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INTRODUCCIÓN
La doctrina, prácticamente en forma unánime, sostiene que el bien
jurídico que se protege con más fuerza en nuestro ordenamiento
jurídico es la vida, fundamentando su posición en la misma
estructura del Código, puesto que éste tutela los delitos contra la
vida en el 1er capítulo del 1er título del libro 2do. Sin embargo, Sagües
sostiene que el bien jurídico que se protege con más fuerza en
nuestro ordenamiento jurídico es la patria, fundamentando su
posición en el Art. 21 de la C.N., que establece que todo ciudadano
argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de la
Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso
y a los decretos del Ejecutivo nacional, aunque los ciudadanos por
naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término
de 10 años contados desde el día en que obtengan su carta de
ciudadanía.
A su vez, el título 1ero del libro 2do del C.P., que regula los delitos
contra las personas, se subdivide en 6 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los delitos contra la vida
- El capítulo 2 prevé las lesiones
- El capítulo 3 prevé el homicidio o las lesiones en riña
- El capítulo 4 prevé el duelo
- El capítulo 5 prevé el abuso de armas
- El capítulo 6 prevé el abandono de personas
1-HOMICIDIO SIMPLE
ART. 79: “Se aplicará pena de reclusión o prisión de 8 a 25 años
AL QUE MATARE A OTRO, siempre que en este Código no se
establezca otra pena”.
El homicidio simple puede ser definido como la causación de la
muerte de un hombre por otro, sin que medie ninguna causa de
calificación agravada o atenuada.
1 Dentro de este título es necesario estudiar los casos “Portal de Belén” y “Tanus”, ambos referidos al delito de aborto
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1 – BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Si bien no caben dudas de que el bien jurídico protegido es la vida,
se suscitan 3 problemas:
a) En 1er lugar, hay que determinar desde cuándo se protege la
vida humana.
b) En 2do lugar, hay que determinar cuándo opera el nacimiento
de una persona.
c) En 3er lugar, hay que determinar cuándo opera la muerte de
una persona.
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hay homicidio desde que el ser naciente ha respirado
autónomamente.
- Huerta Tocildo sostiene que hay vida humana después de la
dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la
expulsión.
- Muñoz Conde y Rodríguez Devesa sostienen que es suficiente
la percepción visual del feto completamente separado de la madre
- González Rus, cuya postura es la que se encuentra más en boga
actualmente, sostiene lo que él llama una interpretación funcional
independiente: así, si para atacar al feto tengo que afectar también
a la madre hay aborto, pero si puedo atacar al feto sin afectar a la
madre hay homicidio.
- El C.C. determina que habrá persona cuando ésta esté
completamente separada del seno materno, lo cual se debe, según
Llambías, a que hasta ese momento el concebido depende
prácticamente en forma total de la madre, pero Etcheverrry
sostiene al respecto que si se sugiera este criterio en el ámbito
penal, se llegaría al extremo de no castigar el delito de aborto,
puesto que la criatura a la que se da muerte en el vientre de la
madre no ha existido jamás.
- Donna sostiene que, así como el momento de la muerte
es normativo, EL MOMENTO DEL NACIMIENTO también lo
es, y es así que el comienzo de la vida humana, en relación
al Art. 79, coincide, con el momento del comienzo del
nacimiento y esto tiene que ver con las contracciones
expulsivas o con el comienzo de la 1era incisión en el caso de
la operación llamada cesárea.
- Finalmente, decimos que en el ámbito de la jurisprudencia
nacional, la postura más seguida es la de Soler.
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1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida
absoluta de conciencia.
2) Ausencia de respiración espontánea.
3) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no
reactivas.
4) Inactividad encefálica.
Luego de 6 horas se vuelve a constatar la presencia conjunta de
los 4 signos y si se dan nuevamente se pueden extraer los órganos
del difunto.
2 – TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El delito de homicidio es un
delito común y por eso cualquier persona puede ser sujeto activo
del mismo, aunque, lógicamente, en el caso de que se trate de un
homicidio por omisión, el sujeto activo sólo podrá ser el
garante, de manera tal que, si un niño se ahoga en una pileta, es
muy distinta la situación:
- del padre que deja que su hijo se ahogue, quien habrá
incurrido en la figura del inc. 1ero del Art. 80.
- y la del 3ero que observa el mismo hecho, quien habrá incurrido
en la figura del Art. 108.
A su vez, al ser un delito común, el sujeto pasivo del delito de
homicidio, puede ser cualquier persona nacida y viva.
3 - TIPO SUBJETIVO
El homicidio simple es un delito doloso, no admitiéndose la culpa,
pero sí el dolo eventual, a diferencia de lo que sucede en los
supuestos del Art. 80, en donde se exige que el dolo sea directo.
2-HOMICIDIOS CALIFICADOS
Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua,
pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Art. 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la
persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia.
2° Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso.
3° Por precio o promesa remuneratoria.
4° Por placer, codicia, odio racial o religioso, de género o a la
orientación sexual, identidad de género o su expresión.
5° Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6° Con el concurso premeditado de 2 o más personas.
7° Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro,
o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales
o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.
10° A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
11° A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y
mediare violencia de género.
12° Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que
se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°.
Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art., mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
reclusión de 8 a 25 años”.
Entre estas formas agravadas existe una relación neutra, de
manera tal que la pena no se multiplicará si una misma conducta
encuadra en varias formas agravadas, más allá de que podrán dar
lugar a la aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas
establecidas en los artículos 40 y 41.
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a) TIPO OBJETIVO: El parricidio es una agravante del homicidio
simple que se encuentra prevista en el inc. 1ero del Art. 80 y que
reprime al que matare:
a) Al padre, a la madre o al hijo legítimo o ilegítimo;
b) A un ascendiente o descendiente legítimo;
c) Al cónyuge;
d) a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación
de pareja2.
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El nuevo Código Civil regula la figura del conviviente, en su art. 509 haciendo referencia a
la “…la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable
y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o de diferente sexo ”. Esta definición podría ser un parámetro para acercarnos a
la posible definición de pareja que introduce el Código Penal.
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b) TIPO SUBJETIVO: El inc. 1ero del Art. 80 reprime al que matare
a su ascendiente, descendiente o cónyuge, “sabiendo que lo son”,
y este “sabiendo que lo son” es un elemento subjetivo
distinto del dolo y, por lo tanto, el dolo debe ser directo, y es así
que el autor debe matar sabiendo con certeza que la víctima guarda
con él alguno de los vínculos establecidos por la figura, de manera
tal que la duda del autor conlleva a la tipificación del homicidio
simple del Art. 79.
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Se llama intraneus a los sujetos calificados para ser autores de delitos
especiales.
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Se denomina así al sujeto que no detentan la titularidad de los deberes
exigidos por los tipos penales.
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Finalmente, hay que aclarar que la ley sostiene que el juez “podrá”
aplicar la pena prevista para el homicidio simple y no “deberá”, de
manera tal que es una facultad del juez aplicar una u otra pena.
2° Ensañamiento
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con ensañamiento,
configurando así una agravante del homicidio simple. Matar con
ensañamiento es matar con el deliberado propósito y goce de hacer
padecer sufrimientos físicos o psíquicos innecesarios a la víctima y
el fundamento de la agravante radica, justamente, en la
innecesariedad del incremento del daño y la crueldad.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, el ensañamiento
requiere que la víctima padezca un sufrimiento innecesario, de
manera tal que la víctima debe estar viva y consciente. Por otro
lado, la mayoría de la doctrina sostiene que no es posible el
ensañamiento mediante omisión, aunque Bacigalupo lo admite,
poniendo como Ej.: el caso de la persona que mata dejando morir
a otro de hambre o de sed.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a aumentar el sufrimiento de la víctima de
manera innecesaria, de manera tal que no se da la agravante en
los casos de error, es decir, cuando el autor crea que no está
ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son
indispensables para poder matar a la víctima.
Alevosía
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con alevosía,
configurando así una agravante del homicidio simple. Matar con
alevosía es matar empleando medios, modos o formas que tiendan
directamente a asegurar el homicidio y a evitar que la víctima
pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo al autor
del delito y el fundamento de la agravante radica en el estado de
indefensión de la víctima y en el quebrantamiento de la confianza
depositada por la víctima en el autor.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, la alevosía
requiere:
- Que la víctima se halle en un estado de indefensión;
- Que el autor haya abusado de la confianza de la víctima;
- Que el autor haya actuado con una voluntad hostil hacia la
víctima.
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b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a aprovecharse, mediante los medios, modos
o formas empleados, de la indefensión de la víctima, sin que sea
necesario que ésta haya sido provocada por el autor.
Además:
1) Puede existir alevosía:
- sin premeditación (como es el caso del autor que aprovecha que
la víctima le da la espalda para matarla) aclarando que la
premeditación, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones,
no es una agravante en la nuestra.
- sin acecho y el hecho de que lo haya no basta por sí mismo para
aplicar la agravante, puesto que, por Ej., no basta con el sólo
hecho de esperar a la víctima, lo cual configuraría un acecho, sino
que además el autor debe procurar evitar que la víctima pueda
ejercer acciones de defensa que causen un riesgo para sí mismo.
2) Los medios deben ser objetivamente idóneos para reducir
notablemente la defensa de la persona, aunque no deben
eliminarla.
3) Finalmente, decimos que no basta el estado de indefensión
por parte de la víctima sino que además el autor debe tener en
cuenta dicho estado a la hora de actuar y por eso, si bien la
agravante es aplicable cuando la víctima está dormida, no es
aplicable cuando la víctima es un recién nacido o un paralítico,
puesto que, en tal caso, el autor no ha buscado ese estado ni se ha
aprovechado de él, sino que cometió el delito de ese modo porque
no podía cometerlo de otro modo diferente. Así, mientras que
Cuello Calón sostiene que siempre es alevosa la muerte de un
recién nacido, Donna, citando a Fontán Balestra, sostiene que tal
postura implica transformar una condición de la víctima en un
elemento subjetivo. Ahora bien, si bien estas circunstancias no dan
lugar a la aplicación de la agravante, si podrán dar lugar a la
aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas
en los artículos 40 y 41.
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La Ley 26743 definió en su artículo 2 el concepto de identidad de género como “…la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello
sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de
género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales…”.
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la de sentir placer, aclarando que el placer es la sensación de
satisfacción que produce un hecho o circunstancia, y como Ej. de
muerte por placer, podemos citar el caso de quien mata para ver
qué se siente.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a satisfacer el deseo de sentir placer, de
manera tal que el autor no es alcanzado por la agravante si mata
por otro motivo y en el momento de cometer el delito siente
placer.
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alguien en razón de pertenecer al género femenino o al género
masculino, desde una interpretación biologicista pues, en el resto
de los apartados se incluyen otros tipos de motivaciones que
exceden la asignación de sexos definidos por los órganos genitales.
La reforma agrego también en este inciso 4to, la muerte por odio
sustentado en la orientación sexual de la víctima, es decir, la
conducta de quien mata por poseer una orientación sexual
diferente, a la del autor (homosexualidad6, bisexualidad7
transexualidad8, pansexualidad9, axesualidad10, intergenero11, entre otras).
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Es la orientación sexual caracterizada por la atracción sexual y afectiva hacia individuos
del mismo sexo. Coloquialmente para identificar a los hombres homosexuales se les llaman
"gays", y a las mujeres homosexuales "lesbianas".
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Es la orientación sexual caracterizada por la atracción sexual y sentimental hacia personas
tanto de su mismo sexo como del sexo opuesto. La diferencia con la homosexualidad es que
también te sientes atraído sexualmente y sentimentalmente por personas del sexo opuesto.
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Transexual es aquella persona que no se siente identificada con su cuerpo, es decir, su
género no corresponde a su físico. Puede darse con hombres que se sienten mujeres o mujeres
que se sienten hombres. Esto no tiene nada que ver con la homosexualidad.Un chico
homosexual no se siente mujer, se siente hombre. En el caso de sentirse mujer y no estar a
gusto con su cuerpo, se consideraría transexual. La orientación sexual de una persona
transexual es independiente de su orientación de género.Un hombre puede sentirse mujer y
ser lesbiana o ser heterosexual. O también por ejemplo una mujer puede sentirse hombre y
ser gay o heterosexual. (Se supone que la orientación sexual se define con el género que
tiene, no el género físico que viene dado, de ahí que diga que una mujer puede sentirse
hombre, ser hombre y ser gay).En la actualidad es posible hacerse una operación de cambio
de sexo para que el hombre que se sienta mujer o la mujer que se sienta hombre pueda estar
en completa satisfacción personal sin conflicto de género. De todos modos, hay personas
que no necesitan cambio de sexo y hacen vida normal a pesar de que su órgano reproductor
no coincida con su género.
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La pansexualidad, también denominada omnisexualidad, polisexualidad o trisexualidad es
una orientación sexual caracterizada por la atracción sexual o romántica por otras personas
independientemente del sexo y género de las mismas. Por lo tanto, los pansexuales pueden
sentirse atraídos por varones, mujeres y también por aquellas personas que no se sienten
identificadas con su género, incluyendo así, por ejemplo,
a intersexuales, transexuales e intergéneros.
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Es la falta de orientación y deseo sexuales. Las personas asexuales no sienten atracción
sexual o física hacia ninguna otra persona y no sienten deseo por el placer sexual, por lo que
no se identifican con ninguna orientación sexual definida. No es habitual que suelan
enamorarse o tengan pareja. Tienden a crear un lazo afectivo hacia su pareja (si la tienen),
aunque éste no implique el sexo de por medio.
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A diferencia de la transexualidad, las personas que se identifican como intergénero no se
identifican ni como hombre ni como mujer. Pueden verse a sí mismos como masculina y
femenina, como ni masculino ni femenino o completamente aparte de estos géneros. Algunas
personas tienen características del sexo opuesto, otras las tienen de ambos. Algunos ven su
identidad como una de muchos posibles géneros más allá de masculino y femenino, mientras
otros ven el término como la posibilidad de englobar ambos géneros en uno, ser un tercer
género o ser una persona sin género. Intergénero no se considera una orientación sexual,
sino un concepto relacionado con el género de las personas.
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- Según Núñez, el estado de indefensión de la víctima generado por
el medio utilizado por el autor.
- Según Creus, el poder letal del medio utilizado por el autor que
facilita el daño a terceros en forma indiscriminada.
- Según Donna, la mayor culpabilidad del autor, que para matar
utiliza medios que además dañan a terceros.
La redacción anterior hablaba de incendio, inundación,
descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio capaz de causar
otros estragos.
El matar por un medio idóneo para crear un peligro común es una
figura compleja que se construye absorbiendo otra figura, que es la
prevista en el Art. 186, de manera tal que el autor mata utilizando
como medio una conducta tipificada en otro Art. del Código. Así,
debe existir una unión entre el delito medio y el delito final, de
manera tal que no se da la agravante cuando:
- el autor se aprovecha de alguna de las circunstancias citadas por
la redacción anterior (sin que importe si dicha circunstancia fue
provocada por él o por otros) para matar a otra persona, en cuyo
caso estaremos en presencia de un homicidio con ocasión de un
peligro común y no del uso de éste como medio para matar.
- el autor provoque el peligro común y luego por omisión deje morir
a la víctima.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, se requiere que
el autor utilice un medio idóneo para crear un peligro común:
- aunque en el caso concreto no haya sido idóneo por razones
extrañas al plan del autor.
- y aunque en el momento del hecho el autor mate por otro
motivo, como es el caso, citado por Creus, del que quiere matar a
su víctima, que está en medio de una manifestación pública,
mediante la explosión de una bomba que le arroja, pero termina
matándola porque la bomba, sin explotar, da en la cabeza de la
víctima y la desnuca.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a matar con el medio que crea un peligro
común.
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sostiene que para que funcione la agravante deben intervenir como
mínimo 3 personas, una que mata y 2 que colaboran, pero la
mayoría de la doctrina sostiene que basta con que intervengan 2
personas.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere
dolo directo en los intervinientes que se reúnen a los efectos de
matar y que acuerdan los roles que van a desempeñar cada uno,
porque el mismo Art. exige que exista una premeditación con el fin
de realizar el homicidio y con ello aprovechar el aumento del estado
de indefensión de la víctima.
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caso de matar al único testigo del hecho para que no declare en su
contra.
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penitenciarias, que es puesta en riesgo a raíz de lo que su función,
cargo o condición representa en la sociedad.
2 - Tipo objetivo
a) La acción típica: El delito puede cometerse tanto por acción
como por omisión, sin que exista restricción alguna respecto de los
medios, salvo la superposición prevista con los otros agravantes.
3 - Tipo subjetivo
a) Dolo y error: Como el sujeto activo debe conocer ciertamente
la condición, función o cargo del sujeto pasivo, y, a su vez, debe
ser esa la causa del homicidio, es necesario el dolo directo en el
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sujeto activo. Ahora bien, si el autor duda respecto a la exigencia
normativa que funda la agravante y no obstante ello, actúa y da
muerte a la persona que presume o cree que ostenta el estado
policial, se entiende que conforme una interpretación restrictiva del
tipo penal corresponde la aplicación de la figura básica, es decir,
homicidio simple.
En el marco de error, esto es, la falsa suposición de la agravante,
se dan 2 posibles soluciones:
1) Una 1era posibilidad es sostener que estamos en presencia de
una tentativa inidónea de un homicidio calificado por ausencia de
un presupuesto objetivo (como es la condición de miembro de las
fuerzas de seguridad).
2) La 2da posibilidad es la aplicación de la figura básica.
