/Matus/Ramírez no habría un

abandono de menores en aquellos casos en que sólo existe una exposición
de éstos, toda vez que el peligro que el Legislador pretende evitar con este
tipo penal no se encontraría presente en el hecho.
• Deducen esto del inciso final del art. 348 del Código, que excluye del
ámbito de la punibilidad el acto de abandonar a un niño en una casa de
expósitos, situación que sería homologable a dejar al menor en una
comisaría o cualquier otro lugar o institución en que se pudiera garantizar la
seguridad del menor.
• La jurisprudencia, señalan los mismos autores, se ha mostrado de acuerdo

y ha aceptado este criterio.
• Politoff/Matus/Ramírez también diferencian aquellos casos en que podría

confundirse el abandono de niños con los supuestos propios de un
homicidio.
• En efecto, dichos autores señalan que el homicidio se dará cuando el acto

de abandonar es el medio por el cual el autor pretende ocasionar la muerte
del niño (un infanticidio digamos), de modo que, de manera deliberada, ha
impedido cualquier curso causal que salvara la vida de éste.
• La situación cambia cuando, a pesar del abandono, el autor del delito no ha

eliminado ninguna posibilidad de auxilio para la víctima, aun cuando el
peligro que se causare derivara en la muerte del menor.
10
210
211
• La doctrina mayoritaria sostiene que este delito puede darse por medio de
una omisión; a este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el art.
494 N° 13 del CP sanciona como falta a aquel que, viendo al niño
abandonado o perdido, no lo lleva junto a su familia o no le recoge o lleva
a lugar seguro, habiendo dado aviso a la autoridad en los últimos dos
supuestos.
• Así, si quienes omitieran auxiliar al menor fueran sus parientes, los cuales
tienen una posición de garantes con respecto al niño, se les debería
sancionar como autores de un abandono por omisión, con la pena que se le
asigna en el art. 346, toda vez que no tendría sentido alguno que el
ordenamiento jurídico considerara menos obligados a los familiares del
abandonado que a los terceros, que son personas que, por lo general, no
guardan ninguna relación con el niño.
• A juicio de Politoff/Matus/Ramírez no correspondería aplicar la agravante de

ser familiares del niño, contenida en el art. 347 del Código, toda vez que
hacerlo supondría una infracción al principio del non bis in idem.
11
2.2. AGRAVANTES ESPECIALES DE ESTA FIGURA
• Los arts. 347 a 351 del CP contemplan ciertas agravantes especiales que
pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios que, para los fines de
esta exposición, seguiremos lo planteado por Politoff/Matus/Ramírez.
• Así, una primera clasificación dice relación con el lugar en que el menor
es abandonado, distinguiendo a su vez si se trata de un lugar solitario, caso
en el cual corresponderá la aplicación del art. 351, o si se abandona al
menor en un lugar no solitario, haciendo aplicable el art. 346 del Código.
• Por la expresión “lugar solitario”, Garrido, siguiendo la interpretación del

Código Belga que realiza Nypels, entiende que se trata de un lugar el cual,
al momento de efectuarse el abandono, no presenta posibilidades al menor
de recibir socorro, en razón de la poca concurrencia del lugar. Esta
determinación, agrega, debe ser realizada por el tribunal, considerando las
circunstancias que concurren al hecho.
12
211
212
• Una segunda clasificación que admiten las agravantes en el delito de

abandono de menores de siete años dice relación ya no con el lugar del
abandono, sino con la calidad de la persona que abandona al niño.
• En efecto, el art. 347 del CP sanciona con la pena de presidio menor en su

grado máximo aquellos casos en que el sujeto activo del abandono es uno
de los padres, ya sea legítimo o ilegítimos, o cualquier persona que fuera
responsable por el cuidado del niño.
• Así, esta agravación de la responsabilidad radica en el hecho que estas

personas son las encargadas de asegurar la vida y la salud del niño (como
sindica la doctrina), de forma que se trata de aquellos que tienen una
posición de garante en relación al menor.
13
• El art. 347 contiene, además, (y como distinguen autores como

Garrido o Politoff/Matus/Ramírez) una variación en la pena en aquellos
casos en que, abandonándose al infante en un lugar no solitario por
parte de alguno de los que tiene la posición de garante respecto a él, el
sujeto activo vive a menos de cinco kilómetros de un pueblo o una
casa de expósitos.
14
212
213
• El último grupo de agravantes especiales que tiene esta figura se da en

base a las posibles consecuencias que pueda tener para el menor el acto de
abandonarlo.
• Así, el art. 348 del CP agrava las penas contenidas en los artículos
anteriores si, a causa del abandono, el infante sufre lesiones graves o si se
verifica su muerte. De esta forma, y como indican Politoff/Matus/Ramírez,
el resultado de la acción se configura como una condición objetiva de
punibilidad, toda vez que ni las lesiones que se le produzcan ni la muerte
del niño son hechos que queden en control del autor del delito.
• Se entiende, por parte de estos autores, que estos resultados determinan el

nivel de riesgo de la conducta típica.
15
III. ABANDONO DE NIÑOS MENORES

DE DIEZ AÑOS
16
213
214
• Este tipo de abandono de menores se encuentra consagrado en el art.

349 del CP, el cual sanciona a aquel que abandona a un niño menor de
diez pero mayor de siete años con la pena de presidio menor en su
grado medio.
17
• Esta figura contiene ciertas diferencias con el abandono de menores de

siete años.
• Además de la obvia diferencia en cuanto a la edad del sujeto pasivo, la

figura en estudio requiere también que el abandono se realice en un lugar
solitario, de forma tal que no se podría considerar como una acción típica el
abandonar a uno de estos menores en un lugar no solitario (tal como se
desprende de la exposición de Politoff/Matus/Ramírez).
• Además, dichos autores agregan que únicamente correspondería aplicar a

esta figura las agravantes que se derivan de la relación que existe entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo, en conformidad con el art. 350 del Código,
y la que se consagra en el art. 351, es decir, la agravación de la
responsabilidad por las lesiones que sufra el niño o por la muerte de este.
18
214
215
IV. ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS
• El abandono de personas desvalidas se encuentra regulado en el art. 352

del CP, el cual castiga a “El que abandonare a su cónyuge o a un
ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado”.
• En lo que se refiere al bien jurídico protegido por este delito, así como el
verbo rector del mismo, el cual es abandonar, es aplicable todo lo señalado
para el abandono de menores.
• De esta forma, se trata de un delito que protege la vida y la salud de

personas que de un modo u otro son dependientes de otro, siendo la
conducta sancionada el dejar al sujeto pasivo en una situación de
desamparo material o físico.
19
• Si bien esta figura tiene similitudes importantes con el abandono de niños,

estos tipos tienen no pocas diferencias entre sí.
• En primer lugar, la única circunstancia en la que este abandono es punible

se produce cuando se verifican lesiones o la muerte de la persona
abandonada, concordando así con Politoff/Matus/Ramírez.
• Así, esta condición objetiva de punibilidad excluye toda posibilidad de

castigo para una figura tentada o frustrada de abandono de personas
desvalidas, de modo tal que, y siguiendo el parecer de los autores ya
mencionados, este delito sólo será punible en su etapa de consumado, y
cuando se hayan verificado en la realidad las lesiones o la muerte del sujeto
pasivo.
20
215
216
• En segundo lugar, cabe mencionar la especial calidad que debe tener el

sujeto pasivo de este delito.
• En efecto, no sólo se exige un vínculo matrimonial o de parentesco entre el

agente y el abandonado, sino que además es necesario que este último se
encuentre “enfermo o desvalido”, lo que supone una especial condición de
indefensión para el sujeto pasivo.
• Es importante señalar a este respecto que la ley limitó los supuestos de

aplicación a los sujetos ya señalados, pero no creó una figura base para
este delito, de modo tal que nos encontramos ante un delito especial
propio, como señalan Politoff/Matus/Ramírez.
21

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 9: OMISIÓN DEL DEBER DE

SOCORRO
1
216
217
I. BIEN JURÍDICO
• Se encuentra tipificada como una falta en el art. 494 N° 14 del CP.
• El bien jurídico protegido en este ilícito penal es, al igual que en los
distintos tipos de abandono, la vida y la integridad física y
mental de los sujetos (puesta en peligro).
• La Sanción de multa es excesivamente leve teniendo en cuenta

los bienes jurídicos en juego (Politoff/Matus/Ramírez)
3
217
218
II. SUJETOS
1) Sujeto activo:
• Cualquier persona.
• Si posee posición de garante, la omisión de socorro se verá

desplazada por los delitos de homicidio o lesiones por omisión.
2) Sujeto pasivo:
• Cualquier persona.
5
218
219
III. CONDUCTA QUE SE DEBE OMITIR

Y SITUACIÓN QUE GENERA LA
OBLIGACIÓN
• El delito falta en estudio sanciona o prohíbe el no auxiliar a otro, no

prestarle socorro o ayuda en circunstancias en que la persona se
encuentra en peligro de morir, de esta forma, se trata de un tipo de
omisión propia y de peligro.
7
219
220
• La ayuda debe eliminar o, al menos, disminuir los riesgos a los que se ve

expuesto el sujeto pasivo.
• La ayuda prestada puede realizarla el sujeto activo o un tercero a su

ruego, esta situación se da particularmente en aquellos casos en que la
ayuda que es necesaria requiere de conocimientos técnicos especiales.
• Requisitos para que se genere la obligación:
a) Un peligro real para el sujeto pasivo;
b) Que se diera el encuentro físico entre ambos;
c) Que dicho encuentro se produzca en despoblado, y;
d) El auxilio pueda prestarse sin detrimento propio.
9
220
221
IV. TIPO SUBJETIVO
10
• El dolo en la omisión de socorro se encuentra formado por dos

elementos:
1) Uno cognitivo, que se refiere al conocimiento de la situación por la

cual ha nacido la obligación de auxiliar, y
2) Otro volitivo, que se configura por la voluntad de no realizar la

conducta pedida por la ley.
11
221
222
• Esta figura, cabe mencionar, permitiría el dolo eventual, que se daría por
la apatía del sujeto activo al momento de realizar el juicio para
determinar el peligro en que se encuentra la víctima.
• Al ser una falta, no admite comisión culposa.
12
V. ITER CRIMINIS Y PARTICIPACIÓN
13
222
223
• Al ser un delito de omisión propia, no admite otra etapa que no sea la

consumada.
14
• No puede haber coautoría, toda vez que, aunque sean muchas personas
las que han estado implicadas en el hecho, cada una ha realizado el
comportamiento típico, por lo que cada una será responsable de su
propia omisión.
• Misma razón se esgrime en doctrina para negar que se pueda ser

cómplice de esta figura.
15
223
224

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 10: ENVÍO DE CARTAS O

ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS
I. GENERALIDADES
2
224
225
• Se encuentra regulada en el art. 403 bis del CP.
• El bien jurídico protegido por este delito se presta para

confusiones, puesto que el Legislador lo ubicó dentro de aquellos
delitos que tienen como objetivo la protección de la salud y la
integridad física de las personas, sin embargo, también hace
referencia a la posibilidad que, con motivo del envío, una persona
pierda su vida, por lo que podría ubicarse dentro de los delitos
contra la vida.
4
225
226
• Es un delito peligro concreto, toda vez que el solo envío de la

carta o encomienda, junto con la capacidad que ésta tiene de
suponer un peligro para las personas, basta para que se configure el
delito.
II. TIPO OBJETIVO
6
226
227
• El verbo rector en esta figura es dado por la palabra enviar, es

decir, la remisión de la carta o encomienda.
• La norma no exige ninguna forma específica de envío.
• Se debe excluir de esta figura la sustitución de una carta

normal por otra que sea explosiva, que de ser descubierta antes
que explote evita la producción de lesiones o muerte en la persona
de la víctima, reconduciéndose su tratamiento bajo la forma de una
tentativa de lesiones o, según sea el caso, de homicidio.
• El abandono de una carta o paquete explosivo, de forma que éste

explote cuando alguien intente abrirla, tampoco sería susceptible de
subsumirse en esta figura toda vez que no ha existido envío alguno.
8
227
228
• El objeto que debe enviarse, para que se dé esta figura, debe,

necesariamente, ser una carta o una encomienda.
• El concepto de cartas comprende “(…) cualquier escrito,

normalmente cerrado, que permite a una persona
comunicarse con otra”
• Tanto la carta como la encomienda deben cumplir con la condición

de ser explosiva y tener un efecto tal que sea apta para poner en
peligro la salud, integridad física o la vida de una persona.
• Así, no se configuraría este delito si la carta contuviera un explosivo

que, ya sea por su construcción o por su potencia, no sea capaz de
poner en riesgo dicho bienes jurídicamente protegidos.
10
228
229
III. TIPO SUBJETIVO
11
• Queda cubierto por el sólo hecho de que el sujeto activo tenga

conocimiento que la carta o encomienda es explosiva, y que es de
tal entidad que es capaz de poner en peligro alguno de los bienes
jurídicos que se quieren proteger con esta figura.
• Procede tanto el dolo eventual como el dolo directo, pero no así

la culpa.
12
229
230
IV. PARTICIPACIÓN E ITER CRIMINIS
13
• Sujeto Activo: No tiene que tener ninguna calidad especial ya que

el Código no lo exige, de modo que puede ejecutarlo cualquier
persona, siempre y cuando haya intervenido en la comisión del
hecho.
14
230
231
• Se puede configurar tanto una coautoría como una participación

del delito.
a) Habría coautoría en este delito si ha habido un acuerdo entre

más de una persona para enviar la carta o la encomienda, sin
que cobre importancia alguna quien fue el sujeto que la envió y
cual la elaboró.
b) Se configuraría una participación en el supuesto en el cual un

tercero señala el lugar en que debe entregarse el paquete, en
circunstancias que la persona que lo entrega tuviera
conocimiento de que se trataba de un artefacto explosivo.
15
• Para que este delito quede en estado de consumado no es

necesario que efectivamente se le causen lesiones o se provoque la
muerte de la víctima.
• Así, basta con el solo envío para que el delito se entienda

consumado, por lo que este tipo no admite una posibilidad de
tentativa o frustración, puesto que es una figura de peligro.
16
231
232
V. CONCURSOS
17
• En lo que respecta a los concursos que se pueden dar entre el delito

en estudio y las respectivas lesiones, mutilaciones o muerte, la
pena que el Legislado ha asociado a esta figura es:
1. La misma sanción que se le da a las lesiones graves

gravísimas;
2. Superior en un grado a las que corresponden a la mutilaciones

de miembros menos importantes; e
3. Igual a la pena máxima con la que se puede castigar las

mutilaciones de miembro importante, así como el homicidio y la
castración en sus grados mínimos.
18
232
233
• Como se indica en doctrina, si se llegaran a concretar las lesiones en

cualquiera de sus formas o una mutilación del art. 396 del Código,
debería preferirse aplicar la figura en estudio, toda vez que, de
acuerdo al principio de consunción, el injusto de la acción consumiría
los resultados.
• Una situación distinta se da en aquellos casos donde los resultados

que se verifican son la muerte o la castración de una persona, toda
vez que el resultado desplaza al peligro, por lo que se deberán
aplicar las figuras de castración, parricidio u homicidio por sobre el
art. 403 bis según corresponda.
19

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 11: EL DUELO

1
233
234
I. GENERALIDADES
• Este delito es un resabio de los códigos del siglo XIX; figura que, en
la actualidad, prácticamente carece de aplicación.
• La propensión de los Ordenamientos Jurídico modernos apunta a la

derogación de este ilícito, reconduciendo las hipótesis recogidas por
estas figuras a las reglas comunes que regulan la muerte o las
lesiones.
3
234
235
• Responde a una figura de peligro concreto, el cual se configura tan

sólo por emprender la acción sancionada por la ley, siempre y
cuando concurra un peligro para el bien jurídico tutelado,
independiente de si se concreta o no dicha eventualidad.
• Si se llegan a producir lesiones o muerte en el contexto de este

delito, la pena se agravará para el agente.
• “El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de

índole privada no deshonorables, sujeto a las normas previamente
acordadas por terceros (padrinos), tendientes a dejar a los
contendientes en paridad de situación”.
II. FIGURA BÁSICA
5
235
236
• La modalidad básica de este delito se infiere del art. 406, inciso

final, del CP el cual castiga “los demás casos” de duelo.
• Este delito posee tres elementos centrales, a saber:
a) Que se trate de un combate entre dos personas (si interviniesen

más sujetos se estaría ante una situación de riña);
b) La necesidad de que, previo al duelo, se haya tenido lugar un

acuerdo o pacto, el cual será usualmente convenido por los
padrinos y cuya finalidad apunta a establecer condiciones de
paridad en la contienda, y;
c) Que, dentro del duelo, no se haya causado la muerte o lesiones

de uno de los contendientes.
7
236
237
III. EL DUELO IRREGULAR
• Esta modalidad se encuentra regulada en el art. 409 del CP, el cual

prescribe: “Se impondrán las penas generales de este Código para
los casos de homicidio y lesiones:
1) Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos.
2) Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose

un interés pecuniario o un objeto inmoral.
3) Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales

concertadas por los padrinos”.
9
237
238
• Primer numeral: La falta de padrinos implica indicio de irregularidad

en la lid.
• Segundo numeral: Debe mediar un interés considerado no honorable

por la sociedad. “Provocar” es desafiar formalmente a otra persona a
batirse en duelo, mientras que “dar causa a un desafío” significa
ponerse a sí mismo, con respecto a un tercero, en una posición tal,
que el tercero se ve obligado, por las exigencias sociales, a formular
un desafío. Finalmente, es posible que este interés pecuniario u objeto
inmoral concurra únicamente en uno de los combatientes (el que
provoca o da causa a un desafío), y no en el otro.
• Tercer numeral: el incumplimiento debe referirse a una condición

esencial del pacto, las cuales son acordadas por los padrinos.
10
• La calificación de un duelo como irregular implica, necesariamente, que

el mismo se lleve a cabo, de lo contrario, la provocación se sanciona
conforme a lo prescrito en el art. 404 del CP.
• Si no se produce la muerte o las lesiones a las que alude el tipo, se

debe aplicar la penalidad base contemplada en el art. 406 del CP.
11
238
239
IV. EL DUELO REGULAR
12
• Se regula en el art. 406, en sus incisos 1, 2, y 3, los cuales

castigan los supuestos en que, dentro del duelo, se cause la
muerte del contrincante o se le provoquen lesiones graves
gravísimas o simplemente graves.
13
239
240
V. TIPOS ANEXOS AL DUELO
14
ÍNDICE
5.1. Intervenir como padrino en un duelo.
5.2. Provocación a duelo.
5.3. Incitación a provocar o aceptar un duelo.
5.4. Descrédito por rechazar un duelo.
15
240
241
5.1. INTERVENIR COMO PADRINO EN UN DUELO
• Los padrinos son terceros cuya función preferente es tratar de disuadir

a los duelistas o, si no lo logran, establecer condiciones de
equiparidad.
• Si bien la ley penal parte del entendido de que los padrinos son
necesarios en el duelo, castiga su intervención en este delito en el
evento de la realización.
16
5.2. PROVOCACIÓN A DUELO
• La mera proposición de cometer un crimen o simple delito es impune

salvo que la ley consagre una excepción expresamente.
• Por tanto, estamos ante un caso de una figura delictiva especial que se
contempla en el art. 404 del CP (provocación).
17
241
242
5.3. INCITACIÓN A PROVOCAR O ACEPTAR EL DUELO
• Se encuentra consagrada en el art. 407 del CP, la cual sanciona la

conducta de un tercero distinto a los duelistas o a los respectivos
padrinos, que incita a otra persona para que se provoque o se acepte
un duelo.
• Sólo es punible si se efectúa el duelo .
18
5.4. DESCRÉDITO POR RECHAZAR EL DUELO
• Art. 405 del CP.
• Forma de prevención general del delito, ya que es lícito rehusarse a

combatir en un duelo, por lo que la ley no autoriza que el honor se vea
afectado por dicha causa.
19
242
243
• En cuanto a los verbos empleados por el tipo:
a. “Denostar” es ofender, atentar a la honra de una persona.
b. “Desacreditar públicamente” es atentar en contra de la fama o

estima que los demás tengan de esa persona, es una manera de
lesionar la reputación.
20

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 12: CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS

BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL U OTRAS
SUSTANCIAS
1
243
244
I. GENERALIDADES
• Conductas que se corresponden a delitos de peligro abstracto.
• Existe un adelantamiento de las barreras de punición, ya que la

sanción se impondrá independiente de la concreción de un efecto (como
en los delitos de resultado) o de la puesta en peligro efectiva del bien
jurídico (como en los delitos de peligro concreto).
• El bien jurídico tutelado corresponde a la salud individual y la vida de

las personas, aunque, además, podríamos decir que se pretende
cautelar la seguridad de los sujetos; sin perjuicio de ello, en la doctrina
extranjera, se ha planteado que lo realmente sería un bien jurídico
supraindividual, el cual correspondería a la seguridad en el tráfico
rodado.
3
244
245
II. FUENTE TÍPICA Y DETERMINACIÓN

DEL ESTADO PROHIBIDO
• Artículo 110, inciso segundo, de la Ley Nº 18.290, que al efecto

señala: “Se prohíbe, asimismo, la conducción de cualquier vehículo o
medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el
desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o
controladores de tránsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la
influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bajo la
influencia del alcohol”.
5
245
246
• La determinación de la conducta se encuentra en diversas

disposiciones de la ley previamente aludida, como por ejemplo, el artículo
111, inciso segundo. En el inciso primero, establece criterios para
determinar la presencia del estado de ebriedad.
• Resulta suficiente un estado de ebriedad manifiesto.
III. CONDUCCIÓN BAJO INFLUENCIA

DEL ALCOHOL
7
246
247
ÍNDICE
3.1. Tipo objetivo: figuras básicas y figura agravada.
3.2. Tipo subjetivo.
• La conducta se encuentra sancionada en el art. 193 de la ley,

presentando la particularidad de tratarse de una ley penal en blanco,
toda vez que, para completar la conducta, se emplea una remisión a otro
tipo presente en la misma ley, concretamente, el artículo 110.
• De esta manera, el art 193 castiga a “el que infrinja la prohibición

establecida en el inciso segundo del artículo 110, conduzca, opere o
desempeñe las funciones bajo la influencia del alcohol”, el que será
penado con una multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y la
suspensión de la licencia de conducir por un período de tres meses.
9
247
248
• Alcance de la conducta típica:
ʥ Se ha discutido si sólo puede subsumirse dentro del tipo la

efectiva conducción del vehículo o medio de transporte bajo la
influencia del alcohol o, además, la situación en que el sujeto
es sorprendido ocupando el asiento del conductor.
ʥ Existen dos puntos altamente relevantes en el problema, a saber:
a) La ley anterior que trataba estas materias establecían

presunciones de conducción. Este tipo de mecanismos no
es contemplada por la actual legislación, toda vez que no es
posible presumir de derecho responsabilidad penal.
b) No es correcto admitir la posibilidad de concebir en estado de

tentativa o frustración los delitos que presentan
estructura de peligro abstracto.
10
3.1. TIPO OBJETIVO: FIGURA BÁSICA Y FIGURAS

AGRAVADAS
• La figura básica es el que conduzca, opere o desempeñe las

funciones bajo la influencia del alcohol,
• Se agrava la penalidad dependiendo de los resultados que se

produzcan a raíz del delito, de esta manera, la sanción se
incrementa si se producen daños materiales, lesiones o
muerte.
11
248
249
3.2. TIPO SUBJETIVO
• El tipo subjetivo demanda dolo, el cual puede ser eventual como

directo; ahora bien, y en cuanto a los tipos agravados, pensamos que
basta el dolo en cuanto al comportamiento básico, es decir, no es
necesario que el sujeto se represente los posibles resultados.
• En cuanto al dolo eventual, creemos que basta con que el agente

conduzca el vehículo y se haya representado la eventualidad de
encontrarse en el estado prohibido por la norma.
12
• La ley recoge el criterio de la actio liberae in causa, es decir, si el

sujeto comete el delito en un estado que podría considerarse como de
inimputabilidad, se le castiga igualmente, toda vez que se toma en
consideración la actuación generadora previa del estado; la actuación
que fue deliberadamente realizada por el agente, por lo cual, se
observa que se retrotrae a la voluntad del sujeto a un momento
previo.
• Debe existir una conexión causal (que debe obtenerse mediante el

mecanismo de la imputación objetiva) entre el estado de ebriedad y
ciertos resultados (los de los tipos agravados).
13
249
250
IV. CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD

O BAJO LA INFLUENCIA DE SUSTANCIAS
SICOTRÓPICAS O ESTUPEFACIENTES
14
• Regulado en el artículo 196 de la Ley de Tránsito.
• Esta figura, por su estructura típica, es perfectamente asimilable al tipo

analizado previamente, por lo cual, le es aplicable todo lo que
mencionamos respecto al tipo objetivo y subjetivo, así como la
determinación del estado prohibido y la imputación de los resultados en el
caso de las figuras agravadas.
15
250
251
• El concepto “sustancias estupefacientes o psicotrópicas” (de

índole normativo) debe determinarse en base a lo dispuesto en el
Reglamento de la Ley 20.000.
• Hay libertad probatoria toda vez que el Legislador no ha establecido

mecanismos concretos para la determinación del estado.
• En cuanto a la penalidad de esta figura se observa un mayor rigor.
16

FACULTAD DE DERECHO
CUARTA SECCIÓN: DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN Y LA
SEGURIDAD INDIVIDUAL
1
251
252

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 13: DELITO DE COACCIÓN

I. BIEN JURÍDICO
3
252
253
• Libertad:
– La libertad suele ser concebida como la capacidad de

autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o
más opciones.
• Esta libertad puede verse turbada de diversas maneras:
1) Puede afectarse por medio de la fuerza tanto física como moral

toda vez que ésta compele a la voluntad de una persona a realizar
una acción que no desea.
2) Otra forma de afectación de la voluntad se puede encontrar en el

engaño, el cual afecta el conocimiento que se tiene para elegir.
5
253
254
• El CP, al tipificar aquellos delitos que atentan contra la libertad de las

personas, entiende este concepto en una forma más amplia de la que
se encuentra en el art. 19 N° 7 de la CPR, abarcando también aquellas
condiciones o presupuestos que deben darse para que las personas
puedan ser libres.
• Así, el Legislador penal agrupó dichos presupuestos sobre la libertad bajo

el concepto de la seguridad individual, en cuanto se presentan como
presupuestos necesarios para la protección de la libertad individual.
• Se acepta que se lesione con una intensidad distinta la libertad de las

personas.
• Esta graduación de las distintas formas de afectación del bien jurídico

permitiría explicar las múltiples variaciones que se dan a las penas.
7
254
255
II. SUBSIDIARIDAD DE LA FIGURA
• El delito falta de coacciones, que también recibe en doctrina el nombre

de violencia privada, se encuentra tipificado en el art. 494 N° 16 del CP.
9
255
256
• Así, las coacciones atentarían en contra de la libertad de actuación de

las personas.
• Pero la libertad que se intenta proteger no es total, ya que se

encuentra limitada a la condición de que ésta no se ejerza en perjuicio de
otro individuo.
10
• La figura se construye como un delito de daño en perjuicio de la libertad y

la seguridad individual que, al tener una intensidad más escasa que otros
delitos que protegen el mismo bien, es considerada como un tipo
esencialmente subsidiario, que se verá desplazado si se configurara
cualquier otro delito.
11
256
257
III. TIPO OBJETIVO
12
• Sujetos:
ʥ Se entiende que el sujeto activo de esta figura puede ser

cualquier persona.
ʥ Generalmente, puede decirse lo mismo del sujeto pasivo.
ʥ Sin embargo, existen ciertas circunstancias donde una persona no

podría ser víctima de esta figura. Como por ejemplo, niños que no
tienen más que algunos días de edad.
13
257
258
• Conducta:
– Consiste en impedir violentamente que alguien realice lo que no se

encuentra prohibido por ley u obligarlo, también con violencia, a
realizar aquello que no desea.
– El elemento de la violencia en esta figura ha causado cierto

desacuerdo en la doctrina en lo que respecta a su alcance:
a) Etcheberry, por ejemplo, sostiene que la fuerza que requiere el

tipo de coacciones es únicamente la vis compulsiva, es decir,
que sólo se podría dar una coacción por medio de violencia
física.
14
b) Labatut sostiene que cuando el Código se refiere a violencia

comprende tanto la fuerza física como moral que se ejerce
contra la persona, con exclusión del engaño.
c) Politoff/Matus/Ramírez sostienen que la fuerza también se podría

dar sobre aquellas cosas que tengan una conexión con la persona
a la cual se quiere coaccionar, de tal forma que, con su
destrucción, se produzca el efecto de alterar las capacidades de
actuar de la víctima (“coacción impropia”).
15
258
259
• Debemos señalar que, dado que esta falta se establece como una
figura subsidiaria, las violencias que se aplican en contra de la
persona se encuentran limitadas; así, la vis absoluta podrá ser
constitutiva de una coacción en aquellos casos en que se verifique
como una vía de hecho que no sea de tal intensidad que configure un
delito de lesiones, pero que sí sea suficiente para que se afecte la
autodeterminación de la persona.
• La violencia física que se ejerza tampoco puede ser tal que resulten
en lesiones leves o faltas puesto que el delito de lesiones desplazaría
al de coacción.
16
• En lo que respecta a la vis moral o violencia moral, la amenaza que se

dirige a la víctima debe ser efectiva, pero nunca con mayor intensidad de
la necesaria, toda vez que en ese caso habría que aplicar los tipos de
amenaza o robo con intimidación, entre otros.
• Parte de la conducta prohibida por este tipo penal es la de impedir,

violentamente, la realización de una acción que no se encuentra prohibida
por la ley y, además, abarca el hecho de que una persona compele
violentamente a otro para que éste efectúe una acción que no quiere, “sin
estar legítimamente autorizado”.
17
259
260
• Parte de la conducta prohibida por este tipo penal es la de impedir,

violentamente, la realización de una acción que no se encuentra prohibida
por la ley y, además, abarca el hecho de que una persona compele
violentamente a otro para que éste efectúe una acción que no quiere, “sin
estar legítimamente autorizado”.
• “Sin estar legítimamente autorizado”, se presenta como un elemento

normativo del tipo, ya que se refiere a aquellos permisos que son
otorgados por el ordenamiento jurídico en un concepto amplio, que no se
limita de manera necesaria a las causales de justificación del Código.
18
IV. TIPO SUBJETIVO
19
260
261
• El dolo en esta figura requiere de la voluntad de obligar a la realización

de una acción o impedirla, de modo que se trata de un dolo directo.
• Se descartan las hipótesis de dolo eventual y culpa, ya que, en el caso

de esta última, la coacción es una falta, y no se contempla en nuestro CP
un cuasidelito de faltas.
20
V. CONCURSOS
21
261
262
• Dado que la figura de las coacciones es una figura subsidiaria, ésta

puede quedar contenida en diversos delitos, por lo que en caso de que
éstos se dieran se entraría en un concurso de normas penales.
22
• Un primer concurso que se podría dar es entre las coacciones y la

figura del secuestro de personas.
• Otro concurso que se puede apreciar se da entre las coacciones en las

que se hace uso de fuerza moral y el delito de amenazas.
23
262
263

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 14: AMENZAS

I. BIEN JURÍDICO
2
263
264
Véase el Art. 296 del CP.
• Bien jurídico:
ʥ Protege el bien jurídico de la seguridad individual de la víctima,

en cuanto se entiende que es un presupuesto de la libertad personal.
• Se trata de un delito de peligro concreto.
• A raíz de que se trata de un bien jurídico disponible por su titular, por

ello el Legislador lo ha configurado (en términos procesales) como un
delito de acción penal pública previa instancia particular (54ss CPP).
4
264
265
II. TIPO OBJETIVO
• Sujeto Activo:
– El sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que no hay

exigencias legales en cuanto a éste.
• Sujeto Pasivo:
– El sujeto pasivo, por otra parte, puede ser cualquier persona,

mientras se trate de “particulares”.
– Si, al contrario, la conducta se dirige en contra de una autoridad, se

estaría en presencia de uno de los delitos de desacato (art. 240 inc. 2
CPC).
6
265
266
• Acción prohibida: Amenazar
ʥ El Legislador optó por limitar el alcance del concepto, de modo que

no todas las amenazas son consideradas como constitutivas de delito.
ʥ La ley introdujo una serie de requisitos que se deben cumplir,

dándose éstos en relación a los bienes sobre los que versa la
amenaza, que consisten en:
a) Verosimilitud, y
b) Seriedad del acto.
a) Verosimilitud:
– Que parezca verdadera, creíble, de manera que haya una

posibilidad real de que ésta mueva la voluntad del sujeto pasivo
del delito.
– Este juicio debe ser realizado ex ante, en consideración a las

particulares circunstancias de la persona que ha sido amenazada
y se debe dar con independencia de la imposibilidad de su
realización por razones desconocidas al sujeto pasivo.
8
266
267
b) Seriedad del acto:
ʥ Deben haber indicios que permitan suponer que no se está

“bromeando” con el amenazado, de manera tal que se pueda pensar
que el autor está dispuesto a cometerla.
• Además, sólo habría una verdadera amenaza en aquellos casos en

que el mal que se pretende causar es “ilegítimo”
10
267
268
ʥ Sólo serán punibles aquellas amenazas que versen sobre:
a) La persona,
b) El honor, o
c) La propiedad de aquél al que se ha amenazado o de su

familia.
11
III. TIPO SUBJETIVO
12
268
269
• Este delito se produce sólo con dolo directo, toda vez que hay una
intención de provocarle mal a la persona amenazada.
• No podrían sostenerse hipótesis de dolo eventual o culpa, ya que los

resultados lesivos para el sujeto activo son queridos, no meramente
“tolerados”, y los mismos son realizados con la intención de que se
verifiquen, no por la mera imprudencia que caracteriza a los delitos
culposos.
13
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS AMENZAS
14
269
270
ÍNDICE
4.1. Amenaza de un hecho constitutivo de delito.
4.2. Amenaza de un hecho no constitutivo de delito.
15
• El CP, para los efectos de la determinación de la pena en el delito de

amenazas, distingue entre distintos tipos que se pueden dar dentro del
mismo hecho punible (arts. 296 y 297)
• Una primera distinción que debe hacerse radica en si la amenaza que se

profirió versaba sobre un mal que constituye delito o no y, dentro de
la primera categoría, habrá que distinguir si la amenaza es:
1) Condicional o no, y
2) Si se llevó a cabo el mal amenazado.
16
270
271
4.1 AMENAZA DE UN HECHO CONSTITUTIVO DE

DELITO
• Consisten en la amedrentación del sujeto pasivo o aquellos que el

art. 296 entiende como “familia”, con causar un daño que, de acuerdo
con la ley penal, está considerado como delito.
• Lo central es que la exigencia que hace el autor del delito sea

ilegítima, es decir, que esta no esté permitida por el Ordenamiento
Jurídico.
17
4.2. AMENAZAS DE UN HECHO NO CONSTITUTIVO DE

DELITO
• Este tipo de amenazas están tipificadas en el art. 297, el cual impone

una sanción en aquellos casos en que la realización del hecho
amenazado, el cual no configura por sí mismo un delito, se encuentra
sujeto al cumplimiento de una condición por parte del amenazado,
siendo indiferente para la ley si el sujeto activo logra o no su
objetivo.
• Aquellas amenazas de hechos que no son constitutivos de delito y que

tampoco son condicionales no son hechos punibles, toda vez que se
trata de conductas atípicas del autor.
18
271
272
V. PENALIDAD EN EL DELITO DE
AMENZAS
19
• El CP contempla ciertas reglas especiales para efectos de determinar

la pena a la que será sometido el autor de las amenazas.
• La primera de estas reglas se trata de una agravante particular

para este tipo de delitos.
• Ésta se configuraría en aquellos casos en que el autor ha realizado

las amenazas por escrito o por emisario, lo que afecta la
responsabilidad de quién realiza las amenazas y de aquél que
entrega el mensaje que las contiene.
20
272
273
• El art. 298, por su parte, impone una pena que se le podrá imponer
al autor de las amenazas, sean condicionales o no.
• Ésta consiste en rendir una caución de no ofender a aquél que ha

sido amenazado o, si las circunstancias lo ameritaren, someterlo a la
vigilancia de la autoridad.
• Cabe señalar que la pena que se contempla en este artículo se

impondrá en adición a aquellas que le correspondan según el tipo de
amenaza que se haya efectuado, puesto que se trata de una pena de
carácter adicional.
21
VI. AMENAZAS, CHANTAJE Y ACOSO

SEXUAL
22
273
274
• Si bien las figuras del chantaje y el acoso sexual no se encuentran

reguladas de manera expresa en el CP, ambas figuras pueden
relacionarse con distintos delitos.
a) El chantaje puede asimilarse a la figura de las amenazas

condicionales.
b) En lo que respecta al acoso sexual, este puede definirse como

“(…) la solicitud de favores sexuales a personas que se encuentran
en relación de subordinación (…)”.
c) La figura en cuestión encontraría una regulación dentro de las

amenazas condicionales referidas a un mal no constitutivo de
delito.
23

FACULTAD DE DERECHO
QUINTA SECCIÓN: DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD
INDIVIDUAL
1
274
275

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 15: SECUESTRO

I. BIEN JURÍDICO
3
275
276
• ¿Dónde está tipificado? En el art. 141 CP.
• ¿Qué bienes se protegen por esta figura? Tanto la libertad

ambulatoria dentro del territorio de la república, como la seguridad
individual de las personas.
• Precisión: No es una libertad distinta de la protegida por los delitos

de coacción y amenazas, sino más bien una modalidad que toma la
libertad, referida a aquella capacidad de trasladarse de manera
voluntaria de un lado a otro.
• ¿Cuál es la naturaleza del delito? Es un delito de lesión que se

da de forma permanente.
• Consecuencias: Determinación de la participación dentro de éste,

así como de la prescripción y la justificación de la legítima defensa,
entre otros aspectos.
5 276
277
II. TIPO OBJETIVO
• Sujeto Activo:
ʥ Tiene que ser un particular, puesto que si aquél que fuerza el

encierro o la detención ilegítima fuera un funcionario público, la
figura que se constituye ya no sería la de un secuestro, sino una
detención ilegal (art. 148 CP) siempre que realice la acción típica
en ejercicio de sus funciones, pues si actúa en su calidad de
particular, se configurará el secuestro.
7 277
278
• Sujeto Pasivo:
– Necesariamente debe ser una persona natural que sea, al

menos, mayor de dieciocho años; de otra forma, el delito sería
sustracción de menores (art. 142 CP).
– Asimismo no hace diferencia que la víctima no pueda movilizarse

por sus propios medios, puesto que el bien jurídico protegido no se
trata únicamente de la libertad ambulatoria, sino que también de
la seguridad personal; podrían ser sujetos pasivos del secuestro la
persona que está dormida o paralizada, ya sea temporal o
permanentemente.
• Conducta:
ʥ Se compone por dos verbos rectores, el “encerrar” a una persona y

“detenerla”.
ʥ Ambos se pueden explicar como un impedimento para que una

persona se retire libremente del lugar en que se encuentra, pero son
distintos.
9 278
279
• La detención de una persona corresponde a:
“(…) la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de su

libertad. Incluye conductas tales como el amarrar, aturdir, narcotizar, etc.
Consiste en obligar a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad,
privándosela, así, de su libertad ambulatoria, siendo indiferente el medio
empleado para ello”.
10
• El encierro se entiende como:
“(…) mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar,

aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no
conoce o que su utilización sea para éste peligrosa o inexigible”.
11 279
280
• Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de toda

privación de la libertad personal, tanto física como
ambulatoria, entendiéndose como el derecho de los individuos de
desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en un lugar
determinado.
• No es necesario que la privación de libertad sea absoluta.
• Es indiferente, además, que el lugar de la detención o encierro sea

público o privado.
12
• El tiempo durante el cual la persona se encuentre privada de su

libertad no tiene relevancia, salvo cuando dura más de quince días,
situación en la cual el tiempo sólo podrá ser considerado para la
aplicación de la agravante del art. 141, inciso 4.
• De todas formas, una breve detención o privación de la libertad

ambulatoria, cuya gravedad no pueda considerarse como más que
leve, es considerada por la doctrina como insuficiente para la
configuración de este delito.
13 280
281
• Ejemplos:
1) El bus que no se detiene en el lugar que la persona ha solicitado;
2) La situación en que no se permite a un sujeto acceder a un lugar.
• Son casos en los cuales el hecho podrá consistir, a lo más, si se ha

empleado alguna forma de violencia, en el delito-falta de coacciones del
art. 494 Nº 16 CP.
14
• Es esencial a esta figura el hecho de que la detención o encierro se

realicen sin el consentimiento del sujeto pasivo.
• Recordemos que el bien jurídico que se protege es la libertad

ambulatoria, el que es disponible por su titular, de modo tal que
éste podría renunciar a ella si así lo deseara.
15 281
282
• ¿Cabe el secuestro por omisión? La doctrina está de acuerdo en

que los secuestros podrían darse por medio de una omisión.
• Un ejemplo de esta situación es el caso del cuidador que encierra a su

patrón por la noche ya que es sonámbulo, pero que al día siguiente no
lo libera, en este caso se habría configurado un secuestro omisivo por
parte del cuidador.
16
• Exigencia de actuar “sin derecho”:
– Se refiere a que el ordenamiento jurídico no le haya otorgado

facultades para llevar a cabo dicha conducta. La circunstancia de no
encontrarse el sujeto activo autorizado por el Derecho se presenta
en el delito de secuestro como un elemento normativo del tipo,
condición que la doctrina mayoritaria, ha identificado con la
tipicidad del delito.
• Consecuencias de lo anterior:
– Si el sujeto pasivo se encontrara autorizado por el ordenamiento

para realizar la detención de la víctima, el hecho sería atípico y, en
consecuencia, impune (arts. 125ss CPP).
17 282
283
• NO HAY NECESIDAD que la autorización para la conducta se dé en

términos EXPRESOS, sino que basta con que ésta se pueda extraer del
conjunto de normas y principios que componen el ordenamiento jurídico.
18
• Ejemplos de casos donde no se configuraría un secuestro:
1) El caso de los padres que castigan a sus hijos menores de edad con
el propósito de educarlos;
2) El caso del paciente que, en razón de la enfermedad contagiosa que

padece, se encuentra enclaustrado dentro de un hospital.
19 283
284
III. TIPO SUBJETIVO
20
• Es necesario diferenciar entre las distintas figuras que se encuentran

contempladas en el art. 141 del Código:
1) Figura básica,
2) Figura regulada en el inciso quinto, y
3) Figura contenido en el inciso tercero.
21 284
285
1) Figura básica:
• Se encuentra en el inciso primero del artículo referido, admite que su

comisión se dé con dolo eventual y con dolo directo, más no de
manera culposa.
22
2) Figura regulada en el inciso quinto:
• Misma consideración, podrá cometerse cuando hubiera dolo

eventual, pero sólo en aquellos casos en que la estructura típica del
delito que se cometió con motivo u ocasión del secuestro lo permita.
23 285
286
3) Figura contenida en el inciso tercero:
• Cuando el secuestrador actúa para obtener un rescate, imponer

exigencias o arrancar una decisión, sólo admite su comisión
mediante el dolo directo; mientras que el causar daños graves en
los intereses o en la persona de la víctima del secuestro puede
realizarse tanto con dolo directo como con dolo eventual y culpa.
24
IV. PARTICIPACIÓN
25
286
287
• Aquél que ha facilitado el lugar para que se lleve a cabo el secuestro es

sancionado con la misma pena que recibirá aquel que se constituye
como autor del delito (art. 141 inc. 2 CP).
26
• Se ha elevado al cómplice del delito al grado de autor, lo que le

supone una pena más gravosa que aquella que le debería corresponder
por la regla general (art. 16 CP).
• Respecto de quién coopera con el delito luego que la detención ya se

ha efectuado, se considera como autor en aquellos casos en que
concurran los supuestos establecidos en el art. 15.
• Esta posibilidad de que todos los que participen, una vez realizado el acto
material de la aprehensión o encierro, sean considerados de la misma
forma que aquél que realizó el acto en sí, responde a la naturaleza del
delito de secuestro, toda vez que se trata de un delito permanente,
aunque no haya existido acuerdo acerca de la detención ni se haya
tomado parte en ella.
27 287
288
• Situación relativa al grado de convergencia de las voluntades de

los partícipes:
ʥ Adquiere relevancia al momento de la imputación recíproca sobre

todo si de él derivan graves daños o se realizan algunos de los
delitos contemplados en el art. 141 inciso 5 CP.
ʥ El partícipe no responde únicamente por el dolo directo, ya

que la ley sólo demanda de éste un conocimiento de los actos de
los otros partícipes; por lo que responderá también por dolo
eventual.
28
V. CONCURSOS
29
288
289
• En los casos en que la comisión de un delito implica, necesariamente, la

detención o encierro de una persona para que se pueda consumar el
hecho, la doctrina ha entendido que esta retención debe ser sólo por
el tiempo necesario para la comisión del delito; de esta manera, si
la privación de la libertad no se prolongó más allá de lo esencial para
que se pudiera cometer otro hecho penado por la ley, la figura del
secuestro se vería desplazada por consunción por la del delito en
concreto, asumiendo el presupuesto que se trate de hechos de mayor
gravedad (Por ejemplo, una violación, art. 361 CP).
30
• Esta situación cambia en aquellos casos en que un delito autónomo se

ha cometido una vez que se ha dado inicio al secuestro.
• Si es este el caso, la regla del inc. 5° del art. 141 actúa como una de
subsidiariedad expresa, de forma que no se daría lugar a un concurso
de delitos, sino que se aplicará dicha norma de forma directa. Así, si los
secuestradores tomaran la decisión de dar muerte a uno de los
secuestrados, se deberá sancionar según las reglas propias del secuestro
y no por las del homicidio.
31 289
290
• Finalmente, atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en

el delito de secuestro, aun en el simple, las lesiones menos graves
producidas al momento de la detención o durante el encierro.
32
VI. PENALIDAD
33
290
291
ÍNDICE
6.1. Atenuante especial.
6.2. Agravación por motivos del agente.
6.3. Agravación por la duración del encierro o daños graves contra la

víctima.
6.4. Agravación por la comisión de otros delitos con motivo u ocasión del
secuestro.
34
6.1. ATENUANTE ESPECIAL
• Art. 142 bis CP.
• Rebaja de la pena en uno o dos grados según sea el caso.
• Esta figura de disminución de la pena puede ser aplicada en los delitos

de secuestro y también a los delitos de sustracción de menores.
35 291
292
• Se deben cumplir dos condiciones copulativas:
1) La liberación voluntaria de la víctima por parte del

secuestrador o secuestradores, y
2) Que ésta se encuentre libre de todo daño.
36
1) La liberación voluntaria de la víctima por parte del secuestrador o

secuestradores
• En caso de que fueran más de uno los involucrados en el hecho

punible, el beneficio operaría respecto de todos aquellos que devolvieron
al sujeto pasivo o que, al menos, estuvieron de acuerdo en la entrega.
• La liberación puede hacerse en casi cualquier momento del

procedimiento penal, ya que se permite la aplicación de esta figura antes
de que la persecución penal comience, durante la etapa investigación de
los hechos e, incluso, cuando hubiera cumplimiento de alguna de las
condiciones exigidas por los secuestradores.
37 292
293
2) Que ésta se encuentre libre de todo daño:
• Ésta constituye la razón de ser de esta atenuante, toda vez que con esto
la ley pretende conseguir que no se dañe a la persona secuestrada.
• La expresión “libre de todo daño” es entendida en el sentido de que no

se le hayan infligido daños o males anexos a los requeridos para
perpetrar el hecho ilícito.
• Si se tomara en un sentido absoluto no existiría ningún supuesto de

aplicación para esta regla, lo que haría a la norma inútil.
38
• La rebaja que sufrirá la sanción dependerá de si se cumplieron o no las

condiciones impuestas por ellos:
a) Si la liberación del sujeto pasivo del delito se concreta antes

de que se hubiera satisfecho alguna de sus demandas, el
tribunal se encontrará en la obligación de rebajar en dos grados la
pena aplicable.
b) Si la devolución de la persona secuestrada se produce una

vez cumplida al menos una de las condiciones, la rebaja
adquiere un carácter facultativo para el juez, el cual, de estimar que
procede, sólo podrá reducirla en un grado.
39 293
294
6.2. AGRAVACIÓN POR MOTIVOS DEL AGENTE
• Art. 141 inc. 3 CP.
• Se da en razón del elemento subjetivo que lo impulsa a llevar a cabo el

delito.
• El secuestro se convierte en un “delito de intención trascendente”

en aquellos casos en que el hecho se ha llevado a cabo para obtener
un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones.
• Este elemento subjetivo excluye la posibilidad que el secuestro se

cometa con dolo eventual.
40
• Se entiende por rescate:
Un beneficio de naturaleza económica para el autor o terceros, que pueden

ser personas naturales o jurídicas.
41 294
295
• En cuanto a las otras hipótesis del inciso 3, se entiende que las

exigencias que intenta imponer el autor pueden ser de cualquier clase, ya
sea personal, social o política.
• En este último caso, la figura se vería desplazada por el delito de

secuestro político, de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (más
gravoso).
42
• La agravación de la responsabilidad penal de los actores del delito no

responde al hecho de que se haya pagado el rescate o que se hayan
cumplido sus exigencias.
• El aumento de la pena se da tan sólo por el hecho de haber llevado a

cabo el delito por dichas pretensiones, no siendo necesario que se
verifiquen efectivamente en la realidad.
• La pena señalada para el secuestro, habiéndose verificado algunas de las

circunstancias que gatillan esta agravante, es de presidio mayor en su
grado mínimo a medio.
43 295
296
6.3. AGRAVACIÓN POR LA DURACIÓN DEL ENCIEERRO

O DAÑOS CONTRA LA VÍCTIMA O A SUS INTERESES
• Art. 141 inc. 4 CP.
• En el caso de la primera hipótesis, para su aplicación, basta que

transcurra el plazo de quince días desde que comenzó el encierro.
• En lo tocante a los daños causados, éstos deben poder ser

calificados de “graves”, cuya determinación no aparece señalada en el
Código. Veamos que ha dicho la doctrina.
44
• Garrido sostiene que la determinación de la gravedad de los daños

causados en el secuestro corresponderá al tribunal que conoce del delito.
• Politoff/Matus/Ramírez, con quiénes concordamos, sostienen que el

daño grave se constituirá, por medio de la producción de lesiones
simplemente graves (art. 397 N° 2), o por la generación de alguno de los
resultados contemplados en el art. 141 inc. 5, siempre que éstos hayan
sido causados de manera culposa. No se acepta una responsabilidad
objetiva de un tipo calificado por el resultado.
45 296
297
6.4. AGRAVACIÓN POR LA COMISIÓN DE OTROS

DELITOS CON MOTIVO U OCASIÓN DEL SECUESTRO
• Se considera una hiperagravante.
• Contenida en el art. 141 inc. 5 CP.
46
• Aumenta la pena merecida por el autor del delito en función de si,

durante el secuestro, se cometió un homicidio, violación, violación
sodomítica, castración, mutilación o lesiones graves en la persona de
la víctima.
• Esta figura se sanciona con presidio mayor en su grado máximo a

presidio perpetuo calificado, siendo la pena más alta contenida en
nuestro ordenamiento penal.
47 297
298
• La comisión de estos delitos debe ser siempre dolosa.
• La comisión culposa de uno de estos delitos dentro de un secuestro no

daría pie para que se configurara esta agravante, lo que no representa
un obstáculo para que la pena se agrave de acuerdo al art. 141 inciso 4.
48

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 16: DETENCIONES ILEGÍTIMAS

1
298
299
I. DETENCIÓN ARBITRARIA
¿Dónde está tipificado?
– Está contenido en el art. 143 CP; en relación con los arts. 129 y
130 CPP.
– Se castiga a “El que fuera de los casos permitidos por la ley,

aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad”.
– Es una figura privilegiada de privación de libertad.
– Busca evitar la justicia por propia mano, salvo casos en que

esté autorizada por ley.
3
299
300
• Tipo objetivo
ʥ El sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre que no se

trate de un funcionario público, toda vez que, de serlo, se
configuraría una figura distinta a ésta (art. 148 CP).
ʥ Además supone la concurrencia de un elemento normativo,

que se refiere a que el autor actúe “fuera de los casos permitidos
por la ley”.
• Conducta
– Se conforma por el verbo “aprehender”, que debe entenderse de la

misma forma que en el delito de secuestro.
5
300
301
• Tipo subjetivo
ʥ Supone la existencia de dolo directo.
ʥ Además debe concurrir un ánimo especial por parte del autor,

consistente en la intención de poner al sujeto a disposición de la
autoridad (policía, el Ministerio Público o la autoridad judicial más
cercana).
ʥ Así, se excluye la posibilidad de la concurrencia de dolo eventual,

ya que si no existe esta intención de llevar al sujeto ante la
autoridad no se estaría ante una detención arbitraria, sino que ante
un secuestro.
• Participación
– Aquél que ha facilitado el lugar para que se lleve a cabo el

secuestro es sancionado con la misma pena que recibirá aquel que
se constituye como autor del delito (art. 141 inc. 2 CP).
– Se ha elevado al cómplice del delito al grado de autor, lo que le

supone una pena más gravosa que aquella que le debería
corresponder por la regla general (art. 16 CP).
– Respecto de quién coopera con el delito luego que la

detención ya se ha efectuado, se considera como autor en
aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el art.
15 CP.
7
301
302
• Penalidad
ʥ Reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades

tributarias mensuales.
ʥ El privilegio que supone esta figura respecto del delito de secuestro

sólo podría entenderse como un efecto expreso del error de
prohibición, puesto que el autor creería actuar autorizado por la ley
para efectuar una detención.
ʥ Este error debe ser vencible.
ʥ Si el sujeto actuara en conocimiento de que no cuenta con una

autorización legal para detener a la víctima, o no lo lleva
inmediatamente con una autoridad, se estaría cometiendo un
secuestro (art. 141).
• Al momento de señalar las penas, la ley utiliza la conjunción “o”, de

manera que se puede sostener que se trata de penas alternativas, de
modo que se aplicará una u otra.
9
302
303
II. DETENCIÓN ILEGAL
10
• ¿Dónde está tipificado?
– En el art. 148 CP.
– Se castiga a “Todo empleado público que ilegal y

arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona”.
11
303
304
– Es un delito de hipótesis múltiple, que se encuentra asociado

a la pena de reclusión menor y suspensión en su grado mínimo
a medio, o reclusión menor y suspensión en sus grados
máximos, en aquellos casos donde la detención se ha
prolongado por un tiempo superior a treinta días.
– La lógica detrás de esta figura no dice relación con atenuar la

responsabilidad de un funcionario público, sino que, más bien,
con la determinación de los efectos del error de
prohibición en el caso concreto.
12
• Tipo objetivo
ʥ Conducta: desterrar, arrestar o detener.
13
304
305
1) Desterrar: Expulsar de un lugar determinado del territorio a

alguien.
2) Arrestar: Privación de libertad por breve tiempo y con el fin de que

el arrestado cumpla con un trámite o gestión dispuesta por la
autoridad (a la cual ha sido renuente), como sería no obedecer la
citación para que comparezca ante un tribunal.
3) Detener: La pérdida de la libertad por un lapso más o menos

prolongado dispuesta por una autoridad.
14
• Además de realizar la conducta, el funcionario debe actuar de forma

ilegal y arbitraria, debiendo concurrir ambas condiciones para que la
configuración del delito sea posible.
• No debe encontrarse comprendida dentro de aquellas que contempla el

ordenamiento jurídico y debe también ser una actuación antojadiza,
que no cuenta con ninguna norma que le dé un respaldo jurídico.
15
305
306
• Esta figura no admite únicamente una realización por medio de una

acción, sino que además podría darse el caso de una comisión
omisiva.
• Ejemplo:
Un gendarme que, incumpliendo de manera arbitraria la orden de libertad

de una persona que se encuentra bajo su custodia, prolonga el período
durante el cual el sujeto pasivo se encuentra arrestado o detenido.
16
• Tipo subjetivo
– Demanda dolo directo, toda vez que el funcionario debe estar en

conocimiento y también querer la aprensión o encierro de una
persona, en circunstancias que ésta es improcedente.
– Politoff/Matus/Ramírez difieren en lo anterior, puesto que, si el

funcionario público tuviera conciencia cierta de la ilicitud de su
proceder, no se estaría ante una detención ilegal, sino que ante un
secuestro en concurrencia con la octava agravante del art. 12 del CP.
17
306
307
• Penalidad
ʥ Se encuentra asociado a la pena de reclusión menor y suspensión

en su grado mínimo a medio, o reclusión menor y suspensión
en sus grados máximos, en aquellos casos donde la detención se
ha prolongado por un tiempo superior a treinta días.
18
– Causal especial de agravación de la penalidad: Circunstancia

que la detención o arresto ilegal se prolongue por más de treinta
días, aumentando la magnitud de la suspensión que sufrirá el
funcionario, no así la sanción privativa de libertad.
19
307
308

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 17: SUSTRACCIÓN DE MENORES

I. BIEN JURÍDICO
2
308
309
¿Dónde está tipificado?
ʥ Contenido en el art. 142 CP.
ʥ El Legislador ha querido cautelar la seguridad personal en

cuanto ésta es un presupuesto de la libertad en forma general,
y, de manera particular, se ha querido proteger la libertad
ambulatoria del menor de edad.
• Garrido postula que se protege la libertad del menor (entendida

como una potencia), toda vez que, a su juicio, resulta ambiguo
entender esta libertad en, por ejemplo, un recién nacido o un menor
de muy corta edad, por lo que se sanciona este delito como un
atentado contra la potencial libertad de desplazamiento de la
víctima.
4
309
310
II. TIPO OBJETIVO
• Sujeto Activo
– Puede ser cualquier persona, salvo aquel sujeto que se

encuentra al cuidado del sujeto pasivo.
– No se pretende proteger los derechos de tutela de los padres, por

lo que el asunto radicará en si aquél que toma al menor se
encuentra legalmente autorizado para hacerlo, ya que se
encuentra a cargo del mismo.
– Importa esta situación porque el CP, en el art. 355, tipifica un

delito que desplazaría a esta figura en este supuesto,
concretamente el delito de “negativa de entrega de un menor”.
6
310
311
• Sujeto Pasivo
ʥ Puede ser cualquier persona que aun no haya cumplido los

dieciocho años de edad.
ʥ No distingue entre los distintos tramos de edad para efectos de la

pena, sin perjuicio de que se reconozca un principio de libertad de
autodeterminación a los niños mayores de diez años pero menores
de dieciocho, por lo que se debe tomar en consideración dicha
circunstancia para determinar la configuración del presente ilícito.
• Conducta
– El verbo rector consiste en “sustraer”.
– Se entiende por tal “sacar al menor de la esfera de resguardo en que

se encontraba, teniendo como primer objeto de protección su
seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria
y los derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo
tienen a su cargo”.
8
311
312
1) Si el niño no ha cumplido aun los diez años:
ʥ Su consentimiento es irrelevante para la exclusión de la tipicidad de

la conducta del sujeto activo, que lo extrae de la esfera de custodia
dentro de la cual se encuentra.
2) Si el niño ya ha cumplido los diez años de edad pero aun no ha

cumplido los dieciocho:
– Su consentimiento significaría que la conducta del agente ya no se

constituye como hecho típico. En estos casos, no se constituiría un
delito de sustracción de menores, sino que una inducción al
abandono del hogar, solo sancionado en aquellos casos en que la
inducción tiene por objetivo la realización de un atentado en contra
del estado civil del menor (art. 357 CP).
10
312
313
III. TIPO SUBJETIVO
11
• Subjetivamente puede cometerse con dolo directo o eventual.
• En las alternativas donde el actuar del agente va acompañado de un

elemento subjetivo del tipo, o su conducta conforma un delito complejo
(con homicidio, violación, etc.), situaciones que suponen dolo directo, el
dolo eventual queda descartado.
• El numeral primero de la figura, únicamente, admitiría dolo directo.
12
313
314
IV. FIGURAS AGRAVADAS Y

ATENUANTE ESPECIAL
13
• El art. 142 N° 2 contiene la figura básica del delito de sustracción de

menores.
• Las hipótesis restantes corresponden a figuras agravadas de la misma.
• La primera toma en consideración si el hecho se realizó con el propósito

de pedir un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones de la
autoridad o si a la víctima se le causaren daños graves, y la segunda en
razón de si se hubieran cometido alguno de los delitos descritos en el
inciso final del artículo 141.
14
314
315
• En el primer caso:
ʥ La pena asciende a la de presidio mayor en su grado máximo a

presidio perpetuo.
ʥ Puede darse en este caso que, junto con esta figura, concurriera
también el delito de secuestro político, en cuyo caso debe optarse
por aplicar preferentemente la sustracción de menores, puesto que,
de no ser así, se estaría castigando un delito común de manera más
gravosa que un delito que supone la alteración del orden público.
15
• El el segundo caso:
ʥ Supone la aplicación de la pena que correspondería al delito que se

ha cometido, además de la sustracción, de este modo, si se cometió
un homicidio se deberá recurrir a los arts. 390 y siguientes, misma
situación que se da respecto de la violación, la violación sodomítica,
la castración, las mutilaciones y las lesiones graves.
16
315
316
• Atenuante especial:
– Art. 142 bis del CP, se debe remitir a lo dicho respecto de ésta en el
delito de secuestro, puesto que la norma es aplicable también a esta
figura.
17

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 18: TORTURAS

1
316
317
I. BIEN JURÍDICO
ʥ En los arts. 150 A y 150 B CP.
• Precisión
ʥ El Código habla de “tormentos o apremios ilegítimos”, pero se

entiende que se refiere a “torturas”.
3
317
318
• Se entiende por tortura como:
“una afectación a la seguridad individual de una persona en cuanto a su

condición de presupuesto de la libertad, toda vez que esta figura no
pretende sancionar las lesiones que se causaren, sino, castigar la
violencia dirigida a obtener una declaración del sujeto pasivo o, también,
para ‘disciplinar ilegalmente’ al detenido”.
• La actual legislación (Ley 19.567 de 1998) comprende este delito a

la luz de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Denigrantes.
• Según el tratado debe entenderse por “tortura”:
“todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona

dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón pasada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o
con su consentimiento o aquiescencia”.
5
318
319
II. TIPO OBJETIVO
• Sujeto Activo
– Hay que distinguir:
a) Art. 150 A se refiere a aquellas torturas que inflige un

funcionario público.
b) Art. 150 B se castiga a quien no tiene esta calidad.
7
319
320
a) En el primer caso: Sólo podrá cometer este delito una persona

que sea considerado como un funcionario público (art. 260).
b) En el segundo caso: El que sin tener esta calidad, haya

participado de estos delitos.
• Al particular se le penará, en la mayoría de los casos, con la pena

inferior en un grado a la que le correspondería al funcionario público,
esto por la diferencia que existe entre el deber de cuidado de uno y de
otro.
• La conducta
ʥ Se compone por la aplicación de tormentos o apremios ilegítimos,

los cuales, deben entenderse de acuerdo a la Convención, por lo
que éstos serían “todo acto por el cual se inflija intencionalmente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
graves”.
ʥ Ésta podría darse tanto por una acción como por medio de una
omisión, puesto que cubre tanto a la aplicación de los tormentos
como a la orden de aplicarlos o al consentimiento de que éstos le
sean aplicados al sujeto pasivo.
9
320
321
III. TIPO SUBJETIVO
10
• ¿A qué se refieren las expresiones como tormentos o apremios

ilegítimos?
• Algunos autores (Politoff/Matus/Ramírez) señalan que al referirse a la

utilización de estas expresiones, la objetividad de dichos términos sólo
puede entenderse a la luz del elemento subjetivo, el cual le daría una
significancia al dolor padecido por la víctima, lo que permitiría establecer
una diferenciación con el delito de lesiones.
11
321
322
• Así, el elemento volitivo de querer castigar a la víctima o de ejercer

sobre él una intimidación o coacción, haría que las lesiones y violencias
sufridas por la persona torturada constituyeran verdaderos tormentos y
apremios ilegítimos.
12
• El conocimiento e intencionalidad de ejecutar las acciones descritas

da cuenta de que este tipo de delitos sólo podría cometerse a título de
dolo, excluyendo la culpa.
• Si bien el delito de torturas se encuentra tipificado junto a aquellos

delitos conocidos como “delitos funcionarios”, las muertes o lesiones
que éstos causen a una persona de manera culposa deben sancionarse
de acuerdo a las reglas generales.
• Si la muerte o las lesiones causadas culposamente se hubieran producido

por los tormentos aplicados en contra de la víctima, el art. 150 A exige
la aplicación de una pena distinta a las generales (presidio o reclusión
menor en su grado mínimo a medio e inhabilidad absoluta perpetua).
13
322
323
IV. FIGURA AGRAVADA
14
• Art. 150 A inc. 3:
Aquellos casos en que el torturador pretendiere, mediante los apremios

ilegítimos, compeler a la víctima para así obtener una confesión o cualquier
tipo de información, así como una declaración prestada por la persona que se
ha torturado.
15
323
324
• Queda sujeta al cumplimiento del propósito perseguido por el autor, por

lo que sólo podría darse la aplicación de esta figura si el agente
consiguiera compeler a la víctima o a un tercero relacionado.
• Si el objetivo no se cumpliera el elemento subjetivo no es suficiente

para configurar la agravante, que requiere la realización objetiva del
propósito del torturador.
16
V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
17
324
325
1) Primera regla (art. 150 A inc. 1)
– En cuanto a la participación, se sanciona con la misma pena a

aquellos funcionarios públicos que aplican los tormentos o apremios
y a aquellos que ordenaren o consintieren en su aplicación.
– Se eleva al mismo nivel la autoría mediata y la autoría funcional.
18
2) Segunda regla (Art 150 A inc. 2)
ʥ Se establece una atenuación para aquel funcionario público que

pudiendo detener la tortura no lo hiciere, sancionándolo con una
pena inferior en un grado a las que se consagran en el inciso
primero.
ʥ Dicho beneficio, no parece tener una explicación razonable, toda vez

que se entiende que el funcionario que no detuvo la comisión de este
delito tenía las mismas facultades para impedirlo que aquel que lo
estaba realizando o que lo ordenó (delito omisivo sui generis).
19
325
326
• Respecto a los sujetos que sin tener calidad de funcionarios

públicos participan en la comisión del tipo, cuya regulación está
dada por el art. 150 B (Se les castiga con una pena atenuada respecto
de las que se describen en el art. 150 A):
1) Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio si

participaren en los casos de los arts. 150 y 150 A inciso primero;
2) Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo en el caso

del art. 150 inciso segundo; y,
3) Presidio o reclusión menor en su grado máximo o presidio mayor en

si grado mínimo si hubiera participado de los hechos descritos en el
art. 150 inciso final.
20
• La norma eliminaría la distinción que se hace entre autor y

cómplice:
– No toma en consideración el grado de participación de los agentes

al momento de sancionarlos, situación que no parece darse en el
art. 150 A.
– El N° 2 del art. 150 B hace una remisión a la regla consagrada en el

art. 150 A inc. 2, no existiendo una regla especial para la
participación de los particulares en aquellas torturas que se
efectúan para obtener información, tipificadas en el artículo 150 A
inc. 3.
– Esto debe resolverse de acuerdo a las reglas generales, de forma

que habría un resurgimiento de las categorías de autor y cómplice,
que se deberán aplicar en conformidad con los arts. 50 y
siguientes.
21
326
327
VI. CONCURSOS
22
• La aplicación de tormentos y apremios ilegítimos suponen una

afectación a la integridad física o psíquica de la persona torturada.
• Se dará un concurso entre los delitos de lesiones u homicidios que se

hubieran realizado con dolo y el delito de torturas, toda vez que las
lesiones u homicidios culposos se sancionaran según lo señalado en el
art. 150 A, inciso final.
• Se debe estar a las reglas del concurso ideal, de manera que será
necesario aplicar la pena mayor del delito más grave, única forma en
que la sanción contuviera la mayor reprochabilidad que merece el delito
de torturas.
23
327
328
• Este mayor injusto está dado con ocasión de la calidad de funcionario

público del sujeto activo, que supone una infracción grosera a los
deberes de cuidado que recaen sobre él respecto del resto de los
ciudadanos del territorio.
24

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 19: TRÁFICO ILEGAL DE

MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS
1
328
329
I. TRÁFICO DE MIGRANTES
1.1. GENERALIDADES
ʥ Se encuentra tipificado en el art. 411 bis CP.
ʥ Establece que “El que con ánimo de lucro facilite o promueva la

entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o
residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a
máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales”.
3
329
330
• Bien jurídico tutelado:
– Figura de índole pluriofensiva, toda vez que se protege tanto la

seguridad individual, así como la libertad personal.
• Se contemplan dos circunstancias que agravan la pena:
1) Si la acción “pusiere en peligro la integridad física o salud del

afectado”, la pena se aplicaría en su grado máximo.
2) Si “se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere

menor de edad”, la pena deberá aumentarse en un grado.
• Además, si el agente es un funcionario público en el desempeño

de su cargo o haciendo ejercicio abusivo de éste, se le castigará
también con la inhabilitación absoluta temporal para cargos u
oficios públicos en su grado máximo, aun cuando éste hubiera
actuado sin ánimo de lucro.
5
330
331
• Este párrafo se introdujo por la Ley 20.507 sobre el tráfico de

migrantes y la trata de personas, y establece por primera vez un
castigo en Chile para el tráfico de extranjeros hacia el país con fines
de lucro a nivel del Derecho Penal.
• La ley contempla, además, el delito conocido como la trata de

personas, (otrora trata de blancas) tipificado antiguamente en el
art. 367 bis, que supone el tráfico de personas con fines sexuales.
1.2. TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO
• Tipo Objetivo:
ʥ La conducta prohibida se configuraría por medio de la acción de

facilitar que un sujeto que no es nacional ni residente de la
República entre, de manera ilegal, a Chile.
ʥ Asimismo, promover dicha entrada por medios ilícitos también es

considerada como suficiente para la apreciar la figura en estudio.
ʥ La ilegalidad del ingreso es un elemento normativo que, para

ser entendido, implica recurrir a las normas de extranjería (DL
1094 de 1975).
7
331
332
• Tipo Subjetivo:
– Requiere de ánimo de lucro.
– Debemos entenderlo como el propósito que tiene el agente de, a

través de la realización del hecho típico, de percibir un beneficio de
índole económico y, así, aumentar su patrimonio.
– Este elemento no es esencial, siempre que se explote de alguna

manera al sujeto que se le facilita la entrada, toda vez que las
figuras agravadas contenidas en el mismo artículo, suponen una
agravación de la pena en aquellos casos en que exista un riesgo
para la integridad física, la salud, o la vida de la persona ingresada
ilegalmente al país.
ʥ No siempre tiene que concurrir este elemento, por ejemplo,

en el caso de que el sujeto activo del delito sea funcionario
público, se prescinde del elemento subjetivo del delito base.
ʥ En caso de que la víctima sea menor de edad la ley ha previsto

que se le nombre un curador ad litem cuando el juez pudiera
considerar que el menor cuenta con un interés independiente o
contradictorio de aquél al que le corresponde representarlo. Esta
facultad del Ministerio Público (art. 78 bis CPP), tiene como
objetivo la protección de la integridad física y psicológica de las
víctimas de este delito, así como la recuperación integral y la
revinculación familiar en aquellos casos en que ésta fuera acorde
con el interés general de la víctima menor de edad.
9
332
333
II. TRATA DE PERSONAS
10
2.1. GENERALIDADES
– Se encuentra comprendido en el art. 411 ter.
– Señala que “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del

país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de
reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte unidades
tributarias mensuales”.
11
333
334
• Bien jurídico protegido:
ʥ Es una figura de índole pluriofensiva que cautela tanto la

seguridad individual como la libertad ambulatoria y la libertad
sexual de la víctima.
12
2.2. TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
• Se refiere tanto a la promoción como la facilitación de la entrada o

la salida del país en favor de aquellas personas que ejercen la
prostitución, ya sea en Chile o en el extranjero.
• La prostitución debe entenderse como:
“la actividad o conducta ejecutada por quien mantiene relaciones

de carácter sexual con otros sujetos, con la finalidad de obtener
una contraprestación de índole económica a cambio de mantener
dichas relaciones” (sentido restringido).
13
334
335
• No interesa el concepto de prostitución entendido en un sentido

amplio, la cual se refiere a todo tipo de acción, que se relaciona con
actividades o comportamientos de índole sexual o eróticas, que no
siempre suponen relaciones sexuales, con miras a recibir una suma de
dinero a cambio de dicha actividad.
14
• Respecto al elemento de entrada o salida del país, los tratados

internacionales ratificados por Chile señalan que dicha expresión debe
ser interpretada como cualquier nación en el que la víctima se ubicara,
sin importar la existencia o no de relaciones internacionales entre Chile
y el país de origen.
15
335
336
• Tipo subjetivo:
– El agente realiza la conducta con miras a que la víctima ejerza la

prostitución, independientemente de que si dicho
comportamiento se realiza dentro del territorio de la República o
en país extranjero.
16
• Contradicción sistemática:
ʥ En nuestro ordenamiento jurídico penal se sanciona únicamente

esta conducta a nivel internacional, o cuando la persona que
ejercerá la prostitución es un menor, pero, por otra parte,
quedaría sin sanción la contratación de una persona extranjera
que ya se encuentra dentro del país para que ejerza la
prostitución en otro punto dentro del territorio.
17
336
337
• Es una figura de peligro:
– No se requiere que, en la materialidad, el comercio sexual sea

ejercido por la víctima, bastando para satisfacer el tipo que el
agente ejecute la conducta con la intención subjetiva respectiva.
18
• Sólo es posible su comisión mediante dolo directo, puesto que, se

requiere de un elemento subjetivo adicional en la realización de la
conducta, que va más allá de la sola intención y conocimiento de que
se está cumpliendo con los supuestos típicos de la figura.
• Por su parte las circunstancias calificantes de este delito podrían

darse tanto con dolo directo como con dolo eventual (411
quáter).
19
337
338
2.3. CONSENTIMIENTO E ITER CRIMINIS
• Consentimiento del sujeto pasivo:
ʥ Es irrelevante, puesto que aquí se contravienen intereses a nivel

colectivo junto con la libertad sexual de la víctima. El
consentimiento no puede mirarse como una situación justificante.
ʥ Si las relaciones sexuales implican ejercicio de fuerza en contra

de la víctima, debe apreciarse un concurso de delitos entre la
trata de blancas y la violación, según corresponda (361ss CP).
ʥ Es posible también que se dé un concurso entre el delito en

estudio y la figura del art. 368 del CP.
20
• Iter criminis:
– Al ser un delito de peligro, supone un adelantamiento de la barrera

de punibilidad, cuyo fundamento estribaría en la cautela de
intereses superiores a la libertad sexual.
21
338
339
• Esta figura es calificada como un delito de emprendimiento, aun

cuando, por la posibilidad de fracción que admiten las acciones que lo
constituyen, fuera posible admitir una figura tentada o frustrada.
• Además, es considerado por algunos un delito permanente, pues no

se agota con la mera entrada de una persona al país con miras de que
esta practique la prostitución. Continúa en el tiempo con la repetición
del acto, aun cuando no la hubiere iniciado el agente al que se le
imputa el delito.
• La consumación de la figura persiste mientras se verifique la situación

antijurídica. Esto es relevante en materia de prescripción y autoría del
delito.
22
2.4. PENALIDAD DE LA “TRATA DE BLANCAS”

CALIFICADA
• Está regulada en el art. 411 quáter:
“El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso

de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u
otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba
personas para que sean objeto de alguna forma de explotación
sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados,
servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción
de órganos”.
23
339
340
• Se extiende la figura al caso en que el ofendido fuera un menor de

edad, aun cuando no se verificaren los supuestos ya expresados.
• Acotación:
ʥ La Ley 20.507 reformó la regulación respecto a esta materia,

ampliando el ámbito de protección de la figura incluyendo ciertas
conductas que no se refieren a la trata de blancas propiamente tal,
sino que a prácticas tales como la esclavitud o la pornografía.
24
• El delito de trata de blancas puede concebirse como una forma

particular de ataque contra la rectitud moral de los sujetos, en la
medida que se razone que existe una instrumentalización del ser
humano para la obtención de ciertos objetivos de carácter mercantil.
25
340
341
• Penalidad:
1) El Primer supuesto de trata de blancas agravada se prevé la

reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y una multa
de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
2) Si la víctima fuera un menor de edad, la pena contemplada es de

reclusión mayor en su grado medio y una multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
26
• Respecto al art. 411 quáter inc. final, debemos decir que es

redundante, ya que sanciona como autor al que realiza conductas
propias de la autoría mediata (promover, facilitar o financiar la
ejecución de las conductas en la norma descrita).
27
341
342

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 20: OTROS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD

INDIVIDUAL DE LAS PERSONAS, SU LIBERTAD Y OTROS
DERECHOS CONSITTUCIONALES COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
• ¿A qué delitos se refiere?
– Se refiere a aquellos cometidos por funcionarios públicos que

atentan contra las garantías consagradas en la Constitución en
favor de los ciudadanos.
2
342
343
• Sistematización:
1) Primer grupo: Aquellos que suponen un atentado en contra

“(…) las garantías de la libertad y seguridad individual de
carácter formal, que en general se refieren a los requisitos
que la Constitución y los Códigos de Procedimiento
establecen para llevar a cabo una detención (art. 149), para
decretar una incomunicación o detener o arrestar en lugares
determinados (art. 150), para proceder contra personas que
gozan de fuero constitucional (art. 151), y para imponer
penas corporales o pecuniarias (arts. 152 a 153)”.
2) Otro grupo se constituye por aquellos delitos que

sancionan obstáculos ilegales en ejercicio de ciertos
derechos que otorga la Constitución:
ʥ Impedir una reunión (art. 158 Nº 3 CP),

ʥ Disolver o suspender una reunión (art. 158 Nº 3 CP),
ʥ Impedir la asistencia a una reunión (art. 158 Nº 4 CP);
ʥ La libertad de trabajo (art. 158 Nº 2 CP);
ʥ La libertad de expresión (art. 158 Nº 1 CP);
ʥ La libertad de desplazamiento dentro y fuera del territorio
nacional y el ejercicio del derecho a petición (art. 158 Nº
4 CP).
ʥ Además, se contemplan sanciones respecto a atentados
contra la inviolabilidad de la propiedad, como la
expropiación ilegal (art. 158 Nº 6 CP), la privación ilegal
de la propiedad industrial (art. 158 Nº 5), y las
exacciones ilegales (art. 157 CP)”.
4
343
344

FACULTAD DE DERECHO
SEXTA SECCIÓN: DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD EN RELACIÓN CON LA
INTIMIDAD

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 21: VIOLACIÓN DE MORADA

344
345
I. BIEN JURÍDICO
– En el art. 144 CP. Sancionando a “El que entrare en morada

ajena contra la voluntad de su morador”.
• ¿Qué bienes se protegen por esta figura?
– El interés que toda persona tiene en su intimidad, que le supone

el espacio físico en el que se encuentra su morada; dicho de
otra forma, se protege el ámbito doméstico que la persona
quiere mantener para sí de forma reservada.
4
345
346
• Precisión:
ʥ El art. contempla una figura base (inc. 1) y una figura

agravada (inc. 2).
ʥ La pena contemplada para este delito es de reclusión menor

en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, pero si se configurara la violencia o la
intimidación la sanción se puede elevar hasta reclusión menor
en su grado medio, mientras que la multa puede elevarse hasta
quince unidades tributarias.
II. TIPO OBJETIVO
6
346
347
• ¿Que se entiende por morada?
“el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar, muebles, domicilio y

habitual residencia, que aunque pueda consistir en una simple habitación
interior, debe tener resguardos que creen el espacio de intimidad a
proteger penalmente, pero no es necesario que estos resguardos sean los
mismos que se exigen en el delito de robo con fuerza en lugar habitado.
Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera de un
inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga límites que
representen un obstáculo más o menos efectivo para el acceso de terceros
al interior” (Politoff/Matus/Ramirez).
• Labatut, por su parte, sostiene que éste concepto debe extenderse a

aquellos lugares en los que se habita transitoriamente, de modo que
una habitación de hotel podría considerarse como morada.
• Pacheco, postula una interpretación sistemática del concepto, lo que

implicaría entender el concepto de morada como equivalente al de
domicilio.
8
347
348
• Las normas sobre violación de morada no son aplicables a
“los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras no

estuvieran abiertas y no se usara violencia inmotivada” (Art. 145
inc. 2).
• Esto supone una ampliación del concepto para efectos penales; algo
curioso, toda vez que los lugares que se han ejemplificado en esta
norma parecen haberse equiparado a las moradas, razonamiento que
no parece correcto, puesto que en estos lugares “(…) la entrada no
puede impedirse, salvo que quien quiera hacerlo emplee violencia sin
razón que la justifique”.
• ¿Que significa que la morada sea ajena?
– Esta es una condición normativa para la configuración de esta

figura. Que se trate de una morada ajena no significa que el
habitador del lugar tenga el dominio sobre el inmueble, de modo
que la norma no protege al propietario, sino que al morador.
10
348
349
• Conducta sancionada:
ʥ El verbo rector de este delito consiste en “entrar”, concepto que

entendemos como “(…) ‘pasar de fuera adentro’, esto es, cruzar
el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o
privados. Esto quiere decir trasponerlos íntegramente con el
cuerpo de la persona que entra, o al menos con la mayor parte
de él” (Etcheberry).
ʥ La permanencia dentro de éste en contra de la voluntad del

morador no es sancionada (caso de quien se niega a irse cuando
se lo piden).
11
• Elemento subjetivo por parte del morador
– El ingreso realizado por el agente debe realizarse en contra de la

voluntad del morador, expresa o tácitamente. Además no se
requiere que el morador se encuentre dentro de la morada para
que esta negativa se configure.
12
349
350
III. FIGURA AGRAVADA
13
• Según el art. 144 inc. 2, se da en función de que, para su comisión, se

utilice violencia o intimidación.
14
350
351
• Por violencia debe entenderse tanto la vis absoluta como la vis

compulsiva, de manera que ésta se da por las vías de hecho que se
ejercen en la personas y en las cosas, como por la fuerza moral ejercida
en contra del morador.
• Por intimidación debe entenderse que se refiere al hecho de

amedrentar a aquellas personas que, de una forma u otra, se podrían
oponer a la entrada del sujeto activo al recinto; ésta debe darse por
medio de amenazas serias y verosímiles de un mal inminente.
15
IV. JUSTIFICANTE ESPECIAL
16
351
352
• La comisión de este delito supone el ingreso que hace un tercero a la

morada de otro.
• El art. 145 inc. 1 establece dos circunstancias que permitirían la

exclusión de la antijuridicidad de la acción emprendida, haciendo que
ésta caiga fuera del ámbito de la punibilidad.
17
1) Primer caso: El ingreso de un tercero, sin autorización de su morador, en

circunstancias en que el primero actúa para evitar que se produzca un mal
grave a sí mismo, a los moradores o un tercero. Se trata na especie de un
estado de necesidad especial.
2) Segundo caso: Ingreso que hace un tercero a morada ajena “para

prestar auxilio a la humanidad o a la justicia”. Se basa en principios de
solidaridad que rigen entre los miembros de una sociedad organizada
(Garrido).
18
352
353
• Cabe agregar una tercera circunstancia que autorizaría el ingreso de

un tercero sin la autorización del morador, la cual se daría a través de las
diversas hipótesis permitidas por la ley en los distintos códigos de
procedimiento, tal señalan Politoff/Matus/Ramírez.
19

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 22: ALLANAMIENTO IRREGULAR

1
353
354
ʥ En el art. 155 CP, sancionando a “El empleado público que

abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquier
persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos
y forma que prescriben las leyes”.
– El mismo que en el delito de violación de domicilio, por lo cual

nos remitimos a ello.
• ¿Qué entendemos por allanamiento?
– El ingreso en morada ajena invocando autoridad,

generalmente (pero no forzosamente) acompañado de un
registro o recorrido de los recintos que componen aquélla
(Etcheberry).
3
354
355
• ¿Cuál es la conducta prohibida?
ʥ Es idéntica a la estudiada a propósito de la violación de

domicilio, de manera que, lo que diferencia a uno de otro delito,
es la orden de la autoridad por la cual se realiza el ingreso a la
morada ajena.
• Formas de comisión
– Puede darse de dos formas distintas.
1) La primera es realizando un allanamiento en aquellos casos

que no se encuentran comprendidos por la autorización legal;
esto implica, abusos de naturaleza tanto jurisdiccional como
substancial, de manera que podría realizarse por un
funcionario que no tiene la competencia para decretar el
allanamiento ni una orden de la autoridad competente, o por
la omisión de requisitos sustantivos exigidos por la ley para la
orden de allanamiento.
2) La segunda forma de realización, se da en aquellos

allanamientos que se ejecutan sin las formalidades que la ley
impone para su realización.
5
355
356

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 23: VIOLACIÓN DE

CORRESPONDENCIA
I. BIEN JURÍDICO
2
356
357
– Se encuentra tipificado en el art. 146 y 156 CP.
– El primer art. sanciona la apertura o registro de otra persona sin

su voluntad, mientras que el segundo castiga a aquellas
personas que siendo empleados en el Servicio de Correos y
Telégrafos que, haciendo uso de su autoridad, intercepten o
abran la correspondencia ajena o facilitaren a otro su apertura
o supresión.
• Aumento de penas
ʥ Ambas normas, además, contemplan un aumento en las

respectivas penas en aquellos casos en los cuales el autor del
delito divulgue o se aproveche de algún secreto
contenido en la comunicación interceptada.
4
357
358
• Bien jurídico protegido
– La libertad en un sentido progresivo, el respeto a la intimidad de

la persona en un aspecto espiritual, de la intromisión de
terceros que podrían limitar la autodeterminación del sujeto.
II. TIPO OBJETIVO
6
358
359
• Sujeto activo:
ʥ Sólo puede ser un particular en el caso del art. 146; se debe

excluir, en todo caso, al cónyuge y al padre en cuanto a las
correspondencias del hijo, toda vez que éstos quedan fuera de la
figura por señalarlo expresamente la ley.
ʥ En el caso del art. 156, sólo puede ser el empleado del Servicio de
Correos u otro similar. La norma que deba aplicarse dependerá del
sujeto que ejecuta la conducta.
• Sujeto pasivo
– Puede ser cualquier persona, siempre y cuando este sea el dueño

de la correspondencia o papeles que se registran.
– Respecto de la correspondencia que se intercepta, el sujeto pasivo

no es sólo el destinatario de la correspondencia, sino también el
remitente de ésta.
8
359
360
• Objeto material
ʥ La correspondencia y los papeles de otro. Se refiere a toda

comunicación dirigida a una persona determinada, por un medio
transmisible.
ʥ Se excluyen aquellas comunicaciones que son de carácter

verbal, como serían las conversaciones telefónicas o las
radiotransmisiones, a raíz de los verbos rectores empleados por la
norma; aunque Garrido sostiene que “(…) sin embargo la voz
"interceptar" puede aludir a cualquier otro medio de comunicación
susceptible de ser interrumpido u obstruido”.
ʥ La ley también sanciona la intercepción y registro de

papeles. Se entiende por tales los documentos que contengan
comunicaciones dirigidas a determinadas personas, o copias de las
que éstas hayan dirigido a otra, o en general, manifestaciones de
pensamiento fijadas en un medio transmisible y que no sean de
público conocimiento.
• Conducta prohibida
– Hace referencia a abrir la correspondencia o registrar documentos

de otra persona.
– Una vez abierta la correspondencia que se ha recibido, ésta pasa

a ser parte de los documentos de la persona, aun cuando se haya
vuelto a cerrar
10
360
361
• El delito, en cuanto a las correspondencias, se entiende consumado

por el sólo hecho de abrirla. No sería necesario que el sujeto activo
del delito se apodere de ésta o revise su contenido.
• Se entiende por registro como examinar con mayor o menor

minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los
papeles ajenos.
11
• Por abrir una correspondencia, se da a entender, que la comisión de

esta figura se encuentra sujeta a que la correspondencia haya estado
cerrada, como que ésta se encuentre al interior de un contenedor o
doblada sobre sí misma, de tal forma que no fuera posible acceder a su
contenido sin que se deba romper o destruir el medio de resguardo.
• Lo principal es el hecho que esta haya sido enviada de tal forma que
el contenido del mensaje no sea accesible a cualquier persona, junto
con la voluntad de quien envía la correspondencia en el sentido de no
desear que otro conozca del mensaje.
12
361
362
• El art. 156, respecto de los empleados del Servicio de Correos,

sanciona la acción de interceptar, entendiendo por tal su retiro del
canal de circulación que la lleva a su destino.
• El tipo exige que la apertura o registro se realice sin autorización del

sujeto pasivo. Nos remitimos a lo ya dicho.
13
• Respecto al aprovechamiento que hace el agente, se refiere cualquier

ventaja que éste pueda obtener por el conocimiento del secreto que se
descubrió al violar la correspondencia o los papeles ajenos. No exige que
el aprovechamiento sea de índole patrimonial.
• El art. 156 también contiene una figura agravada del delito descrito en el
art. 146. La agravación de la pena contenida en el artículo 146 sanciona
la acción con la pena de presidio menor en su grado medio, mientras
que la figura agravada del art. 156 con presidio menor en cualquiera de
sus grados; mayor pena justificada por el prevalimiento de la autoridad
de quien realiza esta conducta típica.
14
362
363
III. FIGURAS AGRAVADAS Y

JUSTIFICANTE
15
• El art. 146 del CP contiene una figura agravada la que se

configura por la divulgación o aprovechamiento que el autor del
delito haga de los secretos que estuvieran contenidos en éstas.
16
363
364
• Por secreto la RAE entiende “cosa que cuidadosamente se mantiene

reservada y oculta”, también se aplica otra definición del mismo
diccionario que dice que es todo “conocimiento que exclusivamente
alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un
procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio”.
• La divulgación del secreto consistiría en hacer partícipe de éste a otra

persona. No se exige que la divulgación del secreto se haga al público
general, de modo que bastando que el secreto se divulgara a una sola
persona, sin importar que a esta se le exigiera mantener la
confidencialidad al respecto.
17
• Causal de justificación específica
ʥ Art. 146, inc. 1 y 2. Puede darse en razón de dos hechos separados:
1) Primero, que entre el sujeto activo y pasivo del delito exista una
relación de cónyuges o de padre o tutor legal, caso en el cual no
sería punible la apertura de la correspondencia o el registro de
los papeles;
2) La segunda hipótesis de esta justificación se da por efecto de

cualquier disposición legal o reglamentaria, que otorgue
facultades a determinadas personas para registrar los papeles o
correspondencia de una persona.
18
364
365
• Autoría y participación
– El art. 156 castiga con la pena del autor de la violación de

correspondencia al empleado público que participa en la violación
hecha por un tercero, facilitándole la apertura o supresión de la
correspondencia violada.
19

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 24: VIOLACIÓN DE LA

PRIVACIDAD
1
365
366
I. TIPIFICACIÓN
• Se encuentra tipificado en el art. 161 A y B del Código

Penal.
3
366
367
II. BIEN JURÍDICO
ʥ La privacidad y la intimidad de las personas, entendiéndola

como aquel ámbito espiritual que el sujeto pasivo de este delito
desea mantener reservado, excluyendo así la intromisión de
terceros en dicho ámbito.
ʥ Se trataría de un sector privado que se le reconoce a todo ser

humano, conocido también como intimidad individual y familiar.
5
367
368
• Precisión
– Debe atenderse especialmente al el lugar en que se efectuó la

comunicación y el contenido de la misma.
– Así una conversación de índole privada que se efectúa en un

lugar público, no podría considerarse protegida por el art. 161
A, porque no se ha dado dentro del ámbito de la intimidad que
se requiere para la configuración del delito; lo mismo en
aquellos casos en que la conversación se da en un lugar
privado, pero su contenido es público.
• ¿Que pasa si de hecho se intervienen las comunicaciones no

cubiertas por este tipo penal?
ʥ Podrían ser aplicables las reglas establecidas en el art. 36 B) de

la Ley General de Comunicaciones, la cual sanciona la
interferencia, intercepción o interrupción maliciosa de un
servicio de telecomunicaciones, puesto que dicha norma no
señala una determinada calidad con la que deba cumplir el
contenido o el lugar de la comunicación.
ʥ La protección, sin embargo, sólo se aplicaría a las

comunicaciones que han sido obtenidas mediante la
manipulación de telecomunicaciones, por lo que la información
que se recoge de una conversación presencial no podría
incluirse en la referida disposición.
7
368
369
III. TIPO OBJETIVO
3.1. CONDUCTA PROHIBIDA
• El Código sanciona diferentes comportamientos, los cuales, como

común denominador, tienen los elementos del lugar en que estas
se efectúan y la capacidad de almacenar de manera física o
electrónica aquellas comunicaciones que se han obtenido de
manera clandestina.
9
369
370
1) Interceptar:
• Ha de entenderse como obstruir un canal de comunicación, evitar

que éste se concrete como tal, obstaculizarlo o imponerse de su
contenido (Garrido).
• Para Politoff/Matus/Ramírez una interceptación, al menos en el caso de

las conversaciones telefónicas, debe ser entendida como el ingreso de
un tercero externo a la conversación con el objetivo de conocer el
contenido de ella sin el consentimiento de quien emite y quien recibe el
mensaje.
• Aunque de acuerdo a su uso diccionario, significaría también una

interrupción de una vía de comunicación, “(…) por lo que la conducta
puede consistir en evitar que una conversación telefónica se lleve a
cabo o en interrumpirla”.
10
2) Captar:
• Implica recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas, emisiones

radiodifundidas.
• Para Etcheberry, se entiende como "escuchar clandestinamente”. Esto,

mediante cualquier medio que sea idóneo para ello.
• Para Politoff/Matus/Ramírez, en estos casos, podría ocurrir que una

persona captara una conversación cuyo contenido se pretendía
mantener oculto por accidente. Para ellos sólo si hubiera actuado de
manera dolosa su actuar quedaría incluido dentro del tipo penal.
11
370
371
3) Grabar:
• La acción de fijar por medios generalmente electrónicos el

contenido de las comunicaciones en cintas magnetofónicas
• La acción de grabar necesita de una voluntad específica, a diferencia

de la interceptación o la captación, no se podría suponer una grabación
involuntaria.
12
4) Reproducir:
• El acto de escuchar o dar a conocer lo grabado, por esos mismos

medios (Etcheberry).
13
371
372
5) Conversación:
• Cualquier forma de comunicar un contenido intelectual que se

lleva a cabo directamente entre personas sin necesidad de
recurrir a un medio o vía para que esta llegue a su interlocutor
• Estas comunicaciones y conversaciones siempre deben tener una

naturaleza privada, es decir, aquellas donde el conocimiento del
contenido de las mismas está bajo control de quien emite la
comunicación o conversación, por cuanto atañen a aspectos
reservados de su vida o la de sus más próximos.
14
• El término privado no se refiere a la soberanía de la persona para

escoger al receptor de la comunicación, sentido que es empleado por
la Constitución, sino que atiende a la naturaleza del diálogo o
comunicado.
• La naturaleza privada de la comunicación se constituye como un

elemento normativo del tipo, cuya precisión deberá ser
determinada por el juez que conoce el delito en consideración con la
valoración que la sociedad de a ciertas materias.
15
372
373
6) Difusión de comunicaciones
• Art. 161 A.
• Se entiende por tal dar a conocer a una o más personas el

contenido de la comunicación.
• Si la información que se pretende difundir se torna de conocimiento

público, no podría apreciarse el delito.
16
• Medios comisivos
ʥ Puede llevarse a cabo la conducta por cualquier medio, de modo

que cualquier intervención de un tercero en una comunicación o
conversación sin la voluntad del emisor o receptor, que le permita
realizar alguna de las conductas señaladas, bastaría para la
configuración del delito.
17
373
374
• ¿Cómo se trata el caso del tercero que levanta una extensión

del teléfono mientras se mantiene una conversación privada?
• Hay que distinguir:
1) Si el sujeto que levanta la extensión lo hace sin saber que se

está desarrollando una conversación, la conducta no se
sanciona.
2) El que, sabiendo de la conversación ajena y queriendo tomar

conocimiento de su contenido, levanta la extensión. Aquí hay
que distinguir si sabía del carácter privado de la comunicación.
En el caso en que el tercero no supiera del carácter privado de
la conversación, hay que hacer una nueva distinción; si al
percatarse de la naturaleza privada del contenido cesa en su
acción, no se configuraría el delito, mientras que si continúa se
deberá sancionar por el artículo en estudio.
18
3.2. LUGAR DONDE SE DA LA COMUNICACIÓN
• El art. 161 A exige un recinto privado o de no libre acceso

al público.
19
374
375
• Por “recinto privado”, debe comprenderse
“cualquier espacio físico con los resguardos necesarios que dificulten el

ingreso de terceros, siendo lo que identifica a todos ellos la facultad del
sujeto pasivo de excluir a otras personas del lugar”.
• Este concepto es más amplio que el de morada al que nos referíamos

en la violación de domicilio, puesto que no se requiere que el sujeto
pasivo more en el lugar, por lo que cabría incluir, a juicio de algunos
autores, las oficinas de profesionales o las habitaciones de los hoteles.
No se requiere que el recinto privado sea un inmueble.
20
• Recintos de no libre acceso al público, son:
“aquellos lugares que no pueden comprenderse dentro de los lugares

privados, pero que no admiten un acceso indiscriminado sino que sólo de
algunas personas que se encuentran autorizadas para ello”.
• Por ejemplo, las unidades de cuidado intensivo en los hospitales o los

sectores reservados dentro de un restaurante.
21
375
376
3.3. LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO
• La conducta prohibida debe realizarse sin la autorización del

afectado, siendo necesario que éste no hubiera consentido en la
violación que se produce a su privacidad.
• El consentimiento que se debe prestar para que se excluyera la

responsabilidad penal del sujeto activo debe ser dada de manera
expresa; sólo una vez dado este consentimiento la conducta se
volvería atípica.
22
• Si participaran más de una personas, en esta situación se ha

entendido que la autorización debe ser dada por todos los participantes.
• Se ha discutido el valor del consentimiento del afectado dado en el marco

de un contrato laboral por medio de una cláusula que autoriza a su
empleador para que éste intervenga sus conversaciones dentro del lugar
de trabajo.
23
376
377
• Una parte de la doctrina considera que, a pesar de que en principio la

comunicación perdería su naturaleza privada debido al consentimiento
prestado, no sería lícito permitir que éste se prestara para intervenciones
arbitrarias por parte de un tercero, puesto que significaría una renuncia
total al derecho a intimidad.
24
• Por último Politoff/Matus/Ramírez consideran que se debe hacer una

distinción:
1) Si lo que se busca mediante la intervención es imponerse de

comunicaciones en general. No parecería merecer un gran reproche, toda
vez que este comportamiento se podría dar por razones justificadas como
evitar el espionaje industrial, teniendo siempre en cuenta que nunca se
debería prestar para abusos por parte del empleador, situación que debería
sancionarse adecuadamente.
2) Conocer detalles de la vida de la persona que se vigila. El objetivo no

podría justificarse en motivos de necesidad o seguridad de la empresa o
negocio, por lo que no podría dársele eficacia a una cláusula contractual de
esta índole.
25
377
378

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 25: DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO
I. GENERALIDADES
2
378
379
• La Constitución en su art. 19 N° 6, consagra la libertad de conciencia

y culto expresando que:
“La Constitución asegura a todas las personas (…) La libertad de

conciencia, la manifestación de todas las creencias y el libre ejercicio
de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público”.
• Así, se garantizaría la protección a la libertad de las personas para

seguir y profesar una creencia religiosa junto con la realización de
todas las prácticas que ello implica o, al contrario, no profesar
ninguna.
II. IMPEDIMENTO VIOLENTO
4
379
380
• ¿Dónde está tipificado ?
– En el art. 138 CP.
– Sanciona a “todo el que por medio de violencia o amenazas

hubiere impedido a uno o más individuos el ejercicio de un culto
permitido en la República”.
• ¿Cuál es la conducta prohibida?
ʥ El hecho de “impedir”, lo que debe entenderse como imposibilitar

el ejercicio de un culto o, al menos, hacerlo difícil en extremo.
ʥ La sanción es la de reclusión menor en su grado mínimo.
6
380
381
• Medios de comisión
– Las violencias, entendiendo como tales la fuerza física ejercida en

contra del sujeto pasivo, o las amenazas, que se refiere a la
fuerza moral.
1) Respecto de las violencias, si producto de éstas se causaren

lesiones leves o menos graves, éstas se verían absorbidas por
el delito en estudio, pero si éstas tuvieran el carácter de
simplemente graves o graves gravísimas se debe resolver por
las reglas del concurso ideal.
2) En cuanto a las amenazas, se deben entender consumidas

por el artículo 138.
• El impedimento al ejercicio del culto se puede lograr haciendo

imposible la celebración de carácter religiosa que se pretende realizar
o, también, impidiendo a una persona en concreto tomar parte de
ella.
• Se excluye la situación en que una persona obliga a otra a participar

del acto de culto, por lo que dicha conducta deberá tratarse como una
lesión, amenaza o coacción a su libertad según corresponda.
8
381
382
III. PERTURBACIÓN TUMULTARIA
• Art. 139 Nº 1 CP.
• Impone la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a

diez unidades tributarias mensuales a aquel que “con tumulto o desorden
hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que
se practicaba en lugar destinado a él o que sirve habitualmente para
celebrarlo, o en las ceremonias públicas de ese mismo culto”.
• Es un delito de hipótesis múltiple, se refiere al impedimento, retardo o

interrupción de la práctica religiosa.
10
382
383
• Sobre el impedimento se aplica lo dicho antes.
• Por retardo debe entenderse provocar que el inicio de la celebración sea

tardío respecto del día y hora señalados para su comienzo.
• Por interrupción se refiere a causar que el acto iniciado deba

suspenderse, sin que tenga importancia si existe posibilidad de
reanudarlo o no.
11
• Medios comisivos
– El artículo se refiere a un tumulto o desorden, que pueden consistir

en cualquier acción que haga imposible el desenvolvimiento de la
celebración del culto, como sería causar ruidos molestos.
12
383
384
• Según Garrido, se entiende por:
ʥ Tumulto: Supone una multiplicidad de personas, multitud, que

provoca alborotos.
ʥ Desorden: Comprende el uso de medios o sistemas –que pueden

llevar a cabo una o varias personas- dirigidos a entorpecer
gravemente el ejercicio del culto, como gritos, ruidos o molestias de
cierta intensidad y frecuencia.
13
IV. ULTRAJE A LOS OBJETOS DE