11° El Femicidio
Se trata de una de las formas más extremas de violencia hacia las
mujeres, es el asesinato cometido por un hombre hacia una mujer
a quien considera de su propiedad. El concepto femicidio fue
desarrollado por la escritora estadounidense Carol Orlock en 1974
y utilizado públicamente en 1976 por la feminista Diana Russell,
ante el Tribunal Internacional de Los Crímenes contra las Mujeres,
en Bruselas.
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El femicidio contempla la muerte de una mujer en un contexto de
género o sea que no se estaría en presencia de esta casuística ante
un hecho de violencia de cualquier intensidad pero sólo efectuado
contra una mujer. Es la muerte de una mujer en un contexto de
género, por su pertenencia al género femenino – porque es una
mujer –, existiendo una situación de subordinación y sometimiento
de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de
poder. En este sentido, encontramos que la ley 26.485, en su art.
4, establece que por “relación desigual de poder” debe entenderse
que es la relación “que se configura por prácticas socioculturales
históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la
superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de
hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el
reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier
ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.
Siguiendo lo expresado por Buompadre, podemos afirmar que
estamos ante “un tipo de homicidio agravado por la condición del
sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental
determinado”. En consecuencia, el plus punitivo atribuido responde
a la calidad de mujer del sujeto pasivo y a que la violencia se ejerce
en un contexto de género donde existe una relación desigual de
poder.
El tipo objetivo.
Si se analiza el tipo objetivo de esta figura debe valorarse el
elemento normativo violencia de género que remite a la definición
dispuesta por la Ley 26.485 que incluye distintos tipos de violencia
entre los que encontramos, violencia física, psicológica, sexual,
económica y patrimonial, simbólica.
El legislador ha dispuesto que la muerte realizada por un hombre
contra una mujer debe ser calificado como femicidio si media
violencia de género la cual puede desarrollarse en distintos
ámbitos: domestico, institucional, laboral, y repercutir en
cuestiones vinculadas con la libertad reproductiva, obstétrica y
también mediática.
Se trata de un delito especial pues el sujeto activo debe ser hombre.
Aquí también se ha generado debate al no poder definir
exactamente si el Código Penal está considerado únicamente a
quienes biológicamente han nacido con genitales masculinos o, por
el contrario, podría darse la imputación a quienes han modificado
su asignación de género con o sin intervención quirúrgica o respecto
de quienes poseen una identidad sexual que no se condice con los
aspectos físicos visibles (asignación biológica).
El tipo subjetivo.
Al igual que el resto de los homicidios calificados mencionados en
este inciso, el dolo exigido por la figura es directo sin ninguna
chance de admitirse el dolo eventual, pues se trata de un plus en
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relación a dar muerte a alguna persona, en este caso, la motivación
tiene que ver con la existencia de un sujeto pasivo mujer y que
además, se relacione con el autor en el marco de violencia de
género.
No cualquier muerte de un hombre respecto de una mujer debe ser
considerado femicidio pues ello, pondría en riesgo el principio de
legalidad y extendería la significación del patriarcado a todos los
casos en los que intervengan mujeres y varones cuando en rigor,
más allá de la desigual estructural que existe entre hombres y
mujeres, de ningún modo ello merece ser considerado homicidio
calificado en los términos del art.80, inciso 11 del CP.
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está en que el autor “mata a inocentes para hacer sufrir a un tercero
(...) Además, de la crueldad que con ello exhibe, produce dos
víctimas: el muerto y la persona que sufre por esa muerte. Con lo
cual la entidad del injusto es superior a la del homicidio simple y el
reproche que se le puede formular al autor o a la autora, más
severo”, máxime teniendo en cuenta la relación vincular o de pareja
que une al sujeto activo con la persona sufriente.
1° Infanticidio
La figura del infanticidio dio lugar a 2 grandes críticas:
- La 1er crítica apuntaba a que la figura daba primacía al bien
jurídico honor en desmedro del bien jurídico vida.
- La 2da crítica apuntaba a qué se entendía por “estado puerperal”,
puesto que mientras que algunos autores sostenían que se
trataba de un criterio temporal, otros autores sostenían que se
trataba de un criterio clínico.
Como consecuencia de estas críticas, el inc. 2do del Art. 81, que
contemplaba el delito de infanticidio, fue derogado en virtud de la
ley 24.410.
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no meditada, desproporcionada y desenfrenada sobre la víctima,
mientras se encuentra en ese estado.12
- En 1er lugar, en la emoción violenta quien mata lo hace
determinado por un estímulo externo, de manera tal que la
causa eficiente de la emoción no debe estar en el propio
emocionado, y, además:
a) debe haber una vinculación entre el estado emocional y el
homicidio.
b) y el estímulo externo debe ser grave, de manera tal que la
conducta ejecutada por el autor haya sido la esperada.
- En 2do lugar, la emoción violenta requiere en el sujeto activo
un estado psíquico de conmoción que se exterioriza en una
reacción violenta, no meditada, desproporcionada y
desenfrenada sobre la víctima, lo cual según Fontán Balestra,
implica que quien mata muestra un cambio de su personalidad,
y según Creus, implica que quien mata muestra su verdadera
personalidad.
4) Además, hay que decir que las pasiones o las emociones no son
excusables o inexcusables en sí mismas, porque la excusa no está
en la pasión o en la emoción, sino en las circunstancias que rodean
al hecho.
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Concepto de Estado de Emoción violenta.
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1) Generalmente, la reacción es inmediata, es decir, que no media
un intervalo de tiempo.
2) Generalmente, la reacción se lleva a cabo sin elegir el medio
empleado, es decir, que mata con lo que se tiene a mano, como es
el caso de un martillo que casualmente estaba sobre la mesa.
3) Generalmente, no se conoce previamente la situación que dio
lugar a la emoción violenta, como es el caso de la mujer que
descubre a su marido manteniendo relaciones sexuales con otra
mujer sin conocer la relación que lo unía a ella.
4) Generalmente, no se privilegia al irascible13, es decir, al violento
por naturaleza, porque por lo general, en dichas ocasiones, la
emoción violenta no proviene de un estímulo externo, sino del
interior mismo del homicida.
5 - HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
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Adjetivo que podemos emplear para referirnos a quien es muy propenso a irritarse o
enfadarse. La palabra, como tal, proviene de latín irascibĭlis, que significa ‘susceptible de
encolerizarse’. En este sentido, sinónimos de irascible son irritable, colérico o iracundo. De
allí que la calificación de irascible recaiga específicamente en las personas que demuestran
facilidad para desarrollar sentimientos de indignación o enojo frente a ciertas situaciones o
ante determinadas personas.
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ART. 81: “1. Se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de 1 a
3 años:
b) ...Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en
la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el
medio empleado no debía razonablemente ocasionar la
muerte...”
La letra b) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que, con el propósito
de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produzca la muerte
de alguna persona, cuando el medio empleado no debía
razonablemente ocasionar la muerte, aclarando que no configura
una atenuante del homicidio, sino que es una figura autónoma, que
es el homicidio preterintencional.
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- En el homicidio preterintencional, el autor tiene la intención de
lesionar y termina matando a la víctima.
6 - Parricidio preterintencional
ART. 82: “Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese
alguna de las circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena será
de reclusión o prisión de 10 a 25 años”.
Conforme a lo establecido por el Art. 82, en el caso de que se dé
un parricidio preterintencional, se aplica al autor una pena de
reclusión o prisión de 10 a 25 años.
7 - Suicidio
ART. 83: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el que instigare
a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese
tentado o consumado”.
1) Bien jurídico
El bien jurídico protegido por el Art. 83 es la vida humana,
aclarando que en nuestro derecho:
- no es delito el suicidio consumado ni tentado, puesto que el
legislador ha entendido que, de acuerdo con el principio de
autonomía ética del Art. 19 de la C.N., el mismo configura una
acción privada exenta de la autoridad de los magistrados
- sin embargo, esto no implica que el derecho a la vida sea un
derecho absoluto, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta
que:
a) el consentimiento no es causa de atipicidad en el homicidio.
b) es delito la inducción al suicidio y la ayuda al suicidio, siempre
que el suicidio se haya tentado o consumado.
2) Inducción al Suicidio
1 - Tipo objetivo
En el delito de inducción al suicido tanto el sujeto activo como
el sujeto pasivo pueden ser cualquier persona.
La acción típica consiste en instigar a otro al suicidio, aclarando
que la instigación:
Debe cometerse mediante un medio psíquico y directo, no
constituyendo instigación los medios sutiles o las meras
insinuaciones.
Debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el
hecho, de manera tal que cuando el autor ya está decidido a
realizarlo no puede haber instigación.
Como vemos el concepto de instigación tiene una
particularidad con respecto al plasmado en la parte general del
Código:
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El instigador de la parte general del Código es el que determina
dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso y,
consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta
típica y antijurídica
En cambio, en la instigación al suicidio estamos en presencia de
una participación en un hecho atípico
Esta particularidad hace que un sector de la doctrina sostenga
que en la instigación al suicidio se da una autoría mediata y que la
menor pena se debe a que quien tiene el dominio del hecho es el
propio suicida14.
Sin embargo, Donna sostiene que si se diera realmente el caso
de una autoría mediata, estaríamos en presencia de un homicidio y
no de una instigación al suicidio, como es el caso de la mujer que,
queriendo desembarazarse de su marido, lo convence para
suicidarse juntos ingiriendo un veneno, que luego ella no toma y
sigue viva, mientras que el marido muere al tomarlo
Finalmente, Donna distingue el caso citado, que es un supuesto
de autoría mediata, del caso de una pareja en la que ambos deciden
matarse por amor, que es un supuesto de instigación recíproca al
suicidio
2 - Tipo subjetivo
La inducción al suicidio es un delito doloso, que no admite las
formas culposas
3) Ayuda al suicido
1-Tipo objetivo
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del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no
presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delitos
propios, no realiza personalmente la acción típica en los delitos
de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte
necesario durante la etapa preparatoria. En estos 3 casos, el
sujeto no es considerado autor, a pesar de que se le impone la
pena del autor
b) La complicidad secundaria es cualquier clase de
cooperación a la ejecución de un hecho, que puede darse tanto
en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución. En
cambio, no hay una complicidad posterior a la consumación, ni
siquiera cuando se cumple una promesa de ayuda hecha antes
de la consumación del delito, puesto que lo que determina la
complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo
incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo habrá
complicidad, aún cuando luego no se cumpla
Finalmente, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que el
delito de suicido acepta la omisión impropia en aquellos casos en
los que el sujeto está obligado a evitar el suicidio, Donna sostiene
que si aceptamos eso estamos pasando de la complicidad a la
autoría, es decir, que el que omite pasa a ser autor del suicidio, lo
cual no parece ilógico
15
Según Estrella y Godoy Lemos un concepto adecuado de CULPA puede encontrarse en
el artículo 20 del Proyecto de 1979 que expresaba: “Obra con culpa el que produce resultado
delictuoso sin quererlo cuando, por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia
de los deberes que en concreto le incumbían no previó lo que ocurriría o previéndolo creyó
poder evitarlo” (ESTRELLA, Oscar Alberto - GODOY LEMOS, Roberto: op. cit., pág. 142).
26
tal que el imprudente es quien realiza algo que las reglas de la
prudencia aconsejan no hacer.
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de
manera tal que el negligente es quien no hace algo que las reglas
de la prudencia aconsejan hacer.
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos no son
más que casos de negligencia e imprudencia.
Además, el 2do párrafo del Art. 84 configura una agravante del
tipo básico que eleva el mínimo de la pena a 2 años cuando sean
más de una las víctimas fatales, o cuando el hecho haya sido
ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor.
ESTRUCTURA TÍPICA
Sujeto Activo
En la figura simple, cualquier persona puede ser autor (delicta
comunia). En una de las hipótesis del tipo agravado (conducción
imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un
vehículo automotor), sólo podrá ser autor el conductor de un
vehículo automotor.
Sujeto Pasivo
En la figura simple, cualquier persona. En una de las hipótesis del
tipo agravado (si fueren más de una las víctimas fatales) el sujeto
pasivo deberá estar constituido por, al menos, dos personas, sin
limitarse el número máximo.
Acción Típica
En la figura simple, la acción típica consistirá en violar el deber de
cuidado y como consecuencia de ello producir el resultado típico:
causar la muerte a otro por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo. En las figuras agravadas, la acción típica será
la misma. En efecto, se deberá violar el deber de cuidado y como
consecuencia de ello producir el resultado típico: causar la muerte
de al menos dos personas o causar la muerte (de una o más)
personas por haber realizado una conducción imprudente,
negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor.
El deber de cuidado
27
1. No existen deberes de cuidado genéricos, sino que los mismos
son específicos. En efecto, no hay un deber de cuidado en general,
sino que a cada conducta le corresponde un determinado deber de
cuidado: uno es el deber de cuidado al conducir un vehículo
automotor, otro al limpiar un arma de fuego, otro al realizar una
intervención quirúrgica, otro al construir un edificio, otro al hachar
un árbol, etc. En los delitos culposos la conducta prohibida no se
individualiza por el fin en sí mismo (por ejemplo conducir el vehículo
automotor, limpiar el arma, intervenir quirúrgicamente, construir el
edificio, hachar, etc.), sino por la forma defectuosa (violatoria de
los deberes de cuidado) de seleccionar los medios y poner en
marcha la acción para alcanzar dicha finalidad (cómo conduzco,
limpio el arma, opero, construyo, hacho, etc.).
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la actual es una sociedad de riesgos. En base a ello se distinguen
los riesgos permitidos que una sociedad tolera en virtud de los
beneficios que obtiene (tránsito vehicular, instalación de fábrica de
explosivos o de otras industrias peligrosas, etc.) de los riesgos
prohibidos, es decir, aquellos que no admite (conducir a velocidades
prohibidas, no tomar medidas de seguridad legales respecto de la
instalación de las fábricas o industrias aludidas, etc.). El análisis de
la violación del deber de cuidado siempre se instala dentro del
riesgo no permitido.
5. No toda violación reglamentaria implica per se violación del deber
de cuidado. Las violaciones reglamentarias son indicios de violación
del deber de cuidado. Así el transgredir el límite de velocidad
máxima, o el sentido de circulación del tránsito son indicios de una
conducta violatoria del deber de cuidado. Pero puede suceder que
la violación reglamentaria no guarde relación con el resultado
producido: así el que conduce un vehículo automotor con licencia
vencida, pero su vista, oído, reflejos y pericia no está disminuida,
no viola ningún deber de cuidado. 6. No hay violación
del deber de cuidado cuando se actúa dentro de los límites del
principio de confianza. Esto significa que en actividades complejas
y compartidas de las cuales resulta un resultado disvalioso (muerte)
resulta conforme al deber de cuidado la conducta de quien confía
en que el otro se comportará conforme al propio deber de cuidado,
mientras no tenga razón suficiente para dudar o pensar lo contrario.
Ejemplificativamente: el médico que está por realizar una
intervención quirúrgica confía en que el instrumental que le da el
enfermero está esterilizado, en tanto no vea que éste tiene las
manos sin guantes o que el material presenta prima facie evidentes
muestras de no encontrarse debidamente esterilizado.
7. La violación del deber de cuidado puede provenir de una acción
o una omisión. No debe equipararse, como antiguamente se hacía,
el delito culposo con el omisivo, porque sabido es que las omisiones
pueden ser dolosas o culposas. En efecto, el homicidio culposo
puede darse por acción (por ejemplo, conducir un vehículo
automotor a exceso de velocidad provocando por ello la muerte de
alguna persona) como por omisión (verbigracia, quien no atiende a
un paciente debido al mal diagnóstico que le efectuó y producto de
tal omisión provoca su muerte; el profesor de natación que se
distrae y no controla que un menor que no sabe nadar cayó a una
pileta profunda, lo que ocasionó su muerte; quien se olvida de
rotular un frasco con veneno y luego lo confunde con azúcar
preparando a un tercero una infusión, producto de cuya ingesta
muere). Al tratar las omisiones culposas, Zaffaroni-Alagia-Slokar
sostienen que “hay cuatro instancias en que puede surgir la culpa
por falta al deber de cuidado: (a) en la apreciación de la situación
típica (el policía que oye gritos pidiendo socorro y, faltando al deber
de cuidado, cree superficialmente que es una broma); (b) falta de
cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el
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fuego arroja gasolina en lugar de agua); (c) falta de cuidado al
apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no
podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua
es profunda); (d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que
fundan su posición de garante (el médico que por error vencible
cree que no se halla de guardia esa noche). La hipótesis (b) lleva
una tipicidad culposa activa”.
8. La violación del deber de cuidado abarca un amplio espectro de
conductas. En efecto, los homicidios culposos más frecuentes se
verifican en el ámbito del tránsito automotor. En tal sentido, Welzel
reconoció que “el delito culposo jugaba hasta hace muy poco un
papel de segundo orden en la dogmática y en la política criminal,
del cual ha salido sólo a raíz de la tecnización en especial de la
motorización de la vida moderna”.
Resultado
Es necesario que se produzca la muerte de una persona para
que se verifique la figura simple. La agravada requiere la muerte
de un mínimo de dos personas y no tiene un número máximo
determinado. El resultado lesivo integra el tipo de homicidio culposo
y si bien en sí mismo es un componente de azar (Exner), porque se
pueden realizar conductas violatorias del deber de cuidado y no
producir el resultado típico (por ejemplo, conducir un vehículo
automotor en contramano o pasando un semáforo en rojo sin matar
a nadie), lo que podrá dar lugar a injustos administrativos, lo cierto
es que dicho resultado deberá ser consecuencia derivada de la
violación del deber de cuidado. Dicho en otras palabras, el resultado
lesivo no se encuentra fuera del tipo, ni constituye una “condición
objetiva de punibilidad”.
Consumación
El homicidio culposo se consuma con la muerte de la víctima (en la
figura simple) o la muerte de más de una víctima (en el caso de
la figura agravada).
Tentativa
La tentativa de homicidio culposo no es posible dado que, como
sostiene la mayoría doctrinaria, en los delitos culposos no hay fin
de cometer un delito determinado. En efecto, el art. 42 del Código
Penal define la tentativa y su punición en estos términos: “El que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
30
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá
las penas determinadas en el artículo 44”. Como puede apreciarse,
el conato exige “fin de cometer un delito determinado” y sabido es
que en el homicidio culposo (como en todos los delitos culposos) no
debe existir tal finalidad delictiva.
Participación
Se sostiene tradicionalmente que en el homicidio culposo (como en
todos los delitos culposos) no es posible la participación.
Fundamentalmente por entender que no hay acuerdo previo y por
la particular redacción del Art. 45 del Código Penal.
9° - Aborto ART: 85
Concepto de aborto
Si bien el código no define al aborto, limitándose a castigar al que
lo cause, podemos definirlo jurídica y médicamente:
- JURÍDICAMENTE, el aborto, como delito contra la vida, es la
muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno
materno.
- MÉDICAMENTE, el aborto es la expulsión del producto de
la concepción provocada prematuramente.
31
1994, se dio rango constitucional, en virtud de lo establecido por el
inc. 22 del Art. 75 a los tratados internacionales que versan sobre
D.H. y, entre ellos, podemos citar:
- Al Art. 4 de la Convención Americana sobre D.H. (más conocida
como P.S.J.C.R.) que protege al derecho a la vida en general,
a partir del momento de la concepción.
- Al Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que establece que el derecho a la vida es inherente a la
persona humana, que este derecho debe estar protegido por
la ley y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
- Al Art. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
establece que niño es todo ser humano menor de 18 años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad, aclarando que la
República Argentina hizo una reserva al tratado, en donde se
aclara que se es niño desde el momento de la concepción.
Sin embargo, ya desde antes de la reforma constitucional, algunos
autores, como es el caso de Bidart Campos, sostenían que el
derecho a la vida ya estaba incluido entre los derechos no
enumerados del Art. 33 de la C.N. y que, por lo tanto, cualquier tipo
de aborto era inconstitucional.
A esto, debemos agregar que, el Art. 19 del C.C. establece que
“desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de
las personas” y, por lo tanto, “son personas por nacer las que
no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”.
Sin embargo, si bien tanto el C.C. como el C.P. protegen la vida
desde el momento de la concepción, ambos protegen con mayor
intensidad la vida de la persona nacida que la vida de la persona
por nacer:
El C.C. condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento
de la persona al establecer que “si muriesen antes de estar
completamente separados del seno materno, serán considerados
como si no hubiesen existido”, lo cual, según Llambías, se debe a
que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino
imperfecta por estar subordinada a la condición resolutoria del
nacimiento sin vida.
El C.P. también protege con mayor intensidad la vida de la
persona nacida que la vida de la persona por nacer y esto se
evidencia si tenemos en cuenta que:
- la pena prevista para el delito de homicidio es mayor que la
vida prevista para el delito de aborto.
- se permite el aborto terapéutico del Art. 86 que privilegia la
vida de la madre por sobre la vida de la persona por nacer.
a) La mayoría de la doctrina sostiene que el fundamento de la
mayor protección radica en que la vida aniquilada por el aborto
no puede considerarse definitivamente adquirida, por ser más
una esperanza que una certeza de vida.
32
b) Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene
que la mayor protección es inconstitucional y arbitraria.
Finalmente, decimos que Donna fundamenta la mayor protección
en que el recién nacido puede vivir sin su madre mientras que el
feto no puede hacerlo (lo cual, en cierto punto es ilógico, puesto
que tal fundamento apoya la postura minoritaria, ya que aceptar
que la persona por nacer es más débil implica aceptar que debería
ser susceptible de una mayor protección).
Tipo objetivo
Desde el punto de vista objetivo, el delito de aborto exige:
a) Que exista una mujer en estado de embarazo.
b) Que exista un feto con vida.
c) Que exista una causación de la muerte del feto generada por
las maniobras abortivas.
33
Un sector de la doctrina, sostiene que no es posible porque la ley
habla de causar un aborto y porque en la única forma pasiva
prevista expresamente, el legislador exige el consentimiento de
la mujer, sin que baste el solo hecho de tolerar o no evitar el
aborto.
Otro sector de la doctrina, sostiene que es posible porque las
distintas modalidades delictivas aparecen concebidas como tipos
prohibidos de causar.
Además, decimos que el delito de aborto se consuma con la muerte
del feto, tanto sea dentro del útero materno o fuera de él, de
manera tal que si luego de las maniobras abortivas el feto vive
estaremos en presencia de una tentativa de aborto.
Tipo subjetivo
El delito de aborto, salvo el caso del Art. 87, es doloso. Ahora bien,
¿qué dolo se exige?:
- Soler sostiene que se admite el dolo eventual.
- Núñez y Donna sostienen que sólo es admisible el dolo directo.
34
La pena es más grave que en el aborto practicado con el
consentimiento de la mujer porque en este 1er inciso, además de
atentar contra la vida del feto, se atenta contra la vida e integridad
física de la madre y su derecho de autodeterminación a procrear.
Finalmente, decimos que si el autor cree que medió el
consentimiento de la víctima, será perseguido por el 2do inciso del
mismo Art., puesto que el consentimiento es un elemento del tipo.
16
El farmacéutico actúa en calidad de participe debido a que el código penal, por razones
de política criminal, hace una equiparación entre las figuras de autoría y participación. En
los términos del Art 45. El farmacéutico actúa según el Art 46, Participación secundaria.
35
El 1er párrafo del Art. 86 establece que incurrirán en las penas
establecidas en el Art. anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por el doble tiempo que el de la condena, los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusen de su ciencia o arte
para causar el aborto o cooperen a causarlo y con respecto a esta
figura hay que hacer una serie de aclaraciones:
En 1er lugar, hay que decir que el fundamento de este Art.
radica en que cualquiera de los facultativos enunciados, además de
atentar contra la vida del feto, viola los deberes propios de la
profesión, y por lo tanto, en estos casos hay mayor reprochabilidad.
En 2do lugar, hay que decir que modifica las reglas de la
participación contempladas en la parte general, puesto que,
cualquiera sea el grado de intervención de los profesionales
enumerados, éstos quedan sometidos a la misma pena, aclarando
que no quedan comprendidos dentro de estos grados de
intervención el encubrimiento pero sí la cooperación subsecuens,
que es aquella en la cual hubo una promesa anterior.
En 3er lugar, hay que decir que se trata de un delito especial
en el que el sujeto activo sólo puede ser alguna de las personas
mencionadas en la ley (médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos) puesto que dicha enumeración es taxativa.
En 4to lugar, hay que decir que la ley exige que el médico actúe
abusando de su ciencia o arte para causar o cooperar en el aborto,
es decir, que el sujeto activo debe aprovechar sus conocimientos
para causar el aborto o cooperar en él, aclarando que no hay abuso
si la conducta abortiva tendió a preservar la salud o la vida de la
madre porque en tal caso el médico está cumpliendo un deber que
emana del juramento hipocrático realizado.
17
Fallo de la CSJN (13/05/2012) La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible
y dijo que estos casos no deben ser judicializados. En el caso “A. F. s/medida
autosatisfactiva”, la Corte Suprema, por unanimidad y por el voto conjunto del Presidente
Lorenzetti, de la Vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y
Zaffaroni, y por los votos individuales de los jueces Petracchi y Argibay, confirmó la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010, autorizara la
realización de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad, quien
quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro. De esta
manera, rechazó el recurso extraordinario que, en representación del nasciturus, interpusiera
el Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut.
La Corte aclaró que, no obstante que el aborto ya se había realizado, se configuraba uno de
los supuestos de excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto
teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta
naturaleza excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de un
36
pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos y c)
estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
El voto mayoritario, firmando por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda
y Zaffaroni sentó tres reglas claras.
La primera: que la Constitución y los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la
realización de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto
de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las
personas y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el
alcance del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales
han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera
alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo
del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o
a la salud de la madre.
La segunda: que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para
realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la
declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el
embarazo es la consecuencia de una violación.
La tercera: que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no
puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar
el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan
la paciente y su médico.
Entre otros aspectos, en la decisión, se tuvieron en cuenta la posición de la Organización
Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del Comité de Derechos
Humanos y del Comité de los Derechos del Niño, ambos de Naciones Unidas que marcaron
la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro país y la
eliminación de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las víctimas de
una violación acceder a un derecho reconocido por la ley.
Finalmente, con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las
víctimas de violencia sexual, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y
Zaffaroni exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel,
protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de
remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y a
disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de
objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan
la atención de la requirente del servicio.
Asimismo, atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temática abordada
en el caso, los mencionados jueces señalaron la necesidad de que tanto en el ámbito nacional
como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de
violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su
salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva y el asesoramiento legal del caso.
También sostuvieron que se consideraba indispensable que los distintos niveles de gobierno
de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial foco
en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de
violación y que se capacite, en este sentido, a las autoridades sanitarias, policiales, educativas
y de cualquier otra índole para que brinden a toda víctima de violencia sexual la orientación
del caso.
Por su parte, el juez Petracchi entendió que el recurrente no había justificado debidamente
por qué sólo debía permitirse que se practicara esta clase de abortos a las víctimas de una
violación que presentaban deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este
caso, la joven A.G. también había sido víctima de un ataque a su integridad sexual y
consideró que éste tampoco había demostrado que fuera inconstitucional la solución
adoptada por el legislador frente al conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien
resultó embarazada como consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió declarar
inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor.
La jueza Argibay también sostuvo que el recurrente no había demostrado por qué era válido
restringir el acceso al aborto no punible sólo a las víctimas de violación que presentaban
37
1° Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios.
2° Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso,
el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.
deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. también
había sido víctima de un ataque a su integridad sexual. Además, consideró que no se había
demostrado que fuera inconstitucional la solución adoptada por el legislador frente a este
conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien resultó embarazada como
consecuencia de una violación. Por último, estableció que para el ejercicio del permiso
jurídico sentado en la norma no debía requerirse autorización judicial sino únicamente que
los médicos verifiquen que, respecto de quien peticiona el aborto, el embarazo es la
consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió rechazar el recurso interpuesto
por el Asesor y confirmó la sentencia apelada.
En síntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artículo 86 inciso 2º del Código Penal
establece que: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible: … si el embarazo proviene de una violación o de un atentado
al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Así, atendiendo a esta disposición,
y frente a una extendida práctica fomentada por los profesionales de la salud y convalidada
por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y provinciales que ha
restringido indebidamente el acceso a los abortos no punibles por parte de las víctimas de
una violación, la Corte Suprema de Justicia reafirma, con este pronunciamiento, el imperio
del principio de legalidad que prescribe que las leyes están para ser cumplidas, por lo que no
puede impedirse a estas víctimas ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo
autoriza el Código Penal en esta clase de casos.
38
su actividad material, bastando con que dirija la maniobra
abortiva realizada por un tercero en su presencia. Sin embargo,
la jurisprudencia permite que los abortos no punibles también
pueden ser practicados por otras personas que, sin ser médicos
diplomados, revistan una idoneidad científica similar, como es el
caso de un enfermero o de una partera, haciendo aplicación de la
analogía in bonam partem, es decir, de la analogía en beneficio
del encausado. Ahora bien, ¿el médico puede negarse a realizar
el aborto planteando una objeción de conciencia? Donna sostiene
que sí, pero si el médico trabaja en un hospital público y no hay
posibilidad de que el aborto sea realizado por otro médico, el
deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la
objeción de conciencia, puesto que el valor de la vida de una
persona es mayor que el problema de conciencia.
b) En 2do lugar, las figuras requieren un consentimiento expreso,
previo e informado, y, si falta dicho consentimiento, el médico
diplomado incurre en el tipo penal de aborto sin consentimiento:
- En el 1er inciso se requiere que la mujer embarazada sea la que
consienta el acto, sin que dicho consentimiento pueda ser
suplido por la autorización de los representantes legales.
- En el 2do inciso se permite el consentimiento supletorio de los
representantes legales de la mujer que no pueda prestarlo
válidamente por estar psíquicamente incapacitada para
hacerlo y, con respecto a esto, mientras que algunos autores
sostienen que debe darlo necesariamente el representante que
corresponda según las reglas del C.C., otros autores sostienen
que es suficiente con que lo dé el encargado de su guarda.
39
En el aborto terapéutico, el En el aborto necesario, el peligro debe ser actual e
peligro, si bien debe ser grave, inminente, haciéndose un mal menor para evitar otro
puede no ser actual e mayor.
inminente.
El aborto terapéutico requiere El aborto necesario no requiere un consentimiento
un consentimiento expreso, expreso, previo e informado.
previo e informado.
18
A partir de la ley 11.179 del año 1985, la figura penal de Estupro se
configuraba cuando un varón, (cualquiera fuera su edad), accedía
carnalmente a una mujer honesta, mayor de 12 años y menor de 15, y
que existiera seducción basada en ese carácter de la mujer. Con la
sanción de la Ley 25.087 en el año 1999 (actualmente en vigencia) que
reforma el Código Penal, se modifica el tipo penal de Estupro del artículo
120 estableciendo que: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a
seis años el que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo
o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis
años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría
de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u
otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más
severamente penado”.
40
a) El aborto sentimental, que es el practicado sobre cualquier
persona que se encuentra en estado de embarazo por haber sido
víctima de una violación.
b) El aborto eugenésico, que es el practicado sobre una persona
idiota o demente que se encuentra en estado de embarazo por
haber sido víctima de un atentado al pudor, el cual no es sinónimo
de abuso sexual simple, como lo establecen otros autores, puesto
que tal acto no podría dar lugar a un embarazo por no implicar
acceso carnal.
Así, siguiendo a Soler, la ley 21.33819 contempló el aborto
sentimental, pero la ley 23.077 reafirma la anterior y resuelve la
duda doctrinaria. Por último, Donna sostiene que la mujer violada
que aborta se encuentra en el instituto de no exigibilidad de otra
conducta.
19
La Ley 21.338 (del 25 de junio de 1976 hecha por la dictadura militar)
restableció todas las reformas que la Ley 17.567 le hizo al Código Penal
en el año 1967. Finalmente el Congreso de la Nación, mediante la Ley
23.077, del 27 de agosto de 1984, restauró la mayoría de los textos de
la Ley 11.179.
41
Desde el punto de vista del ASPECTO SUBJETIVO, al ser un
DELITO PRETERINTENCIONAL, tiene una estructura mixta, en
el sentido que requiere dolo de lesión en la base y culpa en el
resultado mortal, que debe ser previsible, aunque no querido.
Ahora bien, ¿qué sucede si hay dolo eventual de aborto? Al
respecto, un sector de la doctrina sostiene que será aplicable la
figura del aborto sin el consentimiento de la mujer del Art. 85, y
otro sector, en el que se enmarca Donna, sostiene que será
aplicable la figura del aborto preterintencional del Art. 87.
10 LESIONES
42
El bien jurídico protegido en el delito de lesiones es la salud de una
persona humana. La salud es definida por la Organización Mundial
de la SALUD como un estado de completo bienestar físico, mental
y social, lo cual se condice con lo establecido por el Art. 5 del
P.S.C.J.R., incorporado en la C.N. a partir de 1994 en virtud de lo
establecido por el inc. 22 del Art. 75, que establece que “toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral”.
2 - Tipo objetivo
a) ACCIÓN TÍPICA: La acción típica consiste en causar a otro un
daño en el cuerpo o en la salud.
43
a) Un sector de la doctrina sostiene que sí por alterar el estado de
equilibrio que implica la salud.
b) Otro sector de la doctrina sostiene que no por considerar que el
delito de lesiones es un delito de resultado.
c) Sujetos
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
diferente a la que sufra la lesión, puesto que la misma ley alude al
daño causado “a otro”, con lo cual se excluye la punibilidad de la
autolesión.
Con respecto al sujeto pasivo, la doctrina coincide en que el
mismo debe ser una persona con vida, con lo cual se excluye las
lesiones provocadas a los cadáveres, pero difiere en orden a si
dentro del delito de lesiones sólo quedan comprendidas las
provocadas a personas nacidas o también las causadas a personas
por nacer:
a) Soler, Fontán Balestra, Núñez, Donna y la mayoría de la
doctrina y de la jurisprudencia consideran que el sujeto pasivo debe
ser el mismo que en el delito de homicidio, es decir, ser cualquier
persona nacida y viva, de manera tal que las lesiones al feto serían
atípicas salvo que constituyan tentativa de aborto, y, esta postura
encuentra su fundamento en que aceptar la punibilidad de la lesión
al feto implicaría:
en 1er lugar, admitir la tentativa de autoaborto, que se
encuentra expresamente excluida por el Art. 88.
en 2do lugar, hacer aplicación de la analogía in malam partem,
puesto que la ley no lo prevé en forma expresa.
b) Creus y Laje Anaya consideran que el sujeto pasivo del delito
de lesiones puede ser cualquier persona viva, nacida o no, puesto
que tanto una como otra se enmarcan dentro de la noción de “el
otro” a la que alude la ley.