CULTO
14
384
385
• Art. 139 Nº2 CP.
• Sanciona a aquellas personas que “con acciones, palabras o amenazas

ultrajaren objetos de un culto, sea en los lugares destinados a él o que
sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias públicas de
ese mismo culto”.
• La conducta sancionada se refiere a ultrajar el objeto de culto, lo cual

significa la manifestación del menosprecio, burla o falta grave hacia las
personas que se sirven de dicho objeto.
• Puede darse tanto por medio de palabras, acciones o amenazas, pero

restringido a determinados lugares y ocasiones.
15
• ¿Qué se entiende por objeto de culto?
– Las cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado,

tienen un valor simbólico o ceremonial más a allá de su simple
materialidad.
16
385
386
• Si la acción por la cual se realiza el ultraje consiste en el deterioro o

destrucción del objeto, la figura en estudio debe aplicarse con preferencia
al delito de daños, que es una figura subsidiaria.
• Pero, si fueran aplicables las figuras de incendio o estragos se soluciona

mediante las reglas del concurso ideal.
17
V. ULTRAJE A MINISTRO DE UN
CULTO
18
386
387
• Art. 139 Nº3 CP.
• Sanciona a “los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al

ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio”.
• La conducta prohibida es la de “ultrajar”, que debe entenderse de la

misma forma que la ya señalada.
• El ultraje, debe dirigirse en contra de la persona del ministro del culto,

que debe encontrarse actualmente al servicio de éste y constituirse como
representación externa de la fe profesada.
19
• Por ministro se entiende a aquella persona que está dedicada al servicio

del mismo y que en las ceremonias públicas o reuniones de los fieles
dirige a éstos y los representa ante la divinidad o a ésta ante aquéllos.
• Supuestos en que la injuria se ha realizado por medio de una

acción (art. 140). Se utiliza la expresión “poniendo manos violentas
sobre la persona del ministro”, entendiendo por tal cualquier tipo de
golpe que se le propine al sujeto.
20
387
388
• Se establecen distintas penas para distintas hipótesis.
1) Si los golpes no hubieren provocado lesión alguna, o sólo

lesiones leves, el hecho se sanciona con la pena de reclusión menor
en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades
2) Si se provocaran lesiones menos graves, la pena aumenta a

presidio menor en su grado medio.
3) Si se provocaren lesiones simplemente graves, presidio menor en

su grado máximo.
21
4) En el caso de las lesiones graves gravísimas, presidio mayor en

su grado medio y si de la acción resultara la muerte del ministro,
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
5) Respecto de las lesiones menos graves, que no sería procedente

aplicar la figura agravante del art. 401 del CP, referida a las lesiones
que se provocan contra los sacerdotes.
22
388
389
• Para que sea aplicable la figura, se requiere que el ataque haya sido
realizado como forma de demostrar el odio por el culto, de forma de
impedir el ejercicio del mismo.
• Si ésta fuera la motivación del autor del delito, se aplicarán las sanciones
señaladas en el art. 140, tanto si el hecho fue cometido con dolo directo
o eventual como si hubiera sido cometido con culpa.
23
• Si no tuviera dicha motivación, se deberán aplicar las reglas comunes

relativas a las lesiones o al homicidio según sea el caso, aun cuando la
víctima se encontrara ejerciendo su ministerio. La calidad del ministro de
un culto deberá ser considerado para los efectos de la agravante del art.
401 del Código o para la aplicación de las agravantes genéricas del art.
12.
24
389
390
• Si aun cuando el ataque se dé en razón del menosprecio hacia el

culto, se dan los supuestos para la configuración del delito de
parricidio, se aplica el art. 390 del CP, de otra forma significaría un
beneficio irracional en favor del autor del delito.
25

FACULTAD DE DERECHO
SÉPTIMA SECCIÓN: DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL Y LA
HONESTIDAD
1
390
391

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 26: DELITO DE VIOLACIÓN

I.BIEN JURÍDICO: LIBERTAD, INDEMNIDAD

SEXUAL Y LA HONESTIDAD
3
391
392
• Estamos ante un grupo de delitos.
• Se protege la libertad sexual, entendida como aquella libertad que

permite a una persona autodeterminarse en el ámbito de su
sexualidad, sin que se sufran abusos o coacciones por parte de
terceros. Este interés no es el protegido por aquellos delitos que se
ejecutan en contra de los menores de edad, especialmente los
impúberes, sino que la indemnidad sexual.
• En los delitos contra los púberes (menor de 18 y mayor de 14), lo

que se protege es la “honestidad”, definida como
“(…) facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro

de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones
dominantes”.
• Esto no se aplica para los delitos de violación y los abusos sexuales

con violencia o intimidación, que efectivamente protegen la libertad
sexual de la víctima.
5
392
393
• Hay una modificación importante el 14 de enero de 2004 (Ley N°

19.927), que incorporó diversos elementos referentes a los delitos
sexuales contra los menores de edad y la pornografía infantil.
• Existían muchas regulaciones en leyes especiales, y esta ley viene a

corregir esto.
• Primera modificación
ʥ El art. 366 quáter incluyó a su inciso primero la circunstancia

de haber hecho presenciar a un menor material de índole
pornográfica. También el art. 366 quinquies, que sanciona la
producción de material pornográfico que incluya la participación
de menores, así como su adquisición y almacenamiento.
7
393
394
• Otra modificación importante
– La Ley N° 19.927 elevó la edad, en que se comprende como

válido el consentimiento sexual, a los catorce años, y separó el
tratamiento de los delitos de abusos sexuales (art. 365 bis, que
sanciona la introducción de objetos y animales).
– La ley también hizo punible todo el proceso que comprende la

conducta de promoción y facilitación de la prostitución
infantil, sancionando la simple promoción y facilitación,
quedando los hechos que corresponden a la habitualidad, el
abuso de autoridad y el abuso de confianza, como figuras
agravadas del delito e incorporando el engaño a los supuestos
para configuración del estupro.
ʥ Se estableció sanción para el sujeto que consiguiere

servicios sexuales de un menor púber a cambio de
prestaciones de cualquier naturaleza, y se creó la pena de
inhabilitación absoluta temporal para ejercer un trabajo de
cualquier tipo en el ámbito educacional, así como el cierre del
establecimiento o local de comercio, liberando también el acceso
al Registro Nacional de Condenas para adquirir la información
necesaria respecto de si alguien hubiera sido sancionado con
esta pena.
9
394
395
• Otra modificación
– La Ley N° 19.927 introduce en el art.369 del CP, una norma de

carácter procesal, autorizando la intervención de las
telecomunicaciones y otros medios tecnológicos, la utilización de
agentes encubiertos y la figura de la entrega vigilada, en
relación a los arts. 366 quinquies, 367 ter, 374 bis inciso
primero y 374 ter.
10
II. TIPIFICACIÓN
11
395
396
• ¿Dónde está tipificada?
ʥ En los arts. 361 y 362 del CP (violación propia e impropia

respectivamente).
12
– La violación no se constituye como un acto penalmente

reprochable por la realización de la actividad sexual por sí misma,
sino por realizarse en contra de la voluntad de la víctima.
– Se pretende sancionar el uso de la fuerza tanto física como moral,

de manera que se lesiona la capacidad de autodeterminación del
sujeto pasivo.
13 396
397
• Esto no es aplicable a todas las circunstancias descritas por el

art. 361, ya que las circunstancias N° 2 y 3 llevan como presupuesto el
hecho que la víctima no puede ejercer dicha libertad, casos en que el
bien jurídico protegido sería la indemnidad sexual, es decir, la
seguridad de la persona en cuanto es un presupuesto de la libertad
para autodeterminarse sexualmente. Este mismo bien jurídico es el
que se prefiere en el delito de violación impropia contenido en el art.
362.
• La honestidad también aparece como un bien jurídico merecedor de

protección, ya que se estaría aprovechando de la corta edad de la
víctima, en el caso del artículo 362, o de la enajenación mental de
esta.
14
III. VIOLACIÓN PROPIA
15
397
398
• ¿Dónde está sancionado?
ʥ En el art. 361 del CP, que sanciona a “el que accede carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años”,
en circunstancias en que esta acción se realiza con violencia o
intimidación, aprovechándose de la pérdida de sentido o incapacidad
de defenderse de la víctima, o abusando de la enajenación o
trastorno mental de ésta.
ʥ La pena asignada a este delito es de presidio mayor en su grado

mínimo a medio.
16
3.1. SUJETOS
• Sujeto Activo
– Respecto al sujeto activo, hay una discusión: Un sector, entre

los que se encuentra a Carnevali, estima que cualquier persona
puede constituirse como autor de este delito, puesto que,
teniendo en consideración el bien jurídico protegido, se debería
sancionar toda acción que se dirija a la realización del acto sexual
no consentido por una de las partes, sin que tuviera verdadera
relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente.
17
398
399
– Politoff/Matus/Ramírez consideran que sólo podría ser sujeto activo

de este delito un hombre, toda vez que el tipo sanciona el acceso
carnal.
– Aun cuando reconocen que la noción del bien jurídico protegido debe
tenerse presente al momento de interpretar una norma, sólo podrían
tenerse en consideración al momento de la determinación del sentido
de un elemento del tipo; de esta manera, una interpretación
extensiva del sujeto activo importaría una transgresión a las reglas
generales de interpretación legal, así como un quebrantamiento de la
prohibición de la analogía.
18
• Sujeto Pasivo
ʥ Hay consenso en que puede ser cualquier persona, independiente

del género, siempre y cuando sea mayor de catorce años.
19
399
400
3.2. CONDUCTA SANCIONADA
• ¿Cuál es la conducta sancionada?
– El acceso carnal carnalmente, ya sea por la vía vaginal, anal o

bucal, solucionando los problemas de interpretación que había en
la antigua disposición, el cual sólo hablaba de “yacer”.
– Todas las formas de comisión se entienden equiparadas en su

reprochabilidad; equiparación que puede ser problemática en el
ámbito penológico y valórico (Guzmán Dálbara lo trata).
20
• Por acceso carnal debe entenderse solamente acceso del pene,

excluyéndose la posibilidad de introducción de otro tipo de objetos, casos
en los cuales de lo que cabe hablar es de abusos sexuales.
• La penetración debe realizarse sin que la víctima preste su

consentimiento, de lo contrario la conducta es atípica, aun
concurriendo las circunstancias de los numerales 1, 2 y 3.
• Las circunstancias que el artículo requiere para que se dé una violación

deben concurrir junto con el acceso carnal.
21
400
401
3.2.1. Fuerza o Intimidación
• Fuerza
ʥ Aquella violencia física que se ejerce sobre la víctima y que tuerce

la voluntad de ésta, de modo tal que no pueda hacer ejercicio de
su voluntad.
• ¿Contra quién debe dirigirse para ser considerada fuerza a

estos efectos?
ʥ Contra de la víctima de la violación, por lo que si ésta se ejerce

sobre otra persona o sobre cosas que tengan la capacidad de
influenciar en la voluntad de la víctima, así como sobre los
resguardos de ésta, debe ser considerada como una intimidación.
22
• No se requiere que la fuerza ejercida por parte del sujeto activo, ni la

resistencia de la víctima, se den durante todo el desarrollo del delito, sino
que basta con que esta se verifique y sea manifiesta.
• La intensidad de la resistencia del sujeto pasivo no tiene interés al

momento de la determinación de los supuestos fácticos del delito. Sólo
cobrará relevancia al momento de considerarlo como un elemento de
prueba.
23
401
402
• ¿Quién puede ejercer la violencia física?
– Tanto quien realiza el acto de la violación (quién accede

carnalmente), como un tercero.
• En este caso el sujeto que ejerció la violencia debería ser sancionado

como un autor cooperador (art. 15 N° 3 del CP).
• Es necesario precisar que la fuerza que, inevitablemente, conlleva el acto

sexual no puede ser considerada como una circunstancia que configure el
delito, por lo que debe tratarse de violencias físicas adicionales a ésta.
24
• Intimidación
ʥ Se refiere a la violencia moral o a la amenaza grave producto de la

cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo.
ʥ Según Etcheberry, el mal que compone la intimidación debe tratarse

de un daño físico inminente, que puede recaer en la persona de la
víctima o en algún tercero, en condiciones que el peligro de daño
sobre éste logre remover la voluntad del sujeto pasivo, de modo que
se produzca realmente una intimidación.
ʥ Las amenazas a las que se refiere este artículo son distintas de

aquellas que se contemplan en los arts. 296 y 297, toda vez que,
además de ser serias y verosímiles, deben también ser graves e
inmediatas.
25
402
403
• Respecto a la seriedad y la verosimilitud:
– Se aplica todo lo dicho a propósito del delito de amenazas.
– En todo caso, que la sola petición de carácter sexual no puede ser

constitutivo de intimidación, a menos que se acompañe con la
promesa de un mal futuro en caso de que la víctima se rehusare.
• ¿Qué significa que la amenaza sea grave?
– Solo podría considerarse apto para ser una intimidación la amenaza

de un delito que atente contra la seguridad e integridad física de la
víctima, o de otro sujeto con el cual ésta tenga relaciones de
parentesco o afectividad.
26
• Respecto a la fuerza ejercida en contra de las cosas que suponen

un resguardo para la víctima que se pretende violar puede ser
entendida como una amenaza grave, por lo que se trataría como una
intimidación.
• Que la amenaza sea inmediata supone el “carácter actual o inminente

del mal con que se amenaza, el que debe ser dirigido a personas
presentes (la víctima o terceros relacionados con ella) y de la exigencia
sexual de que se trata”.
• Si no concurre alguno de éstos elementos, el delito que se configuraría

sería el de amenazas de los arts. 296 y 297 del CP, dependiendo si el mal
con el que se amedrenta es o no constitutivo o no de delito.
27
403
404
• ¿Puede intimidarse sin efectuar una amenaza?
ʥ Rodríguez Collao piensa que no puede sostenerse que las

intimidaciones puedan darse exclusivamente por medio de una
amenaza, puesto que se trataría de un elemento que es
esencialmente subjetivo.
Así, la alteración del ánimo podría darse por otros factores, como
serían las experiencias traumáticas vividas anteriormente o la mera
presencia del sujeto que pretende violarla.
28
– Politoff/Matus/Ramírez, no están de acuerdo toda vez que una

intimidación implica tanto un elemento objetivo (que causa el
miedo que manipula la voluntad del ofendido) como un elemento
subjetivo (el miedo provocado).
– Reconocen que la intimidación no puede entenderse prescindiendo

de la víctima, pero postulan que no es posible que quede sujeto
únicamente a la percepción valorativa de ésta, pues requieren de
actos que representen un peligro real para sus intereses.
– Agregan los autores que la ley no exige que la amenaza se haga

de manera expresa o verbal, sino que bastaría con la realización de
actos que den a entender claramente la gravedad e inminencia del
mal con el que se amenaza.
29
404
405
3.2.2. Privación de sentido o incapacidad de oponerse
• El art. 361 N° 2 contempla aquella circunstancia donde el sujeto

activo actúa con aprovechamiento de la privación de sentido o de la
incapacidad de oponerse de la víctima.
• La incapacidad de oposición puede entender tanto como una

resistencia física como una imposibilidad psicológica o subjetiva del
sujeto pasivo para defenderse. La ley N° 20.480 modificó la redacción
de esta hipótesis, sustituyendo la frase “para oponer resistencia”, que
la doctrina entendía como una resistencia física, por la frase “para
oponerse”, lo que permite una interpretación amplia de la norma.
30
• Se realza el elemento consistente en la carencia de consentimiento en el

contexto del ilícito de violación, lo que permite incorporar situaciones que
antes sólo estaban recogidas por la jurisprudencia, como el caso del
síndrome de acomodación en el abuso sexual.
• Además, es necesario que el autor del delito actúe abusando o

aprovechándose de esta situación.
31
405
406
• Se entiende por abuso el aprovechamiento de la ausencia de

consentimiento por parte del sujeto pasivo, en referencia a la ejecución
del acto del coito, sin considerarse que el acceso no fuese impedido por
medios físicos.
• Lo que determina la configuración de esta hipótesis es que la persona se

oponga a que se ejecute el acto sexual, aun cuando no se aplicara una
fuerza superior a la requerida para su ejecución.
32
3.2.3. Abuso de la enajenación o trastorno mental de

la víctima
• Esta condición exige que el autor haya abusado de una circunstancia

especial de la víctima con el objetivo de obtener el consentimiento para
realizar el acto sexual, hecho que diferenciaría a esta circunstancia del
hecho que la víctima esté privada de sentido.
• El hecho que se actúe con el propósito de obtener el consentimiento de

la víctima es central, toda vez que si no se reconociera así, debería
entenderse que aquellas personas que sufren enfermedades de orden
psíquico no podrían mantener relaciones sexuales sin que se
constituyera una violación.
33
406
407
• El abuso supone que el autor tiene conocimiento previo de ésta y se

vale de la misma para la realización de la conducta sancionada por el
tipo penal.
• No habría una violación cuando el autor actúa sin saber que su víctima
padece de un trastorno mental o cuando no se ha valido de éste, toda
vez que no habría abuso por su parte.
• No podría haber un abuso de la enajenación o trastorno mental en

aquellos casos en que tanto el sujeto pasivo como el activo padecen del
mismo trastorno, pues el último no se estaría aprovechando de esta
circunstancia.
34
• Por último, la enajenación o trastorno mental que padece la víctima debe

ser de tal entidad que prive a la víctima del entendimiento necesario para
comprender en su cabalidad el acto sexual.
• Debe entenderse que se trata de un estado que puede ser tanto temporal
como permanente y que supera en su gravedad a la anomalía o
perturbación mental a la que hace referencia el art. 363 N° 1.
• No toda enfermedad psíquica que se sufra bastará para que se dé esta

circunstancia tipica (no tiene conocimiento de la significancia del acto
como actividad corporal y en su dimensión reproductiva) y siempre que
haya existido abuso de ésta por parte del violador.
35
407
408
3.3. TIPO SUBJETIVO
• El delito de violación propia, normalmente, exige que la acción se

lleve a cabo teniendo el autor del delito plena conciencia de sus actos y
queriendo efectuar el acceso carnal, de modo que se entiende que éste
debe realizarse con dolo directo.
• La doctrina, sin embargo, ha admitido la posibilidad de actuar en

desconocimiento de las circunstancias particulares de la víctima, de
modo que se admitiría también el dolo eventual en la comisión de
este delito.
• La culpa, al contrario, queda descartada de plano.
36
3.4. ITER CRIMINIS
• Es un delito de mera actividad, por lo que excluye la posibilidad que

este se sancione como frustrado, sólo se admite su castigo en las
etapas de consumación o tentativa.
• Habrá tentativa en aquellos casos en que el autor del delito se ha

conducido de tal manera que, objetivamente, no queden dudas de la
intención y la inminencia del peligro que corre la víctima de que se
realice el acceso carnal no consentido. Esta observación deberá ser
realizada “(…) según la apreciación de un tercero imparcial situado ex
ante, con arreglo a la experiencia común” (Politoff/Matus/Ramírez).
37
408
409
• Debe entenderse consumada desde el momento en que se ha

comenzado la ejecución de la penetración.
• Carece de relevancia jurídico-penal si el hecho ha finalizado de la manera

en que el autor se lo había representado o el número de veces que se
efectuó la penetración, mientras se haya efectuado “dentro de un mismo
contexto de violencia o intimidación o en un mismo período temporal,
tratándose de menores”.
• Si bien estas circunstancias no son relevantes para la configuración del

delito, éstas deberán ser consideradas igualmente al momento de
determinar la pena, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 69 del CP.
38
3.5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
• En principio, no permite supuestos de autoría mediata, por lo que la

situación de la persona que paga a otra para que cometa una violación,
como señalan, debe ser tratada y sancionada como un autor inductor,
puesto que no tiene dominio sobre el hecho.
• En el caso de la complicidad y la participación, como autor

cooperador en el delito de violación propia, la doctrina ha entendido
que existen supuestos en que se podría sancionar como autor a aquél
que no podría realizar el acceso carnal. Ej. el caso de una mujer que,
por medio de la aplicación de fuerza, consigue que otra persona viole
al sujeto pasivo.
39
409
410
3.6. CONCURSOS
• Se pueden dar distintos problemas con otras figuras típicas, siendo los
principales los que se dan con otros atentados de orden sexual, con
otros delitos como las coacciones y amenazas y, finalmente, la
concurrencia de las distintas circunstancias contenidas en el art. 361
entre sí o con las señaladas en el art. 362 del CP.
40
• Primera problemática
ʥ Pensemos en una mujer que, bajo engaño, consiente en el estupro

pero luego se arrepiente, siendo violada.
ʥ En este caso se entiende que la figura de la violación contendría al

estupro, así como con otras figuras que representan atentados
contra la autodeterminación sexual de la mujer, toda vez que el
delito de violación consumado conlleva una pena superior.
ʥ Respecto de la violación tentada es diferente, en aquellos casos en

que otro delito sexual la ha precedido, toda vez que la tentativa de
violación podría tener una penalidad menor, como se señalaba
anteriormente.
41
410
411
– En esta situación se debe apreciar un concurso aparente por

alternatividad, según el cual se debería aplicar el delito con la
sanción más alta, ya que de otra forma se estaría quebrantando el
principio del non bis in idem, cuando se aplica la pena por ambos
delitos, o se estaría beneficiando irracionalmente al violador.
42
• Segundo grupo de problemas
ʥ El criterio que debe es el mismo.
ʥ La penalidad superior de la figura de la violación absorbería la pena

de otros delitos como las coacciones, amenazas, privaciones de
libertad o lesiones leves o menos graves que no supongan una
incapacidad menor a siete días ni superior a quince, cuando estos
delitos se hubieran utilizado como medio de comisión para llevar a
cabo la violación.
43
411
412
• La situación cambia cuando, producto de la fuerza que empleó el autor

en el delito, la víctima muere, pues deberá sancionarse de acuerdo a lo
prescrito en el art. 372 bis del CP.
• Si las lesiones producidas fueran graves o menos graves, de manera que

supongan una incapacidad que supere los quince o veinte días, se deberá
proceder a un concurso ideal, regulado en el art. 75 del Código.
44
• Última situación
– Cuando concurren más de una de las circunstancias del art. 361

entre sí o junto con las del art. 362 CP la solución se trataría de un
tipo mixto alternativo. No tendría relevancia si aparecen más de uno
de los supuestos del artículo 361 o del art. 362, toda vez que se
tiene como un único delito.
45
412
413
IV. VIOLACIÓN IMPROPIA
46
• Se sanciona en el art. 362 del CP: “El que accediere

carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor
de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera
de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el artículo anterior”.
47
413
414
• Se trata de una figura agravada que sanciona el acceso carnal en

aquellos casos en que la víctima es un menor de catorce años.
• La redacción de esta figura supondría un problema, toda vez que no

estipula si los catorce años deben estar cumplidos o no, de manera que
se podría considerar que la ley deja un vacío entre los trece años y 364
días, edad en que todavía es menor de catorce, y los quince años, edad
en que se entiende que se es mayor de catorce años.
48
• Cabe señalar que esta figura no hace referencia ni a la falta de voluntad

de la víctima ni al aprovechamiento que el autor hace de esta para
cometer el delito, de modo que el tipo queda satisfecho con el sólo
acceso carnal a una víctima menor de catorce años.
49
414
415
• Bien jurídico
ʥ El bien jurídico amparado, es la indemnidad sexual del menor, toda

vez que se entiende que un menor de catorce años no es capaz, ni
física ni mentalmente, para realizar el acto sexual ni para consentir
en ella conociendo la significación que éste tiene
ʥ En ciertos casos el menor podría ser considerado biológicamente

como púber, de manera que si tendría conocimiento de sus actos y
lo que estos significan. En este caso el bien jurídico protegido, ya no
sería la indemnidad sexual del niño sino que la honestidad, toda vez
que la sociedad considera reprochable que se entablen relaciones
sexuales con estos menores.
50
• El conocimiento de la edad de la víctima, cobra particular importancia en

el tipo subjetivo de este delito, toda vez que el autor de la violación
impropia debe saber que está accediendo carnalmente a un menor de
catorce años.
• Si el sujeto activo no tiene conocimiento de esta circunstancia debería

excluirse el dolo en su actuar, lo que no obsta a la aplicación de alguno
de los supuestos del art. 361 del CP, pero si el agente creía que se
trataba de un mayor de catorce años y no se encuentran los supuestos
contenidos en los arts. 361 ó 363, no se habría cometido ningún delito.
51
415
416
4.1. VIOLACIÓN AGRAVADA
• Se encuentra contenida en el art. 372 bis del CP, que sanciona con
una pena que oscila entre de presidio perpetuo y el calificado a aquel
que, dentro del contexto de una violación, comete un homicidio sobre
la misma víctima.
• La redacción exige que, para la aplicación de esta agravante, se

cometa el delito de homicidio junto con el de violación, de manera que
sólo se aplicará cuando se trate de la figura dolosa de este delito. El
cuasidelito de homicidio supondrá la realización de un concurso ideal
entre la violación y el homicidio culposo.
52

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 27: ESTUPRO

416
417
• Se encuentra regulado en el art. 363 del CP, el cual sanciona el

acceso carnal de un menor de dieciocho años pero mayor de
catorce, siempre que ésta se haya dado con la concurrencia de
algunas de las circunstancias que se enumeran en la norma.
• La pena que lleva asociada esta figura es la de presidio menor en su

grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
I. BIEN JURÍDICO
3
417
418
• Ha sido entendido como una acción dirigida en contra de la libertad

sexual de la víctima, así como de la indemnidad sexual de los
menores y la honestidad.
• La minoría de edad aparece como un requisito del tipo junto con el

engaño o el abuso como medio para obtener el consentimiento.
• Si bien el consentimiento se encuentra viciado, este vicio no es lo

suficientemente potente como para que se configure una violación,
de manera que esta figura se entiende como residual de la violación
del art. 361 del CP, particularmente en “(…) relación a la
intimidación, el abuso de la incapacidad de resistir de la víctima y de
la debilidad mental de la misma”.
• Lamentablemente, el legislador ha limitado las situaciones de

prevalencia donde el consentimiento no es plenamente válido, a los
menores de dieciocho años, confundiendo el estupro por engaño con
el abuso de situaciones fácticas de poder, que llevan a prestar un
consentimiento viciado por temor a un mal más o menos grave e
inminente que no llegaron a constituir intimidación.
• Estas situaciones se consideran en España, Francia y Alemania, por

ejemplo, como casos de abusos sexuales, donde es evidente que la
edad de la víctima no juega un rol preponderante, pues aunque no
se configura una violación propiamente tal, sí hay un abuso en la
obtención de un consentimiento no totalmente libre y por tanto, un
daño al bien jurídico protegido que es predominantemente su
libertad sexual.
5
418
419
II. TIPO OBJETIVO
• Conducta
– La acción sancionada por el art. 363 del Código es la misma que

se castiga con respecto del delito de violación. Los sujetos del
delito sólo se diferencian en que, en el delito de estupro, el sujeto
pasivo debe ser una persona menor de dieciocho años pero mayor
de catorce.
7
419
420
• Circunstancias para que se configure este delito
ʥ La Ley 19.617 amplió el alcance de la norma por sobre el simple

engaño que estipulaba la antigua legislación.
ʥ Se debe partir de la base que una persona mayor de catorce años

tiene la capacidad para consentir en la realización de un acto
sexual, por lo que la norma señala aquellas circunstancias en que
el consentimiento prestado por el menor no es plenamente válido,
lo que sólo tiene verdadero sentido respecto del estupro por
engaño, pero no en el resto de los casos.
• Primera circunstancia
ʥ La primera circunstancia es el abuso de una anomalía o

perturbación mental que no es constitutiva de enajenación,
señalada en el art. 363 N° 1.
ʥ La enajenación no debe ser total, pero debe ser suficiente para

alterar la capacidad que tiene la víctima entender a cabalidad el
sentido del acto sexual.
ʥ No se configuraría en aquellos casos en que el agente no tiene

conocimiento de la alteración ni cuando éste no se ha valido de
dicha deficiencia en el entendimiento de la víctima para la
obtención del consentimiento, de la misma forma que la
circunstancia descrita en el art. 361 N° 3. Puede comprenderse
que la edad de la víctima no tiene una mayor trascendencia
respecto de este caso, por lo que sólo se considera por estar
consagrada así en la norma.
9
420
421
• Segunda y tercera circunstancia
– Las circunstancias contenidas en los numerales segundo y

tercero del art. 363 hacen referencia, respectivamente, a
abusar de una relación de dependencia por parte de la
víctima y a abusar de la situación de desamparo en que ésta
se encuentra.
– El abuso en estos casos está constituido por el aprovechamiento

de una situación de dependencia que supone una amenaza latente
para la víctima sobre su seguridad personal o económica, que no
es la amenaza grave propia de la intimidación del art. 361 CP. Este
es el caso de abuso de una relación de dependencia laboral o
"acoso sexual”.
10
• Crítica
– A raíz de la limitación etaria hecha por el Legislador- quedan

excluidos supuestos de acoso sexual entre adultos, “(…) que en
caso alguno podrán considerarse como ‘violación por intimidación’
del art. 361 Nº 1, restando para ellas sólo las figuras de amenazas
(…)” (Politoff/Matus/Ramírez).
• La inclusión de la figura del abuso del desamparo, debe entenderse de

la misma manera que el abuso por la relación de dependencia,
diferenciándose únicamente en que la dependencia que se da por
causa del desamparo es transitoria.
• En este caso la amenaza que pesa sobre la víctima es que el autor del
hecho la devuelva a su condición de desamparada.
11
421
422
• Cuarta circunstancia
ʥ Es la del estupro por engaño, única circunstancia en la que la

limitación de la edad tendría una razón de ser.
ʥ Esta figura radica entorno a la idea de la autodeterminación

sexual, toda vez que se pretende sancionar el engaño que una
persona mayor de edad realiza sobre el menor –en teoría
inexperto- respecto de la naturaleza del acto sexual.
ʥ Supone que la víctima carece de experiencia, lo que implica una

situación de desventaja frente al sujeto activo que tiene
experiencia en el ámbito sexual. Se pretende castigar la
manipulación de la voluntad del sujeto pasivo realizada por el
autor, que se ve en una situación disminuida respecto del agente,
de modo que se trata de una forma específica de abuso dada por
la ignorancia sexual de la víctima.
12

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 28: ABUSOS SEXUALES

1
422
423
I. TIPIFICACIÓN
• El art 366 CP castiga a
“El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce años”.
3
423
424
• El art. 366 ter precisa la conducta, entendiendo que pueden ser por
medio del contacto corporal, sea que se afecte la boca, los genitales
o el ano de la víctima, o aun cuando no ha habido contacto corporal
entre los sujetos.
• Se debe comprender que se trata de todo acto que contenga una

significación sexual de cierta relevancia, siempre y cuando no sea
posible la configuración del delito de violación o de estupro.
• Los abusos sexuales pueden dividirse entre propios e impropios, lo

que dependerá de si la víctima es mayor o menor de catorce años
de edad.
• La significación sexual que debe tener un acto para que sea

constitutivo de abuso sexual es dada por el ánimo libidinoso del
autor de la conducta; discutible para Garrido.
5
424
425
• Si éste no se exigiera, como señalan Politoff/Matus/Ramírez,

cualquier tipo de tocamiento podría considerarse como constitutivo
de este delito, incluyendo los roces que se dan en la práctica de
ciertos deportes o los que son propios de los exámenes médicos.
• La Comisión Mixta, al incluir la actual tipificación de esta norma,

entregó al arbitrio de la jurisprudencia lo que ha de entenderse
como un acto de significación sexual, de los cuales se debe excluir el
acceso carnal, caso en que constituiría una violación o el delito de
estupro, dependiendo del caso.
II. ABUSOS SEXUALES PROPIOS
7
425
426
• Son aquellos que se encuentran regulados en el art. 366 del CP, los
cuales se configuran realizando la conducta descrita por el art. 366 ter.
No distingue, para sus efectos punitivos, en la concurrencia de las
circunstancias contenidas en los delitos de la violación y el estupro.
• El Legislador redujo la importancia que se le otorga a los medios

comisivos del delito así como a la mayor afectación para la víctima que
se podría presentar en uno u otro caso.
• El bien jurídico protegido en los abusos sexuales propios sería la

libertad para elegir la pareja sexual que se tiene y ya no la seguridad o
la integridad personal de la víctima.
• Sin perjuicio de lo anterior, ésta no parece ser la tendencia de la ley

respecto de la regulación de los abusos sexuales, siendo una prueba de
esto la sanción independiente con la que se castiga la conducta
señalada en el art. 365 bis, que contempla la introducción de objetos o
el uso de animales para la realización del abuso, la cual es igual a la
contemplada para la figura de la violación.
• Esto supondría un reconocimiento de que se ha cometido un mayor

injusto, toda vez que se atenta en contra de la seguridad e integridad
personal de la víctima.
9
426
427
III. ABUSOS SEXUALES IMPROPIOS
10
• En lo que respecta a los abusos sexuales impropios, regulados en el

art. 366 bis del CP, no existen diferencias respecto del abuso sexual
propio en cuanto a la conducta que se sanciona, y que, también, se
configura por la conducta descrita en el art. 366 ter.
• La diferencia radica en que el sujeto pasivo de esta figura no debe ser

un mayor de catorce años, lo que supone una agravación de la pena
impuesta para el abusador.
• Esta pena no se ve agravada por las circunstancias contempladas en

los arts. 361 y 363 del CP, dado que la Ley 19.927 reformó esta
disposición.
11
427
428
IV. ABUSOS SEXUALES AGRAVADOS
12
• La figura establecida en el art. 365 bis del CP se trata de una

agravante común de efecto especial para las distintas figuras de
abuso sexual, que se aplica cuando los abusos realizados corresponden
a “la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal
o bucal, o se utilizaren animales en ello”.
13
428
429
• Hace distinciones en cuanto a su pena respecto de si la acción puede

ser considerada como un abuso sexual propio o impropio y, luego, si
se han efectuado en concurrencia con alguna de las circunstancias
descritas en los arts. 361 y 363.
• Así, la figura de delitos sexuales agravados mantendría las diferencias

a nivel de las penas que se daba en el antiguo art. 366.
14
• Cuando la norma se refiere a objetos no puede comprenderse las

partes o miembros del cuerpo, sino que debe ser un elemento externo
que debe introducirse por cualquiera de las vías que se señalan en el
art. 365 bis.
• La introducción de dichos objetos debe contener la significación

sexual de relevancia que se exige para todos los abusos sexuales,
acompañada del correspondiente ánimo libidinoso por parte del
agente.
15
429
430
• En lo que se refiere a la utilización de animales, “(…) sólo es

comprensible la grave penalidad prevista en la ley, cuando se trata de
introducir su pene en las víctimas, quedando subsumidos en las figuras
genéricas de abusos sexuales propios o impropios, los restantes usos
que con ánimo libidinoso se les dé a los animales o sus partes
corporales sobre el cuerpo de la persona ofendida”
16
V. ABUSOS SEXUALES POR SORPRESA
17
430
431
• El antiguo art. 366 regulaba aquellos abusos sexuales considerados

como deshonestos, sancionando a aquellos que abusaran de forma
deshonesta de una persona de uno u otro sexo mayor de doce años y
menor de dieciocho, señalando además que si concurría alguna de las
circunstancias de la violación, ésta debía entenderse como una
agravación del delito, sin importar la edad de la persona abusada.
– Si la víctima del abuso sexual era mayor de 18 años, sólo podía

castigarse la acción a título de abuso deshonesto si concurría:
violencia o privación de la razón.
– Si el sujeto pasivo era menor de doce años, los abusos se

castigaban siempre, aun cuando existiera consentimiento por parte
del sujeto pasivo del delito.
18
– Si la víctima del abuso sexual era mayor de 18 años, sólo podía

castigarse la acción a título de abuso deshonesto si concurría:
violencia o privación de la razón.
– Si el sujeto pasivo era menor de doce años, los abusos se

castigaban siempre, aun cuando existiera consentimiento por parte
del sujeto pasivo del delito.
– Finalmente, si el sujeto era mayor de doce años pero menor de

dieciocho, “(…) se entendía existir abusos deshonestos aunque no
concurrieran las circunstancias de la violación, esto es, si el
agente, para abusar de la víctima, "emplea engaño o sorpresa””.
19
431
432
• Dado que el art. 366 fue reformado, cabría preguntarse si estos casos
podrían ser sancionados por la actual normativa penal.
• La definición que da el art. 366 ter de la acción punible por estos

delitos, no aparece contenida en el tipo la falta de consentimiento de la
víctima; elemento que sólo podría deducirse del concepto de abuso con
el que se realiza este delito.
20
• Sin embargo, dicho elemento se encuentra limitado en su inciso

segundo a las circunstancias que se consideran para la configuración
de la violación y en su inciso tercero a las circunstancias propias del
estupro, atendiendo a la edad de la víctima.
• Recordemos la última modificación al No. 2 del art. 361 CP: ley N°

20.480. Al ampliarse el ámbito de la circunstancia, hoy en día nos
parece que sí sería posible el abuso por sorpresa.
21
432
433

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 29: CORRUPCIÓN DE MENORES

I. GENERALIDADES
2
433
434
• En los delitos de corrupción de menores, el bien jurídico que se

pretende proteger es la indemnidad sexual y la honestidad.
• Las conductas que se sancionan son independientes a la voluntad

del menor de edad aun cuando se trate de niños mayores de catorce
años, que en principio son capaces para decidir sobre su propia
sexualidad; esto, se puede apreciar en los delitos de sodomía
consentida, el favorecimiento de la prostitución y la producción y
comercialización de material pornográfico.
• Respecto al delito de exposición a actos de significación sexual, se

intenta proteger la indemnidad sexual y la libertad del menor, en
aquellos casos en que es mayor de catorce años pero menor de
dieciocho.
4
434
435
II. EXPOSICIÓN DEL MENOR A ACTOS

DE IDENTIFICACIÓN SEXUAL
2.1. TIPICIDAD
• Está contemplado en el art. 366 quáter, sancionando a “El que, sin

realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere
ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del
mismo carácter”, agregando en lo incisos siguientes los distintos
medios comisivos por los cuales se puede llevar a cabo esta figura.
6
435
436
• Sujetos
ʥ La ley sólo exige que el sujeto pasivo sea una persona menor de
edad, aunque las circunstancias que señala el artículo en estudio
sólo serán exigidas cuando el sujeto pasivo fuera mayor de catorce
años.
• El Legislador habría cometido un error grave en esta materia, toda vez

que el art. 366 quáter exige la concurrencia de las circunstancias
señaladas en los arts. 361 N° 1 y 363 cuando se trata de un menor de
edad pero mayor de catorce, de manera que un menor con una
enfermedad o trastorno severos no quedaría protegido por esta norma,
pero sí quién tiene una condición mental de menor gravedad.
• Conducta prohibida
– Es la de exponer al menor a conductas de significación sexual, que

se podrían dar en tres hipótesis distintas: la realización de
acciones de significación sexual ante el menor, la exposición del
menor a ver u oír material o espectáculos de naturaleza
pornográfica, o determinándolo a realizar acciones de significación
sexual ante otros.
– Primera hipótesis: Se configuraría cuando se efectuaren actos de

naturaleza sexual o tocamientos con el mismo significado, ya sea
sólo o con cooperación de otros sujetos.
8
436
437
• Respecto de la exposición del menor a material o espectáculos

pornográficos, la ley no ha definido que debe entenderse por tal para
los efectos de este artículo.
• Garrido sostiene que se trataría de actos que suponen una ofensa

grosera al pudor, que puede resultar especialmente repugnante o
torpe, es decir, “(…) lo que se conoce habitualmente como "sexo
explícito", esto es, la exposición de los genitales masculinos o
femeninos durante la actividad sexual” (Politoff/Matus/Ramírez).
• Respecto a la realización de actos de significación sexual, ya sea

por tocamientos o por la introducción de objetos por la vía genital, anal
o bucal, llevados a cabo por el menor.
ʥ Podemos decir que a este respecto, si lo realizado son otros actos

de significación sexual ejecutados por otros con el menor, quién lo
determina a llevar a cabo dicha acción deberá ser sancionado
como autor inductor del delito de que se trate.
ʥ Por otra parte, si se lleva a cabo el acceso carnal, se estará

cometiendo violación o estupro en contra del menor, por lo que
quien lo determinó deberá responder por dichos delitos. La
responsabilidad del autor inductor podría verse agravada, si en la
realización del acto se utilizó a un menor, aplicándose así la
agravante del art. 72 del CP.
10
437
438
2.2. TIPO SUBJETIVO
• El delito en estudio supone que el acto se lleva a cabo con el propósito

de procurar la excitación sexual tanto propia como ajena.
• Supone una diferencia con el antiguo art. 367, pues contempla la

satisfacción de los propios apetitos sexuales, lo que descartaría que la
conducta pudiera realizarse con dolo eventual en lo que se refiere a la
exposición del menor; la posibilidad del dolo eventual, sin embargo,
subsiste en lo que respecta a la edad del menor.
11
III. SODOMÍA
12
438
439
• Se encuentra tipificado en el art. 365, que castiga a “El que accediere

carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será
penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
• La actual redacción de este artículo surgió en 2004 debido a la Ley N°

19.627, la cual restringió la aplicación de la antigua figura de la
sodomía.
• Dado que la conducta prohibida por esta norma es el acceso carnal, se

entiende que sólo podría ser sujeto activo de este delito un hombre
mayor de edad que realiza el acto sexual con un varón menor de
dieciocho años pero mayor de catorce.
13
• De esta forma, sólo se castigaría la relación homosexual en que uno de

los participantes es un varón menor de edad, sin que se pueda
considerar que las relaciones lésbicas queden cubiertas por esta figura,
de manera que éstas, como ha sido la tendencia histórica, son atípicas.
14
439
440
IV. FAVORECIMIENTO DE LA
PROSTITUCIÓN DE MENORES
15
• Se encuentra sancionado en el art. 367 del CP, que señala que “El que
promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para
satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su
grado máximo”.
16
440
441
4.1. BIEN JURÍDICO
• Se encuentra orientada a la protección de la indemnidad sexual del

menor en cuanto a su desarrollo y su formación sexual, lo que debe
entenderse también como una seguridad de la libertad de
autodeterminación sexual frente al abuso ajeno.
• También se protege la honestidad de las relaciones sexuales en lo

que se refiere a aquellos quienes ya se encuentran desarrollados en el
ámbito de la sexualidad, toda vez que, dadas las consideraciones
sociales en este ámbito, la prostitución de un menor de edad no podría
considerarse como una conducta aceptada.
17
4.2. TIPO OBJETIVO
• Sujeto Activo:
– Puede ser cualquier persona.
• Sujeto Pasivo:
– Debe ser una persona menor de dieciocho años pero mayor de

catorce, sin que el sexo de éste adquiera ninguna importancia.
– El consentimiento por parte del sujeto pasivo, incluso cuando estos

ya han sido pervertidos, no obsta para la configuración de la
figura, lo que viene a destacar el valor que se le da a la honestidad
de las relaciones de carácter sexual como bien jurídico protegido.
18
441
442
• Conducta Prohibida
ʥ Se configura con la promoción o facilitación de la prostitución de

personas menores de edad con el objeto de “(…) satisfacer los
deseos de otro (…)” en términos tales, como exponen los mismos
autores, que no se exige la habitualidad de la conducta ni que
haya mediado un abuso de confianza o de autoridad por parte del
agente.
19
• Por promoción o facilitación debe entenderse:
el hecho de impulsar al menor para que este se prostituya o que

se mantenga en el ejercicio de dicho oficio, sin que sea de
importancia el medio por el cual se haga, en aquellos casos en que
el menor ya ha sido iniciado en la actividad.
• La prostitución, está definida por la Real Academia Española como
la “actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales

con otras personas, a cambio de dinero”.
20
442
443
• Se debe tratar del ejercicio público de dicha actividad y que se realice

con la intención de conseguir un beneficio económico.
• Cabe señalar, que la prostitución per se no se encuentra tipificada

como un delito, toda vez que el Código Sanitario, en su art. 41,
únicamente prohíbe la agrupación en prostíbulos cerrados.
21
• Conducta sancionada
– La conducta sancionada por esta figura debe realizarse con el

propósito de satisfacer “(…) los deseos de otro (…)”, el cual se
configura como un elemento subjetivo de este tipo.
– Así, la actividad siempre debe ir dirigida a la concreción de los

deseos –de índole sexual- de un sujeto ajeno al que realiza la
promoción o facilitación, toda vez que si se pretenden satisfacer
los propios deseos no se deberá sancionar por esta figura, sino
que por el art. 367 ter del CP.
22
443
444
4.3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
• El inc. 2 del art. en estudio contiene tres situaciones que pueden

provocar una agravación de la pena, haciendo que el autor sea
sancionado ya no con presidio menor en su grado máximo, sino con
presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y
una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.
• Dicha agravación de la responsabilidad penal se configurará cuando

concurrieren al delito la habitualidad, abuso de confianza o autoridad o
engaño.
23
• De acuerdo a ciertos autores, la habitualidad se daría por “(…) la

costumbre adquirida por el agente del delito, mediante la repetición de
hechos análogos (…)” (Politoff/Matus/Ramírez).
• Se entiende que existe habitualidad en la promoción o facilitación de la

prostitución cuando se ha incurrido en estos actos dos o más veces,
debiendo referirse a un mismo menor o a un mismo grupo de menores
de edad. “Conforme a la experiencia común, se puede concluir
(presumir judicialmente) que hay habitualidad cuando el sujeto activo
es regente de un prostíbulo y acepta en él durante algún tiempo a
menores de edad para el ejercicio de la prostitución”
24
444
445
4.3. FAVORECIMIENTO IMPROPIO
• Se contiene en el art. 367 ter del CP, el cual castiga a “El que, a
cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce
pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro”, imponiéndole la
pena de presidio menor en su grado máximo.
25
• Esta norma parecería resaltar aun más la noción de que este tipo de
conductas no podrían, por sí mismas, ser consideradas como delitos,
toda vez que sólo de manera muy indirecta podrían tenerse como un
tipo de corrupción de menores en aquellos casos en que estos servicios
se prestan de manera libre y voluntaria, de modo que el principal bien
jurídico que se pretende proteger por medio de esta sería la
honestidad dentro del ámbito sexual.
26
445
446
• No podría considerarse dentro de esta figura aquellos abusos de una

relación de dependencia que se efectúan con el objeto de obtener
estos servicios, toda vez que dicha acción se deberá sancionar de
acuerdo a lo previsto en el art. 363 N° 2 del CP; misma consideración
realizan respecto del ejercicio de violencias o intimidaciones, que
constituiría un delito de violación según el art. 361 N° 1.
• Dichas figuras desplazarían al delito en estudio, aun cuando el que ha

obtenido las prestaciones sexuales entrega una cierta cantidad de
dinero o un bien avaluable en éste.
27
• Cabe señalar que la frase utilizada por el Legislador “sin que medien
las circunstancias de los delitos de violación o estupro”, no parecería
tener ninguna utilidad práctica al parecer de cierta doctrina, puesto
que si se dieran estas circunstancias la figura se vería absorbida
automáticamente por los delitos de violación o estupro, según sea el
caso.
• Dicha declaración sólo podría entenderse en cuanto signifique un

“guiño” hacia las autoridades para que, a la luz de la corta edad de la
víctima, se investigue si el acto sexual ha sido realizado por la propia
voluntad de quien ejerce la prostitución o no.
28
446
447
• Si bien el Código se refiere de manera amplia a aquello que se debe

dar a cambio de los favores sexuales recibidos con la frase
“prestaciones de cualquier naturaleza”, sólo puede entenderse que
éstas deben tratarse de la entrega de dinero o, al menos, de un objeto
que pueda ser avaluado económicamente.
• De no considerarse así, se llegaría “al paroxismo de considerar punible

el amor, la amistad, o el simple disfrute mutuo de la sexualidad con
personas mayores de catorce años (…)”, ya que son estas las
actividades que suponen una contraprestación que puede darse en la
forma de tiempo o afecto, entre otras.
29
V. MATERIAL PORNOGRÁFICO QUE

INVOLUCRE A MENORES
30
447
448
• El delito de producción de material pornográfico con participación de

menores se sanciona en el art. 366 quinquies del CP, estableciendo
que “El que participare en la producción de material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados
menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su
grado máximo”.
• Esta figura fue reincorporada a nuestro ordenamiento jurídico-penal

por la Ley N° 19.927.
31
• La ley define lo que se entiende por como material pornográfico

infantil en el inc. 2 de este artículo, siendo éste toda representación
de menores de edad “dedicados a actividades sexuales explícitas,
reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con
fines primordialmente sexuales o toda representación de dichos
menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines”.
32
448
449
• Sujeto pasivo:
ʥ Se establece que este tiene que ser menor de dieciocho años. Se

exige el requisito objetivo, para que estos hechos entren en la
esfera de lo punible, de la existencia de una producción de
carácter pornográfica en la cual se hayan utilizado a uno o más
menores.
33
• Esta utilización del menor debe entenderse, como el empleo de su

imagen o su voz, en la que aparezca realizando actos de significación
sexual tanto en sí mismo como en compañía de otras personas, o bien
su aparición estando del menor desnudo o en posiciones propias del
ámbito de la pornografía.
34
449
450
• Tipo Subjetivo:
– Se entiende que se debe tratar de una acción dolosa, dirigida a la

participación dentro de la producción que cuente con las
características señaladas en el párrafo anterior.
– En lo que se refiere a los hechos de que se trate de un menor de

edad o del carácter pornográfico de la producción, la doctrina se
ha inclinado por admitir la posibilidad que el tipo se satisfaga con
el solo dolo eventual.
35
• Participación delictual:
ʥ El “(…) que participa en la producción pornográfica de que se trate,

concurriendo los requisitos objetivos y subjetivos señalados, se
castiga por igual al autor y al cómplice, no exigiéndose que lo haga
para satisfacer deseos propios o ajenos, como ocurría cuando se
regulaba en el art. 366 quáter”.
ʥ Si en la producción se utilizaran niños menores de catorce

años, se deberá determinar si es posible que alguna de las
acciones que en ésta se realizaron configure alguno de los delitos
que han sido tratados y, en caso de que tal configuración fuera
posible, se deberá aplicar la sanción más gravosa, según sea el
caso, en virtud del principio de alternatividad.
36
450
451
5.1. COMERCIALIZACIÓN Y POSESIÓN DE

PORNOGRAFÍA INFANTIL
• Se encuentra sancionada por el art. 374 bis, el cual castiga tanto la

posesión de material pornográfico infantil como una figura básica, y la
comercialización de éste como una figura agravada del mismo
hecho.
37
• El material pornográfico infantil, que constituye el objeto del delito,

debe ser entendido según lo prescrito por el art. 366 quinquies,
quedando excluida la interpretación de adultos que dentro de la
producción representan a menores de edad.
• Esta norma contempla un delito de mera posesión de objetos

declarados ilícitos, de manera que el bien jurídico que se pretende
resguardar es la moralidad pública, toda vez que la indemnidad
sexual del menor que ha participado en el referido material sólo se
resguardaría de manera indirecta.
38
451
452
• El Legislador ha concebido esta figura como un delito de

emprendimiento, que por su estructura sería asimilable al delito de
tráfico ilícito de estupefacientes, en el cual la conducta sancionada es
la participación indeterminada en una actividad que pudo ser iniciada
tanto por el mismo agente como por otro.
• En estas circunstancias, no reviste ningún interés para los efectos de la

consideración de este delito el número de productos que se almacenan
o se comercian, así como el tiempo o el lugar en el que dicha actividad
se realiza.
39
• Sujetos
– Los sujetos del delito son indeterminados, siendo la única

excepción aquellos que han participado en la producción del
material, toda vez que para estos sujetos los medios comisivos
que se describen en este artículo son únicamente formas de
agotamiento del delito.
40
452
453
• Conducta básica
ʥ Adquisición o almacenamiento del material pornográfico infantil,

configurándose el delito aun cuando no se pretenda la
comercialización del mencionado material.
ʥ La de comercialización, actúa como una agravante de la pena, la

cual contempla la importación, la exportación y la distribución del
material, así como su difusión o exhibición.
ʥ No cabe la comisión por omisión, de tal modo que la recepción no

querida del material no podría sancionarse, puesto que se trata de
una conducta atípica siempre que no se proceda a almacenarla
voluntariamente.
41
• Tipo subjetivo
– El CP se refiere a que esta figura debe cometerse

“maliciosamente”, haciendo una clara referencia al dolo directo,
lo que conllevaría la exclusión de una comisión con dolo eventual.
– De este modo, se debe realizar la conducta prohibida por el tipo

con dolo directo y en conocimiento que, dentro del material
pornográfico, han sido utilizados menores de edad.
– La duda acerca de esta situación, así como el error en la misma

excluiría el dolo, lo que haría que esta figura fuera atípica.
42
453
454
• Si bien no se señala explícitamente en la norma, el dolo directo

también debe estar presente para que se pueda configurar la figura
agravada de posesión y comercialización de material pornográfico
infantil.
• Esto ha sido establecido así no sólo porque, al ser una figura agravada,
debe reunir los mismos elementos que la figura base, sino que por el
hecho de que ésta se da por la comercialización del material, lo que
implicaría un ánimo de lucrarse con él, excluyéndose así el dolo
eventual.
43
VI. NORMAS COMUNES APLICABLES A

LOS ARTS. 361 A 367 BIS
44
454
455
• Estas disposiciones se refieren a la agravación de la responsabilidad de

determinados participantes, al ejercicio de la acción penal, a la
indemnización civil proveniente de las infracciones mencionadas y a
ciertas reglas particulares relativas a la penalidad.
45
6.1. DIPOSICIONES QUE ALTERAN LA PUNIBILIDAD
6.1.1. Prevalimiento de autoridad o poder
• La agravación de la responsabilidad penal contenida en el art. 368 del

CP señala que, al momento de la determinación de la pena, no se
debe considerar en el cálculo el grado inferior o la mitad inferior de la
sanción señalada en la norma respectiva, dependiendo si la pena está
compuesta por más de un grado o no, cuando el delito hubiera sido
cometido por “autoridad pública, ministro de un culto religioso,
guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o
causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido”.
• Esta norma aumenta la reprochabilidad propia de la acción por tratarse

de un caso en que el autor del delito habría actuado abusando de la
relación que tenía con la víctima.
46
455
456
• Esta agravante no podría aplicarse en aquellos casos en que la

configuración del delito supone un abuso, por parte del ofensor, de la
relación de autoridad o dependencia que tiene con el sujeto pasivo,
toda vez que esto supondría un quebrantamiento del principio non bis
in idem.
• El art. 368 no sería aplicable cuando el hecho constituya alguno de los

delitos contenidos en los artículos “(…) arts. 361 Nº 1, 363 Nº 2 y Nº
3, 365 bis Nº 1 y Nº 3, 366 y 366 bis en la medida que se remiten a
las figuras antes señaladas, y 367 (en la parte que se refiere al abuso
de confianza o autoridad) y 367 bis Nº 2 y Nº 3”.
47
6.1.2. Autoría del cómplice que se prevale de

autoridad o poder
• El art. 371 inc. 1 CP, señala que “Los ascendientes, guardadores,

maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o
encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos
comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como
autores”.
• Así, la sanción que les correspondería a estas personas se vería

aumentada, dado que las reglas generales suponen una penalidad
inferior para los partícipes, en relación al autor del delito.
• En estos casos, no cabría una aplicación de esta norma junto con la

agravación del art. 368, ya que se estaría castigando dos veces por la
misma circunstancia.
48
456
457
6.1.3. Penas especiales para el que se prevalece de

autoridad o poder
• El art. 370 bis establece que en aquellos casos en que entre el sujeto
pasivo y el sujeto activo de un delito sexual hubiere una relación de
parentesco, además de ser sancionado con la pena que en el tipo del
delito se determine, perderá todos los derechos que la ley otorga sobre
el ofendido o los bienes de éste, sus ascendientes y descendientes.
• También pierde la patria potestad, si esta se tuviera, o de la posibilidad

de adquirirla en aquellos casos en que el autor no fuera titular de ésta,
subsistiendo, solamente “(…) sólo las obligaciones que de dicha
relación se siguen según el CC (art. 370 bis CP)”
49
• Con anterioridad a la Ley N° 20.480, existía una inconsistencia en lo

que se refería a esta sanción especial, toda vez que se entendía que el
padre condenado por delitos sexuales en contra de sus descendientes
aun debía otorgar su autorización para que se le permitiera salir del
país al ofendido.
• Se solucionó con la actual redacción del artículo, que finaliza señalando

que “Además, si el condenado es una de las personas llamadas por ley
a dar su autorización para que la víctima salga del país, se prescindirá
en lo sucesivo de aquélla”.
50
457
458
• El art. 371 inc. 2 del CP expresa que “Los maestros o encargados en

cualquier manera de la educación o dirección de la juventud, serán
además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio”, por lo que también se le impondría una pena adicional a la
asociada para los respectivos delitos.
• Mismo sentido del art. 372, que sanciona a los autores o cómplices de
delitos sexuales con las penas de “interdicción del derecho de ejercer
la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y
de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años
siguientes al cumplimiento de la pena principal”.
51
• El inc. 2 del art. 372 fue modificado por la Ley N° 20.593, del 19 de
junio de 2012, que también incluyó un inciso tercero a la norma.
• Dicho inciso señala que si alguno de los delitos allí mencionados tienen
por sujeto pasivo a un menor de edad pero mayor de catorce años, se
castigará al culpable, además, con la pena de inhabilitación absoluta
temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones relacionados con
el ámbito educacional, o que, por otra parte, implique un contacto
directo y habitual con menores de edad.
• Finalmente, este inciso plantea que esta pena afectará también al

agente que cometiere los delitos contemplados en los artículos 142 y
433 N° 1, siempre y cuando alguna de las víctimas haya sido objeto de
violación y sea menor de edad, pero mayor de catorce años.
52
458
459
6.1.4. Obligación de proporcionar alimentos
• El art. 370 del CP sanciona a los condenados por la comisión de un

delito sexual, junto con la pena que el delito establezca, la obligación
de “dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código
Civil”.
• Esta imposición adicional que hace la ley se da con respecto de su

víctima y de la eventual descendencia.
53
6.1.5. Clausura
• El artículo 368 ter del CP declara:
“Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos

366 quáter, 366 Art. 1 N° 3 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se
utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su
propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo,
podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá
decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos
establecimientos o locales”.
54
459
460
6.2. REGLAS PROCESALES
6.2.1. Naturaleza de la acción penal
• El art. 369 del CP establece que, en el caso de los delitos que se

sancionan desde el art. 361 a 366 quáter, no podría procederse “sin
que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al
Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su
representante legal”.
• Son, entonces, delitos de acción penal pública previa instancia

particular, salvo en aquellos casos en que la víctima fuera una
persona menor de edad, en el cual debe entenderse que la acción
penal siempre será pública, como se desprende de la legislación
procesal penal.
55
• Si la persona no pudiere realizar la denuncia, no tuviere representante

legal o, en caso de que lo tenga, éste no pudiera denunciar el hecho
por estar imposibilitado o implicado en el ilícito, el delito podría ser
denunciado por cualquier persona que tuviera conocimiento de él y el
Ministerio Público podrá actuar de oficio, según lo dispone el inciso
segundo de la norma en estudio.
56
460
461
6.2.2. Acción penal entre cónyuges o convivientes
• La nueva redacción del art. 369 inc. cuarto, consagra en esta materia
que “En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los
delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de
aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a
requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos
fundados, no acepte”.
• Así, se suprimieron las diferencias entre los distintos medios comisivos,

lo que se traduce en un igual tratamiento para todas la hipótesis de
violación, las cuales siempre deben dar origen a una investigación
penal.
57
6.2.3. Medidas cautelares e investigación
• El art. 368 inc. 2 ter del CP establece la posibilidad de que “Cuando, en

la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o
locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste
menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura
definitiva”.
• Esta medida podría aplicarse siempre que dentro del establecimiento o

local se hubiera estado desarrollando uno de los delitos que
corresponden a la corrupción de menores.
58
461
462
• El art. 372 ter, autoriza al juez durante el proceso a decretar medidas

cautelares personales en contra del imputado de un delito sexual,
como sería la prohibición de acercarse al domicilio, trabajo o lugar de
estudios del ofendido u obligarlo a abandonar al hogar común.
• Estas medidas pueden ser dictadas “a petición de parte, o de oficio por

razones fundadas”.
• Por último, el art. 369 ter autoriza la interceptación de

comunicaciones, vigilancias electrónicas, disposición de agentes
encubiertos y las entregas vigiladas cuando hubieran sospechas
fundadas de alguno de los delitos contra la autodeterminación sexual,
la indemnidad sexual o la honestidad, aun cuando estos no fueran
constitutivos de crímenes. Respecto de los agentes encubiertos, la
norma en estudio remite a lo dispuesto –para estos efectos- en la ley
20.000.
59
6.2.4. Valoración de la prueba
• El art. 369 bis CP “En los procesos por los delitos a que se refieren los
dos párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las
reglas de la sana crítica”.
• Siempre que se esté realizando un proceso penal en el que al imputado

se le está acusando de la comisión de un delito sexual, la prueba
tendrá que ser valorada según las reglas de la sana crítica.
• Esta norma tenía sentido antes de la reforma procesal penal, puesto

que hoy se considera que no supone ninguna utilidad práctica, ya que
con el nuevo procedimiento la prueba siempre debe ser valorada
según las reglas de la sana crítica.
60
462
463
6.3. REGLAS ADICIONALES
• Se han introducido modificaciones a las “(…) normas sobre medidas

alternativas a las penas privativas de libertad de la Ley Nº 18.216 y
sobre libertad condicional (DL Nº 321 de 10.3.1925)”.
• Concretamente, al concederse alguno de los beneficios de la Ley Nº

18.216, el tribunal podrá imponer como condición adicional la de no
ingresar ni acceder a las inmediaciones del hogar, establecimiento
educacional o lugar de trabajo del ofendido, condición que de
quebrantarse podría conducir a la revocación del beneficio.
61
• En cuanto a la libertad condicional, en casos de violación de

menores de doce años o de violación con homicidio, se limita su
concesión sólo a quienes hubiesen cumplido dos tercios de la pena,
aumentando así el plazo general que en dicho decreto ley se establece,
de sólo la mitad de la pena.
62
463
464

FACULTAD DE DERECHO
OCTAVA SECCIÓN: DELITOS

CONTRA EL HONOR

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 30: GENERALIDADES

2
464
465
I. BIEN JURÍDICO
• El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el honor de las

personas, que se encuentra consagrado tanto en la Constitución
Política de la República como en los tratados internacionales, así
como en el CP.
• De este conjunto de normas debe extraerse lo que debe entenderse

por honor a este respecto.
4
465
466
• La CPR de 1980, art. 1°, establece que las personas nacen en

igualdad de dignidad y derechos.
• Debe agregarse el art. 19 N° 4, que consagra el derecho a la

protección de la vida privada y pública, así como la honra de las
personas y de su familia; el pacto de San José de Costa Rica, por su
parte, expresa en su art. 11 que todas las personas tienen derecho
a que su honra sea respetada y su dignidad sea reconocida.
• Los delitos tipificados en esta materia no son más que una

protección, en el ámbito del Derecho Penal, de un derecho de las
personas que se encuentra reconocido por el Estado y por la
comunidad internacional.
• El CP no es la única norma de rango legal que protege estos

derechos, también tratan esta materia la Ley N° 16.643 de Abusos
de Publicidad y la Ley N° 12.972 de Seguridad del Estado.
6
466
467
• El concepto de honor se encuentra ligado con el concepto de

dignidad, que en la esfera de lo jurídico ha sido entendido por
ciertos autores como “(…) el reconocimiento de la capacidad del ser
humano de comportarse conforme a valores, como de su posibilidad
de desarrollar su personalidad libremente ejercitando sus propias
opciones” (Garrido).
• De esta forma, aquellos actos por parte de otras personas que

tendieran a desconocer o menospreciar dichas posibilidades es lo
que se debe entender como una ofensa al honor, en cuanto afectan
la consideración que el sujeto tiene de sí mismo o la que otros
tengan de él.
• Así, el honor se configura como una parte de la dignidad, que

involucra un reconocimiento positivo del actuar decoroso y honrado
de una persona, que en definitiva constituye la esencia del bien
jurídico protegido en estos delitos.
• Esto explicaría también las razones por las que la Carta

Fundamental sostiene que el honor es igual para todas las personas,
ya que si se nace igual en dignidad no se puede considerar que el
honor sea distinto.
• El honor debe entenderse en un sentido, así, los ataques a la

dignidad, salvo los de menor envergadura, serían ofensas al honor
tanto en su aspecto interno como externo. Se puede establecer que
el honor es también un bien complejo, toda vez que contempla
una fase subjetiva y una fase objetiva.
8
467
468
• Fase subjetiva del honor
ʥ Conocida también como autoestima, se refiere a la noción que

cada individuo tiene de su propia dignidad, de la valía que él
mismo tiene ante el resto ya sean las personas con las que se
involucra como con el Estado, que le deben una cierta
consideración por el sólo hecho de ser persona.
• Fase objetiva de este bien
– Se refiere a la opinión que las otras personas tienen sobre un

individuo, por lo que se entiende que se refiere a la fama o
reputación de éste.
– Se trata de un bien objetivo que la Constitución ha reconocido y

reglado como algo preexistente, toda vez que se conforma por
aquella valoración jurídica que la sociedad le debe a sus
individuos por ser personas.
10
468
469
• El concepto de honor también se encuentra íntimamente unido a la

idea de la intimidad. Esta última es entendida como “(…) aquel
espacio de privacidad que les es reconocido a todo individuo y al
grupo familiar, el derecho que tienen a mantenerse apartados del
resto de las personas en determinados momentos y lugar”
(Garrido).
• El objeto de protección cuando se habla de una protección a la

intimidad, es aquel aspecto personal de la vida de las personas,
particularmente en aquellos casos en que se refiere al ámbito
familiar, sexual y de la salud de éstas, como expresa Garrido quién
sigue el parecer de Bacigalupo.
11
• Intimidad y honor se trata de bienes que son diferenciables

tanto en el plano conceptual como jurídico, de tal forma que se
podría afectar la intimidad de las personas sin necesariamente
lesionar su honor, como sería comentar un hecho que el individuo
quiera mantener privado, pero que no afecta la consideración que
otros tengan de él.
12
469
470
• La diferencia entre estos dos bienes ha llevado a que el Legislador

penal cree sistemas diferenciados e independientes para el honor y
la intimidad dentro del Código.
• Así, esta distinción puede identificarse en la exceptio veritatis,

institución que tiene relevancia en las injurias y calumnias pero que,
en principio, no debería poder aplicarse en aquellos delitos que
afectan la intimidad de las personas.
13
• Por último, si bien el honor es igual para todas las personas según la
Carta Fundamental, la lesión que se le pueda causar a éste no será
igual en todos los casos, por lo que la afectación deberá
determinarse en el caso concreto, poniendo atención a las
características tanto del sujeto como de la situación en que se dio la
ofensa.
14
470
471
II. HONOR Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN
15
• El honor es un bien jurídico propio de todas las personas sólo por el

hecho de ser personas, cuya protección se encuentra asegurada en
la forma de un derecho establecido por la Constitución.
• Sin embargo, la Carta Fundamental reconoce también otros

derechos que tienen una importancia central para el Estado, en
cuanto son esenciales para una sociedad democrática, uno de estos
derechos es la libertad de expresión y el derecho a la
información.
• No es extraño que ambos derechos constitucionales entren en

colisión uno con otro, toda vez que numerosos tipos de información
podrían resultar lesivas para el honor de una persona.
16
471
472
• Esos conflictos tienen especial interés en el plano del Derecho Penal,

toda vez que el Código contiene normas que están destinadas a
proteger la honra de las personas por medio de los delitos de injuria
y calumnias, pero a la vez, protege el derecho de las personas a
expresar sus opiniones e informar a los otros individuos.
• Ante eventuales colisiones, Garrido señala que se trata de un

conflicto en el cual se tendrá que determinar cuál es el bien jurídico
preponderante en el caso concreto, problemática que, para su
resolución, deberá darse a la luz de principios imperantes en el
orden político y jurídico.
17
• Garrido, ha determinado ciertos criterios o principios por medio de

los cuales se pretende orientar dicha discusión.
• Así, debe advertirse, que el derecho al honor se encuentra protegido

legalmente por las figuras de la injuria y la calumnia, de forma que
se da una protección legal concreta a este derecho constitucional;
sin embargo, esta protección otorgada por el Legislador no podría
“(…) superponerse a la voluntad del propio constituyente (…)”, que
le otorgó una gran amplitud a la libertad de expresión y de
información, toda vez que eso implicaría una superposición de la ley
a la Constitución; siendo tales derechos, una de las bases de
nuestra sociedad.
18
472
473
• No puede considerarse como suficiente que el divulgar cierta

información sea un hecho típico, de manera tal que se constituya un
delito de injurias, puesto que bastaría con la justificación del art.
10 N° 10 del Código, es decir, el legítimo ejercicio de un derecho,
para que tal acción quedara justificada ya que se trata de una
actividad legítima.
• De esta forma, los criterios simplemente formales no darían

respuesta alguna para estas situaciones.
19
• La solución a estos casos debe buscarse en los aspectos

materiales que rodean el caso concreto, de manera tal que se
determine un derecho preponderante frente al otro en consideración
a las circunstancias que rodean al hecho, y la consiguiente
aplicación de la norma.
• Es posible que el derecho a la información y la libertad de expresión

puedan preferirse por sobre el honor de una persona, cuando tal
información supusiera una trascendencia significativa para los
intereses de la sociedad dentro del Estado de Derecho.
20
473
474
• Así, aun cuando el hecho en concreto pudiera ser contenido en el

tipo de la injuria, esta conducta quedaría justificada por el legítimo
ejercicio del derecho, lo que la transformaría en un hecho que no
puede castigarse.
• Asimismo, no puede considerarse con los mismos criterios aquella

información que versa sobre una personalidad pública que aquellas
que no tienen esta característica, ya que se debería juzgar con
parámetros más amplios.
21
• La condición de un individuo de ser una persona “pública” no

bastaría para autorizar una lesión al honor de esta por medio de la
entrega de información.
• Necesariamente debe versar sobre aquellos hechos en que existe un

interés superior de la sociedad, de forma tal que la comunidad tenga
necesidad de conocer dicha información de la persona.
22
474
475
• Así, la información que se entrega a la comunidad debe tener como

objetivo primario el formar a la opinión pública mediante el mensaje
que se ha emitido.
• En este contexto la propia jurisprudencia ha sostenido que la crítica

política, por cruda e hiriente que pudiera ser, no constituiría un
delito de injurias puesto que tales expresiones se verían protegidas
por la Constitución siempre que tuvieran por objetivo “(…) advertir
al público acerca de su votación” (Politoff/Matus/Ramírez).
23
• Politoff/Matus/Ramírez agregan un segundo elemento para que se

considere que la información que se transmite al público se proteja
en forma preferente al derecho al honor de un individuo. Según esta
doctrina, junto con un interés público en la información, debe
cumplirse con la exigencia de que ésta se emita con veracidad,
cumpliendo así con la verdad subjetiva.
• Este concepto debe entenderse como la necesidad que la

información que se quiere divulgar sea comprobada, de modo tal
que se evite dar noticias falsas que pudieran mancillar el honor de
otro.
24
475
476
• No es necesario que la información cumpla con la verdad absoluta o

histórica, toda vez que, si se exigiera la verdad objetiva de toda
información, sólo se podrían divulgar justificadamente aquellos
hechos que tuvieran una calidad similar a la cosa juzgada, e incluso
en ese supuesto, podrían darse ciertas informaciones erróneas.
• De esta forma, es posible que en ciertos casos el derecho al honor

se vea sobrepasado por el derecho a la libre expresión y la libertad
de información, siempre y cuando la información que se emite
cumpla con las condiciones de obedecer a un interés público de tal
entidad que sea necesaria para la sociedad y que, de forma previa,
se haya comprobado dicha información, de modo tal que se cumpla
con la verdad subjetiva en ésta.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 31: INJURIAS Y CALUMNIAS

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I. LA INJURIA
1.1. TIPO OBJETIVO
• Está regulado en el art. 416 del CP, que considera como injurias:
“toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o

menosprecio de otra persona”.
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• Se trata de una exteriorización del contenido despectivo que deben

tener las expresiones o acciones emprendidas por el agente, sin
importar si estas van dirigidas a lesionar la autoestima del ofendido, o
la buena fama de la que este goza con otros.
• No tiene significancia el método que se utilice para la ofensa, pudiendo

ser por medios verbales o escritos, caricaturas, alusiones, etc., es
decir, por cualquier medio que sea apto para la transmisión de un
mensaje o pensamiento.
• El Código hace alusión a dos formas distintas en las que se

puede cometer este delito, de modo que se establece que puede
hacerse por medio de expresiones o acciones; “(…) la primera se
refiere a la palabra hablada, la segunda comprende cualquier
sistema de manifestar una opinión que no sea la palabra hablada,
quedan comprendidas en la voz "acción" formas de expresarse como
la palabra escrita (art. 422), las caricaturas, los movimientos, las
alusiones. El Código es expresivo en el art. 421 al aludir a distintas
formas de cometer una injuria”.
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• No hay acuerdo por parte de la doctrina en cuanto a si se podría

cometer este delito por medio de una omisión. En principio, la
forma en la que se expresa el artículo 416 no admitiría la aplicación
de una sanción de una injuria por omisión, toda vez que se refiere a
las expresiones proferidas y a las acciones ejecutadas, de lo que se
deduce que éstas deben realizarse por medio de una conducta
activa.
• Sin embargo, Garrido expone que la doctrina ha admitido la

posibilidad que este delito se pueda cometer mediante una omisión
únicamente en aquellos casos en que el sujeto activo tiene una
posición de garante con respecto al ofendido, es decir, las injurias
por omisión sólo podrían darse en aquellos casos en que el sujeto
activo tiene una obligación impuesta por el ordenamiento, en el
sentido de tratar de una determinada manera o de guardar ciertas
formalidades, con respecto al sujeto pasivo que han sido omitidas
por parte del autor de las injurias.
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• Si bien el Código no realiza más distinción entre las injurias que

respecto a su gravedad y para la aplicación de la pena,
clasificándolas en graves, leves y livianas, la doctrina ha realizado
otras distinciones atendiendo a distintos criterios.
• Según la forma que el autor emplee para injuriar a otro, estas serán
directas cuando se dirigen de manera indudable en contra del
sujeto pasivo del delito, e indirectas en aquellos casos en que la
injuria repercute de manera “(…) oblicuamente (…)” (Garrido) en la
víctima.
• Luego, las injurias también pueden ser manifiestas cuando no

existe duda alguna acerca del tenor ofensivo o insultante de la
expresión o acción, y encubiertas en aquellos casos en que se trata
de “(…) una ofensa disfrazada, equívoca, que conforme al art. 423
permite que la persona aludida exija "explicaciones satisfactorias
acerca de ella", si el autor no las da o las que expresa no son
satisfactorias, se le castiga como responsable de injuria manifiesta”.
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1.2. TIPO SUBJETIVO
• Se ha determinado que este delito sólo puede ser cometido con dolo,
toda vez que el art. 416 exige que las expresiones o acciones se
realicen en deshonra, descrédito o desprecio de otra persona, por lo
que se entiende que el autor debe conocer el contenido ofensivo de su
expresión o acción para la víctima; a este elemento se le denomina
animus injuriandi.
• De esta manera se entiende que este delito no puede ser cometido

con culpa, toda vez que el conocimiento exigido por la norma implica.
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• Este animus injuriandi, que se exige en los delitos contra el honor,

es concebido por una parte de la doctrina como una forma especial
del animus necandi, puesto que consiste en una voluntad distinta del
dolo, que busca causar un daño a la persona del ofendido y que
cuenta con el elemento cognitivo de saber la calidad ofensiva que
tiene el contenido del mensaje que se emite.
• Este sector sostiene que el animus injuriandi no podría darse en

concurrencia con otras formas de subjetividad, de modo tal que si
sólo existiera un animus narrandi o jocandi no se configuraría
realmente el delito de injurias.
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• De esta forma, se garantizaría el libre ejercicio de la libertad de

expresión y de información ya que no podría concebirse una forma
ilegítima de ejercicio de estos derechos si concurriera un animus
distinto al injuriandi.
• En efecto, la falta del tipo objetivo significaría, que no se ha

cometido delito alguno, por lo que no tendría sentido la aplicación de
la norma.
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• En todo caso, que esta forma de comprender este elemento

subjetivo no es compartida por autores como Garrido y Etcheberry,
que no encuentran razones para exigir un elemento subjetivo
distinto al dolo que se encuentra implícito en toda injuria.
• A mayor abundamiento, Garrido expresa que “(…) el tipo subjetivo

en la injuria no requiere de un elemento particular fuera del dolo;
pero éste debe ser directo y, por lo tanto, queda excluida la
posibilidad de una injuria con dolo eventual. También queda excluida
la posibilidad de culpa, el texto del art. 416 margina su
procedencia”.
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• Para otros sectores de la doctrina el animus injuriandi no se

relacionaría con la tipicidad del delito, sino con su antijuridicidad,
toda vez que las libertades de expresión e información son en
realidad normas permisivas que constituirían derechos que tanto la
Constitución como el CP han reconocido.
• Así, la libertad de expresión e información sería una norma de

justificación.
• Por nuestra parte, pensamos que este animus es un elemento

adicional al dolo.
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1.3. CLASES DE INJURIAS DEL CP
1.3.1. Injurias graves
• Las injurias consideradas como graves se encuentran en el art. 417

del CP, el cual contempla cinco hipótesis distintas sobre que injurias
pueden ser consideradas como graves para los efectos de la pena que
contempla el artículo siguiente.
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• La penalidad de las injurias graves dependerá (art. 418) de si se han

hecho o no por escrito y con publicidad, de modo que si se dan
dichas circunstancias el autor deberá ser sancionado con la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
• En caso contrario, es decir, si no se hizo por escrito o con publicidad,

se le penará con reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
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• El primero de los casos que contempla el art. 417 se refiere a la

imputación de un crimen o simple delito cuya investigación no puede
realizarse de oficio, la que deberá considerarse como una injuria
grave.
• Estas imputaciones deben versar sobre aquellas que dan curso a

acción privada, o de las referidas a las acciones penales mixtas.
Asimismo, quedarían fuera de este caso la imputación de faltas, lo
que no obsta que se pueda configurar una injuria leve o liviana,
dependiendo de si ha habido publicidad o no.
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• La segunda hipótesis del art. 417 señala que se consideraran

como injurias graves aquellas imputaciones de crímenes o simples
delitos que ya se encuentren prescritos o que ya hayan sido
penados.
• Si bien es similar a los supuestos de calumnias del art. 414 del CP,
“Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputación no es
calumnia, porque este delito comprende sólo la imputación de los
actualmente pesquisables de oficio, y aquel cuya pena está cumplida
o cuya acción o castigo ha prescrito, no tiene esa calidad” (Garrido).
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• La hipótesis contenida en el art. 417 N° 3, por su parte,

corresponde a la imputación de un vicio o falta de moralidad cuya
práctica pudiera afectar el honor del injuriado considerablemente.
Cuando la norma habla de un vicio, se refiere a “(…) es un mal
hábito, o un exceso en cuanto una costumbre, un defecto (…)”. Por
otra parte, “falta de moralidad” se refiere a “(…) incurrir en
cualquier atentado a la ética, aun circunstancialmente” (Garrido).
• La afectación considerable que reciba el honor del afectado debe ser

juzgada por los tribunales, en consideración a las circunstancias
propias de la víctima como su posición social, la naturaleza y
gravedad de la imputación y el rol que este desempeña en la
sociedad.
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• El cuarto tipo de injurias graves que contempla la norma en

estudio son aquellas que, por parte del concepto público, sean
consideradas como afrentosas. Así, este numeral incluye un “(…)
elemento normativo cultural (…)”, el cual debe ser atendido por el
tribunal al momento de la valoración de la injuria, limitando su
libertad en dicha determinación (Garrido).
• Según Etcheberry, cuando el Legislador se refiere a “concepto

público” significa que la ofensa debe ser considerada como
afrentosa por la mayoría de los ciudadanos, y, en segundo plano,
cuando se habla de una “afrenta”, Etcheberry señala que dicho
concepto se encuentra en relación a la vergüenza que padece el
sujeto contra el cual iban dirigidas las injurias, o bien, la “(…) la
humillación que experimenta a los ojos de terceros, para el caso de
que la ofensa haya tenido lugar en público” (Etcheberry).
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• Por último, el artículo 417 N° 5 del CP expresa que se deben

considerar como injurias graves aquellas que racionalmente
merezcan dicha calificación, atendiendo a las condiciones del sujeto
activo y el pasivo. Cuando habla de las condiciones de las personas,
la norma se está refiriendo a la calidad de éstas y a la relación que
entre ambos pudiera existir.
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1.3.2. Injurias leves y livianas
• Las injurias leves y livianas están tipificadas en el art. 419 del CP,
el cual sanciona aquellas injurias que no pueden clasificarse como
graves, sea cual sea su naturaleza.
• Se configurarían injurias leves cuando la ofensa no pudiera ser

contenida por el artículo 417, siempre que se efectúen por escrito y
con publicidad y serán sancionadas con la pena de reclusión menor
en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
• Las injurias livianas, por otra parte, son aquellas que, además de
no poder incluirse como graves, no han sido realizadas por escrito ni
con publicidad.
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o Estas ofensas son consideradas como faltas por así establecerlo el

Código de manera expresa, por lo que se sancionan con la pena
señalada en el art. 496 del CP, es decir, con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.
o La falta de un criterio general que permita evaluar la gravedad de

las injurias que se profirieren en contra de una persona, es una de
las carencias más notorias dentro de la tipificación de la figura en
estudio.
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1.4. SUJETOS
• En lo que respecta al sujeto activo, cualquier persona puede ser el

autor de este delito ya que, dentro de la norma, no hay ninguna
referencia a que éste deba tener una calificación especial.
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• Quién puede ser el sujeto pasivo es un punto que ha generado

cierta discusión.
• En cuanto a las personas naturales, Etcheberry expone que “(…) se

ha afirmado alguna vez entre nosotros que las personas que carecen
de honra no pueden ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor
Como observa bien SOLER, tal afirmación es rechazable en cuanto
pretendiera sostener la existencia de personas infames en el sentido
jurídico de la palabra, esto es, con el estatuto jurídico de
deshonradas. Pero la pública notoriedad de la actividad o
costumbres deshonrosas de determinada persona es una
circunstancia que deberá tomarse en cuenta al apreciar en concreto
el poder injuriante de las expresiones proferidas”.
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• En cuanto a las personas jurídicas, Etcheberry señala que se trata

de un tema debatido; así, señala que en el derecho comparado
existen legislaciones que admiten esta posibilidad, así, la doctrina
alemana acepta que una persona jurídica sea sujeto pasivo de
injurias (discutiéndose si tal aceptación es más bien amplia o
restringida).
• En Italia, por su parte, Maggiore, rechaza, en principio, que se

pueda injuriar a una persona jurídica, salvo en aquellas situaciones
excepcionales en las que el CP las haya establecido expresamente.
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• Al contrario, en España se admite de forma amplia que una persona

jurídica pueda ser injuriada; finalmente, para Etcheberry “La
situación sistemática de estos preceptos parecería indicar, sin
embargo, que ellos pretenden tutelar el honor como una cualidad
inherente a las personas humanas, individualmente consideradas”.
• Garrido, por su parte, rechaza la posibilidad de que este delito se

extienda a la protección de una persona jurídica, toda vez que este
se encuentra en el Título VIII del CP y éste se refiere a los crímenes
y simples delitos que se realizan en contra de las personas, alcance
que no cubriría el estatuto de las personas jurídicas. Agrega además
que, siendo el honor una faceta de la dignidad, no puede decirse que
las personas jurídicas tengan dignidad, toda vez que esta es una
calidad propia e inherente de las personas naturales.
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II. LA CALUMNIA
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2.1. TIPO OBJETIVO
• La calumnia se encuentra consagrada en el art. 412 del CP, el cual la

define como “la imputación de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio”.
• Así, lo que caracteriza a esta figura es la imputación a una persona de

un hecho que sea constitutivo de delito, sin que tenga mayor
relevancia la forma en que dicha imputación se ha realizado.
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• ¿Puede configurarse por medio de una omisión?
ʥ La doctrina mayoritaria entiende que no serían posibles casos de

comisión omisiva de calumnias, toda vez que resulta
inimaginable un supuesto en que una persona que ostenta una
posición de garante con respecto al honor de otra pueda
imputarle a esa persona un delito por medio de una omisión.
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• La imputación a la que se refiere esta figura debe, necesariamente,

versar sobre un crimen o simple delito, de forma que no se podría
configurar una calumnia si lo que se atribuyera al calumniado fuera
tan sólo una falta, lo que no impide que esta imputación pudiera,
eventualmente, configurar una injuria, tal como expone Garrido.
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• En cuanto al crimen o simple delito que se le imputa al injuriado,

puede ser tanto doloso como culposo, toda vez que la norma legal
no realiza distinción alguna en cuanto a ese respecto, pero este sólo
se puede imputar a una persona natural en cualquier grado de
participación, ya sea como autor, cómplice o encubridor, además de
cumplir con tres condiciones particulares, estas son que se atribuya
un delito determinado, que este sea falso y que se encuentre en
estado de ser perseguido de oficio.
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• La primera de estas condiciones, es decir la atribución de un

delito determinado, implica que en la emisión del mensaje
ofensivo, ya sea por palabras o cualquier otro medio idóneo, se
especifique, como se señala en doctrina:
a) La persona a la cual se les está atribuyendo la responsabilidad

por el delito;
b) El hecho en concreto que se le imputa;
c) El tiempo y el lugar en que se habría cometido y;
d) En general, todas las circunstancias que hicieran posible su

determinación.
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• Si simplemente se le imputa como culpable de “algún” hecho, como

si al sujeto le dijeran ladrón o asesino, no se estaría configurando
una calumnia, sino que tan sólo se le estaría atribuyendo una
determinada cualidad negativa que, eventualmente, podría constituir
una injuria.
• La determinación del tiempo en que se produjo el delito también

cobra una especial relevancia, ya que si el hecho se encontrara
prescrito se estaría cometiendo una injuria grave, no una calumnia.
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• La falsedad del delito atribuido al calumniado, por su parte, ha

generado cierta discusión en la doctrina.
• Politoff/Matus/Ramírez (con quiénes concordamos), sostienen que la

falsedad puede versar tanto en la existencia del hecho que le ha sido
imputado al calumniado como, en caso de que el delito en efecto
hubiere ocurrido, en la participación del sujeto activo en el hecho
que se le imputa.
• Estos autores abogan por una falsedad objetiva de la imputación,

añadiendo que “(…) Si la imputación es de un delito verdadero, la
ley favorece la administración de la justicia antes que la protección
del honor, declarando al denunciante exento de toda pena, si prueba
la veracidad del hecho imputado (exceptio veritatis, art. 415)”.
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• Garrido, entiende que el al exigir que el hecho sea falso el Código

se refiere a una falsedad subjetiva, es decir, aquel que imputa el
crimen o delito a la otra persona debe tener conocimiento de que la
afirmación que se está realizando es falsa o que no se encuentra en
disposición de los elementos necesarios para probar su veracidad.
• Para Garrido, este requisito es un elemento central de la calumnia,

toda vez que el autor de la atribución delictiva tiene la posibilidad de
verse eximido de toda sanción si se demuestra que su aseveración
es verdadera o que cuenta con antecedentes suficientes para probar
que esta es verdad, toda vez que, de cumplirse tales condiciones,
quedaría demostrado que el sujeto activo no ha actuado con dolo.
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• Garrido, que estima que la falsedad debe ser subjetiva, ha esgrimido

fundamentos de diverso tipo para sostener su planteamiento.
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1) Un primer argumento se centra en el hecho que la calumnia

es, ante todo, un delito contra el honor, el cual emana de la
dignidad que se le reconoce a todas las personas por el simple
hecho de pertenecer a la especie humana. Así, esta figura “(…)
vela porque el tratamiento entre ellos sea adecuado y
respetuoso (…)” (Garrido), el cual se debe dar en razón de dicha
dignidad, y entendiendo que dicho derecho no se origina por el
hecho que la aseveración injuriosa sea verdadera o falsa, de
modo que tanto si la atribución es verdadera como si no lo
fuera, se configuraría el delito de calumnia.
2) De esta forma, la eximición de la pena que otorga la exceptio

veritatis “(…) es otra cosa. La naturaleza de la imputación es
siempre calumniosa, o sea, la imputación es típica y antijurídica
en el caso indicado, pero se libera de sanción al que la hace por
intereses superiores de índole social: desenmascarar a un
delincuente” (Garrido).
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2) Una segunda razón en la que se fundamenta Garrido para

defender la subjetividad de la falsedad de la imputación, se da en
razón que el Código utiliza la expresión “pero falso”, y la
falsedad es más que simplemente la no comisión del hecho, sino
que se refiere a la conciencia que existe, por parte del autor de la
calumnia referida, a que el hecho atribuido no ha sido realizado o
que, de haber ocurrido, el ofendido por el delito es en realidad
inocente.
3) “El dolo en la calumnia se integra por el saber que se atribuye un

delito y que al hacerlo se afecta al honor de la víctima; pero
además el tipo exige el elemento subjetivo de tener conciencia de
la falsedad, lo que no se requiere en la injuria en ninguna de sus
hipótesis, aun cuando excepcionalmente se autoriza probar la
verdad de la imputación con consecuencia liberadora de la pena”
(Garrido).
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3) Un tercer argumento, se relaciona con el ordenamiento

procesal; al efecto, señala que “Si la falsedad requerida por el
art. 312 fuera una exigencia de carácter objetivo solamente, el
ofendido estaría obligado a probar esa falsedad para que el tipo
se presente, porque a aquel que sostiene la existencia del hecho
típico le corresponde acreditar todos los elementos objetivos que
lo conforman, lo que jurídicamente es absurdo y se contrapone al
principio de inocencia consagrado en las leyes procesales (art. 42
del C. de P.P. y art. 4º del C. Procesal P.). Le corresponde, en
consecuencia, a quien hace la imputación acreditar la realidad de
su afirmación. De no ser así, cada vez que se denuncia un delito
y se insinúe la posible responsabilidad de una persona, se estaría
calumniando, en tanto no se pruebe la verdad”.
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1) En lo que respecta al tercer requisito que señalamos para la

configuración de este delito, es decir, que se encuentre en
estado de ser perseguido de oficio, implica que esta figura
sólo involucraría a aquellos crímenes y simples delitos de acción
pública, toda vez que sólo éstos pueden ser perseguidos sin que
se necesite la intervención del ofendido.
2) En todo caso, y como correctamente señala Garrido, se admiten

los casos de las acciones previa instancia particular, cuando, de
manera previa, se ha denunciado el hecho, ya que “(…) porque
desde ese instante están sometidos al tratamiento de los delitos
de acción publica” (Garrido).
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2.2. TIPO SUBJETIVO
• La doctrina mayoritaria niega la necesidad de que se requiera del

animus infamandi para que éste se configure, toda vez que sería un
exceso pedir un elemento adicional al dolo, puesto que sólo con esta
intencionalidad, y el conocimiento que exige el tipo objetivo por parte
del agente, basta para que se configure el delito, dado el desvalor
objetivo que la imputación de un hecho determinado pero falso
supone.
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2.3. CLASIFICACIÓN DE LAS CALUMNIAS
• Los arts. 413 y 414 del CP efectúan una doble clasificación en cuanto
a cómo se han realizado las calumnias y, para efectos de su pena, en
cuanto al tipo de injusto que se le ha imputado a la persona ofendida.
• Las calumnias se dividen entre las que han sido realizadas por escrito y
con publicidad y aquellas en las que dichas circunstancias no se han
dado, denominándose como simples.
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1) Las calumnias realizadas por escrito y con publicidad
• Son reguladas en el art. 413 y suponen una sanción distinta si la

imputación efectuada se trata de un crimen o de un simple delito.
• Así, las imputaciones que versen sobre un crimen serán sancionadas

con la pena de reclusión menor en su grado medio y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales, mientras que las calumnias
en que se ha atribuido un simple delito se encuentran penadas con
reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
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• La expresión “por escrito y con publicidad” debe entenderse, al igual

que las injurias, en los términos del art. 422 del CP, es decir, cuando
se hubieran propagado por alguno de los medios descritos en dicha
norma.
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2) Calumnias Simples
• Las calumnias simples, por su parte, se encuentran regladas en el

art. 414 el cual efectúa la misma clasificación que el artículo anterior
entre aquellas que versan sobre crímenes y simples delitos.
• Las simples calumnias sobre crímenes se sancionan con la pena de

reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince
unidades tributarias mensuales, mientras que las que versan sobre
simples delitos quedan sujetas a la pena de reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
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III. EXCEPTIO VERITATIS E ITER CRIMINIS

EN LOS DELITOS DE INJURIAS Y
CALUMNIAS
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• La exceptio veritatis se encuentra regulada en los arts. 415 en el

caso de las calumnias y 420 en el caso de las injurias. Esta
institución se entiende como “(…) la facultad que tiene el
responsable de una acción o expresión calificada como agraviante y
constitutiva de delito, de liberarse de la pena pertinente acreditando
la veracidad de lo que expresó” (Garrido).
• Así, la exceptio veritatis, acorde al recién citado autor, sólo se podrá

dar en aquellos casos en los que se está en presencia de un hecho
tanto típico como antijurídico.
48
• Uno de los requisitos esenciales para que se configure el delito de

calumnias es que el hecho sea falso, con la discusión doctrinaria que
esto conlleva, lo que tendrá ciertas diferencias al momento de
aplicar esta institución, dependiendo de qué postura se quiera
seguir.
• Siendo que la institución en estudio actúa como una causa

liberatoria de la penalidad del delito, se puede establecer, de
acuerdo a Garrido, que se trata de una “(…) excusa objetiva de
liberación de pena que beneficia a todos los participes del delito, y
tiene naturaleza subsidiaria”.
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• La subsidiariedad de la exceptio veritatis se da en razón de que si el

autor de las declaraciones injuriosas o calumniantes probara que
éstas eran subjetivamente verdaderas, de modo tal que todo lo que
expresó se encontraba basado en hechos que al menos parecían
reales, no habría delito puesto que en ningún momento se cumplió
con las exigencias del tipo, “(…) sin que ofrezca importancia que
realmente el hecho atribuido no se haya cometido o que el ofendido
no haya tenido intervención en él (falsedad objetiva)” (Garrido).
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• Por otra parte, si las declaraciones realizadas fueran

subjetivamente falsas, en los términos que se expresó al
momento de tratar el tipo objetivo de las calumnias, se configuraría
el delito, pero el Derecho no protege el honor que no se tiene sino
que el honor merecido, por lo que el ordenamiento le permitiría al
agente acreditar la efectividad de lo declarado y así eximirse de la
pena que le correspondería.
• De esta manera, Garrido concluye que “(…) La falsedad objetiva no

es un elemento del tipo penal en la calumnia y menos aun en la
injuria, cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la
exceptio veritatis; lo que si es elemento del tipo en estos casos es la
falsedad subjetiva”.
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• Aquellos que sostienen la objetividad de la falsedad, razonan que

esta excusión se da en razón de que, como el delito imputado debe
ser falso, la veracidad de los hechos atribuidos conduciría a que la
pena no tuviera razón alguna para aplicarse.
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• La regla general en cuanto a la exceptio veritatis es que, en las

calumnias, esta eximición especial de la pena procede en la
totalidad de los casos, mientras que en el delito de injuria esta
sólo procedería de manera excepcional.
• En lo tocante a esta institución en el delito de calumnias queda

establecido en el art. 415 del Código que, de probarse que el hecho
delictivo que se le imputa al ofendido en realidad ocurrió, tanto el
autor como los cómplices resultarían liberados de la pena.
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503
• El inciso segundo del mismo artículo agrega que, en caso de que el

tribunal decidiera condenar al autor de la calumnia, el ofendido por
el delito puede hacer una solicitud al tribunal para que esta
sentencia se publique, a costa del calumniador condenado, en los
periódicos que el solicitare, que no podrán ser más de tres.
• En lo tocante a la aplicación de la exceptio veritatis en la injuria, el

art. 420 señala que la prueba sobre la verdad de las declaraciones
realizadas por el autor de las injurias no es procedente, salvo en los
casos en que el injuriado fuera un empleado público y sólo cuando la
injuria versara sobre el cargo que realiza. Una vez que se cumplan
los requisitos exigidos por la ley la exceptio veritatis supondría una
eximición de la sanción penal.
54
• En estos casos, a juicio de Garrido, debe preferirse aplicar las

reglas sobre la prueba de la verdad que se encuentran
contenidas en el artículo 30 de la Ley N° 19.733, que trata
sobre la libertad de opinión e información y el ejercicio del
periodismo, que se aplicaría a aquellos casos en que las injurias
fueran realizadas por uno o más de los medios de comunicación que
se contemplan en el art. 2° de la misma ley.
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• En lo que se refiere al iter criminis en los delitos contra el honor, la

doctrina mayoritaria está de acuerdo en que tanto la injuria como la
calumnia son delitos formales, de tal forma que no necesitan de la
concurrencia de un determinado resultado para que se encuentren
en estado de consumados.
• Así, no sería posible que se den hipótesis de injurias o calumnias

tentadas o frustradas.
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IV. REGLAS COMUNES PARA LAS

INJURIAS Y CALUMNIAS
57
504
505
• Estas reglas se encuentran contenidas en el párrafo 8° del Título VIII

del Libro Segundo del CP, abarcando los arts. 421 a 431.
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4.1. ESCRITURA Y PUBLICIDAD
• El art. 422 del CP, como se ha visto reiteradamente en el estudio de

los delitos contra el honor, impone un marco penal acorde al cual se
deberá determinar la pena que se le aplica a las injurias o calumnias
según el criterio de si estas se han realizado por escrito o con
publicidad.
59
505
506
• De acuerdo a esta norma, las injurias y calumnias se sujetarían a

este marco cuando “se propagaren por medio de carteles o
pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no
sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos
comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografía, el
grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”.
• Es necesario señalar a este respecto que, en la práctica, el artículo

2° de la ley sobre libertad de opinión e información y ejercicio del
periodismo ha desplazado en gran parte la aplicación y efectos del
art. 422.
60
• Esto se da en razón de que la referida disposición, en referencia a

los medios de comunicación social, consagra que se consideran
como tales “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o
propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes
destinados al público, cualesquiera sea el soporte o instrumento
utilizado.”, lo que contendría aquellos medios considerados por el CP
en la disposición en estudio, y, además, porque la misma ley sobre
libertad de opinión contiene, de manera específica, la regulación de
aquellas injurias que se cometen por los medios de comunicación
social.
61
506
507
4.2. OFENSAS ENCUBIERTAS
• Los delitos contra el honor, dado que implican la emisión de un

mensaje con elemento ofensivo, pueden clasificarse como simples u
ordinarios y encubiertos; en atención a la comprensión que pueda
tener de éstos la persona a la cual van dirigidos.
• De esta forma, las injurias o calumnias serán simples u ordinarias

(manifiestas) cuando los receptores del mensaje emitido puedan
entender la ofensa de manera clara, al contrario, estaremos en
presencia de una ofensa encubierta en aquellos casos donde la
adecuada comprensión del mensaje requiera de un trabajo intelectual
especial, dado que el elemento ofensivo se encuentra oculto.
62
• La importancia de esta clasificación radica en que determina la

extensión de la protección que se le otorga al bien jurídico
protegido, ya que la ley no se limitaría a sancionar únicamente las
injurias o calumnias que se realizan de forma evidente y manifiesta.
• Hay que tener en cuenta, también la regla que impone el art. 423
del Código, del cual se podría extraer que los delitos contra el honor
que se dan de forma encubierta quedan fuera del ámbito de la
punibilidad, a menos que en el proceso el imputado por delito de
injuria o calumnia se rehúse o no sea capaz de dar una explicación
satisfactoria para sus dichos.
63
507
508
4.3. CALUMNIAS O INJURIAS PUBLICADAS EN