44
consentimiento sea prestado por el titular del bien jurídico, no
haya sido revocado y sea:
prestado por una persona capaz.
conocido por el autor de la lesión.
libre, informado, previo y expreso, puesto que si el
consentimiento es presunto configura una causa de
justificación.
45
Además, la indicación terapéutica y la autorización judicial sólo
pueden ser otorgadas en 2 casos:
En el caso del hermafrodita, que es aquél que tiene en su
estructura anatómica elementos masculinos y femeninos, con
el fin de que adquiera una identidad sexual, es decir, un sexo
definido.
En el caso del seudo-hermafrodita, que es aquél que tiene
aparatos genitales atrofiados o con escaso desarrollo, con el
fin de que logre el completo desarrollo de los mismos20.
3 - El TIPO SUBJETIVO
- La figura prevista por el Art. 94 es culposa y las figuras
previstas por los artículos 89 a 93 son dolosas, pudiendo ser
cometidas con DOLO directo o EVENTUAL, lo cual sucederá
20 Sagües sostiene que no existe el derecho a la identidad sexual, puesto que nadie puede cambiarse de sexo sólo porque así lo
desea, porque si así fuese se afectaría al bien jurídico estado civil
46
cuando el autor se represente como posible la lesión en la víctima
y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción,
aclarando que el dolo eventual se diferencia de la CULPA
CONSCIENTE, que es aquella en la cual el autor se representa la
posibilidad de la producción del resultado, pero confía en que
llegado el momento lo evitará o no acontecerá.
- Subjetivamente en este delito se pueden presentar 2
situaciones peculiares:
1) Si el autor intenta cometer lesiones gravísimas y por razones
ajenas a su voluntad sólo comete lesiones graves, debe responder
por lesiones gravísimas en grado de tentativa y lo mismo cabe decir
cuando queriendo cometer lesiones graves sólo comete lesiones
leves.
2) Si el autor intenta cometer una lesión leve y, sin quererlo,
comete lesiones graves o gravísimas, hay que distinguir 2
posibilidades:
a) Que el resultado lesivo sea previsible, en cuyo caso el autor
responderá por lesiones leves dolosas en concurso ideal con
lesiones culposas: se trata de una forma preterintencional que,
al no estar regulada por la ley, debe resolverse aplicando las
normas relativas al concurso de delitos.
b) Que el resultado haya sido imprevisible, en cuyo caso el autor
sólo responderá por lesiones leves dolosas.
4 - Consumación y tentativa
El delito se consuma con la causación del daño en el cuerpo o en la
salud, admitiéndose la tentativa.
5 - Concurso de delitos
En los casos en que el fin del sujeto fuera cometer lesiones leves,
hay que hacer una distinción:
Cuando se utilizan armas de fuego, el tipo penal del 1er párrafo
del Art. 104 absorbe al tipo penal del Art. 89, puesto que
contiene una pena mucho mayor.
Cuando se trata de una agresión con otra arma, debe aplicarse
el tipo penal del Art. 89, puesto que el 3er párrafo del Art. 104
contiene una pena menor.
3 - LESIONES LEVES
Art. 89: “Se impondrá prisión de 1 mes a 1 año, al que causare a
otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en
otra disposición de este Código”.
El Art. 89 contempla las lesiones leves y reprime al que cause a
otro un daño en el cuerpo o en la salud que no esté previsto en otra
disposición del C.P.
47
1 - Carácter subsidiario
El Art. 89 contempla las lesiones leves y tiene carácter subsidiario,
puesto que el tipo penal se aplica sólo cuando el hecho no esté
previsto en otra disposición del Código, de manera tal que las
lesiones leves son absorbidas por:
Los delitos de lesiones en riña, duelo, lesiones graves o
gravísimas o tentativa de homicidio.
Los delitos que se cometen utilizando la fuerza sobre la
víctima, como el robo, la violación o la resistencia y atentado
contra la autoridad.
4 - LESIONES GRAVES
Art. 90: “Se impondrá reclusión o prisión de 1 a 6 años, si la lesión
produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido,
de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le
hubiere inutilizado para el trabajo por más de 1 mes o le hubiere
causado una deformación permanente del rostro”.
48
1- Debilitaciones permanentes
Por DEBILITACIÓN debe entenderse una disminución o
menoscabo en alguna función vital para el ser humano -la salud,
un sentido, un órgano, un miembro o la palabra- sin que dicha
función llegue a desaparecer o perderse.
Por PERMANENTE debe entenderse:
a) Según un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler,
Núñez y Fontán Balestra, la debilitación que se prolonga
durante un tiempo considerable, aunque no sea irreversible.
b) Según otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus
y Donna -y la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia-, la
debilitación que se presenta como irreversible según los
procedimientos ordinarios de curación, sin que sea suficiente
que la debilitación se prolongue durante un tiempo
considerable.
49
caso de quien ve disminuida su capacidad auditiva, luego de haber
recibido un golpe fuerte en la nuca.
Por otro lado:
a) Si el sentido se ejerce mediante órganos bilaterales, la pérdida
de uno de ellos, constituye una debilitación permanente, como
es el caso de quien pierde un ojo y sigue viendo aunque de modo
deficiente
b) Si el sentido se ejerce mediante órganos unilaterales, la
pérdida de uno de ellos implica una lesión gravísima, puesto que
el sentido se pierde, de manera tal que en estos casos sólo
estaremos en presencia de una lesión grave si el órgano
unilateral resulta afectado pero no destruido
50
y pedestación, de manera tal que la pérdida de una sola mano
o de un solo pie constituye una lesión grave y la pérdida de
ambos constituye una lesión gravísima.
51
3 - Inutilidad para el trabajo por más de 1 mes
La inutilidad para el trabajo por más de 1 mes se refiere a la
inutilidad para el trabajo “en general”, es decir, a la inutilidad que
sería procedente en cualquier sujeto que desempeñe la misma
actividad que el sujeto pasivo, y por eso el agravante también se
da cuando la víctima no tenía trabajo o no se encontraba en una
etapa laboral de su vida por ser un niño o un anciano. Ahora bien,
que el Código se refiera al trabajo en general no significa que no se
tomen en cuenta las ocupaciones propias de la víctima, de manera
tal que si la lesión inutiliza para las tareas habituales, sigue siendo
grave, aunque el individuo pueda cumplir otras tareas diferentes,
como es el caso de la lesión que impide al locutor leer los libretos
por más de un mes aunque éste puede desempeñar tareas de
índole manual.
Para la ley no interesan las “pérdidas económicas” que
ocasionó la lesión, sino simplemente es un parámetro que se utiliza
para calificarla como grave, de manera tal que igual hay delito si la
víctima sigue cobrando su sueldo durante el tiempo en que se
recupera de la lesión.
La ley exige que la inutilidad sea por más de 1 mes debiendo
contarse dicho lapso de acuerdo a las disposiciones del C.C.
conforme a lo dispuesto en el Art. 77 del C.P.
52
y lateralmente por los pabellones auditivos incluidos.
La menor parte de la doctrina y la jurisprudencia agregan a
esta noción, fundándose en el motivo social del agravante, las partes
del cuerpo que se llevan al descubierto según las costumbres
ordinarias del vestir, de manera tal que será lesión grave una lesión
que provoque una cicatriz en la parte superior del pecho en las
mujeres o el hecho de quemar el cuero cabelludo de la víctima con
ácido, aunque las heridas no hayan sido producidas dentro de lo que
anatómicamente se llama rostro.
5 - LESIONES GRAVÍSIMAS
Art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo,
la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de
un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar
o concebir”.
53
La inutilidad para el trabajo es la misma que la del Art. 90, sólo que
acá la inutilidad no es por un tiempo mayor a 1 mes, sino para toda
la vida.
3 - Pérdidas
a) De un sentido, de un órgano, de un miembro o del uso de
un órgano o miembro: Las nociones de sentido, órgano y
miembro son las mismas que la del Art. 90, sólo que acá no se
debilitan en forma permanente, sino que se pierden, lo cual no
necesariamente implica una pérdida anatómica sino que puede ser
de carácter funcional, como es el caso de una parálisis.
6 - Lesiones calificadas
Art. 92: “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas
en el Art. 80, la pena será: en el caso del Art. 89, de 6 meses a 2
años; en el caso del Art. 90, de 3 a 10 años; y en el caso del Art.
91, de 3 a 15 años”.
El Art. 92 contempla las agravantes de los artículos 89, 90 y 91 y
éstas son las mismas que las previstas para el homicidio:
- Entre estas formas agravadas existe una relación neutra, de
manera tal que la pena no se multiplicará si una misma conducta
encuadra en varias formas agravadas, más allá de que podrán dar
lugar a la aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas
establecidas en los artículos 40 y 41
54
- Si bien la ley no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio que
rigen las mismas especies de pena establecidas en los artículos 89,
90 y 91, de manera tal que en el caso de lesiones leves la pena es
de prisión y en el caso de lesiones graves o gravísimas la pena es
de reclusión o prisión
7-Lesiones atenuadas
55
Art. 93: “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1, letra
a) del Art. 81, la pena será: en el caso del Art. 89, de 15 días a 6
meses; en el caso del Art. 90, de 6 meses a 3 años; y en el caso
del Art. 91, de 1 a 4 años”
9-Lesiones culposas
56
Art. 94: “Se impondrá prisión de un 1 a 3 años o multa de 1000 a
15000 pesos e inhabilitación especial por 1 a 4 años, el que por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o
por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare
a otro un daño en el cuerpo o en la salud
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y
concurriera alguna de las circunstancias previstas en el 2do párrafo
del Art. 84, el mínimo de la pena prevista en el 1er párrafo, será de
6 meses o multa de 3000 pesos e inhabilitación especial por 18
meses”
1-Antecedentes
57
Para evitar la aplicación de una pena fundada en una mera
presunción se ha propuesto establecer como un delito autónomo,
que pone en peligro la integridad física de las personas, la simple
participación en riña o agresión, como lo hace el Código español,
de manera tal que, si como consecuencia de esa riña o agresión se
producen muertes o lesiones:
- si no se puede establecer quién o quiénes fueron los autores
de la muerte o de las heridas, se penará con una pena menor
al que participe en dicha riña o agresión por el sólo hecho de
hacerlo
- si se puede establecer quién o quiénes fueron los autores de la
muerte o de las heridas se proponen 2 posibilidades:
+ Que exista un concurso ideal entre este delito y el delito de
lesiones u homicidio
+ Que se establezca un sistema subsidiario en el que este delito
sea absorbido por el delito de lesiones u homicidio
3-Tipo objetivo
Art. 96: “Si las lesiones fueren las previstas en el Art. 89, la pena
aplicable será de 4 a 120 días de prisión”
58
Ahora bien, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que el
acontecimiento debe ser tumultuario, Creus sostiene que tal
exigencia no es indispensable en nuestro derecho
+ La agresión es un acometimiento espontáneo de varios contra
uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente, es decir,
evitando golpes sin golpear, puesto que si adoptan una defensa
activa se trataría de una riña. Acá, nuestra legislación se aparta de
la mayoría de las legislaciones modernas, que han abandonado la
noción de agresión, quedando todo subsumido dentro de la noción
de riña
59
alude a cualquier tipo de violencia ejercida sobre el cuerpo de la
víctima, sino solamente a aquél tipo de violencia que sea idónea
para causar el resultado que se sanciona
4-Tipo subjetivo
12-Duelo
El capítulo 4to del título 1ero del libro 2do del CP prevé el duelo y
en él, el bien jurídico protegido es la vida o la integridad física de
las personas, que en algunos casos se ve efectivamente dañada y
en otros casos se ve puesta en peligro
60
- y, por el otro, el consentimiento de los duelistas vuelve lícito al
duelo
b) Según una 2da postura, en la que se enmarca Molinario, el
homicidio o las lesiones que resulten de un duelo deberían ser
incriminados de la misma manera en que se incriminan los hechos
comunes de homicidio y lesiones, siendo inaceptable la 1er postura,
debido a que la misma conllevaría a la admisión de la autotutela,
propia de las civilizaciones más antiguas
c) Según una 3er postura, en la que se enmarca Donna, el
duelo debe ser incriminado en forma más benigna que el homicidio
o las lesiones, lo cual encuentra su fundamento en el móvil que
inspira el hecho y en el consentimiento de los duelistas, aclarando
que ésta es la postura seguida por nuestro CP
1-Tipo objetivo
61
a) Los sujetos: El duelo regular configura un delito de
codelincuencia necesaria en el que los autores son los sujetos que
se baten a duelo y que, más allá de que la ley no lo establezca, la
doctrina entiende que deben ser 2, siguiendo en esto al concepto
tradicional de duelo
62
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
4-Participación
63
El duelo irregular del Art. 98
1-Tipo objetivo
2-Participación
64
- La mayoría de la doctrina sostiene que el duelo irregular no
configura una excepción a los principios generales de la
participación, de manera tal que los 3eros que intervengan en el
delito responderán según el grado de participación que hayan
tenido
- La minoría de la doctrina, donde se enmarcan Donna, sostiene
que el duelo irregular también configura una excepción a los
principios generales de la participación, de manera tal que los 3eros
que intervengan en el delito tampoco deberían resultar punibles
Si bien el 2do párrafo del Art. 104 establece que la acción sólo es
punible, como disparo de arma de fuego, si el hecho no configura,
además, un delito más severamente penado, cuando el duelo se
realice con armas de fuego, igualmente debe aplicarse la pena
prevista en el Art. 98, puesto que existe una relación de
especialidad con la figura de disparo de arma de fuego, más allá de
que esta última tenga pena más grave
1-Tipo objetivo
65
+ el instigador de este tipo penal también es quien determina
dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso, que, en el
caso en cuestión, consiste en la provocación o aceptación de un
duelo
+ la instigación de este tipo penal también debe cometerse
mediante un medio psíquico y directo, no constituyendo instigación
los medios sutiles o las meras insinuaciones, aclarando que por
medio psíquico y directo no debe entenderse sólo la palabra clara y
determinante sino que puede ser cualquier otro medio simbólico,
tales como gestos, actitudes o palabras escritas
- se diferencia en que:
+ la instigación de este tipo penal no exige que el duelo se
lleve efectivamente a cabo
+ en caso de que se instigue un duelo irregular, el autor de la
instigación recibe una pena mucho menor que los autores del
hecho
1-Tipo objetivo
66
El Art. 100 reprime al que provoque o dé causa a un desafío,
proponiéndose un interés pecuniario o inmoral, estableciendo:
- una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o
se realice sin producir ni muerte ni lesión leve, grave o gravísima
- que la establecida para el caso en que el duelo se realice
produciendo lesión leve, grave o gravísima, la cual, a su vez, es
menor
- que la establecida para el caso en el duelo se realice
produciendo muerte
Sin embargo, el combatiente ajeno al interés pecuniario o inmoral
es reprimido con las penas previstas en los artículos 97 ó 98
1-Tipo objetivo
67
en duelo o estén previstas como obligaciones en los códigos de
honor
Lógicamente, el tipo en cuestión sólo se aplica en caso de duelo
regular, puesto que es el único en el que existen dichas condiciones
Como ejemplos de incumplimiento de las condiciones
ajustadas por los padrinos, podemos citar el caso el sujeto que da
menos pasos de los acordados y dispara antes de tiempo
lesionando o matando al adversario o el caso del sujeto que había
acordado disparar con un arma que no manejaba y lleva un arma
que domina a la perfección lesionando o matando al adversario
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el autor
debe tener la intención de incumplir las condiciones ajustadas por
los padrinos para sacar ventajas injustas y así dañar al adversario
b) De resultado que se consuma con la causación del resultado
lesivo o mortal, de manera tal que el incumplimiento de las
condiciones tendiente a tales fines mantendrá al delito en grado de
tentativa
1-Tipo objetivo
68
2-Tipo subjetivo
3-Participación
1-Tipo objetivo
69
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Permanente que se consuma desde el momento en que
comienza el combate y que se prolonga mientras dure el mismo,
sin que sea necesario que se produzca un resultado mortal, más
allá de que su producción constituya una agravante, a punto tal
que:
- en el caso en que se produzca ese resultado el padrino será
pasible de una pena de reclusión o prisión de 1 a 4 años
- en el caso en que no se produzca ese resultado el padrino será
pasible de una pena de multa de 1.000 a 15.000 pesos
13-Abuso de armas
El capítulo 5to del título 1ero del libro 2do del CP, que es el de abuso
de armas, está compuesto por 2 artículos:
- El Art. 104, que contempla el disparo con arma de fuego, en
los 2 1eros párrafos, y la agresión con arma, en el 3er párrafo
- El Art. 105, que contempla las agravantes y atenuantes de las
figuras del Art. anterior
70
Art. 104: “Será reprimido con 1 a 3 años de prisión, el que disparare
un arma de fuego contra una persona sin herirla
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda
pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más
grave...”
2-Tipo objetivo
b) Arma de fuego: Las armas de fuego son las que utilizan energía
derivada del encendido de la pólvora
71
- Las que expulsan el proyectil y éste sigue su trayecto
autopropulsado por la liberación de energía, como es el caso
de un misil
3-Tipo subjetivo
72
El dolo desaparece en casos de error de tipo invencible, como
es el caso del cazador que, de noche, cree que está disparando
contra un oso y en realidad está disparando contra su compañero,
pero no desaparece en casos de error en la persona y en casos de
aberratio ictus, puesto que tal error es irrelevante a los efectos del
tipo, de manera tal que si tengo enfrente mío a 2 personas y
queriendo tirar hacia una tiro hacia la otra, el delito se consuma
igualmente, porque ambos objetos son iguales
Por último, Zaffaroni nos dice que en los tipos penales del Art.
104 es aplicable una forma especial de dolo, que es el dolo de
ímpetu, el cual se da cuando un sujeto reacciona inmediatamente
ante una situación determinada que le provoca ira, como puede ser
una riña o un estado de embriaguez, con la intención de lastimar a
otra persona, pero sin importarle las consecuencias, de manera tal
que quiere un resultado lesivo de muchos que pueden llegar a
producirse. Así, Zaffaroni sostiene que si con el dolo de ímpetu:
- se mata a la víctima, se consumará el delito de homicidio
- se lesiona a la víctima, se consumará el delito de lesiones
- no se produce ningún resultado lesivo, se consumará el delito
de abuso de armas
Sin embargo, el dolo de ímpetu no tiene respaldo dogmático ni
normativo y, en consecuencia, ha sido abandonado por la doctrina
moderna desde hace unos años
4-Consumación y tentativa
5-Absorción y subsidiariedad
73
configura, además, un delito más severamente penado, de manera
tal que la figura del disparo con arma de fuego:
- absorbe las lesiones leves y las tentativas de lesiones leves
(pero concurrirán realmente cuando las lesiones provengan e
un hecho diferente del agente, como es el caso del sujeto que
luego de disparar golpea al sujeto pasivo)
- es absorbida por el homicidio, las lesiones graves y las lesiones
gravísimas, sean delitos tentados o consumados
2-Tipo objetivo
74
+ Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener
poder ofensivo en razón de:
su contundencia, como es el caso de una
piedra o de una máquina de escribir
su filo o punta, como es el caso de una
guadaña o de un rastrillo
la dañosidad de sus efectos, como es el caso
de un aerosol, de un ácido o de aceite hirviendo
- Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un
arma, sino que basta con que cumpla la función de aumentar
el poder ofensivo del sujeto activo, y es así que, por Ej., la
jurisprudencia ha considerado arma impropia a:
una lapicera que fue utilizada como un
cortaplumas
una rama de árbol que fue utilizada como
garrote
una jeringa que contenía el virus del HIV
3-Tipo subjetivo
3-Subsidiariedad de la figura
3-Agravantes y atenuantes
75
- Si opera la circunstancia atenuante tipificada en el inc. 1 letra
a) del Art. 81, es decir, la emoción violenta, las penas previstas
para los delitos de disparo de arma de fuego y de agresión con
arma serán reducidas en un tercio, es decir, serán de 8 meses
a 2 años de prisión, en el caso de disparo de arma de fuego, y
de 10 días a 4 meses de prisión, en caso de agresión con arma
14-ABANDONO DE PERSONAS
El capítulo 6to del título 1ero del libro 2do del CP, que es el de
abandono de personas, está compuesto por 3 artículos: el 106, el
107 y el 108
1-Art. 106
Art. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea
colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su
suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener
o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de 2 a 6 años...”
2-Tipo objetivo
76
3-Abandonar a su suerte a la víctima a quien el mismo autor ha
incapacitado
- un 2do grupo, en el que se enmarca Donna y la mayoría de la
doctrina, sostiene que el Art. contempla 2 delitos:
1-La exposición a situación de desamparo
2-El abandono de personas propiamente dicho
A su vez, ambos delitos, son delitos de peligro concreto, de
manera tal que no requieren para su consumación un resultado
material de afectación del bien jurídico protegido, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta que el Art. 106 comienza diciendo
“El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...”
77
manera tal que el autor deja de brindarle a la víctima la protección,
el cuidado y la seguridad que ella necesitaba
78
efectivo, real y concreto a la vida o a la salud provocado por el
abandono o por la exposición al desamparo
3-Tipo subjetivo
Los 2 delitos previstos por el Art. 106 son dolosos y admiten tanto
el dolo directo como el eventual, de manera tal que el autor debe
conocer todos los elementos del tipo objetivo y debe tener la
voluntad de desplegar al conducta típica
Art. 108: “Será reprimido con multa de 750 a 12500 pesos el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a
una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad”
79
correlativo al deber de asistencia que tiene toda persona por el
sólo hecho de ser persona
Φ Hay quienes dicen que se tutela la seguridad pública con miras
a la vida y la integridad física de una persona determinada
Φ Hay quienes dicen que se tutela la solidaridad humana con
miras a la vida y la integridad física de una persona determinada
2-Tipo objetivo
80
b) no dar aviso inmediatamente a la autoridad, lo cual consiste
en hacer conocer inmediatamente la situación en que se
encuentra la víctima a cualquier persona que, por su función,
esté obligada a suministrar el auxilio o lograr que otros lo
suministren
Sin embargo, hay que aclarar que estas conductas no son
optativas, sino subsidiarias, de manera tal que sólo hay que dar
aviso inmediatamente a la autoridad cuando el prestar el auxilio
necesario conlleve un riesgo personal, lo cual implica un peligro
para los bienes o la persona del que avisa, aclarando que algunos
consideran a este riesgo personal como una causa de justificación,
otros como un elemento negativo del tipo y otros como un caso de
no exigibilidad de otra conducta
3-Tipo subjetivo
81
2) El sistema directo, propio del derecho italiano, que no exige,
para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil que
obligue al autor a prestar alimentos al sujeto pasivo
3) El sistema mixto, propio del derecho polaco, que, si bien no
exige, para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil
que obligue al padre a prestar alimentos a su hijo, sí la exige para
los demás casos de incumplimiento de deberes alimentarios
82
impropia, puesto que el sujeto activo se encuentra en una posición
de garantía con respecto al sujeto pasivo, en virtud de la cual surge
el deber de satisfacer sus necesidades básicas, y, sin embargo,
incumple ese deber dolosamente, es decir, que el autor tiene
capacidad económica para poder solventar los gastos exigidos, pero
hace otra cosa con sus bienes
- Son medios indispensables para la subsistencia del
beneficiado:
→ según una postura amplia, todos los que enuncia el Art. 267
del CC, es decir, la alimentación, el vestido, la habitación, la
educación, el esparcimiento y la asistencia y gastos por enfermedad
→ según una postura restringida, solamente la alimentación, el
vestido, la habitación y la asistencia médica
→ según una postura relativista, los que surjan del caso concreto,
es decir, que, a priori, no se puede precisar cuáles son los medios
indispensables demandados, sino que habrá que apelar a las
necesidades padecidas por el sujeto pasivo y a la cantidad de
recursos de los cuales dispone para satisfacer dichas necesidades
6) Otras disposiciones
83
7) ¿Peligro concreto o abstracto?: Tanto la doctrina como la
jurisprudencia se encuentran divididas en torno a si el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de
peligro concreto o es un delito de peligro abstracto:
Si sostenemos que es un delito de peligro concreto, estamos
sosteniendo que el peligro es un elemento del tipo penal, y, en
consecuencia, el juez debe comprobar que efectivamente se haya
producido una situación de peligro consistente en el riesgo cierto
que corre el sujeto pasivo de no poder satisfacer sus necesidades
básicas
Si sostenemos que es un delito de peligro abstracto, estamos
sosteniendo que el peligro no es un elemento del tipo penal, y, en
consecuencia, el delito se consuma aunque en el caso concreto no
se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido
Art. 2 Ley 13.944: “En las mismas penas del Art. anterior incurrirán
en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la
subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de 18 años, o de
más si estuviera impedido; y el adoptado con respecto al adoptante
impedido
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de 18 años
o de más si estuviera impedido, o al incapaz, que se hallare bajo su
tutela, guarda o curatela
d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su
culpa”
84
Art. 4 Ley 13.944: “Agréguese al Art. 73 del CP el siguiente inciso:
5to Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
víctima fuere el cónyuge”
1-Tipo objetivo
85
o hacer desaparecer bienes o disminuir su valor, aclarando que esta
enumeración es taxativa:
- Destruir, inutilizar y dañar se refieren a maniobras de
insolvencia real que importan una pérdida definitiva del bien
- Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras de
insolvencia simulada que no importan una pérdida definitiva del
bien
2-Tipo subjetivo
a) Tipo objetivo
86
- Las acciones típicas consisten en impedir u obstruir el contacto
de menores de edad con sus padres no convivientes
a) Impide quien anula la posibilidad de contacto entre el menor
y sus padres
b) Obstruye quien dificulta la posibilidad de contacto entre el
menor y sus padres
- Además el tipo exige que el impedimento o la obstrucción:
a) sea ilegal, de manera tal que no será típica la conducta de
quien impide u obstruye cumpliendo el mandato de una sentencia
judicial o realizando otras acciones permitidas, como puede ser, por
Ej., la de hacer atender al hijo por un médico
b) tenga que ver con el contacto
- Ahora bien, como estamos en presencia de un tipo abierto que
roza los límites de la inconstitucionalidad debido a la vaguedad de
la palabra contacto, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que:
a) debe existir un régimen de visitas y se impide u obstruye
que el padre visite a su hijo
b) o, existiendo o no, se impida, de hecho, que pueda existir,
o que se cumpla, porque a eso se refiere la palabra obstruir
- En cuanto a los sujetos, decimos que:
a) Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
b) Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser un menor que
tenga un padre vivo cuando no viviesen juntos
3) Agravantes
87
domicilio al menor, de manera ilegítima, es decir, sin autorización
judicial, sin que sea necesario que efectivamente se impida el
contacto
b) Desde el punto de vista subjetivo, decimos que es un delito
doloso que admite sólo el dolo directo, en el sentido que el sujeto
activo debe tener la intención de impedir el contacto y no de
obstaculizarlo, puesto que, según Creus, si el autor tiene la
intención de obstaculizar el contacto, el hecho puede operar como
tentativa del delito previsto en el Art. 1
- El 2do párrafo del Art. 2 de la ley 24.470 reprime al padre o
3ero que, para impedir el contacto del menor con el padre no
conviviente, lo mude al extranjero, sin autorización judicial o
excediendo los límites de esta autorización
Art. 2 Ley 24.270: “En las mismas penas incurrirá el padre o 3ero
que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente,
lo mudare de domicilio sin autorización judicial
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización
judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de
prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo”
88
En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la
justicia civil”
1-INTRODUCCIÓN
+ El título 2do del libro 2do del CP regula los delitos contra el honor
y, en él, lógicamente, el bien jurídico protegido es el honor. Ahora
bien, ¿qué entendemos por honor?
Creus define al honor como aquél conjunto de cualidades
valiosas que detenta una persona
Y Donna agrega que esas cualidades pueden ser atribuidas por
los individuos a sí mismos o pueden ser atribuidas por 3eros, con
lo cual distinguimos al honor subjetivo del honor objetivo:
→ el honor objetivo es la fama o el crédito que una persona tiene
como consecuencia de la valoración social que realizan los 3eros
→ el honor subjetivo, en cambio, es una autovaloración, en el
sentido que es el conjunto de cualidades que una persona se
atribuye a sí misma
Tanto el honor objetivo como el subjetivo se encuentran tutelados
dentro del título 2do del libro 2do del CP, puesto que la deshonra
afecta al honor subjetivo y la desacreditación afecta al honor
objetivo
89
→ la difamación, que es la ofensa efectuada frente a 3eros, siendo
indiferente la ausencia o presencia de la víctima, y que, por lo tanto,
afecta su honor objetivo
→ el ultraje o contumelia, que es la ofensa efectuada estando
presente la víctima y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo
El honor se diferencia del decoro, que consiste en el respeto y
consideración que toda persona física merece por ser tal, puesto
que, si bien puede formar parte del honor, también puede ser
afectado sin que resulte afectado el honor, como es el caso del
sujeto que comienza a gritar en el medio de una sala de lectura
90
papel prensa a un diario o del ejercicio de amenazas contra un
periodista)
- El PSJCR, que adquirió rango constitucional tras la reforma de
1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la CN,
reconoce a) la libertad de pensamiento y la libertad de expresión
en el Art. 13 b) el derecho de rectificación o respuesta en el Art. 14
a) El Art. 13 establece que toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión sin que estos derechos
puedan ser restringidos por vías indirectas
- autorizando la censura previa de los espectáculos públicos con
el objeto de proteger moralmente a la infancia y a la adolescencia
- y prohibiendo la propaganda a favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, incluso los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional
b) El Art. 14 establece que:
- toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas por medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho
a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta, en las condiciones que establezca la ley
- en ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las
otras responsabilidades legales en que se haya incurrido
- para la protección de la honra y la reputación, toda publicación
o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión
tendrá una persona responsable que no esté protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial
El 1er caso en que la Corte hizo lugar al derecho a Réplica, fue el
de “Ekmekdjian c/ Sofovich” de 1992 en el que dio aplicación
directa y operativa al PSJCR para amparar el agravio al sistema de
creencias religiosas del actor
91
c) Jurisprudencia
92
favor de los medios de comunicación que se aplica cuando se da
información relacionada a un funcionario público y consiste en una
inversión de la carga de la prueba: así, mientras que en una
información común el medio de comunicación debe probar su
actitud diligente, en una información relacionada a un funcionario
público es él quien debe probar:
- Que el querellado emitió una manifestación difamatoria e
inexacta
- Que el querellado emitió esa manifestación:
a) sabiendo que la misma era falsa, es decir, actuando con dolo
directo
b) con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o
falsedad, es decir, actuando con dolo eventual
3-Sujetos pasivos
93
Finalmente, la jurisprudencia ha sostenido que cuando el Art.