PERIÓDICOS EXTRANJEROS
• El art. 425 del CP sanciona aquellas calumnias o injurias que se

publican en el extranjero lo que, en principio, haría suponer que se
trata de una excepción a la territorialidad de la ley penal.
64
• Sin embargo, sostienen que no se trataría de una excepción a este

principio, sino que el hecho de la publicación en el extranjero
constituiría una condición objetiva de punibilidad, toda vez que si
la calumnia o injuria que no es conocida por el ofendido no sería
punible.
• De este modo, y siguiendo la exposición de dichos autores, la

posibilidad que tiene el ofendido de accionar en contra del autor del
hecho requiere el conocimiento del primero o que la expresión ofensiva
haya sido publicada en Chile o en el extranjero.
65
508
509
• Esta norma no se limita a sancionar al sujeto que ha emitido el

mensaje ofensivo para el honor de otro, sino que también castiga a
aquellos que, desde el territorio chileno, “hubieren enviado los
artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la
introducción o expedición de estos periódicos en Chile con ánimo
manifiesto de propagar la calumnia o injuria”.
66
• La acelerada expansión de los medios de comunicación, debido en

gran parte al crecimiento masivo de las conexiones electrónicas, ha
hecho que la redacción del artículo en estudio sea criticada, la
norma únicamente se refiere a los “periódicos”.
• Hay que comprender que el art. 425 fue construido de acuerdo a los
medios de comunicación que se encontraban vigentes en la época
de la redacción del Código, por lo que su redacción ha quedado
desfasada del tiempo, toda vez que las nuevas tecnologías han
superado las posibilidades y barreras a las que se encontraban
sujetos los periódicos.
67
509
510
4.4. CALUMNIAS O INJURIAS PUBLICADAS EN

JUICIOS
• El CP regula sanciona, en su art. 426, a aquellas personas

que, dentro de un juicio, profirieren injurias o calumnias.
68
• De acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez, esta figura se trataría de una

forma excepcional respecto del principio de non bis in idem, puesto
que las ofensas proferidas son castigadas disciplinariamente por parte
del tribunal, pero además el ofendido podría ejercer su acción, por lo
que también se le estaría castigando penalmente de forma paralela.
• Por “juicio”, para estos efectos, entendemos “(…) cualquier clase de

procedimiento, sean estos de naturaleza civil, criminal, laboral, de
menores o cualquiera otro tipo”.
69
510
511
• Se entiende por Politoff/Matus/Ramírez que la acción penal a la que

tiene derecho el calumniado o injuriado se deberá ejercer una vez
terminado el proceso en el cual se dieron las lesiones para su
honor, entendiéndose que la prescripción de esa acción queda
suspendida hasta que se termine el proceso por aplicación del art.
430 del CP.
• Finalmente, Politoff/Matus/Ramírez señalan que las injurias o

calumnias pueden venir de parte de cualquiera de las personas que
intervengan en el proceso, ya sea que esté actuando como parte o
como un tercero.
70
4.5. CALUMNIAS O INJURIAS CONTENIDAS EN UN

DOCUMENTO OFICIAL
• El art. 427 del CP supone una limitación importante para el ejercicio

de la acción a la que dan origen las injurias y las calumnias, ya que
excluye del ámbito de la punibilidad aquellas aseveraciones ofensivas
que se encuentren “consignadas en un documento oficial, no destinado
a la publicidad, sobre asuntos del servicio público”.
71
511
512
• Esta limitación, según Garrido, se da en razón de que estos

documentos, por lo general, se dan dentro de la confidencialidad y no
tienen como objetivo su divulgación; agregando que “(…) Es necesario
para la buena administración del Estado que se libere de
responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al particular, que en un
documento oficial y reservado da cuenta o deja constancia de hechos
que pueden afectar a la dignidad de otra persona”.
72
• De acuerdo a este autor, la expresión “oficial” debe ser entendida

en un sentido amplio, de modo que recibirá esta calificación
cualquier escrito, siempre que éste emane “(…) de una autoridad o
funcionario público en el ámbito de sus facultades” (Garrido).
• Por su parte, Politoff/Matus/Ramírez precisan que “La amplitud de

esta exención ha llevado a algún autor a considerarla una especial
causal de justificación, por ejercicio legítimo de la potestad
administrativa”.
73
512
513
4.6. CALUMNIAS O INJURIAS RECÍPROCAS
• El art. 430 del CP establece un sistema de excepcional puesto que

establece una forma de penalidad que, dándose las condiciones
adecuadas, podría llevar a que el autor de las expresiones ofensivas en
contra de otro se viera eximido de la pena.
74
• Así, el Legislador establece un sistema en que las calumnias e

injurias que han sido lanzadas recíprocamente se ven
compensadas, eximiendo a ambos sujetos de toda pena cuando la
más grave de sus aseveraciones mereciera igual pena, y rebajando la
pena de la calumnia o injuria de mayor gravedad según la ofensa más
grave que expresó su contraparte.
• Dicho sistema sólo puede entenderse por el hecho de que tanto las
injurias como las calumnias son delitos de acción penal privada.
75
513
514
• Ahora bien, si ambos sujetos se han injuriado o calumniado

mutuamente, pero sólo uno de ellos ha ejercido su acción, la
compensación de ofensas no se aplicaría.
• Sin embargo, añaden, la jurisprudencia ha señalado que la

circunstancia de que sólo uno haya entablado la acción no obsta
para que el art. 430 del Código se pueda aplicar, justificando dicha
idea en otros institutos como el animus retorquendi o la propia
defensa del honor.
76
4.7. EL PERDÓN DEL OFENDIDO
• La figura del perdón del ofendido se encuentra tipificada en el art. 428

del CP, de acuerdo a esta norma, el que ha sido condenado por el
delito de injurias o calumnias puede ser eximido de la pena cuando
aquel que ha sido ofendido por la calumnia o la injuria lo ha
perdonado, ya sea de manera expresa o tácita. Esta figura debe
comprenderse a la luz de la naturaleza de los delitos contra el honor,
toda vez que son delitos de acción privada.
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514
515
• Como se señala expresamente en la norma, el perdón puede darse

de manera expresa o tácita, entendiéndose por esta última
cualquier acto positivo que, de acuerdo al tribunal, suponga la
reconciliación entre ambas partes o que la acción ha sido abandonada.
• Garrido señala que, para que se de esta figura, basta con que no se
ejercite la acción penal.
78
• Debemos agregar, acorde al tenor de la norma, que si bien el autor

de la injuria o calumnia queda eximido de la pena, este efecto no
alcanza a la multa que ya se ha pagado, por lo que no procede
pedir la devolución de ésta.
• El perdón del ofendido, puede darse antes de la interposición de la

querella, durante el procedimiento e incluso después de que se ha
condenado al sujeto.
79
515
516
4.8. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
• El plazo de prescripción de la acción privada a la que dan lugar la

injuria y la calumnia se encuentra regulada en el art. 431 del CP. Esta
norma expresa que la acción penal privada que se puede ejercer en
estos casos prescribe en el plazo de un año desde que el ofendido
tuvo conocimiento de la ofensa o pudo tenerlo.
80
• El Código impone este plazo especial que se basa en el supuesto de

que el sujeto pasivo del delito se entere de la comisión delictual, o,
dada la complejidad que supone la determinación del momento en el
cual se tuvo noticia de la injuria o calumnia, que al menos pudo
conocerlo.
81
516
517
• La norma también se refiere al caso en que el ofendido muriera

antes de entablar la acción, situación en la que aquellas personas
que se encuentran consagradas en el art. 108 del Código Procesal
Penal podrán ejercerla, pero se tendrá en cuenta el lapso de tiempo
entre que la ofensa fuera conocida por el difunto y la muerte de este
para calcular el plazo de un año.
82
• El inciso final de este artículo impone un límite adicional en cuanto

al tiempo en que se debe presentar la querella en función de la
comisión del acto.
• Así, la acción penal privada por injurias y calumnias no puede

ejercerse una vez que han pasado cinco años desde que se cometió
el hecho, siendo el conocimiento de la ofensa irrelevante para los
efectos de esta regla.
• El art. 431 fija una excepción a este plazo cuando las injurias o
calumnias fueran realizadas en un tribunal, el plazo de prescripción
se suspende hasta que dicho proceso se termine, momento en el
cual iniciará el plazo de un año que expresa la regla del inciso
primero.
83
517
518
4.9. INJURIAS, CALUMNIAS Y REPARACIÓN CIVIL
• Los delitos de injuria y calumnia son susceptibles no sólo de la acción

penal privada que, eventualmente, significaría una sanción penal para
el autor del hecho que se tratare, sino que además dan lugar a una
acción civil por medio de la cual se pretende reparar el daño causado.
84
• Esta acción se encuentra regulada en el art. 2331 del Código Civil,

norma que expresa que :
“Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de unapersona no

dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de
probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputación”.
85
518
519
• De esta manera, la indemnización a la que dan lugar las

injurias y calumnias sólo podrían referirse a un daño
emergente o al lucro cesante, excluyendo cualquier otra
posibilidad de daño que se haya causado.
• Asimismo, sólo podrían indemnizarse aquellos perjuicios que son

apreciables en dinero y cuando no hubieran pasado más de cuatro
años desde la comisión del hecho, plazo en el cual prescribe el
derecho para reclamar una reparación por los perjuicios (teniendo
presente el régimen de responsabilidad civil aplicable).
86
• Es importante señalar que esta indemnización, en todo caso, no será

otorgada por los tribunales en aquellos casos en que el demandado
es capaz de probar la veracidad de las declaraciones injuriosas, por
lo que se entiende que, en este ámbito, se le da una gran amplitud a
la figura de la exceptio veritatis.
87
519
520

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 32: GENERALIDADES SOBRE EL

TÍTULO IX, LIBRO II CP
I. BIEN JURÍDICO
3
520
521
• El CP trata, en el Título IX de su Libro II, los crímenes y simples delitos

contra la propiedad, desde el art. 432 al 489.
• Es preciso afirmar que el bien jurídico protegido por la ley penal no es

la propiedad como derecho real de dominio, sino que es necesario
ir más allá en su descripción, y entender por “propiedad” en los
términos empleados, en particular, por la Constitución.
• De esta forma, nos referimos más bien a los vínculos que existen entre
las personas y las cosas, sin ser necesariamente dueñas aquellas de
éstas, y en especial a los derechos y facultades que nacen de esos, los
cuales son el objeto de protección por la ley penal.
• Estos derechos y facultades son, en conjunto, los que conforman el

concepto de propiedad a que se refiere el CP; de esta manera, se
aprecia que el concepto, empleado a propósito del Ordenamiento
Penal, es de mayor amplitud que el tradicional.
5
521
522
• Parte de la doctrina ha señalado que sería conveniente reemplazar

propiedad por patrimonio, propuesta que no ha resultado pacífica,
toda vez que el concepto de patrimonio también es una institución
cuyo contenido y alcance puede ser objeto de discusión (esto se verá
con mayor profundidad a propósito de la estafa).
• Es necesario señalar que no todos los delitos que pueden afectar el

patrimonio son tratados en éste título del CP, y no todas las figuras del
mismo tienen por objeto el patrimonio como universalidad jurídica,
sino bienes determinados que lo integran, como en el hurto y el robo.
• Por otra parte, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, el CP, en este

título, se ha dedicado a proteger no solamente el patrimonio o la
propiedad, sino también “(…) bienes personalísimos, como la vida, la
salud, la seguridad y la libertad personal, lo que sucede
significativamente en los robos con violencia e intimidación y, aunque
de manera indirecta, también en los robos con fuerza”.
• Por lo anterior, Politoff/Matus/Ramírez juzgan que se hará necesario

analizar cada figura para determinar cuál es el bien jurídico que se
protege en particular, dejando de lado la pretensión de establecer un
único bien jurídico para todos los delitos del título.
6
522
523
II. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

CONTRA LA PROPIEDAD
• En doctrina se emplean diversos criterios a este respecto, sin embargo,

es posible señalar que la clasificación más común es la que distingue
entre:
1) Delitos de enriquecimiento, y
2) Delitos sin enriquecimiento.
9
523
524
1) Delitos de enriquecimiento
• Son aquellos en que el autor obtiene una determinada ventaja

patrimonial, aunque ello no suponga necesariamente la exigencia de un
especial "ánimo de lucro”.
10
• A su vez, acorde a la exposición de Garrido, éstos se dividen en:
a) Delitos de apoderamiento: Requieren que el autor realice el acto

material de tomar el bien objeto de la acción.
Según Politoff/Matus/Ramírez, es posible apreciar los siguientes grupos:
1. Delitos de apoderamiento sin violencia (hurto simple y formas

especiales de hurto).
2. Delitos de apoderamiento con peligro para las personas,

pero cometidos sin violencia (robo con fuerza en las cosas).
3. Delitos de apoderamiento con intimidación o violencia (robo

por sorpresa y robo con violencia e intimidación).
b) Delitos de defraudación: El medio de comisión es el engaño o el abuso

de confianza, y cuyos mejores exponentes son la estafa y la apropiación
indebida (Garrido).
11
524
525
• En adición, Politoff/Matus/Ramírez mencionan otras dos clases de delitos

de enriquecimientos (adicionales a los realizados por apoderamiento):
a) Delitos de enriquecimiento por ocupación y usurpación de

propiedades y derechos inmuebles, y de derechos reales de
aprovechamiento de aguas.
b) Delitos de enriquecimiento realizados por medio de defraudación.
12
2) Delitos sin enriquecimiento
• Son aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin
obtener provecho propio: incendio, estragos y daños.
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525
526
• Etcheberry, a grosso modo, diferencia entre:
a) Delitos de apropiación
1. Por medios materiales (Piratería, hurtos, robos, usurpación y

extorsión)
2. Por medios incorporales (Usura, abusos de confianza,

defraudaciones, estafas y defraudaciones especiales).
b) Delitos de destrucción (Estragos, daños e incendio)
14
III. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA

DEL ART. 489
15
526
527
• El CP, en su art. 489, señala que:
“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por

los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de
la línea colateral.
3°. Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4°. DEROGADO.
5°. Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños queparticiparen
del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños
indicados en el párrafo anterior. Además, esta exención no será aplicable
cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años”.
16
• Este es un caso de exención de la responsabilidad penal, ya que la

conducta es antijurídica porque el hecho es de todos modos ilícito, pero
la ley ha buscado en este caso dejar indemne el aspecto familiar y social.
• Sin embargo, esta situación (una excusa legal absolutoria para

Etcheberry) no se extiende a más delitos que el hurto, las defraudaciones
y los daños, ya que en los demás existe un interés social de mayor índole
que no puede sacrificarse por la armonía familiar.
• En cuanto a lo que debe entenderse por defraudaciones en este artículo,

Etcheberry señala que tanto la doctrina y la jurisprudencia han optado
por afirmar que debe entenderse en un sentido amplio dicho
vocablo, lo que implica que se encontrarían comprendidas las
defraudaciones del Párrafo 7 y las estafas y otros engaños del Párrafo 8.
17
527
528

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 33: EL DELITO DE DAÑOS

I. CONCEPTO
2
528
529
• El art. 484 del CP da la noción de lo que constituye delito de daños, el

cual consiste en causar un daño a la propiedad ajena “que no se halle
comprendido en el párrafo anterior”, es decir, que no esté dentro de
los supuestos del delito de incendio u otros estragos.
• De esta forma, se considera que este artículo tiene un carácter

residual respecto de los daños contra la propiedad.
• En este punto, por mandato del art. 488, quedan excluidos los daños
que son posibles de adecuar en otros delitos que merezcan mayor
pena, circunstancia que confirma su carácter de figura subsidiaria.
• Jurisprudencia:
¾ En efecto, si bien el CP no define el delito de daños a base de sus

elementos esenciales, la doctrina y la jurisprudencia han suplido la
referida falta de explicitación al interpretar este ilícito sobre la base de
los artículos 2° y 484 del referido Código, estimando que sus requisitos
son tres: a) el deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que
tenga como consecuencia su inutilización total o parcial o una
disminución de su valor; b) que este deterioro, menoscabo o alteración
recaiga sobre una cosa ajena, sea mueble o inmueble y, por último, c)
que exista la intención por parte del sujeto activo de ocasionar el
referido deterioro, sin importar cuál pueda ser la motivación subjetiva
que lo determina: odio, venganza, maldad, diversión o simple
capricho, requisito este último que precisamente no recurre en la
especie en la conducta de la acusada.
4
529
530
II. BIEN JURÍDICO
• El Legislador, por medio de este delito, pretende proteger la

propiedad de las cosas ajenas, siendo más bien el objeto mismo las
facultades de uso goce y disposición, como expone la doctrina.
• Así, cuando ésta se ve afectada, el derecho penal procede a proteger

dicho derecho con la figura del delito de daños.
• Dicha propiedad puede ser tanto privada como pública, toda vez que el
art. 485 del CP refiere a museos, estatuas, monumentos y análogos.
• Secundariamente, según Garrido, protege otra clase de bienes, como

son el ejercicio de la autoridad, la seguridad pública y aun el
patrimonio del perjudicado.
6
530
531
III. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO

PENAL
• Este delito puede clasificarse dentro de aquellos delitos llamados de

resultado, verificándose mediante la acción del sujeto activo dirigida a
realizar un daño en un bien ajeno, por lo que se admitirían tanto una
figura frustrada como tentada, junto con la figura consumada.
8
531
532
• Para Garrido, por daño se entiende el menoscabo o detrimento que

sufre una cosa o su destrucción.
• Así, existen casos como el liberar los canarios de sus jaulas o lanzar un
collar de perlas al río, donde no existe un real daño sobre las cosas,
pero si un perjuicio que se traduce en que no puede ejercer los
atributos de dominio sobre las mismas.
• En definitiva, agrega este autor, tanto la destrucción material y el

deterioro físico del bien ajeno, como la pérdida de su valor de uso o de
disposición, constituyen daños sancionados por el tipo penal.
• Oliver, por su parte, agrega que pueden ser objeto de este delito
bienes inmateriales como la información, ya que a su parecer, y a la
luz de la ley Nº 19.223, se estaría castigando a título de daños.
• Por nuestra parte, creemos que el daño demanda necesariamente una

alteración en la materia y sustancia de la cosa.
• La doctrina ha discutido si se puede considerar dentro de los delitos de

daños aquellos que se causan sobre la cosa, pero que en definitiva
aumentan el patrimonio del agente.
• Un ejemplo de esto es el caso donde sólo hay dos ejemplares de una

misma estampilla, y se procede a destruir uno de ellos lo que, como
consecuencia, hace subir considerablemente el valor del ejemplar
restante.
• Sobre esto, Garrido sostiene que el art. 480 no exige que el daño
cause un perjuicio patrimonial a la víctima, sino que se satisface el tipo
con la circunstancia del detrimento o con la materialización de la
destrucción, en otras palabras no se exige que haya un perjuicio
patrimonial para que se configure este delito.
10
532
533
• En lo que respecta al tipo subjetivo, para la configuración de este

delito se requiere de dolo, que puede ser tanto dolo directo como
eventual.
• Es necesario señalar que el ánimo de lucro no es un elemento del

delito de daños.
• Asimismo, si bien causar un daño al bien de otro supone una acción, es

posible también que el delito se configure por medio de una omisión, la
cual se daría en aquellos casos en que el sujeto ostenta una posición
de garante respecto del bien, así por ejemplo, como menciona Oliver,
el caso del mecánico que no engrasa el motor produciendo que el
mismo se dañe.
11
IV. FIGURA GENÉRICA Y CALIFICADA

DE DAÑOS
12
533
534
• La figura genérica del delito de daños se encuentra regulada en el

art. 487 del CP.
• Esta, de acuerdo con lo señalado por Garrido, dice relación con el

comportamiento de una persona que causa en la propiedad ajena un
daño de valor superior a una unidad tributaria mensual, sin que
constituya incendio o estragos o que haya sido provocado por animales
en heredades ajenas, y que tampoco sea un delito de daños calificado
o, también, que no se pueda encuadrar la conducta en otro tipo que
posea mayor penalidad.
• De esta forma, debe existir una acción o elemento positivo, que es

causar un daño o menoscabo, y un elemento negativo, que no sea
delito de incendio, estragos, delito calificado u otro con mayor
penalidad.
• Este delito puede ser cometido por cualquier persona, siendo sólo
exigencia el cumplimiento de los elementos de las figuras anteriores.
13
• En lo que concierne a la figuras calificadas de este delito, éstas se

encuentran sancionadas en los arts. 485 y 486 del CP, consistiendo en
causar daño en la propiedad ajena concurriendo, además, alguna de
las ocho circunstancias que se mencionan en la primera disposición
citada, y siempre que el valor del daño sea superior al de una unidad
tributaria mensual.
• En adición, el daño no debe ser a causa de incendio ni estragos.
14
534
535
• Las ocho circunstancias mencionadas en el art. 485 tienen

determinadas características, así la primera se caracteriza por el
estado de ánimo especial que impulsa el actuar del agente, mientras
que aquellas contenidas en los números 2, 3, 4 y 8 se caracterizan por
el medio o forma de ejecución empleado por el autor que representa
un particular desvalor y, por último, las de los números 5, 6 y 7, por el
objeto sobre el que recae el daño provocado, que ofrece o presenta un
interés público.
• Cabe señalar, por último, que la concurrencia de cualquiera de estas

circunstancias es suficiente para que la conducta se encuadre en el
tipo calificado.
15
• La primera circunstancia exige que el daño se cause por el agente con

miras a impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones.
• No es necesario que el sujeto logre esos objetivos, sino que actúe

impulsado por ellos, de esta forma, además del dolo, en el sujeto
activo debe concurrir un elemento subjetivo de tendencia intensificada,
a saber, impedir el ejercicio de la autoridad o vengarse de sus
determinaciones.
16
535
536
• Las circunstancias mencionadas en los números 2, 3, 4 y 8, por su

parte, se han consagrado teniendo en cuenta que el medio o la forma
de comisión del daño importan un peligro que excede al inherente del
daño mismo provocado.
• Otro tanto sucede con la ruina de la víctima, lo que ha de entenderse

como la pérdida de una parte significativa de su patrimonio, aun
cuando no es necesario que quede privado de todos los haberes.
• Por otro lado, las circunstancias contenidas en los números 5, 6 y 7

agravan el desvalor del actor por el lugar donde se causan los daños,
esto es, el objeto sobre el cual recae la acción prohibida, que son los
archivos, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos y en general
bienes de uso público, tumbas, monumentos, estatuas y análogos.
17
• Finalmente, y en cuanto a los daños sancionados a título de falta,

nuestro CP contempla dos figuras, a saber: el art. 495 Nº 21 y 22.
• Ahora bien, particular interés reviste la figura del Nº 21, puesto se

trataría de la única norma que establece un castigo general de daños
cometidos con culpa; situación que, a nuestro juicio y al del ya citado
autor, generaría un problema penológico. En concreto, señala, los
daños culposos que no superen la U.T.M. se sancionaría conforme al
art. 495 Nº 21, mientras que los mismos no tienen pena asignada, lo
cual generaría sólo responsabilidad civil.
18
536
537

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 34: HURTO

I. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO
2
537
538
• Tipificado en el art. 432 del CP, que contiene además la tipificación del
robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación en las
personas, señalando que “si faltan la violencia, la intimidación y la
fuerza, el delito se califica de hurto”.
• De la lectura del artículo podemos concluir que el hurto consiste en la

apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño,
efectuada con ánimo de lucrarse y sin que concurran la violencia y la
intimidación en las personas, ni la fuerza en las cosas.
• Pero bajo un mayor y más profundo estudio de la normativa penal

aplicable a esta clase de delitos, vemos que esta afirmación no es del
todo correcta, ya que la ley ha considerado ciertas formas de violencia
e intimidación en las personas y fuerza en las cosas para tratar los
diferentes casos de robo, por lo tanto, una noción más acabada del
concepto de hurto sería, como propone Garrido, “(…) la apropiación
con ánimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable
en dinero, sin la voluntad de su dueño, y siempre que no concurran
ciertas modalidades de violencia o intimidación en contra de las
personas o fuerza en las cosas”.
4
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539
• Bien Jurídico
– El bien jurídico protegido es la variedad de figuras de hurto

existentes en el CP implica la expansión de la protección penal a
otros bienes jurídicos distintos a la propiedad, que sería en
principio la única relación jurídica protegida.
– Al respecto, en el delito de hurto simple se protege la propiedad y

no la posesión o la mera tenencia, ya que el tenedor de la cosa no
es el sujeto pasivo del delito, sino que es el dueño del bien, lo que
está de acuerdo con el tipo del art. 432 cuando dice “sin la
voluntad de su dueño”.
ʥ En adición, Garrido indica la existencia de figuras expresamente

tipificadas en las que el Legislador ha querido proteger en
particular la posesión y la mera tenencia, como el hurto de
posesión descrito en el art. 471 N° 1, y la falta establecida en el
art. 494 N° 20, en el que se establece castigo para el acreedor que
se apodere de un bien de su deudor para pagarse su crédito, “(…)
pero sólo si emplea la violencia”.
ʥ Por lo tanto, se puede ver que el CP ha querido proteger de

manera excepcional la posesión y la mera tenencia en los delitos
de apoderamiento; parecer con el que concordamos.
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ʥ Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, señalan que el bien

protegido es “(…) la propiedad o posesión de las cosas muebles.
ʥ Se requiere una relación fáctica entre el sujeto y una cosa

susceptible de avaluación económica, que esté protegida
jurídicamente.
ʥ No obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece

lleva la protección penal más allá de la posesión, incluyendo otras
relaciones jurídicamente protegidas, como el usufructo, la
tenencia, etc”.
II. SUJETOS
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541
• El hurto es un delito común, es decir, puede ser cometido por

cualquier persona; sin embargo, en atención a lo establecido en el
ordenamiento penal, existen sujetos que no pueden ser agentes de
este delito:
a) No podría constituirse como agente de esta figura el dueño de la cosa,

ya que en él no habrá ánimo de apoderamiento ni concurrirá la
circunstancia de la ajenidad de la cosa, sin embargo, a su respecto
puede darse el caso de la figura especial del art. 471 N° 1 del CP, que
tipifica el hurto de posesión.
a) Del mismo modo, no podrán ser sujetos activos de este delito los
enumerados en el art. 489 que establece la excusa legal absolutoria.
a) Ni tampoco el acreedor que sustrae, sin violencia, bienes de su

deudor para hacerse pago de su crédito.
• El sujeto pasivo, como se señala en doctrina, puede ser cualquier

persona, siempre “(…) que tenga una relación jurídicamente protegida
con la cosa” (Politoff/Matus/Ramírez).
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542
III. TIPO OBJETIVO
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3.1. APROPIACIÓN
• El verbo rector del tipo es “apropiarse”, que debe entenderse en su

contexto jurídico penal, ya que resultaría absolutamente incorrecto
entender a un delito como modo de adquirir el dominio, toda vez que
su dueño sigue siendo titular de éste.
• Esta apropiación debe efectuarse mediante la sustracción de la cosa

del ámbito de protección de su dueño, para integrarla al ámbito de
protección del agente, quién adquiere se torna en poseedor de la cosa.
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• Dicho ámbito de protección del dueño, también llamado esfera de

custodia en la doctrina, es un concepto difícil de delimitar.
• A este respecto, se señala que “(…) La esfera de custodia es una

noción normativa que se extiende, de consiguiente, al espacio hasta
donde el dueño del bien puede hacer efectiva su facultad de usar,
gozar o disponer del mismo, noción que no exige que esté en contacto
físico con la cosa” (Garrido).
14
• Medios de ejecución del delito
– Éstos pueden ser de cualquier índole, puesto que la ley no ha

determinado las modalidades en que debe efectuarse, de modo
que puede consistir en la aprehensión material por parte del
agente o por un tercero que esté siendo instrumentalizado, lo que
daría lugar a un caso de autoría mediata.
– Asimismo, es necesario que no concurran las formas de fuerza en

las cosas descritas por el CP al tratar el delito de robo y sus
diferentes modalidades, ya que en ese caso estaríamos,
naturalmente, frente a un robo y no un hurto.
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543
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• Consumación
ʥ Existen diversas teorías que intentan determinar dicho momento:
a) Teoría de la contrectatio o atrectatio: La consumación se

produciría con el mero tocamiento de la cosa.
b) Teoría de la aprehensio: Establece como hito consumativo el

momento en que el agente aprehende el objeto con sus
manos.
c) Teoría de la amotio: Atribuida a Carrara, requiere para

entender consumado este delito que la cosa (además de ser
tocada y aprehendida por el autor), sea trasladada de un lugar
a otro.
16
d) Teoría de la ablatio: Atribuida a Pessina, establece que es

necesario, además del desplazamiento de la cosa de un lugar a
otro, el quitarla de la esfera de protección de quién tenía la cosa.
e) Teoría de la illatio: Indica que es necesario que el sujeto activo

haya logrado llevar la cosa sustraída al lugar que se propuso, o
que haya logrado incorporarla a su propia esfera de protección.
d) Teoría de la locupletatio: Establece que la consumación se

produciría una vez que el sujeto activo logra aprovecharse de la
cosa.
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• La doctrina nacional, por su parte, se inclina por apoyar la teoría

de la ablatio, ya que la apropiación de la cosa significa, como señala
Etcheberry, “(…) “adquirir de hecho el poder de usar, gozar y disponer
de una cosa” (…)”, lo que no se adquiere solamente con el cambio de
ubicación del bien, por lo que ésta teoría, al referirse a la esfera de
protección, resulta más compatible con la legislación nacional.
• En relación a la faz subjetiva del tipo, es necesario que concurra el

ánimo de lucro por parte del autor, ya que es un requisito que el
tipo exige expresamente (se estudiará más adelante).
18
• Jurisprudencia:
La definición estándar de la acción de apropiación en la doctrina

chilena es la siguiente: la apropiación es la sustracción de la cosa con
ánimo de señor y dueño.
De acuerdo a lo expresado por el profesor Bascuñán Rodríguez, “la
elaboración más diferenciada en la dogmática penal comparada es la
que describe el concepto de sustracción, constitutivo de la tipicidad
objetiva del hurto como la ruptura de custodia ajena sobre la cosa y
constitución de una nueva custodia sobre ella”. Agrega, que “la
custodia es una relación fáctica de poder de una persona sobre una
cosa, concretada en la posibilidad de disposición material de la cosa”.
Este carácter predominantemente fáctico del concepto de custodia
impide que se lo pueda identificar con el concepto de posesión, ni con
el de tenencia del derecho civil.
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545
546
3.2. COSA CORPORAL MUEBLE
• Por una cosa corporal debe entenderse toda aquella “(…) que ocupan
un lugar en el espacio o tienen extensión” (Etcheberry), por lo tanto,
quedarían fuera de la descripción los bienes incorporales como los
créditos, los derechos y otros similares.
• Los fluidos no se consideran cosas para efectos del hurto, salvo cuando
se encuentren envasados, ya que de esa manera pueden ser
trasladados, como indica el ya señalado autor.
20
• En relación a la energía eléctrica, ésta tampoco es considerada (al

parecer de) como una cosa para los efectos del hurto; sin embargo,
señala, dado que puede ser consumida ilegalmente, se ha establecido
un castigo especial a quien sustrajere energía eléctrica en el art. 215
del DFL 4/2006 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto con fuerza de ley 1, de minería, de 1982, Ley General de
Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica; sobre esta
materia, en particular, volveremos más adelante.
21
546
547
• Los títulos de valores, por su parte, son susceptibles de sustracción

que configure hurto, y para determinar el monto hurtado habrá que
estar a que sea un título al portador y al monto que represente, como
indica mismo autor.
• Respecto de los caballos, bestias de carga y otros animales de ganado,

es preciso indicar que no pueden entenderse como cosas para efectos
del hurto, ya que tienen un tratamiento especial a propósito del delito
de abigeato, que se verá más adelante.
22
• Con respecto a que la cosa debe ser mueble, debe destacarse que
debe entenderse el concepto de “mueble” en un sentido más amplio
de lo que el Código Civil enseña en su art. 576.
• Así, para efectos penales, son consideradas como cosas muebles aun
las exceptuadas por el Código Civil, toda vez que se entiende como
cosa mueble “(…) todo aquello que puede trasladarse de un lugar a
otro, sea por sí mismo o por una fuerza externa, aunque sufra
detrimento” (Garrido).
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• Jurisprudencia:
¾ El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable en su integridad

al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies muebles
incluso aquellas exceptuadas por el Código Civil. En efecto, el concepto
de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello
que pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por sí mismo o por una
fuerza externa, aunque sufra detrimento. La noción de inmueble sólo
quedará reducida a lo que no pueda trasladarse.
24
3.3. COSA AJENA
• Al ser un requisito que la cosa hurtada sea ajena se excluye (como

hace notar la doctrina) al dueño de la cosa de los posibles sujetos
activos del delito, sin perjuicio de lo establecido en el art. 471 N° 1 del
CP, que se refiere al hurto de posesión, figura que está considerada
dentro de las defraudaciones.
• Que la cosa sea ajena, es una fórmula que debe entenderse “(…) en el
sentido de que la especie materia de la apropiación tiene un dueño;
aunque se ignore su identidad, tiene que existir un propietario sin cuya
voluntad se haya actuado” (Garrido).
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549
• A raíz del elemento de la ajenidad, hay ciertas cosas que no podrían

ser susceptibles de hurto, toda vez que carecerían de esta
característica necesaria, así, se menciona el caso de las cosas que
son comunes a todos los hombres, indicadas en el art. 585 del
Código Civil; las cosas nullius; las res derelictae o las cosas
abandonadas, y; los bienes nacionales de uso público.
• Respecto a las cosas extraviadas, existe el denominado hurto de

hallazgo, el cual tiene tipificación especial en el artículo 448 del CP, por
lo que no podría considerarse una cosa susceptible de hurto simple.
25
• Se ha planteado la duda respecto a los cadáveres y las partes del

cuerpo humano una vez que la persona ha fallecido, en el sentido de si
pueden ser objeto de hurto.
• A este respecto, no puede considerarse el cuerpo humano como una

cosa apropiable o enajenable, independiente de que al fallecer éste
haya perdido la personalidad propia de los vivos.
• Sin embargo, no hay discusión al respecto de las prótesis y partes

similares, en el sentido de que éstas sí pueden ser objeto de hurto.
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• Seguidamente de la temática anterior, se señala el complejo caso de

si, en el contexto de la comunidad o copropiedad, un comunero
podría constituirse en agente de este ilícito, cuando se apropia de
una cosa común; duda que se presenta en cuanto al elemento de
ajenidad de la cosa mueble.
• La doctrina mayoritaria española sostiene que es necesario hacer una

distinción entre si, la copropiedad se mantiene indivisa, lo que implica
que cada uno tendría una cuota, o si, por otra parte, el bien común ha
sido dividido en partes proporcionales entre los comuneros.
• En este último caso se entendería que uno de ellos podría apoderarse

de una mayor parte de lo que se le asignó, cometiendo un hurto sobre
el exceso, que debe considerarse ajeno.
28
• Respecto de las sociedades, Politoff/Matus/Ramírez señalan que

el socio que sustrae un bien de la sociedad si comete hurto, ya que la
cosa es de la sociedad y no del agente, dándose así la ajenidad; no
ocurre lo mismo, al parecer de los mismos autores, cuando el que
sustrae las cosas es el socio administrador, ya que en este caso la no
restitución de los bienes al momento de la rendición de cuentas
configuraría el delito de apropiación indebida, y no un hurto.
29
550
551
• Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que sí

es posible el hurto entre comuneros aun cuando la cosa esté
indivisa. Lo anterior se afirma en base a los siguientes argumentos:
a) Pese a la falta de determinación sobre la cosa indivisa, existe

igualmente una parte que es ajena al patrimonio comunero y que,
por tanto, al apropiarse del todo se estaría cometiendo un hurto;
b) El art. 1231 CC. Dicho artículo establece, en lo que nos importa:

“Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas
que por el delito corresponden”. A juicio de Oliver, la única
interpretación que cabría implica entender que los únicos delitos a
los que se refiere la norma serían el hurto o robo;
c) El CP se refiere sin precisar a cosas ajenas, por tanto, nada

impediría incluir dentro del tipo contemplado en el art. 432 a las
cosas parcialmente ajenas. Debemos señalar que, ante esta
discusión, nos decantamos por el parecer de Oliver.
30
• Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que sí

es respecto del tesoro, éste se asemeja a la res nullius, por lo que no
será objeto de hurto; a este respecto añaden que regirán las reglas de
la copropiedad cuando el mismos se encuentre en propiedad ajena.
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3.4. SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO
• Para que se entienda cumplido este requisito solamente se requiere

que el dueño de la cosa no haya dado su consentimiento a la
sustracción al momento de efectuarse esta por parte del autor.
• No es necesario, como se señala en doctrina, que el dueño tome

conocimiento de la sustracción y su posterior rechazo.
• Para Garrido, el consentimiento de la víctima en este caso genera

atipicidad, ya que “(…) el legislador establece como parte del tipo
objetivo que se actúe sin su voluntad (…)”; al contrario, para
Etcheberry, el consentimiento de la víctima es una circunstancia que
elimina la antijuridicidad del acto.
32
• En adición, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el

consentimiento del dueño no se presume, por lo tanto, podría
castigarse a título de dolo eventual al agente, aunque este haya tenido
dudas respecto del consentimiento del dueño, tal como exponen dichos
autores.
33
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3.5. QUE LA COSA TENGA VALOR PECUNIARIO
• Este no es un elemento señalado por el tipo, pero es indispensable,

atendida la forma en que se castiga el hurto, tal como señala
Garrido; las penas que se asignan a este delito están establecidas en
relación a la equivalencia en dinero de la cosa sustraída.
34
• Como se dijo anteriormente respecto de los títulos de valores, el valor

de la cosa será el que represente y no el que valga el papel o
documento que lo contiene, mismos parecer exponen
Politoff/Matus/Ramírez, quiénes señalan que “(…) el hurto de
cantidades de papel moneda no se califica por su número físico, sino
por la suma de sus valores impresos.
• Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los vales
vista, las boletas de garantía, y en general, todo documento que sirva
de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el
documento o exigible contra su presentación, como sucede típicamente
con los boletos de lotería premiados”. Respecto al valor a considerar a
estos efectos, se señala en doctrina que “(…) no puede considerarse en
ella el llamado valor de afectación, o aprecio subjetivo que se tiene por
las cosas, sino únicamente su valor económico o de mercado”
35
553
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3.6. NO CONCURRENCIA DE VIOLENCIA,

INTIMIDACIÓN O FUERZA
• Estas son circunstancias que se estudian a propósito del delito de robo,

pero no está demás destacar que este es un elemento negativo del tipo
de hurto.
36
IV. TIPO SUBJETIVO Y ÁNIMO DE

LUCRO
36
554
555
• Este es un elemento del tipo subjetivo del delito de hurto, exigido

expresamente por el tipo.
• Al revisar el verbo rector de la conducta en el hurto, apropiarse,

estudiamos que hay un elemento de naturaleza material el
apoderamiento de la cosa, con el que se priva a la víctima de la
facultad de disponer de la misma, pero también existe un elemento
inmaterial, constituido por la voluntad del autor al momento de la
sustracción.
• Este elemento es el ánimo de lucro, sin el cual no habría apropiación

propiamente tal, y tan sólo habría un mero apoderamiento.
38
• Así, Garrido propone distinguir entre apropiación y apoderamiento,

lo que implica que ambos son comportamientos distintos, ya que la
apropiación supone el ánimo de hacerse dueño de la cosa.
• De esta manera, para Garrido, el dolo del hurto consiste “(…) en el

apoderamiento de una cosa ajena con el ánimo de hacerse dueño de
ella (animus rem sibi habendi), de arrogarse materialmente la facultad
de disponer, lo que es inherente al derecho de dominio”, añadiendo
que, de manera integrada a éste, debe concurrir el ánimo de lucro.
• Así las cosas, en los delitos contra la “propiedad”, el ánimo de lucro

bastaría con un mero aprovechamiento, por lo tanto, sería más amplio
que en los delitos contra el patrimonio (Bajo Fernández).
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555
556
• Ahora bien, y como se señala en doctrina, no es requisito sine qua

non, para entender presente a este elemento, que el agente, en la
materialidad, obtenga la ventaja que pretendía, bastando, por tanto,
que dicho propósito se encuentre presente al momento de la
realización de la conducta.
40
• Sin perjuicio de lo anterior, Garrido expone que ciertos sectores de la

doctrina señalan la idea de que la voluntad de apropiación forma
parte del ánimo de lucro, entendiéndose este último en un sentido
amplio.
• Esto implica que el ánimo de lucro y el de apropiarse de cosa ajena

son, en definitiva, dos cosas que van de la mano, y que producen al
final la ventaja patrimonial que busca el sujeto activo; concretamente
“(…) el ánimo de lucro comprende el de apropiarse de la cosa para
incorporarla al patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja
patrimonial, de modo que no habría distinción entre los ánimos de
lucro y de dueño (…)” (Garrido).
• En todo caso, Garrido replica señalando que, a raíz de la redacción del

art. 432 del CP, no puede acogerse dicho parecer, aunque, agrega “(…)
lo que de lege ferenda se podría compartir (…)”.
41
556
557
• De todas formas, y como señala Garrido, se excluiría el ánimo de lucro

cuando el autor realice la conducta con “(…) el ánimo de hacerse pago
con la cosa mueble (…)”, ya que en este caso no aumenta el
patrimonio del agente, ya que sólo recupera algo que le es propio; al
mismo tiempo, el patrimonio del deudor no disminuye porque su deuda
se entiende satisfecha.
42
• En adición, y relacionado con este apartado, se hace necesario estudiar

el caso del hurto de uso.
• A este respecto, Garrido señala que “La característica de esta clase

de hurto, es la ausencia del ánimo de señor y dueño en el agente, que
se apodera de la cosa (que no está en su poder) para usarla y luego
restituirla a su dueño”.
• El meollo del asunto estriba, tal como señalan

Politoff/Matus/Ramírez, en determinar si esta situación es
sancionable o no.
43
557
558
• Etcheberry, a este respecto, señala que “(…) nuestra ley emplea la voz
"apropiarse", que es compleja y comprende también un elemento
psicológico (el "ánimo de señor y dueño"), no es posible sancionar a
título de hurto cuando este elemento psicológico está ausente, como
ocurre en el llamado ‘hurto de uso’”.
• Por su parte, Garrido manifiesta que “Lo que caracteriza al delito de

hurto es la voluntad del agente de apoderarse de una cosa para poder
disponer de ella, o sea de darle un destino permanente o de
enajenarla, intencionalidad que no se presenta en el llamado hurto de
uso, por cuanto usar se identifica con servirse de la especie, no
hacerse dueño, disponer de la misma (…)”.
• Ahora bien, e independiente de la justificación que se adopte, la

doctrina aboga por la impunidad de la conducta; postura que ha
encontrado acogida en nuestro tribunales.
44
V. JUSTIFICACIÓN EN EL DELITO DE
HURTO
44
558
559
• En este punto se plantea el problema del denominado hurto famélico,

que es un hurto cuya ejecución se da por la necesidad desesperada
(por parte del agente) de conseguir alimentos o abrigo para sí mismo o
para su familia.
• En este caso se contraponen dos bienes jurídicos diferentes (tal como

señala Garrido): por un lado están la vida y la salud de la persona del
agente, y por otra parte, está la propiedad de la víctima. Lo normal,
después de ponderar ambas realidades, es optar por la protección a la
vida y la salud, por ser bienes de mayor importancia.
46
• Tal como señala Garrido, el art. 10 N° 7 del CP establece la causal de

justificación del estado de necesidad, que permite evitar un mal
mayor sacrificando la propiedad de otro.
• En este caso, y como se desprende de la exposición del ya mencionado

autor, el mal mayor sería el daño a la vida o salud del autor, pero
dicha situación plantea ciertas dificultades probatorias, ya que será
necesario acreditar que no hubo otro medio menos perjudicial para
evitar el mal, y que éste alcanzó un grado de gravedad tal que hizo
inevitable la sustracción de lo ajeno.
• Resulta más conveniente, al parecer de Garrido, recurrir al estado de

necesidad exculpante del art. 10 N° 9, puesto que así se entendería
que, respecto al agente, no le era exigible actuar de manera diversa, lo
cual, como correctamente apunta Garrido, incide respecto de la
culpabilidad, y no respecto de la antijuridicidad de la conducta, lo cual
implica que ésta se podría ver desplazada o, en el peor de los casos,
morigerada.
47
559
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VI. ITER CRIMINIS
47
• Debemos señalar que existen diversas posiciones en la doctrina que

tratan de explicar el iter criminis del hurto; no hay acuerdo respecto de
si es un delito de mera actividad o si es de resultado material,
lo que ha llevado a que existan varias teorías que intentan determinar
el momento de consumación del delito.
• En cuanto a la tentativa, y siguiendo el parecer de Oliver, ésta es

perfectamente posible en el delito de hurto, puesto que estima que es
fraccionable la ejecución del mismo.
48
560
561
• A mayor abundamiento, dicho autor efectúa una recopilación de los

diversos criterios existentes para determinar cuándo se estaría frente a una
tentativa de hurto, las cuales son:
1) La tentativa comenzaría cuando el agente entra a la esfera de

protección de la cosa;
2) Esta etapa se generaría cuando, además de ingresar a la esfera de

protección ya mencionada, se singulariza la cosa objeto del ilícito,
generalmente empleando el tacto;
3) La tentativa se presentaría cuando se da inicio a actos que terminarían

con la esfera de custodia ajena, o bien, cuando se genera una nueva
sobre la cosa. Este último planteamiento (de carácter normativo y no
descriptivo como los dos primeros según Oliver) sería el más indicado a
juicio de este autor, pese a no solucionar todos los problemas que se
presentan como, por ejemplo, la relación con la determinación de la
sanción penal que debe imponerse.
49
• Respecto a la frustración en este delito, debemos recordar que en

doctrina se discute si esta figura es una de resultado o si, por la
contraparte, es de mera actividad.
• Para cierta doctrina se trataría de un ilícito de mera actividad, dado

que el “(…) tipo penal no exige ningún resultado separable de la acción
que describe (apropiarse). Por lo tanto, no admite frustración” (Oliver).
• A mayor abundamiento, se arguye que el resultado consumativo de

este delito (consistente en sacar a la cosa de la esfera de custodia), no
es divisible de la acción, lo que lleva a concluir que si “(…) no se logra
el efectivo desposeimiento, no se puede decir que se haya realizado
toda la acción típica y que no obstante eso no se alcanzó la
consumación, sino únicamente que la acción no se ha realizado
completamente” (Oliver); esta posición nos parece la correcta.
51
561
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• Garrido, por su parte, discrepa del parecer anterior, señalando que “La
modificación que la Ley N° 19.990 determinó para el delito de hurto
falta es categórica en esta materia, pues hace expresa diferencia entre
la tentativa propiamente tal y la frustración. A saber, el nuevo art. 494
bis, en su inciso segundo, de modo excepcional extiende la pena al
hurto falta frustrado (…)”.
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• Finalmente, en cuanto a la consumación, se han señalado

brevemente las teorías respectivas anteriormente, al estudiar la
apropiación como elemento del tipo.
53
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• Ahora veremos con mayor profundidad las mismas.
1) La primera teoría, del tocamiento o aprehensión de la cosa

(contractatio), considerada extrema, indica que es suficiente para
entenderse consumado el hurto, el hecho de tomar la especie, y, para
algunos, incluso el contacto con la cosa ya configura hurto.
2) La segunda teoría, de la remoción o desplazamiento (amotio) amplía la

exigencia, sosteniendo que el delito se consuma desde que el autor
logra trasladar la especie a un lugar distinto de aquel en que se
encontraba inicialmente.
3) La tercera teoría, la de la extracción (ablatio), requiere que la cosa sea

sustraída de la esfera de custodia de su dueño, siendo la teoría que
actualmente cuenta con más adherentes.
4) Por último, la cuarta teoría, la del traslado definitivo o

aprovechamiento (illatio o locupletatio), considerada también extrema,
establece que se entiende consumado el delito de hurto cuando la cosa
sustraída ha llegado al lugar al que el autor tenía destinado llevarla, o
bien, donde piensa utilizarla u obtener el provecho buscado.
54
• Si bien estas teorías no satisfacen plenamente la pretensión de

determinar con precisión el momento en que se consuma el hurto, una
de ellas, la ablatio, parece ser la más conforme con el ordenamiento
nacional, teniendo el respaldo de un sector de la doctrina encabezado
por Politoff/Matus/Ramírez.
• Sin embargo, para Garrido el delito de hurto se ve consumado cuando

el autor se encuentra en la posibilidad de ejercer sobre la cosa
sustraída las facultades que concede el dominio, en especial la de
disponer de la cosa.
• Esta posición es criticada por Politoff/Matus/Ramírez, quiénes

señalan que la “(…) extrema subjetivización de este criterio, que
adelanta o retrasa el momento de la consumación al de la acreditación
de una posición intelectual del sujeto, nos parece suficiente para
rechazarla”.
55
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VII. CONCURSOS
55
• Garrido plantea que entre el hurto, y otras figuras, es posible apreciar

situaciones de concursos aparentes.
• Así, en relación al delito de estafa, señala que este es un delito

donde prima el engaño, donde la especie es entregada
voluntariamente por la víctima al agente, al caer en el engaño de este
último, y no requiere ánimo de lucro, mientras que el hurto es un
delito de apoderamiento, en el que la especie es sustraída del poder de
su dueño, sin su consentimiento y además exige ánimo de lucro.
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• Respecto a la apropiación indebida, señala, también es un delito de

apropiación, pero no existe sustracción como en el hurto por cuanto el
agente ha recibido materialmente la cosa de manos del sujeto pasivo,
de manera legítima y en forma previa al momento en que se apropia
de ella, obligándose a restituir la cosa.
• La apropiación se verifica, agrega dicho autor, cuando el agente,

debiendo restituir, no lo hace y se queda con la cosa, sin que sea
necesario el ánimo de lucro que se exige para el hurto.
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• Diferente es la situación con el delito de daño, en el que no se

requiere ánimo de apropiación ni ánimo de lucro, sino más bien un
animus nocendi, que es la voluntad de destruir o menoscabar la cosa,
como señala Garrido.
• Se discute en doctrina acerca de si al destruir la cosa se está

efectuando un acto de disposición, y, siendo efectiva esta tesis, la
diferencia entre el delito de daños y el hurto estaría en el tipo subjetivo
(como señala Garrido), ya que no existe ánimo de apropiación ni
ánimo de lucro, pero sí existe animus nocendi.
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• Hay una regla especial de reiteración de hurtos establecida en el art.

451 del CP. Esta regla es aplicable cuando se ha establecido, en el
proceso penal, la existencia de diversos hurtos cometidos en las
condiciones que el artículo señala. Es una regla especial para el hurto,
por lo tanto, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, se aplica con
preferencia a las de los arts. 351 del Código Procesal Penal y 74 del
CP.
• Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez afirman que de la aplicación

de esta regla especial de concurso no se aprecian, necesariamente, los
efectos agravatorios que corresponden
60
• Así, continúan explicando que “(…) el que hurta 3 objetos de un valor

de una UTM c/u, sólo se castiga como autor de un delito de hurto, con
la misma pena que se impondría si sólo hubiese hurtado una especie
(salvo la aplicación discrecional del art. 69 CP, por supuesto)”.
• Si a esos tres objetos le suma uno de más de cuatro UTM, todavía la

regla le favorece: en vez de tres hurtos del art. 446 Nº 3 más otro del
Nº 2, sólo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art.
446 Nº 2.
61
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• Mutatis mutandi, lo mismo se aplica si se suman a un hurto del art.

446 Nº 2 varios de igual valor, siempre que la suma total de ellos no
exceda las 40 UTM.
• Y si una de las especies sustraídas vale más de 400 UTM, literalmente,

el resto de los hurtos que se comentan en este supuesto de reiteración
carecen de sanción propia, con independencia de su valor: siempre se
impone únicamente la pena del inc. final del art. 446, como si se
hubiese cometido un solo hurto (Politoff/Matus/Ramírez).
62
• Por otra parte, mismos autores sostienen que si el agente ha sustraído

al menos una especie cuyo valor es inferior a 400 unidades tributarias
mensuales, pero excede las 40, “(…) la regla siempre impone una
agravación” (Politoff/Matus/Ramírez).
• Esta agravación se produce también cuando son varias las especies

sustraídas cuya cuantía total supera las 40 unidades tributarias
mensuales, aunque separadamente valgan menos.
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568
• Finalmente, Politoff/Matus/Ramírez, señalan que el art. 451 se

aplica a dos situaciones particulares; en primer lugar, al hurto “(…) de
varias cosas a una misma persona, en un mismo o en distintos lugares
(…)” (Politoff/Matus/Ramírez), y, en segundo lugar, al hurto de
diferentes cosas “(…) a distintas personas, en un mismo lugar (…)”
• En los dos casos el concepto general es el lugar, que debe entenderse

de acuerdo a la definición de lugar empleada para los robos con fuerza,
es decir, “(…) sitios cerrados o al menos delimitados (…)”
64
VIII. SANCIÓN EN EL DELITO DE

HURTO
64
568
569
• El hurto es un simple delito y el CP asigna la pena de acuerdo al valor

de la especie hurtada, en una escala establecida en el art. 446 del CP.
• Para Garrido, el sistema por el que optó el Legislador es

criticable, y estima que el valor de la cosa no tiene ninguna relación
con el daño padecido por el sujeto pasivo.
• De esta manera, afirma que la sustracción de un objeto a una persona

de escasos recursos no produce el mismo perjuicio que la sustracción
del mismo objeto a una persona adinerada; en adición, añade el autor,
es reprochable el criterio del Legislador en el sentido de disponer,
junto a la pena privativa de libertad, una de multa, puesto que, como
señala, muchas veces quienes resultan autores de hurto son personas
que no tienen los recursos suficientes para pagar la multa que se les
ha impuesto.
66
• Por otra parte, Etcheberry hace mención a la exigencia del ánimo de

lucro para cometer hurto, por lo que está de acuerdo, al menos en
parte, con el sistema de graduación de las penas de acuerdo al valor
de lo hurtado, sin embargo, también hace referencia a la
desvalorización de la moneda como una característica negativa del
sistema, pero que al estar fijada en unidades de valor variable logra
amortiguar parcialmente el efecto de la desvalorización monetaria.
67
569
570
• A su turno, Oliver señala que este sistema puede generar implicancias

de gravedad en lo relativo al error de tipo, toda vez que es posible
que el dolo del agente no abarque la cuantía de la cosa hurtada. En
adición a lo anterior, se señala en dicha doctrina, que debiesen ser
considerados otros aspectos más allá de la sola cuantía; así, cobraría
relevancia considerar la importancia cultural, artística o científica de la
cosa hurtada, como también la locación y magnitud lesiva producida
por la conducta, entre otros.
• En el caso de que el valor de la especie sustraída no fuera superior a

media unidad tributaria mensual, el hurto se castiga como falta –como
señala Garrido-, en atención a lo indicado por el artículo 494 bis.
68
IX. CLASES DE HURTO

REGLAMENTADAS POR LEY
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570
571
9.1 HURTO SIMPLE
• Es la figura básica del hurto, que al reunir todas las características

estudiadas hasta el momento.
• Se castiga según el valor de la cosa hurtada acorde a la escala

establecida en el art. 446 del CP.
71
9.2 HURTO DE POSESIÓN
• Esta figura de hurto está tipificada en el art. 471 n° 1 del CP, el cual
establece que será castigado con presidio o relegación menores en sus
grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias
mensuales, el dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o un tercero.
72
571
572
• Sujeto Activo
– Será siempre el dueño de la cosa, o bien, quien se repute dueño,

que en este caso sería el justo poseedor, ya que debe entenderse
la expresión en los términos del Código Civil, tal como señalan
• Sujeto Pasivo
– Etcheberry señala que lo será aquel que tenga la cosa

legítimamente en virtud de un título nacido de una convención
entre éste y el dueño de la cosa, o bien de una sentencia judicial o
del propio mérito de la ley. El objeto material de este delito debe
ser una cosa mueble propia, a diferencia del hurto simple en que
debe ser ajena.
73
• Conducta Típica
ʥ Consiste en sustraer la especie, ya que el autor es el dueño de

la cosa, por lo tanto, no puede apropiarse de algo que ya es suyo
(como indica la doctrina).
ʥ Esta sustracción se efectúa con el fin de quitar el bien de la esfera

de protección en la que se encuentra, y es necesario que sea sin
el consentimiento del afectado, ya que de lo contrario el dueño
estaría solamente recuperando algo que le pertenece y no se
configuraría el hurto de posesión, siendo la conducta atípica.
ʥ Respecto a este consentimiento, éste debe prestarse con

anterioridad a la perpetración del hecho, y no es válida como
causal de impunidad la ratificación posterior por parte del
afectado.
74
572
573
– De la lectura del artículo se concluye que existe una condición

objetiva de punibilidad, la cual es el perjuicio irrogado al
afectado.
– Para Politoff/Matus/Ramírez este perjuicio debe ser de carácter

económico, aunque la pena establecida al hurto de posesión no
esté arreglada en función al valor de lo hurtado; estos mismo
autores plantean una duda respecto a si el perjuicio al que se
refiere la norma es una condición objetiva de punibilidad o si es
simplemente una circunstancia normal del tipo, abarcable por el
dolo del autor.
75
• Si se considera al perjuicio como una condición objetiva de

punibilidad, señalan, la sustracción de un objeto a un arrendatario
por parte de su arrendador, estando éste dañado o inutilizado, no
constituiría hurto de posesión, ni siquiera en su etapa de tentativa, por
no existir perjuicio, ya que la cosa sustraída ya estaba deteriorada.
• Pero si se quiere pensar que este perjuicio es una circunstancia

típica normal, el mismo ejemplo se transformaría en una hipótesis de
hurto de posesión tentado.
• Respecto a la culpabilidad en el hurto de posesión, al ser el verbo

rector “sustraer” resulta difícil concebir su comisión con dolo eventual;
sólo cabe, entonces, el dolo directo.
76
573
574
• Existe otra hipótesis problemática respecto a la participación en el

delito de hurto de posesión, la cual se da cuando el dueño actúa en
conjunto con un tercero.
• En este caso, los autores antes referidos se inclinan por sostener que
se aplicarían las reglas generales de participación, por lo tanto ambos
toman parte en el delito.
77
9.3. HURTO AGRAVADO
• El art. 447 del CP establece cuatro causales en virtud de las cuales la

pena correspondiente al hurto puede aumentarse hasta la de presidio
mayor en su grado mínimo, en caso de que el valor de la cosa
sustraída fuere mayor a 400 unidades tributarias mensuales, y siempre
que nos encontremos en presencia de un hurto delito, ya que se
excluye la aplicación de las calificantes del artículo en comento a los
hurtos falta.
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574
575
• Antes de proceder al estudio particular de cada supuesto de

agravación, cabe señalar que las cuatro hipótesis planteadas en el art.
447, al parecer de Etcheberry, son casos de abuso de confianza, por
lo tanto, en su opinión, no pueden ser consideradas también como
agravantes generales, puesto que se encuentran especialmente
reguladas, como añade dicho autor. En lo que se refiere a los efectos
de estas agravantes, le dan al juez la facultad de decidir su aplicación
o no aplicación, toda vez que el mismo artículo señala que “podrá
aplicarse la pena inmediatamente superior en grado”.
• Por último, resulta pertinente recalcar que, para Garrido, la norma del
art. 447 del CP se encuentra desfasada, ya que, según este autor, en
la actualidad, dichas circunstancias carecen de la importancia social
que, al efecto, poseían en el tiempo de la codificación.
79
9.3.1. Hurto cometido por criado, sirviente o

asalariado
• En la primera agravante, la norma hace referencia al “sirviente

asalariado”, concepto que debe ser entendido como el “(…) trabajador
que a cambio de la remuneración pactada por días, semanas o meses,
presta a otros servicios personales” (Politoff/Matus/Ramírez).
Carrara se refiere a esta agravante con la expresión famulato, y
distingue entre el famulato propio y el impropio.
• El primero es el cometido por el empleado que presta servicios regular

y continuamente a cambio de una remuneración, mientras que el
segundo es aquel en el que incurre un trabajador ocasional, cuando se
aprovecha de las facilidades que tiene para sustraer especies en virtud
de los trabajos que se encuentra realizando. Sin embargo, esta
segunda posibilidad, queda excluida de este numeral, ya que habla de
sirviente asalariado, y esa es la expresión que se usa para denominar
a quien presta servicios que no son de carácter transitorio, como
añaden dichos autores.
80
575
576
• Además de las características personales del agente, es necesario que

la acción se lleve a cabo dentro de los lugares que indica el
número, a saber, la casa en que se sirve, o bien, aquella a que lo
hubiere llevado su amo o patrón.
• En el primer caso se refiere a la casa en “(…) donde efectivamente se

prestan los servicios personales” (Politoff/Matus/Ramírez), y en el
segundo se refiere, por ejemplo, a casas de veraneo; concepto que es
definido como “(…) aquella donde se hubiere llevado al empleado a
servir al empleador o a quien éste designe”
81
• Es necesario, en este punto, recalcar que no es posible considerar

alguna apropiación cometida en estas circunstancias como constitutiva
del delito de apropiación indebida, toda vez que no existe entre los
sujetos activo y pasivo un título fiduciario que justifique la tenencia de
la especie por parte del agente.
• Simplemente las cosas se encuentran a disposición de éste, pero no le

han sido encargadas por su dueño con la obligación de restituirlas,
como añaden los ya referidos autores.
82
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577
9.3.2.Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz
• Esta segunda agravante corresponde a la situación en que el hecho

típico ha sido llevado a cabo por los obreros, oficiales y aprendices.
Para Etcheberry, estas denominaciones deben ser entendidas en el
contexto en el cual fue dictado el CP, por lo tanto no podría
extenderse la aplicación de la agravante a otro tipo de sujetos, como
serían los empleados.
• Garrido, en la misma línea, sostiene que la aplicación por analogía a

otro tipo de trabajadores diferentes a los señalados en el tipo sería una
aplicación analógica in malam partem.
83
• Por el contrario, Politoff/Matus/Ramírez (con quiénes

concordamos), se hacen cargo de este tema interpretando la
norma dentro del contexto de la legislación actual, y propone
que la distinción entre los distintos tipos de trabajadores es
irrelevante, siendo suficiente hablar de trabajadores en general, sea
cual sea la función que desempeñen, pero siempre que lo hagan dentro
del marco de una relación laboral, es decir, existiendo un vínculo de
subordinación y dependencia, y una remuneración pactada por
períodos no mayores a un mes.
• “Por lo tanto, pueden cometer este delito los trabajadores

dependientes de otro, con exclusión de los que prestan servicios
personales en casa del empleador” (Politoff/Matus/Ramírez).
84
577
578
• En este caso el hurto se comete en el establecimiento comercial, taller,
almacén o en la industria en la que se desempeña el autor del delito,
pero el artículo habla también de la casa del maestro.
• Al respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que no se refiere al

lugar en donde éste vive, sino que al lugar en donde imparte sus
enseñanzas. Esta tesis se funda, a juicio de dichos autores, en que el
agente tiene acceso libre al lugar en el cual trabaja, pero no al
domicilio particular del maestro.
• Finalmente, debemos añadir, la doctrina incluye en este numeral al

famulato impropio. A este respecto, se señala que “En su inciso
segundo, este número incluye además la situación de quien presta
servicios personales "habituales", aunque no permanentes en la casa
de otro, el llamado famulato impropio. Ej.: jardinero no contratado
permanentemente” (Politoff/Matus/Ramírez).
85
9.3.3. Hurto cometido por posadero, fondista u otra

persona que hospede gente
• Respecto de esta tercera agravante, Garrido mantiene su negativa de

extender la aplicación de la agravante a otros sujetos que no sean los
enumerados en el tipo, por la misma razón deducida a propósito del
número anterior, es decir, porque sería una analogía in malam partem.
• Sin embargo, otro sector de la doctrina, donde se encuentra a

Politoff/Matus/Ramírez y Oliver, considera que, perfectamente, se
puede hablar de “empresario hotelero”.
• El tipo hace referencia también a las cosas que la gente hubiere llevado a la
posada o fonda, a lo que hay que agregar, como advierten
Politoff/Matus/Ramírez, que es necesario que éstas no hayan sido dadas
en depósito, ya que en tal caso no podría configurarse hurto, sino
apropiación indebida por parte del empresario hotelero o sus sirvientes.
86
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579
9.3.4. Hurto cometido por patrón o comandante de

buque, lanchero, conductor o boseguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero y
otros
• La cuarta agravante del art. 447 del CP hace alusión al hurto cometido
por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero
de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero de las cosas
que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.
• Al emplear la expresión “etc.”, el Legislador hace que este numeral sea

más amplio, en virtud de lo cual podrían incluirse los vehículos
motorizados y las aeronaves.
87
• Respecto a esta situación, Garrido sostiene que la agravante se aplica

a los sujetos indicados que, en el ejercicio de sus funciones, sustrajere
especies que se hayan puesto bajo su custodia.
• Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez no comparten dicha postura y

sostienen que el objeto material debe ser algo que los pasajeros lleven
consigo, agregando que “No se incluyen aquellas depositadas en
bodegas o encargadas transportar por un contrato especial de
transporte o depósito, pues a su respecto se configuraría el delito de
apropiación indebida”.
88
579
580
• Oliver, por su parte, sostiene una interpretación progresiva relativa en

cuanto al sujeto activo de este delito, es decir, concluye que la
presente disposición es aplicable a los encargados o dueños de medios
de transporte terrestre o marítimo, pero, y a la vez, sostiene que la
misma no es aplicable a los dueños o encargados de medios de
transporte aéreo, toda vez que ninguno de los sujetos activos
mencionados en el tipo es asimilable a esta actividad.
89
9.4. HURTO DE HALLAZGO
• Este delito está tipificado en el art. 448 del CP, el cual contempla dos
supuestos de hurto de hallazgo y les asigna una pena fija, a diferencia
del hurto simple, en que la pena se establece progresivamente de
acuerdo al valor de la especie hurtada.
90
580
581
• “La particularidad principal de esta clase de delitos es que aquí el

ataque contra el patrimonio no se realiza ni por sustracción ni por
fraude: La apropiación ilegítima se configura con la sola vinculación
psicológica que se produce entre la cosa al parecer perdida, esto es,
que se encuentra fuera de una esfera de resguardo, y quien se la
apropia. En la descripción típica se encuentra presupuesta la
disposición material de la cosa, en la forma de mera tenencia. En el
caso de hurto de hallazgo, el que la figura sea de omisión y no de
acción acentúa el carácter psicológico de la apropiación”
• Es por esto que en la doctrina se discute si ha de calificarse esta

conducta como un hurto, ya que no concurren los mismos
elementos constitutivos de ese delito. Ambas figuras descritas en el
artículo reciben el mismo tratamiento y la misma pena. A continuación
estudiaremos cada una en particular.
91
9.4.1. Apropiación de especies aparentemente

extraviadas
• Esta figura es la que describe el inciso primero del art. 448 del CP, al
sancionar a “El que hallándose una especie mueble al parecer perdida”.
• Para entender esta disposición hay que remitirse a los artículos 629 y
631 del Código Civil, como indica Garrido.
92
581
582
• Este supuesto requiere de ciertos elementos especiales:
• En primer lugar, es necesario hallar un bien mueble al parecer

perdido, y no abandonado, como se señala en doctrina; para estos
efectos, no se consideran perdidas las cosas momentáneamente
dejadas por su dueño. De esta manera, lo esencial es que la cosa se
halle fuera de la esfera de custodia de su dueño, ya que si el autor
tuviera que sustraerlas de esta esfera nos encontraríamos frente a un
hurto simple, como señalan Politoff/Matus/Ramírez.
93
• El segundo requisito necesario para la configuración del delito en

estudio es que quien halla el bien no lo entregue a la autoridad o a
su verdadero dueño, siempre que conste quién sea este por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo.
• Al respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el agente puede

percatarse de que la cosa tiene dueño por aparecer alguna referencia
en la especie o por noticias que le llegan posteriormente a quien las
encuentra.
• Así, es necesario que el autor tenga constancia de que la cosa tiene

dueño, ya que esta es una circunstancia que no se presume. En efecto,
la obligación de restituir la cosa nace en el momento en que el agente
toma conocimiento de esa circunstancia, como se señala en doctrina.
94
582
583
• Un tercer elemento necesario del primer supuesto del art. 488 es que
la cosa valga más de una unidad tributaria mensual, de modo
que si la especie vale exactamente dicho valor o menos, se castiga
como falta.
• De todas formas, el valor de la cosa no influye en la determinación de

la pena, ya que el mismo artículo establece la pena de presidio menor
en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales
para todo caso de hurto de hallazgo.
• Por último, para que se forme este supuesto de hurto hallazgo es

necesario que el sujeto se apropie de la cosa, lo que es entendido
como un elemento subjetivo.
95
9.4.2. Apropiación de cosas al parecer perdidas o

abandonadas a consecuencia de una catástrofe
• Este es el supuesto del inciso segundo del art. 448.
• Este caso es distinto del hurto cometido con ocasión de calamidad o

desgracia, que en definitiva no es más que un hurto simple al que se le
ha aplicado la agravante del artículo 12 N° 10 del CP.
• Al igual que el hurto por apropiación de una especie aparentemente

perdida, este supuesto se refiere a cosas que hayan salido de la esfera
de custodia de sus dueños, sea por causas propias de la catástrofe o
por acción de sus dueños para morigerar los efectos de la misma,
como señala Etcheberry; y, al igual que en primero, en caso de que el
autor tenga constancia de quién es el dueño de la cosa está obligado a
restituírsela, y si no sabe quién es debe entregarla a la autoridad
correspondiente.
96
583
584
• Así, la diferencia entre este supuesto y el del inciso anterior

recae en el objeto del cual el agente se apropia.
• De modo que debe ser, igualmente, una especie mueble extraviada,

pero se extiende el supuesto a las cosas que han sido abandonadas, lo
que sucede comúnmente en los casos en que las embarcaciones
naufragan y deben deshacerse de carga para poder mantenerse a
flote.
97
9.5. HURTO DE PELOS, PLUMAS, CRINES, CERDAS, LANAS Y,

EN GENERAL, CUALQUIER ELEMENTO DE PELAJE AJENO
• Esta modalidad de hurto está tipificada en el art. 448 quinquies del CP.
• La razón por la cual el Legislador le ha dado una tipificación especial es

el objeto material sobre el cual recae la acción del agente, es
decir, los pelos, plumas, crines y cerdas de animales ajenos, a lo que
la doctrina agrega la lana, incluyéndola como una clase de pelaje.
• Cabe precisar que las pieles de los animales no son objeto de este tipo
de hurto, por cuanto al quitarle la piel al animal este necesariamente
muere, y se entiende como requisito de este delito que el animal
quede vivo, ya que de lo contrario se configuraría abigeato.
98
584
585
• La conducta sancionada consiste en apropiarse de alguno de los

objetos ya señalados por cualquier medio, tal como señala el artículo.
Hay que recordar que sólo será aplicable este supuesto en la medida
en que no se emplee fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en
las personas, ya que en ese caso pasa a circunscribirse dentro de los
parámetros del delito de robo, que veremos más adelante.
• Respecto al elemento subjetivo de este tipo de hurto, es necesario que

concurra dolo directo, sin embargo, no se descarta la posibilidad de
que el autor no esté cierto respecto de la ajenidad del animal, y a
pesar de ello actúe igual, por lo tanto sería admisible la comisión con
dolo eventual, como señalan Politoff/Matus/Ramírez.
99
9.6. HURTO DE EXPEDIENTES
• El hurto de expedientes es una figura contenida en el artículo 4 de la

ley 5507 -DO 09/11/1934-.
• Es un caso de hurto especial, castigado con la pena de reclusión menor

en su grado mínimo y multa a quien sustrae, roba, hurta, o destruye
un expediente o proceso administrativo o judicial, en tramitación o
afinado.
• Esta figura es especial en cuanto al objeto material sobre el cual recae

la acción del autor, esto es, todos los expedientes o procesos
administrativos o judiciales que se estén tramitando o que ya se
encuentren afinados, sin importar su cuantía o naturaleza.
100
585
586
• Respecto al sujeto activo, puede ser cualquier persona. Sin embargo,

en caso de que el delito sea cometido por un funcionario público, sería
aplicable la agravante correspondiente, salvo en el caso del art. 193 N°
8 del CP, “(…) en que operaría el principio de subsidiariedad, a favor de
la disposición más grave” (Politoff/Matus/Ramírez).
• Además, y como bien señala Oliver, si el agente es un Fiscal o abogado

asistente de Fiscal, que destruye una carpeta investigativa, se
configuraría el delito contemplado en el art. 269 ter del CP.
101
• La conducta típica consiste en sustraer, hurtar, robar o destruir

alguno de los objetos ya señalados.
• Esta conducta requiere, necesariamente, de dolo directo, ya que la

ajenidad, agregan, del expediente es una circunstancia conocida por el
autor, dado que “(…) es un presupuesto legal”
• Sin embargo, surge el problema de que en la acción concurran fuerza,

violencia o intimidación en las personas, lo que, a juicio de Etcheberry
(acorde a la exposición de dichos autores) debería ser castigado de
acuerdo a la figura de robo que corresponda.
102
586
587
• Cabe hacer presente, siguiendo a Oliver en este punto, la posibilidad

de un concurso entre esta figura y la sancionada en el art. 470
N° 5 del CP, el cual se resolverá a favor de uno u otro tipo
dependiendo de la intencionalidad y la cuantía.
• Así las cosas, si el comportamiento se realiza con la intención de

defraudar, y asumiendo que el monto defraudado es mayor a una
unidad tributaria mensual, debiese aplicarse la figura del art. 470 N° 5.
• Ahora bien, si el monto fuese igual o menor al valor ya reseñado, la

pena sería inferior a la del hurto de expedientes, debiéndose aplicar la
sanción penal correspondiente a éste.
103
9.7. HURTO DE COSAS QUE FORMAN PARTES DE

REDES DE SUMINISTROS
• Esta figura está contenida en el art. 447 bis del CP, el cual fue
introducido por la ley N° 20.273 de 28 de junio de 2008.
• Este tipo castiga el apoderamiento de cables de suministro de energía

eléctrica, cañerías de agua potable o cualquier otra cosa mueble que
forme parte de una red de suministro de servicios públicos o
domésticos.
• Puesto que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe

concurrir la fuerza en las cosas, por lo en caso de que dicho
elemento concurriera, la conducta se debería sancionar de acuerdo al
art. 443 del CP, sobre el robo, tal como señala Garrido.
104
587
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• Esta figura está contenida en el art. 447 bis del CP, el cual fue
introducido por la ley N° 20.273 de 28 de junio de 2008.
• Este tipo castiga el apoderamiento de cables de suministro de energía

eléctrica, cañerías de agua potable o cualquier otra cosa mueble que
forme parte de una red de suministro de servicios públicos o
domésticos.
• Puesto que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe

concurrir la fuerza en las cosas, por lo en caso de que dicho
elemento concurriera, la conducta se debería sancionar de acuerdo al
art. 443 del CP, sobre el robo, tal como señala Garrido.
105
9.8 HURTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
• El presente delito se encuentra contemplado en el art. 215 del D.F.L.

N° 4 de 2007, correspondiente al Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, el cual prescribe “El que sustrajere energía eléctrica,
directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o
fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446° del
CP. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo
prevenido en el artículo 451° del Código”.
106
588
589
• La conducta típica se relaciona con la sustracción de energía

eléctrica mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, sea
de manera directa o indirecta. La doctrina entiende que la voz
“fraudulenta” se refiere a que la conexión no se encuentra autorizada
por la compañía respectiva; por “clandestina” se entiende que se trata
de una conexión escondida u oculta. Son de este parecer autores como
Oliver, Etcheberry, Garrido y Politoff/Matus/Ramírez.
107
• En cuanto a los sujetos de este delito, no hay duda que el agente

puede ser cualquier sujeto, toda vez que la norma no distingue.
• En cuanto al sujeto pasivo, y siguiendo a Oliver en esto, sólo podría

ser tal la empresa eléctrica lo que implica, como destaca el mismo
autor, que la situación en que un sujeto sustrae energía a otro que
paga por ella no podría ser sancionable por esta figura, sin perjuicio
que a su entender podrían aplicables las disposiciones del hurto simple.
106
589
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• Ahora bien, se discute en doctrina si la alteración del medidor de

consumo constituye un delito de estafa o, si por el contrario, se trataría de
un caso de hurto de electricidad.
• Autores como Etcheberry piensan que se trataría de un caso de estafa,

mientras otro sector doctrinario abogan por la alternativa contraria.
• A este respecto preferimos la tesis de la estafa toda vez que, como expresa
Oliver, el tipo de hurto eléctrico implica que la sustracción de energía
eléctrica se realiza mediante conexiones clandestinas u ocultas, situación
que no ocurre en este caso, puesto que la conexión no reúne estos
caracteres.
• En realidad, al modificar el medidor, se está defraudando a la compañía

proveedora, puesto que se engaña con la alteración mencionada llevando
así a un error en la tarificación del consumo, generando así una disposición
patrimonial que genera un perjuicio.
109
• Finalmente, en cuanto a la faz subjetiva del tipo, debe distinguirse

según el tipo de conexión que se trate.
• Así las cosas, si se realiza una conexión fraudulenta, ésta hipótesis

podría albergar la comisión con dolo eventual, toda vez que el agente
podría dudar sobre la autorización de la conexión.
• En cambio, si se trata de una conexión clandestina, sólo podría

contemplarse dolo directo, ya que no cabe duda que el agente está
seguro de la conducta que realiza no puede ser de otra manera.
110
590
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9.9. HURTO-FALTA
• El art. 494 bis del CP, introducido por la ley N° 20.140 de 2006, es el
encargado de regular esta figura.
• El hurto falta puede considerarse una falta especial, debido a que el

Legislador ha querido regularla en forma diferente a lo que el CP
enseña sobre las faltas.
• La forma básica de este tipo es la del hurto, entendido como la

apropiación clandestina de una cosa mueble, sin violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas, pero con un cambio
respecto al objeto material sustraído, ya que éste no debe tener un
valor mayor a media unidad tributaria mensual.
111
• Cabe mencionar que el Legislador se ha esforzado por dar a esta figura

un tratamiento ejemplar, estableciendo reglas especiales relativas a la
participación, al iter criminis, la reincidencia y la pena .
• Respecto a esta última, es decir, la pena con la que se castiga la

conducta, se rompe con el esquema general de punición de las faltas,
ya que además de la multa correspondiente por ese concepto, de un
valor que oscila entre una y cuatro unidades tributarias mensuales, el
autor del hurto falta será castigado con prisión en su grado mínimo a
medio.
• El art. 494 bis del CP, al igual que el artículo 72 del mismo cuerpo
legal, establece una regla respecto de la intervención de un mayor
de edad cuando participan en el acto personas menores de
edad. Según dicha norma, se aplicará a los primeros la pena que les
habría correspondido sin esa circunstancia aumentada en un grado, si
se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta.
112
591
592
• Otra modificación importante que presenta este artículo dice relación

con el iter criminis del hurto falta, toda vez que se sobrepasa la regla
general a propósito de las faltas, según la cual éstas se castigan sólo
cuando se encuentran consumadas, y establece una multa de cuatro
unidades tributarias mensuales para el autor de hurto falta frustrado,
sin castigar la tentativa.
113
• En caso de reincidencia, el monto de la multa aplicada en primera

instancia se duplica, y es el mismo artículo el que determina cuándo
existe reincidencia, estableciendo que cuando el responsable haya sido
condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera
haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento.
• En adición, si ha habido reincidencia dos o más veces, la multa se

triplicará. “La agravante de reincidencia, en todo caso, prescribe de
acuerdo con los principios generales, o sea conforme al art. 104,
cuando el hecho anterior es crimen o simple delito, pero si se trata de
una falta, dispone que prescribe en seis meses” (Garrido).
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 35: EL ROBO

I. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
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1.1. GENERALIDADES
• El robo con fuerza en las cosas es considerado por la doctrina nacional

como un hurto agravado, debido a que el bien jurídico afectado es la
propiedad.
• Además de la propiedad se ponen en riesgo otros bienes como la

integridad física, la salud de las personas e incluso la vida, lo que ha
sido considerado por el Legislador al observar la mayor pena asignada
para las figuras de robo con fuerza en lugar habitado y en la agravante
del porte de armas del art. 450 bis del CP.
• De este modo, no parece atingente tratar este delito como una figura
típica poseedora de una identidad propia.
• No cualquier tipo de fuerza hará calificable la conducta como robo y

no hurto, sino que se requiere que ésta sea empleada en los
términos impuestos por el legislador en los arts. 440 y siguientes.
• En los términos normativos está constituida por la energía

necesaria para vencer las defensas y obstáculos materiales que
impiden el apoderamiento de la cosa ajena. Es necesario que esta
fuerza sea usada para vencer estos obstáculos y no para tomar la
cosa.
• La fuerza debe estar prevista en alguno de los escenarios que el

Legislador ha señalado en la ley y debe emplearse justo en el
momento de la apropiación del objeto material, y no con
posterioridad.
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595
• El criterio de distinción utilizado en el CP para clasificar este delito es

el lugar en el cual éste se comete, por lo que distingue entre el robo
en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias,
el robo en lugar no habitado y el robo en sitio no destinado a la
habitación o en bien nacional de uso público.
1.2. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO,

DESTINADO A LA HABITACIÓN O EN SUS DEPENDENCIAS
1.2.1. Tipo objetivo
• El robo con fuerza en las cosas está regulado en el art. 440 del CP, que
sanciona la conducta ilícita con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo.
• No hace alusión al valor de lo sustraído para determinar la pena, lo que

para algunos es un indicio del interés del Legislador en proteger la
integridad de las personas más que el patrimonio.
• Se critica el sistema porque no ofrece una descripción general de lo

que debe entenderse por fuerza, sino que se limita a realizar una
enumeración de casos, dejando fuera diversas hipótesis a las cuales
debiera haberse extendido el concepto de fuerza.
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596
• Por “lugar habitado” debe entenderse cualquier recinto en que una

o más personas se encuentren habitando al momento de la comisión
del delito. Puede tratarse de un lugar cerrado o no, pero es
necesario que esté delimitado y que el uso que se le dé
habitualmente sea la habitación, es decir, que sirva como morada.
• Labatut opina que se debe entender por lugar habitado “(…) aquel
en que se encuentra a lo menos una persona en el momento de
cometerse el delito, aunque su función no sea servir de vivienda, y
propone como ejemplo un teatro”.
• Etcheberry, critica esta postura utilizando la voz habitar en el

sentido que indica la Real Academia Española, esto es, vivir o morar,
por lo que rechaza la idea de que la simple permanencia de un
sujeto dentro de un recinto transforme a éste en un lugar habitado.
Además, no se apreciaría diferencia entre un lugar no habitado y un
sitio no destinado a la habitación.
• Politoff/Matus/Ramírez adhieren a esta postura, y agregan que para

que se entienda como tal debe tener algún tipo de resguardo u
obstáculo material, ya que la conducta típica consiste en entrar
mediante el escalamiento, la fractura, etc., de lo que se deduce la
exigencia de estas protecciones.
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597
• Lugar destinado a la habitación
ʥ Para Garrido es aquel lugar habitado, que en el momento de la

perpetración del delito se encuentra ausente de moradores.
Deduce el autor que ambos lugares son el mismo para efectos
penales, pero lo que marca la diferencia es el hecho de que los
moradores se encuentren dentro del lugar o no.
• Dependencias
ʥ Se entiende que son las del lugar habitado o destinado a la

habitación que ya se ha estudiado “(…) aquellos recintos
subordinados al lugar habitado, "como los patios, jardines,
garajes, y demás sitios y edificios contiguos a la construcción
principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman
un solo todo", de suerte que subordinación, contigüidad,
comunicación y la idea de conjunto son las características de las
dependencias” (Garrido).
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598
• La dependencia debe tener una relación funcional con el lugar

principal y es necesario que el titular del recinto principal al cual
accede la dependencia sea quien ejerce su derecho sobre ésta.
• Para Garrido los cultivos o huertos, y donde se desarrollan labores

productivas de la misma especie, no quedan incluidos dentro de lo
que se entiende por dependencia, aunque en ellos exista un lugar
habitado.
11
• El delito se ejecuta en dos actos:
a) “Entrar” con fuerza en las cosas al lugar, y
b) “Sustraer” la cosa.
• Verificados ambos, en los términos exigidos por la ley, se entiende

que se ha cometido el robo.
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599
• Entrar, según la RAE significa “ir o pasar de afuera para adentro”.

Los tribunales de justicia, han agregado que es necesario que el
sujeto acceda al recinto totalmente, o al menos con la mayor parte
de su cuerpo.
• Si el autor introduce únicamente su mano o un instrumento para

efectuar la toma material del objeto no se configura robo; tampoco
si el escalamiento o la fractura se emplean para salir del lugar.
• Además los esfuerzos del autor deben estar subjetivamente

dirigidos a efectuar la sustracción del objeto material. De esta
forma, el caso del bombero que entra mediante fractura a una casa
para apagar un fuego y de paso sustrae joyas o dinero que
encuentra cometería hurto y no robo.
13
1.2.2.1. Escalamiento
• Hay escalamiento cuando se entra por una vía no destinada al

efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.
• Son dos los posibles casos de escalamiento, el entrar por una vía no
destinada al afecto, el escalamiento propiamente tal, y el entrar por
forado o con rompimiento de pared o de techos, o fractura de
puertas o ventanas, conocido también como fractura o efracción.
• “El escalamiento en sentido estricto consiste en emplear, para entrar

al lugar habitado, una vía que no ha sido destinada por sus
moradores a ese efecto” (Garrido).
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599
600
• El elemento distintivo del escalamiento es que la energía física

desplegada está destinada a sobrepasar los obstáculos establecidos
para proteger el lugar.
• Si la fuerza se aplica directamente en contra de uno de ellos

caeríamos en una hipótesis de fractura o efracción, y no de
escalamiento.
• Lo mismo si el sujeto entra por una fractura ya existente, caso en el

cual se entiende que está entrando por una vía no destinada al
efecto. También será una hipótesis de escalamiento el saltar un
muro o reja para acceder al lugar, pero no así el traspasar con las
piernas sobre una reja de poca altura o atravesar por un orificio
preexistente de un muro protector, ya que en esos casos estas
barreras no proporcionan la protección necesaria al lugar.
15
• En caso de que el sujeto entre al lugar mediante túneles o emplea

la fuerza en contra de un medio de protección no indicado en el art.
440 del CP, podría considerarse un forado o bien una vía no
destinada al efecto ya que no se trata de emplear la fuerza para
romper los elementos de protección, sino para burlarlos.
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600
601
• Segundo supuesto de escalamiento: La fractura o

efracción
– En la práctica el escalamiento propiamente tal y la fractura o

efracción son medios técnicamente diferentes, pero el CP los
trata de igual manera.
– Consiste en “entrar por forado, que supone hacer orificios en los

muros, techos y cualquier defensa del lugar, en tal forma que
por él se pueda introducir al interior; o con rompimiento de
pared o techos, que comprende cualquier modo de destruir los
mismos, sea violentamente o removiéndolos; o fracturando
puertas o ventanas, que es romper parte de ellas o sacarlas,
sea violentamente o por medios más diestros, como
desatornillarlas o librarlas de sus soportes” (Garrido).
17
• Para Garrido, en la fractura de puertas y ventanas, no es

necesario que se emplee violencia, sino que pueden utilizarse otros
medios técnicos como desatornillarlas o desprenderlas de sus
agarres.
• Etcheberry, así también Oliver, por su parte, discrepan, pues

consideran que la fractura debe ser violenta, por lo que no sería
fractura la remoción de una ventana o puerta en la que se empleen
los medios diestros a los que se refiere Garrido.
• Politoff/Matus/Ramírez, concuerdan con Garrido y consideran que

remover el vidrio de una ventana sin romperlo no constituye
fractura, sin embargo, la conducta ha de calificarse como
constitutiva de fuerza en las cosas.
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• Ahora, si el sujeto entra por forado que existía con anterioridad, no

se configura esta hipótesis, sino más bien se entiende que está
entrando por una vía no destinada al efecto.
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1.2.2.2. Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzúas u

otros instrumentos semejantes
• En este caso el agente evade los medios de protección y no los

destruye, entendiendo por ellos principalmente lo que son las
cerraduras; en este caso, “El rompimiento de la barrera de
protección en este caso es de carácter ficto”.
• Se hace necesario, entonces, delimitar el concepto de cerradura, el

cual es entendido como un “artificio construido para ser fijado en
puertas, ventanas, tapias o paredes, que impide que ellas se abran
si no se usa el dispositivo mecánico diseñado al efecto: la llave”.
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602
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• Para Politoff/Matus/Ramírez las llaves no son más que “(…)

instrumentos que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura
(…)”. No consideran llaves a los dispositivos electrónicos y
magnéticos como las tarjetas informatizadas, ya que no actúan
mecánicamente como una llave.
• La jurisprudencia nacional tiende a aceptar que estos objetos

pueden considerarse como llaves, o, en defecto, como objetos
asimilables a una ganzúa.
• Garrido sigue la línea de la jurisprudencia, y sostiene que “(…) no

interesa la forma que tenga, sino la función que el instrumento
presta, en este caso abrir o cerrar una cerradura, sin dañarla o
romperla”.
21
• La ley distingue entre llave verdadera y llave falsa:
1) Llave verdadera: Es aquella “(…) o aquellas que el dueño

destina para su uso. Habrá tantas llaves verdaderas como las
autorizadas por el dueño (…)”.
2) Debe ser sustraída, no dice que debe ser hurtada, esto se debe a
que el delincuente puede querer usar la llave con el sólo
propósito de abrir la cerradura y no de apropiarse de ella, lo que
configuraría un hurto de uso y no es punible en nuestro
ordenamiento.
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2) Llave falsa: Corresponde a “(…) la que se usa sin autorización

del titular, la que excede al número de las permitidas por aquél
(llave supernumeraria)”.
3) Este concepto (Garrido) incluye como llave falsa el caso de la

llave perdida por su dueño, la que ha sido retenida por una
persona al perder la autorización con la que contaba para tenerla
(quién posteriormente la usa), y, también, las copias obtenidas
sin la autorización de su dueño, el concepto de llave falsa es más
amplio.
23
• Etcheberry sostiene respecto de las llaves que son copias de la

original y que, además, han sido obtenidas “(…) sin la voluntad del
propietario” que estas son objetivamente verdaderas, ya que son
duplicados de la llave verdadera que usa el dueño para abrir la
cerradura, pero son subjetivamente falsas debido a que no se ha
contado con el consentimiento de éste para emplearlas o, también,
respecto de su obtención.
• También se considerarían falsas las llaves maestras, es decir,

aquellas que pueden usarse para abrir un gran número de
cerraduras diferentes; las llaves verdaderas que no están en uso por
parte de los moradores del lugar (desconocidas para ellos); y las
llaves que correspondan a otras cerraduras pero que pudieren servir
para accionar el mecanismo de la cerradura que protege las
especies.
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• La llave extraviada no es considerada como llave falsa por

Labatut, ya que él piensa que si esta llave es encontrada por el
autor del delito hay una apropiación y no una sustracción de la
misma.
• Politoff/Matus/Ramírez piensan que por el hecho de encontrarse

perdida, la llave “(…) ha perdido el destino que le había dado su
poseedor”.
25
• Llave que es guardada por su dueño en un lugar seguro:
ʥ Podemos decir que en este caso el propietario esconde una llave

en un determinado lugar para poder usarla él mismo o un
tercero con quien comparte el secreto de su ubicación.
ʥ Cuando un tercero distinto encuentra la llave ocultada, lo que

para Nuñez es una sustracción de llave, siempre y cuando, el
dueño no haya dejado la llave “(…) ostensiblemente a la vista o
al alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha puesto
el riesgo de que se utilice indiscriminadamente por cualquiera y
sin resguardos su casa, del mismo modo como si dejase
abiertas las puertas” (Politoff/Matus/Ramírez).
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605
606
• Llave indebidamente retenida
– Además del supuesto donde, mediante engaños, se obtiene la

entrega de la llave, en ambos se trata de una llave falsa, si es
que efectivamente el sujeto se la ha quedado cuando debía
restituirla o, en el caso del fraude, no era legítimo que la
obtuviera (Politoff/Matus/Ramírez).
– En el supuesto que el engaño consiste en la seducción de un

doméstico, sólo se configuraría hurto, a menos que el sujeto no
haya devuelto la llave ante la exigencia de su dueño
27
• Para Politoff/Matus/Ramírez se considera como un caso de llave

falsa aquel donde un empleado entrega a un tercero la misma, sin
importar si es el ejemplar original o una réplica de ésta.
• Sólo la llave que tiene el empleado es verdadera, sin embargo, si

éste presta momentáneamente la llave a un tercero se transforma
en llave falsa, ya que el propietario destinó esa llave a ser usada por
el empleado y por nadie más.
• Si es el mismo empleado quien emplea la llave no habrá robo, como

señalan sino un hurto que se verá agravado por abuso de confianza.
28
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• Otro caso de llave falsa es el del arrendatario que tiene una llave
que accede a la cosa arrendada, sin que el arrendador conozca esta
circunstancia.
• Puede ocurrir que una persona tenga en su poder una llave

verdadera con la autorización de su dueño, y que la emplee para
burlar la protección que éste ha fijado para una cosa; en este caso,
estaríamos frente a un hurto y no a un robo.
29
• Ganzúas:
ʥ No son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto a que

cumplen la misma función.
ʥ El Diccionario establece que una ganzúa es un alambre fuerte y

doblado en una punta, a modo de garfio, que a falta de llave
puede correr los pestillos de las cerraduras.
ʥ Si el instrumento destruye violentamente la cerradura no se

corresponde al uso de una ganzúa, configurándose fractura.
30
607
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• Otros instrumentos semejantes a las ganzúas:
– Se refiere a instrumentos con éstos pueda cumplirse el mismo

cometido que con las ganzúas, no que se parezcan físicamente a
ellas.
– Es necesario precisar que todos estos medios deben ser

empleados por el agente para entrar al lugar habitado, y no
para abrir cerraduras o forzar puertas o armarios que se
encuentran dentro del recinto.
– Si el agente entrare por una puerta abierta e hiciera uso de

estos instrumentos para abrir la puerta de una habitación en la
que se encuentra el objeto material del delito, estaríamos en
presencia de un hurto y no de un robo.
31
1.2.2.2. Seducción de algún doméstico o a favor de

nombres supuestos o simulación de autoridad
• Se aleja de la fuerza física, está basada en la astucia de la que se

vale el agente para lograr burlar los obstáculos que le impiden
entrar al lugar habitado, destinado a la habitación o sus
dependencias.
• Cierta doctrina entiende que esta característica hace que ésta

hipótesis de robo sea similar a los casos de estafa, ya que el medio
por el cual el autor logra su cometido es el engaño.
• En el numeral se han establecido tres alternativas o hipótesis, estas

son la seducción de algún doméstico, el uso de nombres supuestos y
la simulación de autoridad.
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1) Primera hipótesis:
• Seducción de un doméstico. No se define qué debe entenderse por

doméstico.
• Para Garrido, son “(…) los que pertenecen a la casa habitación a la

cual se pretende entrar y no a otros, y sólo a los que prestan
servicios de esa clase, como los mayordomos, jardineros, cocineros
y todo el que desarrolle funciones análogas”.
• Para Politoff/Matus/Ramírez se refieren al “trabajador de casa

particular”.
• Oliver incluye tanto al trabajador de casa particular como a aquellos

que, si bien no desarrollan actividades de manera permanente en el
lugar, realizan actividades de manera habitual.
33
• Tampoco se define “seducción”.
• Según el diccionario significa “engañar con arte y maña; persuadir

suavemente para algo malo”; también significa “atraer físicamente
a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual” y,
por último, también puede entenderse como “embargar o cautivar el
ánimo”.
• Debe entenderse en su sentido corriente, como persuadir, engañar o

emplear cualquier modo de actuación astuta que permita ganarse la
voluntad del doméstico, quien debe prestar su consentimiento para
que el agente entre al lugar.
34
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• Esta hipótesis de robo no implica, necesariamente, la connotación

sexual que tiene la palabra seducir.
• Es necesario, de todas formas, que el doméstico no conozca los

propósitos del agente y que caiga en el engaño, ya que de lo
contrario, correspondería aplicar las reglas pertinentes a la
participación y autoría.
35
• Existen dos situaciones especiales que merecen atención:
a) La del doméstico que deja entrar a su amante, creyendo que es

para consumar propósitos amorosos, cuando éste, quien ingresa
por “(…) vía destinada al efecto (…)” (Politoff/Matus/Ramírez),
sustrae objetos tras completar su primer cometido. La
determinación del ilícito cometido dependerá del objetivo que
poseía el agente al momento de ingresar al lugar; de esta
manera, si dicho propósito era de carácter amoroso, pero luego
decide sustraer objetos, debe apreciarse el delito de hurto. Si
desde el comienzo el sujeto buscaba hacerse con bienes de la
casa, entonces estamos en presencia de un robo.
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610
611
b) El doméstico deja entrar a su amante, conociendo su propósito.
• La seducción constituye aquí una inducción a delinquir juntos. Por una

parte, se podría entender que el extraño participa en el hurto del art. 447
N° 1 del CP, o de los arts. 432 o 494 N° 19.
• Se descarta que se considere al doméstico como coparticipe del art. 440

N° 3 del CP, ya que es necesario que el sujeto lo engañe; si ambos están
coludidos no hay engaño. Habría entonces un delito de hurto simple
cometido por ambos, pero sería aplicable al doméstico la agravante
genérica de abuso de confianza del art. 12 del CP.
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2) Uso de nombre supuesto:
• La hipótesis consiste en hacerse pasar por otra persona de manera

que los moradores, engañados, le permitan al agente el ingreso a la
casa.
• Debe ser un nombre que se encuentre en “(…) relación de causa a

efecto con la admisión en la casa (…)” (Etcheberry).
• Es irrelevante que se emplee un nombre propio para producir el

engaño. Esta clase de engaño puede o no recaer en un doméstico.
Ahora, según Oliver, es posible que se presente un concurso
aparente entre esta figura y la usurpación de nombre cuando, para
ingresar a la morada, se utilice un nombre perteneciente a otra
persona. Al efecto, esta situación se resolvería mediante la
absorción del delito de usurpación por esta figura de robo.
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611
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3) Simulación de autoridad:
• El agente debe hacerse pasar por una autoridad que cuente con el
poder y el derecho a entrar a la casa o morada, o que por lo menos
le permita solicitar al doméstico o morador que le conceda la
entrada al lugar en razón de su autoridad (Etcheberry).
• El CP habla de simulación, siendo necesario, para Etcheberry, que el

agente emplee medios que refuercen su apariencia y que le ayuden
a inducir el error en la persona que lo recibe. El agente debe
desplegar una conducta que busque manipular la voluntad del
doméstico o morador de la misma manera en la que el delincuente
de estafa genera un ardid para lograr su cometido.
39
• Según Politoff/Matus/Ramírez, si el engaño es empleado para

que el doméstico le entregue a aquel una cosa, sin entrar a la casa,
estaríamos frente a una estafa de los arts. 473 ó 468, según sea la
modalidad de acción.
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1.2.3. Concursos
• Podría haber problemas entre las figuras de robo y la del art. 445
del CP, que castiga a quién “fabricare, expendiere o tuviere en su
poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o
conservación”.
• Estamos ante un delito de emprendimiento, donde lo que se castiga

es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas,
cada una de las cuales se puede castigar en forma aislada, pero si
se establece que todas ellas han sido realizadas por el agente, sólo
se estima cometido un único delito (Politoff/Matus/Ramírez).
41
• No consideran, dichos autores, que se trate de actos preparatorios

con relación a un robo futuro, ya que no es alguno de los casos
previstos en el art. 8 del CP, a fin de cuentas, el art. 445 es “(…) un
caso de acto anterior copenado regido según el principio de la
consunción, por lo que su punibilidad queda absorbida por la del
delito de robo con fuerza en las cosas más grave que se comete”
• El art. 445 del CP establece que son objetos materiales del delito las
llaves falsas, ganzúas, u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo.
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• Etcheberry y Politoff/Matus/Ramírez consideran que es un un

delito de peligro concreto.
• Politoff/Matus/Ramírez precisan que lo concreto no es el futuro

robo que se ha de realizar con esos instrumentos, sino la idoneidad
de los mismos para cometer el delito.
43
• La conducta descrita en el art. 445 admite tres situaciones: fabricar,

expender o tener.
ʥ Fabricar: Debe entenderse según su uso diccionario, producir

objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. De
acuerdo a esta concepción se deberían excluir los objetos que
son fabricados artesanalmente, sin embargo, hay que entender
la palabra en su sentido amplio, de manera que se incluya la
elaboración.
ʥ Expender: Significa “vender efectos de propiedad ajena por

encargo de su dueño”.
ʥ Tener: Significa “(…) la aprehensión material de un objeto, que

puede ser directa o indirecta” (Politoff/Matus/Ramírez).
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614
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• Otro elemento del tipo, que sería de índole normativo, consiste en

que el sujeto “no de descargos suficientes sobre la fabricación o
expendio de que se trata”.
• Etcheberry señala que estos descargos deben decir relación con la

exculpación personal del sospechoso.
45
1.2.4. Sanción
• El art. 440 del CP castiga con una pena única, privativa de libertad,
sin hacer referencia al valor de los objetos sustraídos, cual es la de
presidio mayor en su grado mínimo.
• Para Garrido, esta pena no resulta siempre acorde a la gravedad del

hecho, y considera que puede resultar desproporcionada.
46
615
616
1.2.5. Presunción legal de tentativa de robo
• El art. 444 del CP, establece que
“Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado,

fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída
o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias”.
47
• Sólo opera cuando el sujeto entra a lugares habitados o destinados

a la habitación o sus dependencias, y se refiere solamente a esta
clase de delitos, no pudiendo extenderse su aplicación a los casos de
robo con violencia o intimidación, aunque estos se efectúen dentro
de los lugares mencionados.
• Es necesario, para que se configure la presunción, que el sujeto

entre al lugar por alguna de las formas indicadas en el artículo.
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616
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• Así, si el sujeto no logra destruir la presunción se le castigará

como autor de tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado.
• Garrido opina que no se aplicaría el art. 450, donde se establece que

ciertas tentativas de robo se castigarán como hechos consumados.
• Oliver considera a la presunción inaplicable toda vez que se

vulneraría el principio de presunción de inocencia consagrado en
nuestro ordenamiento jurídico. Se produciría una inversión de la
carga de la prueba.
49
1.3. ROBO CON FUERZA EN LUGAR NO HABITADO
1.3.1. Concepto
• Lo regula el art. 442 del CP, presentando tres hipótesis.
• Se trata de un robo con fuerza en el cual la circunstancia de que el

lugar no se halle habitado constituye una diferencia con el robo en
lugar habitado, toda vez que el riesgo de encontrarse el sujeto con
otras personas es menor, de manera que se reduce el peligro para
éstas.
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617
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• Respecto al lugar, en él “(…) no moran personas: No duermen y no

hacen su vida doméstica”
• Como el riesgo para las personas en estos lugares es menor, la pena

asignada sea más baja. Es “(…) irrelevante para la calificación del
lugar, que sea utilizado por personas que se encuentren o no
presentes físicamente en el momento de cometerse el delito”
• Garrido opina que el lugar no habitado “(…) es un recinto

delimitado, con protecciones que le dan cierta reserva respecto de
terceros, que además en el momento de comisión del delito no está
sirviendo de morada a ninguna persona, sea que al constituirlo o
demarcarlo se haya pensado en dedicarlo a la habitación (una casa
o un departamento recién construido pero que aun nadie lo ha
ocupado para vivir) o haya sido construido para fines de otro orden
(un galpón, una bodega)”.
51
1.3.2. Medios de comisión: la fuerza
• Es posible distinguir dos tipologías de fuerza, “(…) Una que se

emplea para entrar al lugar, y otra para abrir el mueble donde se
encuentra el objeto material del robo” (Politoff/Matus/Ramírez).
• Respecto a la fuerza para entrar al lugar no habitado, el art.442 del

CP, en sus numerales 1 y 3, se refiere al escalamiento y al uso de
llaves falsas.
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618
619
• La fuerza para abrir el mueble que contiene la especie, el art.