75 alude a que la acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada
sólo por el ofendido, no alude a que los representantes del incapaz
no pueden accionar por el mismo, sino que alude a la consagración
del principio extraordinario que concede la facultad de accionar al
cónyuge, a los hijos, nietos o padres del ofendido, después de la
muerte de éste
94
legislativa, puesto que si bien la persona jurídica puede verse
afectada en su honor objetivo a través de la injuria, no puede ser
sujeto pasivo de calumnia, puesto que no puede ser responsable
penalmente, aunque, lógicamente, si a través del agravio proferido
a la persona jurídica se profiere una calumnia a un integrante de la
misma, éste podrá entablar una acción contra el ofensor, como es
el caso de quien dice que “el presidente de la empresa equis es un
ladrón”
2-CALUMNIA
1-Tipo objetivo
95
+ La imputación del delito recae sobre una persona determinable
cuando, sin enunciar el nombre y el apellido del sujeto pasivo, se
enuncian una serie de datos que permiten individualizarlo
+ La imputación del delito se efectúa en forma circunstanciada
cuando el sujeto activo imputa la comisión de un delito concreto,
enunciando lugar, tiempo y espacio en donde fue cometido, de
manera tal que será típica de injuria, y no de calumnia, la conducta
del sujeto que imputa a otro ser un ladrón, puesto que, en tal caso,
está imputando una cualidad o característica de su persona, pero
será típica de calumnia, y no de injuria, la conducta del sujeto que
imputa a haber robado un televisor el 3 de febrero del año 2003 a
las 4 de la mañana en tal sucursal de Garbarino, puesto que, en tal
caso, está imputando la comisión de un delito concreto
3) En 3er lugar, decimos que la ley se refiere a delito, como
sinónimo de adecuación de la conducta a un tipo penal, y no como
sinónimo de conducta típica, antijurídica y culpable, de manera tal
que será típica la conducta de quien imputa a otro la comisión de:
- una conducta típica justificada, como es el caso de quien
dice que Juan Pérez mató en legítima defensa
- una conducta típica antijurídica inculpable, como es el
caso de quien dice que Juan Pérez mató siendo
inimputable
- una conducta típica antijurídica culpable abarcada por una
excusa absolutoria, como es el caso de quien dice que
Juan Pérez hurtó la cartera a su esposa, a su hijo o a su
padre, aclarando que, en tal caso, la conducta de Juan
Pérez estaría abarcada por la excusa absolutoria prevista
por el Art. 185
4) En 4to lugar, decimos que resulta indiferente:
- si el encuadre típico realizado por el sujeto activo es o no
adecuado, puesto que lo determinante es que el sujeto
pasivo se haga susceptible de ser sometido a un proceso
penal en virtud del delito que se le atribuye falsamente
- si el hecho imputado es total o parcialmente falso, es
decir, que resulta indiferente si el hecho imputado no
existió nunca o si existió y el sujeto activo agrega o
suprime datos esenciales que lo transforman en otro
hecho diferente, lo cual puede darse, por Ej., cuando el
delito existió pero fue cometido por otra persona o cuando
esa persona dio muerte a otro pero quien alega ser testigo
de esa situación omite intencionalmente decir que lo hizo
en legítima defensa
96
del tipo objetivo, y ésta se ve extinguida en virtud de la prescripción
acaecida
+ Según otros autores, un delito de calumnia, y no de injuria,
puesto que, como el tipo solamente exige que se impute un delito,
y no aclara si el mismo puede o no estar prescripto, el ejercicio
efectivo de la acción no es parte del tipo objetivo
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
97
Es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la
falsa imputación llega a conocimiento de la víctima o de un 3ero,
admitiéndose la tentativa, como es el caso de la falsa atribución a
través de una carta cuyo curso se interrumpe o de la falsa
atribución efectuada por vía telefónica y no escuchada por la
víctima debido a una interferencia en la comunicación
3-INJURIA
1-Tipo objetivo
98
→ otro sector de la doctrina sostiene que las injurias también
pueden consistir en una omisión manifestada a través del
menosprecio a la víctima, como sería el caso, por Ej., de negarle el
saludo en una situación en la que el mismo era el esperado, siempre
que tal omisión tienda a agraviar a la víctima
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
99
2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado
lugar a un proceso penal
3. Si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida
contra él
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el
acusado quedará exento de pena”
100
b) Cuando la imputación haya dado lugar a un proceso penal: La
2da excepción en la que el acusado de injuria puede probar la
verdad de la imputación se da cuando la misma haya dado lugar a
un proceso penal, es decir, cuando el hecho injurioso que se imputa
es objeto de un proceso judicial, en curso o pasado, pero no futuro,
y, esta excepción, que no es una causal de justificación, encuentra
su fundamento en que, al haber un proceso judicial iniciado, el
ejercicio de la exeptio veritatis no viola la intimidad del querellante
de la acción de injurias
5-INJURIAS ESPECIALES
101
demandado en sede civil; y a los apoderados o defensores, es decir,
a todos aquellos que defienden una postura parcial en el proceso
b) que profieran injurias, y no calumnias, por vía oral o escrita,
pero que, según Creus, deben estar vinculadas con el objeto del
proceso
c) volcadas en escritos, discursos o informes producidos ante
los tribunales, que pueden ser unipersonales o colegiados, e,
incluso, debido a la amplitud de la norma, pueden ser tribunales
administrativos
d) siempre que esas injurias no sean dadas a publicidad, es
decir, que no lleguen al conocimiento de 3eros ajenos al juicio
102
+ El Art. 117 es una norma procesal de carácter nacional que
contempla la retractación, la cual no es una pena, como sostiene
González Roura, puesto que, por un lado, no se encuentra entres
las sanciones que enumera el Art. 5, y, por el otro, es una forma
de evitar la pena, de manera tal que configura una excusa
absolutoria, que se aplica cuando el culpable de injuria o calumnia
contra un particular o asociación se retracta públicamente, antes
de contestar la querella o en el acto de hacerlo, encontrando su
fundamento en el arrepentimiento del autor que busca reparar por
este medio el honor del querellante
+ La retractación:
→ es el acto mediante el cual el sujeto activo se desdice de lo que
antes había dicho, escrito o hecho, manifestando la falsedad de lo
mencionado en la calumnia o retirando lo dicho en la injuria, pero
no se considera retractación si el sujeto activo niega haber
calumniado o injuriado, puesto que debe expresar haberlas dicho
para poder retractarse posteriormente
→ debe ser pública, es decir, que sea conocida en el juicio ante el
juez, en la audiencia o por escrito, sin que sea necesaria su
publicación, salvo en el supuesto del Art. 114
→ debe efectuarse antes de contestar la querella, como por Ej. en
la audiencia de conciliación, o en el acto de hacerlo, y, de efectuarse
luego de contestar la querella, ya no valdrá como excusa
absolutorio sino como confesión, que:
- si es aceptada por el querellante, se entiende que el
mismo ha renunciado a la acción entablada, de manera
tal que la misma queda extinguida, lo cual puede hacerse
porque estamos en presencia de un delito de acción
privada
- si no es aceptada por el querellante, el juez puede usar la
confesión para aplicar la pena, puesto que la misma
implica reconocimiento de responsabilidad
+ Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe
un delito, es decir, un comportamiento típico, antijurídico y
culpable, pero el legislador, por razones de política criminal, exime
de responsabilidad penal a los autores del mismo, y, en
consecuencia, quedan incólumes los efectos civiles del delito
103
b) que rehúse dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre
ella
c) será reprimido con una pena que oscilará entre el mínimo y
la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria
manifiesta
104
- Quien se retracta se desdice de lo que antes había dicho,
escrito o hecho, manifestando la falsedad de lo
mencionado en la calumnia o retirando lo dicho en la
injuria, es decir, que deja en claro que hubo ofensa previa
105
→ Reproducir, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por
otro llevándola al conocimiento de personas que no la habían
conocido originariamente
→ Publicar, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por
otro llevándola al conocimiento de un número indeterminado de
personas
Finalmente, decimos que lo que se debe reproducir o publicar es la
calumnia o la injuria inferida por otro en forma idéntica, de manera
tal que si el que reproduce o repite modifica la calumnia o la injuria
originaria se convierte en autor de una injuria o calumnia diferente
106
- Núñez sostiene que si el delito es cometido en los
territorios provinciales es reprimido por las provincias, por
ser una facultad no delegada por las provincias al Estado
Nacional, y si el delito es cometido en los territorios
nacionales es reprimido por la Nación, por ser una facultad
delegada por las provincias al Estado Nacional
- Sagüés sostiene que la doctrina de la Corte atravesó 3
períodos diferentes:
a) En un 1er período, la Corte sostuvo que las provincias eran las
que debían legislar en materia de delitos cometidos por medio de
la prensa, y es así que, en los casos “Laferest” y “Acevedo”, la Corte
afirmó que el delito cometido por medio de la prensa se legisla y
juzga localmente, cualquiera sea el delito y su víctima
b) En un 2do período, que se extiende hasta 1970, la Corte
sostuvo que la Nación era la que debía legislar en materia de delitos
cometidos por medio de la prensa, puesto que éstos configuraban
una cuestión federal
c) Actualmente, la Corte sostiene que el Art. 32 de la CN, no tiene
por finalidad negar el principio de la uniformidad penal en todo el
país en lo que atañe a los delitos cometidos por medio de la prensa
ni tampoco tiene por finalidad derogar el CP, sino que, por el
contrario, dicho Art. se circunscribe a los delitos de imprenta
propiamente dichos y no a los delitos cometidos a través de la
imprenta:
Los delitos cometidos a través de la imprenta, son delitos
comunes, que podrían ser cometidos tanto a través de la prensa
como con prescindencia de ella, y quedan atrapados en la órbita
del CP, como es el caso de las calumnias e injurias realizadas por
la prensa
Los delitos de imprenta propiamente dichos, son aquellos que
sólo pueden ser llevados a cabo por vía de la prensa, y quedan
reservados a cada provincia, y es así que, por Ej., en Santa Fe
la falta o contravención es aquella que penaliza aquella
publicación que no tenga pie de imprenta
Este último período por el que atravesó la doctrina de la Corte
comienza con la resolución del “Caso Batalla” de 1970, en el que la
Corte sostuvo que si el delito es común por su materia, su represión
está atribuida al Congreso, sin perjuicio de que su juzgamiento sea
efectuado por tribunales locales o federales, según corresponda
107
que sea necesario que se publique todo el fallo, bastando con la
publicación de la parte dispositiva
→ En 3er lugar, hay que aclarar que el mecanismo a través a
través del cual el ofendido puede solicitar al juez la publicación de
la sentencia o de la satisfacción se encuentra regulado por los
Códigos de Procedimientos de las respectivas provincias
→ En 4to lugar, hay que aclarar que la publicación debe ser
efectuada en el mismo impreso o periódico en el que se propagó la
ofensa
Art. 117 bis: “1. Será reprimido con la pena de prisión de 1 mes a
2 años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos
en un archivo de datos personales
2. La pena será de 6 meses a 3 años, al que proporcionara a
un 3ero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de
datos personales
3. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del
máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona
4. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario
público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de
inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del
tiempo que el de la condena”
El 1er inciso del Art. 117 bis: El 1er inciso del Art. 117 bis reprime
al que a sabiendas inserte o haga insertar datos falsos en un archivo
de datos personales
El 2do inciso del Art. 117 bis: El 2do inciso del Art. 117 bis reprime
al que a sabiendas proporcione a un 3ero información falsa
contenida en un archivo de datos personales
El 3er inciso del Art. 117 bis: El 3er inciso del Art. 117 bis establece
que la escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del
máximo cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona
La última parte del Art. 117 bis: La última parte del Art. 117 bis
establece que si el autor del delito es un funcionario público, en
ejercicio de sus funciones, sufrirá, además, pena de inhabilitación
para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que
el de la condena
108
→ El Art. 73 establece que la acción penal que nace de los delitos
de injuria y calumnia es privada
→ El Art. 75 establece que “la acción por calumnia o injuria podrá
ser ejercida únicamente por el ofendido y después de su muerte,
por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobreviviente”. El principio
adoptado importa una excepción a las normas generales que rigen
el procedimiento para los casos de acción privada, el de
intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar
la acción (sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida)
Introducción
El título 3ero del libro 2do del CP prevé los delitos contra la
integridad sexual, dentro de los cuales podemos diferenciar
distintos grupos:
1) El 1er grupo tipifica el abuso sexual y sus figuras derivadas
- el Art. 119 tipifica el abuso sexual simple, el sometimiento
sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal,
o violación
- el Art. 120 tipifica el estupro
2) El 2do grupo tipifica la promoción o facilitación de la corrupción
de menores y sus agravantes en el Art. 125
3) El 3er grupo tipifica la promoción o facilitación de la
prostitución, dentro de la cual se comprenden los tipos de trata
de personas:
- el Art. 125 bis tipifica la promoción o facilitación de la
prostitución de menores y sus agravantes
- el Art. 126 tipifica la promoción o facilitación de la prostitución
de mayores
- el Art. 127 tipifica la explotación económica de quien ejerce la
prostitución
- el Art. 127 bis tipifica la trata de menores de 18 años
- el Art. 127 ter tipifica la trata de mayores de 18 años
4) El 4to grupo tipifica los delitos referentes a la pornografía, a
las exhibiciones obscenas y al rapto, en los artículos 128, 129 y
130, respectivamente
5) Finalmente se regula la acción procesal penal, el avenimiento
y la participación de sujetos calificados, en los artículos 132 y 133
21 Todos los delitos contemplados en el título 3ero del libro 2do del CP son delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo
22 La ley 25.087 eliminó la división del título 3ero del libro 2do del CP en capítulos
109
sanción de la ley 25.087, de 1999, pasó a denominarse “delitos
contra la integridad sexual”, argumentándose que el bien
jurídicamente protegido era la integridad sexual de la persona y no
un concepto público de honestidad o la honra de los varones
allegados a la víctima. Sin embargo, la mayoría de la doctrina
sostiene que no se debería hablar de integridad sexual, puesto que
alude básicamente a lo físico, sino que se debería hablar de libertad
sexual, lo cual tiene 3 acepciones:
1-La libertad de toda persona de decidir cuándo y con quién tener
relaciones sexuales (y aquí enmarcamos por Ej. al abuso sexual)
2-La libertad de toda persona de tener un sano desarrollo sexual
(y aquí enmarcamos por Ej. a la corrupción de menores)
3-La libertad de toda persona de no tener que soportar
manifestaciones torpes de lo sexual (y aquí enmarcamos por Ej.
a las exhibiciones obscenas)
En realidad, el único punto que une a todos los delitos que trata el
título 3ero del libro 2do del CP, es lo sexual, y esto es así porque
no hay un bien jurídico único que comprenda a todas las figuras,
por más que se lo intente buscar:
a) Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio
de la sexualidad, cuyo asiento es básicamente la libertad del
individuo y cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del
desarrollo de la sexualidad, la cual depende de circunstancias
individuales y sociales
b) Donna define la integridad sexual como la libertad sexual de
la persona mayor de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los
menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede
introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra
persona, con capacidad para consentir, y menos aún, en quien no
lo puede hacer
1-ADULTERIO
110
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”
2-Tipo objetivo
111
a) Doctrina subjetivista: La teoría subjetivista sostiene que para
que la acción sea típica deben darse 2 elementos:
- un elemento objetivo, que consiste en la comisión de actos
libidinosos no tendientes al acceso carnal
- un elemento subjetivo, que consiste en que el autor debe tener
por finalidad satisfacer un deseo sexual y es por eso que si el acto
material ha sido dirigido con el solo fin de ofender a la víctima, tal
hecho no sería el de abuso, sino el de injuria real: así, a modo de
Ej., podemos citar el caso del autor que toca las partes pudendas
de la víctima con el fin de hacerle pasar vergüenza en público
Modalidades del abuso sexual: El 1er párrafo del Art. 119 comienza
estableciendo que será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses
a 4 años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro
sexo cuando ésta fuera menor de 13 años, y luego enuncia los
medios comisivos
112
c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, autoridad o poder
d) El aprovechamiento de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción
113
intimidatorio de una relación de dependencia, autoridad o poder, el
cual fue introducido por la ley 25.087, pero Donna sostiene que, en
realidad, ya era típico, puesto que siempre debe existir, a raíz de la
dependencia, de la autoridad o del poder, una forma de violencia o
amenaza por la cual la víctima accede a la pretensión del autor, de
manera tal que este 3er medio comisivo se encontraba incluido en
alguno de los 2 anteriores
- La relación de dependencia puede darse en materia laboral,
educacional, institucional, religiosa, o cualquier otra materia
análoga, y comprende también aquellos casos de dependencia
económica, social, sanitaria o de otra índole similar
- La relación de autoridad comprende aquellos casos en que el
abuso es ejecutado por un superior jerárquico, en organismos o
instituciones que operan en base a pautas de autoridad o disciplina,
e imponen un tipo de obediencia o sometimiento a reglas de
carácter rígido, como es el caso de las Fuerzas Armadas o de la
policía
- La relación de poder comprende aquellos casos en que el abuso
es ejecutado por una persona unida a la víctima por un vínculo de
poder particular, del que se aprovecha para llevar a cabo el abuso,
como es el caso del guía de montaña o del guardavidas, que
detentan una posición de garantes, y condicionan su auxilio a la
concesión de favores sexuales
Dentro de este 3er medio comisivo podemos citar el denominado
acoso sexual, que no fue incluido como figura autónoma por la ley
25.087, y es un supuesto que se da en determinados ámbitos, tales
como el trabajo o la universidad, donde el sujeto activo, abusando
de la autoridad que le confiere su función, coacciona a la víctima a
que se someta sexualmente, la cual se ve obligada hacerlo para
permanecer o progresar en dichos ámbitos
114
Por último, hay que aclarar que la justificación de la punición
reside en el abuso de la situación de la persona privada de razón y,
por lo tanto, no alcanza que el sujeto pasivo esté privado de razón,
sino que además, el autor debe abusar de la situación. En
consecuencia, el autor debe saber el estado de la víctima y querer
realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación
2) Cuando la víctima está privada de sentido por padecer
formas de pérdida o trastorno de la conciencia que le impiden
comprender la significación de su acto, situación que es
aprovechada por el sujeto activo para abusar sexualmente de ella,
y como ejemplos podemos citar el sueño, la ebriedad total, el
desmayo o el sonambulismo. El tipo penal no requiere que el autor
haya puesto a la víctima en estado de inconsciencia, por el uso de
medios hipnóticos o narcóticos, ya que de ser así estaríamos frente
a la hipótesis de violencia
3) Cuando la víctima puede comprender el sentido del acto,
pero no puede resistirlo debido a una imposibilidad física total,
exigiéndose el dolo del autor, el cual se debe aprovechar de la
situación para abusar sexualmente de la víctima, que puede ser,
por Ej., quien padece una hemiplejia, una parálisis o un agudo
estado febril
115
embargo, si luego de ofrecer resistencia la víctima desiste por
agotamiento o por miedo no debe entenderse como consentimiento
3-Tipo subjetivo
4-Consumación y tentativa
5-Concurso de delitos
116
tal caso el tipo de corrupción absorbe al de abuso sexual, aunque
en algunos casos ambos tipos concurren idealmente
c) Las lesiones leves producidas al realizar actos que
configuren abuso sexual, quedan absorbidas por la figura, pero en
caso de lesiones graves, concurren material o realmente
6-Pena
1-Tipo objetivo
117
degradante de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada
para la víctima
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
El 3er párrafo del Art. 119 reprime el abuso sexual efectuado en las
circunstancias previstas en el 1er párrafo pero mediando acceso
carnal y sus 2 formas agravadas se encuentran plasmadas en el 4to
118
párrafo del Art. 119 y en el Art. 124, aclarando que antes de la
reforma introducida por la ley 25.087 no se hablaba de abuso
sexual con acceso carnal sino de violación y ésta puede ser definida
como el acceso carnal logrado:
a) con la utilización de fuerza o intimidación tendiente a vencer la
resistencia u oposición del sujeto activo
b) o con una persona que se encuentra físicamente imposibilitada
para expresar su disenso o resistencia
c) o con una persona menor de 13 años, puesto que ésta carece
de discernimiento para consentir la relación sexual
El 3er párrafo del Art. 119 establece que “La pena será de 6 a 15
años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del
1er párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”
2-Tipo objetivo
119
si pueden ser sujetos pasivos de violación la esposa, la concubina
o una prostituta, debido a que:
- el matrimonio crea ciertos derechos y obligaciones entre los
cónyuges entre los que se encuentra el derecho del marido y el
deber de la mujer al acceso carnal
- el concubinato implica la realización del acto sexual
- el aceptar dinero o encontrarse en un prostíbulo implica el
ofrecimiento de su cuerpo por determinado precio y más aún si la
prostituta recibió la suma estipulada
3-Tipo subjetivo
120
componente intelectual del dolo queda excluido. Además, Donna
sostiene que el dolo debe ser directo, puesto que el autor del hecho
no sólo debe tener la intención de acceder carnalmente a la víctima,
sino que además el hecho debe ejecutarse contra su voluntad, con
lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el
hecho
4-Consumación y tentativa
121
a) Las lesiones leves producidas por la violencia ejercida para
lograr el acceso carnal y las originadas por el mismo acceso (como
es el caso de la rotura del himen) quedan absorbidas por la figura
de violación, en virtud del principio de consunción; pero constituyen
un delito independiente que concurre con el de violación las lesiones
inferidas a la víctima:
- antes o durante el acceso carnal, por puro sadismo
- después del acceso carnal, por cualquier motivo
b) Las amenazas, la coacción y la privación de libertad:
- quedan absorbidas por la figura de violación cuando sean
empleadas con el único fin de reducir a la víctima para consumar el
delito
- concurren real o materialmente con el delito de violación
cuando sean empleadas con otro fin diferente
c) En lo referente al abuso sexual simple, todo tocamiento
impúdico o concomitante al acceso carnal es, en principio,
absorbido por la figura de violación
6-Pena
Los párrafos 4to y 5to del Art. 119 establecen agravantes a las
figuras establecidas en los 3 1eros párrafos del mismo Art.