442 N° 2 trata sobre el denominado “escalamiento interior”. Esta
conducta incluye el abrir sobres, muebles y cualquier clase de
objetos, estimando que, “(…) En principio (…)”
(Politoff/Matus/Ramírez) no se comprendería la fractura de
ventanas interiores.
• El art. 443 Nº3 se refiere al uso de llaves falsas para abrir los
muebles cerrados: Si las llaves falsas fueran usadas para abrir
puertas interiores, en este caso en el que no habría delito de robo,
sino que habría un hurto; si estas llaves se usan para abrir los
muebles después de que éstos hayan sido extraídos del lugar no
habitado, sería también ese caso un hurto.
53
• Respecto a la expresión “otra clase muebles u objetos”,

permitiría “(…) prácticamente incluir todo dispositivo o receptáculo
que el propietario utilice para la protección de sus bienes”
(Etcheberry).
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619
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1.4. ROBO CON FUERZA EN BIENES NACIONALES DE USO

PÚBLICO O EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN
1.4.1. Generalidades
• El elemento central y característico de este delito del art. 443 del CP es

el lugar en el que se comete.
• La Ley N° 11.625 de 1954 introdujo esta forma de robo con fuerza en

las cosas, cuyo castigo es igual al impuesto al autor de robo con fuerza
en las cosas en lugar no habitado, esto es, presidio menor en sus
grados medio a máximo.
• Posteriormente, en su inciso segundo, se agrava el tratamiento

punitivo de este delito si es que el mismo recae sobre un vehículo
motorizado.
55
• Para Labatut esta figura busca sancionar el robo de automóviles y

de las cosas que se encuentran dentro de ellos, que hasta antes de
la modificación eran consideradas hurtos.
• Oliver considera que la disposición abarca no sólo a los vehículos

terrestres, sino que también a los marítimos y aéreos.
• En su inciso tercero se añada que si con ocasión de alguna de las

conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción
o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.
56
620
621
• La expresión “Bien nacional de uso público”, debe entenderse en

los términos del Código Civil, como aquel bien que pertenece a la
nación toda y que cuyo uso puede ser ejercido por todos sus
habitantes.
• La idea central es que la sustracción de la cosa no se comete dentro

de un lugar determinado, sino sobre una extensión de terreno
carente de resguardos que impidan la entrada no autorizada.
• En el caso de los bienes nacionales de uso público, no habrá

delimitación, sin embargo, puede que la haya en los sitios no
destinados a la habitación, como por ejemplo, en los terrenos
rurales cercados.
57
1.4.2. Medios de comisión: la fuerza
• No se trata de la fuerza empleada para entrar al lugar, sino que se

refiere, a la fuerza aplicada directamente sobre el objeto del
robo; distinguiéndose tres casos.
1) En primer lugar, se refiere al uso de llaves falsas o verdaderas que

hayan sido sustraídas, o de ganzúas u otros instrumentos
semejantes.
• No hay distinción en la ley sobre si deben emplearse estos medios

para entrar al lugar, si es que se encuentra cerrado, o si el agente
debe usarlos para abrir los muebles que están al interior del recinto
y que contienen el objeto que el sujeto busca sustraer, por lo tanto,
sólo se exige que el ladrón los utilice para cometer el robo, sin
restringir su empleo a una de las dos posibilidades.
58
621
622
2) El segundo supuesto es que el sujeto proceda valiéndose de la

fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos
de protección.
• Estos dispositivos de protección deben ser entendidos como

impedimentos para que el sujeto tenga acceso a la cosa. Pueden ser
muebles u objetos cerrados o sellados, en interiores o en el exterior.
La ley no distingue.
• Para Garrido, el concepto se extiende a todos los sistemas que

impiden el traslado de una cosa o la sustracción de la misma,
incluyendo a las alarmas automáticas aunque éstas no existieran en
el momento de dictación del CP.
59
3) Medios de tracción, consisten en medios que emplea el sujeto

para aumentar su fuerza física, por lo que no comprende el tirar el
objeto con una cuerda (Etcheberry).
• Garrido ve esta interpretación como una restricción sin mayores

fundamentos, y considera que cualquier medio ajeno al cuerpo que
le sirva al sujeto para trasladar la cosa constituye un medio de
tracción.
60
622
623
1.4.3. Objeto del delito
• El artículo se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales

de uso público o en un sitio no destinado a la habitación, dando así
una idea general de cuáles son los bienes cuya protección se busca
cautelar con la norma.
• Además, en el inciso tercero hace referencia a los casos en que con

motivo de la conducta descrita en el inciso primero, se produce la
interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o
domiciliario, aumentando pena correspondiente en su grado
máximo. Garrido señala que no se establece una responsabilidad por
la ocurrencia de los hechos descritos en el inciso tercero, sino que es
necesario que estos queden abarcados dentro del dolo del sujeto.
61
1.5. ROBO DE CAJEROS AUTOMÁTICOS
• Fue agregado al CP mediante la ley N° 20.602 de 14 de junio de 2012

que incorporó el art. 443 bis.
• Dicha norma señala que:
“El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores

de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con
la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los efectos del
presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha
procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nos 1° y
2°; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o
dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el
uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo
el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción”.
62
623
624
• En cuanto a la tipicidad de esta figura se pueden detectar ciertos

desperfectos.
• Oliver denuncia ciertos problemas que se generan por la remisión al

artículo 440 N° 1 y 2 (escalamiento y uso de llaves), toda vez que el
Legislador utiliza dicho reenvío para establecer qué se entiende por
fuerza en el contexto de esta figura.
• En cuanto al escalamiento, Oliver señala que la misma sólo podría

concurrir en el supuesto que el cajero se encuentre en un lugar
cerrado. De esta manera, esta modalidad no podría darse en el
supuesto donde el cajero se encuentra en un lugar no destinado a la
habitación o, también, en un bien nacional de uso público, puesto
que se trata de un espacio abierto.
63
• En cuanto al uso de llaves (Oliver incluye a las tarjetas

magnéticas), señala que esta modalidad de fuerza se configuraría
siempre que la tarjeta (falsa o verdadera pero sustraída) sea
empleada para ingresar al lugar donde se encuentra el cajero.
64
624
625
• No se configuraría esta modalidad de fuerza en las cosas en los siguientes

casos:
a) Si la tarjeta se ocupa en el cajero mismo, en un lugar no habitado. La

tarjeta se emplea para iniciar el funcionamiento de la máquina, no para
entrar a él. Se configuraría el delito de uso fraudulento de tarjeta de
crédito o débito;
b) Lo mismo si la tarjeta se usa en un cajero que se encuentra en espacio

abierto;
c) Tampoco se produciría en el supuesto de robo con fuerza en sitio no

destinado a la habitación o bienes nacionales de uso público, pues es
inherente a la llave su función, es decir, que sirva para abrir una
cerradura; situación que no se presenta en estos casos.
• A lo más se configuraría el delito del artículo 5, letra b), de la ley 20.009.
65
• Oliver destaca la anomalía que este precepto introdujo al régimen

prescrito para el robo con fuerza en las cosas, abandonando el
criterio sistémico que emplea el Código de una penalidad que va
asociada al lugar de comisión del ilícito.
• Lo anterior señalando que la figura el art. 443 bis criminaliza y

establece un marco penal para una conducta que recae sobre una
serie de objetos, prescindiendo absolutamente del lugar.
• Para evitar dicha anomalía sistemática, Oliver señala que hubiese

sido mejor establecer esta conducta como una agravante y no como
una figura independiente.
66
625
626
II. ROBO CON VIOLENCIA E

INTIMIDACIÓN
67
2.1. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO
• Reguladas por los arts. 433 y siguientes del CP.
• Está definida en conjunto con el hurto y el robo con fuerza en las cosas
en el art. 432.
• El robo con violencia o intimidación en las personas puede definirse

como “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas” (Garrido).
• Puede subclasificarse en tres formas: el de robo con violencia o

intimidación propiamente tal, el de piratería y el de extorsión. El
primero a su vez se subdivide en las figuras de robo simple, calificado
y por sorpresa.
68
626
627
• El bien jurídico que se protege en esta clase de robo es la

propiedad, entendida de la forma que se ha explicado
anteriormente, ya que es un delito de apropiación.
• Sin embargo la propiedad no es el único bien jurídico

protegido, debido a que el robo con violencia o intimidación es un
delito pluriofensivo.
• Esta figura afecta también la libertad personal, la salud y,

eventualmente, la vida.
69
• Para algunos, la propiedad sería el objeto primario de protección,

mientras que los restantes sólo estaría cautelados de manera
subsidiaria.
• La doctrina actual estima que estos ilícitos son “complejos”, y que la

protección dispensa a los bienes jurídicos que involucran, sería de
manera directa, es decir, ninguno sería subsidiario respecto de otro.
• “Se debe recordar que delito complejo es aquel que está integrado
por dos o más acciones claramente diferenciables, cada una de ellas
constitutiva aisladamente considerada de un delito, pero que por
razones de política criminal el legislador las ha unificado para
efectos de su penalización (unificación legislativa)” (Garrido).
70
627
628
• Oliver disiente en cuanto al bien jurídico protegido.
• Para él (que también considera este delito como uno de carácter

pluriofensivo) lo protegido son los intereses patrimoniales y la
libertad de autodeterminación o de acción de la víctima, toda
vez que plantea, según su interpretación de la definición de violencia
e intimidación, que dichos medios estarían dirigidos a coaccionar la
voluntad de la víctima con miras a realizar la apropiación.
71
• Oliver señala que “(…) se desprende que no es necesario que se

afecte la integridad de las personas, ya que después de mencionar
los malos tratamientos de obra y las amenazas, alude a cualquier
otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega.
• La violencia y la intimidación, entonces, no se conciben por la ley

como formas de afectación de la seguridad física de las personas,
sino como medios coactivos de apropiación”.
72
628
629
• Reconoce que fuera de la libertad de acción y de los intereses

patrimoniales se pueden afectar otros bienes con la comisión del
delito, tales como la integridad de la persona, su sexualidad, su
vida, etc., lo que daría pie a las figuras calificadas que contempla el
CP.
• Pero, el sustrato de la figura igualmente se mantiene pese a que no

se produzca un ataque a estos bienes jurídicos que justifican a las
figuras calificadas. A nuestro entender, la postura de Oliver es la
correcta.
73
• El hecho de que, cuando el agente se valga de violencia o

intimidación, siempre se va a producir como efecto que la
conducta se califique como un robo.
• No se presentan casos en que por falta de algún elemento típico la

conducta se clasifique como hurto, lo que si puede darse en el delito
de robo con fuerza en las cosas.
74
629
630
• “En la simple apropiación por sustracción no hay nunca un robo,

pues en éste es el medio empleado el que califica al delito y para
ello es necesario que conduzca a una finalidad: la apropiación de
cosas ajenas. La apropiación en el robo consiste, entonces, en una
vinculación subjetiva del autor con el medio violento o intimidatorio
empleado para obtener precisamente la entrega o manifestación de
la cosa apropiada” (Politoff/Matus/Ramírez).
• Esta vinculación subjetiva, para la jurisprudencia, es considerada

como un elemento adicional de la conducta, debido a la gravedad de
las penas establecidas para el delincuente.
75
• Politoff/Matus/Ramírez afirman que existen otros elementos

contenidos en la figura básica de robo con violencia e intimidación,
los cuales refieren a la circunstancia del lugar y las modalidades de
la conducta.
• En relación al primer elemento, se estudia la relación espacio-

temporal entre la violencia o intimidación y la apropiación, que,
según el art. 433, puede ocurrir antes para facilitar su ejecución,
durante el acto del robo y con posterioridad, para favorecer su
impunidad.
• El Legislador ha establecido penas más graves en atención a la

necesidad de proteger bienes jurídicos de mayor preponderancia que
la propiedad.
76
630
631
2.2. LA CONDUCTA
• El tipo en comento hace necesario llegar a una descripción de lo que se

debe entender por violencia e intimidación.
77
2.2.1. Violencia
• Se entiende por tal la fuerza física ejercida en la persona la víctima,

con el fin que ésta entregue o manifieste las cosas, o para impedir
que oponga resistencia al robo.
• Puede ser aplicada directamente por el agente sobre la víctima o

indirectamente por otros medios.
• Debe ser real y efectivamente desplegada en contra de una

persona viva, pero no es necesario que la violencia resulte en una
lesión o un daño a la víctima.
• Tampoco hay una exigencia legal en el sentido que la violencia sea

ejercida en contra del propietario de la cosa, sino que puede ser
ejercida contra un tercero.
78
631
632
• Oliver señala que la fuerza ejercida contra cosas puede llegar a ser
considerada violencia en ciertos supuestos especiales.
• Cuando recae sobre objetos que son una “(…) extensión del cuerpo
humano necesaria para mantener la vida”, se estaría ante un
supuesto de violencia.
79
• Los arts. 433 y 439 se refieren a este tópico.
– El primero señala el homicidio, la violación, las lesiones y la

retención de personas como formas de violencia para efectos
del robo;
– El segundo da una noción más general del concepto de

violencia, ya que se refiere a los “malos tratamientos de obra”,
lo que para Garrido significa “(…) cualquier acometimiento físico
en contra de una persona”.
80
632
633
• Violencia propia (vis in corpore)
ʥ Consiste en el empleo de fuerza física ejercida sobre el cuerpo

de la víctima, ya sea sujetándola, golpeándola o hiriéndola.
• Violencia impropia
ʥ No se considera a efectos del robo ya que consiste en los

medios que emplea el agente para constreñir la mente de la
víctima, de manera tal que afecte su voluntad, como el uso de
drogas o el hipnotismo, pero esta forma de violencia impropia
se podría considerar a efectos del robo si, para emplear estas
sustancias o técnicas, el agente ha recurrido a la fuerza física, lo
que cabría dentro de los malos tratamientos de obra.
81
• Otra clasificación de la violencia es la directa e indirecta.
• Violencia Directa
– Es aquella que se ejerce “(…) de manera inmediata en contra de

la persona” (Garrido).
• Violencia Indirecta
– Es “(…) es aquella que se ejerce inmediatamente sobre las

cosas, y que únicamente de manera mediata podrá afectar a la
persona” (Garrido).
82
633
634
• Para Etcheberry, cualquier tipo de fuerza física que se ejerza

sobre la víctima va a constituir violencia, siempre que se
encuentre vinculada, en el plano subjetivo, con la apropiación
misma o con su impunidad. Si la violencia nace por otro motivo
estaremos frente a un hurto en concurso con el respectivo delito
que, por el ejercicio de las violencias, se configure.
• Difieren Politoff/Matus/Ramírez, ya que al analizar las figuras

descritas en los arts. 439, 436 inciso 2° y 140 del CP proponen una
solución más acabada de lo que debe entenderse por violencia para
efectos del robo.
83
• De acuerdo al art. 433, los objetos de protección que califican el

delito son la vida, la salud e integridad física y la libertad.
• El art. 436 inciso 2° describe casos de violencia que no sirven para

calificar el acto como un robo con violencia e intimidación, ya que no
existe una afectación considerable a estos bienes jurídicos en el
delito de robo por sorpresa.
• En esa figura el Legislador considera que el ofendido no sufre un

daño o lesión por cuanto no se percata siquiera del hecho, o bien se
percata pero muy tarde y no logra reaccionar a tiempo, por lo tanto
no se presenta el ataque a las personas que constituye el elemento
básico del robo con violencia o intimidación, y sólo hay un ataque a
la propiedad.
84
634
635
• De lo anterior Politoff/Matus/Ramírez concluyen que no es posible

decir que toda violencia es adecuada para que el delito se
califique como un robo, ya que se requiere un atentado contra la
integridad o la seguridad de la persona de la víctima.
• Así, será violencia primeramente la que produzca una “(…) lesión

efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya al
menos lesiones menos graves del art. 399 CP”
(Politoff/Matus/Ramírez) y, en segundo lugar, aquella que consista
en la privación de la libertad de las personas, de manera que exista
una lesión efectiva a su seguridad.
85
• Por su parte, el art. 439 del CP presenta una ampliación de lo que

debe entenderse por violencia (“violencia ficta”) para efectos del
robo, lo que para Garrido resulta discutible.
• La última parte de la disposición referida establece “hará también

violencia el que para obtener la entrega o la manifestación alegare
orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público”.
• Estas formas de violencia serán consideradas como tal

cuando éstas sean idóneas y adecuadas para lograr el
objetivo que se describe, teniendo en cuenta las circunstancias de
la víctima.
86
635
636
• Politoff/Matus/Ramírez, llaman a esta la violencia ficta, y considera

que su estudio está comprendido en el de la intimidación, y no en el
de la violencia.
• Piensan que sólo debe ser considerada como violencia para efectos
del robo cuando es seria, grave e inmediata, al igual que las
amenazas que constituyen intimidación.
• De lo contrario podría confundirse con los engaños en el robo con

fuerza en las cosas del art. 440 N° 3, o con la estafa; si este engaño
no afecta la seguridad del ofendido y no presenta la característica de
la inmediatez no es un engaño intimidatorio, y más bien es una
simple estafa de los arts. 468 y siguientes, o una amenaza
condicional del art.296 N° 1.
87
• Incluso si el engaño se usa para entrar al lugar habitado podría

considerarse el hecho como un robo con fuerza del art. 440 N° 3.
• Oliver, adopta un criterio que atiende a la finalidad de la

simulación, es decir, si la misma se emplea para ingresar al lugar
se trataría de robo con fuerza en las cosas.
• Por otra parte, si la simulación tiene por fin obtener la cosa o que se
señale donde se encuentra, se estaría ante una situación de robo
con violencia o intimidación en las personas. Los eventuales delitos
de falsedad documental o de usurpación de funciones (dependiendo
de la hipótesis que se presente) serían absorbidos por el delito de
robo.
88
636
637
2.2.2. Intimidación
• El art. 439 del CP define lo que debe entenderse por intimidación.
• A primera vista sólo comprendería las amenazas necesarias para

facilitar la ejecución del delito o las que se ejercen durante su
comisión, y no en el momento posterior para favorecer su
impunidad.
• Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez estiman que esta definición es

aplicable a los tres momentos en los que se puede ejercer la
violencia y la intimidación, descritos en el art. 433 del CP.
89
• Según el diccionario, intimidar es causar o inferir miedo, siendo

éste una perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo real o
imaginario.
• Este temor se refiere a la conciencia que tiene la víctima de sufrir el

mal con el cual se le amenaza, y no hay que entenderlo como el
miedo del que habla la eximente del art. 10 N° 9 del CP (miedo
insuperable que motiva a delinquir).
• La intimidación “(…) es la amenaza dirigida a una persona, de que

se le infligirá un mal de manera inmediata si no procede a la entrega
de una cosa mueble o renuncia a impedir que quien la expresa se
apropie de esa cosa, de manera inmediata a su vez” (Garrido).
90
637
638
• La amenaza debe ser lo suficientemente intensa y convincente

como para que la víctima se vea constreñida y proceda a entregar la
cosa o renunciar a oponerse a que el agente se apropie de ella.
• Además, la amenaza debe consistir en un mal que sufrirá la víctima

inmediatamente después de negarse a entregar la cosa, o al
oponerse al apoderamiento por parte del agente.
• El apoderamiento de la cosa debe efectuarse en el momento de la

amenaza, es decir, debe existir una relación de causa-efecto entre
ambos acontecimientos (Garrido).
91
• Para Politoff/Matus/Ramírez, las amenazas en este delito deben

cumplir con los mismos requisitos que las del tipo del art. 296: ser
serias, consistir en un mal grave, ser verosímiles y concretas,
pero adicionando la trascendencia del bien jurídico involucrado.
• Si la amenaza consiste en producir a la víctima daños materiales,

entonces no se configura la intimidación a efectos del robo, salvo
que en la realización de esos males se produzcan además daños, o
se cause un peligro para las personas.
92
638
639
• Verosímil, se refiere a que un mal que es absolutamente imposible

no afecta el bien jurídico de la seguridad de las personas, no sería
adecuada su punibilidad en base a intimidación.
• En el mismo sentido que Garrido, Politoff/Matus/Ramírez entienden

que la amenaza debe ser concreta en el sentido de inminente, de
esa forma se aprecia la vinculación entre la intimidación y la
apropiación que busca el agente.
93
2.2.3. Momento en que deben emplearse la violencia o la

intimidación
• Existen tres momentos en los que se pueden emplear la violencia o

la intimidación:
1) Antes del robo, para facilitar su ejecución.
2) En el acto de cometerlo, para favorecer su impunidad.
3) Después de cometido, para favorecer su impunidad.
94
639
640
• Hay que estar al momento de la apropiación para hacer la

relación con el uso de la violencia.
• Si el sujeto ya se apropió de la cosa, es decir, se encuentra en

condiciones de disponer de ella, el emplear violencia con
posterioridad a que se verifique esta apropiación no será constitutivo
de violencia para los efectos del robo, sin perjuicio de su punibilidad
como un delito independiente sancionado conforme al tipo que
corresponda.
95
• Oliver considera que la ley ha asimilado a la figura del robo dos

delitos diversos (coacción y hurto).
• En todo caso, advierte, para calificar y sancionar esta situación

como robo es menester que la coacción sirva para evitar la
detención del delincuente o la recuperación del objeto, siendo
necesario, además, que la misma se manifieste de inmediato.
• Así, “(…) un hurto-falta que se acaba de cometer en un

supermercado (…) se convierte en robo si el ladrón emplea violencia
o intimidación contra el guardia que lo ha detenido, para tratar de
huir, con o sin el botín” (Oliver).
96
640
641
2.2.4. Relación entre la intensidad y la idoneidad de

la violencia empleada
• La violencia y la intimidación deben ser ciertas y efectivas.
• El grado de intensidad de éstas debe ser suficiente, de manera

tal que venzan la resistencia de la víctima o que logren constreñirlo
a que entregue la cosa o la manifieste.
• No debe pensarse que la violencia o intimidación deben ser reales,

ya que con un revólver de fogueo o un explosivo falso, que luzcan
como verdaderos, se afecta de igual manera la libertad de la
víctima, resultando en la imposibilidad de reaccionar y defenderse
debido al miedo infundido. A esta doctrina adhieren autores como
Politoff/Matus/Ramírez y Oliver.
97
2.3. PARTICIPACIÓN, ITER CRIMINIS Y

CONSUMACIÓN
• En lo que se refiere a la participación en este delito, admite toda forma

de participación, de manera que un sujeto podría intervenir en ella
tanto como autor, cómplice o encubridor.
• Respecto al iter criminis y la consumación, el robo con violencia o

intimidación es un delito de resultado material, por lo que es posible
que se den formas imperfectas del mismo, de modo que su
consumación depende de la concreción de todos los elementos del tipo
objetivo y subjetivo.
98
641
642
• Estamos frente a un delito complejo, por lo tanto, lo anterior debe

relacionarse con la apropiación de la cosa y, paralelamente, con la
lesión a la vida o integridad física.
• Si sólo uno de los bienes jurídicos se ve afectado no se habrá

consumado el robo, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 450 inciso
primero del CP.
99
III. ROBO CON VIOLENCIA E

INTIMIDACIÓN
100
642
643
• Es la forma básica del robo con violencia e intimidación, en el cual

los elementos constitutivos del tipo objetivo son los generales del
art. 432 del CP, de tal manera que acepta toda forma de apropiación
con violencia o intimidación que no pueda ser considerada como un
robo calificado o delito de piratería.
• La conducta consiste en la apropiación de cosa mueble ajena, sin la

voluntad de su dueño y empleando violencia o intimidación para
afectar la integridad personal de la víctima.
101
• Tipo Subjetivo
ʥ Requiere dolo respecto de la apropiación de la cosa y respecto

de la víctima, para emplear la fuerza en su contra. Debe haber
una relación subjetiva entre la violencia ejercida y el fin de
apropiarse de la cosa, o de salir impune del robo.
ʥ De no existir este nexo estaríamos frente a dos delitos

separados, sancionables individualmente.
ʥ Si la lesión que sufre la víctima es producto del caso fortuito no

corresponde sancionar la conducta como un robo, y si es
resultado del actuar culposo del agente se llega a la misma
conclusión, sin perjuicio de que en esta última situación al
agente le quepa responsabilidad por el cuasidelito de lesiones
sancionable por separado.
102
643
644
• Respecto a la pena asignada por el Legislador a este delito, Garrido

ha formulado reparos.
• El Legislador estableció una pena de presidio mayor en su grado

mínimo a máximo, sin tener en consideración el valor de lo que el
agente haya robado.
• Es discutible el nivel al que el Legislador ha elevado la sanción,

siendo superior a la del homicidio simple. Por su parte el 450 bis del
CP, en virtud del cual no podría disminuirse esta sanción aunque el
delito se encuentre en grado de tentativa o frustración.
103
IV. ROBO CALIFICADO CON

VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN
104
644
645
• El art. 433 del CP sanciona con presidio mayor en su grado medio a

presidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasión del robo
cometiere, además, homicidio, violación, castración, mutilaciones o
lesiones graves gravísimas.
• Lo elevado de esta sanción lleva a esta clase de delitos a la

categoría de los más graves del ordenamiento penal.
105
4.1. ROBO CON HOMICIDIO
• Dada la forma en que está redactado, hay acuerdo en doctrina acerca

de que este es un delito complejo, y no un delito calificado por el
resultado, al decir “se cometiere además homicidio”.
• Es un delito complejo conformado por los robos con violencia e

intimidación y el homicidio de una persona, considerados
independientemente, pero reunidos en su tratamiento legal debido a la
conexión ideológica que presentan.
• En este sentido, el homicidio es una consecuencia del robo, o bien

sirve a él, y por eso se estudia esta figura dentro del marco del robo,
lo que explica su ubicación sistemática.
106
645
646
• El robo con homicidio presenta diversas características que han

generado discusión en la doctrina.
• La expresión “cuando con motivo u ocasión del robo se

cometiere, además, homicidio” es controversial.
• También respecto del alcance de la voz “homicidio” empleada por

el Legislador, en cuanto a si debe entenderse en su sentido más
restringido o si se extiende también al homicidio calificado y al
parricidio.
• Igualmente los temas relativos a la culpabilidad, la participación y e

iter criminis, sumado al problema del cúmulo de homicidios.
107
• Respecto al alcance que le da la doctrina nacional al homicidio, es

necesario recordar que nos enfrentamos a un delito complejo,
debiendo verificarse la concreción de ambas para que exista un robo
con homicidio consumado.
• Así, el art. 456 bis, en su inciso segundo, reconoce expresamente

que las circunstancias que constituyen el homicidio calificado
pueden tomarse en cuenta como agravantes de los números
1 a 5 del artículo 12 del CP para la determinación de la pena.
• Sin embargo, de la lectura del art. 433 no se puede concluir

derechamente que el Legislador quiso hacer extensiva su aplicación
cuando la violencia en el robo estuviera constituida por un homicidio
calificado o un parricidio, sino que quiso limitarla al homicidio
simple.
108
646
647
• Labatut sostiene que el término debiera ser usado en sentido

genérico, y, por tanto, expandir su aplicación al caso del parricidio.
• Etcheberry y Garrido ven una inconsecuencia lógica, ya que la pena

del robo con homicidio es más leve, en su límite inferior, a la del
parricidio. Entonces, siguiendo esta lógica, resulta más acorde con la
voluntad del Legislador entender que existe un concurso entre el
robo simple y el parricidio.
• Politoff/Matus/Ramírez opinan que en ese caso sería sólo aplicable el

parricidio, por el principio de la subsidiariedad. Mismo criterio sigue
Oliver y es el que consideramos correcto para resolver la presente
situación.
109
• Momento de la calificación:
– Etcheberry sostiene que el homicidio se comete con motivo del

robo cuando el sujeto se vale de éste para robar. El sujeto
busca facilitar la apropiación de la cosa dando muerte a la
persona, lo que debe verificarse en ambos ámbitos, es decir,
objetivo y subjetivo.
– Si el homicidio se comete con ocasión del robo, estamos frente

a un agente que mata para obtener su impunidad, y destaca
que no es necesario que exista un designio anticipado de matar
cuando el agente se planteó cometer el delito.
110
647
648
ʥ Garrido señala que cuando se emplea la voz “con motivo” debe

interpretarse como una relación de causalidad entre la muerte
de la víctima y la apropiación de la cosa, donde,
subjetivamente, el sujeto activo debe representarse la muerte
de la víctima como una manera de llevar a efecto el robo.
ʥ Si lo entendemos así, el homicidio pasa a ser parte del robo

como un elemento de éste.
111
• Culpabilidad en el robo con homicidio
– Hay acuerdo en que se debe verificar el dolo del agente, y al ser

un delito complejo, el dolo debe estar presente en ambas
figuras que lo conforman.
– Admite el dolo eventual, de esta manera, en caso que se

produzca la muerte de la víctima por caso fortuito o por la
imprudencia del agente, se sancionará el delito como un robo
simple, sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa al
agente por el cuasidelito de homicidio.
112
648
649
• Iter criminis
ʥ A la luz del art. 450 del CP, nos encontramos en la necesidad de

determinar cuándo estamos en presencia de actos preparatorios
y cuando en presencia de tentativa, ya que la tentativa se
castiga con la misma pena que el delito consumado.
ʥ Debe verificarse un principio de ejecución en ambos

comportamientos, la de apropiarse y la de matar, para que
exista tentativa, además, se requiere el dolo en ambas
conductas.
113
• Si sólo se ve un principio de ejecución del delito sin la presencia del

dolo de matar habrá tentativa de robo simple.
• Y en sentido contrario, si el agente no ha dado comienzo a la acción

de apropiación pero aun así mata, habrá tentativa de robo con
homicidio, siempre que el agente haya querido robar.
• Por lo tanto, y como señala la doctrina que venimos exponiendo, los

actos preparatorios en base a los cuales no pueda sostenerse que
importen la comisión de un homicidio, deberán excluirse de la
tentativa del robo con homicidio.
114
649
650
• Participación de varios sujetos
– Lo que importa para determinar su punibilidad es el dolo.
– Según Etcheberry, aquellos sujetos que participan, en quienes

no concurre ni el dolo eventual respecto al homicidio, sólo
responderán por robo simple.
– Para Garrido, cuando el homicidio se cometa con motivo del

robo, habrá coautoría de robo con homicidio respecto de todos
los que actuaron concertados. El hecho de que uno de ellos
haya matado a la víctima no tendrá como efecto que los demás
no respondan por robo con homicidio, ya que en este caso la
actividad tiene una naturaleza colectiva.
115
ʥ Por otra parte, si la muerte se concretó con ocasión del robo, no

necesariamente hubo voluntad de matar por parte de todos los
participes, así, sólo responderán por robo con homicidio los que
hayan matado a la víctima o que participaron subjetivamente en
el homicidio, en la forma de avalar o fortalecer la acción
matadora; los demás delincuentes responderán, en principio,
por robo simple.
116
650
651
• Para Garrido, en el caso de que con motivo del robo se produzcan

múltiples homicidios estaremos en presencia de un cúmulo de
homicidios. En esta situación habrá un sólo homicidio que forma
parte del robo y los demás se considerarán como delitos aparte.
• En cuanto a este punto, Labatut ha señalado que este es un caso

de tipicidad reforzada, y que corresponde aplicar el art. 69 del CP.
• Garrido sostiene que la situación se resuelve sancionando un robo

con homicidio en concurso real con los demás homicidios, sean
simples, calificados o parricidios.
117
4.2. ROBO CON VIOLACIÓN
• Esta es la segunda de las hipótesis que contempla el número primero

del art. 433 del CP.
• También es un delito complejo, en el que para entenderse consumado

deben realizarse ambas conductas, la del robo y la de la violación,
cumpliendo con todas las exigencias típicas de cada una.
• ¿A qué se refiere el Legislador con la expresión violación? Según

la doctrina comprende la de los arts. 361 y 362 del CP.
• Según Etcheberry, se debería dejar fuera el art. 365, toda vez que en
la norma no hace alusión a la violación sodomítica.
118
651
652
• ¿Qué se entiende por las expresiones “con motivo” y “con

ocasión”? No se considera posible que el agente se valga de una
violación para efectuar la apropiación de la cosa mueble ajena.
• Sólo cabe la hipótesis de que el sujeto activo cometa violación con

ocasión del robo, ya que no es posible que se dé la conexión
ideológica entre ambos delitos, que si se presenta en el robo con
homicidio cuando el sujeto mata para poder robar.
• Para que exista robo con violación es necesario que ambas

conductas, la de apropiación y la de violación, se desplieguen dentro
de un mismo ámbito temporal.
119
• Además, la violencia empleada por el agente debe estar

presente en ambas conductas, por lo tanto, si hay violencia para
lograr el acceso carnal a la víctima pero la sustracción de la cosa es
clandestina, entonces habrá un concurso entre violación y hurto.
• Y si no hay violencia en la víctima ni en la sustracción, no hay ni

robo ni violación, sino un hurto simple.
• No es necesario que la víctima sea el titular de los dos bienes

jurídicos afectados, ya que el agente puede entrar a una casa a
robar especies de su dueño y cometer la violación en contra de una
empleada u otra persona que no sea dueña de las especies, pero si
se cumplen la violencia y la coetaneidad estaremos en presencia de
un robo con violación.
120
652
653
• Al igual que en el robo con homicidio, puede darse el cúmulo de

violaciones.
• Esto se resuelve de la misma manera explicada, es decir, por la

aplicación del concurso real o material, según corresponda, entre un
robo con violación y las demás violaciones.
• Respecto a la participación de múltiples agentes, Garrido

sostiene que si varios de ellos cometieron el robo pero uno sólo
cometió violación, habrá que estar al dolo de cada uno para
castigarlos.
• Politoff/Matus/Ramírez, señalan que la calificación se comunica a

quienes participan en la violación y a quienes, a sabiendas de que
está ocurriendo, no hacen nada por evitarla (criterio correcto).
121
4.3. ROBO CON LESIONES GRAVÍSIMAS O

MUTILACIÓN
• El número comprende la castración, las mutilaciones del art. 396 del

CP y las lesiones gravísimas del art. 397 N° 1 del mismo código.
• Para Garrido, la inclusión de las mutilaciones de miembro importante y

menos importante es cuestionable, teniendo en consideración la
penalidad de estos delitos.
• A su juicio le parece que hubiera sido más razonable incluirlas dentro

del N° 2 del art. 433.
122
653
654
• Respecto al tipo subjetivo, Politoff/Matus/Ramírez y Garrido

concuerdan en que las mutilaciones exigen dolo directo. En el caso
de las lesiones gravísimas se satisfacen con dolo directo o eventual.
• Etcheberry, sostiene una postura diferente. Para él las mutilaciones

cometidas con dolo eventual serán punibles como lesiones
gravísimas, por lo tanto, quedan comprendidas dentro del numeral.
Las mutilaciones pueden cometerse por acción o por omisión, y se
dejan fuera las que se producen por culpa.
123
4.4. SITUACIONES DESCRITAS EN EL N° 2 DEL

ARTÍCULO 433
• Esta disposición castiga con presidio mayor en su grado medio a

máximo al autor de robo con violencia e intimidación cuando las
víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o cuando
se cometieren lesiones simplemente graves.
124
654
655
4.4.1. Robo con detención de personas
• Se presentan dos modalidades de retención de las personas: la

privación de su libertad personal o ambulatoria exigiendo
rescate, y la privación de la libertad por más de un día. En el
primer caso se hace necesario definir rescate.
• Para Etcheberry y Politoff/Matus/Ramírez, el Legislador se refiere a

que el agente exija una suma de dinero a cambio de devolver la
libertad a la víctima.
• Garrido y Oliver consideran, además, cualquier otro beneficio que el

agente exija, siempre de carácter pecuniario. Añaden también que el
término se extiende a los medios materiales que exija el agente para
facilitar su escape o huida.
125
• Se trata de un delito complejo, por lo que debe presentarse una

relación de causalidad entre la retención y la apropiación, es decir,
el agente debe valerse de mantener retenida a una persona para
apoderarse de la cosa mueble ajena.
• Se puede presentar un problema respecto del concurso con el

secuestro, la detención ilegal, sustracción de menores y las demás
figuras semejantes, ya que esta forma de robo es un delito
complejo, lo que implica que los delitos que lo conforman deben
verificarse con todas sus exigencias típicas.
126
655
656
• Podría darse que resultara beneficioso para el agente cometer,

además del secuestro, un robo, ya que la penalidad bajaría.
• No es posible considerar un concurso entre el secuestro y esta forma

de robo, ya que se infringiría el principio del non bis in ídem.
• Politoff/Matus/Ramírez sugieren que lo que debe aplicarse es el

principio de la subsidiariedad. Se aplica la pena más grave para el
caso concreto, teniendo en consideración las agravantes que
concurran.
127
4.4.2. Robo con lesiones simplemente graves
• Es la última hipótesis del art. 433 del CP.
• Garrido, a este respecto, sostiene que estas lesiones deben

producirse hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la víctima.
• Entiende que además se entienden comprendidas las formas

contempladas en el art. 398, esto es, suministrando a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas y abusando de la flaqueza de espíritu
del ofendido.
128
656
657
• Tipo Subjetivo
– Las lesiones deben ser dolosas, sin perjuicio del concurso que
puede concurrir con las lesiones causadas culposamente.
– De esto, Politoff/Matus/Ramírez concluyen que para el robo

simple el límite superior de las lesiones causadas es el de las
lesiones menos graves del art. 399 del CP.
129
V. ROBO POR SORPRESA
130
657
658
5.1. GENERALIDADES
• En el robo por sorpresa, que podría ser comprendido como un punto

medio entre el hurto y el robo, no se da la circunstancia de la
clandestinidad, que es característica del hurto, y tampoco hay
violencia, lo que caracteriza al robo. (Garrido).
• Se trata de una forma de apoderamiento especial, calificada por el

medio que el sujeto activo emplea, esto es, la sorpresa, y, por otra
parte, por el peligro que representa la conducta que recae sobre un
objeto que el sujeto pasivo trae consigo (Politoff/Matus/Ramírez).
• Jorge Mera ha sostenido que su ubicación sistemática es incorrecta y

que debiera tratarse en conjunto con el hurto.
131
• Oliver, por su parte, considera que esta figura lesiona el mismo

bien jurídico que el hurto, toda vez que las hipótesis que plantea la
ley no serían otra cosa que “(…) modalidades de ataque contra la
propiedad (…)”.
• El mismo autor reconoce que potencialmente se pueden afectar

otros bienes jurídicos con la comisión de este delito, pero ello no es
esencial para la configuración del mismo.
• De esta identidad sobre el bien jurídico (entre el robo por sorpresa

y el hurto), Oliver concluye que se trata de delitos de la misma
naturaleza, con el consecuente resultado en la aplicación del art-
351 del Código Procesal Penal y de la agravante N° 16 del art. 12 del
CP. Además, esto haría procedente la celebración de acuerdos
reparatorios.
132
658
659
• Esta figura se encuentra tratada en el art. 436 inciso segundo del

CP, el cual establece una pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo.
• El objeto material de la acción, será el dinero o las demás

especies muebles que la víctima lleve consigo.
• Politoff/Matus/Ramírez, incluye lo que esta trae puesto, como las

ropas, los objetos portados en los bolsillos, las llevadas en la mano
o en otra parte del cuerpo, como un bolso o joyas, incluso las cosas
que la víctima trae consigo y que deja momentáneamente en el
suelo o en otro lugar, siempre que no se encuentren fuera de su
esfera de resguardo, pueden considerarse objeto material del robo
por sorpresa.
133
• En ese sentido, Politoff/Matus/Ramírez grafican la situación

señalando que un maletín que la víctima deja en el suelo para
liberar sus manos vale como objeto de este delito, pero no así, por
ejemplo, el equipaje que deposita en un portamaletas de un bus y
que es sustraída en el terminal o paradero.
134
659
660
• Elemento Subjetivo
ʥ Será necesario el dolo por parte del agente para la ejecución del
delito en cualquiera de sus modalidades: por sorpresa,
aparentando las riñas o generando una confusión.
ʥ La sanción no depende del valor de las especies sustraídas,

puesto que el Legislador ha tratado este delito como robo y ha
seguido el mismo criterio sancionador, estableciendo una pena
única sin considerar el valor de lo sustraído.
135
5.2. MODALIDADES DE LA ACCIÓN
5.2.1. Por sorpresa
• Sorprender responde a aquello que “conmueve, suspende o maravilla

con algo imprevisto, raro o incomprensible” (RAE).
• La conducta aquí consiste en obrar cuando la víctima se encuentra

desprevenida, de tal manera que no pueda reaccionar rápidamente y
así evitar la sustracción de la especie.
• No se trata de una conducta clandestina como en el hurto. En ese caso

la víctima se percata de la sustracción en el mismo acto de ésta, pero
no es capaz de evitarlo o de reaccionar, ya que se encontraba en una
posición de desaprensión de sus bienes, lo que le permite al agente
sustraerlos fácilmente.
136
660
661
• Politoff/Matus/Ramírez indican que “Por lo mismo, siguiendo a

ETCHEBERRY podemos entender la "sorpresa" comprendiendo en
ella el "arrebato repentino, súbito e imprevisto de una cosa que lleva
la víctima consigo, cuya propia rapidez suspende la reacción de la
víctima y le priva a ésta -considerada como el hombre medio- toda
posibilidad de repelerlo"”.
137
5.2.2. Aparentando riñas en lugares de concurrencia
• En este supuesto el agente genera una apariencia de riña, es decir,

simula una situación de pendencia o pelea, en la que intervienen
varias personas, generando una confusión tal que le permita
sustraer sorpresivamente las especies.
• No es necesario que la víctima se percate que la riña es simulada,

ni tampoco que se percate del hurto, como sucede en el caso
anterior.
• Si el ladrón se aprovechara de una riña real cometería hurto.
138
661
662
5.2.3. Haciendo otras maniobras dirigidas a causar

agolpamiento o confusión
• Consiste en desplegar maniobras que produzcan agolpamiento o

confusión, que involucren desorden y que se dirijan a distraer a la
víctima para poder apoderarse de las cosas que lleva consigo, las
cuales son sustraídas en el mismo acto y clandestinamente.
139
VI. PIRATERÍA
140
662
663
• El art.434 del CP establece que los culpables de cometer actos de

piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a presidio perpetuo.
• El CP no da una noción de lo que debe entenderse por piratería, y

tampoco el Legislador ha dado criterios para poder determinarlo.
• Se ha dicho en doctrina que la piratería consiste en aquellos actos

de violencia perpetrados por ladrones de mar, provenientes de
expediciones del mar y a mano armada, que salen en un buque
armado y sin bandera. Se dice también que consiste en asaltos a
otras embarcaciones o a pequeños pueblos costeros.
141
• El artículo se refiere a “actos de piratería” lo que aparenta una

indiferencia por parte del Legislador frente a la cantidad de actos de
piratería que se efectuaren.
• Politoff/Matus/Ramírez apuntan a que esta interpretación produciría

un beneficio punitivo inaceptable, ya que si un pirata efectuara dos o
más asaltos a una embarcación daría origen a un sólo delito,
mientras que si no existiera esta disposición se castigarían como
robos con violencia o intimidación en las personas, resultando en un
mayor castigo.
• Además, si se ejecutare un robo con homicidio a bordo de un buque

el actor tendría también un beneficio punitivo. Por lo tanto, no
puede aceptarse que por no cometerse el delito en tierra firme el
agente salga favorecido.
142
663
664
• Politoff/Matus/Ramírez estiman que este art. 434 es sólo aplicable

como una figura agravada de robo con violencia e intimidación
simple cuando se comete en el mar, ya que existe en esas
circunstancias un grado de indefensión y peligro mayor para las
víctimas.
• En caso de cometerse robos del art. 433 N° 1 del CP, será preferible
ésta figura, en virtud del principio de la subsidiariedad.
• Si los hechos corresponden a los robos tipificados en el art. 433 N° 2

del mismo código, se aplicará la pena más grave que resulte en
concreto, por el principio de la alternatividad.
143
VII. EXTORSIÓN
144
664
665
• Está tratada en el art. 438 del CP:
“El que para defraudar a otro le obligare con violencia o

intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento
público o privado que importe una obligación estimable en
dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas
respectivamente señaladas en este párrafo”.
145
• Si bien este delito está tratado bajo el título de los delitos contra la
propiedad, la doctrina sostiene que la extorsión no afecta a un
derecho en particular, sino al patrimonio en general (Garrido).
• Además, la extorsión no sólo recae sobre bienes muebles, sino que

también puede recaer sobre bienes raíces, de acuerdo a la
naturaleza del documento suscrito de que se trate.
146
665
666
• Para Politoff/Matus/Ramírez, el Legislador se ha preocupado de

proteger la integridad de la víctima que sufre la violencia o
intimidación, más que su patrimonio, ya que existen los
resguardos legales en nuestro ordenamiento para negar el pago
posterior a esta situación.
• El artículo se refiere a la defraudación, pero, según

Politoff/Matus/Ramírez, esta expresión debe entenderse como
elemento subjetivo del tipo, en el sentido de significar perjuicio, sin
importar engaño.
147
• Conducta:
– Consiste en forzar violentamente a una persona a que suscriba,

otorgue o entregue un documento público o privado que importe
una obligación estimable en dinero.
1) Suscribir:Hace referencia a que la víctima firme un

instrumento escrito que le ha presentado el sujeto activo y
que reconozca la obligación.
2) Otorgar: Es extender o redactar el documento de acuerdo a

las instrucciones que le dé el agente.
3) Entregar: Consiste en el apoderamiento del instrumento

por parte del agente, existiendo aquel previamente en forma
íntegra, lo que forma una hipótesis distinta a las dos
anteriores y se asemeja más al robo.
148
666
667
• Siempre debe entenderse que la acción del agente debe consistir en

emplear violencias e intimidación en contra de la víctima con el fin
de que suscriba, extienda o entregue un documento.
• Se requiere dolo directo y éste debe abarcar todos los requisitos

del tipo objetivo, además del dolo, la doctrina sostiene que es
necesario que concurra un móvil especial, el del ánimo de
defraudación, de causar perjuicio en el patrimonio de la víctima.
149
• Garrido añade el ánimo de lucro como elemento subjetivo, ya que

esta es una figura que se asimila al robo y está descrita en conjunto
con ese delito, por lo tanto, y siguiendo el art. 432 del CP, el agente
debe tener como móvil el obtener un beneficio económico para sí o
para un tercero.
• El documento debe contener una obligación con valor pecuniario, ya

que si no lo tiene, según Etcheberry, será otro delito, y no extorsión.
150
667
668
• La consumación del delito se produce con su subscripción,

otorgamiento o entrega, no siendo necesario que la víctima sufra
el menoscabo económico, ya que se exige el ánimo de defraudar y
no que la defraudación se verifique.
• Habrá tentativa, por otra parte, desde que el agente comienza a

emplear violencia e intimidación sobre la víctima, y dado que este
delito está asimilado al robo de tal manera, se castigará en ese caso
como consumado.
• Se considera que el delito de extorsión no es de resultado material,

sino de peligro concreto.
151
• Si lo que busca el agente es destruir o inutilizar el documento, no

habrá extorsión, sino que estaremos frente a una estafa del art. 470
N° 5 del CP, siempre que se cumplan las exigencias que impone esa
disposición (Etcheberry).
• En cuanto a la idoneidad del documento, Oliver señala que el nulo

quedaría incluido dentro de esta figura, puesto surgiría una
obligación natural capaz de irrogar perjuicio al patrimonio de la
víctima; perjuicio consistente en la imposibilidad de repetir lo
pagado por la víctima.
152
668
669

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 36: DISPOSICIONES COMUNES A

LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO
I. VALOR DE LA COSA HURTADA
2
669
670
• El delito de hurto se castiga de acuerdo al valor pecuniario de las especies

sustraídas, por lo tanto es un requisito indispensable el determinar ese
valor, para lo cual el Código Procesal Penal ha establecido las reglas
aplicables.
II. ITER CRIMINIS
4
670
671
• El art. 450 del CP establece una regla de equiparación de penalidad

respecto de los delitos de robo con fuerza en las cosas cometido en
lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, robo
con violencia e intimidación en las personas en sus distintas
variedades, el robo por sorpresa, la piratería y la extorsión.
• La disposición establece que los delitos señalados se castigan como

consumados desde que se encuentran en grado de tentativa.
III. CONCURSOS
6
671
672
• La regla del art. 453 CP es la general, señalando que, cuando se

reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se indican
penas diversas según los párrafos precedentes, se aplicará la de las
circunstancias que en aquel caso particular merezca la más grave,
pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
• Cuando un hecho reviste las características necesarias para ser calificado

al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza o robo con
violencia o intimidación, se debe aplicar la norma de este artículo, de
manera que se aplicará solamente la pena que corresponda al delito más
grave de los que conforman el hecho, teniendo el tribunal la posibilidad
de aumentar esta pena en un grado.
• Las demás circunstancias del hecho tendrán un valor secundario, es decir,

no se tomarán en cuenta mientras no desaparezca la más grave.
8
672
673
IV. PRESUNCIÓN DE AUTORÍA
• El art. 454 del CP, señala que se presumirá autor del robo o hurto de
una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presunción en contrario.
• La disposición establece una presunción simplemente legal que puede

desvirtuarse de dos maneras, en primer lugar por la prueba de la legítima
adquisición, entendida ésta como la buena fe de la adquisición; y, en
segundo lugar, la irreprochable conducta anterior del sujeto, lo que debe
entenderse como la exigida para la aplicación de la atenuante establecida
en el art. 11 N° 6 del CP.
10
673
674
V. RECEPTACIÓN
11
• Regulada en el art. 456 bis A del CP.
• La conducta en el delito de receptación consiste en tener, comprar,

vender o comercializar, a cualquier título, cosas muebles
hurtadas, robadas o consecuencia de un abigeato.
12
674
675
• La jurisprudencia se ha referido al caso de tenencia, dictando que no se

cometería el delito si la sola voluntad de recibir la cosa hurtada o robada
no va acompañada de la efectiva tenencia de las cosas por el tiempo
mínimo indispensable para constituir una tenencia idónea para generar un
posterior aprovechamiento.
• Se trata de un delito de mera actividad.
13
• Objeto Material
ʥ Son las cosas muebles hurtadas o robadas, o producto de un

abigeato, receptación o apropiación indebida.
• Tipo Subjetivo
ʥ Requiere dolo, y además exige un elemento subjetivo de tener

conocimiento que las especies fueron hurtadas o robadas.
ʥ Este es un delito de emprendimiento y tiene características

similares a las del delito tipificado en el artículo 445 del CP, ya que se
castiga una actividad.
14
675
676
VI. ATENUANTE ESPECIAL DE

ARREPENTIMIENTO EFICAZ
15
• Regulada en el art. 456 del CP.
• Esta circunstancia ha sido erróneamente denominada como un

arrepentimiento, ya que el arrepentirse conlleva una posición subjetiva
por parte del sujeto, debe sentir haber sustraído la cosa. Sin embargo, tal
conciencia no se exige, sino que es suficiente la sola devolución de la
cosa sustraída.
• El sujeto debe devolver la cosa hurtada o robada, o su equivalencia, en

caso de que fuera dinero.
• La oportunidad para devolver las especies sustraídas es antes de

perseguir al procesado o antes de decretar su detención, lo que según la
doctrina debe entenderse como la formalización de la investigación.
16
676
677
VII. OTRAS REGLAS RELATIVAS A LAS

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES,
LIMITACIÓN DEL EFECTO DEL ART. 11 Nº 7
DEL CP
17
• El art. 450 bis del CP señala que, en el robo con violencia o intimidación
en las personas, no procederá la atenuante de responsabilidad penal
contenida en el artículo 11 N° 7 del mismo cuerpo legal.
• Se critica esta disposición, ya que no fomenta la actitud reparatoria

del sujeto activo, toda vez que, aunque el sujeto restituya los bienes
sustraídos, no tendrá derecho a que se aplique la atenuante del art. 11 N°
7, que consiste en procurar, con celo, reparar el mal causado o impedir
sus ulteriores perniciosas consecuencias.
18
677
678
• El art. 436 pareciera restringir el alcance del art. 450 bis del CP, ya que al
considerar como robo a los robos con violencia e intimidación estaría
dejando afuera a los robos por sorpresa, además que el sentido de la
limitación establecida por el art. 450 bis pareciera permitir la aplicación
de la atenuante, toda vez que la víctima no ha sufrido un daño efectivo,
al igual que en los hurtos y robos con fuerza, en donde se permite aplicar
esta atenuante especial.
19
• El tratamiento es diferente si hablamos de hurtos o robos en general. De

este modo, el art. 456 bis, en su inciso final, establece que “En estos
delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del
número 7° del art. 11 por la mera restitución a la víctima de la especies
robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar,
especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado”.
• Según esta disposición, no es suficiente el hecho de que el agente

restituya las especies a la víctima, sino que es necesario que se aprecie y
justifique el celo con el que el delincuente procede a efectuar la
restitución. Así, es necesaria una reparación civil.
20
678
679
VIII. REGLAS QUE ESTABLECEN

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PARA LOS
DELITOS DE HURTO Y ROBO
21
8.1. AGRAVANTES ESPECIALES
• El CP establece circunstancias especiales de agravación para los delitos

de robo y hurto, reglas que operan sin perjuicio de las agravantes
comunes y de las reglas que determinan sus efectos según los arts. 65
y siguientes del CP.
• En consecuencia, no puede hacerse una compensación con las

circunstancias atenuantes, y no pueden, en principio, tomarse en
cuenta doblemente en contra del reo. Pero sí comparten con las
agravantes genéricas las reglas de inherencia y comunicabilidad de los
arts. 63 y 64.
22
679
680
8.1.2. En razón del objeto del delito
8.1.2.1. Abigeato
• Introducido con la ley 20.090 de 2006.
• No es una figura independiente, sino una agravación de las penas que

corresponda aplicar a los responsables de robo, hurto o hurto de
hallazgo de caballos o bestias de silla o carga, ganado mayor, ganado
menor o porcino.
• Se hace referencia a tres conductas prohibidas: la apropiación de

estos animales ajenos, el beneficio (descuartizar, destruir) de un
animal para apropiarse de partes de su cuerpo y el hallazgo de estos
animales sin entregarlos a la autoridad o a su dueño. La razón por la
cual se establece esta mayor sanción radica en que el Legislador
busca proteger la actividad ganadera.
23
• La primera conducta sancionada es la apropiación de animales

mediante violencia o por medios subrepticios.
• La segunda conducta consiste en el beneficio o destrucción de

animales para apropiarse de todo o parte de ellos. Exige un elemento
subjetivo de tendencia interna trascendente, es decir, apropiarse de
todo o parte de los restos del animal. Cabe precisar que el delito se
consuma con la muerte o destrucción del animal (dejarlo in servible).
• En lo que se refiere a la penalidad de estas figuras de abigeato,

según el artículo 448 bis del CP, la pena correspondiente a la
apropiación de animales es la que se deba aplicar al delito de hurto o
robo con fuerza o robo con violencia e intimidación.
24
680
681
8.1.2.2. Abigeato de hallazgo
• Se refiere a los casos en que el sujeto encuentra un animal, al

parecer perdido, y no lo entrega a la autoridad o a su dueño. Para
esta situación el Legislador ha determinado una multa como pena
accesoria, que corresponde a la del artículo 448 del CP.
25
8.1.2.3. Presunciones de dominio del animal y de

autoría
• El art. 448 quáter del CP establece, en su inciso segundo, una

presunción simplemente legal de dominio del animal que se verifica
toda vez que se encuentran “Las marcas registradas, señales
conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados
ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o
tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de
dominio a favor del dueño de la marca o señal”.
26
681
682
• En su inciso primero establece dos presunciones, también

simplemente legales, respecto de la autoría de abigeato, toda vez que
se sanciona como autor de abigeato a “aquel en cuyo poder se
encuentren animales o partes de los mismos referidos en este
Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia
y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando,
transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas
dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o
utensilios comúnmente empleados para el faenamiento de animales
por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigará de
conformidad a lo establecido en el artículo 445”.
27
8.1.2.4. Agravante por relación en los casos

anteriores de delito del artículo 433
• Los casos descritos anteriormente están consumidos en el delito del

art. 433, debido a que en todas las disposiciones citadas lo que
motiva la agravación es lo mismo, esto es, que el objeto del delito
son especies de fácil apropiación y dificultad para establecer
protecciones para las mismas. Esta posición es plenamente admisible,
ya que es a favor del reo y no está destinada a crear figuras legales,
lo que infringiría el principio de legalidad.
28
682
683
• Así, sería correcto aplicar analógicamente el art. 63 del CP, que

impide considerar como agravante una circunstancia que resulta
determinante para la comisión del delito.
• Además, una aplicación analógica del art. 63 permitiría evitar aplicar

estas agravantes en casos como el del art. 466 N° 1 del CP, ya que el
mayor valor se deberá a la calidad de ganado de la especie sustraída.
29
8.1.3. Agravante especial en razón del uso o porte de

armas
• Art. 450 inc 2 al 4.
• El Legislador está otorgando a la agravante del N° 20 del artículo 12

del CP un efecto especial, que excluye su aplicación como
agravante genérica al haberla señalado expresamente dicho cuerpo
legal para sancionar este tipo de delitos, de acuerdo a lo dispuesto en
su artículo 63, el cual establece el principio de prohibición de doble
valoración de las agravantes.
• Para la correcta aplicación de esta norma, es necesario entender

primero qué se entiende por armas.
• Quedan descartados de la aplicación de esta agravante

quienes cometan robo con violencia, simple o calificado, ya que
en esos casos el uso de armas es, por una parte, constitutivo de un
delito en sí mismo y, por otra, es inherente a su comisión.
30
683
684
• Politoff/Matus/Ramírez plantean una discusión respecto a la

posibilidad de aplicar las penas propias asignadas a los delitos
especiales señalados anteriormente además de las penas del robo con
violencia o intimidación, y no las correspondientes a la agravante del
inciso segundo del artículo 450 bis. Según esta doctrina, la solución
consiste en la aplicación en concurso real de los delitos relativos a
armas de fuego y absorción de los relativos a las demás.
• El efecto de la agravante es elevar la pena en un grado, tomando

como base el marco penal previsto en la ley, es decir, se aplica antes
de la determinación judicial de la pena.
• Podría producirse un agravamiento anormal en el robo en lugar

habitado del artículo 440 del CP.
31
8.1.4. Agravante especial por reincidencia
• El art. 452 del CP da la opción al tribunal de imponer al responsable

de un hurto o robo una pena accesoria consistente en la sujeción a
vigilancia de la autoridad por un periodo que será determinado,
también facultativamente, conforme al artículo 25 inciso 4° del mismo
código.
• Se trata a una agravante distinta a la genérica de reincidencia, por lo

que no se puede utilizar para determinar la pena, tal como se señala
en doctrina.
• Por reincidentes se entienden aquellas personas que fueron

condenados y cumplieron su condena por uno de los delitos
señalados, y que con posterioridad vuelven a cometer uno o varios de
la misma especie.
32
684
685
8.2 AGRAVANTES ESPECÍFICAS DE LOS DELITOS DE

HURTO Y ROBO
• Reguladas en el art. 456 bis del CP.
• Son diferentes a las especiales, ya que operan en la determinación de

la pena, por lo que se rigen por los arts. 62 y siguientes del CP.
• Estas agravantes no alteran la pena que señala la ley al delito ni la que

se ha determinado judicialmente, sino que operan en la determinación
al igual que las agravantes genéricas del art. 12.
33
8.2.1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia

policial, oscuros, solitarios y sin tránsito habitual o
que, por cualquier otra condición, ofrezcan
impunidad
• Art. 456 bis N° 1 del CP.
• Lo importante es el favorecimiento de la impunidad. Esta agravante,

si bien es aplicable en general a los delitos de hurto y robo con
violencia o intimidación, no resulta aplicable de la misma manera a
los restantes delitos del título.
34
685
686
8.2.2. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona

en manifiesto estado de inferioridad física
• Manifiesto estado de inferioridad física.
• De este modo, es necesario que la víctima presente una inferioridad

física tal que le sea imposible o haga difícil proteger su
patrimonio.
• El agente debe aprovecharse de su superioridad para cometer el

delito.
35
8.2.3. Ser dos o más los malhechores
• El Legislador no aclaró lo que debe entenderse por malhechores. Un

sector de la doctrina, estima que la voz hace referencia a aquellos
sujetos que han cometido delitos en el pasado. La tendencia
mayoritaria es a considerar que son malhechores los que concurren a
la comisión del hurto o del robo, independiente de si han delinquido o
no.
• El fundamento de esta agravante se encontraría en la mayor facilidad

que tienen los delincuentes para cometer el ilícito.
36
686
687
8.2.4. Ejercer la violencia en personas que

intervengan en defensa de la víctima, salvo que este
hecho importe otro delito
• Esta agravante opera cuando durante la comisión del robo o hurto

acuden terceros a defender a la víctima, y el agente emplea violencias
para favorecer su impunidad.
• Estas violencias no pueden constituir lesiones ni homicidio, ya que en

ese caso se configuraría un concurso material.
37
8.2.5. Actuar con personas exentas de

responsabilidad criminal, según el artículo 10 Nº 1
del CP
• Esta agravante procede para los delitos de robo y hurto y se aplica

cuando el agente se sirve de un loco o demente, o de una persona
privada totalmente de razón por causas independientes de su
voluntad.
• Estaríamos frente a un caso de autoría mediata, sin embargo,

Politoff/Matus/Ramírez señalan que la voz “con” “(…) significa no sólo
a través de o por medio de, sino también "junto a", de modo que la
agravante se aplicaría tanto en el caso de la autoría mediata (caso del
hipnotizador y otros), como en el de quien se valiera de los
nombrados en el art. 10 Nº 1 CP.
38
687
688
8.2.6. Alevosía y premeditación
• Art. 12 numerales 1 y 5 del CP.
• Se aplican únicamente a los delitos contra las personas. Sin embargo,

el Legislador ha ampliado el ámbito de aplicación de las referidas
agravantes a los delitos contra la propiedad del robo y hurto,
señalando expresamente en el inciso segundo del artículo 456 bis que
éstas serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre
las personas.
39

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMA SECCIÓN: DELITOS DE

OCUPACIÓN Y USURPACIÓN
1
688
689

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 37: LA USURPACIÓN

I. GENERALIDADES
3
689
690
• Los delitos que veremos en esta sección son a su vez delitos de

apropiación por medios materiales, y difieren con los anteriores en cuanto
al objeto material del delito, a saber, los bienes inmuebles y derechos
reales y de aguas.
• A pesar de su ubicación sistemática, el bien jurídico protegido en esta

clase de delitos no es la propiedad, sino el libre ejercicio de los
derechos y facultades que nacen de la propiedad, es decir, la
posibilidad de usar y gozar libremente de un bien raíz o las aguas.
• Se protege entonces el dominio, la posesión y la mera tenencia legítimas

que se ejercen sobre inmuebles, o la relación que exista entre el titular y
el derecho real.
• Diferencias que existen entre los delitos de usurpación y los demás

delitos de apropiación por medios materiales:
a) El objeto material del delito debe ser un bien raíz, un derecho real o
las aguas.
b) La acción que realiza el agente consiste en substituirse al dueño o

tenedor de la cosa.
c) No se saca el bien de la esfera de protección de su dueño, si no que

se efectúa una invasión física del inmueble.
5
690
691
d) Los deterioros que sufra la cosa durante la ocupación pueden

configurar otros delitos en concurso con la usurpación, como los
daños, incendios, etc. Luego, la lesión que sufre la víctima resulta
más fácil de reparar que en los casos de hurto y robo.
e) Respecto al delito de violación de morada, parecen haber

similitudes con la usurpación, sin embargo se diferencian en el
plano material y subjetivo. Por una parte, el bien invadido en la
violación de morada debe ser exclusivamente una morada,
mientras que la usurpación tiene como objeto material cualquier
bien inmueble. En el plano subjetivo la diferencia radica en la
voluntad de apropiación que es necesaria en la usurpación,
mientras que en la figura de la violación de morada no se exige
esta circunstancia.
II. USURPACIÓN DE INMUEBLES
7
691
692
• El CP ha distinguido dos clases de usurpación de inmuebles:
a) Usurpación violenta, en la que se emplea violencia contra las

personas, y
b) Usurpación no violenta.
• Ambos tipos comparten características y se encuentran tratados en los

arts. 457 y siguientes.
2.1. SUJETOS
• Sujeto Activo
– Puede ser cualquier persona, sin que sea necesario que cumpla
con condiciones especiales, o bien pueden ser varias personas.
– Incluso el mismo dueño de la cosa puede ser el sujeto activo, si

usurpa derechos reales legítimamente constituidos sobre su propio
bien.
9
692
693
• Comuneros
ʥ Se ha suscitado una controversia respecto de los comuneros, ya

que, por una parte, se sostiene, por autores como
Politoff/Matus/Ramírez, que los comuneros no pueden ser sujetos
activos del delito de usurpación por cuanto el comunero se
entiende poseer por todos los demás.
ʥ Por otra parte, Etcheberry afirma que es posible que un comunero

sea sujeto activo de usurpación, fundado en que, a pesar de que el
comunero posee por todos, puede que de hecho actúe con el
ánimo de ser el único señor y dueño de la cosa, excluyendo a los
demás comuneros.
10
– Garrido piensa también que la usurpación como delito se refiere a

una situación de hecho y no de derecho, por lo tanto, si un
comunero se comporta como el único señor y dueño podría
incurrir en el tipo penal que estamos estudiando.
– Oliver, por su parte, cree que los comuneros sí pueden ser sujetos
activos de este delito, aplicando una argumentación muy similar a
la empleada a propósito del hurto entre comuneros. Así, en
resumen, este autor señala que el comunero que pretende actuar
como único señor y dueño, se está apoderando de una parte del
inmueble que no le pertenece y que, es más, le es “(…) tan ajena
como cualquier otro bien raíz del cual no sea codueño”.
11
693
694
• Sujeto Pasivo
ʥ Puede ser cualquiera que sea tenedor o titular legítimo del dominio
sobre un inmueble, de un derecho real constituido sobre el mismo o
de un derecho personal que lo transforme en legítimo tenedor.
Garrido añade que puede serlo el poseedor ilegítimo con título
aparente. Sin embargo nosotros pensamos, junto
Politoff/Matus/Ramírez y Oliver, por otra parte, que la ley no protege
al tenedor ilegítimo sino cuando se dé un caso de realización
arbitraria del propio derecho por el dueño o poseedor regular.
ʥ Etcheberry sostiene que sólo son sujetos pasivos de este delito los
que tienen un título legítimo sobre la cosa, pero destaca que la ley
sanciona el uso de violencia privada aunque se emplee para
restablecer el derecho propio.
12
2.2. OBJETO MATERIAL
• El objeto material de la usurpación son los bienes inmuebles y los

derechos reales que sobre ellos se hayan constituido. Estos
deben ser ocupados, invadidos materialmente o usurpados, lo que se
materializaría al sustituirse, por el agente, al legítimo titular del
derecho real en el ejercicio de sus facultades.
13
694
695
• Respecto a los inmuebles por destinación o adherencia que no son

frutos del inmueble por naturaleza, si el usurpador los usa o goza de
ellos, puede esta conducta considerarse abarcada por el delito de
usurpación si lo hace sólo mientras sirven o están adheridos al
inmueble. Sin embargo, si se separan del inmueble o se destinan a
otro lugar, el agente estará apropiándose de cosa mueble ajena, lo que
deberá sancionarse de acuerdo a las reglas que rigen el robo o el
hurto, según sea el caso.
14
2.3. CONDUCTA
• Es un delito de despojo o de desposesión material.
• El delito puede recaer sobre un bien inmueble, con lo que se

denominará ocupación a la conducta prohibida. La ocupación consiste
en la invasión o entrada al inmueble, seguida de la permanencia,
haciéndose cargo el agente del inmueble y asumiendo su uso y goce.
• Esta ocupación debe evidenciarse por medio de actos materiales, por

lo tanto, no es suficiente sacar al detentador del inmueble, sino que el
agente debe introducirse efectivamente en el lugar y permanecer en él.
Esto último es lo que le da el carácter de delito permanente a la
usurpación, lo que trae como consecuencia que estará en estado de
consumación mientras la usurpación se mantenga.
15
695
696
• Si se trata de un derecho real se habla propiamente de usurpación. En

este caso el agente deberá realizar actos que le correspondan al titular
del derecho, que impliquen su goce o disposición, es decir, sustituir al
titular, lo que debe hacerse también de manera permanente. Así, en
ambos casos se exige el ánimo de señor y dueño.
• El tipo subjetivo está compuesto por el ánimo de apropiación del agente

y de ejercer las facultades del dueño con cierta permanencia, no de
servirse temporalmente del inmueble. El dolo debe abarcar todos los
elementos del tipo objetivo.
16
2.4. USURPACIÓN VIOLENTA
• Regulado en el art. 457 del CP.
• En la violencia no puede entenderse incluida la intimidación.
• Esta violencia puede ser empleada en dos oportunidades. En primer

lugar, para ocupar el bien raíz, esto es, antes de la usurpación para
lograr el apoderamiento, o durante la usurpación. En segundo, durante
una ocupación pacífica, cuando el legítimo poseedor o tenedor vuelve e
intenta recuperar el inmueble y el agente rechaza su regreso y entrada
empleando violencia. Esta fuerza física posterior a la ocupación da
lugar a una usurpación violenta.
17
696
697
• En síntesis, los elementos comprendidos en el delito de usurpación violenta son:
a) La entrada material del usurpador, que puede ser por sí o por interpósita
persona;
b) La permanencia del agente en el inmueble ocupado, con ánimo de señor y

dueño, lo que transforma a la usurpación en un delito permanente;
c) El ánimo de señor y dueño del agente, que debe ser permanente y no

transitorio;
d) La expulsión del titular legítimo del derecho del predio ocupado, lo que se
traduce en impedir que aquel ejerza las facultades que le corresponden en
virtud de su título;
e) La posesión o tenencia del inmueble por parte de otra persona; y
f) Emplear violencia en las personas.
18
• Respecto a la sanción contemplada para el delito de usurpación

violenta, el art. 457 del CP sanciona con multa este delito,
distinguiendo entre si el sujeto activo fue el dueño del bien o el
poseedor regular (que será sancionado con una multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales), o bien, si se trata de cualquier otra
persona, en cuyo caso la multa asciende de once a veinte unidades
19
697
698
2.5. USURPACIÓN NO VIOLENTA
• La figura de la usurpación no violenta se encuentra sancionada en el

art. 458 del CP.
• No es suficiente la mera ocupación material, sino que es necesario el

despojo del derecho habiente, usando intimidación, astucia,
engaño, etc., ya que la simple ocupación ignorada por el titular del
derecho o dueño del inmueble constituye precario, del art. 2195 del
Código Civil.
20
• Los medios de comisión de la usurpación no violenta deberán ser la

clandestinidad, la astucia, el engaño, el abuso de confianza, hasta la
ocupación pacífica por ignorancia o negligencia de su dueño, o algún
otro medio semejante.
• El usurpador puede emplear cualquier sistema para ocupar el

inmueble, mientras no sea la violencia en las personas.
• En cuanto al tipo subjetivo, tanto la ocupación y la usurpación exigen

dolo directo, (ánimo de apropiación y de aprovechamiento de la
propiedad ocupada).
21
698
699
III. USURPACIÓN DE AGUAS
22
3.1. GENERALIDADES
• Arts. 459 a 461.
• El hecho de que el Legislador haya querido dar una regulación especial y

particular a este delito se funda en la regulación constitucional que tiene el
mismo, ya que las aguas son declaradas bienes de dominio público y sobre los
cuales existe un derecho de aprovechamiento y no de propiedad.
• Situaciones:
a) Sustracción de agua con o sin fuerza;
b) Atentados relacionados a los derechos de aprovechamiento de agua
ajenos; y
c) Ejercicio fraudulento del propio derecho de agua.
23
699
700
• La usurpación de aguas se relaciona con el concepto del derecho de

aprovechamiento, que es un derecho real sobre el cual su titular
tiene la propiedad.
• Este derecho de aprovechamiento va a servir para fijar la extensión y

alcance del derecho a usar las aguas, lo que es relevante ya que el
art. 461 sanciona a quienes se exceden en el ejercicio de ese
derecho.
24
3.2. SUSTRACCIÓN DE AGUAS DE LOS NÚMEROS 1 Y 2

DEL ARTÍCULO 459 CP
• Se describen dos conductas que configuran este delito:
a) La conducta del número 1° consiste en sustraer el agua de los lugares

que en la disposición se expresan. Es necesario el ánimo de apropiación
y no el ánimo de lucro, ya que el agente puede tener la intención de
darle cualquier uso a las aguas que sustrae, pero es necesario que no
tenga un título legítimo.
b) El número dos describe una conducta que consiste en romper o alterar

diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes que
existan en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.
Representan solamente una tentativa de usurpación de aguas.
25
700
701
• Es un delito común, por lo que el sujeto activo puede ser cualquier

persona, excepto el dueño de las aguas, salvo el caso en que invada
derechos ajenos.
• El art. 460 del CP establece una agravación para estos delitos en

caso que el agente emplee violencia en contra de las personas,
entendida en el sentido que ya hemos explicitado, es decir,
excluyendo la intimidación.
• Respecto al régimen concursal que implica la cláusula subsidiaria

expresa del art. 460, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que se
aplica esta cláusula en vez del concurso material de la usurpación de
inmuebles. Para Etcheberry, por otra parte, se está en presencia de
un concurso aparente, en el que la usurpación de aguas desplaza a
los delitos de violencia por el principio de consunción, y los delitos de
violencia desplazan a la usurpación de aguas en caso de no tener
mayor desvalor.
26
• Oliver, por su parte, efectúa una distinción que nos parece más
coherente. En primer lugar, si se comete un ilícito de mayor
penalidad como efecto del empleo de violencia, no se deberá imponer
solamente la pena correspondiente a éste, sino que también la
correspondiente a esta figura pero sin la agravación del art. 460.
Luego, si se producen lesiones menos graves, leves o no se causan
lesiones, se debería aplicar la pena del artículo 460, por existir un
concurso aparente de leyes penales.
• Ahora bien, si las lesiones que resultaren del empleo de la violencia

correspondieran a las simplemente graves u otras de mayor
gravedad, o si el empleo de la misma genera un homicidio debiese
aplicarse la pena que quepa al tipo de lesiones o de homicidio, más la
pena del art. 459; situación que generará un concurso de delitos.
27
701
702
3.3. USURPACIÓN DE AGUAS RESPECTO A DERECHOS

AJENOS
• Números 3 y 4 del art. 459 del CP. En este tipo penal se sancionan dos
conductas:
a) El usurpar un derecho de aprovechamiento de aguas de un

tercero, y
b) La perturbación del legítimo ejercicio del derecho o la posesión del

agua.
28
3.4. EJERCICIO FRAUDULENTO DEL DERECHO DE

AGUAS PROPIO
• Consiste en que el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas

usa los conductos, marcos y demás elementos señalados en la norma,
de una forma diferente a la establecida, o en una capacidad
mayor a la que le corresponde en forma fraudulenta, es decir,
buscando aumentar ilegítimamente su derecho engañando a terceros o
abusando de su confianza, produciéndoles un perjuicio.
29
702
703
• Es necesario que se cause un perjuicio a los terceros para que se

entienda consumado el delito.
• Respecto al sujeto activo, el art. 461 contiene una figura especial en

la que debe concurrir un sujeto calificado, es decir, el tipo debe ser
realizado necesariamente por el titular del derecho de
aprovechamiento.
30
IV. ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE

TÉRMINOS O DESLINDES
31
703
704
• El art. 462 del CP sanciona al que destruyere o alterare términos o

límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse,
con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
32
4.1. BIEN JURÍDICO, TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
• El bien jurídico que el Legislador pretende proteger por medio de esta

norma es la propiedad raíz, sea pública o privada.
• Tipo Objetivo
– En lo que se refiere al tipo objetivo, se encuentra compuesto por

dos conductas, que son destruir o alterar los términos o
deslindes.
a) Destruir dice relación con romper o deshacer los términos o

deslindes de un inmueble.
b) Alterar significa cambiarlos o modificarlos.
33
704
705
• Objeto Material
ʥ Los objetos materiales del delito responden a los términos o

deslindes de una finca, asimismo, la norma establece que los
predios afectados pueden ser públicos o particulares, por lo tanto,
se incluyen las usurpaciones de partes de un camino o una plaza.
• Tipo Subjetivo
ʥ Se requiere el dolo directo expresado en el ánimo de lucrarse. El

mero ánimo sumado a la conducta típica es suficiente.
34
4.2. CONCURSOS
• Respecto al delito de daños, estos quedan consumidos por el tipo en

estudio, y no constituyen un tipo independiente para estos efectos,
sino que conforman un sólo hecho sancionable por el artículo 462 del
CP.
• Por otra parte, si el agente emplea la violencia en las personas nos

podremos encontrar ante un concurso real de delitos, ya que la
disposición del artículo 462 nada dice respecto a ella, por lo tanto debe
castigarse de forma separada, según sean lesiones u homicidio.
35
705
706

FACULTAD DE DERECHO
UNDÉCIMA SECCIÓN: LAS

DEFRAUDACIONES Y LAS ESTAFAS

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 38: DEFRAUDACIONES

2
706
707
I. ALZAMIENTO DE BIENES
• Bien jurídico
– El bien jurídico protegido en esta figura es el derecho que tienen los

acreedores de hacer efectivas sus acreencias en los bienes del
deudor.
• Se está en presencia de un delito de peligro y no de lesión, pues no es

necesario que se cause un perjuicio al acreedor.
4
707
708
• Tipo objetivo
ʥ Se refiere al deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus

bienes en perjuicio de sus acreedores.
ʥ Es esencial que el agente escape o se esconda con sus bienes, ya

que la mera ocultación no sería suficiente puesto que esta
conducta (individualmente considerada) configuraría un delito
independiente sancionado en el art. 466 del CP.
• Este delito puede concretarse aun cuando haya alzamiento parcial

de bienes, ya que esto provocaría una dificultad para cancelar las
acreencias lo cual, al efecto, supondría igualmente una violación al
bien jurídico tutelado por esta figura.
• Aun cuando este es un delito que se le considera como una

defraudación, no existe engaño.
• El delito sólo es posible cuando existen personas vinculadas

jurídicamente por obligaciones de índole patrimonial.
• El objeto material de la acción lo constituyen los bienes del propio

deudor, los cuales se lleva u oculta. Debe tratarse de bienes que sean
de propiedad del delincuente y que, además, posean el atributo
consistente en que puedan hacerse efectivas las deudas sobre ellos.
6
708
709
• Tipo Subjetivo
– Se requiere dolo directo por parte del deudor, implicando, en otros

términos, que el sujeto activo debe conocer que está realizando el
tipo de alzamiento de bienes y, además, que ha de querer causar
perjuicio a su acreedor, el cual consiste en dejarlo en imposibilidad
de recuperar los valores que facilitó.
– Ahora bien, al tratarse de un tipo de mera actividad es suficiente

para configurarlo la realización de la fuga del deudor que se lleva sus
bienes, con miras a perjudicar a sus acreedores; en otros términos
no es relevante sin el perjuicio se concreta o no.
– Se descarta la posibilidad de formas imperfectas de realización, es

decir, la tentativa y la frustración.
8
709
710
II. LA INSOLVENCIA PUNIBLE
• Se castiga con presidio menor en cualquiera de sus grados, a aquél

deudor no dedicado al comercio que se constituya en insolvencia
por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de sus
bienes. De lo anterior se desprende que el delito posee hipótesis
múltiples de realización, es decir, el mismo puede configurarse por medio
de la acción de ocultar, dilapidar o enajenar.
• Se trata de un delito de resultado, ya que, a consecuencia de su

actuar, el deudor se auto-colocó en una posición que le impide cancelar
sus deudas, produciendo como consecuencia un perjuicio a sus
acreedores.
10
710
711
• Tipo Subjetivo
ʥ Requiere de dolo directo, tal como se desprende del término

maliciosa que emplea el tipo.
ʥ Es necesario que no se haya declarado la quiebra del

agente, toda vez que si la misma se ha declarado, el
comportamiento es absorbido por el delito de quiebra
fraudulenta o culpable por principio de especialidad.
11
2.1. INSOLVENCIA POR OCULTACIÓN, DILAPIDACIÓN

Y ENAJENACIÓN
• La insolvencia por ocultación de bienes
– Se realiza mediante las acciones de esconder o disimular bienes

ante los acreedores, de modo que estos tengan dificultades para
realizar sus acreencias.
– A diferencia del alzamiento, el cual requiere de la fuga del deudor

llevándose todos sus bienes, esta figura se satisface con el
hecho de poner los bienes fuera de la vista de sus
acreedores.
12
711
712
• Insolvencia por dilapidación de bienes
ʥ Entendemos ésta como la acción de malgastar los bienes que se

tienen o administran; en definitiva, mal baratar, derrochar,
despilfarrar los bienes que posee el sujeto, mediante la realización
de gastos desproporcionados acorde a su potencia patrimonial y
que también se carezca de oportunidad suficiente o real de
recuperación.
ʥ La dilapidación (considerada en sí misma) no es punible, salvo

cuando la misma genera una merma importante en el patrimonio
del agente que, al efecto, le impida responder o satisfacer sus
obligaciones cuyo cumplimiento no se ha satisfecho. Debe
concurrir el elemento subjetivo.
13
• Insolvencia por enajenación de bienes
– Requiere que se realice maliciosamente, o sea con dolo directo.

Para estos efectos, la voz “enajenación” consiste en hacer que
bienes que están en el patrimonio del deudor salgan del mismo por
medio de maquinaciones jurídicas.
14
712
713
III. OTORGAMIENTO DE CONTRATOS

SIMULADOS
15
• Corresponde a un delito de mera actividad, es decir, no es necesario

que se provoque un perjuicio a los acreedores.
16
713
714
• Bien Jurídico
ʥ Facultad de los acreedores de exigir que el deudor mantenga bienes

suficientes donde hacer efectivos sus derechos cuando corresponda,
o sea, evitar el peligro que quede en insolvencia.
• Tipo Objetivo
ʥ Corresponde a otorgar contratos simulados, es decir, se refiere a la

conducta mendaz del agente, en cuanto a la manifestación de
voluntad en un acto jurídico.
ʥ El contrato, que corresponde al objeto del tipo penal, requiere escrituración.
17
• Al ser un delito de mera actividad, el perjuicio real del acreedor no es

una exigencia del ilícito, toda vez que el mismo se perfecciona por el
mero otorgamiento del acto.
• En cuanto al elemento subjetivo, se infiere la necesidad de dolo directo,

que contemple el conocimiento de estar celebrando un contrato simulado
y, además, la voluntad de hacerlo con la finalidad de perjudicar a los
acreedores.
• Podría generar un concurso aparente de leyes penales con el delito

descrito en el artículo 471 Nº 2 del Código; en esta situación se debería
preferir el artículo 466, puesto que este ilícito requiere de un sujeto activo
calificado y un componente subjetivo especial.
18
714
715
IV. DELITOS CONCURSALES
19
• Con fecha 9 de enero de 2014 se publicó la Ley de Reorganización

y Liquidación de los Activos de las Empresas y Personas,.
• En lo relativo a las materias penales concursales la Ley tiene como

ejes los siguientes:
a) Trasladar toda la regulación penal de los delitos concursales

desde la ley de quiebras a un título específico del CP, que la
agrupa conjuntamente con el resto de los ilícitos que sancionan
las defraudaciones;
b) Abolición de la distinción tradicional entre quiebras culpables

y quiebras fraudulentas;
c) Sancionar únicamente los casos que implican un mayor

disvalor en el ámbito concursal, dejando la persecución penal en
éste ámbito como último recurso.
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716
4.1. CONSIDERACIONES GENERALES A PROPÓSITO DE

LA REDACCIÓN DE LOS NUEVOS TIPOS PENALES
• Sobre utilizar la expresión "maliciosamente" o "a sabiendas”:
– En relación con este punto, la mayoría de los miembros consideró

pertinente rechazar la expresión “maliciosamente”, porque el elemento
subjetivo del injusto (el ánimo de causar perjuicio), se subentiende de la
redacción del tipo, en los delitos patrimoniales.
21
• Sobre la exigencia de dolo directo o eventual en los delitos

concursales:
ʥ El Ministerio Público sostuvo en dicha reunión que

necesariamente el Proyecto debía contener delitos cometidos
con dolo eventual.
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717
– A lo anterior, se opusieron otros comisionados. En este contexto,

el profesor Luis Ortiz señaló las siguientes razones por las cuales
es necesario el dolo directo:
a) No resulta compatible la mera representación (que implica el

dolo eventual) para aquellos tipos delictivos que son de peligro
(como por ejemplo el sujeto que no lleva los libros);
b) Lo más probable es que los delitos de pronóstico

(representación de la posibilidad del actuar antijurídico) sean
los más habituales, de este modo, habría que castigar una
serie de delitos de carácter recurrente que actualmente no se
encuentran sancionados;
c) Por lo señalado anteriormente, a los delitos de pronóstico

habría que asignarles una pena distinta (inferior), y;
d) Finalmente en nuestra normativa penal, el fraude (como figura

típica) exige dolo directo.
23
4.2. ANÁLISIS DETALLADO DE LAS NUEVAS FIGURAS

CONTEMPLADAS EN LA NUEVA LEY
• La nueva Ley contempla distintos delitos concursales los que a nuestro

juicio se pueden dividir en dos grupos:
a) Delitos cometidos por el deudor, y;
b) Delitos cometidos por el veedor o liquidador.
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4.2.1. Delitos cometidos por el deudor
4.2.1.1. Provocación dolosa de la situación de

insolvencia
• Sólo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la

liquidación de sus bienes. En este contexto se trata de un delito
especial propio cuya calidad se va a adquirir una vez que el Juzgado
respectivo dicte la resolución que da lugar a la apertura del
procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de
Activos de Empresas y Personas.
• Recién una vez que se dicte la resolución que ordena la apertura del
procedimiento concursal de liquidación se podrá iniciar una acción
penal fundada en la ejecución maliciosa de determinados actos que
importaron una merma en el patrimonio del deudor.
14
25
4.2.1.1.1. Estructura típica
• La acción específica consiste en la causación o en la

agravación dolosa de la situación de crisis económica o
insolvencia por parte del deudor o de la persona que lo
represente.
• Es un delito de resultado.
• Tipo Subjetivo
ʥ Se requiere de dolo directo.
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4.2.1.1.2. Iter Criminis, autoría y participación
• En cuanto a la autoría y participación, se trata de un delito especial

propio, en que la cualidad del autor está determinada por el
pronunciamiento de una resolución judicial, a saber la que da lugar a
la apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad
a lo dispuesto en el art. 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación
de Activos de Empresas y Personas.
• Impide la posibilidad de estimar formas imperfectas de ejecución.

El delito sólo es concebible en grado de consumado; ello en atención
que el delito sólo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido
declarada mediante una resolución judicial.
27
4.2.1.1.3. Penalidad
• La penalidad asignada al delito en abstracto es la de simple delito.

(presidio menor en su grado medio a presidio máximo).
• Lo anterior tendrá una importancia sideral en las eventuales formas

de término alternativas que contempla el Código Procesal Penal que
en su oportunidad se puedan considerar en un procedimiento
particular.
28
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4.2.1.2. Ocultamiento de bienes y otros
• Regulado en el art. 463 bis del CP.
29
• Sólo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la

liquidación de sus bienes, una vez que el Juzgado respectivo dicte la
resolución que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de
liquidación.
• La acción específica consiste en el ocultamiento de los bienes

del deudor, ya sea antes de dictarse la resolución que da a lugar a la
liquidación (con un plazo máximo de dos años), o bien si después de
la dictación de la misma resolución, percibiere y aplica a sus propios
usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento
concursal. Lo mismo si dictada la resolución ya señalada, realiza
cualquier acto de disposición sobre los bienes de su patrimonio.
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721
• En cuanto a si después de la dictación de la misma resolución,

percibiere y aplica a sus propios usos o de terceros, bienes que deban
ser objeto del procedimiento concursal, esta figura es prácticamente
idéntica la señalada en el artículo 220 N° 5 de la Ley de Quiebras
anterior.
• Se trata de una figura que ocurre una vez que se dictó la resolución
relativa a la liquidación de los bienes del deudor (contemplada en el
art. 129 de la Ley), y, por lo tanto, los bienes respecto de los cuales
se materializa esta acción son materia de desasimiento.
• En otros términos se trata de bienes que el deudor estaba

obligado a ponerlos a disposición de la masa y los destina a
uso propio o de terceros. Se refiere a la distracción de bienes que
por Ley deben ser entregados al liquidador y que sin embargo el
deudor los destina a otro fin
31
• En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que

sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
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• Participación
– Se trata de un delito especial propio, en que la cualidad del autor

está determinada por el pronunciamiento de una resolución
judicial.
• Formas imperfectas de ejecución
– Habida consideración de la configuración dada al delito, sólo es

concebible en grado de consumado. Ello en atención que el delito
sólo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido declarada
mediante una resolución judicial.
33
• La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a crimen.

En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado
medio a presidio mayor en su grado mínimo.
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4.2.1.3. Bancarrota documental
• Regulada en el art. 463 ter del CP.
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• Sujeto activo
ʥ Aquel deudor sujeto a la reorganización o liquidación de sus

bienes.
• Acción del deudor
ʥ Dice relación con conductas que no necesariamente afectan

el patrimonio con el que debe responder a sus acreedores,
sino con la información que ha de proporcionar sobre el
mismo.
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– La acción específica consiste en la entrega de antecedentes

falsos o incompletos, ya sea al veedor o liquidador, de tal
suerte que no reflejen la verdadera situación del activo o pasivo o
bien en el ocultamiento o no conservación de la documentación y
antecedentes contables exigidos por la ley.
• Tipo Subjetivo
– Sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
37
• Se trata de un delito especial propio. La cualidad del autor está

determinada por la resolución judicial contenida en art. 129 de la
nueva Ley. Respecto de las formas de participación accesorias éstas
quedan sometidas a las normas generales. A diferencia de la
legislación prevista en el Libro IV del Código de Comercio, la nueva
Ley no trata separadamente a los cómplices del deudor.
• En cuanto a las formas imperfectas de ejecución, a nuestro juicio

se trata de un delito de peligro abstracto y por ende no cabe la
tentativa ni el delito frustrado. En la especie el fallido va a haber
obrado infringiendo sus deberes de administración, ya sea de forma
activa u omisiva, siendo un garante del patrimonio administrado.
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• La penalidad asignada al delito es menor que en los dos casos

anteriores, lo que puede significar que el bien jurídico protegido en
este delito sea de menor relevancia.
• En la especie la pena será de presidio menor en su grado mínimo a

medio.
39
4.2.1.4. Actuación en lugar de otro
• Regulado en el art. 463 quáter CP.
• La norma señalada recoge las consagradas en los arts. 232 y 233 del
libro IV del Código de Comercio.
• Esta norma constituye una gran novedad, porque hoy no se

castiga a los administradores de hecho, sancionándose sólo a los
de derecho. La empresa, como persona jurídica, no actuó ni responde
penalmente, y el gerente no ostenta la calidad exigida por el tipo
especial propio, razón por la cual (de no existir esta norma) la
conducta sería atípica.
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• Se trata de un delito especial propio en que sólo va a ser sujeto activo de

este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propósito de un
procedimiento concursal de reorganización o liquidación.
• La cualidad del autor está determinada por la resolución judicial que lo

designa veedor o liquidador de los bienes del deudor.
41
• La acción en que incurre el liquidador o veedor son las siguientes:
a) Apropiarse de bienes del deudor. Se requiere de un elemento material, el

apoderamiento, y uno psicológico, el ánimo de comportarse como señor y dueño.
En la apropiación indebida el apoderamiento consiste en un acto de disposición,
pues la cosa ya se encuentra en poder del agente o bien cualquier otro acto de
voluntad que exteriorice el animus rem sibi habendi.
b) Defraudar a los acreedores, ya sea alterando en sus cuentas de administración

los valores o suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho y;
c) Proporcionar ventajas indebidas a uno o más acreedores a un deudor a un

tercero.
• En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se pueden
cometer estas figuras con dolo directo.
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• Se trata de un delito especial propio, en el que la calidad de veedor o

liquidador está determinada por el pronunciamiento de una
resolución judicial.
• Respecto de las formas de participación accesorias quedan sometidas a lo

dispuesto en el artículo 464 ter por lo tanto podrá sancionarse a quienes
participaron conjuntamente con el liquidador o veedor.
• Caben las formas imperfectas de ejecución y, por lo tanto, el delito

puede sancionarse en grado de tentado o frustrado.
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• En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado

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4.2.2.2. Artículo 464 bis CP
• “El veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de

reorganización o de liquidación que aplicare en beneficio propio o de un
tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal
de reorganización o de liquidación será castigado con presidio menor en
su grado medio a máximo y con la pena accesoria de inhabilidad especial
perpetua para ejercer el cargo”.
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• Se trata de un delito especial propio en que va a ser sujeto activo de

este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propósito de
un procedimiento concursal de reorganización o liquidación.
• La acción en que incurre es la de aplicar en beneficio propio o de un

tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento
concursal de reorganización o de liquidación.
• En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo

se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
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• Se trata de un delito especial propio, que la calidad de veedor o

liquidador está determinada por el pronunciamiento de una resolución
judicial. Respecto de las formas de participación accesorias quedan
sometidas a las normas generales.
• Caben las formas imperfectas de ejecución y, por lo tanto, el delito

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• Presidio menor en su grado mínimo a medio.
• En efecto, el disvalor de la conducta es menor que en el caso

precedentemente analizado.
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4.2.3. Delitos cometidos por un tercero valiéndose del

deudor, veedor o liquidador
4.2.3.1. Artículo 464 ter CP
• Se trata terceros que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador,

o de aquellos a los que se refiere el art. 463 quáter incurran en alguno de
los delitos previstos precedentemente, valiéndose de un sujeto que sí
tiene esa calidad.
• Se comunica la calidad especial del veedor o liquidador a terceros ajenos

que incurrieron en los delitos precedentemente analizados, valiéndose de
un sujeto que sí ostentaba dicha calidad.
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• En cuanto a la conducta, se corresponde a todas las descritas con

ocasión del análisis de los artículos 464 y 464 bis, entre otras apropiarse
de bienes del deudor, defraudar a los acreedores, ya sea alterando en las
cuentas de administración los valores obtenidos en el procedimiento
concursal de reorganización o liquidación, suponiendo gastos o
exagerando los que hubiere hecho, etc.
• En cuanto al tipo subjetivo, sólo se pueden cometer estas figuras con

dolo directo.
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• Se trata de un delito especial propio, en que la ley expresamente

comunica la calidad de autor
• Caben las formas imperfectas de ejecución y por lo tanto el delito

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• En efecto, la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado

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4.3. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL Y

COMPETENCIA
• Dicho artículo no debió estar contenido en el CP, toda vez que se

trata de normas procedimentales.
• En efecto, señala que los delitos que pretende consagrar la nueva

normativa legal serán de acción penal pública previa instancia
particular, debido a que si no hay víctimas, no hay razón para el
impulso procesal, lo que nos parece correcto.
53

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS

1
732
733
I. GENERALIDADES
• La técnica legislativa de la estafa en Chile es deficiente. En efecto,

conjuntamente con los problemas interpretativos que de por sí genera la
estafa, su sistematización es:
a) Poco clara;
b) Utiliza el método ejemplificativo en vez de utilizar una definición

general; y,
c) No es fácil delimitar el ámbito de aplicación entre la hipótesis

genérica (art. 468 CP) y la residual (art. 473).
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734
• Sobre esto último, la solución que parece proponer la jurisprudencia

chilena es aplicar la teoría de la mise en scène , pues en su opinión lo que
habría detrás de la aplicación de una u otra norma radicaría en la
ponderación de la entidad del engaño, atendiendo a la existencia de un
despliegue externo de apariencias.
• Similar es el criterio utilizado por la mayoría de la doctrina chilena.
• Se afirma que se aplicaría el art. 468 CP a los engaños que

constituyan ardides o maquinaciones. El art. 473, en cambio, se
aplicaría al resto de engaños siempre y cuando se trate de algo más
que una simple mentira.
• El tipo básico de la estafa es sumamente complejo, ya sea por la

determinación de sus elementos, o por la disposición de la relación
que debería existir entre cada uno de ellos.
• El CP no define la estafa. Por ello, la doctrina se encargado de

proponer un concepto y un esquema de sus elementos típicos (que
también estudiaremos poco más adelante).
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735
• Doctrinariamente las figuras podríamos clasificarlas de la siguiente

manera (Politoff/Matus/Ramírez):
1) Estafas propiamente tales.

1.1) Figura básica, art. 468 CP.
1.2) Figura residual, art. 473 CP.
1.2.1) Arts. 467, 469 N° 1 y 469 N° 2 CP: Fraudes en la entrega.
1.2.2) Arts. 469 N° 5 y 470 N° 7: Estafas con causa ilícita.
1.2.3) Arts. 470 N° 4, 5, 6, y 8 CP: Estafas especiales.
1.2.4) Art. 197 CP: Estafa por medio de falsificación de
instrumento privado.
1.3) Figuras especiales.
2) Otros engaños.
2.1) Fraudes por abuso de confianza.
2.1.1) Arts. 469 N° 3, 469 No 4, y 470 N° 2 CP: estafa por
administración fraudulenta.
2.1.2) Art. 470 N° 3 CP: Abuso de firma en blanco.
3) Delitos sin estafa ni engaño (aquí la voz “defraudación” sólo

indica perjuicio).
3.1) Art. 470 N° 1 CP: Apropiación y distracción indebidas.
3.2) Art. 471 N° 1 CP: Hurto de posesión.
3.3) Art. 469 N° 5 CP: Destrucción de documentos.
3.4) Art. 469 N° 6 CP: Destrucción de la cosa embargada.
4) Celebración de contratos simulados (art. 471 N° 2 CP).
5) Usura (art. 472 CP), alzamiento de bienes (art. 466) y otros

"fraudes contenidos en leyes especiales" (Derecho penal
económico).
7
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II. ESTAFAS PROPIAMENTE TALES
2.1. BIEN JURÍDICO
• La estafa es un delito contra el patrimonio que presenta la

peculiaridad de que el autor lesiona el bien jurídico engañando a la
misma víctima, la cual, en error, realiza un acto de disposición
patrimonial de carácter perjudicial.
9
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737
• Según Pastor Muñoz, hay dos cuestiones problemáticas relativas al

patrimonio protegido por el tipo de estafa:
a) Si este tipo protege el patrimonio considerado en su totalidad, esto

es, como universitas iuris (BAJO FERNÁNDEZ / PÉREZ MANZANO), o
si protege un derecho patrimonial concreto (RODRÍGUEZ DEVESA,
VIVES ANTÓN).
10
b) En segundo lugar, existen diversas concepciones de patrimonio,

que se exponen a continuación:
b.1. Según el concepto jurídico (Binding) de patrimonio, este

último es el conjunto de derechos subjetivos patrimoniales de un
sujeto. Los derechos subjetivos patrimoniales (ejemplo, la propiedad)
los define el Derecho privado.
Esta concepción resuelve así los siguientes supuestos problemáticos:

1) Pertenece al patrimonio un derecho subjetivo patrimonial carente
de valor (por ejemplo, una carta con mero valor afectivo sin valor
de mercado);
2) No pertenece al patrimonio una posición de poder económico que

carezca de la condición de derecho subjetivo patrimonial (por
ejemplo, las expectativas de ganancia); y
3) No pertenecen al patrimonio las pretensiones de las partes de un

negocio ilícito, porque no están reconocidas por el Derecho civil
como derechos subjetivos patrimoniales.
11
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738
b.2. Según el concepto económico (Arzt/Weber), el patrimonio es el

conjunto de bienes de valor económico de una persona. Para esta
concepción en su versión radical, no es necesario el reconocimiento de
esos bienes o posiciones de poder por parte del Derecho privado.
La concepción económica resuelve así los casos problemáticos:

1) No pertenecen al patrimonio los bienes carentes de valor económico,
aunque estén amparados por un derecho subjetivo patrimonial;
2) Cualquier pérdida económica de la víctima de una estafa es perjuicio

típico, esto es, lesión del patrimonio, aunque el engaño tenga lugar en
el marco de un negocio ilícito cuyas pretensiones carecen del
reconocimiento del Derecho privado; y
3) La posesión ilícita (por ejemplo, la del ladrón o la del autor de una

estafa) pertenece al patrimonio; por ello, también hay estafa cuando
la víctima es un ladrón y cuando un ladrón engaña a otro en el reparto
del botín.
12
b.3. El concepto mixto jurídico-económico de patrimonio es el

defendido por la doctrina dominante y por la jurisprudencia (Balmaceda).
Según esta concepción, el patrimonio es un conjunto de bienes de valor
económico con apariencia jurídica. Se trata de una solución ecléctica que
combina el criterio económico con el jurídico.
Esta concepción resuelve así los casos problemáticos:

1) Deja fuera del patrimonio a los bienes que carecen de valor
económico;
2) Excluye del patrimonio a los bienes que carecen de apariencia jurídica

(por ejemplo, las prestaciones ilícitas);
3) Incluye en el patrimonio los bienes con apariencia jurídica (por

ejemplo, el dinero), de manera que permite afirmar que aquel sujeto
que, en el marco de un negocio ilícito, entrega dinero engañado por la
otra parte, ha sido víctima de una estafa; y
4) Considera que la posesión ilícita forma parte del patrimonio y, así,

concluye que hay estafa en los casos de engaño al ladrón.
13
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b.4. Por último, según el concepto personal de patrimonio (Otto), éste

ha de definirse como un conjunto de bienes que constituyen una unidad
«personalmente estructurada» al servicio del titular.
Esta concepción no se opone a la concepción económica, ni a la jurídica, ni a

la mixta, sino a una valoración del patrimonio llevada a cabo al margen de su
titular. En realidad, entronca con la teoría objetivo-individual, pues toma en
consideración el valor de utilidad en el cálculo del perjuicio.
Para esta concepción, la existencia de este último no depende de que, según

el mercado, el titular haya sufrido un menoscabo económico, sino de que
haya sufrido un menoscabo de los fines personales que había asignado a su
patrimonio (frustración del fin perseguido o de la utilidad perseguida).
14
2.2. ELEMENTOS DEL FRAUDE POR ENGAÑO
• Establecidos en el art. 468 CP.
• El CP no define el delito de estafa. Por eso, la doctrina se ha tenido que

esforzar en dar un concepto.
15
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2.2.1. Concepto de estafa
• El concepto de estafa más aceptado es el que en 1958 dio ANTÓN

ONECA.
La estafa es “la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o

ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a
realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su
patrimonio o en el de un tercero”.
16
• Elementos de la estafa
1) Engaño,
2) Error,
3) Disposición patrimonial y
4) Perjuicio.
• No obstante, en realidad parecen ser solamente dos: el engaño y el

perjuicio. De acuerdo con este esquema el error y la disposición
patrimonial se tratarían de escalones que cumplirían la función de
imputar objetivamente el perjuicio al engaño.
17
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2.2.2. Tipicidad I: Los sujetos
• Sujeto Activo
ʥ No parece haber mayor problema en la determinación del sujeto

activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendrá importancia,
eso sí, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras
estafas especiales).
• Sujeto Pasivo
– Sujeto pasivo (y por tanto, víctima en el sentido del art. 108 CPP)
es quien soporta en su patrimonio el perjuicio.
– Puede ser una persona natural o jurídica, de derecho público o

privado.
18
• ¿Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito?
ʥ Si. La calidad del sujeto pasivo no muta un delito de defraudación

en uno de sustracción, a menos que la incapacidad sea tan
severa que no se pueda hablar de “consentimiento”.
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• ¿Puede el sujeto pasivo ser una persona diferente del

engañado?
– Si. Estos casos son los que se denominan “estafa en triangulo”:
a) Autor (el que engaña)

b) Disponente (engañado)
c) El disponente “puede” o no coincidir con la víctima
(perjudicado).
ʥ Ejemplo:
a) La estafa procesal. Aquí el engaño se dirige al juez en
perjuicio de un tercero.
b) La estafa dirigida a una persona jurídica. Es evidente que
cuando se afecta el patrimonio de una persona jurídica no
es ésta la engañada.
20
2.2.3. Tipicidad II: La conducta típica (el engaño)
• El engaño constituye la esencia del delito de estafa.
• Para concluir, en principio, puede decirse que el engaño consiste en la

simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias
personas, la que (en opinión de la jurisprudencia) debe versar respecto
a «hechos» y no sobre «valoraciones».
• A nosotros nos parece que podría recaer sobre ambos, siempre y

cuando se cumplan los elementos típicos y demás requisitos de
imputación objetiva.
21
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743
• Problemas que se presentan :
a) Las formas del engaño
b) El objeto del engaño; y
c) La idoneidad del engaño.
22
2.2.3.1. Las formas del engaño
• Se distinguen dos formas de engaño:
a) Simulación: Es "hacer aparecer como real algo que no lo es"; y
b) Disimulación: “Hacer aparecer como inexistente un hecho real".

Entonces, para alterar un hecho o bien se disimula parte del
mismo, o bien se simula algo que no le pertenece.
23
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• De allí que se ha llegado a afirmar que, en verdad, existen tres formas

de engaño, distinguibles entre sí:
a) El engaño que se basa en una simulación expresa, esto es, en

aparentar un hecho respaldándolo con una afirmación mendaz.
b) El engaño que se basa en actos concluyentes, esto es, en

aparentar un hecho respaldándolo no necesariamente en
afirmaciones mendaces, sino aun verdaderas, pero realizando
conductas que lleven al engañado a un error.
c) El engaño que se basa en una omisión de quien está en la

obligación de declarar la verdad.
24
2.2.3.2. El objeto del engaño
• El engaño debe referirse a "hechos”, pasados o presentes, y por tanto,

no se podría referir a “hechos futuros” o a “juicios de valor”.
• Sobre esto no estamos de acuerdo. Nos parece que el engaño puede

referirse a todos los sucesos u objetos presentes o pasados del mundo
exterior y también a los del mundo interior de los hombres, pero que
sean susceptibles de un “juicio de verdad o falsedad”.
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• Pueden considerarse como hechos susceptibles de “juicios de verdad o

falsedad”, los siguientes:
a) Hechos del mundo exterior presentes o pasados.
b) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto

de vista científico o convencional, de manera que su afirmación
pueda considerarse un hecho presente. Por ejemplo, que mañana
sale el sol.
c) Hechos y circunstancias físicas o sociales de los hombres, como su

sexo, edad, filiación, posición social o solvencia económica.
d) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para

celebrar ciertos contratos, para conducir ciertos vehículos, y aun
para producir ciertas cosas.
26
e) Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intención o la

voluntad de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas.
Aquí se encuadran:
1) Promesas: La promesa es engañosa cuando su fundamento

o la intención que se expresa no existen, así típicamente
sucede con la falsa promesa matrimonial, o con la afirmación
de pagar algo en el futuro sin intención de hacerlo.
2) Afirmaciones: Se basan en el falso conocimiento de un

hecho que sucederá, como quien vende acciones afirmando
conocer los datos que servirán para preparar los estados
financieros de una empresa que aun no son públicos.
3) Opiniones: Juicios de valor, y aun los pronósticos acerca de

hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento
del que los emite pueden considerarse afirmaciones
engañosas.
27
745
746
2.2.3.3. La idoneidad o suficiencia del engaño
• El engaño en la estafa debe ser la causa de la disposición patrimonial

perjudicial, pero, el mismo tendría necesariamente que
complementarse conforme con los requerimientos de la teoría de la
imputación objetiva.
28
• Posiciones sobre la suficiencia del engaño:
1) «Objetivo-subjetiva»: La jurisprudencia chilena ha señalado

que el engaño debe ser idóneo para inducir a error, lo que debe
ser considerado objetivamente y, paralelamente, desde la
perspectiva subjetiva, momento en el cual deben tomarse en
cuenta las condiciones particulares del sujeto pasivo (SCA
RANCAGUA 01/08/2008 [Rol 249-08]).
2) Otra que recurre a la teoría de la imputación objetiva del

resultado: A esta adherimos.
3) Estafa como infracción de un deber de veracidad: Esta

postura postula que la “falta de verdad” o “inveracidad” no
significa la falta de correspondencia entre lo que se piensa y lo
que se dice o expresa (o sea, la “mentira”), sino que la falta de
correspondencia entre la verdad y lo expresado (PASTOR
MUÑOZ).
29
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747
• Engaño como elemento típico del delito de estafa:
a) España: Este sistema se heredó del viejo CP español de 1848. En

dicho país esta situación cambió en 1983, al introducirse la
exigencia en la estafa de que el engaño sea «bastante».
b) El Tribunal Supremo español, para explicar el concepto de

«engaño bastante», expresa, en primer lugar, que no todo
engaño es típico, y que sólo lo es el que es bastante, es decir, el
que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud
penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para
producir el error que genera el fraude, capaz de mover la
voluntad normal de una persona.
30
Deben tenerse presente los siguientes criterios básicos:
(a) El engaño ha de entenderse bastante cuando haya

producido sus efectos defraudadores.
(b) Debe ser suficiente para provocar el error de otra persona

al que va destinada, es preciso tener en cuenta las
condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el
desapoderamiento de su patrimonio.
31
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b) Italia: Exige en la estructura de la conducta típica de la estafa la

existencia de «artificios» o «insidias».
• Artificio: Se entiende la simulación o disimulación de la

realidad apta para inducir en error a una persona a causa de
la percepción de una falsa apariencia.
• Insidia: Se concibe cada envolvimiento solapado de la psique

ajena, apto para causar un error a través de una falsa
apariencia, realizado por medio de un programa ingenioso de
palabras destinado a persuadir y a orientar de modo
desviante las representaciones y las decisiones ajenas.
• Finalmente, se dice que la diferencia entre los artificios y las

insidias debería ser vista en el diferente grado de intensidad
engañadora: la insidia, consistiendo en una maquinación
solapada, causaría más fácilmente la inducción en error que con
respecto del artificio, que solicitaría actos y palabras idóneas a
transformar la realidad exterior
32
• Surge la concepción objetivo-subjetiva para determinar qué es un

engaño penalmente relevante, que exige algo parecido a una «puesta
en escena» (mise en scène del Derecho francés, seguida por la
mayoría de la jurisprudencia y doctrina chilena).
– Esta existiría cuando el autor no manifiesta expresamente el

engaño pero lo declara con su comportamiento, siendo decisivo
que el valor declarativo del mismo lo tiene la acción completa del
autor según el punto de vista del tráfico jurídico, que debería
determinarse mediante criterios objetivos respecto al tipo de
negocios en el caso concreto.
– El engaño se mide, en primer término, de forma objetiva,

exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un aspecto de
seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de
mediana perspicacia y diligencia.
33
748
749
ʥ Lo que se trata de buscar en la idoneidad del engaño es si el

error se ha debido al engaño o, por el contrario, a algún
comportamiento negligente de la víctima, pues en estos últimos
casos, estiman debe negarse la relación de causalidad y, por lo
tanto, el carácter idóneo del engaño.
ʥ Las consecuencias a que puede derivar esta postura:
a) Solamente sería admisible el dolo directo, y
b) No sería estafa la simple mentira, el engaño por omisión, o

el engaño que recaiga sobre juicios de valoración.
34
• Creemos que al engaño se le ha dado un protagonismo exagerado, ya

que, a fin de cuentas, el debate de la distinción de ilicitudes será, en
definitiva, un problema de tipicidad que tendría que solucionarse
conforme a los elementos hermenéuticos tradicionales.
• No existe un engaño civil y otro penal, sino que «conductas

engañosas que, por cumplir las exigencias típicas, devienen
penalmente relevantes».
• Por estos motivos, pensamos que el problema debe resolverse

conforme a los criterios de la teoría de la imputación objetiva.
35
749
750
• Desde el que se observe a la víctima cambia totalmente según se

trate del juicio de imputación objetiva de la conducta o del resultado.
a) Si se parte del primer juicio, debe tenerse como base un modelo

de víctima para poder de esa manera construir la tipicidad desde
un ámbito objetivo y, por esta razón, se tiene que dejar de lado
las características de la víctima y del progreso causal.
b) En cambio, en el juicio de imputación objetiva del resultado (que

defendemos en este trabajo) son importantes las peculiaridades
de la víctima: de hecho, debe ponerse atención en la víctima del
caso concreto y en el proceso causal que realmente se originó.
36
• Como delito de resultado, la estafa presenta características

especiales que han de tenerse en cuenta al efectuar su examen de
imputación objetiva:
a) De una parte, el proceso causal que fundará la producción del

perjuicio económico aparece típicamente dispuesto en sus hitos
cardinales; y,
b) Es un delito que demanda la participación de la víctima en el

transcurso ejecutivo (debilidad de la víctima y su escaso nivel de
instrucción).
37
750
751
• Consecuencias:
a) Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de estafa son: de
un lado, la preparación del proceso causal que convergerá en el
perjuicio económico que únicamente puede originarse por engaño. De
otra parte, algunas legislaciones representan explícitamente no sólo la
acción y el resultado, sino que insinúan otro eslabón intermedio de la
cadena: el acto de disposición patrimonial.
b) La existencia del acto de disposición muda a la estafa en lo que la

doctrina designa como «delito de relación», de forma que para el
estudio de la imputación objetiva del resultado no sólo tendrán que
examinarse las características del comportamiento del autor (el
engaño), sino también las que posea la participación de la víctima (el
acto de disposición realizado por error).
38
• Al engaño lo concebimos como aquella conducta que pueda crear un

riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastaría con
que el mismo genere un riesgo típicamente relevante de producción de un
acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio
patrimonial.
• La determinación de la tipicidad del engaño requiere una valoración de

su capacidad para provocar un error y estimular el acto de disposición
patrimonial.
• Es relevante el papel de la víctima titular de ciertos deberes de

autoprotección.
39
751
752
• No creemos que el engaño será bastante o idóneo para producir el error,

cuando, examinado ex ante desde la perspectiva de un tercero imparcial,
el comportamiento y sus circunstancias (especialmente los deberes de
autoprotección que incumben a la víctima) supongan el riesgo que
después se concreta en el resultado.
• Pensamos que debería exigirse un requerimiento adicional: el fin de

protección de la norma. Por ello, el error no debería incluirse en el
engaño, ya que conllevaría el absurdo de desvalorar en el tipo el
comportamiento sólo en función de la diligencia de la víctima, su
credibilidad, o educación.
40
• El camino que nos parece más convincente será determinar el ámbito de

protección del tipo de estafa, es decir, tendremos que orientar la función
protectora de la estafa desde el bien jurídico tutelado.
• Para buscar si un riesgo cae o no dentro del ámbito del fin de protección
de la norma, debería ponerse atención en los deberes de
autoprotección de la víctima, los que dependen de las pautas sociales
y de las relaciones que existen entre el sujeto activo y el perjudicado.
• Para afirmar la tipicidad del engaño se requeriría que el riesgo creado o

incrementado de producir error e inducir al acto de disposición debería
constituir un riesgo no permitido.
41
752
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• Sobre la idoneidad de la omisión y de los juicios de valor a efectos de la

estafa, creemos que cualquier comportamiento podría constituir un
engaño típico, siempre y cuando satisfaga las necesidades de imputación
objetiva, es decir, que sea idóneo para producir error (no siendo
necesario que se produzca un estado de error «efectivo»), o sea,
dependerá de la admisión o no del estado de error como exigencia típica,
y si cabe o no dentro de la esfera de protección de la norma.
• Lo realmente problemático en la práctica del delito de estafa será el

establecimiento de la posición de garante de la que debe surgir el
deber de información frente a la víctima.
• El engaño aisladamente considerado no aporta criterio alguno para juzgar

lo típico y lo atípico. En este sentido, lo relevante no será el engaño, ni
tampoco el engaño «bastante», sino el «engaño bastante para
producir error en otro», el que deberá examinarse, como se ha
defendido, de acuerdo a los filtros de la teoría de la imputación objetiva.
42
• En conclusión:
– A los efectos de la tipicidad de la estafa, el engaño es «toda aquella

conducta tendente a generar error en otra persona, realizada con
fines defraudatorios, e idónea para conseguirlo».
– Lo que signifique la creación de un riesgo desaprobado o el

incremento del riesgo permitido, y lo que diga relación con el ámbito
de protección de la norma, será un problema que, al final, se
encontrará en manos del intérprete.
– Así, se excluyen de la tipicidad los engaños que generen un peligro

jurídicamente irrelevante y aquellos que no incrementen el riesgo
inexistente, por ejemplo, cuando nos encontramos frente a
exageraciones comunes, inexactitudes socialmente toleradas, o
cuando se empleen tópicos habituales en la publicidad.
– Y para terminar, es precisamente el filtro normativo que requiere la

estafa para lo que consideramos su correcto tratamiento político-
criminal.
43
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• Es indispensable la determinación del riesgo permitido en el delito de

estafa clásico o tradicional, donde debe colocarse una especial vigilancia
en los siguientes elementos:
a) La situación respectiva (ámbito social): en este caso, desarrollada

dentro del tráfico mercantil, donde el patrimonio se encuentra bajo los
peligros inherentes a este campo la conducta engañosa debe llevar
consigo un incremento del riesgo no permitido. En contra, si se trata
del ámbito privado donde no juegan los riesgos del mercado, basta
con que el engaño implique la generación del riesgo en cuestión;
b) Relación con la víctima: esto es, si existe o no confianza con ella, y,
c) El comportamiento efectuado por la víctima: Es decir, si observó

sus «propios» deberes de autoprotección (que, por su puesto, son más
exigentes al sujeto mercantil frente al que no pertenece a ese campo
en la situación concreta).
44
2.2.4. Tipicidad III: El error
• Este elemento consiste en «una representación mental que no

responde a la realidad», o en un «conocimiento viciado de la
realidad», y debe ser consecuencia de un engaño idóneo; y, por otra
parte, tiene que constituir la razón por la que la víctima ejecuta el acto
de disposición patrimonial.
• De esta manera, se exige que la potencial víctima «pueda conocer el

error», y por este motivo un engaño dirigido a un sujeto que carezca
de las facultades intelectivas «mínimas», que le impidan conocer la
significación y efecto de sus actos, se califica como hurto y no como
estafa.
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755
• En este lugar, debe tomarse una postura en relación al problema de si el

error se presenta como un elemento autónomo del tipo de estafa,
producto del engaño y detonante del acto de disposición patrimonial
lesivo, siendo imprescindible la constatación de dicho estado psicológico
en la víctima a consecuencia del engaño; o bien, si lo requerido por la ley
es que la conducta engañosa sea, ex ante, suficiente para lograr el error
en otro, resultando irrelevante que en el caso concreto se produzca o no
tal estado psíquico en la víctima.
Ö Siguiendo a GÓMEZ BENÍTEZ, somos de la opinión de que no debe

exigirse un «estado de error efectivo» de la víctima (por este
motivo pensamos que no se trata de un elemento «autónomo» de
este delito), es decir, el error debe aparecer como un «punto de
referencia» para una descripción típica adecuada del engaño, el que,
sólo será típico en la medida en que sea «idóneo para generar un
error» (y, por ello, sostenemos que el error cumple el papel de
delimitar los engaños típicos).
46
• Asimismo, debe resolverse el problema si es viable o no afirmar la

existencia de un error típico en caso de duda o sospecha (ignorantia facti)
por parte de la víctima, lo que seguramente, en vista de la opinión
dominante en materia de engaño, si bien son temas diferentes,
posiblemente se resuelva en términos negativos, no obstante a la luz del
Derecho comparado pueda ponerse en duda.
• Así, para un importante sector de la doctrina española no se encuentra en

estado de error el que duda, pero, sin embargo, se sostiene que la duda
puede dar lugar al acto de disposición patrimonial y, en definitiva, al
delito de estafa, y que debe excluirse la punición de supuestos en que se
amplíe excesivamente el delito en examen (como los casos de adivinos o
curanderos en que se produce un acto de disposición no por error, sino
por caridad o curiosidad) porque, de acuerdo con la imputación objetiva,
el perjuicio no es imputable al engaño debido a que la conducta no ha
incrementado el riesgo.
47
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756
• En fin, recalcamos que no debe exigirse un «estado de error efectivo», y

creemos que esta interpretación es perfectamente compatible con el
principio de legalidad y es de una conveniencia político-criminal evidente,
por la naturaleza de las relaciones actuales del tráfico jurídico-económico.
48
• La ventaja que tiene esta manera de comprender el tipo de estafa

consiste en que tolerará afirmar la tipicidad cuando el engaño sólo ha
generado dudas, o una carencia absoluta de representación de la realidad
que, conjuntamente a otras particularidades que concurren en la víctima,
tenga eficacia para inducirla al acto de disposición, en menoscabo de su
patrimonio o en el de un tercero.
49
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757
• Por otra parte, desde el punto de vista del bien jurídico, la discusión
político-criminal que la reconoce, y su proyección en la labor de
interpretación de los tipos penales aboga también por la propuesta
aludida; además, la función de motivación que corresponde al tipo penal
aportaría un argumento en relación con la conveniencia de esta solución:
los tipos penales sólo pueden actuar en relación con las conductas, y no
sobre resultados, entonces, al tipo penal solamente le cabe motivar al
individuo para que no realice una conducta evitable (dolosa o culposa)
que, considerada ex ante, sea peligrosa para algún bien jurídico penal.
• El error tiene que darse en «otra persona», motivo por el que existe
una «relación de alteridad».
50
2.2.5. Tipicidad IV: La disposición patrimonial
• El engañado tiene que efectuar, como consecuencia de su error, una

acción u omisión que origine el menoscabo de su propio patrimonio o
el de un tercero (cuando hablamos de «acto de disposición» debemos
concederle un sentido amplio).
• Lo corriente será que el engañado sea el disponente y, a su vez, el

posible perjudicado. No obstante, en los casos de la denominada
«estafa en triángulo», el engañado y disponente es el mismo
sujeto, pero no se relaciona con el perjudicado. Pero, en todo caso, el
disponente necesariamente tiene que ser el engañado.
• La disposición patrimonial no debe ser consciente, es decir, no se

demanda que la víctima del engaño se percate que está disponiendo de
su patrimonio. Desde un punto de vista político-criminal la situación de
la víctima es aun peor que la de la víctima consciente.
51
757
758
• El acto de disposición tiene que aparecer como la herramienta que utiliza

el sujeto activo para obtener el enriquecimiento injusto, es decir, tiene
que ser capaz de causar el daño patrimonial.
• Como en todo caso el disponente tiene que ser el engañado, de esta

circunstancia se derivan dos consecuencias: en la estafa es el sujeto
posiblemente perjudicado quien efectúa la entrega de la cosa al sujeto
activo, sin conocer que esa entrega es perjudicial; y, es el engaño previo
al desplazamiento patrimonial el elemento que permite distinguir una
estafa del delito de apropiación indebida.
37
52
2.2.6. Tipicidad V: El perjuicio
2.2.6.1. Introducción
• Se trata de un problema de identidad normativa.
• Perjuicio y engaño o, “engaño y perjuicio” son igualmente relevantes

en la configuración del delito.
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759
2.2.6.2. Concepto de “Perjuicio”
• El perjuicio patrimonial en el delito de estafa consiste en toda

“disminución del patrimonio” (determinada o determinable) —siempre
valorable económicamente— del engañado o de un tercero, debiendo en
todo caso consistir en la realización del riesgo creado o aumentado por el
engaño (que se encuentre dentro de la esfera de protección de la norma
del delito de estafa).
• Se trata de un elemento del tipo, no de una condición objetiva de

punibilidad (con todas las grandes consecuencias que ello trae consigo).
[Enérgica la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (7°)
27/11/2006, RIT 327-05, donde se señala también que si el perjuicio no
logra concretarse podríamos estar frente a un delito de ejecución
imperfecta, pero no frente a una cuestión de atipicidad]
54
• Papel del perjuicio:
a) Para constatar la presencia de la infracción penal.
b) Para comprobar la existencia de una compensación (debido a que

una compensación redunda en la eliminación del perjuicio).
c) A efectos de la consumación (ya que la consumación en el delito de

estafa se ve condicionada por el efectivo y material detrimento
patrimonial que sufre el sujeto pasivo, y no por la obtención de la
ventaja económica a la que aspira el sujeto activo).
d) En la determinación la competencia territorial del Tribunal llamado a

conocer del conflicto de relevancia jurídica (Aunque la misma se
determine por el lugar en que se efectúa la disposición patrimonial,
en relación con lo que hemos afirmado Supra, la competencia
territorial se guía por el lugar donde se consuma el delito, y no por el
lugar donde principia el iter criminis).
55
759
760
• El patrimonio es el bien jurídico protegido en el delito de estafa.

También se protegería la buena fe en el tráfico jurídico (porque, al
tratarse de un interés existente detrás del patrimonio, no alcanzaría la
categoría de “bien jurídico”), ya que creemos que no existe un “derecho
a la verdad”, porque el engaño (en sí mismo considerado) no tiene
relevancia jurídico-penal y, porque la ley no estima consumado el delito
sino hasta la producción de un daño patrimonial.
• En relación con el contenido del patrimonio, debemos decir que su

ámbito no se reduce al derecho real de propiedad, pues puede recaer
sobre cualquier otro elemento que lo integre (como bienes muebles e
inmuebles, derechos reales y de crédito). Por ello, estimamos que en la
estafa se protegería al patrimonio en sentido amplio.
56
• El patrimonio a proteger es el de “todos los miembros de la sociedad”

(constitutivo de un interés difuso, colectivo) y, por ello, es discutible que
se conserve el criterio de la cuantía para delimitar la “penalidad de la
estafa”.
• En la estafa habría que reconocer que conjuntamente al patrimonio

individual microsocial se lesiona materialmente otro interés colectivo
difuso.
57
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761
2.2.6.3. Procedimiento de determinación del perjuicio
• Conforme con el concepto de patrimonio que seguimos, sobre esto

podemos destacar las siguientes ideas:
a) Si la estafa se consuma en el momento de la disposición patrimonial

lesiva, es en ese instante entonces donde tiene que proceder la
determinación del perjuicio.
58
b) Para este procedimiento creemos que debe ponerse atención en lo

siguiente:
b.1. No debería atenderse a puros criterios económicos, sino

también a la lesión de la posición jurídica del sujeto con respecto a
la cosa.
b.2. No existiría perjuicio si la conducta tiene por objeto una cosa

sin valor económico, aunque los daños morales sean
compensables en sede civil.
b.3. Las meras expectativas no constituyen un perjuicio.
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b.4. La cosa poseída antijurídicamente pertenecería al patrimonio,

pues, como el ladrón se lucra, y como la única forma de quitarle la
cosa es por medio de vías lícitas, se admite la estafa con causa ilícita.
b.5. Asimismo, la consideración del delito de estafa no puede quedar

condicionada a la existencia de una ilicitud civil, ya que siempre que
por medio del engaño se genere un menoscabo patrimonial con ánimo
de lucro injusto, habrá estafa, aunque el estafado se propusiera
también obtener un beneficio ilícito o inmoral.
b.6. Finalmente, cabe preguntarse si los criterios ha considerar para

calcular la existencia y entidad del perjuicio deben analizarse desde un
punto de vista objetivo o subjetivo. Nos parece que la posición
objetivo-individual resulta la más adecuada, en el sentido de que
existiría una disminución patrimonial no sólo cuando se produzca un
detrimento en términos monetarios objetivos, sino también cuando se
frustran los fines perseguidos por la víctima.
60
• Instancia que se encuentra legitimada para establecer que un bien o

posición económica tenga valor económico (y la entidad de ese valor):
a) En primer lugar, la contemplación del patrimonio desde una postura

abstracta, sin tomar en consideración a su titular, acudiendo al valor
monetario de mercado;
b) En segundo término, existe una concepción subjetivista, en cuya virtud

lo que sea y lo que valga el patrimonio lo decide su titular; y,
c) Finalmente, se puede adoptar una perspectiva concreta o personal,

que consiste en observar al patrimonio teniendo en cuenta al titular en
cuanto ocuparía un concreto lugar en las relaciones económicas.
61
762
763
• Para quienes seguimos una postura objetivo-individual hay que tener

en cuenta los siguientes criterios, con el objeto de determinar la
existencia de un perjuicio patrimonial en el ámbito de los negocios
jurídicos no-unilaterales (o sinalagmáticos):
a) El principio de compensación entre las contraprestaciones, de forma

que si existe ésta, no hay perjuicio; y,
62
b) Si falla la compensación, habría que acudir al “principio de la

determinación objetivo-individual del perjuicio” a partir de ciertas
restricciones normativas. Estos criterios son los siguientes:
b.1. La utilidad contractualmente prevista, expresa o implícitamente,

en la transacción correspondiente (habrá perjuicio patrimonial si no se
puede satisfacer).
b.2. La carencia de valor de uso de la contraprestación considerada

de acuerdo a lo que puede estimarse útil para una sujeto
económicamente razonable situado en el lugar del afectado. De tal
manera, que si la contraprestación fuese útil para un tercero en el
mismo entorno (mercantil) no existiría el perjuicio patrimonial.
b.3. Por último, la imposibilidad de otorgar a lo recibido otro uso

razonablemente exigible para la víctima (donde habrá perjuicio
cuando no sea viable que el afectado dé otro uso, exigible
razonablemente –como la transformación o reventa del bien recibido—
para recuperar el valor patrimonial).
63
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764
2.2.6.4. ¿Perjuicio efectivo o en forma de peligro?
• Sobre esto la mayoría de la jurisprudencia nacional rechaza esta

posibilidad, señalando que debe tratarse de un perjuicio “real y
efectivo”. Entonces, vamos a exponer una síntesis de las ideas que
creemos más importantes:
a) El delito de estafa es un delito de resultado material y, por

tanto, el carácter lesivo de la disposición patrimonial se debería
concretar en una disminución cuantificable del patrimonio.
64
b) No obstante, a nuestro juicio este resultado también puede ser en

forma de peligro, circunstancia que no transformaría a la estafa
en un delito de peligro.
c) Ello al parecer resulta de forma indudable a partir de un concepto

mixto jurídico-económico del patrimonio, ya que existirían
situaciones en las que, aunque no se haya producido ninguna
alteración real y jurídica del bien económico en el ámbito del
patrimonio (en su conjunto), podría suceder que el bien (o el
derecho) íFRPR WDOí se encuentre en peligro, situación que
disminuiría el valor del bien (o del derecho) y, por lo tanto, también
el del patrimonio en su conjunto.
d) Para estimar la presencia de un perjuicio patrimonial,

necesariamente debería admitirse su existencia por la mera
circunstancia de contraerse una obligación.
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765
c) La delimitación del ámbito de aplicación del perjuicio en forma de

peligro se trataría siempre de una delimitación normativa en el
ámbito del concepto económico-jurídico del patrimonio.
d) El mismo siempre debería versar sobre una puesta en peligro que

ya disminuiría la situación patrimonial actual, y no sobre una “mera
posibilidad” de futura afectación al patrimonio. Así las cosas, cuando
no resulte viable determinar que el valor del patrimonio haya
disminuido “materialmente”, no se podría estimar un perjuicio en
forma de peligro. Entonces, existiría un perjuicio en forma de peligro
siempre y cuando en la puesta en peligro exista una puesta en marcha
de un curso causal irreversible orientado a una pérdida patrimonial
duradera.
e) Hay que tener en consideración al caso concreto a la hora de estimar

el supuesto de un peligro concreto al patrimonio y, por ello, de un
perjuicio en forma de peligro.
66
• En las diferencias que existen entre el perjuicio y el «perjuicio en forma

de peligro», debe orientarse la solución hacia una consideración del caso
concreto, constatando si existe un perjuicio en forma de peligro
(concreto) del patrimonio, pero teniendo presente, además, cualquiera
de estas circunstancias:
a) Si es necesaria o no una mayor actividad del autor, de la víctima o de

terceros.
b) Si la víctima tiene o no posibilidades de evitación, es decir, si radica

finalmente en la decisión del engañado el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales.
c) Si el peligro origina o no una demanda de compensación civil.
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765
766
d) Si el autor tiene o no una posición en la que pueda efectuar

inmediatamente, y sin dificultades, una disminución efectiva del
patrimonio.
e) Si el autor o la víctima, en un contrato bilateral, tiene el deber de

cumplir primero que la otra parte con su obligación contractual.
f) Se pueden tomar en consideración los criterios generales de la

delimitación entre tentativa y actos preparatorios.
68
2.2.7. Aspectos subjetivos
2.2.7.1. Contenido del dolo en la estafa
• El dolo comprende el conocimiento y la voluntad de engañar,

producir un error, una disposición patrimonial y un perjuicio
(económico). En Chile, no hay estafa imprudente.
• La estafa requiere dolo directo, por lo que no se admitiría la figura de

estafa con dolo eventual. Toda estafa requiere mise en scéne, y desde
este punto de vista, es comprensible que no conciba la estafa sino de
modo directo.
• El dolo, en el delito de estafa, exige la «conciencia y voluntad de

engañar a otro produciéndole un perjuicio patrimonial a él mismo o a
una tercera persona», y el mismo debe ser «antecedente o
coetáneo» al engaño, por lo que el dolo «subsiguiente» es indiferente
para constatar un delito de estafa.
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767
• El dolo debe ser «actual», resultando irrelevante un dolo antecedente o

subsiguiente (y éste es uno de los antecedentes que contribuyen a la
delimitación entre el tipo de estafa y el fraude civil).
• En aquellos Códigos que establecen un sistema incriminatorio de la

imprudencia «numero clausus» (como sucede en España y en Chile)
debe observarse una incriminación expresa para el castigo de una estafa
imprudente.
70
2.2.7.2. ¿Ánimo de lucro?
• Tiene que haber un «ánimo de lucro».
• La admisión del ánimo de lucro en el delito de estafa es polémica en

Chile, estando la mayoría en contra, por todos, confróntese POLITOFF /
MATUS / RAMÍREZ; ETCHEBERRY; PIÑA. A favor, a nuestro juicio
acertadamente, HERNÁNDEZ; LABATUT.
• Esto es, un elemento subjetivo del tipo de injusto que consiste en «la
ventaja patrimonial obtenida por la apropiación de una cosa con valor
económico o de tráfico».
• Este ánimo tiene que ser «directo» y debe poseer un «sentido

económico» (porque es la contrapartida del daño patrimonial), el que
debe concurrir como una «tendencia subjetiva» y que, por tanto, no se
requiere que el beneficio o provecho se logre.
71
767
768
• Sobre la naturaleza del ánimo de lucro, debemos apuntar que se trata

de un específico elemento subjetivo del injusto, diferente del dolo, que el
tipo requiere, además de éste, para su realización.
• Se configura como un elemento de tendencia interna trascendente,

porque la finalidad del sujeto va más allá de la realización del hecho
típico, pero no es preciso que efectivamente consiga lo que perseguía (a
efectos de la consumación, entonces, se exige el perjuicio, pero no el
enriquecimiento del engañador).
• La estafa no sólo es un delito que tiende al enriquecimiento, sino que más

precisamente tiende al traspaso patrimonial.
72
• El punto de partida de la denominada «igualdad material», es la teoría

de la identidad, con base en el concepto jurídico del patrimonio y, hace
referencia a la igualdad substancial: los representantes de los conceptos
patrimoniales institucionales llegan a la conclusión de que el requisito de
la igualdad material (en el sentido de la teoría de la dos caras) sería
innecesario o, incluso, falso porque un bien patrimonial siempre hay que
valorarlo individualmente y, por otro lado, una disposición disminuida del
patrimonio siempre conduce a un perjuicio patrimonial y a una ventaja
patrimonial.
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769
2.2.8. Iter criminis
• El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Mientras éste no se

produce, estamos en situación de tentativa o frustración.
• La tentativa comienza con el engaño (con los actos directos

conducentes a, o en el momento en que se omitió despejar el error si
se tenía la obligación de hacerlo). Hay frustración siempre que la
producción del perjuicio ya no dependa del autor.
74
2.2.9. Participación
• La participación es posible hasta el momento de la producción del

perjuicio, y puede consistir sólo en recibir la cosa o el dinero estafado,
aun sin haber tomado parte en el engaño.
• En el caso del que engaña a otro para que entregue un donativo de

caridad, quien recibe el donativo, de estar de acuerdo con el
engañador, es un partícipe punible de la estafa, conforme a lo
dispuesto en los arts. 15 N° 3 ó 16, según su grado de aporte al hecho.
75
769
770
III. FRAUDES MEDIANTE ENGAÑO
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3.1. FIGURA BÁSICA DE ESTAFA
3.1.1. Aspectos generales
• El CP chileno sigue la metodología empleada en el CP Español, el cual

recurre a la casuística para darle un sentido ejemplar a la figura.
• El art. 468 del CP describe este delito en términos tales que “Incurrirá
en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando
nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos,
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación
imaginarios, o valiéndose de cualquier engaño semejante”.
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• La estafa se caracteriza por la actividad que realiza el sujeto activo de

defraudar a otro, que conlleva que el sujeto pasivo caiga en un error y,
por consiguiente, en una disposición patrimonial perjudicial.
• Esta actitud del sujeto activo puede ser tanto una acción como una
omisión. Además, como señala Garrido, este comportamiento puede
importar la ejecución previa de otros delitos, tales como falsificaciones,
sustitución de personas, etc., teniendo que tratarse estas situaciones con
los principios de los concursos.
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• El delito de estafa es un delito común y de resultado o material. La

doctrina está conteste en que este delito debe contemplar una puesta en
escena, como forma de engaño, siendo el único caso de estafa que
necesitaría de un ardid para poder concretarse.
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• En lo que se refiere a la circunstancia del uso de nombre fingido, ello

no supone un simple uso de nombre, sino que el empleo de éste debe
inducir a error a la víctima, haciendo que confíe en el sujeto activo y que,
por esto, realice el acto de disposición. Debe, por tanto, tener la
capacidad de determinar en la víctima una prestación.
• Cabe agregar que puede ser tanto un nombre de fantasía como el de un

tercero, siendo factor determinante el nombre y el ardid del agente o, en
otras palabras, que se adopte una personalidad acorde a la situación y
nombre.
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• El segundo supuesto de la norma en estudio es aquel donde el autor

actúa atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos;
atribuir, para estos efectos, tiene un significado más profundo que una
simple afirmación.
• En otros términos, se requiere de una representación de tal entidad que

el sujeto pasivo caiga en el ardid del sujeto activo, debiendo existir una
relación que permita asociar esta simulación con el engaño de la estafa.
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• En cuanto al término poder, éste se refiere a ostentar mando, autoridad,

tener la suficiente autoridad para realizar determinadas actividades.
Ö Influencia significa detentar cierto dominio, influjo sobre otras

personas, autoridad para que las personas realicen determinadas
actividades o puedan influir en sus decisiones.
Ö Créditos supuestos, refiere a aquél ardid que realiza el sujeto

activo, para demostrar que tiene los recursos necesarios, prestados
por ciertas instituciones o personas, para poder invertirlos o hacer
determinados negocios, los cuales en realidad no son tales.
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• La tercera hipótesis a la que se refiere el art. 468 del CP se refiere a

actuar aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación imaginarios.
• El término empleado en esta frase, (aparentando) tiene un significado

parecido el anterior, o sea, implica más que la simple afirmación de que
se detentan ciertas potestades o bienes; debe existir, por tanto, una
demostración o ardid, junto a determinados eventos o condiciones, para
que el sujeto pasivo caiga en el engaño.
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– El término bienes tiene un significado patrimonial, es decir, el sujeto

activo detenta ciertos derechos o cosas pero siempre realizando una
simulación (bien sea porque éste no los tiene en su posesión o,
simplemente, no existen) con miras a demostrar solvencia
económica.
– Por comisión, entendemos aquél acuerdo por el cual una persona le

encarga o manda a otra el cuidado o manejo de sus negocios;
– Negociación o empresa, toda organización de carácter económico

"destinada o no a objetivos lucrativos, por simple que sea. La palabra
negociación hace referencia a transacción o acuerdo de índole
comercial de cualquier clase, siempre que no queden comprendidas
en la noción de empresa. Tanto la empresa como la negociación no
deben existir en la realidad, pues el legislador exige que sean
imaginarios, esto es, meros inventos o creaciones, que el agente
sabe que carecen de base o posibilidad real de materialización”.
84
• Una de las modalidades mencionadas en este grupo es el aparentar

créditos, que es de difícil diferenciación respecto de la conducta de
atribuirse créditos, encontrándose la diferencia, acorde a dicho autor, en
el hecho consistente en que, quién aparenta créditos, “(…) simula
tenerlos ya concedidos, en tanto que quién se atribuye créditos sólo
miente sobre su capacidad para conseguirlos”.
• Por último, el Legislador se refiere a cometer el delito valiéndose de

cualquier otro engaño semejante. Como vimos anteriormente, estos
engaños suponen un ardid o artificio (mise en scéne) para lograr su
cometido, los cuales son empleados para generar un error típicamente
relevante; pero estos engaños deben estar relacionados o deben ser
semejantes con los propuestos por este articulo.
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3.1.4. Iter Criminis y participación
• Estos engaños son delitos de resultado, lo que permite que existan

etapas imperfectas de ejecución como son la tentativa y frustración.
• Es posible apreciar la existencia de señalar autores como coautores,

permitiéndose entonces la participación en la figura.
• Son posibles las hipótesis de instigación, de complicidad y de

encubrimiento, siendo posible incluso la autoría mediata en la estafa
cuando se instrumentaliza a una persona para que engañe a otra.
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3.1.5. Penalidad de la figura básica
• El artículo 468 del CP se remite a las penas del art. 467, que regula
aquellas penas que considera la cuantía del valor de las especies o bienes
estafados.
• Garrido hace notar que si dicha defraudación no supera la unidad

tributaria, ésta no es punible, porque el art. 494 N° 19 (que sanciona los
delitos patrimoniales que no sobrepasan el referido monto), no
comprende la estafa básica descrita en el art. 468. Estas conductas en
consecuencia no serían punibles por ser casos atípicos, a menos que se
apliquen las penas del art. 473, en el cual no tiene trascendencia la
cuantía, calificando dichas defraudaciones del art. 468 como cualquier
otro engaño. Para Garrido, dicha solución, no sería satisfactoria ya que el
tipo penal se extendería sancionando situaciones que en realidad no se
encuentran en la órbita de protección de la norma.
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3.1.6. Concursos
• Los delitos comprendidos en este título no generarían hipótesis

concursales con los delitos de hurto y robo, siendo éstos (también) delitos
de apropiación, dada la marcada diferencia en cuanto a los medios de
ejecución requeridos para ejecutar uno y otro comportamiento.
• El problema se configuraría con la falsificación documental, salvo que

dicha falsificación integrara el tipo de la estafa, como sucede con el art.
469 N° 3 y 470 N° 3 y 4 del CP. Si no se llega a configurar la situación
anterior tendremos que diferenciar entre la falsificación de un documento
privado y uno público.
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3.2. DELITO DE ENTREGA FRAUDULENTA
3.2.1. Concepto
• Artículo 467 del CP.
• Corresponde a un tipo especial de estafa, siendo una forma agravada

del tipo básico. Es considerada dentro de este título dado que el
Legislador empleó el término “defraudare”.
• Este delito posee dos hipótesis cuya punición es mayor, y que, al

efecto, se encuentran en el art. 469 número 1º y 2º; finalmente,
adelantemos desde ya, que si el valor de lo defraudado es inferior a
una unidad tributaria mensual, la conducta deberá sancionarse
conforme al art. 494 Nº 19.
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• Para que se configure el tipo penal, el sujeto activo debe hacer entrega
de una o más cosas (engañando sobre su sustancia, calidad o
cantidad) en virtud de un título obligatorio anterior a la conducta
penada, significando lo anterior que dicho acuerdo tiene consecuencias
jurídicas que los ligan.
• Dicho título debe ser uno oneroso. Sin perjuicio de ello, estimamos que
debe tenerse en cuenta el caso de la donación, donde se requiere de la
aceptación del beneficiado que, al efecto, podría exigir la entrega de lo
donado.
• En definitiva, para que se cumpla el tipo objetivo se debe apreciar un

título civil obligatorio que relacione tanto al sujeto activo como al pasivo,
y que, además, exista una entrega fraudulenta de la cosa que, como
consecuencia, genere un perjuicio respecto de este último.
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• A nuestro juicio, no es necesaria la realización de algún ardid o

maquinación (en el sentido de la mise en scéne), ya que la ley no exige
este elemento.
• El tipo del art. 468 sería el único que requiere de la presencia de un ardid
o mise en scéne.
• Para que éste cumplimiento, o incumplimiento imperfecto, salga de la

esfera del Derecho Civil debe existir una disimulación o un encubrimiento
respecto del cumplimiento defectuoso, debiendo recaer la misma respecto
a la sustancia, calidad o cantidad de las cosas entregadas.
• Debe entenderse por cosa a todo objeto corporal, mueble o inmueble,

que sea apreciable en dinero. Respecto del término substancia, éste
corresponde al ser de una cosa o su esencia; la cantidad, se refiere al
número, peso o medida de la cosa; y, finalmente, la calidad es
entendida por dicho autor como “(…) la mejor o peor forma de ser de una
cosa (…)”, que es objeto del acto jurídico.
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3.2.3. Tipo subjetivo
• Para la configuración del tipo penal se requiere dolo directo, toda vez
que el sujeto activo conoce que está entregando una cosa diferente (o en
un número diverso) a la previamente pactada, empleando un engaño (no
necesariamente un ardid) para que el sujeto pasivo crea que se está
cumpliendo adecuadamente con la obligación.
• El dolo directo debe cumplir con todos los elementos del tipo, incluso el
querer perjudicar a la víctima.
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3.2.4. Consumación e Iter Criminis
• Este delito fraudulento es material, es decir, de resultado, lo que implica
• que su producción requiere de un perjuicio en el patrimonio de la víctima.

Se permiten, por tanto, las etapas de tentativa y frustración.
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3.2.5. Tipos agravados
• Podemos encontrar dos tipos de modalidad agravada de este delito,

siendo éstas referidas a los joyeros y los comerciantes; ambas
descritas en el art. 469 N° 1 y 2 del CP. La agravación consiste, cabe
señalar, en la imposición del máximum de las penas señaladas en el art.
467 del Código.
94
3.3. REMUNERACIONES SUPUESTAS A EMPLEADOS

PÚBLICOS
• Este es otro tipo de estafa especial, que lo podemos encontrar en el

art. 469 N° 5, siendo una figura agravada por afectar el patrimonio y,
además, por perjudicar otro bien jurídico que es el honor de un
tercero, en este caso, de un empleado público.
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• La conducta desplegada por el agente corresponde a una

defraudación, ya que se trata de un engaño que irroga perjuicio
patrimonial, pero que (en este caso) exige una forma especial de
ejecución que consiste en suponer o aparentar que se remunera a un
empleado público para que realice o se abstenga de hacer algo que
queda en la órbita de sus funciones. Se simula ese pago indebido para
obtener la prestación pertinente de la persona engañada.
• Esta conducta se castiga acorde al tipo del 469 Nº 5, sin perjuicio de

la acción de calumnia que puede ejercer el empleado público.
96
3.4. SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTOS POR ENGAÑO
• Art. 470 N° 4 del CP.
• El agente engaña al sujeto pasivo con miras a que éste suscriba o

firme (voluntariamente o por error) un documento, que conlleve un
perjuicio patrimonial.
• Si dicha firma se consigue utilizando fuerza o intimidación, este hecho

constituye el delito de extorsión encontrada en el art. 438, tal como
señala Garrido.
• Suscribir consiste en firmar el documento en cuestión; documento,

es cualquier instrumento sea de naturaleza pública o privada.
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3.5. CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ALEATORIOS CON

FRAUDE
• Art. 470 N° 6 del CP.
• El tipo objetivo se encuentra constituido por la acción de celebrar

contratos aleatorios, los cuales, para concretarse, y siguiendo a
dicho autor, deben ser realizados con datos falsos u ocultando
antecedentes por una de las partes, con el propósito de inducir a
error a la contraparte sobre resultado de la operación.
• Subjetivamente, el sujeto activo debe actuar con conocimiento de

esos antecedentes y basado en los mismos, o sea que aprovechándose
de ellos haga incurrir en error a la víctima. De modo que el estafador
ha de actuar con dolo directo, dirigido precisamente a engañar.
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3.6. FRAUDES CAUSADOS EN EL JUEGO
• Artículo 470 N° 7 del CP.
• Tipo Objetivo
– Dice relación con la actividad que realiza el sujeto activo con

motivo de un juego, la cual debe tener por objetivo el engañar a
los demás participantes y suprimir el azar, para asegurar el
resultado en provecho de uno o más de los participantes,
ocasionando perjuicio en los demás.
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• Tipo Subjetivo
– Requiere de dolo directo. Ahora bien, y puesto que se trata de un

delito de resultado, debe concurrir un perjuicio sufrido por
terceros, siendo permitido, en consecuencia, etapas imperfectas
de ejecución como son la tentativa y la frustración.
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3.6. FRAUDES CAUSADOS EN EL JUEGO
• Art. 470 N° 7 del CP.
• Tipo Objetivo
– Dice relación con la actividad que realiza el sujeto activo con

motivo de un juego, la cual debe tener por objetivo el engañar a
los demás participantes y suprimir el azar, para asegurar el
resultado en provecho de uno o más de los participantes,
ocasionando perjuicio en los demás.
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• Tipo Subjetivo
– Requiere de dolo directo.
– Ahora bien, y puesto que se trata de un delito de resultado, debe

concurrir un perjuicio sufrido por terceros, siendo permitido, en
consecuencia, etapas imperfectas de ejecución como son la
tentativa y la frustración.
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3.7. OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DETERMINADAS

PRESTACIONES
• Art. 470 N° 8 del CP.
• Fue incluido por el Decreto Ley Nº 3.443 del año 1980, por ser un tipo
de conducta que se producía con gran frecuencia a nivel nacional y
que, al efecto, perjudicaba al sistema previsional por medio de cobros
indebidos o renuncia a éstos- de ciertos beneficios –ya sean
prestaciones de índole económica o servicios-. Por tanto, este delito
afecta en mayor medida al patrimonio de la administración pública que
al de los particulares.
• La conducta puede realizarse mediante las dos formas de

disposición patrimonial que conocemos, es decir, mediante la
entrega –por parte del Estado- de las prestaciones y servicios o,
también, mediante la renuncia al cobro cuando se efectúan
imputaciones indebidas.
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• Tipo Objetivo
– Se lleva a cabo mediante una actitud mentirosa que realiza el

particular para recibir cierta prestación de alguna institución
del Estado.
• Objeto Material
– Es una prestación, o sea una subvención, auxilio o beneficio

económico, o la obtención de un servicio al que no tiene derecho,
como puede ser una asignación familiar por una carga que no existe,
atenciones medicas indebidas, etc. En definitiva el sujeto activo no
debe tener un derecho a que se le den dichos beneficios o
prestaciones.
104
• Sujeto Activo
– Puede ser cualquier persona.
• Sujeto Pasivo
– Debe ser una institución estatal de las que menciona (con ánimo
taxativo) el tipo penal en cuestión.
• Tipo Sujetivo
– Debe concurrir dolo directo.
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3.8. TIPO RESIDUAL DE ESTAFA
3.8.1. Antecedentes y noción del delito
• Art. 473, siendo su fuente el art. 459 del CP Español.
• La naturaleza subsidiaria de este tipo se desprende de su

tipificación, la cual sanciona a aquél que, “usando de cualquier otro
engaño que no se halle expresado”, de modo que, si el sujeto activo
utiliza algún tipo de engaño que no se comprenda o sea descrito en
algún artículo del título, el juez deberá recurrir a este artículo para
sancionar la conducta.
106
• Existe problema de distinguir entre esta figura y la establecida en el

artículo 468 del CP. Por una parte, ciertos autores (entre los cuales es
posible posicionar a Etcheberry), sostienen que la misma se encontraría
en la gravedad o intensidad del medio empleado para engañar. De dicha
tesis, según Garrido, se puede deducir que el art. 468 necesita una “mise
en scène” o ardid, mientras que el delito descrito en el art. 473 no lo
exigiría, siempre que consista en algo más que una mera mentira.
• Garrido señala que “Pretender diferenciar en un plano morfológico la

noción otros engaños usada por el art. 473, de los engaños que se
señalan como conformadores del tipo de estafa básica o fundamental del
art. 468, no es el camino más aconsejable. En el art. 468 se menciona
una línea o sentido que han de tener los engaños que pretende abarcar”.
107
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• La estafa residual es un delito de resultado, ya que debe causar un

• El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, ya que no deben

cumplir alguna condición especial. En lo que respecta a los tipos objetivo
y subjetivo, son los mismos que se piden para la estafa básica.
108
3.8.2. Penalidad de la estafa residual
• La penalidad de esta figura no está determinada por la cuantía de lo

defraudado (a diferencia de lo que ocurre con la figura básica)
debiéndose esto a que la Comisión Redactora consideró que dichas
conductas no poseen la misma gravedad o importancia que aquellas
descritas en el art. 468 del CP.
109
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787
3.9. ¿EXISTE DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA?
3.9.1. Naturaleza del injusto del delito de estafa

informática
• En Derecho comparado, se estima que el delito de estafa informática

debe estudiarse estrechamente vinculado al delito de estafa
tradicional. Las opiniones se dividen a la hora de determinar los
«límites».
1) En Alemania, se utiliza como criterio restrictivo, para la

aplicación del delito de estafa informática, que el comportamiento
deba corresponderse a un «engaño» hacia personas como en la
estafa.
110
2) En Italia se sostiene que el delito de estafa informática se

inspira en el esquema de la estafa tradicional, aplicándose
la estafa informática a aquellos casos en que el ordenador
reemplaza el proceso decisional del ser humano.
3) En España, se sostiene que el injusto presenta una

estrecha vecindad con el delito de estafa clásico tanto del
propio fin de cierre de lagunas alcanzado por el legislador
con la tipificación de este delito, como de su proximidad
sistemática.
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788
• En nuestra opinión, debe efectuarse una interpretación diferente del

tipo de estafa clásico con el objeto de viabilizar la inclusión en su seno
de los comportamientos que se contemplan en la estafa informática. Así,
su expresa tipificación, solamente instituye una interpretación auténtica
de los límites del injusto del delito de estafa tradicional.
• El injusto del delito de estafa informática no sólo presenta una estrecha

proximidad con el delito de estafa clásico, sino que debe aseverarse que
debe efectuarse una interpretación diferente del tipo de estafa clásico con
el fin de posibilitar la inclusión en su seno de las conductas que se
contemplan en la estafa informática.
• Lo que constituya engaño deberá configurarse por medio de la

interpretación, teniéndose presente algo que se olvida con frecuencia: en
la interpretación no sólo debe tenerse presente el antecedente histórico
del precepto, sino que también la realidad social de la época en que
corresponda su aplicación, lo que no significa violentar el principio de
legalidad.
112
• En la estafa informática el computador nunca aparece como receptor de

un engaño ni sufre un error, ya que la máquina opera siempre
correctamente y conforme con los datos o instrucciones que le den. Por
estas razones, en aquellos casos en que intervenga un ser humano,
también aquí debería entenderse que quien resulta finalmente engañado
es, en realidad, el titular del patrimonio afectado.
• Entonces, el engaño no constituye un problema para encajar la estafa

informática dentro de la estafa, ya que no es consustancial al concepto de
engaño el que tenga como receptor a una persona física, bastando con
que el falseamiento intencional de la realidad que el engaño implica se
exteriorice, o sea, que no se quede en la esfera interna del individuo.
113
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789
3.9.2. Conducta típica
• Consiste en una «manipulación informática», cuyo concepto debe

comprenderse en sentido amplio, en el sentido de que deben
comprenderse en él todas las potenciales se conductas efectuadas en el
ámbito de un sistema de tratamiento de datos que pudiesen ser nocivas
para el patrimonio ajeno, atendiendo a todas las etapas en que se divide
dicho proceso (que son, respectivamente: entrada, procesamiento y
salida de datos).
114
• Para determinar la idoneidad de las manipulaciones informáticas para

producir error en otro, se requiere que se destierre la idea psicológica del
error, procedente de un modelo de relaciones negociales que ha
evolucionado notablemente; y, que se examine la operatividad e
idoneidad del engaño, atendiendo a las concretas circunstancias.
• La afirmación de la idoneidad típica de la maniobra fraudulenta no

asegurará la imputación jurídica de la disposición patrimonial lesiva,
siendo también de aplicación los criterios de imputación objetiva del
resultado.
115
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790
• Es inexacto un esfuerzo que detalle todas las maneras posibles de

manipulación de elementos informáticos a través de un listado completo y
acabado.
• La conducta típica del delito de estafa informática a la «manipulación

informática». Se demarcar de la forma más amplia posible, por medio del
uso de expresiones, p. ej., como hace el legislador español, de «alguna
manipulación» o «valerse de», con el objeto de que en las mismas tengan
cabida todos sus posibles cauces de ejecución (presentes o futuros).
116
3.9.3. Punibilidad de la estafa informática en Chile
• El Derecho chileno no contiene una «definición general» del delito de

estafa clásico.
• El error en la estafa debería comprenderse «normativamente». Esto

quiere decir que en virtud del sentido de la norma (art. 468 CP chileno:
que únicamente señala, «el que defraudare a otro») el error no parece
más que cumplir un papel delimitador del engaño típico (es decir,
tendría que aparecer como un «punto de referencia» para una
descripción típica adecuada del engaño, pero nada más que eso).
• Es por estos motivos que en Chile no debería exigirse un estado de

error «efectivo» de la víctima.
117
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• La mayoría de la doctrina chilena sostiene que el engaño en la estafa

implicaría una «relación directa» entre dos personas. Así, como no sería
posible engañar a una máquina, no cabría la estafa. Sin embargo, nos
parece más conveniente y acorde con la realidad moderna utilizar un
sistema diferente, a la Teoría de la imputación objetiva).
• Esto es esencial, ya que el propio fundamento que contiene el sistema de

la mise en scène consiste en atender a la realidad social del país, para
poderse limitar al engaño típico. Dicho de otra manera, mientras más
exigente sea el filtro normativo al nivel del engaño, es porque la realidad
social no permite otra solución.
118
• Quién resultará finalmente engañado será la misma «persona»: el

titular del patrimonio que se afecte. Por ello, a nuestro entender el
engaño no puede ser un obstáculo para poderse incardinar en Chile a la
«estafa informática» dentro de la estafa, debido a que no sería inherente
al concepto de engaño que el receptor sea una persona «física».
• El requisito fundamental a estos efectos bastaría con que el falseamiento

intencional de la realidad implicado por el engaño se exteriorice.
119
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792
• Sobre el error la solución nos parece encaminada a desterrar la

«concepción psicológica» del error, pues procede de un modelo de
relaciones negociales.
• Entonces, conforme al Derecho chileno vigente, en nuestra

opinión, la «estafa informática» sería punible.
120
IV. FRAUDES POR ABUSO DE

CONFIANZA
121
792
793
4.1. NOCIONES GENERALES
• En nuestro sistema penal no existe un título o párrafo que reúna a

estos delitos. La figura más importante (y que mejor caracteriza a este
tipo de fraudes a opinión de Garrido) es la que se denomina como
apropiación indebida.
122
4.2. APROPIACIÓN INDEBIDA
4.2.1. Antecedentes y concepto del delito
• Lo que se pretende proteger mediante este delito es la propiedad de

las cosas muebles.
• Se sanciona el hecho de que el agente infrinja la obligación de todo

deudor de mantener su patrimonio para responder al pago de las
deudas que ha contraído, cuando queda en la imposibilidad de restituir
la especie mueble (de la cual dispuso como dueño); se ha puesto en
situación de insolvencia frente a sus acreedores, aumentando así el
desvalor inherente a la acción de apropiarse de aquello que debía
devolver”.
123
793
794
• La función del presente tipo es sancionar los incumplimientos (de

deberes “extra-penales”) que efectúen los tenedores o poseedores
legítimos de una cosa, quiénes (con su actuar abusivo) generan un
perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo.
124
• Esta figura debe considerarse como una que atenta contra

“bienes patrimoniales concretos” (ya que sólo se lesiona una
parte específica del patrimonio y no, por tanto, a éste considerado
como totalidad), por lo cual:
a) El interés concreto que se defiende en este tipo es la

propiedad;
b) Sólo la infracción de los deberes (extrapenales)

consistentes en devolver o entregar, son idóneos para
configurar el tipo o, dicho de otra manera, son típicamente
relevantes;
c) Sólo se justifica recurrir a la vía penal cuando se trate de

conductas que imposibilitan absolutamente el
incumplimiento del deber de entregar o devolver.
125
794
795
d) Debe existir una identidad entre la cosa entregada, la que

se debe devolver o entregar y, finalmente, con la que es
apropiada por el agente;
e) El tipo que da sentido al término apropiarse es el

correspondiente al de apropiación indebida;
f) La ubicación de este tipo entre las defraudaciones, se debe

al elemento del abuso de confianza.
126
• El deudor se coloca en una situación de insolvencia frente a sus

acreedores, lo cual aumenta el desvalor inherente a la acción de
apropiarse de aquello que debía devolver.
• Así, la cosa debida se encuentra en las manos del deudor por un

título jurídico válido y que existe con anterioridad a la apropiación
indebida, de modo que lo esencial en este delito es que,
posteriormente, cuando se debe devolver el bien en manos del
dueño, el sujeto activo no lo hace por voluntad unilateral
(infringiendo su deber), y así causando un perjuicio al dueño.
• Podemos encontrar dos actos distintos. En el primero, el dueño de

la cosa entrega voluntariamente la especie por un título jurídico;
en el segundo, ésta no es devuelta por el deudor por su propia
voluntad, causando un perjuicio al dueño.
127
795
796
• JURISPRUDENCIA:
• La esencia de la apropiación indebida se explica a partir de la

conjunción de dos elementos que, según el tenor literal del artículo
470, N° 1°, del CP, deben integrarlo: por un lado, la existencia
previa de un título que hubiera motivado la recepción de la cosa
por parte del sujeto activo y que le hubiere impuesto,
simultáneamente, la obligación de devolverla o aplicarla (entrega,
según el texto legal) a un determinado fin; y, en segundo lugar, la
verificación, por parte de este mismo sujeto de un
comportamiento de contenido apropiatorio sobre dicho objeto
recibido (CS, 17/11/2010, ROL 1752-2009).
128
• Existen dos verbos rectores: apropiar y distraer.
a) La apropiación estaría más bien relacionada con la no

devolución de la cosa.
b) En la distracción se subsumirían otras situaciones de

incumplimiento, como sería el dar un destino diverso (al
autorizado por el título de tenencia o posesión) a la cosa.
129
796
797
• Este uso alternativo se torna abusivo (y penalmente relevante por

consiguiente) cuando genere un ataque contra un valor
patrimonial específico, el cual se produciría cuando el agente se
auto-coloca (de manera dolosa) en una situación de imposibilidad
de entregar o devolver la cosa, actuando con ánimo de señor o
dueño.
• El simple incumplimiento civil no es suficiente para considerar al

acto como de distracción.
130
4.2.2. Diferencia entre la apropiación indebida y la

figura de daños, hurto y estafa
1) Figura de daños: Mediante un acto de destrucción de la cosa, el

agente se auto-coloca en una posición en la cual no le será posible
restituir la cosa; la solución estribaría en establecer cuando el
acto destructivo responde a uno de apropiación (el más
extremo) y cuando no.
131
797
798
2) Estafa: Radica en que, en la primera figura, el objeto es

entregado voluntariamente a consecuencia de un acto jurídico
válido, y que, con posterioridad, surge la voluntad de apropiarse
del objeto y no devolverlo, mientras que en la estafa la entrega
siempre es a consecuencia de un engaño o ardid que provoca que
el sujeto pasivo entregue el objeto.
132
3) Hurto: La apropiación indebida es un tipo penal más básico

que el hurto y que la estafa, constituye el tipo básico de delitos de
enriquecimiento. Sin embargo, no hay que encontrar la diferencia
entre estas dos figuras en el hecho de la tenencia, sino en el
título que la sustenta, la cual en la apropiación están
establecidos en el CP, los cuales están limitados a los que deben
ser entregados o devueltos
133
798
799
4.2.3. Tipo Objetivo
• Es un delito especial, debiéndose esto a que, para que se

configure, el sujeto activo debe encontrarse en cierta situación con
respecto a la víctima.
• Así, debe existir un vínculo jurídico previo entre las partes, el

cual puede consistir en un depósito, comisión o administración u
otro título que produzca la obligación de entregar o restituir una
cosa mueble.
134
• El sujeto activo recibe la cosa como mero tenedor, siendo

imposible que la reciba en virtud de un título traslaticio de
dominio, puesto que en este último caso el objeto pasa a ser
parte de su patrimonio.
• El sujeto activo debe ser alguien sea que se apropie o distraiga,

lo cual se puede cumplir realizando una disposición del bien o no
devolviéndolo a su dueño, siendo esto lo que configura el abuso de
confianza depositado en él.
135
799
800
4.2.4. El perjuicio
• Parte de la doctrina estima que esta figura corresponde a un

delito resultado, siendo necesaria para su consumación, la
existencia de un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo,
debiéndose esto a la apropiación o a la disposición.
• Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, estiman que este elemento

es una condición objetiva de punibilidad, vinculada en forma
mediata a la acción de apropiarse e independiente de la
culpabilidad.
• Por otra parte, Soto Piñeiro, considera a la apropiación indebida

como “un delito contra la propiedad por apropiación”, lo que
implica entender al elemento del perjuicio fuera de la lógica de las
defraudaciones.
136
• Para que se configure este delito es necesario que exista dolo

directo, o incluso eventual, ya que no se necesita una modalidad
especial.
• El sujeto activo deberá actuar con ánimo de señor y dueño, y la

distracción que pueda realizar debe ser con ánimo de apropiación,
aunque devuelva el objeto posteriormente.
• El dolo debe conformarse después de haber recibido la cosa

legítimamente.
137
800
801
4.2.6. Penalidad
• Este delito se sanciona según lo expresado en el art. 467 del CP,

toda vez que el art. 470 se remite a él.
• Si el valor de la cosa no supera la unidad tributaria, la conducta

será penada por el art. 494 N° 19.
138
4.3. EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
• Arts. 469 en sus numerales 3 y 4 y el art. 470 N° 2 del CP.
• Resulta inaplicable (a este tipo de delito) la figura de la estafa

porque la administración desleal carece del núcleo esencial que
posee la estafa, es decir, en este delito la disposición patrimonial es
realizada por el propio agente y no, por tanto, por un tercero
engañado.
139
801
802
• Las limitaciones más significativas de esta figura serían:
a) El objeto, por su descripción legal, abarcaría únicamente cosas

corporales muebles, entonces las cosas incorporales (como el
dinero giral) quedarían fuera del alcance de esta disposición;
b) Las administraciones fraudulentas de bienes raíces quedarían

igualmente excluidas del alcance del tipo de apropiación
indebida, y;
c) Tampoco podrían ser captadas por esta disposición los actos

que lesionan el patrimonio del titular por la vía de
incrementar el pasivo en el mismo, cuando no se disponga
o administre sobre cosas corporales muebles, independiente de
que, finalmente, el pago se realice mediante la disposición de
dichas cosas.
140
• Tanto la figura contemplada en el art. 469 Nº 3º como en el

Nº 4, no serían realmente casos de administración
fraudulenta sino, más bien, hipótesis específicas de estafa.
Lo realmente gravitante que mueve al Legislador a conminar
penalmente sería la defraudación que padece el sujeto
pasivo, mediante un engaño materializado en el acto de rendición
de cuentas.
• La administración desleal de estas figuras no se castigaría

en sí misma, sino cuando la misma se concreta en un engaño en
contra del sujeto pasivo (el mandante), el cual cree erróneamente
que se le ha rendido cuentas que, finalmente, genera que éste
mismo apruebe la misma (que genera una disposición patrimonial,
ya sea en una modalidad de renuncia de derechos o, por la otra
parte, de entregar fondos para pagar la cuenta falsa).
141
802
803
• En definitiva consideramos que la única tipificación que

correspondería a lo que entiende por administración
fraudulenta sería la conducta tipificada en el art. 470 Nº 2 del
Código.
• El Legislador sanciona la administración fraudulenta en sí misma,

no exigiendo la presencia de un engaño para satisfacer el tipo.
142
4.3.2. Administración fraudulenta del comisionista
• Art. 469 Nº 3 del CP.
143
803
804
4.3.3. Tipo Objetivo
• Esta figura exige una actuación fraudulenta, lo cual acarrea un

perjuicio hacia otra persona y para esto debe existir una
apropiación de valores o especies.
• El tipo exige una especial condición, consistente en que el

sujeto activo sea un comisionista.
• Existe un abuso de confianza, el cual es ocultado por medio del

engaño, que redunda en un perjuicio patrimonial para el mandate.
144
• Los actos que se exigen para la configuración de este delito

son dos:
a) Una apropiación indebida.
b) Una rendición de cuentas falsa.
145
804
805
4.3.4. Tipo subjetivo, consumación, concursos y

penalidad del delito
• El dolo que debe haber en la rendición es directo y se descarta el

eventual, ya que se exige que haya una voluntad dirigida a
realizar el engaño.
• Se trata de un delito de resultado y, como las anteriores

defraudaciones, exige que haya un perjuicio en el patrimonio
del sujeto pasivo.
• No creemos que se permite el concurso con la estafa y la

apropiación indebida. Por ser una norma especial, se prefiere
aplicar esta figura antes que la estafa y apropiación indebida, y
más aun si es un tipo agravado, ya que se castiga con la máxima
sanción impuesta por el art. 467 del CP.
146
4.3.5. Administración fraudulenta del capitán de

buque
• Art. 469 N° 4 del CP.
• Se trata de una figura agravada y especial, ya que el sujeto

activo debe ser un capitán de buque, que comete una
defraudación a su mandante, que es el naviero, generando un
• En cuanto al tipo subjetivo del delito, el dolo que se exige es el

directo, ya que el capitán debe saber que está defraudando y
perjudicando patrimonialmente a la naviera; debe existir tanto en
la disposición de los bienes como en la rendición de cuenta.
147
805
806
4.3.6. Administración fraudulenta del capitán de

buque no agravado
• Art. 470 N° 2 del CP.
• Este delito no se encuentra comprendido en las figuras ya

estudiadas porque, a diferencia de las ya mencionadas, no se
requiere de una rendición de cuentas falsa, lo que redunda en
una hipótesis de abuso de confianza no agravado.
148
• En este artículo el capitán de buque comete defraudaciones por

el abuso de las atribuciones que le reconoce la ley y de la
confianza que han tenido los armadores.
• En este caso no existe una maquinación fraudulenta, ya que

los bienes se encuentran en poder del capitán y se le han confiado
para que los administre o mantenga, y es esta violación a la
administración, la que permite que se configure el tipo penal. Para
concluir, este tipo, en su faz subjetiva, exige dolo directo.
149
806
807
4.4. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO
4.4.1. Concepto del delito
• Se trata de una figura mixta, donde además de abuso de confianza,

interviene el engaño inherente a la estafa, llevando esto a que se
incurra en error. El fundamento de la figura radica en el abuso de
confianza depositada en quien se hace cargo del documento firmado,
pero no escriturado.
• “Por documento firmado en blanco ha de entenderse "un pliego

firmado y entregado por el firmante con el fin de que sea llenado con
declaraciones, de las cuales la firma es anticipada ratificación“.
• La entrega del documento firmado debe ser voluntaria tanto en la

firma como en el contenido del documento.
150
• Artículo 470 número 3º del CP.
• El sujeto activo debe ser especial, debe tratarse de una persona

a la cual el suscriptor del pliego se lo entrega con instrucciones
determinadas sobre la forma de llenarlo; la entrega, además de la
firma, han de ser voluntarias.
151
807
808
• Por lo tanto, si un tercero que sustrajo el documento, o que lo

encontró es, quien lo llena, no comete abuso de firma en blanco
porque no le ha sido confiado, no ha recibido un mandato sobre la
forma de usarlo, sin perjuicio de que su acción sea delictiva.
• El sujeto activo abusa de la confianza puesta sobre él; lo

anterior, por tanto, implica la existencia de dos condiciones (tal
como señala el ya citado autor):
a) Que no sigan las instrucciones dadas por el sujeto pasivo,

y;
b) Que se siga un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo

o un tercero.
152
4.4.3. El perjuicio
• Este delito debe acarrear un perjuicio al sujeto pasivo, de modo

que podemos decir entonces que este es un delito de resultado,
ya que se consuma cuando el perjuicio se verifica.
• El perjuicio, de consiguiente, es determinante para la consumación

del delito, y en ciertos casos aun para su existencia.
• En consecuencia, al tratarse de un delito de resultado, se permite

tanto la tentativa como frustración.
153
808
809
V. OTROS TIPOS ESPECIALES DESCRITOS

EN EL PÁRRAFO DE LA ESTAFA Y OTROS
ENGAÑOS O FRAUDES IMPROPIOS
154
5.1. GENERALIDADES
• El Legislador ha seguido el CP Español, y ha incorporado varias figuras

que dudosamente podrían relacionarse con las estafas, y que algunos
autores las califican como “fraudes impropios”, debiéndose esto a
que no presentan los elementos principales que caracterizan a la
estafa.
• Dentro este grupo de figuras encontramos la supresión de documentos

para defraudar, la celebración de contratos simulados, la destrucción
del bien embargado y el hurto de posesión.
115
809
810
5.2. SUPRESIÓN DE DOCUMENTO PARA DEFRAUDAR
• Se ha criticado esta disposición porque en ella se estarían sancionando

acciones propias del delito de hurto (sustracción) o del delito de daños
(destruyendo); sin embargo, el precepto reprime en forma especial el
comportamiento de defraudar, de engañar a otro para perjudicarlo en
su patrimonio.
• Es un tipo de resultado y no de mera actividad.
• Se sanciona la acción de defraudar; el engaño, en este caso,

consistiría en hacer desaparecer que causa en el patrimonio de la
víctima un menoscabo en el ámbito pecuniario.
156
• Modalidades de acción:
a) La sustracción, que implica que un sujeto se hace del

documento que no posee por medios clandestinos;
b) La ocultación, la cual implica que quién detenta o tiene el

documento lo esconde de otros;
c) La destrucción refiere a la supresión material del documento

y;
d) La inutilización, la cual es entendida como un comportamiento

orientado a que el documento deje de servir para la función que
naturalmente cumple.
157
810
811
• El objeto material debe ser un expediente judicial o administrativo,

así como también un documento.
• Para que se entienda consumado el delito debe existir un resultado,

o sea un perjuicio, por lo que permite las etapas de tentativa y
frustración.
• En lo que se refiere al tipo subjetivo, pensamos que debe existir dolo

directo.
158
5.3. CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIMULADO
• Si bien existe una disposición que trata sobre contratos simulados,

concretamente el art. 466, inciso segundo del CP, en esta parte nos
referimos a la figura regulada en el art. 471 N° 2 que tiene identidad
propia y es, por tanto, distinta a la ya mencionada.
• En cuanto a la expresión “contrato simulado”, se dijo que no

consistía en aparentar la celebración de un acto jurídico, sino que
realmente se otorgaba un contrato, que en su contenido no revelaba la
verdadera voluntad de los intervinientes
• La conducta sancionada es otorgar el tipo de contrato y es suficiente

que los contratantes lo extiendan y suscriban; se entenderá que así
sucede cuando cumple con las formalidades inherentes a la naturaleza
del pacto aparentemente celebrado.
159
811
812
• Se requiere de la concurrencia de dos o más personas al

otorgamiento del acto; en este punto, ciertos autores estiman
que se estaría frente a autoría, parecer del cual disiente Garrido,
quién postula que, en realidad, se trata de lo que él denomina
como autorías complementarias y necesarias.
• Respecto los sujetos es donde se encuentra la diferencia

fundamental entre la presente figura y la contemplada en el
art. 466 del CP.
• Para que se consuma el delito se requiere la causación de un

perjuicio de carácter patrimonial, el cual debe provenir de la
celebración del acto.
• En cuanto al tipo subjetivo, estimamos, al igual que Garrido, que

debe concurrir dolo directo.
160
5.4 DESTRUCCIÓN DE UN BIEN EMBARGADO
• Art. 469 N° 6 del CP, siendo una figura agravada comparada a los
demás engaños del título.
• Se exige que la destrucción del bien sea fraudulenta, lo que

conlleva a entender que dicha acción se realiza con la finalidad de
perjudicar el patrimonio del acreedor, en cuyo beneficio se trabó la
medida judicial.
• El verbo rector de esta figura sería “destruir” pese a que se emplee el

término “fraudulentamente” en la disposición.
• La conducta exigida es la destrucción de una cosa corporal mueble

embargada, lo cual significa suprimir o deshacer la cosa, la
destrucción puede ser parcial, siempre y cuando afecte
sustancialmente el valor de la cosa.
161
812
813
• Verbo Rector
– Sería “destruir” pese a que se emplee el término

“fraudulentamente” en la disposición.
• Conducta exigida
– Es la destrucción de una cosa corporal mueble embargada,

lo cual significa suprimir o deshacer la cosa, la destrucción puede
ser parcial, siempre y cuando afecte sustancialmente el valor de la
cosa.
– Los objetos deben ser objeto de un embargo.
162
• Tipo Subjetivo
– Exige el dolo directo.
• Sujeto Activo
– Puede ser tanto el dueño como un tercero dado que se trata

de un delito común.
• Sujeto Pasivo
– Necesariamente debe ser el acreedor al cual se quiere

perjudicar.
• Para que el delito se encuentre consumado, debe existir un

perjuicio patrimonial del acreedor.
163
813
814
5.5. HURTO DE POSESIÓN
• Regulado en el art. 471 Nº 1 del CP.
• La conducta típica consiste en la sustracción de una cosa mueble –

objeto del ilícito- que es propia.
• El Legislador emplea el vocablo “sustraer” y no “apropiar” (acción

propia del delito de hurto), dado que el sujeto activo es el dueño de la
cosa.
164
• Sujeto Activo
– Sólo puede serlo el dueño (o propietario) de la cosa.
• Sujeto Pasivo
– Es aquel que ha estado detentando la cosa "legítimamente“.
• Consumación
– Sólo se verificará tras la causación de un perjuicio, por tanto, y al

estar ante un tipo de resultado, se pueden apreciar etapas
imperfectas de ejecución.
165
814
815
• Tipo Subjetivo
– El delito debe ejecutarse con dolo directo, ya que el agente

debe tener conocimiento de los siguientes elementos:
a) Que es propietario de la cosa mueble que desea

sustraer;
b) Que el sujeto pasivo es tiene derecho a detentarla, y;
c) Saber que, con su actuar, causará un perjuicio en el
patrimonio de la víctima.
– El error sobre alguno de éstos elementos excluiría el dolo.
– Se requiere la falta de consentimiento de la víctima, ya

que, de lo contrario, la conducta sería atípica. Dicho
consentimiento debe prestarse con antelación a la realización
de la conducta y que, por tanto, la ratificación posterior no
vale.
166
5.6. DELITO DE USURA
• Se cuestiona la ubicación de esta figura en esta parte del CP,

principalmente por el bien jurídico.
• En este delito no hay engaño, puesto que es el Legislador quién se

encarga de establecer los intereses máximos que pueden convenirse.
• Se está ante una ley penal en blanco impropia, puesto que la

conducta típica debe ser integrada con otra norma diversa, en
concreto, la ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero.
167
815
816
• Conducta Típica
– Consiste en suministrar valores a un interés que supere

el máximo que la ley permite convenir. En todo caso, la
ley emplea la frase “de cualquier manera”, lo que implica
que la conducta se puede realizar de diversas maneras, es
decir, el tipo no restringe los medios que se puedan emplear
para concretar el delito.
– El tipo emplea el verbo rector “suministrar”, el cual refiere a

todos los títulos posibles que sean origen de cobro de
intereses: compraventa con saldo de precio, prenda, hipoteca,
etc. Corrientemente, sin embargo, se tratará de un mutuo.
168
• Objeto del acto ilícito
– El Legislador se refiere a “valores”, expresión que es de

carácter amplio.
• Sujeto Activo
– Por tratarse de un delito común, puede ser cualquier persona.
169
816
817
• Es un ilícito de participación necesaria, puesto que deben

concurrir, a lo menos, dos sujetos; uno que suministra los valores y
otro que los recibe, no sancionándose a éste último.
• El tipo requiere que dichos valores sean suministrados a un interés

que supere al permitido por ley.
170
• Para distinguir cuál es el interés permitido debe distinguirse:
a) Por una parte, si se trata de operaciones de crédito de

dinero, debe tenerse presente lo dispuesto por la Ley 18.010,
art. 2º que determina el concepto de interés dependiendo si se
trata de una operación reajustable o no; y el art. 6º que
establece un concepto de interés corriente (que es determinado
por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras).
b) Por otra, si se trata de cosas fungibles que no sean dinero,

Etcheberry señala que debe aplicarse lo prescrito por el art.
2206 del Código Civil.
171
817
818
• Tipo Subjetivo
– Se exige dolo directo, puesto que el agente debe saber (y

querer) que está suministrando valores a un interés excesivo.
– Estamos ante un delito de mera actividad, lo que implica

que basta la sola estipulación usurera para poder apreciar el
ilícito.
178
• Conducta realizada por un extranjero
– La ley, es especialmente rigurosa si la conducta es realizada

por un extranjero, puesto que, además de cumplir la condena,
será expulsado del territorio de la República; ahora bien, si el
extranjero tenía carta de nacionalidad y es reincidente en el
delito, la misma deberá ser cancelada y proceder a la
expulsión.
• Norma probatoria especial
– Se establece norma probatoria especial, que autoriza a los

jueces para apreciar las pruebas relativas a este delito en
conciencia.
173
818
819

FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDA PARTE: DELITOS

CONTRA LA SOCIEDAD

FACULTAD DE DERECHO
DUODÉCIMA SECCIÓN: DE LAS

FALSEDADES
2
819
820

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 40: DELITOS CONTRA LA FE

PÚBLICA Y FALSEDADES
I. GENERALIDADES
4
820
821
• Problemas: La determinación del bien jurídico que se protege, ya

que la falsedad, en sí misma, no constituye un delito puesto que en un
nuestro ordenamiento no existe un deber general de decir la verdad.
• Algunos sectores de la doctrina sostienen que el bien jurídico protegido

sería la seguridad del “tráfico jurídico”, que requiere de la confianza de
los integrantes de la sociedad en la autenticidad o veracidad de ciertos
signos o instrumentos, necesarios para facilitar la convivencia, confianza
que de manera mediata repercutiría en la denominada fe pública.
• El tráfico jurídico es un bien apenas considerado, porque lo que

directamente se protege y constituiría el objeto jurídico es el valor
probatorio, que se reconoce por los integrantes del conglomerado
social a objetos o documentos determinados, con independencia de los
medios de prueba que se establezcan por la ley para los efectos
procesales.
6
821
822
• Otros señalan que el bien jurídico tutelado por estas figuras, de

manera directa, corresponde a la fe pública, entendida como
aquella fe que han de tener los particulares en el reconocimiento que
el Estado preste a determinados actos u objetos.
• Por fe pública ha de entenderse aquella confianza colectiva que

corresponde tener en relación a ciertos actos, instrumentos,
signos o símbolos, porque es el Estado quien les otorga ese mérito
de autenticidad e impone que el mismo sea aceptado erga omnes (la
moneda de curso legal, el billete).
II. DELITOS RELATIVOS A LA

MONEDA
8
822
823
2.1. GENERALIDADES
• Esta conducta se encuentra sancionada en Título IV de nuestro CP.
• La ley penal distingue el tipo de moneda para efectos de las figuras

delictuales:
– Moneda de metal fino: Oro o plata.
– Moneda de vellón: Aquella que es de un metal no valioso
pero que se emplea normalmente como moneda divisoria.
• Además, la ley toma en cuenta la diversidad de comportamientos

delictuales posibles, tales como la fabricación ilegítima de monedas;
cercenar la moneda, es decir, disminuir el valor material de la misma;
introducirla en territorio nacional, o incluso, ponerla en circulación.
2.2. FABRICACIÓN DE LA MONEDA DE CURSO LEGAL

EN EL TERRITORIO NACIONAL
• El bien jurídico que se protege en esta figura es la fe pública, la cual

se conforma por la confianza que los particulares depositan en el
Estado.
• El artículo señala dos hipótesis o alternativas de sanción penal; ambas

relativas a la fabricación de monedas de curso legal en el territorio
nacional, siempre y cuando ocupen el mismo material utilizado para la
realización de monedas oficiales.
10
823
824
• La fabricación de moneda con peso o ley inferiores a los

legales, se encuentra en el inciso segundo de esta disposición. La
fabricación es un delito común, lo que significa que cualquier
persona puede cometerlo. Así, estamos en presencia de un delito
de resultado material, ya que deben hacerse piezas monetarias.
• No es requisito para la consumación del delito que se ponga en

circulación, si no que basta con la creación.
11
• Tipo Subjetivo
– El tipo subjetivo requiere de un dolo directo, toda vez que

no parece compatible con la idea de dolo eventual.
– Por su parte, según lo señalado por el art. 171 del CP, si las
monedas fabricadas no cumplieran los requisitos del art. 162,
se tratará de manera distinta, a saber, como una estafa.
12
824
825
2.3. FALSIFICACIÓN DE LA MONEDA
2.3.1. Falsificación de moneda que tenga curso legal

en la República
• Art. 163 del CP. Contempla dos hipótesis distintas.
• Se puede configurar por medio de la adulteración de la moneda, la

cual, consiste en la falsificación de una moneda de oro o plata de curso
legal, al emplear sustancias diversas, además, cabe señalar, se sanciona
con una penalidad inferior la misma conducta pero cuando se trata de
una moneda de vellón.
• El concepto de falsificación se utiliza en su sentido estricto, es decir,

como alterar o adulterar la moneda.
13
2.3.2. Falsificación de moneda que no posee curso legal

en la República
14
825
826
2.3.3. Cercenamiento de moneda de oro o plata
• Por cercenar entendemos disminuir el valor de la moneda, depreciarla

por medios materiales, lo que puede llevarse a cabo cortándole un
pedazo o raspándola para disminuir su peso, entre otras formas.
• Esta acción sólo interesa respecto de aquellas piezas

confeccionadas con metales finos (oro o plata).
• Una primera vertiente de esta figura dice relación con el cercenamiento

de moneda de curso legal, presente en el art. 164 del CP. Por otro lado,
encontramos que el art. 166 del CP también sanciona el cercenamiento
de monedas de oro o plata, pero esta vez sin curso legal en la República
15
2.4. CIRCULACIÓN DE MONEDA FABRICADA,

FALSIFICADA O CERCENADA
• La actividad de circulación de una moneda falsa dentro del territorio

nacional, cuyo origen proviene ya sea de su fabricación, falsificación o
cercenamiento, constituye un acto que se encuentra prohibido y
sancionado por ley.
• Ahora bien, y por las distintas formas que existen para realizar el
delito, se ha hecho una distinción entre las formas de su comisión. Así
en primer lugar, se considera a aquél concertado previamente con
falsificadores; en segundo lugar, se considera a aquél que se procuró
moneda falsa; finalmente, y en tercer lugar, a los que luego de
haberla recibido, conociendo de su falsedad, la hacen circular de
todos modos.
16
826
827
2.4.1. Circulación concertada previamente con

falsificadores
• La conducta consiste en tomar parte en la emisión de la moneda, en

hacerla ingresar a la República, tratándose de moneda falsificada o
cercenada, y de concierto con los falsificadores o cercenadores
correspondientes.
• La conducta consiste en obrar con los falsificadores, ya sea con el

fin de realizar la emisión de la moneda falsa, es decir, ponerla en
circulación como si fuese auténtica, o sea para introducirla en el país, lo
que supone la idea que la moneda fue fabricada en el exterior.
• En lo que respecta a la introducción de la moneda falsa, hay que recordar

que tales delitos estarán siempre bajo la esfera de la ley penal chilena,
incluso si se cometen en el extranjero, en virtud del principio real o de
defensa. Cabe señalar que dicho supuesto se encuentra consagrado en el
artículo 6° N° 5 del Código Orgánico de Tribunales.
17
2.4.2. Circulación maliciosa sin concierto con los

falsificadores
• Consiste en procurarse una moneda, a sabiendas que es falsificada o

cercenada, y ponerla en circulación. Aquí, a diferencia de la figura
anterior, no existe concierto con los falsificadores o cercenadores.
18
827
828
2.4.3. Circulación maliciosa previa recepción de

buena fe
• El delito necesita para consumarse que el sujeto haya actuado con

dolo directo, por cuanto el texto exige que la falsedad o el
cercenamiento estén a conocimiento del autor del delito, por
consiguiente, no basta la simple duda, lo que puede relacionarse con
el dolo eventual.
19
2.4.4. Regla especial de Iter Criminis
• En el art. 169 del CP queda impuesta para la tentativa el mínimo de

las penas que se establecen por delito consumado.
• Tal regla es aplicable a todos los delitos del párrafo, a excepción del
artículo 170, el cual se sujeta a las reglas generales de iter criminis.
Con aquello, se hace una excepción al trato general de la tentativa.
20
828
829
• Sin embargo, y acorde a Etcheberry, tal disposición no ha logrado

modificar el art. 51, en el cual se explica que el delito frustrado se
sanciona con una pena inferior en un grado al mínimo establecido, lo
que representa una incongruencia respecto de la materia que
estamos tratando, toda vez que la tentativa resulta penada con una
severidad mayor que aquella pena establecida para el delito
frustrado. Para poder superar tal contradicción, hay que remitirse al
art. 169.
• En otros términos la tentativa es tratada en su sentido más amplio y

comprensivo de las etapas imperfectas de aparición del delito.
21
III. DELITOS RELATIVOS A LA

FALSIFICACIÓN DE VALORES
22
829
830
3.1. GENERALIDADES
• Este tipo de delitos se encuentran establecidos en el párrafo II del

Título IV.
• Dicho conjunto de normas describe un cúmulo de situaciones referidas

a la falsificación de diversas clases de documentos, los cuales, por su
naturaleza, poseen un interés económico.
23
• Parte de la doctrina nacional afirma que esta denominación se refiere

a la falsificación de documentos o papeles que son
representativos de títulos de crédito, como también de valores de
naturaleza negociables.
• Además, concuerdan en el hecho que es necesario conocer en qué

consiste la conducta que lleva a cabo la falsificación, porque, a
diferencia del otro tipo de falsificaciones documentales, en el Código no
existe una descripción minuciosa al respecto, sino que más bien, se
refiere (en términos generales) a la conducta de “falsificar”.
24
830
831
• A juicio de Etcheberry, el Código sanciona dos tipos usuales de

comisión; por un lado, está la imitatio veri, es decir, aquella que se
traduce en crear o forjar por completo un documento de carácter
falso, que tiene por objetivo imitar a uno verdadero; por otro lado,
está la mutatio veri, que consiste en la alteración de un documento
verdadero, con tal de darle un menor o un mayor valor aparente.
• El Decreto Ley 726 del año 1925, hace alusión a dos tipos especiales
de imitatio veri, que, por principio de especialidad, primarían –
eventualmente- en un concurso por sobre las normas del CP. En
concreto, dicho decreto ley se refiere a la reproducción de billetes o
de planchas que sirven para crearlos, y, en segundo lugar, sanciona
la circulación de billetes falsificados.
25
3.2. REPRODUCCIÓN DE BILLETES O PLANCHAS USADAS

PARA SU FABRICACIÓN Y CIRCULACIÓN DE IMITACIONES
DE BILLETES
• Un billete que ha sido simplemente falsificado es una imitación de

billete, por lo que en la práctica resulta difícil distinguir entre estas
dos hipótesis, las cuales tienen sanciones penales completamente
diversas. Si se estima que existe un concurso aparente, por el principio
de especialidad, habría que regirse por el decreto ya mencionado y no
por el Código.
26
831
832
• Los títulos de valores que se han mencionado, son considerados

intrínsecamente como documentos, pero el Legislador ha querido
asimilarlos a la moneda, por su significación económica, por la
gravedad que conlleva su falsificación y por su relación con el tesoro
público.
• En algunos casos, tal como los billetes, poseen el mismo poder

liberatorio que la moneda, mientras que en otros, son recibidos como
un equivalente a ella, para un negocio o una actividad pública como
en el caso de los bonos.
27
3.3. FALSIFICACIÓN DE BONOS, CUPONES Y BILLETES

EMITIDOS POR EL ESTADO
• Por falsificar, debe entenderse cualquier modificación que se haga en

un documento que altere su valor o la elaboración íntegra de uno de
ellos sin estar autorizado por la ley (o sea imitarlos).
• La conducta comprende también a aquellas personas que se

encuentran investidas para realizar tal actividad, pero que la efectúan
fuera de los casos legalmente permitidos.
28
832
833
• Tipo Objetivo
ʥ Exige que la falsificación recaiga sobre los documentos que

enumera el artículo.
ʥ Así, un primer supuesto para la configuración de este ilícito, es la

falsificación de bonos emitidos por el Estado los cuales son títulos
representativos de deuda pública.
ʥ A mayor abundamiento, la Comisión Redactora, en su sesión

número 39, dejó constancia que en este concepto se incluye
tanto a la deuda interna como externa.
29
• Una segunda hipótesis delictual corresponde a la falsificación de

cupones de intereses que corresponden a dichos bonos del Estado.
• Los bonos son títulos de deuda que sirven periódicamente, mediante

la cancelación de cuotas que corresponden al pago de intereses y de
amortización. Tales intereses se cobran a través de la presentación de
cupones, los cuales son trozos de papel que se encuentran adheridos
a los títulos, y que se desprenden de aquellos para poder canjearlos
por dinero a la fecha del vencimiento que corresponda.
30
833
834
• Por último, el art. 172 del CP contempla también la falsificación de

billetes de banco al portador. En nuestro sistema se trata de una
figura desfasada como indica Garrido, ya que, desde 1925, la emisión
de los billetes corresponde al Banco Central de Chile, por disposición
de la Ley Orgánica Constitucional 18.840.
• En relación a los billetes de banco en curso legal, el artículo 64 de

la misma ley, contiene una figura delictiva consistente en fabricar o
hacer circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso legal,
de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos.
31
3.4. FALSIFICACIÓN DE BONOS, BILLETES Y CUPONES

EMITIDOS POR OTROS ESTADOS
• Se castiga con una pena inferior que aquella correspondiente a la

falsificación en territorio nacional, ésta última presenta un mayor
riesgo al bien jurídico, por las consecuencias que pueda traer, ya
sea en el ámbito público o privado.
32
834
835
• Además, hay que recalcar que la norma emplea la frase “cuya emisión
estuviere autorizada por una ley”, ésta debe entenderse de manera
amplia y no limitada a su sentido formal.
• El sujeto activo, puede ser cualquiera, por tanto, estamos ante un

delito común.
• También, agrega mismo autor, se trata de un delito de peligro, por

cuanto se perfecciona con el simple hecho de concretar la emisión o la
falsificación.
33
3.5. FALSIFICACIÓN DE ACCIONES, PROMESAS DE ACCIONES,

OBLIGACIONES, CUPONES DE INTERESES Y DE DOCUMENTOS
EMITIDOS POR MUNICIPALIDADES O ESTABLECIMIENTOS
PÚBLICOS
• Las hipótesis consideras por la norma son múltiples. Así, una primera
forma de comisión del ilícito se da por la falsificación de acciones o
promesas de acciones de sociedades anónimas.
• Se trata de institutos de orden privado, por la simple razón que no

son emitidas por el Estado o sus órganos. Pero, como se constituyen
en forma o según la modalidad establecida por la ley, con el fin de
representar el patrimonio de entes jurídicos, la emisión de éstas está
regulada y de alguna manera se encuentra controlada o fiscalizada por
la autoridad.
34
835
836
• Por otro parte, cuando el Código se refiere a las obligaciones u otros

títulos legalmente emitidos por las Municipalidades o establecimientos
públicos de cualquiera denominación, se está refiriendo a los bonos
municipales y aquellos emitidos por otros establecimientos legalmente
autorizados.
• La circulación de estos, es menor a los títulos emitidos por el

Estado, por consiguiente, existe una cuota inferior de peligro.
• Las expresiones “acciones” y “obligaciones” –acorde al mismo autor-,

no fueron tomadas según su significación abstracta como cuota ideal
de capital, o derecho personal o crédito, sino que según la
materialidad de los títulos que los representan.
• El art. 6° N° 5 del Código Orgánico de Tribunales otorga jurisdicción a

los tribunales nacionales si la conducta se desarrolla en el extranjero.
35
3.6. PARTICIPACIÓN EN LA CIRCULACIÓN

FRAUDULENTA
• Regulada en los arts. 75, 176 y 178 del CP.
• Se trata de aquellos casos donde un tercero, no participante de la

falsificación, se concierta con ellos a fin de introducir al país o hacer
circular los objetos falsificados.
36
836
837
• En cuanto al art. 175, se trata de un precepto que sanciona a aquél

que concertado con la falsificación, intervenga en la emisión o
introducción a la nación, de documentos falsificados a los que se han
hecho referencia anteriormente.
• El Legislador equipara el desvalor de resultado de la actividad del

que introduce o toma parte en la emisión de los documentos, con la
del que falsifica, siempre y cuando haya existido previo concierto entre
las partes.
37
• El tipo penal que describe el art. 176 del CP exige que el agente no
haya participado (ya sea materialmente como subjetivamente) en la
falsificación de tales documentos, pero que, por la contraparte, se
haya proveído de ellos y los haya hecho circular teniendo
conocimiento de que se trataba de efectos falsos.
• Se trata de un delito de peligro, el cual se estructura con dos

elementos:
a) Proveerse de efectos falsificados, y

b) El hacerlos circular.
• Si el sujeto obtiene los documentos falsos de buena fe, pero adquiere

el conocimiento de la falsificación, ya sea antes, o al momento de
hacerlos circular, será penalizado conforme a lo dispuesto por el art.
178 del CP.
38
837
838
3.7. REGLA ESPECIAL DE ITER CRIMINIS
• El Legislador sanciona de manera especial la tentativa de los delitos ya

mencionados, lo cual se consagra en el art. 177 del CP.
39
IV. DELITOS RELATIVOS A LA

FALSIFICACIÓN DE SIGNOS DE
AUTENTIFICACIÓN
40
838
839
4.1. GENERALIDADES
• Estas conductas se encuentran tratadas en el Párrafo III de este título,

el cual sanciona la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas,
papel sellado, timbres, estampillas, etc.
• Se trata de medios materiales de los cuales la autoridad pública se

sirve para autorizar o legalizar determinadas especies, y a la vez,
otorgarles una garantía de valor y genuinidad.
41
4.2. FALSIFICACIÓN
4.2.1. Falsificación propiamente tal
• Regulado en los arts. 180 y 181 del CP.
• El primero de los artículos no posee una mayor aplicación, puesto

que el sello del Estado es un reflejo de los países monárquicos, en
cambio, para otra parte de la doctrina, se trata justamente de lo
contrario. Estamos frente a una figura de peligro que, al efecto, no
requiere un resultado (basta, por tanto, con la fabricación o el uso).
42
839
840
• En el segundo artículo se hace referencia a la falsificación vista en los

párrafos anteriores, ya sea la moneda, billete, acciones, bonos. La
diferencia está en que en esta disposición se sanciona una conducta
preparatoria, en el sentido de castigar aquellas falsificaciones de
ciertos objetos materiales destinados a la fabricación de moneda o
títulos falsos.
• Aparece un nuevo objeto protegido, a saber, las estampillas y el

papel sellado.
43
4.2.2. Emisión fraudulenta
• Regulado en los arts. 182 y 183 inciso primero.
• Se refieren a la emisión falsificada de estampillas y papeles sellados,

distinguiendo la norma entre quién lo hace de manera concertada
con los falsificadores, y quién, sin ser culpable de la participación
presente en el art. 182, hubiera obtenido, con conocimiento, tales
efectos y los introduzca en el país o los emita.
44
840
841
4.2.3. Falsedad por uso indebido
• La falsedad por el uso indebido consiste, principalmente, en usar signos

auténticos con el fin de darles un uso perjudicial a la autoridad pública como
a particulares.
• Se encuentra establecida en los arts. 183 inciso segundo, 186 y 188 del
CP.
45
• El art. 186 implica un ilícito de “doble acción”, es decir, uno que requiere
de dos comportamientos diversos para configurarse:
a) El tipo exige que, primeramente, se obtengan de manera ilegal los

efectos referidos;
b) En segundo lugar, se exige que se haga un uso perjudicial de los

mismos, ya sea para los intereses estatales, de una autoridad o de un
particular. A raíz de este segundo elemento, se está en presencia de un
delito de resultado. Respecto al tipo subjetivo, se requiere que el autor
actúe con dolo directo respecto de las dos conductas necesarias,
descartándose, por tanto el dolo eventual.
46
841
842
• El art. 188, por su parte, establece una figura similar, con la diferencia
que se refiere a aquellos casos relativos a países extranjeros.
• Por último, es necesario mencionar la figura por uso indebido que se

encuentra en el art. 183 inciso 2° del CP, el cual establece que “Las penas
serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si habiéndose procurado a sabiendas papel sellado
o estampillas falsos, se hubiere hecho uso de ellos”. Así, no se trata de
emitir tales objetos, sino que basta con el simple uso de ellos.
47
4.3. FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES, BOLETAS Y