1) El 4to párrafo contiene agravantes específicas de los
párrafos 2do y 3ero, estableciendo que “En los supuestos de los 2
párrafos anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la
víctima
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín
en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto
reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido
peligro de contagio
d) El hecho fuere cometido por 2 o más personas, o con armas
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las
fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones
122
f) El hecho fuere cometido contra un menor de 18 años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el
mismo”
2) El 5to párrafo contiene agravantes específicas del párrafo
1ero, estableciendo que “En el supuesto del 1er párrafo, la pena
será de 3 a 10 años de reclusión o prisión si concurren las
circunstancias de los incisos a, b, d, e o f”
123
- en cambio, cuando el autor seleccionó el abuso sexual como
medio para matar a la víctima no habrá agravante, sino ambos
delitos (abuso sexual en cualquiera de sus formas y homicidio) los
que concurrirán realmente
Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación del
hecho típico del modo que lo quiere el autor, aquél concurrirá con
el homicidio calificado del inc. 7mo del Art. 80, siempre que la
violación se produjera mientras, por Ej., la víctima estuviera
agonizando
Además, hay que tomar en cuenta que si se mata a la víctima para
preparar, facilitar o consumar el abuso, en realidad éste no se
consumará (sería un caso de necrofilia). Consecuentemente, el
hecho entra directamente en las previsiones del inc. 7mo del Art.
80
124
b) Un portador de una enfermedad de transmisión sexual grave,
como es el caso del sida o la hepatitis B, siempre y cuando el autor
conozca que es portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave y que por el modo en que lleva a cabo el acceso carnal puede
contagiar a la víctima sin necesidad de que este resultado se
produzca. El fundamento del agravante radica en que el autor,
además de atentar contra la integridad sexual de la víctima, atenta
contra la salud de la víctima
125
- El encargado de la guarda es aquel que, de modo regular, debe
cuidar a una persona por convención u oficio o por una situación de
hecho, atendiendo sus necesidades, aunque no conviva con ella, y
se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad
126
agravante el llevar un arma en la cintura, el bolsillo o dentro de una
bolsa
6-ESTUPRO
2-Tipo objetivo
La base del tipo penal son las conductas previstas en los párrafos
2do y 3ero del Art. 119, pero no estamos en presencia de un abuso
sexual gravemente ultrajante ni de un abuso sexual con acceso
127
carnal porque no se llevan a cabo ninguna de las modalidades
comisivas enumeradas en el 1er párrafo de dicho Art.
Sujeto activo: El sujeto activo del delito de estupro puede ser tanto
el hombre como la mujer, siempre que sea mayor de 21 años,
aunque en el caso de acceso carnal, el sujeto activo del delito sólo
puede ser un varón
Sujeto pasivo: El sujeto pasivo del delito de estupro puede ser tanto
el hombre como la mujer, pero:
a) Debe ser mayor de 13 y menor de 16 años
b) Debe ser sexualmente inmaduro, lo cual no alude al
desconocimiento teórico del tema, sino al desconocimiento
práctico del mismo, es decir, que la inmadurez sexual consiste
en la falta de experiencia en lo sexual. Como es un elemento
del tipo la inmadurez no se presume, de manera tal que debe
ser probada por la acusación, y de acuerdo a la sana crítica
c) Debe haber seducción, basada en la inmadurez sexual del
sujeto pasivo, entendiendo por tal al engaño que realiza el
autor para lograr el acto sexual con la víctima. A su vez, la
doctrina clasifica la seducción en presunta y real:
- En la seducción real el autor debe lograr el acto sexual
engañando o persuadiendo a la víctima, debiendo probarse el
engaño o la persuasión, lo cual puede hacerse investigando los
medios de los que se valió el autor al realizar la conducta típica
(como puede ser el caso de una promesa de matrimonio, de un
regalo o de otro tipo de engaños)
- En la seducción presunta la ley presume iure et iure la
seducción como consecuencia de la inexperiencia sexual
En el texto anterior se exigía la seducción presunta, pero a
partir de la sanción de la ley 25.087 se exige la seducción real
3-Tipo subjetivo
128
conducta tipificada en el delito de estupro. Además, Donna sostiene
el dolo del autor es el abuso sexual gravemente ultrajante o el
abuso sexual con acceso carnal, a lo que se suma un elemento
subjetivo distinto del dolo, que consiste en hacerlo mediante la
seducción, lo cual implica que no es posible otro dolo que no sea el
directo
4-Consumación y tentativa
5-Pena
129
7-PROMOCIÓN O FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN O CORRUPCIÓN
1-Tipo objetivo
130
a) Acción de corromper: El CP no da un concepto de corrupción y
como éste es de difícil precisión queda librado al criterio del
intérprete:
- Semánticamente, corromper significa hacer que algo se eche
a perder
- Sexualmente, corromper significa una deformación de la
práctica sexual
La doctrina sostiene que los actos corruptores deben ser realizados
sobre el cuerpo del menor, o el menor debe realizarlos sobre otra
persona, o el menor debe asistir a actos de 3eros entre sí, y además
deben reunir 3 características:
- Ser perversos en sí mismos o en su ejecución
- Ser prematuros, es decir, que no deben condecirse con la edad
de la víctima, puesto que lo que es prematuro a los 8 puede no
serlo a los 14
- Ser excesivos, es decir, que deben ser realizados con una
lujuria que excede de lo normal
2-Tipo subjetivo
131
favorecer la corrupción del menor, como ser la persona que manda
a estudiar a una hija a un país extranjero, y entre los riesgos
existentes está el de la posible corrupción de la menor. Además,
hay que decir que la reforma introducida por la ley 25.087 eliminó
2 elementos subjetivos distintos del dolo, consistentes en el ánimo
de lucro y la satisfacción de deseos propios o ajenos
3-Agravantes de la corrupción
132
2) Violencia: La violencia a la que nos referimos es la violencia
material aplicada por el autor sobre la víctima con el fin de vencer
su resistencia, quedando comprendidos dentro del concepto de
violencia todos los casos en que se usen medios hipnóticos o
narcóticos, conforme a lo establecido por el Art. 78. Además, la
agravante se da si la violencia tiende a quebrar la resistencia de la
víctima y no si la violencia aparece en el mismo acto corruptor o
depravador, como puede ser un acto sádico, puesto que en tal caso
la violencia forma parte del acto corruptor en sí
133
5-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
134
b) Promover y facilitar: Las acciones típicas en el delito de
promoción o facilitación de la prostitución de menores de 18 años
son promover y facilitar, aclarando que en la promoción quien toma
la iniciativa de prostituir es el sujeto activo y en la facilitación quien
toma la iniciativa de prostituir es el sujeto pasivo. Así:
1-Promover la prostitución significa tanto iniciar a una persona
en el ejercicio de la prostitución como mantenerla en él
2-Facilitar la prostitución significa remover los obstáculos o
proporcionar los medios necesarios para la autoprostitución del
menor
Sin embargo, la norma no alcanza al cliente que tiene relaciones
con la menor, puesto que él no facilita la prostitución, sino que
realiza propiamente el acto, que fue facilitado por otros, como
puede ser el caso de quien presta una habitación
2-Tipo subjetivo
3-Agravantes de la prostitución
4-Consumación y tentativa
135
El delito de promoción o facilitación de la prostitución de menores
de 18 años es un delito de mera actividad y no un delito de
resultado, por lo que el delito se consuma cuando el sujeto activo
lleva a cabo el acto dirigido a prostituir a la víctima, más allá de que
el logro del resultado por parte del autor sirve como elemento para
la medición de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada
coincide con la consumación del delito, siendo admisible solamente
la tentativa inacabada
1-Tipo objetivo
2-Tipo subjetivo
136
a) El sujeto activo promueve o facilita la prostitución con ánimo
de lucro cuando lo hace con el fin de obtener un beneficio de tipo
económico, más allá de que después lo obtenga o no en forma
efectiva. Sin embargo, no debe confundirse el ánimo del lucro con
el precio pagado por el cliente como contraprestación, puesto que
este último es un presupuesto necesario para que exista
prostitución
b) Con respecto a la satisfacción de deseos ajenos existen 3
posturas doctrinarias:
- Un sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos deben
ser de personas indeterminadas extrañas al delito
- Otro sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos
pueden ser de personas indeterminadas extrañas al delito o de una
o varias personas determinadas, distintas del autor, que pudieron
o no haber intervenido en el delito como cómplices o instigadores
- Por su parte, Creus sostiene que una cosa es que el autor tenga
presente, al actuar, que la prostitución de la víctima terminará en
la satisfacción de deseos ajenos, y otra cosa es que se quiera
satisfacer deseos ajenos, que es lo que reclama el tipo, de manera
tal que el tipo penal no acepta la satisfacción de personas
indeterminadas
137
9-TRATA DE PERSONAS PARA QUE EJERZAN LA PROSTITUCIÓN
1-Tipo objetivo
2-Tipo subjetivo
138
realizado actos de facilitación o de promoción, con un fin
determinado
4-Consumación y tentativa
139
Será reprimido con prisión de 1 mes a 3 años quien facilitare el
acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material
pornográfico a menores de 14 años”
2-Tipo objetivo
140
debe tratarse de lugares en que se exhiba públicamente
pornografía
la acción de suministrar material pornográfico a menores
de 14 años puede hacerse a título oneroso o a título gratuito
La multiplicidad de conductas del mismo sujeto, sobre un mismo
objeto, no multiplica la delictuosidad, puesto que se trata de un
delito continuado
3-Tipo subjetivo
11-EXHIBICIONES OBSCENAS
El Art. 129 establece que “Será reprimido con multa de mil a quince
mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
3eros
Si los afectados fueren menores de 18 años la pena será de prisión
de 6 meses a 4 años. Lo mismo valdrá, con independencia de la
voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de 13 años”
141
son punibles porque involucran al sujeto pasivo en un contexto
sexual sin su consentimiento y, en consecuencia, el consentimiento
de la persona, salvo el caso de los menores de 13 años, lleva a que
no exista bien jurídico para proteger, ya que voluntariamente el
sujeto ha renunciado a esa protección
2-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso, no admitiéndose ni la culpa ni otro tipo de dolo que
no sea el directo, puesto que tiene un elemento subjetivo distinto
del dolo, que consiste en que quien se descubre debe hacerlo con
una clara connotación sexual
b) De mera actividad, puesto que se consuma con la mera
exposición, sin que sea necesario que efectivamente sea vista por
3eros. Por este motivo, Núñez sostiene que puede haber tentativa,
en el caso del sujeto que corre desnudo hacia la calle, pero es
detenido previamente
12-RAPTO
142
La pena será de 2 a 6 años si se sustrajere o retuviere mediante
fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de 13 años, con
el mismo fin”
A-Tipo objetivo
143
b) Medios comisivos: Además de la falta de consentimiento de la
víctima, el autor debe sustraer o retener a la víctima por medio de
la fuerza, intimidación o fraude, que son medios comisivos
tendientes a vencer o viciar la voluntad de la víctima:
- La fuerza puede ser ejercitada:
sobre la propia víctima
sobre 3eros que se opongan a la acción del autor, como es
el caso del autor que golpea al chofer del vehículo en el cual
viaja el sujeto pasivo, para anular su resistencia y llevarse
a su víctima
sobre cosas, como es el caso del autor que cierra y clava
puertas o ventanas, para impedir que la persona raptada
escape
- La intimidación, coacción o violencia moral, se da cuando el
autor amenaza a la víctima y ésta se ve obligada a hacer o no hacer
lo que él quiere, ante el temor de sufrir un mal grave e inminente
- El fraude se da cuando el autor disimula su conducta,
empleando maniobras que hacen que la víctima caiga en un error
acerca de la naturaleza del acto y acerca de las intenciones del
autor, puesto que acepta lo propuesto por el raptor y termina
sometiéndose a su potestad. Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas:
en 1er lugar, el fraude debe tener por finalidad que la
víctima preste el consentimiento para el rapto y, por lo
tanto, si la víctima presta el consentimiento para otros fines
que no sean los sexuales no estaremos en presencia de
este delito
en 2do lugar, la seducción no constituye fraude, puesto que
en tal caso el error no recae sobre la naturaleza del acto ni
sobre las intenciones del autor
B-Tipo subjetivo
144
- El error de tipo excluye el dolo, de manera tal que si el autor
cree que la víctima dio su consentimiento, no habrá rapto
C-Consumación y tentativa
145
El Art. 71 establece que deben iniciarse de oficio todas las acciones
penales, con excepción de las acciones privadas y las acciones
dependientes de instancia privada, de manera tal que existen 3
clases de acciones:
- la acción pública, que es la regla
- la acción privada y la dependiente de instancia privada, que
son las excepciones
1-Acción pública
2-Acción privada
146
por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobreviviente”. El principio
adoptado importa una excepción a las normas generales que rigen
el procedimiento para los casos de acción privada, el de
intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar
la acción (sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida)
4) El Art. 76 establece que “en los demás casos del Art. 73, se
procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado o de
sus guardadores o representantes legales”
147
o representantes legales, está evidenciando que este derecho es
intransferible, ya que sólo puede ejercerlo la persona ofendida por
el delito, si fuese capaz, y si no lo fuese, su representante legal, no
pasando a los herederos
- El Art. 72 establece casos de excepción, en los cuales el juez
puede actuar de oficio:
Cuando en lo casos de los artículos 119, 120 y 130 resultare la
muerte de la persona ofendida o alguna de las lesiones de las
previstas en el Art. 91
Cuando el agraviado como víctima del delito contra la
integridad sexual es un menor de edad, la denuncia debe ser
formulada por los padres, el tutor, guardador o representante legal,
siendo éstas las únicas personas que pueden hacerlo, pero el juez
procederá de oficio cuando:
- el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador
- el delito fuero cometido por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador
Además, cuando existan intereses gravemente contrapuestos
entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio
cuando así resultare más conveniente para el interés superior de
aquél. En este caso, se contemplan situaciones en las que el incapaz
y su representante tengan intereses contrarios que, sin embargo,
no provengan de un actuar delictuoso por parte de este último
(como es el caso del representante que no puede denunciar por su
relación de parentesco con el autor)
Cuando, en virtud de lesiones leves, mediaren razones de
seguridad o interés público. Al respecto, hay que aclarar que ni la
doctrina ni la jurisprudencia han llegado a concluir fehacientemente
a qué se refiere el Art. cuando alude a razones de seguridad o
interés público: así, algunos sostienen que hay razones de
seguridad o interés público cuando el delito adquiere una gran
repercusión social o cuando causa un gran daño a la sociedad.
Como ejemplos jurisprudenciales podemos citar:
- el caso de la lesión provocada a raíz del incumplimiento por
parte del chofer de un colectivo de la ordenanza que exige a
los conductores de vehículos de transporte público mantener
las puertas cerradas
- el caso de la lesión provocada por el médico del Hospital Militar
debido a la conveniencia para la comunidad de contar con un
eficiente servicio sanitario que preserve la salud de las fuerzas
militares
1) Acción penal pública: El Art. 132 establece que “En los delitos
previstos en los artículos 119, párrafos 1ero, 2do y 3ero, 120,
148
párrafo 1ero y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción
penal pública con el asesoramiento o representación de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o
ayuda a las víctimas...”
Así, el Art. 132 permite que en el abuso sexual simple, el abuso
sexual gravemente ultrajante, el abuso sexual con acceso carnal,
el estupro y el rapto, el sujeto pasivo, cualquiera sea su edad,
puede denunciar el hecho del que ha sido víctima asesorado y / o
representado por instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro
de protección o ayuda a las víctimas. Si bien la ley no especifica si
esa representación es viable aun contra la voluntad de quienes se
hallan autorizados a instar la acción penal por el Art. 72, Donna
sostiene que en tal hipótesis deberá intervenir el fiscal, en virtud de
la existencia de “intereses gravemente contrapuestos”. El mismo
autor critica esta disposición por seguir un criterio absolutamente
paternalista e inmiscuirse en el ámbito familiar, lo que el Estado
sólo debería hacer en forma excepcional
149
tutor o curador, ministro de algún culto, encargado de la educación
o guarda)
INTRODUCCIÓN
El título 4to del libro 2do del CP, que prevé los delitos contra el
estado civil, se subdivide en 2 capítulos:
1) El 1er capítulo, que se extiende desde el Art. 134 al 137
inclusive, se rubrica “matrimonios ilegales”
2) El 2do capítulo, que se extiende desde el Art. 138 al 139 bis
inclusive, se rubrica “supresión y suposición del estado civil y de
la identidad”, aclarando que el agregado “y de la identidad”, que
fue producto de la sanción de la ley 24.410, denominada “Tráfico
150
de menores. Delitos contra la identidad de las personas”, trajo
aparejada la ampliación del bien jurídico protegido al derecho a
la identidad de las personas, que hasta ese momento era la
posesión de estado civil
El título 4to del libro 2do del CP protege la posesión de estado civil
y, a partir de la sanción de la ley 24.410, el derecho a la identidad
de las personas, el cual, además de ser uno de los derechos no
enumerados del Art. 33 de la CN, se encuentra expresamente
reconocido por una serie de tratados internacionales, que versan
sobre DH y que tienen rango constitucional a partir de 1994 en
virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y,
fundamentalmente, por la Convención sobre los Derechos del Niño
1-MATRIMONIOS ILEGALES
El capítulo 1ero del título 4to del libro 2do del CP se rubrica
matrimonios ilegales y en el mismo se protege la legalidad del
matrimonio civil procurando que los que se celebren lo sean
válidamente
1-Tipo objetivo
151
El Art. 134 reprime a los que contraigan matrimonio sabiendo
ambos que existe un impedimento que cause su nulidad absoluta
152
- lo de subsistente excluye a los matrimonios que hayan sido
disueltos, ya sea por la muerte de uno de los esposos, por el
matrimonio que contraiga el cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento o por la sentencia de divorcio vincular,
e incluye a los matrimonios que subsistan más allá de que medie
una mera separación personal
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
153
que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro
contrayente...”