MARCAS PRIVADAS
• La conducta sancionada es la simple falsificación y la falsedad por el

uso indebido de los elementos mencionados.
• La disposición del uso o circulación indebida de tales objetos no exige

que se produzca efectivamente un perjuicio, sino que basta con la
conciencia de la falsedad del objeto.
• En el caso de las boletas, la ley exige que exista un elemento

subjetivo, distinto del dolo, referido sólo a la falsificación.
48
842
843
4.4. RESTAURACIÓN DE OBJETOS
• Estamos en presencia de una figura delictual que tiene por finalidad la

reutilización de los signos de carácter auténticos. Se encuentra
consagrada en el art. 189.
• Según lo señalado en el art. 494 N° 19 del CP, si el valor de tales

estampillas no excediere medio sueldo vital, la conducta no será
penalizada como falsificación, sino que como falta.
49
• De este modo, la conducta tipificada consiste en primer lugar, en

borrar o lavar por cualquier medio, los rasgos o marca que indican que
ya fueron utilizados, con el fin de volverlos a utilizar.
• Luego, también se podría configurar por la acción de recomponer

estampillas o boletas que se encuentran destruidas o rotas, o incluso,
rellenar aquellas perforaciones que hacen imposible volver a usarse,
con tal de poder usarlas de nuevo.
• Así, es necesario hacer énfasis en que no se exige un perjuicio tal,

pero si tener la intención el fin de volver a utilizar tales signos
(elemento subjetivo especial).
50
843
844
4.5. USO INDEBIDO DE MARCAS COMERCIALES
• Se trata de aquella figura que tiene por finalidad darle un uso no

natural a las marcas comerciales. En otras palabras, se lleva a cabo el
uso de tales marcas dándoles un destino que realmente no les
corresponde en absoluto.
51
• Tal disposición no debe confundirse con aquella correspondiente a la

Ley Sobre Propiedad Industrial (Ley 19.039), la cual consiste en usar
una marca ya registrada respecto a su símbolo. La figura presente en
el CP comprende la utilización de una marca propia o ajena
estampada sobre objetos fabricados con otro nombre o razón
comercial.
• No se presentarían problemas con la normativa previamente aludida,

toda vez que ésta establece sanciones de carácter administrativo y no
de naturaleza penal.
52
844
845
• Se distingue dos comportamientos en la figura, a saber:
a) Poner en objetos fabricados una razón social diversa a la del

fabricante que, efectivamente, produjo el objeto. No se requiere la
verificación de un perjuicio efectivo, y, por otra, parte, que el agente
actúe con dolo directo, puesto que la norma exige el conocimiento de
que las marcas empleadas no son las que corresponden;
b) La venta o circulación, por parte de un comerciante, comisionista o

vendedor, de objetos marcados con nombres supuestos o alterados.
53
4.6. DISPOSICIONES GENERALES A ESTOS DELITOS
• Regulado en el art. 192.
• Se refiere a aquellas conductas de falsificación en sí, por lo mismo, se

excluyen aquellas que suponen el ya haber utilizado las especies
falsificadas.
54
845
846
• En el caso de la moneda existe una excepción que es el

cercenamiento, puesto que en él el daño es irreparable.
• Tampoco es aplicable a la falsificación de sellos, marcas particulares,

timbres o boletas, ni tampoco a la restauración de aquellas especies
inutilizables. En cuanto a la expresión “revelándole las circunstancias
del delito” que emplea el artículo, comprende la revelación de los
demás agentes que hayan participado.
• También debemos mencionar a la norma del artículo 191.
55
V. DELITOS RELATIVOS A LOS

FRAUDES DOCUMENTALES
56
846
847
5.1. NOCIONES GENERALES
• Se encuentran regulados en el Título IV del Libro II del CP, bajo la

denominación de “Delitos contra la fe pública, falso testimonio y
perjurio”.
• La fe pública se incluye por el simple hecho de que, sin perjuicio de la

cantidad de bienes jurídicos que pueden verse afectados en cada
situación en particular, en la mayoría de los casos se vería afectada de
cualquier forma la fe pública, que es aquella confianza que deriva de la
garantía de autenticidad que otorga el Estado.
57
• Los fraudes documentales son aquellos actos que realiza uno o varios
sujetos que tienen como objetivo el forjamiento íntegro como, también, la
adulteración de los diferentes documentos que existen.
• En otras palabras, como característica común presente en esta clase de

delitos encontramos la comisión de la falsedad, lo cual se traduce en
falsificación de moneda, billetes, estampillas y otros, lo cual ya fue
abarcado anteriormente.
58
847
848
• Nuestro Código no distinguió entre los delitos de falsedad que refieren a

los signos de autenticidad (los cuales poseen un valor patrimonial
intrínseco), de aquellos delitos de falsedad que atienden, más bien, a la
adulteración de un documento verdadero que, usualmente y como
agrega mismo autor, carecen de valor económico en sí mismos, pero que
cuentan con una relevancia importante por los efectos sociales o legales
que generan.
• Nuestro Legislador sanciona únicamente aquellas alteraciones que son

peligrosas para la confianza que el orbe deposita en ciertos elementos
que se tienen por auténticos o, también, en aquellos que -fruto de la
voluntad de las partes- indican importan una obligación o interés
relevante.
59
5.2. FALSEDADES DOCUMENTALES
5.2.1. Definición de documento
• En primer lugar, debemos establecer la existencia de falta de

consenso doctrinario sobre la definición de qué es un documento.
• Nos parece sensato lo planteado por Garrido, en el sentido de que

tanto la palabra “documento” como “instrumento” se emplearían en
un mismo sentido, es decir, como términos análogos.
60
848
849
• Ahora bien, y respecto a la definición misma del concepto, tenemos,

por una parte, una interpretación progresiva del término, donde
puede encontrarse a autores como Etcheberry o
• Esta primera corriente sostiene que nuestro derecho no nos ha

entregado un concepto de documento, por lo cual, y por aplicación de
las reglas de hermenéutica pertinentes, debe establecerse una noción
lo suficientemente amplia que sea operacional para todo el
Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que cada rama del mismo la
regule de manera diversa acorde a sus propias finalidades.
61
• De esta manera, documento sería “(…) todo objeto que representa un

hecho o una manifestación de pensamiento, emanado de un autor y
fijado en forma permanente” (Etcheberry).
• En esta misma línea, podemos señalar, se encuentra la definición de

Politoff/Matus/Ramírez que, al efecto, señalan que documento es “(…)
todo objeto que se materializa un pensamiento, una cosa corporal en la
que está fijada la exteriorización de una idea”. A nuestro parecer, ésta
nos parece la interpretación correcta.
62
849
850
• Por otra parte, otro sector doctrinario, donde encontramos a Garrido,

plantea que la interpretación anterior, pese a constituir un loable esfuerzo
interpretativo que satisfaga las necesidades de la realidad actual, no es
correcto.
• De esta manera, Garrido, tras analizar los tipos involucrados a este

respecto, señala que se requiere un concepto de orden normativo que
sea armónico con la legislación vigente, que permita definir con claridad
el sentido de esta expresión en materia penal.
• A raíz de lo anterior, este autor entiende documento o instrumento como

“(…) manifestación de voluntad o consignación de hechos, en forma
escrita y más o menos permanente, realizada por una persona, que
puede tener consecuencias jurídicas”.
63
5.2.2. Formas generales de falsificación
• Se establecen diversas modalidades comisivas de estos delitos:
a) Material;
b) Ideológica;
c) De ocultación y;
d) De uso.
• Estas dos últimas formas no son, en rigor, falsificaciones sino, más bien,
dos comportamientos que el Legislador asimiló a esta conducta a efectos
de su sanción.
64
850
851
a) Falsedades Materiales: Serían aquellas donde se altera un elemento

verdadero, o, también, aquellas que implican una reproducción o
imitación de un modelo que es veraz.
b) Falsedades Ideológicas: Serían aquellas donde se manifiestan

falsedades en instrumentos que, formalmente, son verdaderos o
auténticos.
c) Falsedades de uso: Por otra parte, refieren a la utilización de un

documento falso.
d) Falsedad por ocultamiento: Se refiere a aquellas conductas que

pretenden impedir que el documento sea conocido por otros.
65
5.2.3. Clasificación de documentos en cuanto a su

falsificación
• Tipos de documentos que pueden ser falsificados:
a) Documentos auténticos o públicos;
b) Privados;
c) Especiales (donde se incluyen pasaportes, certificados de porte de

arma, etc.);
d) Documentos oficiales, y;
e) Partes telegráficos.
f) Falsificación de licencias de conducir se rige por otra normativa,

concretamente, la Ley Nº 18.290.
66
851
852
• En cuanto al documento público o auténtico, la doctrina ha tratado de

establecer un significado autónomo respecto del Derecho Civil, que sea
aplicable únicamente al Derecho Penal.
• Los documentos públicos y auténticos corresponden a los que son

autorizados con las solemnidades pertinentes por funcionario
competente, además, se incluyen en esta definición a aquellos
documentos que la ley declara como tales en este sentido, dentro de los
cuales.
67
• En cuanto al documento oficial, corresponde al público, todos cuantos

proceden de un organismo público y aun aquellos que no siéndolo por su
origen, por provenir, por ejemplo, de sujetos privados, han accedido a la
esfera pública, incluso, por el mero hecho de ser presentados ante un
organismo público.
• En cuanto al parte telegráfico, si bien son documentos de naturaleza

privada, éstos se han asimilado a los públicos en razón de la mayor
probabilidad de que sean falsificados.
68
852
853
• En cuanto al documento privado, se trata de una categoría residual, por

lo cual, los entiende como todo objeto que se pueda calificar de
documento y que no calce dentro del concepto de documento público o de
documento especial.
• En cuanto a los documentos especiales, se trata de una agrupación, de

diversos documentos.
69
5.2.3.1. Falsificación de instrumento público
5.2.3.1.1. Falsedades materiales
• Este tipo de falsedad consiste en cambiar o alterar un documento

verdadero, así como también realizar una reproducción o
imitación de un modelo que es verdadero.
• Se requiere que la adulteración no sea burda, es decir, es necesario que

produzca error en cualquier persona y que, además, implique una
modificación en el sentido o efectos que genere el documento.
70
853
854
5.2.3.1.1.1. Contrahacer o finger letra, firma o rúbrica
• Establecido en el art. 193 No. 1 del CP.
• Alude a tres elementos diferentes (la letra, la firma y la rúbrica), los

cuales se ven agrupados porque responden a una misma finalidad, la cual
consiste en atribuir a una determinada persona un documento o,
también, la participación que cierta persona tuvo en un documento.
71
1) Letra: Entendemos por letra las características o formas que adquiere la

escrituración de cada individuo, de su particular caligrafía, que la hace
identificable respecto a quién pertenece.
2) Firma: Entendemos por firma la colocación del nombre escrito

personalmente de una manera dada, manera que emplea esa persona de
modo más o menos permanente y que, normalmente, se ubica al final del
instrumento para señalar quién es su autor.
3) Rúbrica: Son aquellas líneas o trazos que arbitrariamente cada persona

escoge y usa con cierta permanencia para colocar bajo su firma y que le
da a ésta cierta identidad
72
854
855
• Los verbos rectores de esta figura corresponden a “contrahacer” y

“fingir”.
• La mayoría de la doctrina, en donde encontramos a Garrido y a

Etcheberry, entiende que la ley emplea ambos términos como sinónimos;
73
5.2.3.1.1.2. Alterar fechas verdaderas
• Regulado en el art. 193 No. 5 del CP.
• La falsificación material en este caso consistiría en alterar la fecha del

documento, sea enmendándola o, derechamente, cambiándola por otra.
• Un sector de la doctrina plantea que en este número también se

encontraría comprendida la falsedad ideológica, cuando la
adulteración es efectuada por un funcionario público ante el cual se
extiende un documento, o bien, que interviene en el mismo; en concreto,
cuando éste indica una fecha diversa a la que corresponde a la realidad.
Etcheberry, por su parte y con quién concordamos, señala que este caso
puede quedar comprendido, sin problemas, en la hipótesis del número
4º del artículo en comento.
74
855
856
5.2.3.1.1.3. Hacer en un documento verdadero

alteraciones o intercalaciones que cambien su sentido
• Regulado en el art. 193 No. 6 CP.
• En este caso se comprenden dos acciones:

1) Por una parte, se castiga la alteración de un documento verdadero,
la cual consiste en modificar o cambiar el documento mismo;
2) Por otra, se comprende también a la intercalación que corresponde
a agregar algo que no existía al documento escrito.
• La alteración o intercalación debe ser sustancial, es decir, trascendente

en términos jurídicos para el documento.
75
5.2.3.1.2. Falsedades ideológicas
• Se entienden como aquellas falsedades que sólo pueden llevarse a

cabo mediante la intervención de un funcionario público, por lo que
se trata de un delito de carácter especial, a razón de que la ley le impone
al funcionario un deber de veracidad en virtud de las funciones que
desempeña, por lo que el quebranto del mismo supone la comisión del
ilícito.
76
856
857
• Nosotros no compartimos dicho parecer, puesto que pensamos,

respecto a la falsificación de instrumentos privados, que la remisión
realizada por el art. 197 del CP abarca a las falsificaciones de
carácter ideológico.
• En todo caso, nos parece preciso delimitar la presente aseveración, en el

sentido de establecer, concretamente, cuáles de las hipótesis del artículo
193 pueden concurrir respecto de la falsificación de instrumento privado.
77
• Asumiendo el presupuesto en que el sujeto activo es un funcionario

público, este tipo de falsedades se lleva a cabo mediante cualquier
persona que por su función le corresponde extender un documento
o intervenir en él, faltando a la verdad en relación a las
circunstancias sobre las cuales debe dejar constancia.
• La misión del funcionario es dejar registro de los hechos como los

apreció en su calidad de tal o dentro del contexto de su respectivo
servicio. Mismo autor agrega que estas falsedades no requieren la
generación de un perjuicio.
• Finalmente, debemos señalar, que en estas falsedades se requiere que

la alteración o modificación sea trascendente respecto del documento o
instrumento, es decir, que se genere un efecto jurídicamente
relevante.
78
857
858
5.2.3.1.2.1. Suponer en un acto la intervención de

personas que no la han tenido
• Regulado en el art. 193 Nº 2 del CP.
• Se exige que alteración sea trascedente, es decir, que altere el

sentido o los efectos del acto.
• El término “intervención” empleado por la norma, significa que la

presencia de las personas debe ser significativa en relación al acto que
se realiza.
79
• Garrido señala que la intervención debe suponer la existencia de

personas reales y existentes, pero que no han concurrido al acto. El
único caso donde podría admitirse la intervención supuesta de una
persona imaginaria, consistiría en aquél donde la suplantación se
refiere a una persona que desempeñe una autoridad o cargo.
• Se comprendería también el caso donde la intervención se refiere a

una persona imaginaria.
80
858
859
• En la misma temática, se debate en doctrina si este numeral

comprende sólo a personas naturales o si, también, comprende
a las personas jurídicas.
• Por un lado, Garrido afirma que la disposición, al emplear el vocablo

“personas”, sólo se estaría refiriendo a las personas naturales; por otra
parte, Politoff/Matus/Ramírez razonan que la disposición sí incluiría a
las personas jurídicas, ya que a su juicio, lo que pretende la norma es
evitar que las personas que no celebraron un determinado acto deban
soportar sus efectos; a nuestro juicio, ésta es la posición correcta.
81
• Otra cuestión que ha suscitado la atención de la doctrina nacional,

refiere al caso de si la norma abarca la situación donde se omite la
intervención real que tuvo una persona en el acto, es decir, y
como señala Garrido “(…) silenciar su participación en el otorgamiento
del documento”.
• Es opinión unánime en doctrina, como indica Garrido, que dicha

situación no se encontraría abarcada por este numeral, ya que el
texto legal alude a la intervención, en un documento, de personas que,
en los hechos, no concurrieron al mismo; por tanto, la norma no puede
abarcar los casos en que se omite o elimina a personas que
efectivamente participaron en el otorgamiento del documento.
82
859
860
• El art. 443 inciso primero, del Código Orgánico de Tribunales,

establece que si el notario comete falsedad autentificando firma en
conformidad al art. 425 (de manera dolosa), incurrirá en las penas que
contempla el art. 193 del CP.
• Por otra parte, si el notario autentifica dicha firma obrando con

negligencia o ignorancia inexcusable, será sancionado conforme al
inciso segundo del ya mencionado art. 443, el cual dispone una pena
de presidio menor en su grado mínimo o multa de cinco a diez ingresos
mínimos mensuales.
83
5.2.3.1.2.2. Atribuir a los intervinientes declaraciones

o manifestaciones diferentes de las que hubieren
hecho
• Regulado en el art. 193 Nº 3.
• En este numeral se aprecia la esencia de lo que constituye una

falsedad ideológica, la cual consiste en la contradicción entre lo que
consigna el funcionario y lo manifestado por los intervinientes del acto,
y no, por tanto, entre lo que se consigna y la realidad.
84
860
861
• Deben reunirse tres requisitos para que una conducta pueda ser
sancionada por este numera:
a) Deben realizarse manifestaciones o declaraciones en un

documento público por, a lo menos, un sujeto además del
funcionario público que, como sabemos, es quién extenderá el
mismo;
b) Que se altere lo declarado o manifestado y;
c) Que dicha modificación sea trascendente respecto del

documento. Si bien esta última condición no se encuentra de
manera expresa en el texto legal, debe igualmente considerarse
en atención al bien jurídico tutelado, es decir, la fe pública.
85
5.2.3.1.2.3. Faltar a la verdad en la narración de hechos

sustanciales
• Establecido en el art. 193 Nº 4 del CP.
• Este numeral sería la fórmula o noción general dentro de la cual

se podrían agrupar a todas las otras formas de falsedades
ideológicas revisadas que, al efecto, no serían más que concreciones
específicas de este concepto amplio, haciendo, por tanto, innecesarias
o superfluas dichas hipótesis.
86
861
862
• Debe tratarse de una alteración trascendente, lo que implica que debe

poseer relevancia jurídica, ya sea por sí misma o por su conexión con
el documento.
• No debe tratarse de cualquier alteración sino que debe tener

exclusiva relevancia con lo jurídico.
87
• La clase de alteración a la que se refiere el art. 193 N° 5, acorde a

cierto sector de la doctrina, atiende a dos tipos de falsedades.
• Por una parte, la falsedad material, cuando se cambia físicamente la

fecha que tiene el documento, ya sea reemplazándola, o simplemente,
corrigiéndola por otra.
• Por otra parte, puede tratarse de una falsedad ideológica cuando el

funcionario público ante el cual se extiende el documento o ante el cual
se otorga, introduce una fecha distinta a la que corresponde.
88
862
863
5.2.3.1.2.4. Dar copia de manera fehaciente de un

documento supuesto o manifestar en ella cosa contraria o
diferente de la que contenga el verdadero original
• Establecido en el art. 193 Nº 7.
• Modalidades de comisión:
a) Dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto. Acorde a Garrido,

se comprendería en este caso tanto el dar copia de un documento que no
existe, como el de un documento que no se posee;
b) Dar copia de un documento que existe, pero alterando la misma respecto del
original.
• La ley, para evitar adulteraciones en este sentido, ha consagrado la disposición

del artículo 427 del Código Orgánico de Tribunales.
89
5.2.3.1.3. Falsedades por ocultación
• Establecido en el art. 193 Nº 8 del CP.
• Debemos señalar que esta modalidad de falsedad no es tal, puesto que

el comportamiento descrito no implica una adulteración o
modificación trascendente en el documento.
• Esta figura corresponde a un comportamiento que, sin ser una

falsedad, ha sido asimilado por el Legislador como tal.
90
863
864
• Esta “falsedad” no requiere de un sujeto calificado, es decir,

puede ser realizada tanto por un empleado público como por un
particular.
• El objeto mismo sobre el que recae el comportamiento, ya que este

numeral comprende al documento oficial, a diferencia de los número
anteriores que refieren únicamente a documentos públicos.
91
• Por ocultar entendemos aquella conducta destinada a denegar el

acceso a un determinado documento o, también, mantener el mismo
en la clandestinidad.
• Al ser ésta la conducta prohibida, y no la adulteración del documento,

esta figura, en realidad, sería una modalidad específica de denegación
de auxilio del art. 253 del CP, o bien, de abusos contra los particulares,
el cual se encuentra en el art. 256 del mismo Código.
92
864
865
• Quedarían excluidos de esta figura los comportamientos

consistentes en la destrucción o supresión del documento.
Dichos comportamientos serán sancionados conforme al art. 242 del
CP o conforme al art. 245 si el agente es un particular.
• Como esta figura no requiere de un sujeto calificado, podría producirse

una situación concursal aparente (art. 470 Nº 5 del CP)
93
• Otra característica que distancia a esta conducta del resto de las

falsedades revisadas, consiste en su estructura delictual: Esta figura
exigiría un resultado, el cual consistiría en la causación de un
perjuicio de índole económico para el Estado o para un particular.
94
865
866
• Al ser un delito de resultado, esta conducta admitiría fases imperfectas

de ejecución, como serían la tentativa y la frustración.
• Ahora bien, y acorde a Politoff/Matus/Ramírez, la exigencia de perjuicio

sería, en realidad, una condición objetiva de punibilidad, la cual, por
tanto, excluiría la apreciación de formas imperfectas de realización, es
decir, tentativa y frustración.
• Por nuestra parte, nosotros pensamos que el perjuicio sería un

elemento del tipo y no, por tanto, una condición objetiva de
punibilidad.
95
5.2.3.1.4. Falsificación de documentos públicos

cometida por empleados públicos
• Las falsedades en las cuales puede incurrir un empleado público son

las que hemos venido revisando a propósito del art. 193 del CP.
• El concepto de empleado público se encuentra en el art. 260 del CP. Al

exigirse un sujeto implica que éstas figuras delictivas son de carácter
especial.
96
866
867
• Tipo Objetivo
– Se realiza cuando el empleado público realiza alguna de las

falsificaciones contempladas en la ley (sea de carácter material,
ideológica, por ocultación o por uso), siempre y cuando actúe en el
ejercicio de sus funciones, respecto a la extensión o intervención
en un documento público.
• Tipo Subjetivo
– Sólo puede configurarse con dolo directo ya que el art. 193 exige
que el sujeto activo actúe “abusando de su oficio”.
97
• Por “abusar” debemos entender una conducta orientada a

prevalecerse de la función pública que detenta el agente, es decir,
realizar o emplear dicha función de manera diversa a la correcta.
• Iter criminis
ʥ No es posible apreciar etapas imperfectas de ejecución, ya que los

mismos se estructuran como figuras de peligro como hemos
indicado, sin perjuicio de lo señalado a propósito de la falsedad por
ocultación.
• Posibles concursos
ʥ Es posible que el documento falsificado se emplee en la comisión

de un fraude que perjudique a un tercero. En este caso, cabría
apreciar un concurso medial, ya que la falsificación serviría de
medio para la comisión de la eventual estafa o malversación,
correspondiendo aplicar, por tanto, lo dispuesto por el art. 75 del
CP.
98
867
868
5.2.3.1.5. Falsificación de documentos públicos

cometida por un particular
• Art.194 del CP.
• La ley entiende que un particular también puede ser sujeto activo de las
falsedades que se enumeran en el art. 193; en todo caso, dicha remisión
no es total, por lo ya consignado previamente a propósito de la remisión
del art. 197 del CP.
• Un empleado público, excepcionalmente, podría ser comprendido por la

presente figura; dicha situación ocurriría cuando éste es totalmente
incompetente para realizar el acto que origina la falsedad. El funcionario,
en este caso, estaría actuando como un particular.
• Respecto al tipo objetivo, el delito debe realizarse con dolo, ya que el

agente debe saber que está faltando a la verdad o adulterando un
documento y, además, querer realizar dicho comportamiento
99
5.2.3.1.6. Falsificación de partes telegráficos
• Los partes telegráficos, no son documentos públicos, sin perjuicio

que el Legislador los haya asimilado a éstos. Asimilación que se
justificaría por la relevancia que este tipo de documento tenía en el
momento que se promulgó nuestro CP.
100
868
869
• Tipo Objetivo
– Comprende dos comportamientos, los cuales consisten en forjar o

falsificar un parte telegráfico (siendo éste último el objeto sobre el
cual recae la acción delictiva).
• Sujeto Activo
– La norma requiere un agente de carácter especial, es decir, el

comportamiento ilícito debe ser desplegado por un encargado o
empleado de una oficina telegráfica.
101
5.2.3.1.7. Falsedades por uso de instrumento público
• No es una falsificación, sino un comportamiento que el Legislador ha

asimilado a las falsedades (art. 196 del CP).
• El tipo comprende al parte telegráfico, puesto que la norma alude al “parte

falso”.
• El comportamiento prohibido por el delito consiste en usar el documento;

concepto que consideramos en un sentido extenso o amplio, lo que
implica que no es exigido por el tipo que el uso genere un perjuicio, es
decir, bastaría el simple uso para apreciar la figura.
• En cuando al tipo subjetivo, finalmente, debemos señalar que se requiere

de dolo en la realización, puesto que el Legislador ha empleado el término
“maliciosamente” en la descripción del delito.
102
869
870
5.2.3.2. Falsificación de documentos privados
• Presenta diferencias sustanciales respecto a las falsedades

previamente estudiadas:
a) El objeto material del delito;
b) La exigencia de un resultado (perjuicio);
c) Sujeto activo y;
d) El bien jurídico tutelado.
103
• Objeto Material
ʥ Éste se refiere únicamente al documento privado.
ʥ Este delito requiere la producción de un resultado (en este caso un

perjuicio).
ʥ Debe precisarse, en todo caso, el significado de la frase “con perjuicio

de tercero” que emplea la norma. Garrido, a este respecto, entiende
que dicha frase implica que el perjuicio pude recaer en otro sujeto
que no sea la víctima o sujeto pasivo.
ʥ Se ha suscitado debate en la doctrina respecto del concreto rol que

desempeñaría el perjuicio a efectos delictuales; así, por una parte, un
sector de la doctrina (donde encontramos a Garrido), estima que este
elemento corresponde a un elemento de la faz objetiva del tipo
que, su vez, debe estar considerado por el dolo (elemento propio del
tipo subjetivo).
104
870
871
• Por otra parte, otro sector de la doctrina (donde encontramos a Ortiz

Muñoz, quién es mencionado por Etcheberry) señala que este elemento
se comportaría, en realidad, como una condición objetiva de
punibilidad, por lo cual, se trataría de un elemento “extratípico”.
• Por nuestra parte, estimamos que el perjuicio es un elemento típico y

no una condición objetiva de punibilidad.
105
• Además, se ha debatido sobre el tipo de perjuicio que exigiría el tipo.

Para algunos, como Garrido, éste debe ser de carácter económico
aunque, agrega, podría ser de otro tipo; en todo caso, dicho autor
excluye que pueda ser de carácter moral, puesto que el Legislador,
“cuando lo ha considerado, siempre lo ha señalado de manera
expresa” (Garrido).
• Etcheberry, por su parte, señala que el perjuicio puede ser de

naturaleza jurídica, pero que éste debe ser avaluable
económicamente. Por nuestra parte, nosotros pensamos que el
concepto debe entenderse en un sentido amplio, más allá de lo
meramente económico.
106
871
872
• Vargas, a este respecto, critica la doctrina que entiende al perjuicio
como sinónimo de lesión patrimonial, en base a los siguientes
argumentos:
a) Se basa en los antecedentes relativos al establecimiento de la

norma;
b) Señala que, gramaticalmente, “podría decirse que la expresión

perjuicio se limita a una lesión de índole patrimonial solo en el Derecho
civil, donde se asocia a la indemnización de perjuicio. Pero ya se trata
de palabras técnicas. Ordinariamente, perjudicar solo supone ocasionar
un daño o detrimento que puede ser material o moral.”
c) Señala que, a raíz de un examen sistemático de las normas del CP,

es posible establecer que el término perjuicio no se utiliza, únicamente,
en un sentido patrimonial;
d) “Teleológicamente, independientemente de que el fin de la sanción de

conductas de falsificación pueda no ser patrimonial, la definición
patrimonial del perjuicio de otro no se explica por su ubicación
normativa (por alguna referencia patrimonial), sino por la clase de
objeto material falsificado.
107
• Sujeto Activo
– De la descripción típica se puede apreciar que no se requiere de

ninguna calidad especial por parte del agente, por lo mismo,
cualquier persona puede cometer este delito
108
872
873
• Bien jurídico tutelado
– Encontramos diversas opiniones en doctrina.
– Así, por una parte, encontramos a Politoff/Matus/Ramírez, quiénes

derechamente razonan que éste delito atenta únicamente contra el
patrimonio y no, por tanto, contra la fe pública.
– En este sentido, Etcheberry tampoco considera que este delito

lesione la fe pública; por otro lado, Garrido, con quién
concordamos, señala que si bien este delito afecta al
patrimonio, agrega que de manera subsidiaria se protege la
fe pública, que sería la razón –a su juicio- de la ubicación de este
delito en el Código.
109
5.2.3.2.1. Falsificación de documento privado no

mercantil
• Regulado en el art.197 inciso primero, del CP.
• La faz objetiva de este delito, como correctamente apunta Garrido, se

conforma de dos elementos centrales, a saber:
a) Una alteración o adulteración jurídicamente trascendente

realizada respecto a este tipo de instrumentos y;
b) La causación de un perjuicio a un tercero.
• Como entendemos al perjuicio como un elemento típico y no

extratípico, pensamos que esta figura se estructura como una de
resultado, por lo cual la generación del perjuicio es el hito
consumativo definitorio de esta figura, vale decir, es perfectamente
posible contemplar etapas imperfectas de ejecución como previamente
mencionábamos.
110
873
874
• En cuanto a la faz subjetiva de este delito, y siguiendo al mismo

autor en esta materia, estimamos que el agente debe actuar
dolosamente.
111
5.2.3.2.2. Falsificación de instrumento privado

mercantil
• Regulada en el art. 197.
• La única diferencia relevante entre esta especie delictual y la anterior

estriba en el objeto sobre el cual recae el acto delictivo.
112
874
875
5.2.3.2.3. Falsedad por uso de instrumento privado e

hipótesis concursales
• Esta figura, a diferencia del uso de instrumento público, es un delito de

resultado (causación de un perjuicio).
113
• JURISPRUDENCIA
• La consumación del delito de uso malicioso de instrumento privado

falso se asocia al perjuicio patrimonial, sin que el delito pueda
desaparecer por una reparación posterior del mismo (CS, 22/04/1996,
ROL 31839).
114
875
876
• Concursos
ʥ Es apreciable la posibilidad que entre en una hipótesis concursal con

alguno de los tipos de estafa.
ʥ Ante esta situación, la respuesta varía dependiendo si se considera

al perjuicio un elemento típico o extratípico.
ʥ Así, si se le considera como un elemento propio del tipo

objetivo (como hemos señalado), la solución corresponderá a un
concurso aparente de leyes penales.
ʥ Por la contraparte, para aquellos que consideran al perjuicio como

una condición objetiva de punibilidad, la solución pasaría por
apreciar una situación de concurso medial.
115
• La solución en este caso consiste en aplicar el principio de

especialidad en el contexto de un concurso aparente:
a) En cuanto al engaño, la falsificación tiene una tipicidad más

específica que las señaladas en los respectivos tipos de estafa
previamente aludidos, puesto que respecto de éste último tipo
de delitos, la clase de engaños que se pueden emplear en
dichos figuras son múltiples, mientras que en el delito de
falsificación, el único medio de engaño posible es, valga la
redundancia, la falsificación misma;
116
876
877
b) En cuanto al perjuicio, la estafa es más específica que la

falsificación, puesto que en el primer delito, a su juicio, el
perjuicio debe ser respecto al patrimonio del sujeto pasivo,
mientras que en el segundo, agrega, el daño puede ser de
diversa índole.
c) Finalmente se aprecia una diferencia en cuanto a los bienes

jurídicos, los cuales, se recordará, fueron tratados en sus
respectivos apartados. La jurisprudencia nacional, de manera
mayoritaria, resuelve este tipo de situaciones en base al
principio de especialidad, señalando que la falsificación primaría
por sobre la estafa.
117
5.2.3.3. Falsificación de documentos especiales
5.2.3.3.1. Uso y falsificación de pasaporte y porte de

armas
• Regulado en los arts. 199, 200 y 201 del CP.
• Se distingue dependiendo del sujeto activo, lo que, como es usual,

implicará una diferenciación en la intensidad del castigo; así el art. 199
supone un delito especial, puesto que el sujeto activo debe ser un
empleado público, en tanto, el art. 200 se refiere a la falsificación
perpetrada por un particular.
118
877
878
• Se tipifican dos modalidades o comportamientos delictuales:
1) Una primera forma consiste en confeccionar totalmente uno de

éstos documentos.
2) Mientras que una segunda se refiere a realizar una modificación

(jurídicamente trascendente) en un pasaporte o porte de armas
verdadero.
119
• Tipo Subjetivo
– Demanda de dolo directo, toda vez que el agente debe comprender de

manera específica la acción que está realizando.
– El art. 201 castiga dos hipótesis de uso que contempla la norma; así:
1) Por un lado, se sanciona el uso del instrumento falso y,
2) Por otro, sanciona el uso de un documento verdadero que es
expedido a favor de otra persona.
ʥ No se requiere la producción de un perjuicio, es decir, bastaría con el mero

uso del documento; el tipo subjetivo requiere de dolo para configurarse.
ʥ Así también, y respecto al sujeto activo, creemos que no se requiere de un

sujeto calificado, sin perjuicio de ello, si el mismo agente realiza la
adulteración y, posteriormente, le da uso, el segundo comportamiento se
vería absorbido por el primero.
120
878
879
5.2.3.3.2. Falsificación de certificados
• Entendemos por certificados a aquellos documentos especiales que

tienen por objeto dejar constancia de materias o asuntos
determinados.
• Por la ubicación de estas figuras en el Código, estamos en presencia

de falsedades que refieren a documentos que atestiguan sobre un
suceso o realidad específica.
121
5.2.3.3.2.1. Certificación falsa realizada por el

facultativo
• El delito es de naturaleza especial, puesto que requiere de un sujeto

activo calificado, es decir, el facultativo.
• En cuanto al tipo subjetivo, además del dolo la ley exige un elemento

adicional, consistente en la intención de excusar al sujeto de algún servicio
público.
• Estamos ante un supuesto de falsedad ideológica. Finalmente, y

referente a la situación en que el sujeto activo de esta conducta resulta ser
un empleado público (que extiende un certificado para la finalidad ya
descrita), pensamos que, en esta hipótesis, se debería sancionar conforme
a lo dispuesto en el art. 193 Nº 4 del CP.
122
879
880
5.2.3.3.2.2. Certificación falsa realizada por empleado

público
• Requiere de un sujeto activo calificado, sólo que en este caso, en vez del
facultativo, el agente debe ser un empleado público; entendiendo por éste
al descrito en el concepto que otorga el artículo 260 del CP.
• La acción es, emitir un certificado falso, lo que implica atestiguar sobre

hechos o situaciones que no corresponden con la realidad, es decir, actuar
mendazmente sobre la certificación, lo que nos sitúa en el terreno de las
falsedad ideológicas. Esta norma, debemos agregar, y al igual que la
anterior, también exige dolo en su tipo subjetivo.
• La diferencia significativa entre esta figura y la anterior, estriba en la

finalidad, es decir, en este caso no se requiere de una finalidad
específica como en el caso anterior.
123
5.2.3.3.2.3. Uso y falsificación de los certificados

descritos en los artículos 202 y 203
• En cuanto a la falsificación, ésta no requiere de sujeto calificado alguno,

simplemente, porque la ley no lo exige.
• estamos frente a un delito de peligro, es decir, no es necesario que se

cause un perjuicio para que se configure el delito.
• Sólo se castigarían las falsificaciones que sean de índole material.
• La acción prohibida va más allá de la adulteración, es decir, el tipo también

comprendería aquellas hipótesis en que se forja completamente un
documento.
• debe concurrir dolo en cuanto al tipo subjetivo de esta figura.
124
880
881
• En cuanto al uso de estos certificados, entendemos que la acción

debe entenderse en el sentido que hemos expuesto a propósito de las
falsedades por uso previamente tratadas.
• Ahora bien, pensamos que ésta figura debe ser cometida con dolo
directo, puesto que la norma ha utilizado la expresión
“maliciosamente”.
• En todo caso, la norma exige, en cuanto al tipo subjetivo, un elemento

adicional, puesto que ha señalado “al que maliciosamente usare, con
el mismo fin”; respecto a esta expresión, consideramos que ésta
subjetividad adicional sólo puede referirse al certificado mencionado en el
art. 203 del Código, puesto que es la única figura que exige una finalidad
en la falsificación del certificado.
125
5.2.3.3.2.4. Falsificación de certificados de funcionarios

públicos que pueden comprometer intereses públicos o
privados
• Se requieren de ciertos requisitos, a saber:
a) Que la falsificación pueda poner en peligro intereses que, a su

vez, pueden ser tanto públicos como privados;
b) Que el autor sea un particular comprendiéndose en esta categoría,

al empleado público que actúa siendo incompetente, es decir, más
allá de su ámbito propio de facultades o atribuciones;
126
881
882
c) Que se trate de aquellos certificados que correspondería emitir

a un funcionario público. A este respecto, Garrido indica que se
comprende tanto la adulteración de un instrumento auténtico, así
como el forjamiento total del mismo;
d) Que el certificado no pueda catalogarse como documento

público, ya que de lo contrario, como indica el ya mencionado
autor, correspondería aplicar, dependiendo del caso, las figuras
contenidas en los arts. 193 y 194 del CP.
127
• Estamos ante una figura de caracteres particulares, ya que no se

trata de un delito de peligro (ya que no se incrimina el mero riesgo de
falsificar dichos documentos), pero, a la vez, no se requiere la efectiva
causación de un perjuicio.
• Esta figura no comprende el uso malicioso del documento.
128
882
883
VI. EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIÓN

Y USURPACIÓN DE NOMBRES O FUNCIONES
129
6.1. GENERALIDADES
• Existe indeterminación respecto al bien jurídico tutelado por estas

figuras; por una parte, se señala que no lesionan ni a la fe pública, ni a
la administración de justicia o a la propiedad.
• Por otra parte, ciertos autores han tratado de establecer el posible bien
• Al parecer de Etcheberry, estas figuras se incluirían dentro del párrafo

8 del Título IV, a razón de su potencialidad para lesionar al tráfico
jurídico, caracterizándolas como falsedad de índole personal y no
material.
130
883
884
6.2. EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIÓN,

AUTORIDAD O FUNCIÓN
• En cuanto al tipo objetivo, se requieren dos comportamientos

para conformarlo:
a) Que se realice el fingimiento y;
b) La realización de actos propios.
131
• Estamos ante una figura de mera actividad, lo cual implica que no

requiere de la producción de un resultado.
• Por “fingimiento” debemos entender una imitación, una superchería

sin base real.
• Respecto la realización de actos propios relativos a dichos

cargos o profesiones; deben pertenecer a la esfera propio de la
función o profesión que se finge, sin necesidad que sean determinados
por ley o reglamente.
• En cuanto al tipo subjetivo, la comisión dolosa es compatible.
132
884
885
6.3. USURPACIÓN DE NOMBRES
• El tipo objetivo sanciona el atribuirse el nombre de otra

persona, siempre que pueda provocar confusión en cuanto a la
identidad de quién lo emplea.
• Se trata de una figura de peligro abstracto, puesto que no se requiere

(para la consumación del delito) de la causación de algún resultado o
perjuicio.
• Debemos agregar que el uso de seudónimos o nombres imaginarios no

constituye el presente delito, puesto que se requiere que la atribución
sea respecto de una persona real y existente.
133

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMO PRIMERA SECCIÓN:

DELITOS DE PELIGRO COMÚN
885
886

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 41: DELITO DE INCENDIO

I. BIEN JURÍDICO
3
886
887
• La característica principal de esta figura (cuya figura básica y

primordial es el art. 477 del CP) es el medio por el cual este delito se
ejecuta, que es el fuego.
• Sin embargo esto es insuficiente para determinar su verdadera

naturaleza, que en último término dependerá de la visión político-
criminal que se tenga del mismo.
• Así, podría considerarse como un delito contra la propiedad, pero,

también, podría pensarse que es un delito contra la seguridad pública.
• En caso que se considere como un delito contra la propiedad, este sería

un delito de resultado, mientras que si se considera como un delito
contra la seguridad pública, sería uno de peligro.
– El bien jurídico protegido en esta figura no es único, ya que

considera la propiedad, así como también la vida e integridad física
de las personas y el peligro de la seguridad social.
5
887
888
II. CONDUCTA
• La acción que está prohibida es el que incendiare o del incendiario.
• Lo prohibido en este delito es la acción de prender fuego a una cosa

ajena para destruirla o deteriorarla, entonces la conducta consiste en
provocar la combustión una cosa.
• Se castiga el destruir bienes mediante el fuego, lo que sería apreciable

en el artículo 477 del CP, donde se pena según la cuantía del daño
hacia terceros.
7
888
889
• El incendiar es una acción positiva, pero también puede existir delito

de incendio por una actitud omisiva ya que ese sujeto puede estar en
posición de garante sobre la persona que realiza el mismo.
• La conducta comprende dos elementos:
a) La destrucción de la cosa mediante el fuego y que,
b) Dicha combustión implique un peligro.
• Para estar ante un incendio es necesario que las llamas escapen del
control del agente que lo inicia. En dicho momento el fuego adquiriría una
capacidad de destrucción compuesta por la peligrosidad del medio como
de su independencia.
• Por tanto incendiar es crear una combustión incontrolada.
9
889
890
III. OBJETO DE DELITO Y TIPO

SUBJETIVO
10
• Objeto
ʥ El objeto es una cosa ajena, mueble o inmueble, pública o privada o

colectiva. También el incendio de cosa propia puede ser sancionado
cuando éste se extienda a bienes de terceros.
11
890
891
• Tipo Subjetivo
– Debe existir dolo directo, ya que se debe tener la voluntad y

conocimiento de destruir lo que se va a incendiar.
– Cabe señalar que, sin perjuicio de lo anterior, existen hipótesis donde

podemos encontrar dolo eventual, las cuales se encuentran en los
artículos 475 y 479 del CP.
12
IV. ITER CRIMINIS
13
891
892
• Para algunos, este delito se inicia cuando comienza el fuego que destruye
la cosa.
• Para esta postura, se trata de un delito de resultado, por lo tanto, se

permitiría la tentativa y frustración.
14
• Sin embargo podría apreciarse tentativa y frustración. Si la tentativa

consiste en el castigo de un peligro, y estos delitos a su vez son figuras
que sancionan un peligro, punir la tentativa de incendio equivaldría a
castigar el peligro de un peligro, lo que constituye un adelantamiento
inaceptable de las barreras de protección del derecho penal.
• No existe problema en apreciar dichas etapas imperfectas de ejecución,

toda vez que el peligro que implica este delito para la seguridad colectiva
de personas o bienes, se sanciona (generalmente) junto a la lesión que
resulta en la propiedad.
• De lo anterior fluye que el delito de incendio no se consuma con la

destrucción completa de los bienes por la acción del fuego, sino por la
aparición de éste en forma incontrolada.
15
892
893
V. EL INCENDIO EN EL CP
16
ÍNDICE
5.1. Generalidades.
5.2. Figura básica.
5.3. Incendios por comunicación.
5.4. Incendios de bienes propios.
5.5. Tipos calificados de incendio.

5.5.1. Incendio que provoca la muerte de una o más personas, mutilación
de un miembro importante o lesiones gravísimas.
5.5.2. Incendio que haga peligrar la vida o salud de las personas.
5.5.3. Que la cosa incendiada ponga en peligro, por su naturaleza, la
seguridad pública.
5.6. Incendios privilegiados.
17
893
894
5.1. GENERALIDADES
• Existe una figura genérica de incendio en el artículo 477 del CP.
• Quedarían excluidos de esta figura básica, pero contemplados en otras

disposiciones, los incendios que han causado muerte, mutilación o
lesiones gravísimas de una o más personas, regulados en el art- 474
como una figura agravada; en edificios o en buques de guerra o
mercantes cargados con explosivos, depósitos de pólvora, museos,
bibliotecas, oficinas, monumentos público y lugares semejantes o
lugares enumerados en los arts. 475 y 476; e incendiar cosas cuyo
valor no excediere de cuatro sueldos vitales o chozas de paja o
cobertizos, sancionado en el art. 478, entre otros.
18
5.2. FIGURA BÁSICA
• Esta figura, sancionada en el art. 477 del CP, constituye la figura

general de incendio, entendiéndose como un delito cuya nota esencial
es el peligro.
• La pena se compone por una privativa de libertad y otra pecuniaria,

dependiendo ésta de la valía el objeto destruido.
19
894
895
5.3. INCENDIOS POR COMUNICACIÓN
• Regulado en el art. 479 del CP .
• En esta figura el autor pudo haber querido incendiar un objeto

determinado, pero por las circunstancias que rodearon ese incendio,
este se comunicó hacia otros objetos, pero que el autor no
pretendía destruir, imponiendo la ley, al efecto, una pena mayor.
• Con respecto al objeto que se quería quemar existe dolo directo, pero
respecto de los otros objetos donde era predecible la comunicación del
fuego, por lo menos debe haber dolo eventual o culpa.
20
• Nosotros disentimos de dicho parecer.
• Creemos que la ley ha consagrado un delito preterintencional puesto

que el incendio que se produce vía comunicación no requiere estar
comprendido en el dolo del agente, sin perjuicio de que el resultado sea
previsible por el sujeto activo; requisito que se encuentra incorporada en
la norma.
• Además, quiénes piensan que aquí existe una presunción legal de

responsabilidad están equivocados, a razón de que no serían compatibles
con el principio de presunción de inocencia o con los principios estatuidos
al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
21
895
896
5.4. INCENDIOS DE BIENES PROPIOS
• Si bien (en principio) esta figura no constituye delito, puede

adquirir tal calidad cuando pone en peligro a otras personas u objetos
de terceros, así como cuando se incendian bienes ajenos para que se
comunique dolosamente hacia otros.
22
• El art. 482 del CP se preocupa de esta cuestión al hablar del roce a

fuego reglamentario de rastrojos, e incendio de otros objetos
sin intención de propagación.
• Con respecto a los casos anteriores, existe una excepción, consistente

en la situación donde el sujeto que realiza dichos incendios es dueño
del terreno, y éste no pretende quemar bienes ajenos, sujetándose,
además, a los reglamentos respectivos en esta materia.
• En este caso, el sujeto no incurriría en delito, sin perjuicio de la

responsabilidad civil que deba enfrentar, en caso que el mismo se
propagara.
23
896
897
5.5. TIPOS CALIFICADOS DE INCENDIO
5.5.1. Incendio que provoca la muerte de una o más

personas, mutilación de un miembro importante o
lesiones gravísimas
• Los bienes jurídicos en juego corresponden a la salud y vida de las

personas.
24
• Tipo subjetivo
ʥ Un sector de la doctrina entiende que se exige dolo directo con

respecto al incendio, pero respecto de la muerte o lesiones es
suficiente la culpa de éstos resultados no queridos, bastando el
saber, o haber podido saber, que se encontraba gente en el lugar
(es decir, que sea previsible).
ʥ Añade dicho sector que si el agente buscaba matar o lesionar

mediante el incendio, debiese aplicarse el tipo de homicidio
agravado por el hecho del incendio. Oliver entiende que la faz
subjetiva del tipo abarca las hipótesis de dolo y culpa en los
resultados, señalando que la solución anterior llevaría al absurdo
de sancionar con mayor severidad a quién no buscaba matar o
lesionar con el incendio, que a quién sí lo buscaba.
25
897
898
5.5.2. Incendio que haga peligrar la vida o salud de

las personas
• Art. 475 N° 1 del CP.
• La presente norma sanciona el peligro abstracto para la “seguridad

colectiva de las personas” cuando se incendia un lugar habitado
donde, al efecto, no se encuentra nadie; por otro lado, se sancionaría
el peligro concreto cuando se incendia un lugar donde –
actualmente- existan personas, independiente de si se trata de un
lugar habitado o no.
• Existe dolo directo con respecto al incendio, y requiere que se

encuentren personas dentro del recinto, pero que en ese sentido sólo
puede existir culpa, ya que sólo se reprime el peligro en que se colocó
a esas personas que estaban presentes.
26
5.5.3. Que la cosa incendiada ponga en peligro, por

su naturaleza, la seguridad pública
• Arts. 475 N° 2 y 476 del CP.
• La agravación, en este caso, se fundamentaría en el peligro que

implica para toda la colectividad un incendio generado en las
circunstancias descritas por la ley. Así, la ley pondera que dicha
situación se produce en ciertos lugares de especial interés, que se
encuentran contemplados en los tipos ya mencionados.
• Prender fuego a alguno de esos lugares, u otros aledaños, es crear un

peligro a la administración del Estado y a la comunidad misma en
cuanto a los servicios que en ellos se prestan, justificando así el
agravamiento de la pena.
27
898
899
• La agrupación de lugares tan disímiles responde a que en todos ellos

existe el elemento común del peligro potencial de que el incendio
afecte a un gran número de personas.
• A raíz de ello, se castiga el peligro abstracto que se genera para la

seguridad colectiva.
28
• El art. 476 tipifica otras situaciones agravadas, en los cuales se

crean peligros a ciertos recintos, sea que estén ubicados en una
población o en el campo.
• El factor que cohesiona a todos los casos del art. 476 es el peligro
para la seguridad colectiva de los bienes, ya que, por un lado, los
daños y peligros para las personas se recogen en los tipos de los arts.
474 y 475; por otro lado, el daño a las cosas se encuentra cubierto
por el tipo básico de incendio del art. 477.
29
899
900
5.6. Incendios privilegiados
• El art. 478 del CP describe ciertos casos especiales, donde el

incendio se realiza en objetos o cosas que tienen poco valor y se
castigan con las penas descritas en los delitos de daños.
30
VI. TENENCIA DE BOMBAS EXPLOSIVAS O

REALIZACIÓN DE ACTOS PREPARATORIOS
PARA INCENDIAR
31
900
901
• Se califica como ilícito el mero hecho de tener bombas explosivas o

preparativos dispuestos para incendiar, lo que debe ser entendido
como implementos de otra clase que sirvan para provocar fuego.
32
• Se está frente a un adelantamiento peligroso de la tutela penal.
• La palabra “conocidamente” empleada por el tipo significa que,

conforme a las circunstancias, estos preparativos están dirigidos a
realizar un incendio.
• El sujeto activo, debe conocer las circunstancias de la situación, lo

que implica que sólo puede actuar con dolo directo.
33
901
902
• Esta disposición castiga actos preparatorios de los delitos. Si el delito

que se prepara se comete finalmente se produce un concurso
aparente de leyes penales, donde la realización del ilícito que se
prepara absorbería al delito del art. 481.
• Si el agente en uno y otro delito es diverso, de no existir concierto, se

debería castigar a quién porta los preparativos por el delito del art.
481. En el caso que exista concierto entre uno y otro ambos sujetos
deben ser sancionados como coautores.
34
VII. DISPOSICIONES ESPECIALES

RELATIVAS A LOS COMERCIANTES
RESPECTO DE DELITO DE INCENDIO
35
902
903
• Se establecen presunciones sobre responsabilidad del comerciante, siendo éstas

de carácter legal:
a) “se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o

establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros,
documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del
siniestro”;
b) “se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo

seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en
el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con póliza
flotante se presumirá responsable al comerciante que, en la declaración
inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias”;
c) “Asimismo, se presume responsable si en todo o parte ha disminuido o

retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza respectiva, sin
motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador”.
36
• Creemos que estas presunciones simplemente legales no serían

aplicables actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.
Vulnerarían la garantía de presunción de inocencia consagrada en los
arts. 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que, a su
vez, importaría violar el ar. 5º, inciso segundo, de nuestra
Constitución.
• La vulneración concreta se manifestaría en considerar a una persona

como responsable a priori, categoría opuesta a la inocencia.
37
903
904
VIII. FRAUDE DE SEGURO MEDIANTE

INCENDIO
38
• Los arts. 483 letra “a” y 483 letra “b”, tienen como objetivo evitar
que los comerciantes cometan fraude contra las compañías de
seguros.
• El primer art. puede ser realizado por cualquier persona, pero el

efecto liberador de responsabilidad por las existencias y precios
inventariados (que se contempla al final de la norma) sólo opera en
caso que el sujeto activo sea un contador.
• El segundo art. establece una pena adicional para los comerciantes

responsables por delitos de incendio. El inciso segundo de dicha
norma establece una pena sustitutiva de reclusión en caso que la
multa se encuentre impaga. Pensamos que esta disposición sólo debe
aplicarse al comerciante que delinquió con la finalidad de cometer
fraude, puesto que únicamente este elemento explicaría la punición
extra.
39
904
905

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 42: DELITO DE ESTRAGOS

I. ASPECTOS GENERALES Y TIPO

OBJETIVO
2
905
906
• Regulación
– Regulado entre los arts. 480 y 482 del CP.
Tipo Objetivo
ʥ En lo que respecta al tipo objetivo de la figura, se requiere la

destrucción de un bien a través del empleo de medios destructivos y
peligrosos, como la producción de un daño importante.
ʥ Se considera un delito de resultado, ya que se exige la existencia

de un perjuicio provocado por medios catastróficos o calamitosos.
ʥ En cuanto al objeto del delito, los bienes afectados deben ser

ajenos.
4
906
907
II. TIPO SUBJETIVO
• Para su configuración requiere de dolo por parte del sujeto activo del
delito, ya que debe existir la voluntad y conocimiento de que va a
emplear medios catastróficos para producir un daño importante,
aunque sea a título de dolo eventual.
• Debe diferenciarse este artículo con la agravante del art. 12 N° 3

del CP, el cual contempla el empleo de medios catastróficos, pero con
la diferencia de que dicha disposición contempla el supuesto donde se
realiza un delito para buscar otro y no el de daños, como por ejemplo
el matar a una persona.
6
907
908
III. ITER CRIMINIS Y PENALIDAD
• El delito de estragos, para que se considere consumado, debe haber

provocado el daño, de esta forma, la figura admitiría sanción a título de
frustración o tentativa, las cuales se darán en aquellos casos en que el
daño no se hubiera verificado.
• En lo que se refiere a la penalidad, el delito de estragos no tiene una

sanción particular, de modo que se le puede aplicar cualquiera de las
penas establecidas para los distintos tipos de incendio.
8
908
909

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 43: DELITOS DE PELIGRO COMÚN

EN RELACIÓN CON LAS ARMAS
I. FABRICACIÓN, VENTA Y DISTRIBUCIÓN

DE ARMAS PROHIBIDAS
2
909
910
• Consiste en penalizar a cualquier sujeto que lleve a cabo la fabricación,

venta o distribución de armas que se encuentren prohibidas por ley o
por los reglamentos generales dictados por el Presidente de la República.
• El art. 24 de la Ley 17.798, conocida como Ley sobre Control de Armas,

establece que el art. 288 se encuentra parcialmente derogado, en lo
relativo a explosivos, armas de fuego o cualquier otro elemento que
contempla la ley en cuestión.
II. POSESIÓN O TENENCIA ILEGAL DE

ARMAS DE FUEGO
4
910
911
ÍNDICE
2.1. Posesión de armas permitidas.

2.1.1. Bien jurídico.
2.1.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.1.3. Excusas legales absolutorias y circunstancias modificatorias de la
responsabilidad.
2.1.4. Autoría, iter criminis y concursos.
2.2. Posesión ilegal de armas prohibidas.

2.2.1. Bien jurídico.
2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.2.3. Excusa legal absolutoria y circunstancias modificatorias de la
responsabilidad.
2.2.4. Autoría, iter criminis y concursos.
2.1. POSESIÓN DE ARMAS PERMITIDAS
2.1.1. Bien jurídico
• Pensamos, concordando en esto con Lara, que los bienes jurídicos

tutelados (actualmente) por la ley Nº 17.798 sobre Control de Armas,
corresponden a la seguridad ciudadana y el monopolio estatal en
cuanto a control de armas se refiere.
6
911
912
2.1.2. Tipo objetivo y subjetivo
• Artñ 9 Ley N° 17.798
• Estamos ante un delito de peligro (abstracto), puesto que no se

requiere de una lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico, es
decir, el tipo se satisface con la mera realización de la conducta.
• En cuanto al comportamiento descrito, consideramos que estamos ante

un “delito mixto”, es decir, uno que incluye tanto un comportamiento
activo –representado por la posesión o tenencia- como uno omisivo –
concretado en la carencia de inscripción o de autorización-.
• Los verbos rectores de poseer o tener los entendemos como la

incorporación a la esfera de potestades de un sujeto, independiente de
que antedicha incorporación se haya ajustado al marco legal o no.
• Lo anterior implica que el arma debe estar en la esfera de control del

sujeto, sin necesidad que la misma sea portada constantemente por el
agente; lo relevante, por tanto, sería la capacidad de disponer del arma,
y una posesión continuada de la misma.
• Mantener la tenencia de un arma inscrita, pero cuya inscripción no se ha

regularizado, no constituye el presente ilícito, toda vez que no hay lesión
al bien jurídico .
8
912
913
• Sujeto Activo
– Éste puede ser cometido por cualquier persona.
• Sujeto Pasivo
– Sería la sociedad.
• Objeto del ilícito
– Se encuentra determinado en otra disposición de la ley,

específicamente, en el art. Nº 2 letras b), c), d) y e); además, y para
configurar el tipo se requiere de dos elementos netamente
normativos, que son la ausencia de autorización descrita en el art.
4º, o bien, la falta de inscripción tratada en el art. 5º.
• Tipo Subjetivo
ʥ Requiere de dolo, puesto que la hipótesis culposa no es

contemplada. Sería posible contemplar dolo eventual en esta figura,
ya que, a su parecer y pese a tratarse de una figura de peligro, se
produce igualmente un resultado, sólo que éste coincide
temporalmente con la realización del comportamiento.
ʥ Cabe mencionar, además, que este delito contempla una agravación

en el inciso final del art. 9º.
10
913
914
2.1.3. Excusas legales absolutorias y circunstancias

modificatorias de la responsabilidad
• La ley considera excusas legales absolutorias, las cuales se

encuentran en los arts. 14 C y 27.
• En cuanto a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad,

pensamos que son aplicables las circunstancias contempladas en el CP,
salvo la referida a reparar con celo el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias, ya que al tratarse de una figura de
peligro, no existe una lesión concreta que pueda resarcirse.
• Los arts. 12 y 14 B de la ley contemplan agravantes especiales

respecto a este delito.
11
2.1.4. Autoría, Iter Criminis y concursos
• Autoría
– Es posible considerar supuestos de autoría mediata donde, por

ejemplo, un sujeto le ordena a otro adquirir un arma de manera
ilícita; es posible la coautoría como en el caso de la posesión
compartida por dos sujetos de una pandilla.
– Es apreciable la figura del instigador, la cual se concretaría cuando el

sujeto (de manera dolosa) induce a otro a comprar un arma en el
mercado negro; por otra parte, será cómplice quién realiza o
establece contacto entre un sujeto que quiera adquirir un arma de
manera ilegal y otro que quiera vender.
12
914
915
• Iter criminis
ʥ Al estar frente a una figura de peligro abstracto, no es posible

apreciar formas imperfectas de ejecución como la tentativa o la
frustración.
• Concursos
ʥ No existen hipótesis de concurso ideal. De hecho, y tomando el caso

del robo con intimidación en que se emplea un arma permitida no
inscrita, el delito de tenencia se perfeccionó desde que el sujeto
incorporó a su esfera de potestades el arma.
13
2.2. POSESIÓN ILEGAL DE ARMAS PROHIBIDAS
2.2.1. Bien jurídico
• Estimamos que los bienes jurídicos tutelados son los mismos que en la
figura anterior, por lo cual nos remitimos a lo mencionado allí.
14
915
916
2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo
• Art. 13º.
• La conducta refiere a un tipo de peligro abstracto; en todo caso, existe

una gran diferencia con el delito anterior, ya que aquí no se requeriría de
la concurrencia de un comportamiento activo y omisivo a la vez, es decir,
la presente conducta se satisface con la sola acción de tenencia o
posesión.
• Los verbos rectores de esta figura son los mismos que en el delito
previamente examinado, por lo que nos remitimos a lo allí expresado.
15
• Sujeto Activo
– Puede ser cualquier persona, con la salvedad que el inciso cuarto del
art. 3º, al que alude la norma, contempla una excepción a este
respecto, puesto que autoriza la tenencia o posesión de estas armas
a los sujetos pertenecientes a los organismos allí mencionados y en
las condiciones allí descritas; eso sí, cabe destacar, que respecto de
las fuerzas armadas no rige la prohibición respecto de ningún tipo de
arma.
• Sujeto Pasivo
– Éste es el mismo que el señalado en el delito anterior.
16
916
917
• Objeto del ilícito
ʥ Se encuentra determinado, al igual que en el caso anterior, por otra

norma que, en este caso, es el art. 3º que detalla específicamente
las armas cuya tenencia o posesión se encuentran prohibidas.
• Tipo Subjetivo
ʥ Por no existir diferencia alguna con el tipo anterior, nos remitimos a

lo expuesto en su oportunidad.
17
2.2.3. Excusa legal absolutoria y circunstancias

modificatorias de la responsabilidad
• Respecto de esta figura también opera la excusa legal absolutoria

consagrada en el art. 14 C de la ley en comento.
• En cuanto a las agravantes especiales, consideramos que es aplicable la

descrita en el art. 14 B.
18
917
918
2.2.4. Autoría, Iter Criminis y concursos
• Autoría
– Es perfectamente posible apreciar hipótesis de autoría mediata,

coautoría, instigación, complicidad, etc.
• Iter criminis
– Nos remitimos a lo ya expuesto, dado que esta figura también es de

peligro abstracto.
• Concursos
– Sólo podría apreciarse un concurso real de delitos y no hipótesis de

concurso ideal.
19

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 44: TERRORISMO Y ASOCIACIÓN

ILÍCITA
1
918
919
I. GENERALIDADES
• Los delitos comprendidos en este apartado importan una restricción al

derecho de asociación consagrado en la Constitución; los casos más
relevantes se encuentran en la Ley Sobre Seguridad del Estado y en la
Ley 18.314, sobre conductas terroristas, las cuales suelen desplazar al
delito de asociación ilícita contemplado en el CP.
• En cuanto a la primera ley, se sanciona aquellas asociaciones que

tengan por finalidad el cometer delitos que vayan en contra de la
seguridad exterior del Estado, formación de milicias de carácter privado,
como también, el crear afiliaciones a éstas últimas.
• En el caso de la Ley 18.314, vale decir, la Ley Sobre Conductas

Terroristas, se sancionan, en su art. 2°, un catálogo de acciones que son
consideradas como terroristas.
3
919
920
• Es preciso tener en cuenta, en todo caso, a la Ley 19.172 que trata

sobre el “arrepentimiento eficaz”.
• Dicha ley contiene normativa relacionada a la asociación ilícita,

concretamente, a la tratada en la Ley 18.314, estableciendo
exoneración o rebaja de penas a quiénes abandonen dicha asociación
y entreguen información útil para prevenir o impedir el acto terrorista
o, por otra parte, cooperen eficazmente a desarticular la misma.
• Artículo 292 CP:
ʥ Asociación ilícita.
• Artículos 293 y 294 CP:
ʥ Penas para el delito. .
• Artículo 295 CP:
ʥ Eximición especial de responsabilidad penal.
5
920
921
II. DELITOS RELATIVOS A LA LEY

ANTITERRORISTA
ÍNDICE
2.1. Generalidades.
2.2. Concepto constitucional de terrorismo.
2.3. Descripción general.
2.4. Las reformas sucesivas.

2.4.1. El concepto de terrorismo y los bienes jurídicos protegidos.
2.4.2. Adelantamiento de la punibilidad. Tentativa, conspiración.
Amenazas terroristas.
2.4.3. Aspectos procesales.
2.4.4. Ley de conductas terroristas y adolecentes.
7
921
922
2.1. GENERALIDADES
• Hablar de terrorismo en Chile, se refiere a una estrategia masiva y

sistemática de violación a derechos humanos fundamentales
dirigida a destruir las bases de la democracia, y que constituye
la esencia de todo terrorismo.
• Siendo los delitos de terrorismo unos de los más graves dentro de la

legislación, resulta adecuado restringirlos.
2.2. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE TERRORISMO
• Regulado en el art. 9 CPR.
• En armonía con los tratados internacionales sobre la materia es posible

de identificar, penalmente, con esa violación masiva y sistemática a
derechos humanos fundamentales para alcanzar un fin que dice
relación con las bases de sustentación del Estado de Derecho
democrático.
9
922
923
• De la norma constitucional se desprende que los delitos de terrorismo

son los más graves dentro de la legislación penal democrática.
• Por esta razón, dice la carta Fundamental, la ley que regule esta clase
de conductas debe tener un quórum especial para ser aprobada en el
parlamento (quórum calificado).
• Además, establece por sí misma las penas accesorias, las que son
gravísimas: se pierde el derecho a sufragio (art. 16 CPR), y el
condenado por estos delitos es inhabilitado por el plazo de quince años
para el ejercicio de una serie de derechos y funciones: cargos de
elección popular, labores de enseñanza en establecimientos
educacionales y medios de comunicación social, ser dirigente de junta
de vecinos, de sindicato, asociaciones gremiales, profesionales,
empresariales, estudiantiles (art. 9 de la CPR). Además, el condenado
por delitos de terrorismo pierde la calidad de ciudadano (art.17 CPR).
10
• De este concepto constitucional de terrorismo podemos extraer

que:
1) El terrorismo viola derechos humanos.
2) Que el terrorismo tiene una finalidad política, de otra forma no se

explica que las penas accesorias que la propia carta fundamental
específica, estén todas relacionadas con la posibilidad de
participar en una democracia.
3) Los derechos humanos que viola el terrorismo son solo derechos

humanos fundamentales.
4) Que no cualquiera puede ser terrorista.
11
923
924
• Sin embargo, nada de esto se considera en la legislación antiterrorista.

Más bien se ha combinado la agravación de penas por los delitos
comunes cometidos con una estrategia de atenuación punitiva por
colaboración con la justicia, mediante una flexibilización de garantías
procesales y de reglas de imputación básicas.
• Es así como se han seguido marcadamente criterios de Derecho Penal

del enemigo para adelantar punibilidad mediante castigo de actos
preparatorios, tentativas castigadas como delitos consumados, amenazas
castigadas como tentativas; aumento de penas, alteración de reglas
procesales y procedimentales ordinarias.
12
2.3. DESCRIPCIÓN GENERAL
• La Ley 18.314 sobre conductas terroristas, ley de quórum calificado,

fue creada en 1984, bajo el régimen militar en cumplimiento al
mandato constitucional.
• Posteriormente fue reformada en democracia, concretamente en 1991

mediante el paquete denominado “leyes Cumplido” (leyes 19.027 y
19.029) introduciendo elementos subjetivos en los tipos penales
relativos a la finalidad terrorista para privarla de su extremo
objetivismo y adecuarla al nuevo escenario político.
13
924
925
• Esta reforma, consideró al terrorismo como un método de acción

criminal, al que cualquiera pudiera recurrir, rechazando la idea
de que sus autores pudieren estar inspirados por móviles
políticos que dijeran relación con un terrorismo concebido como
atentado contra las bases del estado democrático.
• ¿Por qué sucede esto?, según Villegas las conductas no podían ser
confundidas con las que sanciona la Ley de Seguridad del Estado (Ley
12.927), y de paso porque contemplar la finalidad política podía llevar
a que los en ese entonces “presos políticos” de la dictadura
continuaran privados de libertad.
14
• Concretamente los delitos de terrorismo en esta ley, se construyeron

como delitos comunes agravados por las características terroristas de
su comisión, tales características eran, de un lado: la finalidad de causar
temor a la población o un sector de ella de ser víctimas de delitos de la
misma especie; o alternativamente la de arrancar resoluciones a la
autoridad o imponerle exigencias.
15
925
926
• Las críticas a esta concepción decían relación con la construcción de un

concepto de terrorismo sobre la base de la causación de temor o
coacciones a la autoridad, olvidando que los efectos o resultados de
alarma pública no son privativos de la delincuencia terrorista. El
desconocimiento completo a la finalidad política en el terrorismo, y por
ende una indeterminación del bien jurídico colectivo a proteger, el que se
identificaba con la seguridad pública o el orden público, en lugar del
orden constitucional, que es un bien jurídico mucho más determinable.
• La presunción de la finalidad terrorista implicaba una vulneración

abierta a la presunción de inocencia y al principio de legalidad.
16
• El concepto de terrorismo estaba construido sobre la existencia de:
a) Un elemento teleológico, que dice relación con los efectos o

resultados de alarma pública que produzcan o puedan producir los
respectivos actos.
b) La utilización de medios dañosos o catastróficos.
c) Para atentar contra bienes jurídicos que se presentaban de

manera dual: Bien jurídico colectivo (la seguridad pública o el
orden público, y no el orden constitucional como debería ser) y
bienes jurídicos individuales, entre ellos la propiedad privada a
través de los delitos de incendio y de lanzamiento o colocación de
artefactos explosivos e incendiarios.
17
926
927
2.4. LAS REFORMAS SUCESIVAS
• La última reforma (Ley 20.467, de 8 octubre 2010) gira en torno a dos

ejes:
1) El concepto de terrorismo de la mano con los bienes jurídicos

protegidos, y
2) Medidas intrusivas de investigación muy similares a las de la

legislación contra el narcotráfico.
18
2.4.1. El concepto de terrorismo y los bienes jurídicos

protegidos
• En cuanto al concepto de terrorismo la actual legislación no logra

adecuarse ni al concepto constitucional de terrorismo, así como tampoco
al que se establece en los tratados internacionales (no considera los
límites de los arts. 14 y 19.1 del Convenio para represión de atentados
terroristas cometidos con bombas y art. 15 de la Convención
Interamericana contra el terrorismo).
• Continua desconociendo la finalidad política, contentándose con identificar

al terrorismo por los efectos o resultados de alarma pública que éste
cause, mediante la mantención de un elemento subjetivo relativo a la
finalidad de causar temor en la población o parte de ella de ser víctima de
delitos de la misma especie.
19
927
928
• La reforma también elimina como hipótesis alternativa de finalidad

terrorista la de arrancar resoluciones o imponer exigencias a la autoridad.
Sin embargo esta hipótesis pasa a formar parte de la manera de probar la
concurrencia de la finalidad de causar temor, y además se amplía a
“inhibir” resoluciones de la autoridad.
• No se trata de afirmar que todos los delitos de terrorismo necesariamente

deban ser cometidos con bombas y medios catastróficos, pero sí de
guardar un mínimo de razonabilidad.
20
• Se rechaza la idea de que el terrorismo, en cuanto estrategia de

dominación por medio del temor para alcanzar un fin político, necesita de
un elemento organizativo.
• Desconoce que es la organización la que cualifica la violencia y la que

permite lesionar o poner en peligro al bien jurídico.
• En otras palabras, la ley chilena carece del elemento estructural en

el tipo penal, dejando fuera la idea de que estos delitos
pertenecen a la categoría de delitos de organización. Se contenta
con un delito de asociación ilícita terrorista
21
928
929
• Sobre los bienes jurídicos protegidos, la propiedad privada particular

sigue protegiéndose sin ninguna variación a través de la ley de conductas
terroristas.
• No es el peligro para las personas unido a los efectos o resultados de

alarma pública los que definen una conducta como terrorista, sino la
finalidad de destruir la democracia atentando sistemática y masivamente
contra derechos humanos fundamentales.
22
• Entonces, actualmente el concepto de terrorismo gira en torno a solo

dos ejes:
1) Un elemento teleológico, relativo a la finalidad de causar temor,

más bien, los efectos o resultados de alarma pública que pueda
producir la conducta.
2) Para atentar contra bienes jurídicos colectivos (seguridad pública y

orden público) e individuales: vida, salud, integridad física,
libertad, propiedad.
23
929
930
2.4.2. Adelantamiento de la punibilidad. Tentativa,

conspiración. Amenazas terroristas.
• La última reforma hace que la tentativa vuelva a la regla penal general,

castigándose con dos grados menos, pena que es la misma para la
conspiración.
• La amenaza sigue castigándose como tentativa, sin que pueda efectuarse

el aumento de grados que prevé la ley de conductas terroristas.
• Pero aquí nuevamente el legislador se preocupa de alterar las reglas

ordinarias de penalidad, pues señala expresamente que si el hecho
merece mayor pena de acuerdo al tipo penal de amenazas comunes (art.
296 del CP), entonces sí es procedente el aumento de penas a que hace
referencia la ley de conductas terroristas en uno, dos o tres grados (art. 3
bis).
13
2.4.3. Aspectos procesales
• Por mandato constitucional se amplían los plazos de detención en manos

de la policía (10 días en casos de terrorismo, hasta 72 horas en cualquier
otro caso) y se refuerza el instituto de la prisión preventiva mediante una
restricción constitucional en torno a la libertad provisional en materia de
terrorismo, y que se traduce en que la apelación de la resolución que se
pronuncie sobre la libertad del imputado por estos delitos debe ser
conocida por el tribunal superior jerárquico, integrado exclusivamente por
miembros titulares, y que además la resolución que la apruebe u otorgue
requerirá ser acordada por unanimidad.
14
930
931
• Existe además la posibilidad de intervenir comunicaciones, sin

conocimiento del afectado, mediando resolución judicial.
• La defensa puede interrogar al testigo o perito para poder establecer su

credibilidad o acreditación y esclarecer los hechos sobre los cuales
depone, pero con una restricción y es que “las preguntas no impliquen un
riesgo de revelar su identidad” .
14
• Innova es en restringir el cómo se hace el contrainterrogatorio impidiendo

expresamente la posibilidad de hacer preguntas que impliquen poder
revelar la identidad del testigo.
• La reforma contiene un beneficio de exención de responsabilidad penal

para el terrorista que desistiere de la tentativa de cometer algunos de los
delitos previstos en esta ley, siempre que revele a la autoridad su plan y
las circunstancias del mismo, una norma aparte de la ya existente que
establece beneficios para el terrorista arrepentido, pudiendo rebajarse la
pena hasta en dos grados (art. 4).
27
931
932
2.4.4. Ley de conductas terroristas y adolescentes
• La ley de conductas terroristas también se aplicó durante un tiempo a

los adolescentes.
• Los reclamos que surgieron por la contraposición de una normativa tan

gravosa con la Convención de Derechos del Niño, y el principio del
interés superior del adolescente, recogido expresamente en nuestra
ley de RPJ, además del principio de especialidad, llevaron a que en la
reforma de diciembre de 2010 se impidiera aplicar el procedimiento de
la ley de conductas terroristas a estos menores infractores.
• Pero seguíamos con el mismo problema, pues si lo inaplicable era solo

el procedimiento, significaba entonces que un adolescente podía ser
condenado por delitos de terrorismo, lo que implicaba, dada la
gravedad de las penas en la ley de conductas terroristas, que
probablemente la pena siempre fuera el internamiento en régimen
cerrado.
28
• Asimismo que en aquellos casos en los que se encontraban imputados

adolescentes y mayores de edad, los adolescentes continuaron siendo
sometidos al procedimiento de la ley de conductas terroristas, lo que
incluía, las restricciones a las libertades provisionales. Recordemos que se
requiere unanimidad de los ministros de Corte de Apelaciones para
otorgar esta libertad.
• Estas inconsistencias provocaron que a los seis meses de la reforma hubo

de reformarse nuevamente la ley de conductas terroristas, mediante la
ley 20.519 (21-06-2011) que excluyó completamente a los adolescentes
de la aplicación de la misma.
29
932
933
III. CONCLUSIONES
30
1) No hay coincidencia entre el concepto constitucional de

terrorismo y el concepto que mantiene la ley 18.314.
31
933
934
2) Si bien la ley de conductas de terroristas ha sido

reformada para adecuarse a lo previsto por los tratados
internacionales, esto lo ha sido en la medida en que se
atacan las bases económicas y financieras del
terrorismo, mas no en cuanto a su concepto, ni en
cuanto a los bienes jurídicos protegidos.
32
3) Las sucesivas reformas han ido mostrando que se está

tomando de la legislación foránea, precisamente aquello
que ha sido duramente criticado por la doctrina.
33
934
935
4) Esto vendría a sugerir, entonces, que las reformas a la ley

de conductas terroristas en Chile, como ocurre en otros
lugares del mundo, obedecen más a una razón de una
razón de Estado, que a una razón jurídica.
34

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMA CUARTA SECCIÓN: DELITOS DE

PELIGRO RELATIVO A MEDIOS DE
TRANSPORTE
1
935
936

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 45: DELITOS RELATIVOS A

FERROCARRILES Y A LA AERONAVEGACIÓN
I. DELITOS RELATIVOS A LOS

FERROCARRILES
3
936
937
ÍNDICE
1.1. Figuras contempladas en la ley de ferrocarriles.

1.1.1. Intento de producir descarrilamiento.
1.1.2. Amenazar con producir descarrilamiento.
1.1.3. Producción efectiva del descarrilamiento.
1.1.4. Abandono de servicio y encontrarse en estado de ebriedad
durante éste.
1.1.5. Interrupción del servicio.
1.1.6. Ataque a funcionario de ferrocarriles.
1.1.7. Cuasidelito de lesiones y muerte.
1.2. Circunstancias agravantes.
• Las materias aquí presentes se encuentran reguladas en los arts. 323 a

332 del CP.
• Sin embargo, tales disposiciones deben entenderse derogadas por los

arts. 105 y siguientes de la Ley de Ferrocarriles, la cual es ley especial y
posterior.
4
937
938
1.1. FIGURAS CONTEMPLADAS EN LA LEY DE

FERROCARRILES
1.1.1. Intento de producer descarrilamiento
• La figura se encuentra sancionada en el art. 105 de la Ley de

Ferrocarriles, la cual corresponde a una figura de peligro que no
requiere para su configuración, por tanto, que se produzca el
descarrilamiento.
• Dicha norma establece dos formas de realizar la conducta; la primera

consiste en intentar descomponer o destruir de manera voluntaria (es
decir, que concurra dolo directo o eventual) la línea férrea, o
introduciendo en ella obstáculos que tengan por consecuencia el
posible descarrilamiento; la segunda consiste en tratar de producirlo
de cualquier manera.
1.1.2. Amenazar con producer descarrilamiento
• El presente delito se encuentra establecido en el art. 110 de la ley.
• Se sanciona la amenaza, sea por escrito o mediante palabra, de querer

cometer alguno de los delitos que describe el art. 105.
• La pena corresponde a prisión, más una multa que va de 50 a 500 pesos.
7
938
939
1.1.3. Producción efectiva del descarrilamiento
• Arts. 106, 107 y 108 de la Ley de Ferrocarriles.
1.1.4. Abandono de servicio y encontrarse en estado de

ebriedad durante éste
• Art. 114 de la Ley de Ferrocarriles.
• El delito requiere de un autor especial, ya que sólo puede serlo el

maquinista, el conductor o guardafrenos.
• Por otra parte, y como señala Etcheberry, el término “abandonar”, que

emplea la norma, debe entenderse en el sentido de cesar en la realización
de los deberes o tareas que corresponden a una persona en razón de un
cargo u empleo.
9
939
940
1.1.5. Interrupción del servicio
10
1.1.6. Ataque a funcionario de ferrocarriles
5
940
941
1.1.7. Cuasidelito de lesiones y muerte
• Art. 112.
• El art. 113, por su parte, establece un caso de agravación en la

penalidad de la conducta, la cual opera en caso que el descuido provoque
la muerte de alguna persona.
12
1.2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
• Art. 111 de la Ley de Ferrocarriles establece como una circunstancia

agravante el que se cometa los delitos mencionados en el art. 105 en
momentos de asonada, sedición, huelga.
• En tales situaciones, las penas se aplicaran de manera duplicada.
13
941
942
II. DELITOS REFERENTES A LA

AERONAVEGACIÓN
14
ÍNDICE
2.1. Delitos contra la seguridad de la aviación civil.
2.2. Piratería aérea.

2.2.1. Generalidades.
2.2.2. Piratería aérea en la ley sobre conductas terroristas.
2.2.3. Piratería aérea en el Código Aeronáutico.
15
942
943
2.1. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA

AVIACIÓN CIVIL
• Título XIII del Código Aeronáutico, denominado como “De los Delitos
contra la Seguridad de la Aviación Civil”.
• Se sancionan diversas acciones como, por ejemplo, aquellas

conductas relativas a volar o pilotear una aeronave careciendo del
certificado respectivo; también se comprenden conductas como el
desempeñarse en una aeronave que se encuentre en vuelo, sin haber
conseguido las licencias correspondientes, o que habiéndolas obtenido,
se encontraren vencidas; así también se sanciona a aquel sujeto que
desempeña tales funciones en estado de ebriedad; asimismo se
sanciona al sujeto que realice actos que pongan en peligro la vida,
integridad o salud de los pasajeros a bordo, sin estar realizando
funciones a bordo de la aeronave, y sin emplear amenaza o
intimidación.
16
• De acuerdo a la Ley 18.314, sobre Conductas Terroristas, se considera

como tal el delito de apoderamiento de diversos medios de
transporte, entre ellos, la aeronave.
17
943
944
2.2. PIRATERÍA AÉREA
• Se trata de una conducta donde un sujeto determinado toma control

de una aeronave, amenazando a sus ocupantes, con una posible
caída del objeto, así como dar muerte a uno de los pasajeros en caso
de no cumplir con una condición específica exigida por el autor del
hecho delictual, para así, dar por terminada la situación de peligro.
• El art. 434 del CP contempla la piratería común, la cual se entiende

como un delitos contra la propiedad, en el cual hay, además, violencia
e intimidación que se utilizan como medios para poder consumar el
delito.
18
• Sujeto Activo
– Debe tener siempre el ánimo de lucrar, como también el ánimo de

apropiarse de ciertos bienes.
– La sanción responde a los bienes jurídicos protegidos, es decir, la

vida, integridad corporal y salud de las personas.
19
944
945
• Cabe mencionar ciertos tratados relativos al presente tema en estudio. Por un

lado, encontramos el Convenio para la Represión del Apoderamiento
Ilícito de Aeronaves, y por otro, el Convenio para la Represión de Actos
Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación.
• Así, se comete este delito toda persona que intencionalmente e ilícitamente

lleve a cabo contra un tercero, que se encuentre a bordo de una aeronave en
vuelo, actos relativos a la violencia, y que, por la naturaleza de tal acto,
constituya un peligro para la seguridad de la misma aeronave.
• De la misma forma, también se estaría en presencia de este delito en aquellos

casos en que el sujeto activo destruya una aeronave en servicio, o que le
cause daños de tal magnitud que impidan su utilización para el vuelo, o
inclusive, que por la naturaleza del acto, se ponga en peligro la seguridad de la
aeronave en vuelo.
20
• Otra forma en la que se puede configurar esta figura, es en

aquellos casos en que el sujeto activo disponga o haga disponer en la
aeronave en servicio, sin importar el medio por el cual lo lleve a cabo,
algún artefacto o elemento que tenga por fin el destruir la aeronave, o
incluso, de causarle daños de tal magnitud que consecuentemente hagan
a la máquina parar el vuelo, o, que por la naturaleza del acto, se trate de
un peligro para la seguridad de la aeronave que se encuentra en vuelo.
21
945
946
• También se configuraría el delito en aquellos casos en que se dañaran las

instalaciones de navegación aérea de la aeronave, o destruirlas, de modo
que turbe el funcionamiento de aquella, siempre y cuando, de tales actos
se presente un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo.
• Un último supuesto se daría en aquellos casos en que el sujeto comunica,

a sabiendas, informaciones falsas, con el fin de poner en peligro la
seguridad de la aeronave en vuelo
• Los casos de piratería aérea se contemplan, concretamente, cabida en el

art. 2° N° 2 de la Ley sobre Conductas Terroristas, como también en el
art. 194 bis del Código Aeronáutico.
22
2.2.2. Piratería aérea en la ley sobre conductas

terroristas
• El art. 2° N° 2 de la mencionada ley contiene este delito, el cual, como

presupuesto de aplicación, requiere que la conducta sea realizada cuando
concurra la finalidad presente en el art. 1° de la misma ley, el cual
contempla conductas que tengan por fin producir en la población, o en
una parte de ella, un temor justificado de ser víctimas de delitos
terroristas.
• Tal circunstancia puede darse, ya sea por los efectos de los medios que el
sujeto emplea, como también por su naturaleza, o incluso, por evidenciar
que se sigue un plan que ha sido premeditado, y que tiene como objetivo
atentar contra un grupo específico de personas, también, cabe señalar, se
contempla que el ilícito tenga como motivación –también- arrancar o
inhibir decisiones de la autoridad.
23
946
947
2.2.3. Piratería aérea en el Código Aeronáutico
• Establecida en el art. 194 bis.
• La conducta se refiere a acciones de toma de control de la aeronave

salvo cuando éstas pongan en peligro la vida, la integridad personal o la
salud de sus pasajeros o tripulantes.
• El art. 2º del Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la

Seguridad de la Aviación Civil, y el art. 3º del Convenio para la Represión
del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, precisan el concepto de
“aeronave en servicio”, y de “aeronave en vuelo”.
24

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMA QUINTA SECCIÓN: VIOLENCIA EN

ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS
1
947
948

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 46: DELITOS RELATIVOS A LA VIOLENCIA

EN ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS
I. GENERALIDADES
3
948
949
• Establecido en la Ley N° 19.327, la cual “Fija normas para prevención y

sanción de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasión de
espectáculos de fútbol profesional”.
• La existencia de esta ley se debe al aumento creciente de la

violencia en este tipo de situaciones, sea que fuere empleada contra
personas o contra objetos del recinto deportivo, siendo actos con
caracteres tumultuosos, colectivos y generadores de desmanes.
• Sujeto Activo
ʥ Corresponde a los espectadores de estos eventos, así como a los

sujetos que se incorporan a los primeros. Aunque tales delitos
pudiesen darse en un espectáculo de cualquier deporte, la ley
precisa que debe tratarse de espectáculos referentes al fútbol,
específicamente, al fútbol profesional.
ʥ Cabe señalar que la ley recoge la realidad de las “barras” que siguen
a sus respectivos equipos, es decir, aquél grupo de sujetos que
concurren a los centros deportivos con la finalidad de alentar a su
equipo.
5
949
950
II. CONDUCTAS PROHIBIDAS Y

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
• En los espectáculos considerados de alto riesgo, se prohíbe el

consumo de cualquier tipo de bebidas alcohólicas dentro del recinto
deportivo, como también en sus proximidades.
• La ley contempla diversos tipos de infracciones, cuya figura genérica

o de base se encuentra en el art. 6º, que, al efecto, menciona los
siguientes comportamientos: causar lesiones corporales a otras
personas, según lo establecido por el delito de lesión en el CP; la
comisión de daños a los bienes del recinto como de sus proximidades;
el porte de objetos idóneos para propiciar alguno de los delitos ya
descritos; e incitar a los demás sujetos al interior del recinto a
ejecutar alguna de las conductas conminadas.
• El art. 7º de la misma ley establece dos agravantes especiales.
7
950
951
III. PENAS ACCESORIAS Y RÉGIMEN

PARA EL MENORES DE EDAD
• Regulado en el art. 6 D:
a) Se establece la inhabilitados, hasta por quince años, para ser

dirigente de un club deportivo de fútbol profesional;
b) Prohibición de asistir a cualquier espectáculo de fútbol

profesional, así como a las inmediaciones donde éste se realice,
por un lapso de uno a dos años, aunque la pena privativa de
libertad impuesta por el delito cometido sea menor;
c) Establece como sanción la inhabilitación especial temporal,

durante el tiempo que dure la condena. Dicha pena no podrá ser
inferior a dieciocho meses, aunque la pena privativa de libertad
durare menor tiempo.
9
951
952
• Los arts. 9º y 9º A hacen aplicable, para el delincuente menor de

edad, las disposiciones pertinentes de las leyes Nº 20.084, diferenciando
el tratamiento según el tipo de ilícito específico que se haya cometido.
10

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMA SEXTA SECCIÓN:

ORDEN Y SEGURIDAD PÚBLICA
1
952
953

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 47: DELITOS CONTRA EL ORDEN

Y LA SEGURIDAD PÚBLICA
I. GENERALIDADES
3
953
954
• Establecido en el Libro II, el Título VI.
• Dicho Título presenta una heterogeneidad de figuras que se reglamentan

allí.
• En el Código se busca proteger el “orden público”. Tal expresión en el

derecho internacional privado tiene como función el designar a un
conjunto de principios fundamentales de carácter político como jurídicos,
los cuales tienen por objetivo regir la sociedad de nuestro país. Pero, y
en el caso de nuestro Código, dicha expresión se entiende de manera
más restringida y simple.
• El otro bien jurídico que se menciona en el título es la “seguridad

pública”. Dicho concepto, acorde a la doctrina, alude a una categoría
especial de delitos, cuya punición responde más bien al peligro que éstos
representan a los bienes jurídicos, más que a la lesión efectiva de los
mismos.
5
954
955
II. ATENTADOS CONTRA LA

AUTORIDAD
ÍNDICE
2.1. Generalidades.
2.2. Atentados del art. 261 CP.
2.3. Atentados calificados.
2.4. Desacatos.
7
955
956
2.1. GENERALIDADES
• Se trata de aquellas figuras más próximas y graves que refieren a los

delitos políticos.
• No se trata de aquellos delitos que atentan contra el carácter

institucional de las autoridades de nuestro país, sino aquellos que
atentan contra su imagen funcional y administrativa.
• Se dividen en dos formas, a saber, el atentado propiamente tal y el

desacato. Por atentado entendemos aquellas agresiones a una
persona, o a sus bienes, en razón de su autoridad y dignidad; por
desacato entendemos aquellas conductas que se relacionan con la
injuria, resistencia o incluso, la desobediencia a la autoridad
competente.
2.2. ATENTADOS DEL ARTÍCULO 261 CP
a) En primer lugar, comprende aquellos actos que consisten en emplear

la fuerza o intimidación en los objetos que señala el art. 121, que
corresponde a la sedición.
• Por otro lado, comprende los mismos actos según lo establecido en el

art. 126, que corresponde a la rebelión. Aquí el delito se consuma
mediante el uso de la fuerza o la intimidación, que a diferencia con lo
establecido en el art. 133, se exige que el objetivo que se lleva a cabo
resulte.
9
956
957
b) En segundo lugar, se comprende de aquellos actos que consisten en

resistir o acometer con violencia, como usar la fuerza o intimidación
contra la autoridad pública o sus agentes, cuando éstos últimos estén
ejerciendo funciones en razón de su cargo.
c) Dentro de esta segunda expresión podemos encontrar dos hipótesis, la

primera, el acometer, que consiste en un atentado propiamente tal, y
la segunda, que consiste en resistirse a la autoridad. Cabe precisar en
este punto que ambas exigen el uso de la fuerza, la violencia o la
intimidación.
10
2.3. ATENTADOS CALIFICADOS
• El art.262 del CP contempla tres supuestos distintos en los que se

configuraría un atentado calificado.
11
957
958
2.4. DESACATOS
• Regulados en el art. 264 del CP.
• En cuanto a la conducta del primer inciso, se observa que la acción de

amenazar debe realizarse contra alguna de las autoridades allí
enunciadas, mientras éstas ejercen su labor en los órganos o cuerpos
colegiados a los que pertenecen.
• En cuanto a la conducta del segundo inciso, la acción se refiere, más

bien, a impedir (total o parcialmente) el correcto funcionamiento de los
organismos más que a la o las autoridades que lo componen.
12
• En el caso del art. 267 del CP la acción se dirigiría contra una

persona en específico, y no contra la institución o el órgano en sí y,
además, pensamos que el concepto de “violencia” es empleado en su
acepción amplia por el Código.
13
958
959
• El art. 266 viene a delimitar y establecer –a efectos de los delitos contra

la autoridad o funcionarios públicos- cuándo y de qué modo se ejerce
dicha autoridad.
14
III. RUPTURA DE SELLOS
15
959
960
• Establecido en los arts. 270 y 271 del CP.
• La conducta prohibida consiste en el acto de romper, intencionalmente,

los sellos que son colocados por orden de la autoridad competente. Debe
entenderse por la expresión “rotura”, en su sentido amplio, acorde a
Etcheberry, como la “violación” del mismo, inclusive si éste no se
destruye.
• Es necesario mencionar que, en caso que el delito sea cometido por un

funcionario, el cual quebranta o inclusive consintiese en el
quebrantamiento del sello, será penalizado conforme al art. 243 del CP.
Además, si la rotura de tales sellos es llevada a cabo con violencia a
terceros, se condenará de acuerdo al art. 271.
16
IV. EVASIÓN DE DETENIDOS
17
960
961
ÍNDICE
4.1. Generalidades.
4.2. Evasión con complicidad de un funcionario público o un particular.
4.3. Extracción de pesos o detenidos.
4.4. Reglas relativas a la penalidad de estos actos.
18
4.1. GENERALIDADES
• Establecido en los arts. 299 a 304 del CP.
• Se destaca como rasgo distintivo de esta conducta, el hecho que no se

castiga al sujeto que evade, siempre que se trate de un detenido o
preso y no, por otro lado, un condenado; de hecho, el condenado que
se evade ni siquiera es castigado conforme al Título que se está
analizando.
• Se entiende por “preso” y “detenido” a aquél sujeto que debe cumplir

con la pena de encierro por sentencia ejecutoriada, como también
aquella persona que se encuentra sometida a un simple arresto. Según
nuestro Código, la pena será gradual, dependiendo de la proporción en
que corresponda la evasión.
19
961
962
4.2. EVASIÓN CON COMPLICIDAD DE UN

FUNCIONARIO PÚBLICO O UN PARTICULAR
• Regulado en los arts. 299 y 300 del CP.
• El paralelo que existe entre esta figura y los arts. 297 y 299 N° 2 del
Código de Justicia Militar, los cuales abarcan la conducta presente en
los arts. 299 y 300 recién vistos, pero con la diferencia que aquí los
sujetos activos del delito son militares.
20
• En caso que la acción se hubiese realizado mediante soborno, se

condenará conforme a lo establecido en el art. 301 del mismo Código,
sin aplicar las disposiciones expuestas en el art. 250.
• Ahora bien, si el soborno fuese aceptado por el funcionario público,

será sancionado conforme a lo establecido en el art. 299 del CP por su
connivencia en la evasión; pena que se verá agravada por la
motivación económica o pecuniaria que supone el soborno, lo que
implicará la aplicación del art. 12 N° 2.
21
962
963
4.4. REGLAS RESPECTO A LA PENALIDAD DE ESTOS

DELITOS
• Reglas:
a) Art. 302,
b) Art. 303, y
c) Art. 304.
22
V. QUEBRANTAMIENTO DE LA
CONDENA
23
963
964
• Se trata de un hecho ilícito nuevo e independiente del que originó la

sentencia que se quebranta.
24
• Para los casos establecidos en los número uno y dos, la pena que se
aplicará por el quebrantamiento de la condena no se sumará a la pena
anterior que fue quebrantada, por cuanto se trata de una pena
accesoria y que, al efecto, consistirá en la incomunicación del agente
• Para los casos establecidos en los números cuatro y siete, se está en

presencia de un reemplazo de la pena anterior, por una nueva, de tal
forma que la pena por el quebrantamiento tendrá una naturaleza
sustitutiva en cuanto a la anterior; por consiguiente, quedará sin efecto
y no deberá cumplirse.
• En cuanto a lo establecido por los números quinto, sexto y octavo (penas

privativas de derechos), tendrán un carácter complementario que
consistirá en una pena privativa o en una multa.
25
964
965

FACULTAD DE DERECHO

TRANQUILIDAD PÚBLICA
I. DESÓRDENES PÚBLICOS
2
965
966
• Regulado en el art.269 del CP.
• Tipicidad
– Por un lado, no debe referirse a desórdenes que sean constitutivos

de desobediencias o desacatos, mientras que, por otro lado, no debe
tratarse de desórdenes de poca importancia o gravedad, ya que, en
tal caso, se sancionarán conforme a lo establecido por los arts. 494
N° 1 y 2, 495 N° 1 y 2, y, 496 N° 7 y 8.
• Tipo Subjetivo
ʥ Requiere se desee provocar injuria u otro mal a un particular, o, en

términos amplios, ejecutar la conducta con cualquier otro fin que se
repruebe.
ʥ Establece una regla específica a la punibilidad, al disponer que la

pena de reclusión menor en su grado mínimo (que es la
correspondiente a este delito) se aplicará sin perjuicio de las que
correspondan por el daño u ofensa causados.
4
966
967
II. EJECUCIÓN DE TRABAJOS

PÚBLICOS
• Esta figura se encuentra establecida en el art. 272 del CP, el cual

establece aquellos casos en que un sujeto determinado se oponga, por
vías de hecho y sin justificación alguna, a ejecutar trabajos públicos
que han sido previamente permitidos por la autoridad competente.
• La expresión “vías de hecho”, debemos entenderla en su sentido

amplio, que comprende cualquier comportamiento de naturaleza
material, inclusive aquellas que sean de carácter omisivas.
6
967
968
• Cabe mencionar, que en caso de consumar tales delitos, mediante

violencia o intimidación contra la autoridad o sus agentes, no se
aplicará este artículo, puesto que será desplazado por la figura de
desacato.
• se trata de una figura de peligro, por lo que no se requiere de la

producción de un resultado, ni de un ánimo singular, para la
consumación del delito.
• Finalmente, debemos señalar que la penalidad de esta figura es

alternativa, es decir, se puede aplicar la pena privativa (que
corresponde a reclusión menor en su grado mínimo) o la pena de
multa (que oscila entre once a veinte U.T.M.).
III. DELITOS CONTRA LOS CONDUCTORES

DE CORRESPONDENCIA Y A LOS
TELÉGRAFOS
8
968
969
ÍNDICE
3.1. Delitos referentes a los telégrafos.

3.1.1. Interrupción o destrucción del servicio.
3.1.2. Violación de secretos.
3.1.3. Cooperación a la rebelión.
3.2. Delitos referentes a los conductores de correspondencia.
3.1. DELITOS REFERENTES A LOS TELÉGRAFOS
3.1.1. Interrupción o destrucción del servicio
• Regulado en los arts. 333, 334 y 336 del del CP.
10
969
970
3.1.2. Violación de secretos
• En los primeros dos incisos la pena corresponde a multa que oscila entre
las seis y diez U.T.M., más la indemnización por los daños que genere la
divulgación. Ahora bien, y en el supuesto del inciso segundo, el empleado
obra con “mala fe” (lo que denota la necesidad de dolo directo), se estará
a lo dispuesto en el art. 195, es decir, se remite a la pena aplicable al
empleado telegráfico que comete falsedad en los partes telegráficos
• Finalmente, el inciso tercero de la norma dispone otra forma de violación

de secretos, que corresponde a la frustración de las medidas de la
autoridad, empleando una transmisión o traducción infiel. La presente
modalidad requiere de dolo directo, puesto que la ley emplea el vocablo
11
3.1.3. Cooperación a la rebelión
• Regulada en los arts. 134, 135 y 136 del CP.
• El art. 339 del mismo Código establece una sucesión de prohibiciones

respecto de las oficinas telegráficas- para evitar la divulgación de la
rebelión.
• El art. 340 establece una regla especial en esta materia, según la cual,
ante la reincidencia de las conductas ya mencionadas, la autoridad
superior inmediata, vale decir y siguiendo a Etcheberry, las empresas de
le telégrafos públicos, podrán prohibir el uso del telégrafo o someter a su
fiscalización, mientras duren los eventos del motín, asonada, sedición,
etc.
12
970
971
3.2. DELITOS REFERENTES A LOS CONDUCTORES DE

CORRESPONDENCIA
13
IV. DELITOS REFERENTES A LAS

TELECOMUNICACIONES
14
971
972
• Regulado en el art. 36 B de la Ley 18.168, correspondiente a la Ley

General de Telecomunicaciones.
• La Ley 19.227 de 20 de enero de 1994, adicionó otros dos

comportamientos sancionados a la ley en comento. Así se castiga al quién
capte, interprete, grabe, de manera maliciosa, cualquier clase de señal
emitida por un servicio público de telecomunicaciones (letra c) del artículo
36 B); y a quién divulgue comunicaciones, sean públicas o privadas, que
se hayan obtenido mediante el quebrantamiento normativo estatuido en
la letra c) anterior (artículo 36 B, letra d)).
15
V. DELITOS CONTRA EL ORDEN

PÚBLICO EN LA LEY SE SEGURIDAD
DEL ESTADO
16
972
973
• Los delitos contra el orden público que se encuentran tipificados en la Ley

de Seguridad del Estado pueden concretarse de distintas maneras:
a) Mediante la provocación de desórdenes que tengan por destino la

alteración de la paz o tranquilidad pública, figura que se encuentra en
el art. 6 letra a) de la ley Nº 12.927, cuyo texto se refundió mediante
el decreto 890 de 1975. Se trata una figura muy similar al
establecido en el art. 269 del CP.
b) La destrucción o interrupción de las instalaciones susceptibles

de utilidad pública o de economía en general. Se encuentra
establecido en el art. 6, letra c) de la misma ley en referencia. Esto
se traduce en la interrupción e impedimento al acceso de diversos
servicios, tales como alumbrado público, gas, agua potable,
electricidad o cualquier otro bien de uso público similar.
17
c) Otra forma adicional, es mediante la propaganda de doctrinas,

sistemas o métodos, que tengan por objetivo la promulgación de la
violencia o de diversos crímenes, con el fin de poder lograr cambios
políticos. Tal disposición se encuentra en el art. 6, letra f).
d) Finalmente, tenemos aquél delito, concerniente a la misma figura,

que consiste en la fabricación, internación, almacenamiento, ya sea
de armas, municiones o explosivos, e inclusive cualquier otro medio
de carácter idóneo, que tenga por finalidad el cometer alguno de los
delitos que se encuentran establecidos en el art. 6, letra g) de la
misma ley.
18
973
974

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMA SÉPTIMA SECCIÓN: ALGUNOS

DELITOS CONTRA EL ORDEN
SOCIOECONÓNMICO

FACULTAD DE DERECHO

ECONOMÍA PÚBLICA
2
974
975
I. GENERALIDADES
• Parte de la doctrina nacional (donde encontramos a Etcheberry) afirma

que las disposiciones relativas a este bien jurídico tienen una
importancia que hay que destacar, a raíz de los desarrollos económicos
que se presentan en la vida en sociedad.
• Es más, por las complejidades que posee la economía, en virtud de las

relaciones presentes entre los intereses sociales, fiscales y particulares,
es que cobran una especial significación estas figuras.
4
975
976
II. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS DE

LOS PROVEEDORES
• Se entiende por proveedores, según la doctrina a las:
“(…) personas a quiénes determinadas reparticiones públicas

encargan suministrarles provisiones, pertrechos, materiales, etc.,
o la ejecución de ciertos trabajos necesarios para el desempeño
de sus funciones” (Etcheberry).
6
976
977
• Según el art. 273, por la expresión “daño grave e inevitable a la

causa pública”, la Comisión Redactora del artículo entendió que se
hace referencia a los daños morales o inmateriales.
• El art. 274 señala que, se cumple pero con fraude. Por consiguiente,
el delito que tenemos presente es uno de resultado.
• El art. 109 del CP, en su inciso once, conmina aquellos actos

consistentes en conductas de traición, en las cuales se ven inmiscuidos
proveedores que, de manera maliciosa, faltaren a su deber,
provocando un gran daño para la armada o el ejército.
III. DELITOS REFERIDOS A LAS

CASAS DE JUEGOS, LOTERÍAS Y
PRÉSTAMOS SOBRE PRENDAS
8
977
978
ÍNDICE
3.1. Delitos referidos a las loterías.
3.2. Delitos referidos a los juegos de azar.
3.3. Delitos referidos a las casas de préstamo de prendas.
3.1. DELITOS REFERIDOS A LAS LOTERÍAS
• Siguiendo la línea del análisis, según el art. 275 del CP, no cabe
dentro de la esfera de sanción de este delito aquellos sujetos que
procuran ser parte de la misma, vale decir, quiénes compran números
o boletos.
• El art. 276 del mismo Código sanciona a aquellos sujetos que son
administradores de lotería que no se encuentran previamente
autorizados por ley, imponiéndoles la pena de multa. Además, y en el
caso que la lotería involucrara bienes muebles, estos serán objeto de
comiso.
10
978
979
• Fuera de las loterías legalmente autorizadas existen aquellas que

no tienen la misma naturaleza, como las loterías realizadas por
instituciones de caridad, por instituciones de educación, los cuales
deberán tener previa autorización del Presidente de la República, los
premios no sean en dinero, y las ganancias sean destinadas a fines
sociales.
11
3.2. DELITOS RELATIVOS A LOS JUEGOS AZAR
• Se trata de aquellos delitos donde predomina la casualidad sobre la

habilidad de los sujetos que recurren a ellos. Se penalizara tales juegos
en los casos que se apueste o se juegue dinero en establecimientos
especialmente destinados a tales objetivos.
• Disposiciones:
1) Art. 277 del CP,
2) Art. 278,
3) Art. 279, y
4) Art. 495 N° 14.
12
979
980
• Los juegos de azar son tolerados (de manera excepcional por el

Legislador) siempre y cuando haya una ley especial al efecto, tal como
la Nº 4.566, conocida como Ley General de Hipódromos, que autoriza
la realización de juegos de azar, siempre y cuando sean bajo el
sistema de “apuestas mutuas”, o, también, el caso de la Ley Nº 19.995
sobre autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego.
13
3.3. DELITOS REFERIDOS A LAS CASAS DE PRÉSTAMO

DE PRENDAS
• Las disposiciones referentes a la Caja de Crédito Popular, en la

realización del crédito prendario, específicamente en las Leyes 3.607 y
5.257, respectivamente, se encuentran derogadas, por lo que, hoy
por hoy, existe un único artículo que trata la figura.
• Se trata del art. 280, el cual sanciona a todo sujeto que sin la
autorización correspondiente, constituya casas de préstamos sobre
prendas, salarios o sueldos. Las restantes disposiciones presentes (los
arts. 281, 282 y 283) carecen de interés práctico por la derogación
previamente mencionada.
14
980
981
IV. DELITOS REFERENTES AL COMERCIO,

INDUSTRIA Y SUBASTAS PÚBLICAS
15
ÍNDICE
4.1. Comunicación fraudulenta de secretos.
4.2. Alteración fraudulenta de precios.
4.3. Empleo de amenazas u otros medios fraudulentos para alejar postores.
16
981
982
• En relación a los delitos aquí presentes, parte de nuestra Doctrina afirma

que el fundamento de su punición, radicaría en el espíritu de carácter
liberal existente en materias económicas al momento de redactarse este
párrafo, es decir, el bien jurídico sería la protección de la actividad
económica nacional.
17
4.1. COMUNICACIÓN FRAUDULENTA DE SECRETOS
• Establecido en el art. 284 del CP.
• Es necesario distinguir:
a) El secreto de comercio corresponde a aquellos antecedentes

financieros y comerciales de una empresa, a sus proyectos de
negociaciones, a la lista de sus clientes y cualquier otro
antecedente de la misma índole;
b) El secreto de industria, en cambio, se refiere a los métodos de

fabricación, sea que se lleven a cabo mediante artefactos
originales o mediante máquinas, comprendiéndose dentro de lo
anterior, también, la disposición diversa de objetos ya conocidos.
El tipo que estamos analizando, debemos señalar, se refiere al
secreto industrial y no al comercial.
18
982
983
• El comportamiento o conducta tipificada se refiere a comunicar secretos,

es decir, cierta información que es conocida sólo por una persona, o por
un grupo reducido de personas, donde su interés estriba, precisamente,
en mantener restringida tal información.
• En cuanto al secreto comercial, éste se protege mediante la Ley

18.045, correspondiente a la Ley de Mercados y Valores.
19
4.2. ALTERACIÓN FRAUDULENTA DE PRECIOS
• Arts. 285 y 286 del CP.
• La Comisión Redactora había acordado en primer lugar sancionar lo

que se conoce como “coalición industrial”, es decir, rebajar de
manera abusiva el precio del trabajo. Más adelante, se pensó que
sancionar tal expresión iba en contra de la “libertad de industria”, por
cuanto se acordó suprimir tal disposición, y cambiarla por la expresión
“trabajo”.
20
983
984
• Por “medios ilegales o fraudulentos”, se debe entender aquellos que

son de carácter engañoso, entre los cuales se incluyen los falsos
rumores.
• La Ley de Mercados y Valores, específicamente, en sus arts. 52 y 53,

hace prohibición a aquellas transacciones en valores que tengan por
finalidad el fijar, estabilizar o, incluso, hacer variar los precios, de
manera artificial. El art. 59, de la misma ley, sanciona el
quebrantamiento de lo prohibido en los arts. 52 y 53, con la pena de
presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado
mínimo.
21
4.3. EMPLEO DE AMENAZAS U OTROS MEDIOS

FRAUDULENTOS PARA ALEJAR POSTORES
• La Comisión Redactora estimó que el ofrecer dádivas, con el fin de que

ciertas personas no participaran de la subasta, no es otra cosa que una
manifestación estratégica propia de la libertad económica.
22
984
985
V. DELINCUENCIAS INFORMÁTICA
23
ÍNDICE
5.1. Generalidades.
5.2. Delitos contemplados en la Ley N° 19.223
24
985
986
5.1. GENERALIDADES
• La evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones

(en adelante, TIC) y de la revolución informática han producido,
paralelamente, transformaciones criminológicas que fueron dejando a
ciertas figuras delictivas obsoletas.
• Se hacen necesaria una reformulación de las tradicionales

categorías criminológicas debido a que con el espacio digital y las
nuevas formas de tratamiento de la información hay un cambio del
marco espacio-temporal en que se cometían los delitos tradicionales,
modificación y ampliación del ámbito de oportunidad criminal, el
aumento el número de agresores y de potenciales víctimas con
características propias, el rol que éstos cumplen en la ejecución del
delito, el acrecentamiento de los efectos multiplicadores del delito.
25
• En concreto, la realidad criminológica que motivó en Chile la dictación de

la Ley 19.223 es muy diferente a la actual.
• Tradicionalmente, se ha utilizado el término de “delito informático” para

hacer referencia a aquellas figuras delictivas que emplean de una u otra
forma medios informáticos. Sin embargo, esta denominación no resulta
apta para agrupar a todas las conductas ilícitas cometidas con injerencia
de las TIC, pues no permite insertar dentro de una misma categoría tanto
a aquellos comportamientos delictivos “nuevos” realizados a través de
procesos electrónicos como a los delitos “tradicionales” que han
encontrado en la revolución tecnológica un campo propicio para su
comisión y expansión.
26
986
987
• Adicionalmente, no permite diferenciar con claridad aquellos delitos que

emplean el medio informático como vehículo para su comisión, de
aquellos en donde los sistemas informáticos o la información contenida en
éstos son el objeto mismo del ataque.
27
• Al hablar de “delito informático” como categoría dogmática, en nuestra

opinión, se deja de lado que existe una pluralidad de delitos y de
comportamientos cuya única característica en común es el uso de las
TIC, por lo cual, cada uno de ellos posee diferentes problemas
“dogmáticos” al emplear diversas modalidades de comisión y afectar
diferentes tipos de bienes jurídicos pero, no obstante, convergen al
poseer una misma problemática de riesgo y al afectar, al parecer,
intereses sociales similares.
28
987
988
• En consecuencia, es necesario cambiar la categorización de “delitos

informáticos” para adoptar un término criminológico que sea amplio
y funcional, reconocedor del “fenómeno”, como podría ser, por ejemplo,
la voz “cibercrimen”.
• Se tiene como propósito para la tipificación de estas conductas identificar

grupos de problemas que sean subsumibles a través de la creación de
“tipos de equivalencia” (es decir, se trata de la búsqueda de la creación
propiamente tal de nuevos tipos penales, o que perfeccionen a los ya
existentes corrigiendo las carencias detectadas en aquellos).
29
5.3. DELITOS CONTEMPLADOS EN LA LEY 19.223
• La Ley 19.223 tipifica las figuras penales relativas a la Informática fue

publicada en el Diario Oficial el 7 de Junio de 1993.
• Esta legislación ha sido criticada por la doctrina nacional, por

considerarla insuficiente e incompleta, debido a que no contempla
todas las conductas ilícitas que debieran estar tipificadas, por ejemplo,
el fraude informático (Pinochet). Se critica también por tratarse
legislación "extra código", es decir, contemplada como legislación
especial.
30
988
989
• Delitos:
1) Sabotaje.
2) Espionaje.
3) Revelación o difusión de datos
31
1) El sabotaje
o Art. 1°.
o En estricto rigor un “sabotaje informático” no es un mero “daño

informático”, es decir, debería incluir diferentes comportamientos y
poder así castigar la imposibilidad del uso del sistema informático, que
muchas veces se produce por actos que van más allá del daño.
32
989
990
• Respecto a las conductas típicas, se incrimina:
a) El “daño”, que implica el menoscabo, detrimento, perjuicio o

inutilización de los elementos informáticos;
b) El “borrado”, que consiste en eliminar datos, archivos, ficheros,

programas o documentos electrónicos de su suporte digital o del
sistema en que se encontraban gravados;
c) El “alterar”, entendido como la modificación en todo o parte del

contenido y los elementos del sistema informático;
d) El “suprimir”, que debe ser entendido como la realización de

conductas que imposibiliten la utilización de funciones sin necesida de
borrarlas o eliminarlas del sistema; y, por último,
e) “Hacer inaccesible”, que se presenta cuando se impide el acceso,

la consulta o el uso de elementos de un sistema informático.
33
• Ahora bien, la diferencia con el acceso no consentido a sistemas

informáticos radica en que en éste debe haber un acceso o
apoderamiento de información personal que no requiere un “daño” del
sistema informático; y, por otra parte, el sabotaje informático lleva
implícito un perjuicio económico.
• Lo anterior es sin perjuicio de que ambos delitos sean compatibles y

pueda llegar a presentarse un concurso medial.
34
990
991
2) El espionaje
• Art. 2°
• La protección de la intimidad dentro de los sistemas informáticos

depende, en buena medida, de la propia víctima, por ello, la existencia de
barreras que ésta constituye sobre la información y los datos permite
dilucidar el ánimo de otorgarles carácter de “reservados”.
• Por esta razón, una introducción a un sistema “sin autorización” debe ser
considerada como delito por violentar la intimidad, bastando para su
consumación la vulneración de medidas de seguridad.
35
• La diferencia entre el “acceso” y el “apoderamiento” radica en que

este último exige poseer la información o los datos, es decir, realizar
conductas como, por ejemplo, copiar archivos; y, por su parte, el acceso
consiste en una mera intromisión o interceptación sin desplazamiento de
la información y no implica aprehensión sino “conocimiento no
autorizado” sin alterar, copiar, mover o desplazar el soporte original. Por
ello debe realizarse una diferenciación entre ambas conductas.
36
991
992
3) Revelación o difusión de datos
• Art. 4°.
37

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMA OCTAVA SECCIÓN: DELITOS

CONTRA LA SALUD PÚBLICA
1
992
993

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 50: TRÁFICO ILÍCITO DE

ESTUPEFACIENTES
I. GENERALIDADES
3
993
994
• Regulado en la Ley Nº 20.000, conocida como “Ley de drogas”.
• El bien jurídico tutelado por estas disposiciones sería la salud pública.

Algunos no están de acuerdo y señalan que estas figuras no cautelan
realmente a la salud pública, por ejemplo el tabaco y el alcohol son
drogas más lesivas para la salud pública. Por tanto, lo que se intentaría
resguardar realmente sería “(…) la inmutabilidad de los valores de la
sociedad cristiano occidental (…)” (Pavez/Prat).
II. PRINCIPALES FIGURAS CONTEMPADAS

EN LA LEY 20.000
5
994
995
ÍNDICE
2.1. Tráfico en sentido amplio.

2.1.1. Tipo objetivo de la figura básica.
2.1.2. Tipo objetivo en la figura privilegiada de microtráfico.
2.1.3. Exención especial de responsabilidad.
2.1.4. Iter criminis.
2.1.4.1. Tentativa.
2.1.4.2. Actos preparatorios y de tentativa punibles.
2.1.5. Autoría y participación.
2.1.6. Atenuantes y agravantes.
2.2. Tráfico en sentido estricto.
2.3. Otras figuras y disposiciones.
2.1. TRÁFICO EN SENTIDO AMPLIO
2.1.1. Tipo objetivo de la figura básica
• Art. 3º de la Ley 20.000.
• La conducta debe referirse al uso o consumo de sustancias por

personas indeterminadas, es decir, debe ser un uso o consumo
“masivo”.
7
995
996
• Formas de realizar la conducta:
a) Financiamiento: Cabe estimarlo como autoría directa de la figura

básica de inducir, promover o facilitar el consumo masivo de las
sustancias prohibidas, pues por su capacidad de poner término a la
ejecución del delito, cabe afirmar que tiene sobre el mismo el
dominio del hecho. Cuando el financista pierde la capacidad de
poner término a la ejecución del delito, debe considerarse como
autor-inductor del art. 15 Nº 2 CP, por precio.
b) Oferta: No se requiere el consentimiento de la contraparte y el

cumplimiento de lo ofertado para, en este orden de cosas, poder
apreciarla;
c) Distribución: Entregar una mercancía a los vendedores y

consumidores,
d) Corretaje: Se refiere al sujeto que opera como intermediario

entre los distintos sujetos involucrados en el proceso (productor,
distribuidor, consumidor, vendedor, etc.).
e) Donación: Este medio es considerado como una inducción al

consumo ya que, la idea detrás de esta acción, consiste en
fomentar consumos posteriores a raíz de la adicción que genera el
consumo de estas sustancias.
9
996
997
• Se trata de un delito de emprendimiento, consistente en la

participación indeterminada en una actividad criminal iniciada o no por
el autor.
• La penalidad se altera dependiendo de las consecuencias generadas

por las sustancias, lo cual responde a la división que distingue entre
las denominadas drogas “blandas” y “duras”; en todo caso, se aprecia,
la atenuación respectiva es de carácter facultativa.
10
• Sujetos
– Puede ser cometido por cualquier sujeto, es decir, no se exige de

un sujeto activo que detente una calidad especial.
• Objeto
– El objeto sobre el que recae este ilícito corresponde,

principalmente, a las sustancias detalladas en los arts. 1 y 2 del
Reglamento de la Ley 20.000 (Decreto 867 de 2008). Sin perjuicio
de lo anterior, se observa que también se criminaliza el tráfico
sobre otros objetos, tales como los precursores (art. 2) y materias
primas (art. 3).
11
997
998
• Ahora bien, la conducta requiere de un elemento normativo especial,

consistente en realizar la conducta “sin la debida autorización”. Dicho
elemento refiere a la antijuridicidad de la conducta.
• El art. 12, señala una forma especial de comisión por omisión de

este delito.
12
• Tipo Subjetivo
ʥ Pensamos que la conducta requiere de dolo para configurarse, sin

perjuicio de que la figura contemplada por el Legislador en el art. 10
inciso segundo de la ley, que se refiere a una “forma de pseudotráfico
culposo” consistente en el abandono y cuidado negligente de ciertas
especies vegetales.
13
998
999
2.1.2. Tipo objetivo en la figura privilegiada de

microtráfico
• Art. 4 de la Ley 20.000.
• Creemos que esta figura es una de carácter privilegiado, puesto que

permite imponer una penalidad diversa a la misma conducta que venimos
analizando (el tráfico), cuando se reúnen los diversos elementos que exige la
norma. En concreto sería el elemento de “las pequeñas cantidades”.
• Pequeña cantidad es la necesaria para su uso personal exclusivo y próximo en

el tiempo. En efecto, aunque en principio pareciera que una cantidad de esa
naturaleza obligaría a sancionar a título de consumo y no de microtráfico, lo
cierto es que ésta es precisamente la ratio de la ley: castigar por esta forma
privilegiada de microtráfico al que realiza conductas de tráfico con las mismas
pequeñas cantidades que tendría en su poder el consumidor no traficante.
14
• La figura contempla dos elementos negativos típicos que, de

concurrir, impiden la aplicación de la misma:
1) Que la droga esté destinada para un tratamiento médico o,

también,
2) Que la misma esté destinada para el consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo.
• Por tanto, si el sujeto justifica que la tenencia o posesión de las pequeñas

cantidades obedecen a alguna de estas circunstancias, no debe
sancionársele por microtráfico.
15
999
1000
• Tipo Subjetivo
– Concordamos con Pavez/Prat, quiénes señalan que la conducta

exigiría dolo, al igual que la conducta anterior.
16
2.1.3. Exención especial de responsabilidad
• Art. 25 de la Ley 20.000.
17
1000
1001
2.1.4. Iter Criminis
2.1.4.1. Tentativa
• Art. 18
• La disposición del art. 18 resulta irrelevante, porque de todas

maneras la tentativa se castiga del mismo modo que la consumación,
a nivel de descripción típica.
18
2.1.4.2. Actos preparatorios y de tentativa punibles
• El Legislador, además, ha deseado sancionar, específicamente, ciertos

actos preparatorios como son la asociación ilícita y el tráfico de
precursores; por otra parte, ha deseado criminalizar ciertas formas
especiales de tentativa referidas a la producción de sustancias prohibidas
y, además, al cultivo de especies vegetales que producen dichas
sustancias.
• En cuanto a la conspiración (sancionada en el art. 17 de la ley), debe

entenderse a la luz del art. 8 del CP, con todas las precisiones y requisitos
que ya hemos expuesto a propósito de otros delitos.
19
1001
1002
• En cuanto a la asociación ilícita (contemplada y sancionada en el

artículo 16), ella requiere, para poder apreciarla, la existencia de los
siguientes requisitos:
a) La organización más o menos permanente
b) Que dicha organización sea jerarquizada;
c) Que su fin sea cometer delitos.
20
• En cuanto al tráfico de precursores (sancionado en el art. 2 de la Ley

20.000), estamos ante un caso especial donde se criminaliza un acto
preparatorio.
• El cultivo de especies vegetales se encuentra regulado en el artículo 8

de la ley; además, cabe tener presente las disposiciones reglamentarias
pertinentes.
• El inciso final del art. 1 contiene lo que se denominan como un

“pseudodelicta sui generis de posesión de objetos destinados a la
elaboración de drogas, que cometerían "quienes tengan en su poder
elementos, instrumentos, materiales o equipos comúnmente destinados a
la elaboración, fabricación, preparación, transformación o extracción" de
sustancias estupefacientes o drogas”.
21
1002
1003
2.1.5. Autoría y participación
• Regulado en el art. 11, la cual consideramos una situación de

complicidad especialmente punible, consiste en la entrega de bienes
para la elaboración, plantación o tráfico de drogas, la cual se encuentra
sujeta, cabe agregar, a los principios básicos que rigen a la complicidad.
22
• Sujeto Activo
ʥ Es cualquiera, siempre que no sea autor, en alguna de las formas del

art. 15 CP.
• Objeto material
ʥ Consistiría en bienes raíces o muebles, “(…) siempre que en ellos

pueda objetivamente elaborarse, almacenarse, expenderse o
permitirse el consumo de estupefacientes”.
• En cuanto al término facilitar de entiende como proporcionar o entregar,

es decir, como poner en manos o en poder de otro una cosa.
23
1003
1004
2.1.6. Atenuantes y agravantes
1) La ley 20.000 consagra una atenuante especial de cooperación eficaz,

la cual se regula en el art. 20 de dicho cuerpo normativo;
2) En cuanto a la atenuante contemplada por el art. 11 Nº 7 del CP, ésta

no procederá respecto de los ilícitos contemplados por la Ley 20.000,
acorde a lo dispuesto en el art. 20 de dicha ley.
24
• En cuanto a las agravantes, el art. 19 tipifica:
a) Si el sujeto formó parte de una agrupación o reunión de

delincuentes, sin incurrir en el delito de asociación ilícita;
b) La utilización de violencia, armas o engaño en la comisión del

delito;
c) El suministrar, promover, inducir o facilitar el uso o consumo de

drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas a menores de
dieciocho años de edad, o a personas con sus facultades mentales
disminuidas o perturbadas;
d) Ser funcionario público que, al efecto, comete el ilícito

aprovechándose o abusando de su calidad de tal;
25
1004
1005
d) Cometer el delito utilizando personas exentas de responsabilidad

penal;
e) Cometer el delito en las inmediaciones o en el interior de un

establecimiento de enseñanza o en sitios a los que escolares y
estudiantes acuden a realizar actividades educativas, deportivas o
sociales;
f) Cometer el delito en una institución deportiva, cultural o social,

mientras ésta cumplía sus fines propios; o en sitios donde se
estaban realizando espectáculos públicos, actividades recreativas,
culturales o sociales, y;
g) Cometer el delito en un centro hospitalario, asistencial, lugar de

detención o reclusión, recinto militar o policial.
26
2.2. TRÁFICO EN SENTIDO ESTRICTO
• Regulado en el art. 3 inciso primero, de la Ley 20.000.
• Esta figura es, por tanto, un delito de emprendimiento también y

que, a diferencia del tráfico en sentido amplio, se distingue por dos
aspectos, a saber:
a) El tipo se refiere a la actividad de tráfico en sentido estricto y,
b) El comportamiento puede acreditarse por alguno de los

comportamientos contemplados en el inciso segundo de la norma,
que la ley denomina como modalidades de tráfico
27
1005
1006
2.3. OTRAS FIGURAS Y DISPOSICIONES
• Además de las figuras principales que hemos estudiado, el Legislador

ha decidido criminalizar otras conductas en la Ley 20.000, a saber:
a) La desviación de cultivos (sancionada en el art. 10 inciso

primero);
b) El suministro abusivo de estupefacientes (sancionado en el art.

7);
c) La prescripción abusiva de sustancias estupefacientes

(sancionada en el art. 6);
d) El suministro de ciertas sustancias a menores de dieciocho años

de edad (sancionado en el art. 5 de la ley);
28
e) La omisión de denuncia por parte del funcionario público que, a

razón de su cargo, tome conocimiento de algún ilícito de los
descritos en la ley 20.000 (sancionado en el art. 13);
f) El consumo por parte de ciertos sujetos calificados (sancionado

en los arts. 14 y 15);
g)
g) La resistencia o negación injustificada (por parte de notarios,

conservadores y archiveros) a entregar los documentos y
antecedentes a que se refiere el art. 28 de la ley (sancionado en
el art. 29) y;
h) Violación del secreto de la investigación y de la identidad de las

personas a las que se refiere el párrafo 2º del Título III
(sancionado en el art. 37).
29
1006
1007
Además, debemos señalar:
a) Título II de la ley se refiere a las técnicas de investigación,
b) Título III, por su parte, trata las competencias y facultades

relativas al Ministerio Público en lo tocante a estos ilícitos;
c) Título IV, a su turno, tipifica lo relativo a las faltas

relacionadas con estas sustancias,
d) Título V trata sobre las medidas de control de precursores y

sustancias químicas esenciales;
e) Título VI refiere a disposiciones varias que se contemplan en el

art. 61 y siguientes.
30

FACULTAD DE DERECHO
TERCERA PARTE: DELITOS

CONTRA EL ESTADO
1
1007
1008

FACULTAD DE DERECHO
DÉCIMA NOVENA SECCIÓN: DELITOS

CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR Y
EXTERIOR DEL ESTADO

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR

DEL ESTADO
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I. BIEN JURÍDICO
• El bien jurídico que se tutela en estas figuras refiere a la salvaguarda

de la integridad y existencia misma del Estado, el cual, para éstos
efectos, está entendido por nuestro Legislador como un conjunto
orgánico de instituciones organizadas y funcionales, mediante el cual se
ejercita el poder.
• La integridad del aparato estatal posee dos dimensiones o proyecciones

si se quiere. Por un lado se encuentra un aspecto externo, que refiere
tanto a la independencia funcional del Estado como a la independencia
territorial del mismo, que, al efecto, corresponde al lugar físico dónde se
ejerce la primera. Por otro lado, está la dimensión interna del Estado,
la cual refiere a la composición orgánica misma del aparato estatal, que
abarca tanto al Estado considerado como un todo funcional, como a sus
órganos individualmente considerados mediante los cuales se ejerce el
poder.
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II. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD

EXTERIOR DEL ESTADO
• Regulado en el Título I del Libro II.
• La configuración de estos delitos se puede dar por la ejecución de un

hecho cuyo fin sea la provocación de una guerra, en la cual Chile sea
partícipe, respecto de otra nación extranjera.
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• No sólo se satisface con el hecho de que efectivamente se lleve a cabo

el conflicto, sino que es suficiente, para la configuración de tales
delitos, el que se posea la capacidad de crear tal situación, como una
situación de mero peligro que pueda desencadenar en un futuro
conflicto bélico.
• También se sanciona aquellas conductas conocidas como traición.

Consiste en ayudar o tomar parte del bando enemigo a la Nación, de
tal manera que se afecte a la misma, tanto material como
subjetivamente. Esto se traduce en que dicha acción se lleve a cabo
en contra de los intereses propios del Estado o contra el aparato
estatal mismo.
III. EL DELITO DE TRAICIÓN
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ÍNDICE
3.1. Generalidades.
3.2. Tipos de traición.

3.2.1. Militar bajo banderas enemigas contra la Patria.
3.2.2. Conspirar contra la seguridad exterior de la República.
3.2.3. Formas de traición listadas en el art. 109 del CP.
3.2.3.1. Facilitar al enemigo la entrada al territorio de la
República.
3.2.3.2. Entregar posiciones pertenecientes al Estado de
reconocida utilidad para el progreso de la guerra y suministrarle
objetos útiles al enemigo.
3.2.3.3. Favorecer el progreso de las fuerzas enemigas en el
territorio de la República o contra fuerzas chilenas de mar y tierra,
corrompiendo la fidelidad de los Oficiales, Soldados, Marineros u
otros ciudadanos hacia el Estado.
3.2.3.4. Dirigir como práctico el Ejército o la Armada enemigo.
3.2.3.5. Dar maliciosamente rumbo falso o falsas noticias al
Ejército o a la Armada de la República.
3.2.3.6. Faltar maliciosamente un proveedor a su deber, con
grave daño al Ejército o la Armada.
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3.2.3.7. Impedir que las tropas de la República reciban auxilio de

caudales, armas, municiones de boca o de guerra, equipos o
embarcaciones o planos, instrucciones o noticias convenientes
para el mejor progreso de la guerra.
3.2.3.8. Incendiar, por cualquier medio, algunos objetos con la
intención de favorecer al enemigo.
3.2.4. Correspondencia con ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga.
3.2.5. Reglas especiales de penalidad
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3.1. GENERALIDADES
• La traición implica una situación de alta gravedad, dado que puede

llegar a afectar la existencia misma del Estado.
• Se caracteriza en términos generales la traición como "el

quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad a la patria.
• Consiste, por un lado, en la realización de guerra contra la Nación,

mientras que por otro, puede ser la simple cooperación activa con el
enemigo una vez que estalla la guerra.
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3.2. TIPOS DE TRAICIÓN
3.2.1. Militar bajo banderas enemigas contra la Patria
• Si nos remitimos al art. 6° N° 3 del Código Orgánico de Tribunales,

podemos constatar que nuestros tribunales son competentes para juzgar
el delito, incluso si éste fuese en el extranjero.
• Debemos precisar que el sujeto activo al que alude la norma en

comento, no se refiere a los sujetos que realizan acciones bélicas en
contra del Estado de manera independiente o, también, por causas
particulares.
• No exige que el agente haya tomado efectivamente parte en las acciones

de guerra, bastando, por tanto, que el sujeto se enrole en las fuerzas
enemigas.
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3.2.2. Conspirar contra la seguridad exterior de la

República
• Se trata de un delito de peligro abstracto agravado; en otros

términos, el peligro abstracto se da por la conducta de conspirar, el cual
se ve agravado por la circunstancia de presentarse un riesgo concreto
que, a este efecto, vendrían siendo las hostilidades.
• Ahora bien, no podemos señalar que las hostilidades resultantes otorgue

al delito la naturaleza de calificado por el resultado, puesto que las
hostilidades producidas deben estar abarcadas por el dolo eventual del
hechor.
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• El sujeto activo vendría siendo “todo aquel que dentro del territorio de
la República conspirare”, por lo que se deduce que el Legislador ha
querido incluir a extranjeros.
• Debe producirse dentro del territorio nacional, pero, si se el inciso 2° de la

norma, se observa que ésta busca ampliar su esfera de alcance.
• La conspiración puede ser realizada por un solo sujeto. Además, es

posible que respecto a esta conducta típica se de la fase previa de
conspirar, es decir, “(…) una conspiración para conspirar
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3.2.3. Formas de traición listadas en el art. 109 del CP
• Se trata de una enumeración minuciosa de diversas conductas que

denotan lo que se entiende por traición, con excepción de los incisos 6°,
7° y 8°, correspondientes al delito de espionaje.
• Ahora bien, parte de la doctrina nacional critica la redacción de esta

disposición, afirmando que la redacción de la misma es más extensa de lo
debido.
• En el último inciso de la norma en comento existe una regla especial de

penalidad, aplicable cuando el sujeto activo es un funcionario público, o
una autoridad de las allí mencionadas, que comete alguno de los delitos
comprendidos por la norma.
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3.2.3.1. Facilitar al enemigo la entrada al territorio de la

República
• Se entiende que con esta acción se pone en peligro la seguridad del

Estado, toda vez que se permite el ingreso al núcleo nacional de tropas
enemigas, poniendo en riesgo, así, la independencia territorial del Estado.
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3.2.3.2. Entregar posiciones pertenecientes al Estado de

reconocida utilidad para el progreso de la guerra y
suministrarle objetos útiles al enemigo
• Etcheberry critica la redacción empleada en el inciso segundo de la

norma, puesto que no tiene sentido restringir el comportamiento a los
bienes pertenecientes del Estado, puesto que los dineros, buques y
almacenes propios (por ejemplo) son igualmente útiles al enemigo.
• En cuanto a la norma del inciso tercero, mismo autor señala que, dada la
amplitud de la fórmula final, podrían entenderse incluidos armamentos e
instrumentos propios de la guerra moderna.
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3.2.3.3. Favorecer el progreso de las fuerzas enemigas

en el territorio de la República o contra fuerzas chilenas
de mar y tierra, corrompiendo la fidelidad de los
Oficiales, Soldados, Marineros u otros ciudadanos hacia
el Estado
• Acorde a Etcheberry, el término “corromper” estaría relacionado con

promesas o dávidas, bien sean de carácter dinerario o no.
• Mismo autor agrega que si se tratara de una de carácter económico

(dinero) debería aplicarse la figura de soborno.
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3.2.3.4. Dirigir como práctico el Ejército o la

Armada enemigos
• Dirigir como práctica, acorde a Etcheberry, significa detallar la ruta más

adecuada, utilizando el conocimiento que se posea sobre la geografía de
un lugar determinado.
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3.2.3.5. Dar maliciosamente rumbo falso o falsas

noticias al Ejército o a la Armada de la República
• Entendemos por falsa la información que es inadecuada o inexacta,

que es suministrada con consciencia de inexactitud.
• Por maliciosamente se alude al dolo directo, lo que implica voluntad

de perjudicar a las Fuerzas Armadas nacionales.
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3.2.3.6. Faltar maliciosamente un proveedor a su

deber, con grave daño al Ejército o la Armada
• El proveedor es aquél encargado de suministrar los materiales

específicos que las Fuerzas Armadas requieran.
• La conducta podría manifestarse en formas tales como no entregar los

materiales requeridos, no hacerlo de manera oportuna, o no hacerlo
en la calidad y cantidad debidas.
• La expresión “maliciosamente” tiene el sentido ya explicado en el caso

anterior, es decir, como una alusión al dolo directo.
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3.2.3.7. Impedir que las tropas de la República reciban

auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de
guerra, equipos o embarcaciones o planos,
instrucciones o noticias convenientes para el mejor
progreso de la guerra
• El texto original empleaba la expresión “en tiempo de guerra extranjera”,

lo que precisaba el contexto de una guerra entre el país con otra
potencia.
• Con la llegada de la Ley 17.266, se suprime dicha mención, con lo que

debe entenderse incluido el concepto de guerra interna o civil.
• La guerra civil hace mención al delito de rebelión, la cual atenta contra la

seguridad interior del Estado, que generalmente se produce cuando se
contraponen autoridades políticas rivales.
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3.2.3.8. Incendiar, por cualquier medio, algunos

objetos con la intención de favorecer al enemigo
• A esta modalidad del delito de traición le es aplicable todo lo que se ha

señalado, respecto del delito de incendio, por lo que nos remitimos a lo
allí expresado.
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3.2.4. Correspondencia con ciudadanos o súbditos de

una potencia enemiga
• La acción que se incrimina es la de “mantener correspondencia”;

satisfaciéndose la misma con el simple envío de estas comunicaciones, es
decir, no es necesario que los mensajes sean respondidos. La
correspondencia debe hacerse, cabe señalar, con ciudadanos o súbditos o
alguna potencia enemiga, los cuales se determinan por su nacionalidad,
no siendo preciso que estos se encuentren en el extranjero.
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• En el inciso segundo, debe entenderse las cifras como escritura secreta, y

no como número, aunque de todos modos pueda utilizarse los números
dentro de la escritura en código.
• Al enviarse la comunicación de tal naturaleza, el Legislador le ha otorgado

a la ley la facultad de presumir que se trata de un hecho de peligro para
la seguridad exterior del Estado.
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• Si se tratase de un peligro de carácter abstracto, el elemento subjetivo

presente en la comisión del delito sería el dolo común, lo que se traduciría
en la intención de escribirle a un ciudadano o súbdito de una potencia
extranjeras en cifras que no puedan descifrarse.
• Existe una agravación a la pena en caso de que el autor del delito fuese
un empleado público, que en razón de su cargo u oficio, haya tenido la
oportunidad de conocer las informaciones suministradas.
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3.2.5. Reglas especiales de penalidad
• Regulado en el art. 111 CP.
• Esta regla excepcional (relativa al iter criminis) se debe a la gravedad que

presentan las conductas que se incriminan.
• Cabe mencionar, además, al art. 110 que ordena castigar “Con la pena de
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo (…) los crímenes
enumerados en el artículo anterior cuando ellos se cometieren respecto
de los aliados de la República que obran contra el enemigo común”.
• Esta regla, que refiere al art. 109, implica la existencia de una hipótesis
de alianza entre nuestra nación y otra potencia extranjera que esté
comprometida en contra de otra potencia que sea enemigo común.
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IV. EL DELITO DE ESPIONAJE
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ÍNDICE
4.1. Generalidades.
4.2. Clases de espionaje.

4.2.1. Espionaje por intromisión.
4.2.2. Espionaje por revelación.
4.2.3. Espionaje por cooperación.
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4.1. GENERALIDADES
• Entendemos por espionaje cualquier situación donde se produzca la

violación de secretos estatales, y que, como afirma parte de la
doctrina, puede realizarse de dos maneras.
• La primera forma sería a través de la figura de la intromisión, la cual

implica la introducción indebida en la esfera de secretos.
• La segunda manera es a través de la revelación, entendiendo ésta

como la difusión de los secretos encontrados.
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• La protección del CP cede a favor del Código de Justicia Militar, que

sanciona dichas conductas bajo otros parámetros.
• Sin perjuicio de la conminación legal del espionaje, tanto por el CP

como por el Código de Justicia Militar, sea en tiempos de paz, sea en
tiempos de guerra, a juicio de parte de la doctrina dicha protección es
insuficiente.
• En este sentido, afirma Etcheberry, que no existe una disposición de

carácter general que sancione la violación de todos aquellos secretos
relativos a la defensa nacional, algo que a su parecer, se trata de una
omisión bastante grave.
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4.2. CLASES DE ESPIONAJE
4.2.1. Espionaje por intromisión
• Arts. 252 N° 1° y 3° del Código de Justicia Militar, cuando se ejecuta en

tiempos de guerra, y en el art. 254 del mismo código, cuando la
conducta ocurre en tiempos de paz.
• La Ley 20.477 que, al efecto, vino a modificar la competencia de

los tribunales militares en el conocimiento de los delitos
consagrados en el Código de Justicia Militar. Se estatuye que en
ningún caso los civiles o menores de edad podrán ser juzgados por
tribunales militares, es decir, la competencia se reduce a aquellas
situaciones donde los sujetos activos en dichos delitos sean militares.
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4.2.2. Espionaje por revelación
• Es aquella actividad oculta, en la cual participa uno o más agentes, cuya

finalidad es la sustracción de información determinada con miras
a revelarla al enemigo. Debemos dejar en claro que, si se habla de
enemigo, se entiende que se trata de situaciones que ocurren en tiempos
de guerra.
• Esta modalidad de espionaje se encuentra contemplada, en primera

instancia, en el art. 109 inciso 6°, 7° y 8° del CP. El Código de Justicia
Militar, por otra parte, sanciona conductas similares a las ya descritas;
concretamente, en el art. 252 N° 4, 254, 255, 256 y 257.
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• Se perfecciona con la simple entrega o revelación de la información

contenida; es más, no sería necesario que tal secreto haya llegado a
manos de la potencia extranjera enemiga o de sus agentes.
• Tampoco se requiere la verificación de un perjuicio para el Estado,

bastando, por tanto, con la simple revelación de tales informaciones para
que se consuma el delito. Pensamos que el delito se consuma en el
momento que se dan a conocer los secretos al enemigo.
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4.2.3. Espionaje por cooperación
• A este respecto, Etcheberry razona que esta sería una denominación

apropiada para el ilícito contenido en el art. 252 N° 2 del Código de
Justicia Militar.
• Si se analiza la conducta sancionada, ésta se asemeja más a una traición

que a un acto de espionaje, toda vez que la disposición aludida guarda
cierta similitud con las formas de traición contenidas en el art. 109 del
CP. Sin perjuicio de lo anterior, el Código de Justicia Militar califica dicha
conducta como espionaje.
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V. DELITOS CONTRA LOS PRINCIPIOS

DEL DERECHO INTERNACIONAL
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1026
• Abarcan todas aquellas infracciones contra el derecho nacional, que

son fruto de la violación a los principios y normas del derecho
internacional.
a) Artículo 113 del CP
– Esta conducta, además de importar una violación al derecho

internacional, implica un peligro para el aparato estatal, puesto que
puede redundar en la reanudación de las acciones bélicas.
– Entendemos por tregua un cese momentáneo y acotado de las

hostilidades; por armisticio, en cambio, entendemos una
convención cuyo fin es terminar con las hostilidades, pese a que el
estado de guerra se mantenga. La violación, generalmente, se
verificará quebrantando las condiciones acordadas en la tregua o
armisticio o, simplemente, reanudando el esfuerzo bélico.
– Esta figura cederá (en la mayoría de los casos) ante el delito

consagrado en el art. 260 del Código de Justicia Militar.
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b) Artículo 114 del CP
ʥ Corso es aquél sujeto que realiza actividades encaminadas a apresar

embarcaciones y propiedades del enemigo, las cuales son cedidas en
recompensa por el servicio empleado. La recompensa cedida puede
ser el todo o parte del valor de las cosas apresadas.
c) Artículo 115 del CP
d) Artículo 116 del CP
– Según la norma, se viola la internación cuando se sentra al país, a

contrario sensu, se viola la expulsión cuando se permanece en el
país o se retorna a él luego de ser expulsado
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e) Artículo 117 del CP
– La tentativa para pasar a un país enemigo puede darse desde el

territorio nacional o desde territorio extranjero. Si se trata del
segundo caso, el sujeto quedará bajo la jurisdicción chilena por
aplicación del artículo 6 N° 3 del Código Orgánico de Tribunales.
f) Artículo 120 CP
ʥ La inmunidad refiere a aquellas prácticas, convenciones o, incluso,

principios pertenecientes al Derecho Internacional, que establecen
que aquella persona, representante de una entidad extranjera, es
inviolable; considerada fuera del ámbito de aplicación de la
jurisdicción de los tribunales del país donde se esté desempeñando,
por lo que se encuentra exenta de allanamientos, obligaciones, entre
otros actos.
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ʥ Las violaciones a esta inmunidad comprenden, además del

representante propiamente tal, a su familia e, incluso, a aquellos
funcionarios extranjeros de su representación.
ʥ Esta figura se encuentra regulada en las Convenciones de Viena

sobre Relaciones Diplomáticas y sobre Relaciones Consulares,
aprobadas por Chile en sus Decretos Supremos 666 y 709.
ʥ La Ley N° 5.478, en su artículo 1°, sanciona a todo chileno, sea

dentro o fuera del territorio de la República, que prestare servicios de
naturaleza militar a un Estado extranjero que se encuentre
comprometido en guerra, respecto de la cual Chile se hubiera
declarado neutral.
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VI. SEPARATISMO
42
ÍNDICE
6.1. Generalidades.
6.2. Clases de separatismos.

6.2.1. Hacer armas contra Chile amenazando la independencia o
integridad de su territorio.
6.2.2. Secesión.
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1028
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6.1. GENERALIDADES
• Estamos en presencia de otra tipo de comportamiento atenta contra la

seguridad del Estado, concretamente, una que amenaza la integridad
espacial del Estado.
• El separatismo consiste en atentar contra la República “(…)

sustrayendo a ella, o propiciando tal sustracción, parte del territorio
nacional” .
• Estas figuras se diferencian de los llamados “(…) delitos de

sometimiento (…)” (Etcheberry), puesto que en éstas últimas se
atenta, más bien, contra –como indica el ya citado autor- la
autodeterminación del Estado.
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6.2. CLASES DE SEPARATISMO
6.2.1. Hacer armas contra Chile amenazando la

independencia o integridad de su territorio
• El objetivo del comportamiento es desear la independencia de

alguna zona determinada del país, sin el ánimo de actuar bajo la
representación de una nación extranjera.
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1030
• Si el cumplimiento de este delito se hace a través de la promoción de

una guerra civil estaríamos en presencia de un concurso aparente con
el delito de rebelión por cuanto atenta contra la seguridad interior del
Estado.
• En cuanto a la tipicidad, el delito requiere que se hayan producido

acciones de carácter bélico hasta el punto de constituir una amenaza
real para la integridad del territorio.
46
6.2.2. Secesión
• Ley N° 12.927, sobre la Seguridad del Estado, la cual señala, en su art.

1º letra b), que “Los que de palabra o por escrito o valiéndose de
cualquier otro medio, propiciaren la incorporación de todo o parte del
territorio nacional a un Estado extranjero”.
• A diferencia de la figura anterior, en ésta no es necesario que se

constituya el delito a través de acciones bélicas como hace notar
Etcheberry, sino que basta con expresar ideas, sentimientos u opiniones,
o, incluso, hacer propaganda de corte separatista. Además, agrega
mismo autor, en esta figura se contempla que la incorporación al Estado
extranjero sea, además de parcial, total.
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VII. DELITOS DE SOMETIMIENTO
48
ÍNDICE
7.1. Ejecutar órdenes o disposiciones de un gobierno extranjero que

ofendan la independencia o seguridad del Estado
7.2. Delitos de sometimiento en la ley 12.927.
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1031
1032
7.1. EJECUTAR ÓRDENES O DISPOSICIONES DE UN

GOBIERNO EXTRANJERO QUE OFENDAN LA
INDEPENDENCIA O SEGURIDAD DEL ESTADO
• El artículo tenía como finalidad el penalizar a eclesiásticos o civiles que

ejecutasen decretos pontificios o bulas contrarios a la paz pública.
Luego, el Congreso decide eliminar tal precepto, quedando la norma
con la redacción que actualmente posee.
• Es difícil que pueda realizarse esta figura sin efectuar otro delito
perteneciente a este título del Código.
• Se considerará como circunstancia agravante la de ser empleado

público, el cual, abusando de su oficio, cometiere el delito mencionado
en el art. 118.
50
7.2. DELITOS DE SOMETIMIENTO EN LA LEY 12.927
• La ley en estudio en el art. 1 sanciona diversas conductas, las cuales

consisten en distintas clases de ofensas para la autodeterminación del
Estado.
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1033

FACULTAD DE DERECHO

SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO
I. GENERALIDADES
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1034
• Este grupo de delitos presuponen un “adelantamiento de protección

o punición”, donde, básicamente, el Derecho Penal reacciona de
manera anticipada, es decir, antes de que se produzca una afectación
efectiva al bien jurídico.
• Los delitos referidos a este bien jurídico se estructuran bajo la forma de

ilícitos de peligro; además se advierte que se produce un cambio en la
relación del tipo subjetivo con el objetivo.
• Se observa que los delitos de sedición y rebelión se estructuran como

aquellos conocidos de “tendencia interna trascendente”, concretamente,
bajo la forma de delitos de “resultado cortado” que se agrupan bajo la
categoría previamente mencionada.
• En este tipo de ilícitos el comportamiento típico es perseguido como

basamento de otros efectos o consecuencias; los cuales deben generarse
sin una nueva intervención del agente, es decir, de manera autónoma.
• Se han estructurado delitos que corresponden a los conocidos como de

“imperfecta realización”, los cuales implican un exceso subjetivo por
parte del agente. El agente no logra consumar el delito, consiguiendo
realizar sólo actos de índole preparatoria o, también, llegando a realizar
parte o todos los actos de ejecución sin que el delito se configure.
• Lo relevante en esta forma de delitos consiste en que el Legislador

sanciona dichos actos preparatorios o ejecutivos, pese a que el delito no
se consuma.
• La totalidad (o al menos la gran mayoría) de las figuras de este grupo

están estructuradas, además, como tipos de carácter plurisubjetivo
“de convergencia”, puesto que para realizar el tipo se requiere de
múltiples agentes que concurran a una finalidad común.
4
1034
1035
II. REBELIÓN
ÍNDICE
2.1. El delito de rebelión.

2.1.1. Tipo objetivo, subjetivo y penalidad.
2.2. Tipos de rebelión.

2.2.1. Promoción o sostenimiento de la dublevación y actuar como
caudillo de ésta.
2.2.2. Mandar a tocar instrumentos, dirigir discursos o repartir
impresos para excitar al pueblo.
2.3. Usurpación de mando y seducción de tropas.
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1035
1036
2.1. EL DELITO DE REBELIÓN
2.1.1. Tipo objetivo, subjetivo y penalidad
• Rompe y pone en peligro el orden establecido o, en otros términos,

pone en peligro al aparato estatal mismo. En virtud de lo anterior, se
conmina penalmente dicha conducta en el artículo 121 del CP.
• El vocablo “alzarse” debe entenderse como un atentado contra el

orden jurídico y la autoridad legalmente constituida.
• La rebelión puede manifestarse de manera activa, al expresar una

oposición a las disposiciones legales establecidas por la autoridad, a
través del empleo de armas o incluso de la amenaza de usarlas;
también, puede manifestarse de manera pasiva, entendiendo por tal
la desobediencia a las disposiciones establecidas, siempre y cuando se
fundamente a través de la existencia de una fuerza armada.
• Tipo Objetivo
– Debe realizarse por varios sujetos que tienden al mismo fin.
– Además el tipo contiene comprende como elementos los siguientes:

a) La existencia de un levantamiento (de carácter colectivo)
armado.
b) Dirigido contra el orden estatal, que, al efecto.
c) Tenga cierta cohesión u organización.
– No deben concurrir las circunstancias descritas en el art. 265 del

C.J.M., puesto que, en este caso, la figura se vería desplazada.
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1036
1037
• Tipo Subjetivo
ʥ Debe concurrir dolo y, además, alguna (o varias) de las finalidades

que menciona el tipo, las cuales deben estar presentes al momento
del alzamiento.
ʥ En cuanto a dichas finalidades, encontramos la promoción de la

guerra civil, cambiar la forma de Gobierno o la Constitución
legalmente establecida y privar de sus funciones, o impedir que
entren en el ejercicio de ellas.
2.2. TIPOS DE REBELIÓN
2.2.1. Promoción o sostenimiento de la dublevación y

actuar como caudillo de esta
• La instigación ha sido sancionada como delito, y no como mera

forma de autoría en el sentido que se le trata en el artículo 15º del
Código.
• Entendemos a los promovedores como aquellos sujetos que, además

de inducir a otros para que se alcen, participan en la rebelión desde su
inicio buscando concretar los fines de la misma; por otra, entendemos
por sostenedores a aquellos sujetos que también inducen a la
rebelión, pero que actúan en ella cuando ésta ya se ha iniciado.
Finalmente, el caudillo principal refiere a los jefes principales del
movimiento, es decir, aquellos que efectivamente lo dirigen.
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1038
2.2.2. Mandar a tocar instrumentos, dirigir discursos o

repartir impresos para excitar al pueblo
• Art. 123.
• Los sujetos activos, son meros instigadores que no poseen un rol

trascendente en la sublevación.
• La conducta, debe realizarse a través de los medios que indica el tipo y,

además, los agentes no deben participar en el inicio de la sublevación,
puesto que, de lo contrario, pasarían a ser promovedores.
• En cuanto al tipo subjetivo, se requiere la persecución de un fin específico

consistente en excitar al pueblo al alzamiento, el cual debe entenderse
que debe poseer un carácter sedicioso o rebelde.
• Contiene una condición objetiva de punibilidad, la cual consiste en

que la rebelión o sedición, efectivamente, ocurra.
11
2.3. USURPACIÓN DE MANDO Y SEDUCCIÓN DE

TROPAS
• Se ha criminalizado una tentativa en la forma de un tipo

autónomo.
• En cuanto al tipo objetivo,, se requiere que la conducta se realice con

la intención de provocar una rebelión o sedición; este elemento debe
concurrir al momento de realizar la acción descrita, ya que, de lo
contrario, no correspondería apreciar esta figura.
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III. SEDICIÓN
13
ÍNDICE
3.1. El tipo de sedición.
3.2. Finalidades de la sedición.

3.2.1. Impedir la promulgación o ejecución de las leyes.
3.2.2. Impedir la libre celebración de elección popular.
3.2.3. Coartar el ejercicio de las atribuciones o la ejecución de sus
providencias a cualquiera de los poderes constitucionales.
3.2.4. Arrancar resoluciones por medio de la fuerza a cualquiera de los
poderes constitucionales.
3.2.5. Ejercer actos de odio o venganza en la persona, bienes de alguna
autoridad o de sus agentes, pertencias del Estado o de alguna corporación
pública.
3.3. Alteración institucional.
3.4. Disposiciones generales.

3.4.1. Disolución de la sublevación, exención de la pena por desistimiento y
atenuante especial.
3.4.2. Delitos relativos a la cooperación en el alzamiento.
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1040
3.1. EL TIPO DE SEDICIÓN
• Esta figura resulta ser sólo una forma más de rebelión, pero de menor
carácter. Esencialmente, y al igual que todas las formas de rebelión, es
necesario que se produzca un alzamiento contra la autoridad legítima.
Difiere de la rebelión per se, en que ésta no requiere que el alzamiento
sea a mano armada, basta, por tanto, con que se trate de una
conducta pública, de carácter colectivo, que comprenda alguna de las
finalidades contempladas, que, en este caso, más que propender a la
destrucción o a un cambio radical del aparato estatal, refieren a afectar
el funcionamiento normal del mismo.
• En cuanto al tipo subjetivo, se requiere que la conducta se realice

con alguna de las finalidades que indica la norma.
15
3.2. FINALIDADES DE LA SEDICIÓN
3.2.1. Impedir la promulgación o ejecución de las

leyes
• Esta finalidad refiere a impedir que la autoridad ejecute las leyes;

el cumplimiento depende de los ciudadanos y no está comprendido en
este caso.
• Lo anterior cobra sentido cuando se entiende que la sedición consiste

en una violación a las atribuciones constitucionales y legales del
Estado, de la funcionalidad del aparato público.
• La instigación a no cumplir, o incluso, acatar las leyes presentes, dará

la posibilidad que el sujeto activo caiga bajo otros preceptos legales.
16
1040
1041
3.2.2. Impedir la libre celebración de elección popular
• Aquellos delitos que atentan contra la libertad de sufragio están

penados, principalmente, en la Ley de Elecciones.
• Estamos en presencia de una conducta que pretende que no se lleve a

cabo, en un sentido general, el proceso electoral, o que, en caso de
realizarse, éste se encuentre viciado.
17
3.2.3. Coartar el ejercicio de las atribuciones o la

ejecución de sus providencias a cualquiera de los
poderes constitucionales
• Es necesario señalar que no se trata de una simple conducta de

desobediencia o incumplimiento de las órdenes dadas por los poderes
del Estado, sino más bien de atentados directos contra cada una de
las atribuciones constitucionales de los mismos.
• Aquél que no acate una orden judicial no comete este delito, sino
otro; pero si lo cometerá, por ejemplo, aquél que se alce
públicamente con el fin de impedir que un órgano jurisdiccional pueda
dictar sentencia en un proceso determinado.
18
1041
1042
3.2.4. Arrancar resoluciones por medio de la fuerza a

cualquiera de los poderes constitucionales
• En lo que se refiere al elemento de la fuerza, debe incluirse la

amenaza o intimidación al concepto.
• Debe tenerse presente el art. 7 CPR
19
3.2.5. Ejercer actos de odio o venganza en la persona,

bienes de alguna autoridad o de sus agentes, pertencias
del Estado o de alguna corporación pública
• En este caso, el delito se consuma con el simple alzamiento público, que

debe comprender el elemento de odio o venganza como motivación del
mismo.
20
1042
1043
3.3. ALTERACIÓN INSTITUCIONAL
• Etcheberry critica esta figura, señalando que la figura requiere que se

cometa sedición o rebelión sin alzamiento, siendo que estos delitos,
precisamente, comprenden un alzamiento.
21
3.4. DISPOSICIONES GENERALES
3.4.1. Disolución de la sublevación, exención de la

pena por desistimiento y atenuante especial
• Procedimiento de disolución, art. 128 del CP.
• Desistimiento de la sublevación, art. 129 del CP. En concreto, y si

los sublevados desisten de su actuar, la ley, por una parte, renuncia a
imponer castigo alguno y, por otra, rebaja el castigo para los
instigadores, promovedores y sostenedores.
• La disolución refiere romper (voluntariamente) la organización

montada por los sublevados, mientras que el sometimiento a la
autoridad implica entregarse a lastropas leales al gobierno constituido.
22
1043
1044
• La ley impone como requisito que el desistimiento se genere antes, o

en razón, de las intimaciones de la autoridad, sin que se hayan
producido actos violentos (requisito obvio, dado que lo pretendido por la
norma es, precisamente, evitar el enfrentamiento violento).
• El art. 130 del CP establece una atenuante especial.
23
3.4.2. Delitos relativos a la cooperación en el

alzamiento
• Estamos ante la presencia de un delito de omisión propia. Además, es

una figura con sujeto activo cualificado, es decir, el agente debe ser
necesariamente un funcionario públicos sobre los cuales, al efecto, sopesa
un deber especial.
24
1044
1045
• Una segunda figura se encuentra en el art. 135, la que contempla

diversas modalidades de ejecución diferentes entre sí mismas, no
intercambiables y, a veces, incompatibles.
• En concreto, el comportamiento penado consiste, por un lado, que los

funcionarios públicos no pueden abandonar su cargo, sin previa admisión
de renuncia, cuando exista peligro de alzamiento; por otro lado, e
implicando otra modalidad ejecutiva, se sanciona a los empleados que
siguen desempeñándose en su cargo a los sublevados, una vez que el
alzamiento se ha producido.
25
• Finalmente, tenemos el art. 136 del CP.
• Esta figura consagra un caso especial de usurpación de funciones

públicas, la cual (y a diferencia de las anteriores) no requiere de un
sujeto activo especial, es decir, puede ser realizada por cualquier sujeto.
• Al igual que en la figura anterior, pensamos que un solo sujeto podría

cometer el presente delito y, además, tal como señala el ya mencionado
autor, pensamos que bastaría con la mera aceptación del empleo para
que se configure el delito.
26
1045
1046
IV. PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN
27
ÍNDICE
4.1. Generalidades.
4.2. La proposición.
4.3. La conspiración.
28
1046
1047
4.1. GENERALIDADES
• Si el delito propuesto o conspirado se consuma, los actos de

proposición o conspiración se ven subsumidos en éste; ello
implica que no puede sancionarse de manera separada, por una parte,
a la conspiración o proposición y, por otra, al delito consumado que es
fruto de estos comportamientos.
29
4.2. LA PROPOSICIÓN
• Art. 8 inciso tercero del CP.
• En este caso, la resolución del agente puede recaer sobre los

siguientes delitos:
a) Delito de rebelión (art. 121);
b) Rebelión agravada (art. 122);
c) Deducción de tropas o usurpación del mando (art. 124); y,
d) Sedición (art. 126) –por aplicación del artículo 127 como ya
señalamos-.
• La proposición, implica intentar convencer a uno o más sujetos para

cometer el delito. No se requiere, por otra parte, que la misma sea
aceptada.
30
1047
1048
4.3. LA CONSPIRACIÓN
• El artículo 8 inciso segundo del CP.
• La conspiración consta de dos elementos, a saber:

a) Un concierto de voluntades y,
b) Una determinación para co-realizar el ilícito.
• Respecto del primer elemento, dicho autor señala que la conspiración

debe ser real, es decir, que se revele por actos inequívocos la decisión
(conjunta) de cometer determinado ilícito.
31
V. DELITOS COMPRENDIDOS POR LA

LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
32
1048
1049
ÍNDICE
5.1. Alzamiento contra el Gobierno constituido y provocación de una guerra civil.

5.1.1. Alzamiento genérico.
5.1.2. Conductas especialmente contempladas.
5.1.2.1. Incitación a la subversión o sublevación contra el Orden
Público.
5.1.2.2. Incitar a la desobediencia o indisciplina.
5.1.2.3. Conspiración o complot.
5.1.2.4. Bandidaje.
5.1.2.5. Desobediencia a las órdenes del Gobierno.
5.1.2.6. Propaganda subversiva.
5.1.2.7. Informaciones tendenciosas.
5.1.3. Penalidad.
5.2. Atentado político.
5.3. Secuestro político.
33
• La ley 12.927 agrupa varias clases de delitos, tales como los que
atentan contra la seguridad exterior e interior del Estado, aquellos que
afectan al orden público y, finalmente, al normal funcionamiento de las
actividades de la nación.
34
1049
1050
5.1. ALZAMIENTO CONTRA EL GOBIERNO CONSTITUIDO

Y PROVOCACIÓN DE UNA GUERRA CIVIL
5.1.1. Figura genérica
• Art. 4 de la Ley de seguridad del Estado.
35
5.1.2. Conductas especialmente contempladas
5.1.2.1. Incitación a la subversión o sublevación contra

el Orden Público
• Art. 4º letra a).
• Estaríamos frente a lo que denomina como un “tipo independiente de

inducción plurihipotético mixto acumulativo”, ya que se aprecian en este
delito dos formas diferenciadas de instigación.
• Se requieren múltiples sujetos para lograr la consumación delictual.
36
1050
1051
• En cuanto a las hipótesis que contempla este tipo, distinguimos entre:
a) La incitación dirigida a la subversión del orden público, a la revuelta,

resistencia o derrocamiento del gobierno constituido; y
b) Aquella que, persigue la ejecución de los delitos previstos en los

Títulos I y II del Libro II del CP, o de los de homicidio, robo o
incendio y de los contemplados en el art. 480 del CP.
37
5.1.2.2. Incitar a la desobediencia o indisciplina
• Art. 4 letra b).
• Estamos ante una figura autónoma de inducción.
• La presente norma, a diferencia de la anterior, indica quiénes deben ser

los destinatarios de la inducción o incitación, es decir, las Fuerzas
Armadas, Carabineros, Gendarmería, las Policías (consideradas en su
aspecto institucional) o, también, a los agentes individualmente
considerados que integran a alguno de dichos organismos.
• El sujeto activo, al no distinguir o especificar la norma, puede ser

cualquier sujeto, sea integrante o no de las instituciones previamente
reseñadas, el cual deberá incitar a la desobediencia de las órdenes de la
autoridad jerárquica o del gobierno.
38
1051
1052
5.1.2.3. Conspiración o complot
• Art. 4 letra c).
• Al igual que en el art. 125 del CP, se observa que el Legislador ha optado
por adelantar la barrera de punición y, al efecto, sancionar actos
preparatorios (usualmente impunes) como son la conspiración y la
proposición.
• El tipo objetivo requiere de múltiples sujetos que converjan para

configurar la figura, la cual se debe expresar a través de los verbos
rectores empleados por el tipo, es decir, reunirse, concertar o facilitar
tales reuniones.
39
• El tipo subjetivo, pensamos que los agentes deben realizar la conducta

con alguno de los siguientes fines:
a) Derrocar el gobierno constituido, o
b) Conspirar contra su estabilidad.
40
1052
1053
5.1.2.4. Bandidaje
• Art. 4º letra d).
• El objetivo de esta figura es proteger el monopolio de la fuerza que

detenta el Estado, mediante la persecución de actividades relacionadas a
la organización, acción e incorporación a grupos o movimientos que, al
efecto, pretendan constituirse como un verdadero poder militar paralelo.
• En el tipo objetivo se puede observar que existen tres comportamientos,

plenamente diferenciables, conminados penalmente, a saber:
a) La incitación a organizar grupos o movimientos armados;
b) Financiar o ayudar a la organización de dichos grupos;
c) Integrar dichos movimientos o grupos.
41
• Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, dichos grupos o movimientos

armados deben tener, como finalidad, alguno de los siguientes motivos:
a) Atacar, sustituir o interferir con la ejecución de la fuerza pública;
b) Alzarse contra los poderes del Estado;
c) Atentar contra las autoridades a las cuales remite la norma.
42
1053
1054
5.1.2.5. Desobediencia a las órdenes del Gobierno
• Art. 4 letra e).
• Este tipo corresponde a uno de omisión propia, donde la conducta omisiva

puede materializarse de diversas formas:
a) Así, una primera modalidad, consistiría en no cumplir las órdenes
impartidas por el gobierno constituido;
b) Una segunda, por otra parte, sería retardar (no hacer
inmediatamente) el cumplimiento de dichas órdenes; y, por último,
c) Dicha figura también puede realizarse a través de un cumplimiento
imperfecto de las órdenes, es decir, proceder con negligencia
culpable.
• Debemos agregar que esta figura requiere de sujetos calificados, que son
los empleados públicos del orden militar y demás instituciones mencionadas.
43
5.1.2.6. Propaganda subversiva
• Art. 4 letra f).
• El comportamiento condenado consiste en propagar o fomentar,

sea de palabra o por escrito, o por cualquier otro medio, ciertas ideas
o doctrinas.
• Dichas doctrinas deben tener como finalidad la destrucción o la

alteración, por medio del empleo de la violencia, del orden social o de
la forma republicana y democrática de gobierno. Debemos señalar,
como apunta Astudillo, que la sola exposición de tales doctrinas (sin
la intención de convencer a los receptores), no podría ser considerada
una acción de propagación o fomento.
44
1054
1055
5.1.2.7. Informaciones tendenciosas
• Art. 4 letra g).
• Todas las modalidades comprendidas en este artículo refieren a la

transferencia de informaciones o noticias, de carácter tendencioso o
falso.
• En este tipo no se estaría protegiendo, solamente, la seguridad

interior del Estado, sino que, además, el orden público
económico.
45
• En cuanto al tipo objetivo, se comprenden tres modalidades de

realización del delito, a saber:
a) Propagar en el interior del Estado, sea de palabra o por escrito,

noticias o informaciones tendenciosas o falsas;
b) Enviar fuera del país tales informaciones o noticias; y
c) Divulgar en el extranjero dichas informaciones o noticias falsas o

tendenciosas.
• Se aprecia, como indica Astudillo, que todas estas formas apuntan a un

mismo comportamiento, el cual consistiría en ampliar el conocimiento de
las noticias o informaciones falsas o tendenciosas.
• Respecto de las dos primeras formas comisivas, el sujeto activo puede

ser cualquier persona, mientras que respecto de la última, sólo podría
ser un chileno (sujeto activo calificado), por exigirlo así la norma.
46
1055
1056
• En cuanto al tipo subjetivo, requiere la existencia de alguna de las

finalidades que señala la norma, a saber:
a) Destruir el régimen republicano y democrático de Gobierno;

b) Perturbar el orden constitucional;
c) Perturbar la seguridad nacional;
d) Perturbar el régimen económico o monetario;
e) Perturbar la normalidad de los precios;
f) Perturbar la estabilidad de valores y efectos públicos;
g) Perturbar el abastecimiento de las poblaciones.
47
5.1.3. Penalidad
• Art. 5 de la Ley 12.927.
48
1056
1057
5.2. ATENTADO POLÍTICO
• Artículo 5 letra a) de la ley.
• El texto alude a la integridad “física”, por lo que, y a juicio de

Etcheberry, sin causa justificada, podrían considerarse excluidos
aquellos atentados que lesionan gravemente la salud mental del sujeto
pasivo.
• El bien jurídico principal que se busca tutelar con esta figura sigue
siendo la seguridad interior del Estado, por lo que los atentados
contra la integridad física o la vida de las personas deben, al efecto,
estar orientados a producir una alteración del orden constitucional o de
la seguridad pública.
49
• Los elementos subjetivos otorgan el carácter de delito político a

esta figura.
• Para concluir, se observa que en la figura existe una penalidad

básica, sin perjuicio de la existencia de otras figuras calificadas,
las cuales son:
a) Figura calificada en atención a los resultados del inciso

primero de la norma;
b) Figura calificada en atención a la calidad del sujeto pasivo; y
c) Figura calificada en atención a ambas circunstancias
50
1057
1058
5.3. SECUESTRO POLÍTICO
• Art. 5 letra b).
• Está estructurada sobre una figura base a la cual se le van

sobreponiendo otras circunstancias que agravan la penalidad.
• En cuanto al comportamiento mismo, Etcheberry señala que el

Legislador, al emplear la fórmula “privar de libertad”, estaría
indicando su intención de establecer una fórmula de mayor amplitud a
la contemplada en el CP. Otro sector de la doctrina, por su parte,
disiente y señala que las formas comisivas sólo podrían darse por
medio de la detención o el encierro.
51
• En cuanto al tipo subjetivo, se requiere que el comportamiento se

oriente hacia alguna de las finalidades que señala el tipo, a saber:
a) Alterar el orden constitucional o la seguridad pública;
b) Imponer exigencias o arrancar decisiones de la autoridad.
52
1058
1059
• En cuanto a la penalidad, y al igual que en el caso anterior,

podemos observar ciertas circunstancias o figuras de índole
calificada, a saber:
a) Figura calificada en atención a las circunstancias o móviles

del secuestro;
b) Figura calificada en cuanto se exige un rescate;
c) Figura calificada en atención a la calidad de los sujetos

pasivos;
d) Figura calificada en atención a la lesión de otros bienes o

intereses jurídicos.
53
• Finalmente, debemos señalar la existencia de una agravante

especial, que opera tanto para esta figura como para la anterior, la
cual se encuentra en el art. 5 c) de la ley.
54
1059
1060

FACULTAD DE DERECHO
VIGÉSIMA SECCIÓN: DELITOS

CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA

FACULTAD DE DERECHO

FUNCIÓN PÚBLICA
2
1060
1061
• Al hablar de función pública nos referimos, de manera indistinta, a las

actividades de carácter legislativo, jurisdiccional y administrativo que
realiza el Estado.
• Las figuras tienen como finalidad el resguardo de la función pública, la

cual tiene dos proyecciones de alto interés para el Derecho Penal, a
saber:
a) Los delitos que atentan contra la administración de justicia y;
b) Los delitos que atentan contra la administración pública, en los
diversos aspectos que ésta contempla.
• Las figuras relativas a esta sección se encuentran dispersas por el CP.
• Es posible detectar dos grandes grupos normativos que contienen

la tipificación de diversas conductas que, como señalamos, cautelan a
la función pública en sus diversas manifestaciones; dichos grupos son:
a) Aquél que agrupa diversas figuras en función del sujeto

activo, cuya mayoría se encuentra en el título V del Libro II del
CP, así como en el párrafo 4º del Título III del mismo texto
normativo, y;
b) Aquél grupo que reúne diversas figuras en torno al modo de

ejecución de dichos delitos que, como apuntan los ya
referidos autores, corresponde a la falsedad. La mayoría de
dichos ilícitos se encuentra, principalmente, en el Título IV del
Libro II del CP.
4
1061
1062
• La doctrina se encuentra conteste en admitir que dicha agrupación

realizada por el Legislador es deficiente, puesto que el criterio que
debiese emplearse para cohesionar a dichos tipos, debiese atender, en
todo caso, al bien jurídico que pretenden tutelar dichas figuras.
• Dichos tipos deben sistematizarse en torno a la función pública que, al

efecto, comprende tanto al correcto desempeño de la administración
pública (que corresponde a las figuras del primer grupo mencionado),
como el desempeño de la función jurisdiccional o administración de
justicia en su sentido funcional (que corresponde a las figuras del
segundo grupo).
• Por estas razones, y dada la importancia gravitante que posee el

concepto de bien jurídico en el Derecho Penal, nos parece más adecuado
analizar los correspondientes tipos bajo la presente formulación.
I. DELITOS CONTRA LA ADMINSITRACIÓN

DE LA JUSTICIA
6
1062
1063
ÍNDICE
1.1. Delitos cometidos por funcionario, abogados y procuradores.

1.1.1. Prevaricación judicial.
1.1.1.1. Generalidades.
1.1.1.2. Hipótesis de prevaricación judicial.
1.1.1.2.1. Prevaricación impropia.
1.1.1.2.2. Prevaricación procesal.
1.1.1.2.3. Prevaricación cohecho.
1.1.1.2.4. Prevaricación solicitación.
1.1.1.2.5. Prevaricación desobediencia.
1.1.2. Prevaricación de abogados y procuradores.
1.1.2.2. Hipótesis de prevaricación de abogados y procuradores.
1.1.2.2.1. Prevaricación que causa perjuicio al cliente.
1.1.2.2.2. Prevaricación por revelación de secretos.
1.1.2.2.3. Prevaricación por representar a la parte
contraria.
1.1.3. Omisión en la persecución o aprehensión de delincuentes.
1.2. Delitos cometidos por particulares.

1.2.1. Falso testimonio.
1.2.1.2. Sujetos activos.
1.2.1.2.1. Testigo.
1.2.1.2.2. Perito.
1.2.1.2.3. Intérprete.
1.2.1.3. Tipo objetivo, subjetivo e Iter criminis.
1.2.1.4. Sistema de punición.
1.2.2. Presentación de pruebas falsas.
1.2.3. Obstrucción a la investigación.
1.2.3.2. Bien jurídico.
1.2.3.3. Obstrucción por aporte de falsos antecedentes.
1.2.3.3.1. Generalidades.
1.2.3.3.2. Elementos típicos.
1.2.3.3.2.1. Hecho punible y sujeto activo.
1.2.3.3.2.2. La conducta y su objeto.
8
1063
1064
1.2.3.3.2.3. Autoridad ante la cual se

presentan los antecedentes y resultado típico.
1.2.3.3.2.4. Tipo subjetivo.
1.2.3.3.2.5. Iter criminis y concursos.
1.2.3.3.2.6. La retractación y excención de
punibilidad en el delito de obstrucción.
1.2.3.4. Obstrucción por parte del fiscal.
1.2.4. Acusación o denuncia calumniosa.
1.2.4.2. Sujeto activo.
1.2.4.3. Tipo objetivo.
1.2.4.4. Tipo subjetivo e Iter criminis.
1.2.4.5. Supuesta condición de perseguibilidad y penalidad.
• No existe en nuestro CP una sección especial que agrupe a este grupo de

figuras, las cuales, se encuentran dispersas por diversos títulos del Libro
II del CP.
• Sin perjuicio de ello, pensamos que todas ellas deben ser tratadas bajo
esta denominación a raíz, precisamente, del bien jurídico que tutelan que,
precisamente, corresponde a la administración de justicia en sus
diversas manifestaciones, la cual, a su vez, es parte integrante de la
función pública.
10
1064
1065
• Administración de justicia es el bien jurídico que subyace en las figuras.
• El concepto de administración de justicia es equivalente al de

jurisdicción, se trata de una “función pública cuyo contenido consiste en
declarar coactivamente, con exclusividad e independencia, el Derecho
aplicable a un supuesto fáctico particular cuya identidad es controvertida,
o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el sentido o
alcance de tal norma.”
11
• Se entiende a la administración de justicia en sentido como funcional,

pero no implica una exclusión total del carácter orgánico que posee la
jurisdicción. En su sentido funcional, corresponde a un bien jurídico
colectivo, pese a que se lesionen intereses o bienes particulares
• La generalidad de estos ilícitos poseen, como sustrato, la infracción de un

especial deber; sin perjuicio de ello, alguno de estos delitos pueden
“configurarse como delito de dominio, esto es, como una figura en la que
la responsabilidad penal surja por un ejercicio defectuoso de la libertad de
organización, que infringe el deber general de no lesionar (neminem
laede)”.
12
1065
1066
1.1. DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS,

ABOGADOS Y PROCURADORES
1.1.1. Prevaricación judicial
1.1.1.1. Generalidades
• La prevaricación judicial implica el desarrollo de una conducta (por

parte de un juez), que afecta a la administración pública.
• La lesión concreta al bien jurídico se da a través de la conducta de

“prevaricar”, lo cual, significa delito consistente en dictar a
sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un
funcionario.
13
• Sujeto Activo
– Éste delito corresponde a aquellos denominados como especiales,

puesto que se requiere que el agente revista de alguna calidad
especial; de esta manera, y analizando las disposiciones
respectivas a esta materia (arts. 223 a 227 CP), podemos señalar
que existen diversos tipos de sujetos activos involucrados en estas
figuras:
a) Se encuentran los miembros de los tribunales de justicia.
b) Los Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones y de

Corte Suprema. Sólo respecto de las conductas susceptibles
de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de
competencia.
c) Los auxiliares de la función jurisdiccional o que

desempeñan funciones judiciales.
14
1066
1067
1.1.1.2. Hipótesis de prevaricación judicial
• Todas las figuras atingentes a este delito responden, en algún grado,

a la idea de la torcida aplicación de la ley, que sería, precisamente, el
comportamiento lesivo para el bien jurídico que se pretende cautelar,
es decir, la administración de justicia en su sentido funcional.
15
1.1.1.2.1. Prevaricación impropia
• Arts. 223 Nº 1, 224 Nº 1 y 225 Nº 5 del CP.
• Los comportamientos prohibidos se orientan a la aplicación errónea o

incorrecta del Derecho, que, al efecto, se concretaría en el
pronunciamiento de un fallo o sentencia.
• Por exigencia de tipo consideramos, que sólo pueden ser sujetos

activos de este delito los miembros pertenecientes a los tribunales y
los árbitros de derecho.
16
1067
1068
• Por ley vigente entendemos, aquella que corresponde aplicar al

momento de sentenciar; en cuanto a la expresión “manifiestamente
injusta”, debemos entenderla, como una exigencia típica referida a
que la mala aplicación de la ley (o la contradicción con ésta), debe ser
patente.
• En adición, la prevaricación no responde a una estructura de peligro,

ya que siempre se requiere la constatación de la antijuridicidad
material (sustancial) para su configuración.
• Dentro del concepto de “fallar contra ley”, deben entenderse

incorporados los casos en que se aplica o interpreta la norma contra
su verdadero significado y alcance, tal como señalan
17
• Objeto sobre el cual recae el delito
ʥ Es la sentencia judicial.
ʥ Por lo cual, entendemos que “fallo, en su sentido natural y obvio,

alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los
asuntos sometidos a su decisión.
ʥ Nuestra doctrina es unánime a la hora de referir las expresiones

fallo y sentencia tanto a las sentencias definitivas como a las
sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes
a favor de una persona.
18
1068
1069
• Tipo Subjetivo
– Será éste el que separe entre la mera equivocación judicial y el ilícito

que estamos estudiando, es decir, será el dolo o la ignorancia
(dependiendo del caso) en la aplicación contraria de la ley lo que,
definitivamente, nos permitirá apreciar este delito.
– De esta manera, en el art. 223 Nº 1 se sanciona la presente conducta

cuando se realiza “a sabiendas”, es decir, el comportamiento debe
ejecutarse con dolo directo.
19
ʥ Los arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1 sancionan la prevaricación judicial que

es fruto de negligencia o ignorancia inexcusables, es decir,
castigan la comisión culposa de este delito.
ʥ En estos casos no existe conciencia de la injusticia, sino una grave

omisión del deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia
temeraria o inexcusable desconocimiento del ordenamiento jurídico
aplicable.
ʥ Para determinar, cuándo se está ante una ignorancia o negligencia de

este carácter, pensamos que debe aplicarse un criterio objetivo de
ribetes restringidos, es decir, que la injusticia plasmada en la
resolución debe ser patente para individuos que entiendan de
derecho.
20
1069
1070
• Iter criminis
– El delito se consuma con la dictación de la sentencia o resolución,

aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e incluso si fuera
revocada en instancia superior.
– Pensamos que se trata de un delito de resultado, ya que el

comportamiento típico es diferenciable la introducción del mismo –la
sentencia- al mundo jurídico.
21
1.1.1.2.2. Prevaricación procesal
• Arts. 224 (en los números que van del 2 al 7) y 225 (en los números que
van del 2 al 5).
• Lo que se cautela en esta variante de prevaricación corresponde a las

formas procedimentales, que son esenciales para obtener una sentencia
conforme a derecho, pese a que se tutelen otros bienes de manera
mediata, tal como exponen los ya mencionados autores.
22
1070
1071
• Sujeto Activo
ʥ Sólo pueden cometer este delito aquellos sujetos que sean

funcionarios judiciales, es decir, miembros de los tribunales de
justicia, fiscales judiciales, árbitros, peritos fiscales del Ministerio
Público y, finalmente, sujetos que realicen funciones judiciales
parecidas, teniendo presente, eso sí, el ámbito propio y preciso de
competencias que cada uno posee, es decir, la acción debe
enmarcarse dentro de dicho ámbito de competencias.
23
• Modalidades:
a) Art. 224 Nº 2 y en el 225 Nº 2, que refiere a contravenir las leyes que

norman la ritualidad de los procedimientos.
b) En síntesis, comprende comportamientos contrarios a la regular

sustanciación de los procedimientos respectivos, ya sea realizar una
determinada actuación, en tiempo y forma, de manera diversa a la
señalada por ley, o bien, omitir la práctica de un acto que por ley se
exige.
c) Además, y como exige la ley, el vicio generado por este comportamiento

debe ser sustancial, es decir, que produzca la nulidad de todo el proceso
o en parte sustancial de éste.
24
1071
1072
b) Arts. 224 Nº 3 y 225 Nº 3, la cual se refiere a producir un retardo o

negación en la administración de justicia y el auxilio o protección
legalmente solicitada.
c) El fundamento de esta figura consiste en el “derecho a recibir el servicio

público de justicia y una tu tela judicial efectiva, así como en el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas”. se pretende cautelar al bien
jurídico en su sentido funcional.
25
c) Arts. 224 Nº 4 y 225 Nº 4, modalidad referida a la omisión de ordenar la

prisión de alguna persona o no realizar la ya ordenada.
d) El término prisión debe entenderse como cualquier forma de privación de

libertad que en derecho correspondiere aplicar.
26
1072
1073
d) Una cuarta modalidad, referida a retener en calidad de preso a un

sujeto que debe ser puesto en libertad, se encuentra contemplada en
los arts. 224 Nº 5 y 225 Nº 5.
e) La conducta, en términos generales, corresponde a no efectuar la

liberación de un sujeto que reúne los presupuestos para ser dejado en
liberta.
f) En la forma culposa de la conducta, la Comisión Redactora estableció un

plazo de 48 horas para estimar que se está frente al delito, aludiendo
como justificación del requisito, la eventual lentitud del sistema; decisión
que es criticada, ya que la demora del aparato administrativo no es algo
que se atribuible a negligencia o ignorancia inexcusable del juez.
27
e) Art. 224 Nº 6 se refiere a la revelación de secretos propios del juicio

o, también, a dar consejos o auxilios a cualquiera de las partes,
en perjuicio de la contraria.
f) Podemos apreciar dos comportamientos comprendidos por esta

modalidad; por un lado, la revelación de secretos que se entiende como
una figura de peligro; por otro, se sanciona el auxilio o consejo brindado
a una de las partes, en detrimento de la contraria.
g) Dicha figura, a diferencia de la anterior, es de resultado, toda vez que

requiere un perjuicio en la parte contraria.
28
1073
1074
f) Art. 224 Nº 7, que refiere a fallar en causa criminal o civil con

manifiesta implicancia, y sin haberla dado a conocer previamente
a las partes.
g) La referencia a las implicancias debe entenderse referida a las enunciadas

en el art. 195 del Código Orgánico de Tribunales.
h) Por otra parte, y atendido el tenor de la norma así como al principio de

fragmentariedad del Derecho Penal, pensamos que la antedicha remisión
se refiere solamente a las implicancias, sin considerar a las recusaciones.
29
• En cuanto a los aspectos subjetivos de todas estas modalidades,

que todas las conductas del art. 224 refieren a casos de comisión dolosa
directa; en segundo, y respecto de las conductas enlistadas que van del
número 2 al 5 del ya mencionado artículo, y que se cometan con dolo
eventual y culpa, éstas deben ser sancionadas conforme a lo dispuesto en
el artículo 225, manteniendo así nuestro planteamiento señalado a
propósito de la prevaricación propia; finalmente, y en tercer lugar, la
ejecución culposa o con dolo eventual de las conductas descritas en los
números 6 y 7 del art. 224, al carecer de correlativo, quedarían impunes.
30
1074
1075
1.1.1.2.3. Prevaricación cohecho
• Art. 223 Nº 2 del CP. Dicha conducta importa un atentado contra la

probidad de los jueces, no se requiere la ejecución del acto que ha
motivado la conducta ilícita, lo que implica que se pretende resguardar el
desempeño de una función pública, desde la perspectiva de un eventual
ataque al principio de igualdad.
• En cuanto al sujeto activo, la conducta puede ser realizada tanto por los
sujetos mencionados en el art. 223, así como por los descritos en el art.
227, puesto que la norma no ha restringido el tipo de acto que debe
realizarse u omitirse a razón del cohecho.
• El comportamiento prohibido, refiere a admitir o convenir respecto de

la aceptación de una dádiva o regalo; por tanto, no es necesario que se
reciba efectivamente lo prometido, sino que basta con la aceptación por
parte del sujeto activo para apreciar la figura.
31
1.1.1.2.4. Prevaricación solicitación
• Art. 223 Nº 3.
• Esta figura no es, en rigor, una forma de prevaricación, sino más bien un
comportamiento que atenta contra la probidad que debe
mantener el funcionario respectivo.
• En cuanto a los sujetos de esta figura, creemos que comprende tanto a

los mencionados en el presente art., como aquellos comprendidos en el
art. 227 del CP.
• En cuanto al sujeto pasivo, pensamos que el concepto de imputado debe

entenderse en su sentido técnico (como sujeto al cual se le atribuye
responsabilidad penal), mientras que litigante sería el individuo que
sostiene una pretensión en un proceso contradictorio civil”,
comprendiéndose tanto a la parte activa y pasiva, así como los terceros
intervinientes (partes indirectas).).
32
1075
1076
• Es indiferente, para configurar el delito, el género de la víctima, es

decir, puede ser tanto una mujer como un hombre.
• Tipo Objetivo
– Se requiere que el sujeto activo, valiéndose del poder conferido por

empleo o durante el ejercicio del mismo, solicite o seduzca a la
víctima; términos que, tradicionalmente, se encuentran
relacionados al ámbito de la sexualidad.
33
1.1.1.2.5. Prevaricación desobediencia
• No corresponde a una prevaricación sino que a un supuesto de

desobediencia asimilado a este tipo de figuras, se encuentra
sancionada en el art. 226 del CP.
• Los sujetos activos de esta figura corresponden a los comprendidos

por las figuras de los arts. 223 y 227 del Código.
34
1076
1077
• Tipo Subjetivo
ʥ En razón al nivel de consciencia que se exige por la norma en

cuanto a la desobediencia, concordamos con el parecer doctrinario
que señala la concurrencia de dolo directo para las dos
modalidades recién estudiadas.
35
• El tipo objetivo está constituido por dos modalidades, a saber:
a) La abstención de cumplir una determinada orden legalmente

comunicada por el superior competente, bastando, en este caso, la
no realización de la orden;
b) La abstención de cumplir una determinada orden legalmente

comunicada por el superior competente y reiterada por dicho
superior, una vez ratificada a petición del subordinado. En este
caso el delito se perfecciona por la no realización de la orden, o
bien, por la realización del acto prohibido. Cabe señalar, para
comprender mejor esta segunda modalidad, que el Legislador ha
establecido un régimen de obediencia debida, lo que explica los
requisitos y formulaciones realizadas por el tipo en este sentido.
36
1077
1078
1.1.2. Prevaricación de abogados y procuradores
• Este tipo de delitos, al igual que los previamente estudiados, también

afectan (sea de manera directa o indirecta) a la administración de
justicia, con la diferencia que, en este caso, los sujetos activos
corresponden a particulares
• Estamos ante delitos de infracción de deber, puesto que los sujetos

activos están implicados en la institución de la Administración de Justicia
y tienen una posición de garante en el proceso.
37
• Las conductas conminadas penalmente se refieren a comportamientos

específicos y diversos, a saber:
a) Revelar secretos;
b) Patrocinar a la parte contraria y;
c) Perjudicar al cliente.
• Dichas conductas, cabe agregar, se contemplan en los arts. 231 y 232 del
CP.
38
1078
1079
1.1.2.2. Hipótesis de prevaricación de abogados y

procuradores
1.1.2.2.1. Prevaricación que causa perjuicio al cliente
• Tipo Objetivo
– Sanciona las conductas del abogado o procurador, que con abuso

malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente. Este comportamiento
puede efectuarse tanto de manera activa como omisiva.
– El perjuicio no está circunscrito al económico o patrimonial, puesto

que el texto legal no determina la naturaleza de la lesión a los
intereses del sujeto pasivo directo; éste elemento, además, nos
permite establecer que la presente figura es de resultado, lo que
implica que la consumación de la misma sólo se apreciará cuando se
produzca el perjuicio.
39
• Tipo Subjetivo
ʥ A raíz de la expresión “abuso malicioso” que emplea la norma,

pensamos que se requiere de dolo directo para apreciar el delito.
40
1079
1080
1.1.2.2.2. Prevaricación por revelación de secretos
• La conducta típica se refiere a revelar o dar a conocer secretos

relativos al cliente. Por secreto entendemos “(…) todo aquello
relacionado con la intimidad o la actividad profesional del cliente que,
siendo conocido únicamente por éste o por un grupo reducido de
personas, desea que no trascienda a los demás”. Pensamos que el
secreto puede ser conocido por el sujeto activo durante la realización de
su labor como profesional, o también, que le sea confiado directamente
por su mandante o cliente.
• Creemos que el perjuicio es un elemento típico que, al efecto, hace

que esta figura sea una de resultado y no de peligro.
• La conducta debe realizarse con dolo directo.
41
1.1.2.2.3. Prevaricación por representar a la parte

contraria
• Puede ser cometida solamente por el abogado.
• El comportamiento sancionado refiere a defender o prestar asesoría

profesional, en una misma gestión, a dos partes con intereses
contrapuestos. Debe existir una efectiva y aceptada relación
profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto
mantienen posiciones enfrentadas.
• Responde a la estructura de uno de peligro y no de resultado,

que se justifica en cautelar la adecuada sustanciación del
procedimiento respectivo, pese a que haya otros intereses
envueltos.
• Es admisible tanto el dolo directo como el eventual.
42
1080
1081
1.1.3. Omisión en la persecución o aprehensión de

delincuentes
• Esta figura es considerada (usualmente) como una forma de

prevaricación administrativa; parecer que no compartimos, puesto
que la omisión de este delito no se produce en el desempeño de
facultades decisorias encomendadas a la Administración, sino en
ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente
la aprehensión de las personas involucradas en un proceso criminal
• Este delito, en realidad, no lesiona directamente a la administración

pública, sino a la administración de justicia.
• El tipo objetivo, responde a un delito de omisión, concretamente, a

uno de omisión propia.
43
• Respecto la conducta típica, los términos “perseguir” y

“aprehender”, significan, por una parte, posibilitar el juzgamiento
de un sujeto determinado (perseguir) y, por otro, coartar o
restringir la libertad ambulatoria del mismo (aprehender).
• En cuanto al concepto de “delincuente”, lo entendemos aquél

sujeto que se le imputa algún grado de participación en un hecho
ilícito.
• El tipo objetivo requiere, además, que haya existido un

“requerimiento o denuncia formal hecha por escrito”.
44
1081
1082
• Tipo Subjetivo
– A raíz de las expresiones “malicia” o “negligencia inexcusable”

que emplea la norma, creemos que la conducta puede ser
realizada tanto con dolo directo y eventual, así como con
culpa.
45
1.2. DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
1.2.1. Falso testimonio
• Esta figura Atenta directamente contra la administración de justicia.
• El núcleo de este ilícito está constituido por quebrantar la obligación

de declarar la verdad, lo que puede acarrear consecuencias en el
proceso que se lleva a cabo.
• Puesto que no se exige un resultado a raíz de esta conducta, estamos

ante un delito de peligro.
• Este delito se encuentra tipificado en el art. 206 del CP.
46
1082
1083
1.2.1.2. Sujetos activos
1.2.1.2.1. Testigo
• Art. 206.
• Por testigo debemos entender a todas aquellas personas que prestan

declaración ante un tribunal bajo juramento o promesa de decir verdad
y cumpliendo determinadas formalidades.
47
• Requisitos o características, a saber:
a) Debe ser un tercero ajeno,
b) Se liga con la experiencia propia y personal de hechos que puedan

interesar a los fines del proceso,
c) Citación judicial para declarar,
d) Que se preste juramento o promesa de decir la verdad. Al

considerarse este elemento como típico, hay sujetos que no
pueden ser sancionados por este delito, tales como testigos
menores de catorce años en causa civil (no se les toma juramento
o promesa) y los menores de dieciocho años en causa penal
(tampoco se les toma juramento o promesa).
48
1083
1084
1.2.1.2.2. Perito
• Por perito entendemos a aquellas personas con conocimientos

especiales sobre alguna ciencia o arte, que dan su opinión en
relación a hechos o materias que interesan para el esclarecimiento
de los asuntos sobre que versa el proceso.
49
1.2.1.2.3. Intérprete
• Por intérprete entendemos una clase especial de perito, cuyo

conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a
quien se encomienda, específicamente, la función de traducir.
50
1084
1085
1.2.1.3. Tipo objetivo, subjetivo e Iter Criminis
• Un requisito esencial para configurar el delito, consiste en que el

sujeto activo falte a la verdad ante un tribunal, en el contexto de un
proceso de carácter contencioso, sea civil o penal.
51
• Es relevante, a nuestro juicio, indagar sobre la posibilidad de

configurar el presente ilícito mediante una omisión, es decir,
aquellos casos en que el testigo no manifiesta o testifica sobre
ciertos hechos.
• Por un lado, y como correctamente indican Rodríguez/Ossandón,

debe tenerse presente lo prescrito por el art. 306 del Código
Procesal Penal, el cual señala (en lo pertinente) que “Todo testigo,
antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de
decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir
nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos”.
52
1085
1086
• El sujeto estaría infringiendo su deber de veracidad, generando así una

declaración que apreciada en conjunto con el resto de los medios de
prueba, puede producir algún impacto en el proceso respectivo.
• En cuanto a la falsedad que exige la figura, es decir, aquél contraste

entre la realidad y lo declarado, se puede fijar a través de dos criterios, a
saber:
a) El criterio subjetivo atiende a la discrepancia generada entre lo

declarado y lo que es conocido por el sujeto activo,
b) El objetivo se enfoca en los contraste entre lo declarado y la

realidad. Pensamos que el criterio adecuado es el objetivo, éste es
el que mejor se aviene con el bien jurídico tutelado, vale decir, la
“(…) seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdicción”
53
• La mentira (para ser típicamente relevante) requiere de ciertos

requisitos, a saber:
a) Que se trate de una alteración substancial o trascendente

jurídicamente. Éste requisito debe entenderse en relación a la
función que presta la actividad del sujeto activo, es decir, como
medio de prueba, por lo cual, las alteraciones que no atenten
contra el bien jurídico tutelado no son típicamente relevantes;
b) Que dicha alteración de la verdad sea creíble o verosímil. A

este respecto, Rodríguez/Ossandón señalan que debe excluirse
toda mentira que sea, de manera total, imposible de creer o
completamente inverosímil.
54
1086
1087
• Tipo Subjetivo
ʥ Pensamos que la conducta sólo puede cometerse con dolo

directo.
• Iter criminis
– Estamos ante una figura de peligro, lo que implica que no es

necesario que la conducta lesione efectivamente el bien jurídico
tutelado.
55
1.2.1.4. Sistema de punición
• En cuanto al falso testimonio en causa criminal, debemos distinguir

diversos supuestos:
a) Si el proceso versa sobre una falta. En este caso, se castigará con

presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a
veinte unidades tributarias mensuales;
b) Si el proceso versa sobre simple delito o crimen. En esta hipótesis,

se sancionará con presidio menor en su grado medio a máximo y
multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Ahora
bien, si el delito se comete en contra del imputado, la ley dispone
que la pena se imponga en su grado máximo;
c) Si el proceso versa sobre falta, simple delito o crimen, y siempre

que el sujeto activo sea un perito o intérprete, se deberá imponer,
adicionalmente a las penas ya descritas, la sanción de suspensión
de la profesión titular durante el tiempo de la condena.
56
1087
1088
• Ahora bien, si el delito se configura en causa civil, debe estarse a

lo dispuesto en el art. 209 del CP.
• El Legislador, en el inciso final del art. 206, ha consagrado (como

correctamente apunta Garrido) una excusa legal absolutoria,
referida al principio de no autoincriminación.
• El art. 208 del CP regula la posibilidad de retracción, la cual, bajo

ciertos supuestos, puede llevar a la eximición total de
responsabilidad penal.
57
1.2.2. Presentación de pruebas falsas
• No existe un deber institucional que se infringe, sino que la

Administración de Justicia es afectada por la forma en que el autor
organiza su esfera de libertad.
58
1088
1089
• Sujeto Activo
ʥ Usualmente, será el mandatario de una de las partes, es decir,

aquél que presente o acompañe el medio probatorio falso.
• Tipo Objetivo
ʥ Al igual que en el caso anterior, es necesario que la conducta se

despliegue en el contexto de un proceso judicial, sea de
naturaleza civil o penal.
59
• En cuanto al tipo subjetivo, y por el término “a sabiendas” empleado

por la norma, pensamos que debe concurrir dolo directo en la
comisión del ilícito.
• En cuanto a la consumación del delito, pensamos que se trata de

una figura de peligro, pero que, a diferencia de la anterior, no
permite apreciar una hipótesis de tentativa, ya que el ilícito se
consuma con la conducta de presentar el medio de prueba falso ante
el tribunal respectivo.
60
1089
1090
• Respecto a los concursos posibles, es posible que la presente figura

concurra con hipótesis de falsedades o de uso malicioso de
documentos, ante lo cual, sólo cabría aplicar soluciones basadas en
el principio de alternatividad, para así, evitar posibles disociaciones
penológicas.
• Si la conducta concurre respecto de documentos privados, debe

observarse una hipótesis de concurso ideal si los mismos se
presentan en juicio y perjudican a alguna persona, puesto que la
presente figura no exige perjuicio para configurarse.
61
1.2.3. Obstrucción a la investigación
• Título VI, Libro II, del CP.
62
1090
1091
1.2.3.2. Bien jurídico
• El correcto funcionamiento de la Administración de Justicia

en sede penal.
• Y si bien los delitos mencionados refieren a la etapa de investigación

y, concretamente, al Ministerio Público (que no es un órgano
jurisdiccional), la función jurisdiccional implica más que el mero
aparato utilizado para ejercerla, es decir, el proceso.
63
1.2.3.3. Obstrucción por aporte de falsos antecedentes
1.2.3.3.1. Generalidades
• Respecto a la justificación de esta figura, ésta se encuentra , en la

circunstancia que el agente realiza una organización defectuosa de
su propia esfera de competencias, que genera una afectación a la
correcta administración de justicia; este delito, por tanto, uno de
“dominio” como señalan los autores, puesto que la organización
defectuosa afecta al ejercicio jurisdiccional.
• Ahora bien, el efecto obstructivo constituye la antijuridicidad material de

la figura, y no opera, por tanto, como una condición objetiva de
punibilidad como apuntan los mismos autores. A raíz de lo anterior, se
concluye, que estamos ante una figura de resultado.
64
1091
1092
1.2.3.3.2. Elementos típicos
1.2.3.3.2.1. Hecho punible y sujeto activo
• La figura en comento se refiere a la obstrucción de la investigación de

un hecho punible.
• En cuanto al sujeto activo, puede ser cualquier persona, toda vez que
la norma no reclama uno de carácter calificado o especial.
• Si el agente es un abogado, se debe aplicar, adicionalmente, la

sanción descrita en el inciso tercero de la norma, vale decir, la
suspensión del título por el tiempo que dure la condena.
65
1.2.3.3.2.2. La conducta y su objeto
• La conducta en esta figura responde a proporcionar antecedentes

que sean falsos.
• En cuanto al objeto de este delito, se trata de antecedentes falsos,

los cuales deben ser idóneos para obstruir (considerablemente) la
averiguación del hecho punible o la determinación de sus
responsables. Dicha ponderación deberá darse caso a caso,
dependiendo del grado de injerencia que tenga el antecedente falso
en la investigación concreta.
• Ahora bien, lo “falso” debe determinarse en base a un criterio

objetivo, lo que implica que basta una anomalía tras contrastar la
realidad con lo aportado para, a efectos de esta figura, entender que
se han aportado antecedentes falsos.
66
1092
1093
1.2.3.3.2.3. Autoridad ante la cual se presentan los

antecedentes y resultado típico
• En cuanto a la autoridad a la que se le presentan los antecedentes o

aportes falsos, poco importa si éstos son entregados directamente al
fiscal o si éste los recibe por otras personas (como las policías). Lo
relevante es que lleguen a su conocimiento y que la conducta del
agente esté directamente encaminada a obstaculizar la investigación.
• En cuanto al resultado, la figura debe generar un perjuicio grave en

la averiguación o investigación del hecho punible y de sus partícipes.
• En cuanto a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 269 bis, existe

una agravación de la pena que (a raíz de los bienes jurídicos
adicionales que, potencialmente, se lesionarían) transforman a esta
figura en una de carácter pluriofensivo lo que legitima la agravación.
67
1.2.3.3.2.4. Tipo Subjetivo
• Al emplear la norma la expresión “a sabiendas”, podemos deducir

que el Legislador exige que la conducta se realice con dolo directo,
es decir, se requiere que el agente conozca los elementos típicos y,
además, quiera realizar el efecto obstructivo; además, debe conocer
la falsedad asociada a los antecedentes que aporta, por ser éste un
elemento del tipo.
• Dicho dolo debe abarcar la comisión del delito respecto del cual se
pretende obstaculizar la investigación del fiscal; bastando para estos
efectos el conocimiento sobre el hecho y los elementos típicos
relevantes.
• Respecto de la hipótesis del inciso segundo del artículo en comento,

bastaría con la culpa o el dolo eventual.
68
1093
1094
1.2.3.3.2.5. Iter Criminis y concursos
• Al tratarse de una figura de resultado, se admiten formas

imperfectas de ejecución como son la tentativa y la frustración.
• En materia de concursos, la presente figura y en relación a los

delitos de los arts. 206 y 207 del CP, estaríamos ante una hipótesis
de concurso aparente de leyes penales si alguno de ellos se comete,
puesto que absorberían al delito de obstrucción cuya significancia es
menor y donde, al efecto, operaría como un comportamiento
preparatorio para la comisión de estos ilícitos.
69
1.2.3.3.2.6. La retractación y exención de

punibilidad en el delito de obstrucción
• El Legislador, por razones de política-criminal, ha instaurado una

morigeración de la pena mediante el mecanismo de considerar como
atenuante a la retractación oportuna; figura consagrada en el
inciso cuarto de la disposición en estudio.
• Dicha atenuante será considerada como muy calificada en los

términos del art. 68 bis, cuando la retractación se refiera a la
conducta agravada del inciso segundo del art. 269 bis.
• Finalmente, y en cuanto a la voz “oportuna” que emplea la norma,

debemos entenderla referida a una retractación que sea relevante
en una instancia previa a la resolución jurisdiccional del delito
respecto del cual se ha obstruido la investigación.
• Debemos mencionar que la norma contempla, en su inciso final, una

exención penal para ciertas personas.
70
1094
1095
1.2.3.4. Obstrucción por parte del fiscal
• Art. 269 ter del CP.
• Se trata de un delito especial propio.
• En cuanto a la conducta prohibida: Por ocultar entendemos colocar

una cosa en un lugar desconocido para las personas que tienen
derecho a ella o, también, evitar mostrarla cuando se está
conminado a ello; destruir o alterar, lo entendemos como la
ejecución de cualquier comportamiento dirigido a convertir en
inidóneo una cosa para el fin al cual estaba destinado, en este caso,
privar a la cosa de su eficacia probatoria.
• En cuanto a la faz subjetiva del tipo, podemos que sólo se admitiría

la comisión con dolo directo.
• La penalidad de esta figura, consiste en una pena independiente del

delito respecto del cual se ejerce la obstrucción, es mayor en
atención al sujeto activo.
71
1.2.4. Acusación o denuncia calumniosa
• En cuanto al bien jurídico, existe discusión en doctrina; por un

lado (que es el parecer mayoritario) existen autores como
Rodríguez/Ossandón, que estiman, básicamente por la redacción del
tipo, que esta figura tutelaría de manera primaria la
administración de justicia y, secundariamente, el honor del
tercer afectado.
• A nuestro parecer, ésta sería la posición correcta; por otro, un

sector de la doctrina señala que la presente figura sólo tutelaría a la
administración de justicia, es decir, que la norma estaría concebida
con una intencionalidad precisa y exclusiva de cautelar a este bien
jurídico como mecanismo o instituto social, en cuanto a su gran
importancia para la comunidad.
72
1095
1096
1.2.4.2. Sujeto activo
• Estamos ante un delito que puede ser cometido por cualquier

persona, es decir, que no requiere de un agente o sujeto activo
calificado.
• Tratándose de una acción penal de carácter privado o mixto,

sólo podrán constituirse como agentes de este delito aquellas
personas que están facultadas para denunciar o deducir querella
criminal.
• En cuanto al sujeto pasivo, éste generalmente corresponderá a la

persona que se le imputa la acusación o denuncia (de carácter
calumniosa).
• Las personas jurídicas no pueden ser consideradas como sujetos

pasivos, ya que, tradicionalmente, se las considera como incapaces
de operar como autores, cómplices o encubridores de algún ilícito.
73
1.2.4.3. Tipo objetivo
• La conducta sancionada se refiere a interponer una acusación o

denuncia falsa o calumniosa, la cual tiene por finalidad
atribuir responsabilidad por un ilícito a un sujeto
determinado o, dependiendo del caso, determinable.
• Creemos que este delito no admite comisión por omisión, puesto

que el tipo demanda de un comportamiento activo, es decir, la
presentación formal de una denuncia o acusación.
74
1096
1097
• El sentido del término “calumniosa” que emplea la norma, no debe

relacionarse con el sentido que dicho término tiene en el contexto
del delito de calumnias.
• En primer lugar, los bienes jurídicos tutelados difieren, por lo cual,

la conducta se concibe bajo otros supuestos; así, en la presente
figura el bien jurídico tutelado (primordialmente) corresponde a la
administración de justicia, mientras que en el delito de calumnias
prima el honor del afectado.
• En segundo lugar, no existen razones sistemáticas o normativas

para extender los elementos del delito de calumnias.
75
• La falsedad debe ser atribuida a una persona que sea determinable

o determinada, por lo cual la imputación mendaz sobre persona
imaginaria o en la que no es posible determinar concretamente al
sujeto, no serían punibles.
76
1097
1098
• Requisitos adicionales
a) Las meras sospechas no son punibles;
b) La alteración generada con la imputación falsa debe ser

substancial, por tanto, las que no lo sean no serían punibles y;
c) Tampoco corresponde punir en el caso que el sujeto sea

absuelto por falta de pruebas, siempre que el delito atribuido
exista.
d) Debe versar sobre la imputación de una falta, simple delito o

crimen, sea de acción pública o privada que, obviamente, sea
actualmente punible; se puede observar, de esta manera, que
el objeto del presente ilícito es más amplio que el relativo a la
calumnia.
77
1.2.4.4. Tipo subjetivo e Iter Criminis
• Tipo Subjetivo
– El tipo exige dolo directo, puesto que se requiere que el sujeto

sepa que su acusación o denuncia es falsa, por tanto, si duda
sobre la participación o atribución del hecho, el agente no
poseería el nivel de convicción necesario para saber y querer
imputar un hecho ilícito que debe saber que es falso; en contra
sentido, si el sujeto está convencido en su acusación, pese a
que no se condiga con la realidad, no se apreciaría la presente
figura, ya que carecería la consciencia de falsedad.
78
1098
1099
• Iter criminis
ʥ Pensamos que estamos ante una figura de mera actividad, lo

que implica que el tipo se satisface con la presentación formal
de la denuncia o acusación, independiente de que se lesione o
no efectivamente el bien jurídico tutelado, vale decir,
independiente de que se ponga en marcha (de manera
innecesaria) el aparato jurisdiccional.
79
1.2.4.5. Supuesta condición de perseguibilidad y

penalidad
• La disposición que venimos estudiando, en lo pertinente, señala que

la denuncia o acusación “hubiere sido declarada calumniosa por
sentencia ejecutoriada”. Tal frase, no constituye una condición
objetiva de punibilidad ni un elemento típico.
• En adición a lo anterior, ya no tiene asidero aquella vieja

interpretación doctrinal que, al efecto, sostenía que el tribunal que
conoció de la acusación o denuncia falsa debía determinar, por
medio de un procedimiento especial, el carácter de calumniosa de la
misma.
• En cuanto a la penalidad, la sanción se gradúa dependiendo de la

naturaleza del hecho ilícito imputado o atribuido, es decir, si la
denuncia o acusación calumniosa versó sobre una falta, simple
delito o crimen.
80
1099
1100
II. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA
81
ÍNDICE
2.1. Delitos contra la imparcialidad en el ejercicio de la función pública.

2.1.1. Cohecho.
2.1.1.2. Figura básica del cohecho.
2.1.1.3. Figura agravada del art. 248 bis.
2.1.1.4. Figura agravada del art. 249.
2.1.1.5. Cohecho particular: figura básica.
2.1.1.6. Cohecho particular: figura privilegiada.
2.1.1.7. Iter criminis y reglas comunes a estas figuras.
2.1.1.8. Cohecho relativo al funcionario público extranjero.
2.1.2. Tráfico de influencias
2.2. Delitos contra la esfera patrimonial de la función pública.

2.2.1. Malversación de caudales públicos.
2.2.1.2. Malversación propia.
2.2.1.2.1. Objeto material y sujeto activo.
2.2.1.2.2. Tipo objetivo y subjetivo.
82
1100
1101
2.2.1.3. Malversación culposa.

2.2.1.4. Malversación por distracción.
2.2.1.5. Malversación por aplicación pública diferente.
2.2.1.6. Negativa a un pago o entrega.
2.2.1.7. La extensión punitiva y la agravación del art. 238.
2.2.2. Fraudes y exacciones ilegales.
2.2.2.1 Generalidades.
2.2.2.2 Fraude al fisco.
2.2.2.2.1. Bien jurídico y sujeto activo.
2.2.2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.2.2.3. Negociaciones incompatibles.
2.2.2.3.1. Generalidades.
2.2.2.3.2. Funcionario que toma interés por sí mismo en
la operación.
2.2.2.3.3. Funcionario que da interés a terceros.
2.2.2.3.4. Delito de tráfico de influencias.
2.2.2.3.4.1. Generalidades.
2.2.2.3.4.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.2.2.3.4.3. Cobro de mayores derechos o
exigencias de beneficios ilícitos (exacciones
legales).
83
2.3. Delitos contra los aspectos operacionales de la función administrativa.

2.3.1. Prevaricación administrativa.
2.3.1.2. Sujeto activo y tipicidad.
2.3.2. Perjurio.
2.3.3. Nombramientos ilegales.
2.3.3.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.3.4. Usurpación de funciones.
2.3.5. Violación de secretos.
2.3.5.2. Figura básica de revelación
2.3.5.3. Figura agravada de revelación.
2.3.5.4. Anticipación de información.
2.3.5.5. Revelación de secretos privados.
2.3.5.5.1. Revelación de secretos privados realizada
por funcionarios públicos.
2.3.5.5.2. Revelación de secretos privados realizada por
particulares.
84
1101
1102
2.3.5.6. Uso de información reservada.

2.3.6. Infidelidad en la custodia de documentos.
2.3.6.1. Sustracción o destrucción de documentos o papeles.
2.3.6.2. Quebrantamiento de sellos.
2.6.6.3. Apertura de documentos o papeles.
2.6.6.4. Sanción a los particulares.
2.3.7. Abusos contra particulares.
2.3.8. Otras modalidades de incumplimiento de deberes funcionariales.
85
• Buscan proteger la función pública, sólo que en la vertiente referida

al correcto desempeño de la misma, es decir, en lo relativo a la
administración pública.
• Existen diversas esferas que lesionan a este bien jurídico, a saber:
a) Delitos que atentan contra la imparcialidad en el ejercicio de la

función pública;
b) Delitos que atentan contra la esfera patrimonial de la función
pública y;
c) Delitos que atentan contra los aspectos operacionales de la
función administrativa.
86
1102
1103
2.1. DELITOS CONTRA LA IMPARCIALIDAD EN EL

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
2.1.1. Cohecho
• Por cohecho, entendemos la conducta activa o pasiva de un

funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el
ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un
particular destinada a dar a un funcionario público una retribución no
debida en el ejercicio del cargo de éste.
• En cuanto al bien jurídico tutelado, lo que propiamente se configura

como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que
vincula a los poderes públicos.
87
• Es susceptible de ser clasificada de diversas formas:
a) Se encuentra el cohecho del funcionario público y cohecho

del particular. Esta clasificación distingue entre las conductas
pasivas o activas que realice cada sujeto.
b) Cohecho antecedente y subsiguiente. El antecedente se

refiere a aquellos comportamientos en que la prestación o
beneficio económico está preordenado para la realización futura
de una determinada actuación. El cohecho subsiguiente, se
refiere a aquellos casos en que el beneficio se otorga a razón de
un acto previamente realizado por el funcionario.
c) Cohecho propio e impropio. Es propio cuando lo que se busca

es la ejecución o la omisión de un acto propio del cargo del
empleado público, mientras que sería impropio cuando lo que se
pretende conseguir es la comisión de un delito funcionario.
88
1103
1104
2.1.1.2. Figura básica de cohecho
• Esta figura, acorde a las distinciones que hemos señalado,

corresponde a una hipótesis de cohecho del empleado público,
donde se aprecia una variante activa (solicitar) y una pasiva
(aceptar).
• En cuanto a los verbos rectores, por solicitar, entendemos

“pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado”; en cuanto
al término aceptar entendemos “recibir voluntariamente o sin
oposición lo que se da, ofrece o encarga”.
• Debemos señalar que estas conductas no exigen necesariamente

una realización expresa, es decir, bastaría cualquier gesto o
expresión que fuera concluyente o inequívoco para expresar la
voluntad.
89
• En relación a la expresión “derechos señalados por razón del

cargo”, se refiere a todas las hipótesis en las cuales el sujeto activo
se encuentra autorizado para recibir dinero a cambio del servicio
realizado.
• Ahora bien, y en lo relativo al beneficio económico, entendemos que

la ley se refiere a aquellas situaciones donde el funcionario público
no puede cobrar (en ningún caso) por los servicios que presta.
90
1104
1105
• En cuanto a la expresión “beneficio económico”, refiere a que la

ventaja que se recibe es de carácter pecuniario, no debe,
necesariamente, traducirse en una suma de dinero, sino que,
también, podría consistir en la condonación de una deuda, dar un
objeto valioso, etc.
• En cuanto a la frase “para ejecutar o por haber ejecutado un

acto propio de su cargo” que emplea el tipo, ella permite que se
pueda distinguir entre el cohecho antecedente y el subsiguiente,.
91
• Otra expresión empleada por el tipo que debe determinarse,

corresponde a aquella que se refiere a un “acto propio de su
cargo”.
• Nosotros pensamos que esta frase alude a las acciones que realiza
el funcionario público que, al efecto, se orientan o preordenan al
ejercicio de la función pública y que cuya realización resulta
facilitada por la calidad que detenta (de funcionario público),
excluyéndose, en todo caso, aquellos que escapan de la órbita de
sus atribuciones como funcionario.
92
1105
1106
2.1.1.3. Figura agravada del art. 248 bis
• La mayor diferencia entre esta figura y la anterior reside que en

este caso el funcionario solicita (conducta activa) o acepta (conducta
pasiva) un determinado beneficio para no realizar un acto que
debiese realizar.
• Debemos resaltar que el beneficio económico, en esta hipótesis, la

ley comprende tanto la hipótesis en que el funcionario lo recibe no
estando facultando para cobrar por la realización del acto, así como
aquellas situaciones en las cuales el funcionario sí puede cobrar
usualmente por los servicios, pero que, por una razón especial, no
se le permite el cobro en circunstancias particulares.
• Ahora bien, la frase “para omitir o por haber omitido un acto”,

posee la misma funcionalidad que la frase “para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo” empleada en el tipo
anterior; principalmente, para establecer que la figura requiere de
dolo directo para su comisión.
93
• La mayor penalidad se justificaría en el hecho de que en este

caso el funcionario deja de cumplir con el deber que debe satisfacer
o cumplir, en cambio, en el caso anterior el agente solicita o acepta
un beneficio económico para realizar un acto relativo a la órbita de
sus deberes.
• No es un delito que acepte comisión por omisión, toda vez que la

sanción reprende el comportamiento de aceptar o solicitar un
beneficio económico por parte del funcionario público.
94
1106
1107
• En cuanto a la frase “ejercer influencia” que emplea el tipo,

creemos que “(…) para estar en presencia de esta conducta no basta
con una mera sugerencia o recomendación, sino que se requiere
algo más. (…) Se trata de la situación de superioridad en que debe
encontrarse el funcionario público que busque influir en el empleado
que tiene a su cargo la adopción de la decisión. Es decir, quien
ejerce la influencia debe abusar de una situación de prevalimiento”
95
2.1.1.4. Figura agravada del art. 249
• El comportamiento sancionado refiere a las hipótesis en que el

funcionario público solicita o acepta un beneficio económico para sí o
para un tercero, con la finalidad de perpetrar alguno de los
hechos ilícitos contemplados por el tipo, sin perjuicio de la
sanción que le corresponderá por el delito específico que realiza a
raíz del beneficio económico.
96
1107
1108
• El concepto de beneficio económico corresponde a las precisiones

que efectuamos a propósito de la figura anterior –en cuanto a la
constelación de casos que incluye-; en adición, y al igual que en los
casos ya revisados, la expresión “para cometer alguno de los
crímenes o simples delitos” que emplea el tipo, refiere a la exigencia
de dolo directo en la comisión del delito.
• En este caso, no se comprende al cohecho subsiguiente.
97
2.1.1.5. Cohecho particular: figura básica
• La penalidad se diferencia dependiendo de la conducta que se pretenda

que se realice, es decir, dependiendo si el comportamiento corresponde
a lo señalado en el art. 248, 248 bis o 249 del CP.
98
1108
1109
• En cuanto al término ofrecer, debemos entenderlo como

comprometerse a dar, hacer o decir algo; consentir, significa permitir
algo o condescender en que se haga.
• En cuanto a la frase “en provecho de éste o de un tercero”, significa

que el beneficio, que emana de la actuación del funcionario público,
puede ser tanto para el funcionario público como para un tercero.
• La frase “para que realice las acciones o incurra en las omisiones

señaladas en los arts. 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o
haber incurrido en ellas” que emplea el tipo, cumple una función relativa
al tipo subjetivo.
99
2.1.1.6. Cohecho particular: figura privilegiada
• Art. 250 bis del CP.
• El comportamiento sancionado corresponde a cohechar a un funcionario

público para que éste, en el contexto de una causa criminal y para
favorecer al procesado, realice alguna de las conductas tipificadas en
el art. 248 ó 248 bis del CP; conducta que, como correctamente apunta
el ya mencionado autor, debe ser realizada por un agente con calidad
especial, es decir, por el cónyuge o los parientes del procesado que
menciona el tipo.
100
1109
1110
• El fundamento de esta norma es algo debatido en doctrina ya que,

por una parte, se piensa que se está ante una situación de menor
exigibilidad por parte del sujeto activo (en atención a la relación con el
procesado), mientras que, por otra, se piensa que se estaría ante una
“excusa legal atenuatoria” ya que la ley no ha referido de manera
expresa a la relación afectiva que unen al agente con quién resulta
favorecido de la conducta.
101
2.1.1.7. Iter Criminis y reglas comunes a estas figuras
• En cuanto al iter criminis, las formas de cohecho, previamente

estudiadas, corresponden a delitos de mera actividad, toda vez que
la consumación de las mismas se da por la ejecución de la conducta, sin
que se exija la producción de un resultado, por lo tanto, y como señala
la doctrina, es imposible apreciar el grado de frustración en estos
delitos.
102
1110
1111
• En cuanto a la posibilidad de apreciar tentativa, se separan en tres

criterios, a saber:
a) La imposibilidad de apreciar esta forma de ejecución imperfecta;
b) La escasa probabilidad que se pueda apreciar la tentativa en éstos

delitos y;
c) La posibilidad de apreciarla sin problemas en los delitos referidos al

cohecho. Dichos autores decantan por ésta última opción, arguyendo
que es posible apreciar la tentativa en este tipo de delitos,
siempre y cuando la ejecución del comportamiento sea
fraccionable (Parecer que juzgamos aceptable, aunque de poca
ocurrencia).
• El art. 251 del CP establece ciertas reglas aplicables a los diversos

tipos ya revisados.
103
2.1.1.8. Cohecho relative al funcionario público

extranjero
• Arts. 251 bis y 251 ter del CP.
• Conductas sancionadas:
a) El tercero que, mediante el cohecho, pretende que un funcionario

extranjero realice o no ejecute ciertos actos, así como las hipótesis
en que el cohecho se efectúa por actuaciones u omisiones ya
realizadas por el funcionario (cohecho subsiguiente) y;
b) El tercero que acepta realizar el cohecho que solicita el funcionario

extranjero.
104
1111
1112
• Requisitos para que se configure el delito:
1) Que la conducta se traduzca en el ofrecimiento, promesa o

entrega de un beneficio que, a diferencia de los casos anteriores,
puede ser tanto de índole pecuniario como de otro tipo o carácter;
2) El comportamiento debe “(…) ir dirigido a un funcionario publico

extranjero (…)”
3) La conducta debe desplegarse en el contexto de una transacción

internacional, que Garrido entiende como aquella en la cual toman
parte naciones u organismos de carácter internacional.
105
• Estamos ante una figura de mera actividad, por lo cual, no es necesaria

la producción de un resultando, bastando, por tanto, la realización de la
promesa u ofrecimiento.
• El beneficio, a diferencia de los casos anteriores, se configura de

una manera más amplia, ya que comprende no solamente el de
carácter netamente pecuniario, sino que también, al que es “de otra
naturaleza”; lo que impacta en la penalidad de la figura, puesto que si el
beneficio no es de carácter económico, la multa a imponer oscilará entre
las cien a mil Unidades Tributarias Mensuales.
106
1112
1113
• Ahora bien, y en cuanto al concepto de “funcionario público

extranjero” que señala la norma, éste se encuentra especialmente
tipificado en el art. 251 ter del CP; el beneficio puede ser tanto en
provecho del funcionario público extranjero como a favor de un tercero.
• Tipo Subjetivo
– En base al análisis de las expresiones que emplea el tipo, se

satisface )al igual que las otras formas de cohecho), solamente con
dolo directo.
107
2.1.2. Tráfico de influencias
• El presente delito no cuenta con una consagración autónoma en

nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otras legislaciones.
• Atendido al bien jurídico específico que tutela este tipo de figuras-, no

trataremos la presente conducta en esta parte, puesto que nuestro
Legislador ha incorporado este comportamiento de manera subordinada
a otros tipos; así, en el caso del cohecho y, principalmente, en el art.
240 bis del CP, a propósito de las negociaciones incompatibles.
• En razón de ello, estudiaremos dicho delito en función del delito

principal al cual se subordina, vale decir, el de negociaciones
incompatibles.
108
1113
1114
2.2. DELITOS CONTRA LA ESFERA PATRIMONIAL DE

LA FUNCIÓN PÚBLICA
2.2.1. Malversación de caudales públicos
• Párrafo 5º, Título V, del Libro II del CP.
• Ahora bien, bajo el concepto de malversación de caudales públicos, el

Legislador ha agrupado una serie de figuras que, si bien son diversas
entre sí, presentan ciertos elementos comunes que las unen:
a) La calidad de funcionario público del sujeto que ejecuta la
conducta,
b) El carácter público del objeto del delito y
c) La existencia de una especial relación entre el sujeto y el objeto.
109
• Existen hipótesis donde el comportamiento abarca efectos

pertenecientes a particulares y, también, situaciones donde se
sanciona a los propios particulares pero aquellas situaciones no
alteran lo previamente expuesto, dado que dichos efectos y sujetos han
sido asimilados a los de carácter público por parte del Legislador.
110
1114
1115
• Delitos bajo la denominación de malversación:
a) Malversación por apropiación, contemplada en los arts. 223 y

224; distinguiendo en el primer caso una hipótesis dolosa y, en el
segundo, una de carácter culposa;
b) Malversación por distracción, contemplada en el art. 235;
c) Malversación por aplicación pública diferente, tratada en el art.

236 y;
d) Negativa a un pago o entrega, la cual se encuentra en el art. 237

del Código.
111
• Bien jurídico
ʥ Pretenderían cautelar posibles ataques contra “(…) la

Administración Pública en su aspecto funcional (…)” .
ʥ En este caso el correcto desempeño de la función pública se

concretaría en la gestión adecuada del patrimonio público, que
tendría por finalidad la “(…) satisfacción de los intereses generales
de la comunidad, objetivo que presupone el cumplimiento de los
especiales deberes que el ordenamiento jurídico impone a
determinados funcionarios”.
112
1115
1116
2.2.1.2. Malversación propia
2.2.1.2.1. Objeto material y sujeto activo
• Art. 233.
• Por caudales entendemos “(…) los bienes de cualquier especie, y

principalmente el dinero (…)” ; mientras que por efectos entendemos
“(…) cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable
o al portador. En definitiva, bienes o valores susceptibles de apreciación
económica; excluyendo únicamente los bienes muebles”
• Dichos caudales o efectos pueden ser públicos o de particulares.

Debemos entender, también, que son considerados como públicos los
caudales o efectos pertenecientes a las instituciones y organismos
señalados en el artículo 260 del CP.
113
• Sujeto Activo
– El tipo requiere que se trate de un empleado público; concepto

que debe ser entendido a la luz de lo dispuesto por el ya
mencionado art. 260 del CP.
– Lo anterior implica que estamos ante un delito especial,

puesto que requiere de un sujeto activo que detente una calidad
especial, configurándose así (el concepto de empleado público)
como un elemento de carácter normativo.
114
1116
1117
2.2.1.2.2. Tipo objetivo y subjetivo
• Por sustraer, entendemos aquella acción de apoderamiento que, como

efecto, genera la salida de la cosa del ámbito de custodia del titular. La
ley no emplea el término “apropiación”, lo que implica que no se exige
al agente que actúa con animus rem sibi habendi. En adición, los
caudales y efectos se encuentran dentro del ámbito de custodia del
funcionario, por lo cual, éste no necesita realizar una traslación de
dichas cosas desde la esfera de custodia de otra persona.
115
1) Un primer supuesto de sustracción consiste en el traspaso de los

efectos o caudales desde la esfera de custodia que el agente posee
como funcionario, hacia la esfera que posee como particular.
2) Un segundo supuesto de sustracción, consistente en no enterar a las

arcas del Fisco los caudales o efectos que el funcionario recibe.
116
1117
1118
• Este ilícito puede configurarse tanto por un comportamiento activo

como omisivo; sin que sea necesario la existencia de un concierto
entre el agente y el tercero (que puede ser tanto un particular como
otro empleado público).
• El tipo requiere un elemento adicional, consistente en la vinculación de

los efectos o caudales con el empleado, a raíz de “(…) una especial
relación de custodia” la cual se derivaría de la función pública del
empleado.
• Ello implica que la apropiación de caudales o efectos que realiza el

funcionario con ocasión del ejercicio de su cargo o por mero accidente,
se verían excluidas del ámbito de punición de esta norma.
117
• Un tema ampliamente discutido en doctrina consiste en la

diferenciación del tipo que estamos analizando con el contenido
en el art. 235 del CP. De esta forma, y para diferenciar ambas figuras,
se han planteado dos criterios, a saber:
118
1118
1119
a) Uno objetivo:
ʥ Que la estructura típica de ambas figuras es netamente

objetiva, lo que implica que la diferenciación entre ambos tipos
debe obedecer a si, concretamente, existió un reintegro en el
espacio temporal respectivo para ello, de esta manera, cuando se
esté ante una hipótesis de sustracción en la cual el reintegro no se
verifica dentro del plazo (una sustracción sin reintegro por tanto),
deberá aplicarse, por mandato del art. 235 inciso segundo, la
punición contemplada en el art. 233.
ʥ Ahora bien, si se verifica una sustracción en la cual el reintegro se

realiza dentro del plazo (hipótesis de sustracción con reintegro),
deberá aplicarse el art. 235 del CP.
119
b) Uno subjetivo:
– Estima que lo gravitante para realizar la diferenciación, consiste en

la disposición anímica del agente presente al momento de
realizar la conducta.
– De esta manera, si el funcionario público sustrajo los efectos o

caudales con la intención de usarlos transitoriamente o, también,
con el ánimo de reintegrarlos, debe aplicarse el art.235 del CP; por
el contrario, si el agente realiza la sustracción con la intención de no
reintegrar dichos caudales o efectos, corresponderá aplicar el art.
233.
120
1119
1120
• Crítica:
ʥ Efectuar la diferenciación de ambos tipos en base a la relación objetiva o

subjetiva existente entre la conducta de sustracción y el reintegro es un
desacierto.
ʥ Al efecto, en primer lugar, existe una diferencia sustancial respecto al

objeto material que contempla cada figura.
ʥ En segundo lugar, la disposición del art. 233 señala que los efectos o
caudales particulares se encuentran en la órbita del funcionario a título
de “depósito, consignación o secuestro”, situación que tampoco es
considerada por el tipo del art. 235 del Código.
ʥ Por tanto, cada figura poseería una funcionalidad independiente que, al

efecto, se manifestaría en que, en el caso del art. 233, el empleado
público detenta los caudales o efectos para su mantención o
conservación, mientras que, en el caso del art. 235, los tiene para su
aplicación o administración. Pensamos que este es el criterio
interpretativo correcto.
121
• Tipo Subjetivo
– La figura debe realizarse con dolo directo.
– El delito se consuma con la realización de alguno de los

comportamientos descritos (ya sea sustraer o consentir en ello), lo
cual se verificará, acorde a los autores recién citados, al momento
de la rendición de cuentas.
122
1120
1121
2.2.1.3. Malversación culposa
• Se considera a esta figura como una forma culposa de incriminación del

comportamiento descrito en el art. 233 el cual, al efecto, consagraría la
comisión dolosa del mismo.
• Algunos autores discrepan de dicho parecer y, a su juicio, se estaría

ante una figura culposa sui generis que castiga una conducta
negligente, cualquiera que sea, que está en relación de causalidad con
la sustracción que un tercero efectúa de los caudales o fondos.
• Se sanciona una falta al deber funcionario de resguardo, más que el

aprovechamiento del funcionario de su posición de garante de los
bienes.
123
• En este caso no puede hablarse de una “sustracción culposa”, ya que el

concepto sería intrínsecamente contradictorio.
• En esta figura, a diferencia de la anterior, el elemento del reintegro

no está considerado; tampoco se considera, a su parecer, la hipótesis
en que el funcionario consiente en la sustracción.
124
1121
1122
• El Legislador no ha tipificado una conducta concreta, efectuando, en

cambio, una tipificación relativa al resultado que es fruto del
quebrantamiento de un deber de cuidado, lo cual se manifestaría en la
expresión “diere ocasión a” que emplea la norma.
• El empleo del término “inexcusable” que utiliza el tipo, tiene un efecto

limitador respecto a la constelación de casos que pueden ser captados
por la norma, vale decir, no cualquier conducta de abandono o
negligencia es idónea para configurar el tipo.
125
2.2.1.4. Malversación por distracción
• La conducta sancionada por esta norma consiste en “aplicar a usos

propios o ajenos los caudales o efectos” que han sido puestos a cargo
del respectivo funcionario público.
• La aplicación de dichos caudales y efectos, tal como señalan

Rodríguez/Ossandón, se refiere a fines privados (que pueden ser
tanto a favor de un tercero como del mismo funcionario), y no públicos
ya que, en este último caso, la conducta se ajustaría al tipo del art. 236
del CP.
126
1122
1123
• Esta disposición obliga a abordar un problema que ha suscitado amplia

discusión en doctrina, que consiste en determinar el momento o
espacio temporal que posee el agente para realizar el integro;
problema que importa para efectos de la consumación de la presente
figura.
• Ante esta problemática, consideramos acertada la solución indicada por

Rodríguez/Ossandón, quiénes señalan, en base a la disposición del art.
85 inciso segundo de la ley sobre organización y atribuciones de la
Contraloría General de la República, la existencia de una presunción
simplemente legal en cuanto a la sustracción de los valores que tiene
bajo su custodia el respectivo funcionario público, que sería gravitante
para solucionar esta situación.
127
2.2.1.5. Malversación por aplicación pública diferente
• Art. 236.
• En este caso, se castiga la inversión o aplicación diferente que realiza el

empleado público, respecto de los caudales o efectos que posee bajo su
custodia.
• El objeto material sobre el cual recae la conducta corresponde a

caudales o efectos de carácter público.
• Para poder configurar el delito, se requiere que el empleado público

destine o emplee dichos caudales para otro fin público diverso al
asignado por la ley, reglamento o por instrucción de la autoridad
competente.
• Se exige que la aplicación de los caudales o efectos sea realizada de

manera arbitraria; elemento que es adicional del tipo y que cumple
una función restrictiva en la aplicación del mismo.
128
1123
1124
• El delito no se consuma con la mera orden de invertir o aplicar los

caudales en un destino diverso, sino que se requiere que la inversión
se concrete efectivamente.
• Sin perjuicio de ello, no se requiere de un resultado a raíz de dicha

inversión, es decir, el delito se configuraría desde que se realiza la
aplicación diferente.
• A raíz del tipo de conocimiento específico que requiere el agente para

realizar esta conducta, pensamos que la conducta debe ejecutarse con
dolo directo.
129
• Concordamos con aquella doctrina (dentro de la cual encontramos a

Rodríguez/Ossandón) que propone la eliminación de la presente
figura del CP:
a) No tiene significación patrimonial para el Estado, sino que su

relevancia es sólo administrativa.
b) Lo que se tutela es la buena marcha de la Administración

Pública, el recto orden de la gestión económica del Estado y el
en correcto desempeño de los empleados públicos en las
funciones que les corresponde.
130
1124
1125
b) El escaso peligro que representa esta conducta (comparada con

otras figuras como las de los arts. 233, 234 y 235) no justifica
la intervención del Derecho Penal, puesto que éste sólo capta
los ataques más graves que se realizan contra los bienes
jurídicos tutelados por el Ordenamiento Jurídico, y sólo cuando
no existen otros medios menos lesivos para conjurar el peligro
que supone la acción ilícita; de esta manera, la herramienta
penal no es la idónea para reprimir esta conducta, por lo cual,
pensamos que este delito debiese ser captado y sancionado por
el Derecho Administrativo.
131
2.2.1.6. Negativa a un pago o entrega
• El tipo sanciona dos comportamientos relativos al funcionario público, a

saber:
a) Al empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor

de fondos del Estado, se niega a hacerlo sin rehusare sin causa
bastante. Recae sobre fondos públicos,
b) Al empleado público que, requerido por orden de autoridad

competente, se negare a realizar la entrega de una cosa que se
encuentra bajo su custodia o administración. Comprende tanto
cosas pertenecientes al Estado como de particulares que se
encuentran en la esfera de custodia del funcionario.
132
1125
1126
• Las conductas previamente descritas no constituyen, propiamente,

hipótesis de malversación sino que, más bien, son comportamientos
que el Legislador ha asimilado a este delito, estamos ante
conductas que constituyen delitos de desobediencia.
• Estas figuras debieran ser erradicas como ilícitos penales, ya que, al ser
delitos administrativos, debiesen quedar regulados y sancionados en
dicho ámbito del Ordenamiento Jurídico; lo anterior se basa en el
carácter fragmentario del Derecho Penal y en el principio de
subsidiariedad que también lo informa.
133
• Estaríamos frente a un delito de mera actividad que se comete a

través de una omisión.
• La expresión “sin causa bastante” empleada por el tipo, dichos

autores consideran que es una mención superflua que refiere a la
antijuridicidad del comportamiento.
• Finalmente, y en cuanto a la faz subjetiva del tipo, se requiere dolo.
134
1126
1127
2.2.1.7. La extension punitive y agravación del art. 238
• Este artículo, en su inciso primero, realiza una ampliación respecto

del alcance de los tipos previamente estudiados; efecto que se
aprecia de dos formas. Por una parte, se amplía el sujeto activo, por
otra, se altera la determinación de la vinculación especial que
debe tener el funcionario público con los objetos.
• Además amplía el concepto de caudales y efectos públicos, vale

decir, dicho concepto no se ve restringido, exclusivamente, a los de
carácter Fiscal o a los que pertenecen a la administración centralizada
del Estado.
135
• El inciso segundo, por su parte, establece una agravante general

aplicable a estas figuras; dicha agravación requiere para operar, en todo
caso, que el monto de lo malversado supere las cuatrocientas unidades
136
1127
1128
2.2.2. Fraudes y exacciones ilegales
• Párrafo 6º del Título V del Libro II del CP, se refieren, son de carácter
independiente; tan así que Rodríguez/Ossandón encuentran impropio
que se aglutinen conjuntamente bajo un mismo párrafo, ya que “(…) no
todos ellos constituyen verdaderos fraudes o exacciones ilegales”
137
2.2.2.2. Fraude al fisco
138
1128
1129
2.2.2.2.1. Bien jurídico y sujeto activo
• En este caso, la función pública (que es el bien jurídico tutelado)- se

ve afectada cuando el funcionario no cumple el deber de velar por los
intereses patrimoniales del Fisco.
• La figura requiere de la causación de un perjuicio.
• En cuanto al sujeto activo, debe ser un empleado público, estimamos

que el funcionario no debe tener a su cargo los bienes sobre los cuales
recaerá la conducta ilícita, puesto que, de lo contrario, correspondería
aplicar alguna hipótesis de malversación.
139
2.2.2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo
• En cuanto al tipo objetivo, se castiga al funcionario que defrauda, o

consiente en que se defraude, a alguno de los entes que
menciona la norma. Se requiere que el comportamiento se de en un
contexto de negociación (de carácter económico) entre el organismo
defraudado y un tercero, en el cual debe tomar parte el agente en razón
de su cargo.
• Estamos en presencia de una figura que se asimila a los ilícitos de

estafa y otros engaños; en todo caso, la presente figura no se
condice específicamente con ninguno de estos delitos, puesto que el
comportamiento se ha tipificado de manera indeterminada.
• Así las cosas, la conducta incriminada constituye una estafa que se

produce desde dentro de la Administración, lo que conduce a una mayor
vulnerabilidad del patrimonio público.
140
1129
1130
• Al estar ante una figura que se estructura como estafa o defraudación,

se requiere la causación de un perjuicio (que sea fruto de un engaño)
para que se produzca la consumación del delito.
• En cuanto al engaño, pensamos que éste no debe circunscribirse,

exclusivamente, a la forma de mise en scène; se requiere por tanto un
engaño idóneo sin que sea necesario la realización de una puesta en
escena.
141
• Sujeto Pasivo
ʥ Se verá defraudado a través del engaño que padecerá la

administración del organismo, es decir, se debe engañar a otros
funcionarios que pueden jerárquicamente ser los superiores o
inferiores al sujeto activo, o de su mismo nivel.
ʥ El engaño no puede tener por finalidad ocultar una imprudencia

funcionaria o una malversación.
142
1130
1131
• En cuanto a la segunda forma en que se puede realizar la conducta, es

decir, que el funcionario consienta en que un tercero realice la
defraudación; supone conocimiento, pero no requiere que exista una
concertación previa con el tercero que comete el fraude. No es
necesario que el tercero ejecute el engaño o una conducta que implique
abuso de confianza, puesto que le bastaría la actitud cooperadora del
empleado
• Independiente de la modalidad empleada para realizar la conducta,

debemos indicar que estamos frente a una figura de resultado. El
perjuicio puede abarcar tanto al daño efectivo (“originándoles
pérdida”) como al lucro cesante (“privándoles de un lucro legítimo”).
• Podemos apreciar etapas imperfectas de ejecución, como son la

143
• Tipo Subjetivo
– La conducta debe realizarse con dolo directo, puesto tanto la

imprudencia como el dolo eventual resultan incompatibles.
• Penalidad
– La sanción se agravará o cambiará dependiendo del monto de lo

defraudado; en cuanto a las sanciones contempladas en el último
inciso de la norma, creemos que éstas son penas accesorias.
144
1131
1132
2.2.2.3. Negociaciones incompatibles
2.2.2.3.1. Generalidades
• Art. 240, 240 bis del CP; esta última contempla la ejecución del delito
mediante el tráfico de influencias.
• El art. 240 sanciona, básicamente, aquellos comportamientos donde un

funcionario público toma o da interés en operaciones en las que
interviene en razón de su cargo.
145
• El tipo, distingue dos hipótesis, a saber:
a) Cuando el funcionario público toma interés para sí mismo en la

operación y;
b) Cuando el funcionario público da interés a terceros asociados o a

familiares en la operación.
146
1132
1133
• Ambas conductas (tomar o dar interés) no llevan aparejadas el concepto

de obtener, efectivamente, algún beneficio.
• Objeto Material
ʥ Acorde al tipo, consiste en cualquier clase de contrato u

operación, conceptos que deben ser entendidos como análogos;
estos objetos deben referirse a actividades de índole económico, es
decir, contratos u operaciones que puedan generar, eventualmente,
algún beneficio pecuniario para el funcionario o para los terceros a
quiénes da interés.
• Tipo Subjetivo
ʥ Se requiere que el agente actúe con dolo directo.
147
2.2.2.3.2. Funcionario que toma interés para sí mismo

en la operación
• Se requiere que el funcionario se interese personalmente en la

operación o contrato en la que le toca intervenir en razón de su
cargo. Este interés, de carácter personal, puede manifestarse de
manera directa por parte del funcionario o, también, indirectamente
(mediante interpósita persona).
• Estamos ante un tipo de mera actividad y peligro, es decir, no se

requiere la efectiva producción de un resultado, bastando que el
funcionario tome interés en la operación o contrato.
148
1133
1134
2.2.2.3.3. Funcionario que da interés a terceros
• En esta hipótesis el sujeto activo es el mismo, sólo que el interés se

traslada desde el ámbito propio del agente al de terceros con los
que tiene relación, es decir, el sujeto da interés y no lo toma para sí;
en concreto, la norma discurre sobre dos grupos de personas.
• Por una parte, se sanciona el dar interés a los familiares que se

mencionan en el tipo y, por otra parte, se castiga la misma conducta
cuando se trata de los terceros asociados contemplados, también, por la
propia norma.
149
2.2.2.3.4. Delito de tráfico de influencias
2.2.2.3.4.1. Generalidades
• Encuentra su fundamento en el combate contra la corrupción: art.

240 bis y el inciso segundo del art. 248 bis, corresponde al
cumplimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción, a
la cual adhirió nuestro país.
• Bien Jurídico
• Es el correcto funcionamiento de la administración pública; concepto

que entendemos como la función de prestación a los ciudadanos y el
cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del
Estado social y democrático de Derecho.
150
1134
1135
• Por traficar entendemos actividad de intercambio entre dos partes,

cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente.
Ahora bien, el objeto sobre el cual recae el tráfico es una influencia,
concepto que entendemos como la posición de predominio o posición
favorable que tiene una persona en relación con determinados centros
de decisión, que es ejercida para incidir en el proceso motivador que
conduce a un funcionario a adoptar una decisión.
• El ejercicio de influencia implica incidir en el proceso motivador que

conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a
su cargo, con la intención de obtener una decisión favorable a los
propios intereses o de las personas designadas en la norma.
151
• Estamos ante una figura de peligro y de mera actividad, lo que

implica, como apunta Garrido, que basta con ejercer la influencia para
que el ilícito se consuma.
152
1135
1136
2.2.2.3.4.1. Tipo objetivo y subjetivo
• El art. 240 bis contempla dos hipótesis comisivas a este respecto.
a) En primer término, se sanciona al funcionario público que toma

interés, directa o indirectamente, en algún contrato u operación en
la que interviene otro empleado público.
b) En este caso el comportamiento sancionado consiste en ejercer

influencia. E comportamiento tiene como finalidad el lograr una
actuación o resolución que favorezca al agente que lo ejecuta.
153
b) En segundo término, y como segunda modalidad de comisión, se

sanciona en el inciso segundo de la norma al empleado público que,
con miras a dar interés a alguna de las personas mencionadas en el
art.240 inciso tercero y final, en cualquier tipo de contrato u
operación en la que intervenga otro funcionario, ejerza influencias
en éste último con la finalidad de obtener una decisión favorable a
esos intereses.
c) Lo sancionado en esta figura es el ejercicio de la influencia y no, por

tanto, el hecho de tomar interés en el negocio mismo; interés que,
tal como indica la norma, puede ser directo o indirecto.
154
1136
1137
• Tipo Subjetivo
– Exige que la conducta se realice con dolo directo, se requiere de

un elemento subjetivo adicional, consiste en la finalidad de obtener
(a través de la conducta) una resolución favorable a sus intereses.
155
2.2.2.4. Cobro de mayores derechos o exigencias de

beneficios ilícitos (exacciones ilegales)
• Tutela el correcto funcionamiento de la Administración Pública y la

defensa del particular en el uso y disfrute de los servicios públicos,
frente al comportamiento abusivo del funcionari y, de manera indirecta,
el patrimonio de los particulares.
• Estamos ante una figura de mera actividad, la cual se perfecciona

con el acto de exigir un beneficio de carácter económico y que, por
tanto, imposibilita apreciar formas imperfectas de ejecución como son la
156
1137
1138
• Esta figura es cercana a la figura denominada como concusión, la cual

refiere a la obtención de un beneficio patrimonial de parte del
funcionario mediante un ejercicio abusivo de sus potestades.
• La conducta sanciona dos hipótesis en las cuales puede incurrir el

funcionario público.
1) Por una parte, se sanciona al funcionario público que, estando

autorizado para realizar ciertos actos relativos a su función o
cargo, exige una cantidad de dinero superior a la
establecida.
2) Por otra, se sanciona al funcionario público que exige, para sí

mismo o para un tercero, un beneficio económico “para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en
razón del cual no le están señalados derechos”.
157
• El funcionario podría actuar personalmente, o bien, mediante un

tercero.
• Verbo rector
ʥ “Exigir” es una expresión que va más allá de la simple petición, es

decir, implica la idea de no realización de determinado acto, si la
parte contraria (el sujeto pasivo) no accede a pagar una cantidad
superior a la permitida o, en defecto, a entregar un beneficio
económico cuando éste no proceda.
158
1138
1139
• La conducta se despliega en una situación que posee tres

características:
a) La posición de supremacía del funcionario respecto de la víctima;
b) La confianza que el sujeto pasivo, usualmente, deposita en el

proceder de la administración y;
c) La existencia de una legalidad aparente.
• Si la conducta se da fuera de estos parámetros, correspondería

apreciar un delito de cohecho (art. 248 CP).
159
• Esta figura no requiere de la producción de un resultado, es decir, no es

necesario que el beneficio o cantidad exigida sea, efectivamente,
recibida por el agente.
• Tipo Subjetivo
– Sólo el dolo es compatible para realizar el delito.
160
1139
1140
2.3. DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS

OPERACIONALES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
2.3.1. Prevaricación administrativa
• La prevaricación judicial lesiona a la función pública en su

aspecto jurisdiccional, es decir, afecta la administración de
justicia (considerada en su aspecto funcional); situación que no
ocurre en el tipo del art. 228 (excluyendo, a este respecto, a la figura
del art. 229 por las razones señaladas en su oportunidad).
161
• A mayor abundamiento, la prevaricación administrativa tiene un

significado diferente, por la diversa posición que funcionarios y jueces
ocupan dentro de la estructura del Estado.
• Así, aunque la prevaricación de autoridades políticas y administrativas

también constituye un delito que responde a un quebrantamiento de la
legalidad, con ella no se afecta a la misma institución, o al menos no
de la misma manera que en la prevaricación judicial.
162
1140
1141
• Bien Jurídico
ʥ Corresponde a la función pública entendida como el servicio que

la Administración tiene que prestar a la comunidad.
ʥ Así, el bien jurídico tutelado en concreto, correspondería al interés

del Estado en el pleno sometimiento del ejercicio de la función
pública a la ley y al Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeño
del servicio público. (art. 6º de la Constitución Política)
163
2.3.1.2. Sujeto activo y tipicidad
• Sujeto Activo
– Sólo puede ser el funcionario competente para exteriorizar una decisión,

la cual se plasmará mediante la dictación de una providencia o
resolución.
– El comportamiento sancionado posee un carácter más amplio que

aquél contemplado por el tipo del art. 223 Nº 1, el cual se refiere a
dictar una sentencia; en este caso, por la contraparte, se sanciona el
dictar “providencia o resolución” manifiestamente injusta, expresión que
comprende cualquier tipo de resolución que dirima sobre algún asunto y
que, además, pueda ser calificada de justa o injusta.
164
1141
1142
• Ahora bien, en cuanto a la expresión “injusta” que emplea el tipo,

debemos entenderla como una contradicción entre lo dispuesto por la
ley y lo resuelto.
• La norma, adicionalmente, requiere que la decisión o providencia se

refiera a un “negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo”; aluden a cualquier asunto análogo a aquellos que las
leyes ponen bajo la competencia de las autoridades judiciales, que
implique tener que resolver un conflicto entre dos o más intereses
contrapuestos (o que tenga la aptitud para restringir los derechos de
un tercero).
• No se requiere que la decisión se de en el contexto de un

procedimiento, puesto que el tipo no hace alusión a dicha exigencia.
165
• Faz subjetiva del delito
ʥ Pensamos que el delito admite tanto comisión por dolo directo (“a
sabiendas”; inciso primero de la norma), como realización con dolo
eventual y culpa (“negligencia o ignorancia inexcusables”; inciso
segundo de la norma).
ʥ Estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que no

se requiere un resultado para que se consume el delito
166
1142
1143
2.3.2. Perjurio
• La infracción del deber de decir la verdad que supone este delito, a

diferencia del falso testimonio, se relaciona con la operatividad de
la Administración Pública y no, por tanto, con la Administración
de Justicia.
• El establecer una diferenciación en cuanto a los bienes jurídicos

tutelados por cada figura, es lo que nos ha motivado a aplicar un
tratamiento separado de las mismas.
167
• La infracción de deber (que opera como base para la incriminación del

presente delito), es de diversa entidad a la contemplada en el delito
de falso testimonio.
• En cuanto al elemento del juramento, debemos señalar que el sentido del

concepto ha ido variando con el transcurso del tiempo, pasando de un
sentido netamente moral y religioso a uno de carácter más bien secular.
• De esta forma, la función del juramento se orienta a servir como una

formalidad, cuyo fin es determinar el momento preciso en que una persona
se encuentra jurídicamente obligada a decir la verdad.
168
1143
1144
• Sólo el juramento “declarativo” sirve para apreciar este ilícito,

excluyendo, de esta manera, al juramento “promisorio”; puesto que
la infracción de este último es sólo el incumplimiento de un
compromiso, no una mentira.
• En lo relativo a las autoridades ante las cuales se comete el ilícito,

apreciamos una diferencia sustancial entre esta figura y el falso
testimonio. La referencia hecha a las autoridades administrativas
demuestra que el bien jurídico, cautelado por la presente figura, se
refiere al al correcto funcionamiento de la actividad que dichas
autoridades realizan.
• En adición, debemos recordar que el delito de falso testimonio requiere,

como presupuesto, que la conducta se despliegue ante un tribunal, en el
contexto de una causa criminal o civil.
169
• Debemos señalar, finalmente, que concordamos con el parecer

mayoritario al estimar que este ilícito se puede cometer tanto en
causa ajena como propia.
170
1144
1145
2.3.3. Nombramientos ilegales
• Bien Jurídico
– Corresponde al correcto desempeño de la función pública.
171
• Sujeto Activo
ʥ El hecho ilícito debe ser realizado por un funcionario o empleado

público, entendiendo tal concepto acorde al art. 260 del CP, que
tenga competencias para realizar nombramientos.
ʥ En el caso de los órganos colegiados, debe sancionarse como

coautores del delito a todos aquellos que concurran,
favorablemente, a la designación ilegal.
ʥ A raíz de todo lo previamente expuesto, podemos afirmar que

estamos ante un delito especial propio.
172
1145
1146
2.3.3.2. Tipo objetivo y subjetivo
• La conducta sancionada se refiere a la designar, en un cargo público, a

una persona inhabilitada legalmente para el mismo. El término
“designar” puede entenderse como análogo de “nombrar”.
• Las recomendaciones de índole particular no son, en principio,

punibles; distinto es el caso donde el mismo comportamiento es
acompañado de otros elementos, puesto que en aquella situación la
conducta podría ser considerada como instigación o, en defecto, ser
sancionada por otra figura.
• Tampoco, en este mismo orden de ideas, es punible la proposición de

una persona inhabilitada para un cargo público, puesto que la
proposición posee un carácter eminentemente provisorio, a diferencia
de la designación que es de índole definitiva.
173
• El tipo exige, además, que el sujeto designado se encuentre afecto por

alguna inhabilidad legal.
• En cuanto al concepto de “cargo público”, el concepto de empleado

público debe apreciarse conforme al art. 260 del CP, no es posible
emplear el concepto entregado por el Estatuto Administrativo.
174
1146
1147
• Ello porque el concepto de empleado público utilizado por ambos

cuerpos legales es diferente; luego, emplear el concepto consagrado en
el Estatuto Administrativo generaría problemas de cohesión en el
sistema de estos delitos.
• A raíz de esta situación, se postula que el concepto de cargo ha de ser

interpretado como sinónimo de función pública, es decir, aquella
actividad que se realiza en una entidad dependiente de cualquiera de los
tres poderes del Estado, en el contexto de una relación de sometimiento
a la estructura jerárquica del órgano de que se trate”
(Rodríguez/Ossandón).
175
• Tipo Subjetivo
– A raíz del empleo del término “a sabiendas” por la norma,

pensamos que la conducta debe realizarse con dolo directo.
– Además, y como señala la doctrina, estamos ante una figura de

mera actividad, lo que implica que el delito se consuma al momento
de realizarse la designación respectiva.
– La doctrina propone eliminar la presente figura, toda vez que es un

comportamiento que debiese ser captado por el Derecho
Administrativo, puesto que no posee una peligrosidad suficiente que
justifique el recurso penal
176
1147
1148
2.3.4. Usurpación de funciones
Arts. 221 y 222 del CP.
1) PRIMER SUPUESTO
• Respecto al primer supuesto (el abuso de autoridad), se sanciona al

empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales
excediendo maliciosamente sus atribuciones.
177
• La ilegalidad de los reglamentos o disposiciones será sustancial cuando

el funcionario con competencias dictare reglamentos o disposiciones
generales contrarios a la ley y, en segundo lugar, será formal cuando el
funcionario dicte dichas disposiciones sin tener competencias para ello.
• El delito se consumaría desde la dictación del instrumento, sin

necesidad de que el mismo se aplique realmente.
• Tipo Subjetivo
ʥ Exige dolo directo, puesto que la ley ha empleado el término

178
1148
1149
2) SEGUNDO SUPUESTO
• Art. 222, arrogación de atribuciones.
• Sanciona dos hipótesis, a saber:
a) Al empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias

de las autoridades administrativas, o impidiere a éstas el ejercicio
legítimo de las suyas, y;
b) Al empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones

judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por
tribunal competente.
179
• En cuanto a la primera hipótesis, ésta puede, a su vez, dividirse en

dos partes:
a.1) arrogare atribuciones propias de las autoridades

administrativas; y
a.2) impedir a las autoridades administrativas ejercer sus

atribuciones.
180
1149
1150
• Arrogarse atribuciones no consiste solamente en decir que se tienen,

sino en ejercer actos que no puedan realizarse sino en virtud de dichas
atribuciones. Respecto de la segunda, se trata de una figura especial de
denegación de auxilio del art. 252.
• Finalmente, sobre el tercero del art. 222, pensamos que si el funcionario

continúa desplegando la conducta, pese a que se le haya ordenado
cesar la misma mientras se resuelve el conflicto de competencia, cabría
apreciar la aplicación del tipo consagrado en el art. 219.
181
2.3.5. Violación de secretos
• Entendemos “secreto” como el comportamiento destinado a restringir

el conocimiento de ciertos hechos o situaciones a un numero limitado de
personas, quienes deben mantenerlos ocultos o bajo estricta discreción.
• Lo realmente medular o constitutivo del secreto es el conocimiento que

se pretende reservar y no, por tanto, los instrumentos o soportes
materiales que contienen dicho conocimiento.
182
1150
1151
• En cuanto a la esfera de los órganos públicos, consideramos que el

bien jurídico tutelado corresponde al correcto desempeño de la
función administrativa.
• La figura del art. 247 refiere a la hipótesis de la revelación de

secretos de un particular; a este respecto, se ha interpretado por
nuestra doctrina, que el bien jurídico lesionado corresponde a la
intimidad del sujeto, lo cual nos hace pensar que estas figuras son de
carácter pluriofensivo.
• Otro asunto que reviste interés es la determinación de hasta que

momento es exigible guardar el secreto. A este respecto, y en el
caso del empleado público, pensamos que dicha obligación subsiste
mientras éste posea la calidad de tal.
183
2.3.5.2. Figura básica de revelación
• En cuanto al sujeto activo, el tipo requiere un agente calificado, es

decir, un funcionario público que, al efecto, se encuentra en posesión de
secretos a razón de su cargo.
• Ahora bien, la norma contempla dos hipótesis alternativas para

realizar la conducta:
a) A revelación de secretos y;
b) Entregar, de manera indebida, papeles o copias a terceros donde

constan dichos secretos.
184
1151
1152
• Por tanto, podemos señalar que los verbos rectores consisten en

“revelar” y en “entregar indebidamente”.
a) El primero debemos entenderlo como descubrir a otro lo secreto, es

decir, comunicar aquellos secretos o informaciones a personas no
autorizadas para conocerlos o a quienes su conocimiento pueda
generar dificultades para el servicio.
b) Por otra parte, por entregar indebidamente, debemos entender el

traspaso a un tercero no autorizado de un documento con
materialidad física que contiene informaciones de carácter secreto.
185
• En síntesis, la conducta típica refiere al descubrimiento del secreto

público (es decir, aquél que reviste un interés para la autoridad
público), por parte de un funcionario público que lo conoce en razón de
su cargo.
• Ahora bien, si un funcionario público divulga tales secretos, pero no los

conoce a razón de su cargo, no se configuraría el presente delito.
186
1152
1153
• En cuanto a las modalidades comisivas, pensamos que la conducta

puede realizar a través de un comportamiento activo como omisivo,
en el caso que el funcionario público no evite, intencionalmente, que un
tercero no autorizado conozca del secreto.
• Pensamos que este delito se estructura como un delito de mera

actividad, aunque es posible, coincidiendo con la doctrina, que puede
apreciarse la tentativa (no así la frustración).
• La consumación, por tanto, se producirá cuando el secreto sea conocido

por el tercero, a raíz del acto de divulgación o entrega.
• Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta

exige dolo en su realización
187
2.3.5.3. Figura agravada de revelación
• Art. 246.
• El aumento de penalidad de esta figura se fundamenta en el mayor

disvalor que genera la conducta, es decir, en la concreción de un
resultado de gravedad que consiste en el daño irrogado a la causa
pública; el cual requiere de una entidad que supere el mero
entorpecimiento de la función o servicio.
• A mayor abundamiento, dicho daño puede traducirse en que la utilidad

o el servicio público dejen de prestarse o se presten de manera
inadecuada o con olvido de los principios reguladores de las actuaciones
públicas.
188
1153
1154
2.3.5.4. Anticipación de información
• Inciso final del art. 246.
• La conducta prohibida se refiere a la anticipación indebida de ciertas

informaciones que posee el funcionario público a razón de su cargo,
las cuales deben ser publicadas en el futuro.
• La particularidad que distingue a esta figura de las previamente

estudiadas, consiste en el hecho que la obligación de guardar secreto es
temporal, es decir, se trata de informaciones que, eventualmente,
serán de conocimiento público pero que, hasta dicho momento, no
deben ser reveladas.
189
• Creemos que la conducta (la anticipación indebida) puede realizarse por

cualquier medio, constituyéndose ésta como una forma revelación de
información que vulneraría el principio de igualdad inherente a la
función administrativa, puesto que permitiría a terceros obtener ciertas
ventajas respecto de aquellos que conocerán la información de manera
posterior.
• Finalmente, pensamos que el tipo subjetivo de esta figura coincide con

el presente en la figura básica de revelación, es decir, se exige dolo;
además, y al igual que en dicha figura, estamos en presencia de un
delito de mera actividad.
190
1154
1155
2.3.5.5. Revelación de secretos privados
• La conducta sancionada puede dividirse en dos formas, a saber:
a) La revelación de secretos privados realizada por un funcionario

público y;
b) La revelación de secretos realizada por un particular, que supone el

quebrantamiento del secreto profesional.
191

por funcionarios públicos
• Requiere que el agente posea una calidad especial, la cual consiste en

ser un empleado o funcionario público.
• El comportamiento específicamente sancionado refiere a la revelación

de secretos de un particular, la cual, como efecto, debe producir
un perjuicio en el sujeto pasivo.
192
1155
1156
• En todo caso la conducta se tornaría atípica en aquellos casos donde el

particular consienta en el descubrimiento, puesto que no existiría, en
rigor, un secreto.
• Bien jurídico
– Está en relación con la intimidad del particular, en el sentido de que

la misma no trascienda a más sujetos de los que tienen derecho a
conocerla, en razón de su cargo u oficio.
193
• La conducta emplea el verbo “descubrir”, concepto que debemos

entender como “(…) revelar o poner en conocimiento una cosa que se
ignoraba, es decir, sacar a la luz algo que no se conocía, de manera que
terceros se enteren de ello”.
• Pero el comportamiento, en adición, requiere la causación de un

perjuicio para el particular; concepto que debe considerarse en un
sentido amplio, lo que implica que el mismo no se restringe,
exclusivamente, al de carácter pecuniario.
194
1156
1157
• Al igual que en la figura básica de revelación, pensamos que la conducta

se puede ejecutar tanto a través de una acción como de una omisión;
por otra parte, y tal como señalamos a propósito del delito de
anticipación de información, pensamos que el comportamiento puede
llevarse a cabo por cualquier medio, así, por ejemplo, se podría realizar
de manera oral, escrita, mediante la entrega de instrumentos, etc.
195
• Tipo Subjetivo
ʥ Pensamos que la conducta requiere de ejecución dolosa, es decir,

el agente debe saber y querer divulgar la información y causar el
perjuicio respectivo.
ʥ Por estar ante una figura de resultado, se piensa que la

consumación se verificará con la causación del perjuicio, lo que
implica que se podrían apreciar etapas imperfectas de ejecución,
como son la tentativa y la frustración.
ʥ En todo caso, Rodríguez/Ossandón disienten de esta última idea

(opinión que compartimos), señalando que no es posible apreciar
tentativa o frustración, dado que entienden al perjuicio como una
condición objetiva de punibilidad, lo que implica, ante su
ausencia, la imposibilidad de apreciar dichas formas imperfectas de
ejecución.
196
1157
1158

por particulares
• Inciso segundo del art. 247 del CP. Pretende cautelar la adecuada
prestación de los servicios profesionales. Por tanto está envuelta en esta
figura la idea de proteger la intimidad de los particulares que, en un
contexto de confianza, transfieren información de índole reservada o
secreta con otra persona.
• El agente, en este supuesto, también requiere de una calidad

especial, la cual consiste en ser un profesional, es decir, una persona
que detenta un título.
197
• Tipo Subjetivo
– Pensamos que la conducta exige dolo. No se requiere la producción

de un perjuicio.
– Existen excepciones respecto a la obligación de guardar

secretos, las cuales, por ejemplo, se contienen en el ordenamiento
procesal, en la Ley 19.733.
– Respecto de los abogados, existe la disposición del art. 231 que,

por principio de especialidad, debe aplicarse preferentemente si se
configura el comportamiento.
198
1158
1159
2.3.5.6. Uso de información reservada. Art. 247 bis del

CP
• Bien jurídico
ʥ Corresponde a la recta Administración del Estado.
• Sujeto Activo
– Debe ser un funcionario público, lo cual indica que estamos ante un

delito especial.
199
• El Legislador refiere a la utilización de la información y no, por tanto, a la

revelación de la misma.
• De esta manera, se aprecia que, para efectos de consumar la conducta,

se requiere tanto el uso como la obtención del beneficio, puesto
que la norma emplea el término “obtuviere”; comportamiento que sólo
admite realización activa. Lo anterior implica que estamos ante una figura
de resultado.
200
1159
1160
• “Información concreta reservada”
ʥ Ésta última expresión debemos entenderla como comprensiva tanto

de informaciones de índole privada o pública.
• Tipo Subjetivo
ʥ Pensamos que la conducta exige realización dolosa.
201
2.3.6. Infidelidad en la custodia de documentos
• Párrafo 7º, del Título V del Libro II del CP.
• Bien jurídico
– Corresponde tanto al correcto desempeño de la función

administrativa en términos de poder afectar los derechos de los
destinatarios de aquella función, como a la confianza que el
conjunto social deposita en un grupo determinado de sujetos que,
al efecto, corresponde a los funcionarios públicos.
– Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que estamos ante figuras

de escaza relevancia penal, puesto que el desvalor implícito en el
hecho de ocultar, destruir o abrir un documento, sin que ello
implique revelación de antecedentes reservados, no justifica otra
reacción aparte del ejercicio de la potestad punitiva de la
Administración”.
202
1160
1161
2.3.6.1. Sustracción o destrucción de documentos o

papeles
• Estamos ante un delito que requiere que el sujeto activo detente una
calidad especial (ser eclesiástico o funcionario público).
• Verbos rectores
ʥ Corresponden a “sustraer” y a “destruir”; sustraer significa “(…)

extraer los objetos de la esfera de custodia de la entidad a cuyo
resguardo se encontraren (…)”, mientras que destruir debe
entenderse como “(…) efectuar cualquier acto que desfigure o
desnaturalice los mismos, hasta el punto que ya no sean
jurídicamente utilizables conforme a su propio sentido”.
203
• Objeto material
– Recae sobre “documentos o papeles”; por los primeros

comprenden a “todos aquellos que jurídicamente se califican de
documentos, sin importar cual es su soporte material, mientras que
por papel entendemos “un soporte que consista en una hoja
delgada”.
– Esta figura es de mera actividad.
• Tipo Subjetivo
– Pensamos que sólo es admisible la comisión dolosa.
204
1161
1162
2.3.6.2. Quebrantamiento de sellos
• El comportamiento sancionado consiste en la rotura de sellos que, al

efecto, se encuentran en papeles o efectos que el funcionario
público tiene en su custodia.
• El quebrantamiento de sellos (los cuales son colocados por la autoridad)

admite dos hipótesis de realización:
a) Que el mismo funcionario ejecute la conducta y;
b) Que éste permita o consienta que un tercero quiebre el sello.
205
• Tipo Subjetivo
ʥ Debemos señalar que el tipo comprende tanto la comisión dolosa

(contemplado en el inciso primero de la norma), como la culposa
(comprendida en el inciso segundo).
206
1162
1163
2.3.6.3. Apertura de documentos o papeles
• La presente figura consiste en el mismo comportamiento que el

previamente estudiado, con la diferencia de que los objetos sobre los
que recae la conducta son diversos (sólo se refiere a documentos y
papeles cerrados, es decir, no se requiere que estén sellados).
• El tipo subjetivo, por su parte, sólo admite comisión dolosa.
207
2.3.6.4. Sanción a los particulares
208
1163
1164
2.3.7. Abusos contra particulares
• Párrafo 12 del Título V del Libro II del CP.
• Se agrupan una serie de delitos, cuya finalidad sería la cautela de los

derechos de las personas.
• Dichas figuras carecen de aplicación práctica, fundamentalmente porque

resultan desplazadas por otras figuras más específicas del ordenamiento
penal:
a) Art. 255,
b) Art. 256,
c) Art. 257, y
d) Arts. 258 y 259
209
2.3.8. Otras modalidades de incumplimiento de

deberes funcionariales
• Párrafos 10 y 11 del Título V del Libro II del CP. Corresponden a delitos

que sólo afectan el orden interno de la Administración y que, por esto
mismo, carecen de la relevancia necesaria para integrar el
ordenamiento penal, como queda de manifiesto de la simple lectura de
tales disposiciones.
• De esta manera, en el inciso primero del art. 252, se contempla el

delito de desobediencia abierta, el cual, esencialmente, consiste en
la negación abierta, por parte del empleado público, en cuanto a cumplir
las órdenes emanadas por los superiores en asuntos relativos al
servicio.
• Es necesario que la orden sea válida desde un punto de vista formal y,

además, que exista una relación de jerarquía entre el sujeto activo y
quién ordena.
210
1164
1165
• El art. 252, en su inciso segundo, contempla el delito denominado como

pertinacia en la suspensión.
• La conducta sanciona al empleado público que, habiendo suspendido

con cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las
desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.
211
• El art. 253, por su parte, contempla el delito de denegación de

auxilio.
• En este caso no se requiere de una vinculación jerárquica entre el sujeto

activo y quién solicita la cooperación, puesto que esta figura se refiere a
la desobediencia que el sujeto activo efectúa en relación a un deber
impuesto por la ley.
• A este respecto, la figura es de carácter formal, es decir, no se requiere

de un resultado; el elemento referido a causar “grave daño a la causa
pública o a un tercero”, sólo tiene incidencia en cuanto a la penalidad.
212
1165
1166
• El art. 254 se refiere al delito de abandono de destino; dicha figura

sanciona al empleado público que abandona sus funciones. En este caso
se distingue dos casos, a saber:
a) Abandono del empleado renunciable. Por una parte, se castiga al

empleado que, sin renunciar, abandona el destino. Por otra, se
sanciona al empleado que ha renunciado pero que, antes de que
transcurra un lapso de tiempo prudencial para que su superior lo
reemplace, abandona el destino causando daño a la causa pública;
b) Abandono del cargo concejil.
213

FACULTAD DE DERECHO
CUARTA PARTE: DELITOS CONTRA EL

ORDEN INTERNACIONAL
1
1166
1167

FACULTAD DE DERECHO
VIGÉSIMA PRIMERA SECCIÓN: EL

GENOCIDIO

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 54: CONDUCTAS RELATIVAS AL

GENOCIDIO
3
1167
1168
I. DELITO DE GENOCIDIO
ÍNDICE
1.1. Generalidades.
1.2. El delito de genocidio en la Ley 20.357.

1.2.1. Tipo objetivo.
1.2.1.1. Bien jurídico.
1.2.1.2. Sujetos
1.2.1.2.1. Grupo nacional.
1.2.1.2.2. Grupo étnico.
1.2.1.2.3. Grupo racial.
1.2.1.2.4. Grupo religioso.
1.2.1.3. Conducta prohibida.
1.2.1.3.1. Genocidio físico.
1.2.1.3.2. Genocidio biológico.
1.2.1.3.3. Genocidio de identidad.
1.2.2. Tipo subjetivo.
5
1168
1169
1.1.GENERALIDADES
• A raíz de los juicios de Nüremberg, llevados en contra de los criminales

de guerra nazis, surgieron una serie de principios que actualmente
son tenidos como reglas de derecho internacional consuetudinario, los
cuales fueron incluidos expresamente por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en el año 1946.
• El genocidio implica una serie de actos concatenados o la

existencia de un plan estructurado, cuya finalidad o intención es la
destrucción total o parcial de ciertos grupos de personas, sea por
razones étnicas, religiosas, nacionales o raciales.
• Otras legislaciones, como la colombiana, incluyen expresamente un

grupo adicional sobre el cual puede recaer esta conducta, el cual se
refiere a los grupos políticos.
• Se sanciona también lo que se ha denominado por la doctrina como

“apología al genocidio”, es decir, la incitación pública y directa a
realizar conductas genocidas.
7
1169
1170
1.2. EL DELITO DE GENOCIDIO EN LA LEY 20.357
• Art. 11 de la Ley 20.357.
1.2.1.1. Bien Jurídico
• El bien jurídico tutelado por esta figura es de carácter

supraindividual, puesto que el mismo no se preordena a proteger a la
persona individualmente considerada sino al grupo como tal.
• Sin embargo existen autores que ponderan que el delito, en realidad,

tutela bienes individuales ya que con la tipificación de esta conducta se
busca proteger la vida, la integridad personal, la libertad sexual, la
dignidad, entre otros bienes jurídicos individuales.
• Es nuestra opinión, sin embargo, que esta afirmación denota una falta de
comprensión cabal de la figura del genocidio que, como se dijo, su
esencia está necesariamente ligada a la existencia/destrucción de
determinados grupos.
9
1170
1171
1.2.1.2. Sujetos
• Sujeto Activo
– Mo se requiere de un sujeto activo calificado. Sin embargo, es

prácticamente imposible imaginar una situación donde un sujeto (sin
contar con el respaldo del aparato estatal o, al menos, con su
tolerancia) pueda realizar la conducta.
• Sujeto Pasivo
– Éste es el grupo cuya destrucción se intenta mediante la comisión de

la conducta. Atendiendo a la estructura y a la esencia misma de la
figura, si el bien jurídico es la existencia del grupo, el portador del
bien jurídico será el sujeto pasivo, esto es, el grupo como tal.
10
• Aunque la intención del autor del delito de genocidio es un elemento

esencial en la configuración de este tipo penal, no se puede acudir
únicamente a la percepción que aquel tenga de un grupo para poder
afirmar que se ataca a un grupo protegido por el genocidio.
• Es decir, no es suficiente con que el autor crea atacar a un grupo étnico,

racial, nacional o religioso, para afirmar que se está frente a un
genocidio”; por otra parte, la determinación tampoco puede hacerse
exclusivamente en base a un criterio objetivo, puesto que en el fenómeno
de generación o génesis del grupo intervienen factores subjetivos.
11
1171
1172
1.2.1.2.1. Grupo nacional
• El elemento objetivo que caracteriza a este grupo es la nacionalidad, la

cual se presenta como un elemento de vinculación jurídica común que, al
efecto, implica una correlación de deberes y derechos.
• Algunos elementos objetivos que permiten la determinación de un grupo

como nacional, a saber: los vínculos y características históricas, culturales
y de origen que permiten distinguirlos de otros grupos.
• Igualmente lo establecido por el sistema jurídico de un Estado como es el

caso de los bosnios musulmanes que, en relación con el conflicto ocurrido
en el territorio de la antigua Yugoslavia a finales del siglo xx, fueron
considerados como un grupo nacional.
12
1.2.1.2.2. Grupo étnico
• El lenguaje y la cultura común serían elementos objetivos que

permitirían la diferenciación de estos grupos-
• Además, se adicionan otros elementos objetivos por la doctrina, tales

como el desarrollo histórico, costumbres, usos y forma de vida en
común.
13
1172
1173
1.2.1.2.3. Grupo racial
• Estos grupos se caracterizarían objetivamente por rasgos físicos

propios de la herencia genética de un grupo humano
perteneciente, usualmente, a una zona geográfica determinada,
sin importar otros factores que concurran como, por ejemplo, las ideas
religiosas.
14
1.2.1.2.4. Grupo religioso
• Aquel cuyos miembros comparten una misma religión, denominación o

modo de culto”, o “creencias comunes” .
15
1173
1174
1.2.1.3. Conducta prohibida
• El art. 11 contempla cinco conductas a través de las cuales se puede

perpetrar la conducta genocida.
• Dichas conducta deben entenderse como alternativas, es decir, no

requieren cometerse todas para considerar que se está frente a este
delito.
16
• Las conductas penalmente conminadas son:
a) Matar a uno o más miembros del grupo;
b) Causar a uno o más miembros del grupo un menoscabo grave en

su salud física o mental;
c) Someter al grupo a condiciones de existencia capaces de causar su

destrucción física, total o parcial tales como la privación del acceso
a alimentos o medicinas;
d) Aplicar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del

grupo, y;
e) Trasladar por fuerza a menores de 18 años del grupo a otro grupo,

o se les impida regresar a aquél.
17
1174
1175
1.2.1.3.1. Genocidio físico
• Una primera hipótesis de este grupo corresponde a la señalada en el

Nº 1 del art. 11 de la ley 20.357.
• En cuanto al concepto de “matar”, pensamos que debe ser entendido

a la luz del tipo de homicidio que ya hemos comentado en esta obra;
sin embargo, consideramos pertinente precisar que este
comportamiento no admite modalidad culposa de comisión, toda vez
que la acción de matar debe entiende que la muerte o deceso debe
haberse provocado con intención.
• Todas las modalidades comisivas de genocidio están encaminadas a la

destrucción del grupo y, por ende, en este contexto, todas se
encuentran en el mismo nivel de lesividad, por lo cual, no se entiende
por qué nuestro Legislador ha establecido penas de diversa gravedad
dependiendo de la conducta.
18
• Una segunda hipótesis contenida en este grupo corresponde a la

señalada en el Nº 2 del art. 11 de la ley ya referida. El tipo emplea el
término “menoscabar”, el cual, acorde al Diccionario, se entiende como
“disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo”; en el derecho
comparado, concretamente en el art. 101 del Código Penal Colombiano,
se emplea el término “lesión”, el cual se entiende que comprende tanto a
las lesiones graves físicas como a las mentales.
• La jurisprudencia internacional ha señalado como ejemplos de lesiones

graves a las torturas, “(…) tratamientos degradantes o inhumanos, daños
que causen serias heridas a la salud o a los sentidos, o a los órganos
internos o externos, desfiguración, violación, violencia sexual,
mutilaciones, amenazas de muerte”.
• Nosotros pensamos, a este respecto, que el término “menoscabo” es

perfectamente asimilable al término “lesión” que emplea el Código
colombiano, toda vez que, ambos conceptos, denotan la misma idea de
“daño”.
19
1175
1176
• Intensidad de la lesión
ʥ No deben ser permanentes ni irremediables.
• Relación entre las lesiones y la finalidad última de la conducta

genocida (destrucción total o parcial de un determinado grupo)
ʥ A este respecto, resulta incompatible el dolo de lesionar con el

elemento subjetivo específico de destruir, pues en su parecer, en
principio “no es posible la destrucción física a través del medio lesionar”
”.
ʥ A raíz de lo anterior se afirma, por tanto, que se está ante un

adelantamiento de las barreras de punición respecto de la primera
hipótesis analizada, puesto que el sistema penal se da por satisfecho
(en sede de tipo objetivo) con la causación de lesiones, pese a que el
tipo subjetivo demande dolo homicida.
20
• Una tercera hipótesis corresponde al Nº 3 del art. 11 en comento. En

este supuesto, el agente no pretende eliminar al grupo de manera
inmediata, sino a través de medios que, eventualmente, causen el efecto
querido por el mismo; además no se requiere que el resultado que se
pretende se verifique en la materialidad, lo que implica que, para apreciar
esta modalidad, basta únicamente que los medios o condiciones sean
idóneos para provocar la destrucción física.
21
1176
1177
1.2.1.3.2. Genocidio biológico
• En esta categoría podemos encontrar el supuesto señalado en el Nº 4 del

art. 11 de la ley 20.357.
• “Bajo esta modalidad encontramos, a modo ilustrativo, la esterilización, la

separación de sexos, la prohibición de matrimonios, las mutilaciones
genitales y la violación.
22
• Situaciones en que se consideran idóneos para lograr el fin que se

persigue:
a) El caso de las agrupaciones patriarcales, donde la pertenencia

de la criatura a determinado grupo depenenderá del vínculo
parental. De esta forma, se entiende que la violación sirve como
un mecanismo de supresión biológica del grupo, puesto que los
hijos pertenecerán al grupo del agente y no al del sujeto pasivo;
b) Cuando la violación produce secuelas psicólógicas en el sujeto

pasivo que, al efecto, genera un trauma o predisposición a no
procrear.
*A diferencia de nuestra ley, el Código Colombiano consagra, de

modo independiente, al “embarazo forzado” como hipótesis de
genocidio.
23
1177
1178
1.2.1.3.3. Genocidio de identidad
• Ultimo numeral del art. 11.
• Esta última modalidad busca responsabilizar por genocidio a quien con la

intención de destruir total o parcialmente a un grupo protegido por el tipo
penal, traslade por la fuerza a los niños miembros de dicho grupo a otro
grupo.
• Se requiere que el sujeto pasivo sea menor de 18 años, que se

produzca un traslado (o impedición de retornar) y, finalmente,
que dicha conducta sea forzosa.
• El propósito genocida que persigue el agente con esta conducta, se

concreta con la separación violenta de los sujetos que, al efecto, busca
romper la vinculación que los sujetos pasivos tengan con su cultura y
grupo; en otros términos, el agente pretende erradicar la identidad
cultural del grupo mediante la traslación de los sujetos menores de 18
años.
24
1.2.2. Tipo subjetivo
• El delito de genocidio exige tanto un elemento subjetivo especial

como una general.
• Así, por una parte, se requiere de un dolo general que comprenda la

ejecución del comportamiento como también las modalidades comisivas
del mismo; por otra parte, se requiere de un dolo específico que se
corresponde con la esencia misma del delito, con el sujeto pasivo y con el
bien jurídico protegido.
• Este dolo especial, que debe existir y comprobarse para adecuar la

conducta dentro de este tipo penal, consiste en la “intención de destruir
total o parcialmente a un grupo” protegido”
25
1178
1179
• La eventual comisión culposa de este delito es imposible (salvo

consagración expresa al respecto), por lo menos, para la Corte Penal
Internacional.
• Por nuestra parte, y como hicimos notar en su oportunidad, el Legislador

nacional ha sancionado una forma de comisión culposa de estas
conductas, concretamente, la del art. 11 Nº 3 de la ley, mediante el art.
12.
26
• La existencia de un elemento subjetivo específico implica, por la contraparte,

una carga adicional en cuanto a la prueba, la cual, obviamente, no es sencilla.
• A raíz de esta situación, la jurisprudencia internacional ha establecido ciertos

casos que podrían considerarse como indiciarios de este ánimo especial, así,
podemos mencionar, entre otros, los siguientes:
a) El carácter metódico de las matanzas;

b) El nivel de crueldad de los comportamientos, así como de su escala;
c) Del contexto de perpetración de otros actos reprensibles
sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, siendo perpetrados
por los mismos autores o por otros
d) De la selección metódica o sistemática (por pertenecer a grupos
determinados) de los sujetos pasivos, y;
e) Del carácter general de las atrocidades en una región o país (…)” .
27
1179
1180
II. INCITACIÓN DIRECTA A COMETER

GENOCIDIO
28
• Establecido en el art. 13 de la Ley 20.357.
• No exige sujetos calificados.
• Verbo rector
– Es “incitar”, que, acorde al Diccionario, es “mover o estimular a

alguien para que ejecute algo”.
– A diferencia de la legislación nacional, el tipo colombiano emplea el

verbo rector de “difundir”, el cual, según el mismo Diccionario, es (en
su cuarta acepción) “propagar o divulgar conocimientos, noticias,
actitudes, costumbres, modas, etc.”.
29
1180
1181
• Tipo Subjetivo
ʥ Al igual que en el caso anterior, se exige un dolo general y uno

específico.
ʥ A mayor abundamiento, se señala que “El TPIR ha afirmado que este

elemento se materializa en la intención de directamente provocar u
ocasionar que otro cometa genocidio.
30

FACULTAD DE DERECHO
LECCIÓN 55: DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y

CRÍMENES DE GUERRA
1
1181
1182
I. DELITOS DE LESA HUMANIDAD
ÍNDICE
1.1. Concepto y bien jurídico.
1.2. El crimen de lesa humanidad en la Ley 20.357.

1.2.1. Circunstancias requeridas para su apreciación.
1.2.2. Sujetos.
1.2.3. Faz subjetiva de las conductas.
2.2.4. Sujetos.
1.3. Breve análisis de los tipos contenidos en la Ley 20.357.

1.3.1. Homicidio.
1.3.2. Torturas.
1.3.3. Desplazamiento forzado.
1.3.4. Desaparición forzosa de individuos.
1.3.5. Delitos sexuales.
1.3.6. Otros delitos que constituyen crímenes de lesa humanidad.
3
1182
1183
1.1. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO
• Son delitos masa que se cometen contra la población civil.
• En primer lugar, cabe mencionar el homicidio de grupos completos de

personas, lo que también es característico del genocidio.
• El tipo de los crímenes contra la humanidad es, sin embargo, más

amplio que el del genocidio: los crímenes contra la humanidad no
tienen que ir dirigidos contra un grupo determinado de personas, sino
simplemente contra la población civil.
• Se incluyen, por tanto y principalmente, aquellos delitos que atañen a

los grupos políticos u otros no comprendidos dentro de los grupos
protegidos del genocidio.
• Al contrario de lo que ocurre con el genocidio, no se exige aquí que el

autor tenga la intención de destruir total o parcialmente al grupo.
5
1183
1184
• En cuanto al bien jurídico, es preciso mencionar dos requisitos

esenciales que concurren en las conductas que lesionan al bien
jurídico. Dichos elementos son:
a) El bien jurídico puesto en peligro o lesionado es uno que se

considera (por la comunidad internacional) como primordial, ya
que se constituye como la base para asegurar “(…) la
supervivencia del ser humano en un entorno pacífico”;
b) La afectación de dicho bien jurídico supone un ataque directo al

ya mencionado estado de convivencia pacífica, lo cual, acorde a
Vanegas, implica que la supervivencia del individuo se torna
amenazada, ya que la seguridad del mismo se ve afectada.
• El bien jurídico es de carácter supraindividual, lo que implica que el

titular de los bienes jurídicos de la paz, la seguridad y el bienestar es el
conjunto de la humanidad entera o, lo que es igual, es el hombre
colectivo, lo que significa que el bien jurídico tutelado es de naturaleza
supraindividual.
• Estas conductas ilícitas vulneran, paralelamente, bienes jurídicos

individuales que pertenecen a las víctimas individuales sobre los que se
concretan los hechos ilícitos propios de estos delitos.
7
1184
1185
1.2. EL CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN LA LEY

20.357
1.2.1. Circunstancias requeridas para su apreciación
• Art. 1 de la ley.
• Nuestro Legislador ha precisado ciertos conceptos que se emplean en

el artículo recién transcrito, los cuales se contienen en el art. 2 de la
ley.
• Así las cosas, y de la integración conjunta del art. 1 y 2 de la ley, se

obtienen las condiciones esenciales para calificar a un delito como
crimen de lesa humanidad.
• Por “población civil”, al primer elemento señalado en el Nº 1 del art. 1 de la

ley, podemos afirmar que se trata de individuos que no pertenecen a la
organización jerarquizada que detenta poder y que, al efecto, lanza los
ataques y, de manera arbitraria, somete a dichos sujetos indefensos.
• Es cualquier grupo social que se vea sometido a dicho poder, sin distinción de
ninguna clase.
• En consecuencia, aquí pueden caber, por ejemplo, personas que pertenecen a

grupos sociales de la más diversa índole.
• Respecto a este primer requisito, las conductas de ataque pueden realizarse

tanto en tiempos de paz como con ocasión de conflictos armados; entonces
también se puede cometer delitos de lesa humanidad por actores del conflicto
armado”.
9
1185
1186
• En cuanto al segundo elemento señalado en art. 1 N° 2 de la ley, éste

se explica dentro del contexto de la macrocriminalidad que tiene
desarrollo en los denominados aparatos organizados de poder, que se
caracterizan por ser estructuras jerarquizadas verticalmente.
• Las personas que están en la cúspide de dichas estructuras son las que
manejan los hilos de dicha empresa criminal, teniendo en todo
momento el dominio de la voluntad de sus subordinados.
10
• Finalmente, deben considerarse criterios de imputación objetiva a la hora

de apreciar la configuración de estas conductas, de esta manera, es
necesario establecer si:
a) Si se ha causado un detrimento efectivo al bien jurídico tutelado, lo cual

debe determinarse con auxilio de los criterios de la imputación objetiva;
b) Si el comportamiento realizado importa una vulneración del riesgo

permitido. “Por ello, instituciones como la de disminución del riesgo, las
conductas inocuas, el principio de confianza, la prohibición de regreso,
como causas de la exclusión de la imputación objetiva deben ser tenidas en
cuenta en el análisis”, y, en adición;
c) Si el riesgo elevado por cualquiera de esas conductas se ha concretado en

la lesión del bien jurídicamente tutelado, es decir, si ese riesgo se realizó
en el resultado punible, situación que implicará tener presente el alcance de
la protección que comprende el tipo.
11
1186
1187
1.2.2. Sujetos
• Sujeto Activo
– Nuestra ley no parece exigir una determinada calidad especial, es decir,

que puede ser cualquier persona que pertenezca a esa estructura
jerarquizada de poder, bien sea porque maneja la voluntad desde lo
más alto de la cúpula (autor mediato), ora el que actúa directamente
(autor directo), siendo en ambos casos responsables, por acción o por
omisión.
• Sujeto Pasivo
– Teniendo presente lo expuesto previamente, éste no es, solamente, el

sujeto que sufre una lesión concreta en alguno de sus bienes jurídicos
particulares, sino que, además (de manera especial), y a la comunidad
internacional, la cual se ve amenazada en su seguridad y en su
existencia
12
1.2.3. Faz subjetiva de las conductas
• Estas conductas admiten únicamente comisión dolosa, de esta forma

se excluye debido a la naturaleza político-criminal de esta clase de
delitos.
• Es importante tener presente la disposición del art. 37 de la ley, ya que,

como se desprende de su redacción, refiere al conocimiento de este tipo
de conductas (precisamente, establece un estándar de suficiencia
respecto del mismo, lo cual, a nuestro parecer, incide directamente en
este aspecto); lo anterior fundamentado en que el autor debe tener
conocimiento de dicho ataque; es decir, que la vulneración a un bien
jurídico en particular se enmarca dentro de un contexto generalizado y
premeditado de violencia a gran escala
13
1187
1188
1.3. BREVE ANÁLISIS DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN

LA LEY 20.357
1.3.1. Homicidio
• Respecto al homicidio, éste se encuentra contemplado en los arts. 3 y

4 de la ley; dicha conducta se entenderá constitutiva de crimen de lesa
humanidad cuando, en su ejecución, concurran los elementos
señalados en el art. 1, además de los otros elementos que hemos
mencionado; así, por ejemplo, la subjetividad propia de estas
conductas y, en concreto, el conocimiento (y deseo) requerido en la
ejecución de la conducta.
14
• De esta manera, el art. 4 se constituye como la figura base; mientras

que el art. 3 se presenta como una figura agravada.
• Si esos ataques se dan esporádica o aisladamente, sin formar parte de

un ataque metódico y organizado de conformidad con los
linchamientos internacionales, se puede hablar a lo sumo de homicidio
agravado.
15
1188
1189
1.3.2. Torturas
• El elemento objetivo característico de la tortura como crimen contra la

humanidad es la causación de un dolor o sufrimiento grave, ya sea físico o
mental.
• La particularidad de esta norma estriba en que, por lo menos en la

subjetividad de la misma, se escapa aparentemente de la norma general
previamente señalada. En concreto, entendemos que respecto de la tortura en
sí misma se requiere de dolo, pero, y seguidamente, la norma establece una
agravación de la pena si, en el contexto de las torturas, se produjere –a título
de culpa- las lesiones del 397 o la muerte del sujeto, por lo cual, estimamos
que estamos ante un caso de delito preterintencional especialmente regulado
por el Legislador.
16
1.3.3. Desplazamiento forzado
• El art. 7.2 d) del Estatuto de la CPI define la deportación o traslado

forzoso de población como «el desplazamiento forzoso de las personas
afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén
legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho
internacional.
• La diferencia entre la deportación (deportation) y el traslado forzoso

(forcible transfer) de población se basa tan sólo en el carácter
transfronterizo del hecho. La deportación es el traslado de una o de
varias personas de un país a otro, es decir, con traspaso de una frontera
estatal. Por el contrario, el traslado forzoso se produce dentro del mismo
país.
17
1189
1190
• Este comportamiento, como se desprende del tipo, puede realizarse de

dos formas diversas y alternativas (siempre que concurran las
circunstancias del art. 1), a saber:
a) La expulsión caprichosa (“sin derecho”) del territorio del Estado,

o
b) El desplazamiento forsozo dentro del territorio del Estado.
18
1.3.4. Desaparición forzosa de individuos
• Estamos ante un delito de índole pluriofensivo, puesto que no sólo se

lesiona –de manera exclusiva- la libertad del sujeto pasivo, sino que,
además, se vulneran otros bienes como son la vida, la integridad personal
y el derecho a tener una protección judicial efectiva.
19
1190
1191
• No se requiere de un sujeto especial.
• Se requiere de dos elementos para apreciar la conducta, a saber:

a) La privación de libertad y;
b) La negativa a entregar información.
• Finalmente, es preciso señalar que la norma remite a las formas

agravadas de secuestro presentes en el Código Penal.
20
1.3.5. Delitos sexuales
• El art. 5 Nº 5 considera la hipótesis de embarazo forzado
• El aspecto externo del hecho exige según la definición legal del art.
7.2 f) del Estatuto el confinamiento ilícito de una mujer a la que se
ha dejado embarazada por la fuerza.
• Es suficiente con que el autor encierre a una mujer embarazada por

otro. Desde un punto de vista subjetivo se requiere el dolo en
relación con los elementos externos del hecho.
• Además el autor debe actuar con la intención de modificar la

composición étnica de la población o de cometer otra violación grave
del derecho internacional.
21
1191
1192
• Otra hipótesis contemplada se refiere a la esterilización forzada, la cual

se encuentra en el Nº 3 del art. 5.
• Una tercera hipótesis se refiere a la esclavitud sexual, la cual se

contempla dentro de un concepto amplio de dicha conducta; así, la
esclavitud sexual se observa en el número 6 del art. 5 de la ley.
• Una cuarta hipótesis refiere a la prostitución forzada, la cual se

contiene en el número 9 del art. 5.
22
• Finalmente, una quinta hipótesis, referente a la violación y abusos

sexuales, las encontramos en el art. 5 Nº 8 y en el art. 8 Nº 3.
• El aspecto externo del hecho requiere una invasión del autor en el cuerpo
de la víctima que conlleve una penetración.
• Tanto los hombres como las mujeres pueden ser víctimas de este delito.
• También se incluye la introducción de otros órganos corporales o de

objetos en la vagina o en otros orificios.
• La definición del crimen exige además el uso de la fuerza, la amenaza del

uso de la fuerza o la coacción
• Deben concurrir las circunstancias contempladas en el art. 1 de la ley.
23
1192
1193
1.3.6. Otros delitos que constituyen crímenes de lesa

humanidad
a) Castración o mutilación de miembro importante (art. 5 Nº 1);
b) Lesiones que dejen al sujeto pasivo demente, inútil para el trabajo, impotente,
impedido de un miembro importante, o notablemente deforme (art. 5 Nº 2);
c) Aborto forzado (art. 5 Nº 4);
d) La esclavitud (art. 5 Nº 6);
e) El sometimiento a condiciones que sean aptas para causar la muerte, siempre y

cuando exista la intencionalidad de destruir una parte de la población por parte
del sujeto activo (art. 7 Nº 2);
f) Menoscabar física y psíquicamente la salud de otro (art. 8 Nº 1), y;
g) Realización de experimentos, sean físicos o mentales, en personas y, además,

la ejecución de tratamientos médicos no consentidos (art. 8 Nº 2).
24
II. DISPOSICIONES COMUNES A LOS

DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y
GENOCIDIO
25
1193
1194
• Se prescribe una norma relativa a la conspiración (art. 14) y, por otra

parte, una que refiere a la asociación ilícita (art. 15)
26
III. CRÍMENES DE GUERRA
27
1194
1195
ÍNDICE
3.1. Generalidades.
3.2. Crímenes y delitos de guerra en la Ley 20.357.

3.2.1. Crímenes y delitos de guerra en caso de conflicto armado.
3.2.2. Crímenes y delitos de guerra en caso de conflicto armado
internacional.
28
3.1. GENERALIDADES
• Surge el denominado Derecho Internacional Humanitario para regular

la actividad bélica.
• La mayor parte del derecho humanitario ha adquirido el carácter de

derecho internacional consuetudinario.
• Para el denominado Derecho de La Haya, este fenómeno fue ya

constatado por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
29
1195
1196
• También el carácter de derecho internacional consuetudinario de los

Convenios de Ginebra está fuera de toda duda, lo que se ve
confirmado por el gran número de Estados partes.
• De este modo, las reglas más importantes del derecho internacional

humanitario rigen independientemente de las obligaciones de las
partes beligerantes derivadas de tratados internacionales, de modo tal
que ningún Estado, ni aunque denuncie los Convenios de Ginebra,
puede liberarse de sus obligaciones de protección de heridos,
prisioneros de guerra, civiles, etc.
30
• Principios DIH:
a) Principio de distinción: Básicamente se refiere a no atacar a la

población civil.
b) Principio de proporcionalidad: Implica que los combatientes deben

enfocarse en objetivos estrictamente militares así como minimizar los
daños colaterales que la acción misma pudiese generar en la población
civil.
31
1196
1197
c) Principio de limitación: Señala, esencialmente, que no todos los

medios o métodos empleados en los combates son lícitos.
d) Principio de humanidad: Se busca prohibir, por ejemplo, los actos

de discriminación, los actos que constituyen tortura u otros tratos
crueles inhumanos o degradantes; se busca prohibir la
experimentación biológica, médica o científica que contraríe las
normas médicas; se proscribe toda forma de violencia sexual; se
deben respetar las garantías del debido proceso y, en general, se
prohíbe la comisión de crímenes de lesa humanidad con ocasión y
durante el conflicto-”
32
• Bien Jurídico
ʥ En los crímenes de guerra se cautela un interés supraindividual –

consistente en la noción de paz, seguridad y bienestar de la
humanidad que debe ser protegido mediante esas normas del DIH,
sin perjuicio de que, paralelamente, se tutelen bienes jurídicos de
carácter personal o individuales.
33
1197
1198
• Sujeto Activo
– Se hace necesario que las mismas sean llevadas a cabo por un sujeto
calificado, aquellas que tienen derecho, de acuerdo con lo ya
establecido normativa y consuetudinariamente, a participar en las
hostilidades, es decir, los combatientes (los sujetos de las fuerzas
armadas, de derecho o de facto, salvo los que pertenecen al personal
sanitario o religioso, de conformidad con los protocolos de Ginebra).
34
• Tipo Subjetivo
ʥ La doctrina señala que se requiere de dolo para poder apreciar estas

conductas.
• Concepto preciso de estas conductas
ʥ Se entiende crímenes de guerra como toda violación de una regla de

derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del derecho
internacional humanitario.
35
1198
1199
3.2. CRÍMENES Y DELITOS DE GUERRA EN LA LEY

20.357
• Las reglas generales se comprenden en los arts. 16 y 17.
• En cuanto al concepto de conflicto armado, sus principales

características son las siguientes:
a) El empleo de la fuerza armada (implica, a su parecer, una

violencia particularmente fuerte e intensa);
b) La duración prolongada y determinada de la conducta, y;
c) Enfrentamiento de organizaciones jerarquizadas y armadas, sean

“(…) de iure o defacto, según el caso, en donde se actúa bajo un
mando responsable y se configura una cadena de mando en orden
descendente, lo que les permiten llevar a cabo operaciones
militares sostenidas en un determinado territorio
36
3.2.1. Crímenes y delitos de guerra en caso de conflicto

armado
• En este supuesto, se comprenden una multiplicidad de conductas que se

abarcan desde el art. 18 hasta el 27.
37
1199
1200
3.2.2. Crímenes y delitos de guerra en caso de conflicto

armado internacional
• Dichas conductas se encuentran tipificadas desde el art. 28 hasta el art.

34 de la ley.
38
IV. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE

LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO Y CRÍMENES DE
GUERRA
39
1200
1201
• En el título III de la ley, titulado “Disposiciones Comunes”, se contemplan

una serie de normas aplicables a los delitos que hemos estudiado.
40
1201

Penal Especial (Completo) 2014 Balmaceda Hoyos

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1

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

PRIMERA SECCIÓN: DELITOS

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

• El CP sanciona, en el Título VIII del Libro II, los crímenes y simples

• Dicho título comienza regulando el delito de homicidio, siendo éste el

• Existen distintos tipos contenidos dentro del párrafo de homicidio,

II. HOMICIDIO SIMPLE

• Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma más

No se puede mostrar la imagen en este momento.

• Se configura por la sola acción de “matar a otro”.

• Nuestro CP separa la figura del homicidio simple de la del parricidio,

No se puede mostrar la imagen en este momento.

• El art. 391 en su numeral primero describe las hipótesis del homicidio

• En su numeral segundo señala que se le someterá a la pena de

No se puede mostrar la imagen en este momento.

• Son indiferentes los medios empleados para ejecutar la acción de

• También es inocuo emplear medios físicos o morales (autoría mediata).

• “MATAR A OTRO” parece ser incompleto para caracterizar al homicidio

No se puede mostrar la imagen en este momento.

• Definición de homicidio simple:

“Matar a otro sin que concurran los elementos que

• Se realza carácter residual de homicidio simple: cuando hecho ilícito no

No se puede mostrar la imagen en este momento.

2.2. TIPICIDAD DEL HOMICIDIO SIMPLE

2.2.1. Verbo rector y Bien Jurídico

No se puede mostrar la imagen en este momento.

• Relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresión en el

No se puede mostrar la imagen en este momento.

ʥ Nos referimos a la de naturaleza independiente, aquella que

No se puede mostrar la imagen en este momento.

– Fenómeno que consiste en la expulsión de la criatura del vientre materno.

– Este fenómeno es el que permite distinguir cuándo se está ante vida

– Según Politoff / Matus / Ramírez:

– Tradicionalmente se ha entendido que se produce con la cesación de los

– Sin embargo, con el avance de la ciencia, la concepción del hecho material

– Los problemas se dan sobre todo en los trasplantes de órganos, pues se

– Ley 19.451, art. 4: Sólo podrá admitirse el trasplante de un órgano desde

– El legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y adopta el

ʥ Consecuencias de la muerte cerebral:

1) Estado de cesación, total e irreversible, de las funciones

c) Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

2) Certeza sobre el diagnostico de la causa del mal.

3) Ambas exigencias deben certificarse a través de pruebas clínicas

No se puede mostrar la imagen en este momento.

– Problemas con la inclusión de la “muerte cerebral”:

 Por ejemplo, ¿Qué sucede en el caso de desconectar de un aparato

 Cuando desconexión importa una aceleración de la muerte

– Holanda y Bélgica: Es legal la eutanasia activa si se cumplen con ciertos

No se puede mostrar la imagen en este momento.

• A este respecto resulta oportuno señalar lo prescrito en el art. 23 del Código de

“Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los

No se puede mostrar la imagen en este momento.

No se puede mostrar la imagen en este momento.

2.2.2. Exigencia de un resultado

ʥ Exige “matar a otro”: La acción realizada por el sujeto activo

ʥ Si no se produce la muerte deriva en un delito de lesiones.

No se puede mostrar la imagen en este momento.

– Puede que el resultado no se produzca inmediatamente,

– Hay situaciones en que pese a que el agente cause el resultado

– Cuando muerte es causada por circunstancias anteriores o

No se puede mostrar la imagen en este momento.

2.2.3. Acción y Omisión

• Puede cometerse por acción y por omisión.

Por ejemplo, ¿Qué sucede en el caso de desconectar de un aparato

Cuando desconexión importa una aceleración de la muerte