2-Tipo subjetivo
154
maneras, ocultando tal circunstancia al otro contrayente, lo cual no
se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, siendo
necesario, además, que el ocultamiento del autor sea efectivo,
puesto que si el otro contrayente llega a conocer el impedimento
por cualquier otro medio e igualmente se celebra el matrimonio
estamos en presencia del matrimonio ilegal bilateral del Art. 134
3-Consumación y tentativa
4-Penalidad
1-Tipo objetivo
El inc. 2do del Art. 135 reprime al que, engañando a una persona,
simule matrimonio con ella
155
Obarrio, no será típica la conducta de quien le dice a otro que se ha
casado por el solo hecho de ponerse un anillo y comerse una torta
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Instantáneo y de resultado que se consuma en el mismo
momento en que se simula la declaración de que los supuestos
contrayentes están unidos en matrimonio, sin que sea necesario
que el autor haya logrado los objetivos que tal vez se había
propuesto para motivar la simulación, como puede ser un delito
contra la integridad sexual o un delito contra la propiedad de la
víctima, más allá de que, en caso de que efectivamente lo haga,
ambas figuras concurrirán realmente
1-Tipo objetivo
El 1er párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que a sabiendas
autorice un matrimonio de los comprendidos en los artículos
anteriores, aunque, en realidad, sólo se refiere al matrimonio ilegal
bilateral del Art. 134 y al matrimonio ilegal unilateral del 1er inc.
del Art. 135, puesto que no puede considerarse que el matrimonio
simulado del inc. 2do del Art. 135 se autorice
- La acción típica consiste en autorizar, es decir, celebrar el
matrimonio, declarando marido y mujer a los contrayentes del
matrimonio nulo
- La autorización dolosa de matrimonio ilegal, si bien es un delito
autónomo, en realidad, de todas formas estaría castigada,
156
conforme a lo establecido por el Art. 45, por configurar una
complicidad primaria, puesto que, necesariamente, debe existir un
acuerdo entre el oficial encargado del Registro Civil y el contrayente
o los contrayentes dolosos
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el Art. reprime al que autorice “a
sabiendas”, de manera tal que el oficial público no sólo debe
conocer que entre ambos contrayentes media un impedimento
absoluto sino que también debe conocer que los 2, o uno de ellos,
sabe que existe, y, en consecuencia, la duda sobre la existencia de
los impedimentos podría desplazar la conducta del oficial público al
campo del inc. 2do
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es
decir, cuando el oficial público ha declarado marido y mujer a los
contrayentes, admitiéndose hasta ese momento la tentativa
1-Tipo objetivo
El 2do párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que autorice,
sin saberlo, un matrimonio ilegal bilateral o unilateral, siempre que
su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley
prescribe para la celebración del matrimonio, es decir, que
existiendo un deber de cuidado que pesa sobre el oficial público,
consistente en el llenado de los requisitos legales, el oficial público
omite el cumplimiento de dicho deber, y, en consecuencia, se
celebra un matrimonio ilegal. Así:
- será típica la conducta del oficial público que no
requirió la copia de la sentencia que declara la nulidad de un
matrimonio anterior o el acta de defunción del cónyuge de un
anterior matrimonio de los contrayentes, puesto que, en tal caso,
su ignorancia proviene de no haber llenado los requisitos que la ley
prescribe para la celebración del matrimonio
- pero no será típica la conducta del oficial
público que fue engañado por uno de los contrayentes que, por Ej.,
le presentó copias adulteradas, aunque a la efectividad de las
157
mismas haya contribuido su propia culpa, como puede ser el caso
de que no haya leído cuidadosamente la copia acompañada
2-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
El 3er párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que, fuera de
los demás casos de este Art., celebre un matrimonio, que puede
ser nulo o anulable, sin haber observado todas las formalidades
exigidas por la ley
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, aclarando que este último puede darse, por Ej., cuando
un contrayente mencionó la existencia de un poder y el oficial
público formaliza el matrimonio aceptando que no se lo haya
otorgado antes de la celebración
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado sin
las formalidades exigidas, admitiéndose hasta ese momento la
tentativa
158
1-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, de manera tal que el sujeto debe conocer la edad del
menor y las que el matrimonio celebrado en esas condiciones
conlleva a la anulabilidad del matrimonio, y, pese a ello, querer
otorgar el consentimiento
b) Que se consuma cuando el consentimiento se ha prestado
antes o durante el acto del matrimonio, admitiéndose hasta la
tentativa si el acto del otorgamiento ha comenzado y se frustra por
razones ajenas a la voluntad del representante
El capítulo 2do del título 4to del libro 2do del CP se rubrica supresión
y suposición del estado civil y de la identidad y consta de 3 artículos,
que son el 138, el 139 y el 139 bis, aclarando que los 2 primeros
fueron modificados por la sanción de la ley 24.410 y que el 3ero fue
incorporado por dicha ley
159
bien, como generalmente el autor se vale de acciones sobre esos
documentos para atacar la posesión de estado, hay que ver qué
relación existe entre las figuras de este capítulo y las falsedades
documentales, y, al respecto, decimos que, si bien el problema no
surge con el tipo del inc. 1ero del Art. 139, puesto que si a la
suposición de parto le sigue la falsificación ideológica de la partida
de nacimiento hay 2 hechos diferentes que concurren
materialmente, el problema surge con los tipos del Art. 138 y del
inc. 2do del Art. 139, en cuyo caso:
- Un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler y Aguirre
Obarrio, sostiene que existe un concurso aparente de leyes, que se
resuelve por aplicación del principio de especialidad, es decir, que
las figuras de este capítulo absorben a las falsedades documentales
- Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontán
Balestra y Creus, sostiene que existe un concurso ideal entre ambas
figuras
siempre que la conducta del autor recaiga sobre
documentos que están destinados a acreditar el estado civil
de las personas, como es el caso de un acta de nacimiento
o de un acta de matrimonio
puesto que si la conducta del autor recae sobre documentos
destinados a acreditar la identidad de las personas, como es
el caso de una cédula de identidad o de un pasaporte, la
misma será típica exclusivamente de una falsedad
documental
Sin embargo, como es lógico, si el autor, para hacer incierto, alterar
o suprimir el estado civil, se vale de otros delitos, como, por Ej., un
delito contra la libertad del ofendido, ambas figuras concurren
materialmente, puesto que estamos en presencia de 2 hechos
distintos e independientes
1-Tipo objetivo
160
- Hace incierto quien dificulta que a la víctima se le asigne el
estado que realmente tiene, lo cual puede realizarse haciendo
recaer la acción:
+ sobre los documentos probatorios del estado, como es el
caso de quien elimina algún dato de la partida de nacimiento
+ sobre la persona misma, como es el caso de quien introduce
alguna persona en un círculo familiar distinto del que le corresponde
- Altera quien cambia el estado de la persona, asignándole otro
distinto del que realmente posee, como es el caso de quien cambia
una partida de nacimiento por otra
- Suprime quien coloca a la persona ante la imposibilidad de
determinar o acreditar su estado civil, sin asignarle otro distinto,
como es el caso de quien destruye una partida de nacimiento
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, es decir, que el
sujeto debe tender a la modificación del estado civil de las personas,
más allá de que la ley 24.410 derogó “el propósito de causar
perjuicio”, lo cual configuraba un elemento subjetivo distinto del
dolo
b) Instantáneo y de resultado que se consuma cuando el autor
logra hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, y, al
ser un delito de resultado, se admite la tentativa, como es el caso
de quien comienza a alterar la fecha de nacimiento de una partida
y es sorprendido por algún empleado del Registro
1-Tipo objetivo
161
Art. 139: “Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1) A la mujer que
fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que
no le correspondan...”
El inc. 1ero del Art. 139 reprime a la mujer que finja preñez o parto
para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan
2-Tipo subjetivo
162
intención de que el supuesto hijo lleve un determinado apellido para
que el mismo no se extinga
3-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
El inc. 2do del Art. 139 reprime al que, por un acto cualquiera haga
incierta, altere o suprima la identidad de un menor de 10 años, y al
que lo retenga u oculte
163
el Art. 146 agrava la privación de la libertad cuando se sustrajere,
retuviere u ocultare a un menor de 10 años del poder de sus padres,
tutores o encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se
retuviere u ocultare a un menor de 10 años, con el fin de hacer
incierta, alterar o suprimir su identidad, debería aplicarse el Art.
146, puesto que prevé una pena más grave, y no tiene sentido que
la pena sea menor cuando el autor, además de retener u ocultar al
menor del poder de sus padres, tutores o encargados, tenga por
finalidad afectar su identidad (el 139 prevé una pena de 2 a 6 años
de prisión y el 146 prevé una pena de reclusión o prisión de 5 a 15
años)
2-Tipo subjetivo
164
la condena, el funcionario público o profesional de la salud que
cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo”
a) El 1er párrafo del Art. 139 bis: El 1er párrafo del Art. 139 bis
reprime al que facilite, promueva o de cualquier modo intermedie
en la perpetración de los delitos comprendidos en los artículos 138
y 139, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria,
amenazas o abuso de autoridad
b) El 2do párrafo del Art. 139 bis: El 2do párrafo del Art. 139 bis
reprime al funcionario público o profesional de la salud que cometa
alguna de las conductas previstas en el capítulo 2do del título 4to
del libro 2do del CP:
- Por funcionario público se entiende, conforme a lo establecido
en el Art. 77, a “todo el que participa accidental o
permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente”
- Por profesional de la salud se entiende, no sólo al médico y al
obstetra, sino también al practicante, al kinesiólogo, al terapista, al
dietista, al anestesista, al auxiliar de radiología, al psiquiatra y al
fonoaudiólogo
165
como un particular más, es decir, que no basta con el mero hecho
de detentar la calidad de funcionario público o de profesional de la
salud, sino que, además, debe existir una relación funcional con el
bien jurídico protegido
El título 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
libertad, se subdivide en 6 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los delitos contra la libertad individual
- El capítulo 2 prevé la violación de domicilio
- El capítulo 3 prevé la violación de secretos
- El capítulo 4 prevé los delitos contra la libertad de trabajo y
asociación
- El capítulo 5 prevé los delitos contra la libertad de reunión
- El capítulo 6 prevé los delitos contra la libertad de prensa
El título 5to del libro 2do del CP regula los delitos contra la libertad
individual y, si bien en él hay figuras con características muy
diversas, existe un bien jurídico común a todas las figuras, que es
la libertad:
1) Creus sostiene que en este título la libertad se protege en
un doble aspecto:
Φ En 1er lugar, se protege la libertad como la libre actividad de
cada persona para decidir lo que quiere hacer y para hacer lo que
ha decidido
Φ En 2do lugar, se protege la libertad como la reserva de la zona
de intimidad que cada persona tiene derecho a configurar y a
excluir de la misma toda intromisión de 3eros
2) Donna sostiene que en este título la libertad aparece
tutelada y defendida frente a otros hombres y frente al Estado y lo
que se tutela son las garantías constitucionales básicas, en cuanto
éstas son un objeto inmediato de ataque, puesto que se tutela
directamente la libertad, a pesar de que todo el Código tutela la
misma, al menos indirectamente, es decir, como medio para
conseguir otros fines, como es el caso de la extorsión o de las
agresiones sexuales
23 Dentro de este título es necesario estudiar los casos “Zambrana Daza”, resuelto por la CSJN, e “Insaurralde”, resuelto por la
CSJSF, ambos referidos a la violación de secretos
166
análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en
ella”
2-Tipo objetivo
167
→ A Donna, quien sostiene que la postura correcta es la de Aguirre
Obarrio, puesto que, aún Núñez y Creus, que pretenden diferenciar
esclavitud y servidumbre, no hacen más que equipararlas, en el
sentido que definen a la servidumbre igual que a la esclavitud. Así,
Donna sostiene que reducir a servidumbre es lo mismo que reducir
a esclavitud y tal acción consiste en someter a otra persona al poder
y a la propiedad de otro, es decir, cambiar la condición de hombre
libre del sujeto pasivo por la de siervo. Además, Donna sostiene
que la ley al referirse a reducción a servidumbre tiene en cuenta el
daño que se causa a la libertad individual, reduciendo al individuo
a la condición de cosa, lo cual no sólo está prohibido por el Art. 15
de la CN, sino también por los tratados de DH incorporados a la
Constitución a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc.
22 del Art. 75, entre los que podemos citar la Convención
Americana sobre DH, la Declaración Universal de DH y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
168
- cualquiera sea el motivo de la transferencia (así, puede ser,
por Ej., una compra o una donación)
- cualquiera sea el modo de la realización (así, puede realizarse
con o en contra de la voluntad de quien tenía al reducido)
- en forma directa o indirecta (como puede ser el caso de que
se haya depositado a la víctima en un determinado lugar,
quedando la misma a disposición de quien la recibe)
La figura contempla un elemento subjetivo distinto del dolo que
consiste en que el sujeto activo debe recibir a la persona para
mantenerla en el estado que se encuentra, de manera tal que si la
finalidad del autor es otra, como puede ser liberar a la víctima, la
conducta será atípica
d) El consentimiento de la víctima
e) Sujetos: Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos
comunes en los que tanto el sujeto activo como el pasivo pueden
ser cualquier persona
3-Tipo subjetivo
Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos dolosos que
exigen necesariamente el dolo directo en el autor
4-Consumación y tentativa
169
libertad personal. La libertad personal se encuentra garantizada por
toda la CN y, especialmente, por los artículos 14, 15, 18 y 19:
- el Art. 14 establece el derecho que gozan todos los habitantes
de la Nación a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino
- el Art. 15 establece la abolición de la esclavitud
- el Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente
- el Art. 19 establece el principio de reserva, según el cual
ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe
2-Tipo objetivo
a) La acción típica
170
- se excluyen a los niños de pocos meses y a los que en el
momento del hecho están inconscientes, siempre que la
privación ilegítima de la libertad no se prolongue más allá del
lapso de inconsciencia, como es el caso de atar a una persona
mientras duerme, aunque, lógicamente, no se excluye el caso
del que priva de conciencia a una persona consciente para
después quitarle la libertad, puesto que en tal caso el delito se
consuma a partir del momento en que la víctima puede
expresar libremente su voluntad
Es un delito:
a) Doloso, que, según Donna, admite tanto el dolo directo
como el dolo eventual en el autor
b) Permanente que admite la tentativa y que se consuma en
el momento en que se produce la privación de libertad y que se
prolonga mientras no cesa dicha privación
4-Concurso de delitos
171
Art. 142: “Se aplicará prisión o reclusión de 2 a 6 años, al que
privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
l. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con
fines religiosos o de venganza
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente,
de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se
deba respeto particular
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los
negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro
delito por el cual la ley imponga pena mayor
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u
orden de autoridad pública
5. Si la privación de la libertad durare más de 1 mes”
El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta
del Art. 141 sea cometida con fines religiosos o con fines de
venganza
a) El fin religioso, según Soler, consiste en encerrar a una
persona en contra de su voluntad en un monasterio o en un lugar
similar o en encerrar a una persona para que no concurra a un
monasterio o a un lugar similar, sin que sea necesario que se logre
el fin propuesto, de manera tal que es típica la conducta de quien
priva a un sacerdote de su libertad personal para que no oficie una
misa, pero éste, luego de liberarse, igualmente la oficia
b) El fin de venganza, que debe diferenciarse del simple fin de
odio que no es suficiente para configurar la agravante, consiste en
que el autor prive al sujeto pasivo de su libertad personal
reaccionando frente a un daño o agravio supuesto o existente de
cualquier índole o medida
El inc. 2do del Art. 142 agrava el tipo básico cuando el sujeto pasivo
de la conducta del Art. 141 sea:
- el ascendiente del autor
- el hermano unilateral o bilateral del autor
172
- el cónyuge del autor, excluyendo a las relaciones de
concubinato y a los matrimonios simulados o aparentes,
efectuados sin la debida presencia del oficial público que
legitima el acto
- un individuo al que el autor deba respeto particular, como es
el caso de su tutor o de su maestro
El fundamento de la agravante radica en la situación de respeto
que el autor debe a la víctima y que menosprecia al privarla de su
libertad
Desde el punto de vista subjetivo, para que se dé la agravante,
es necesario que el autor conozca con certeza que el sujeto pasivo
es alguno de las personas enunciadas por el tipo
El inc. 3ero del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta
del Art. 141 traiga aparejado un daño grave a la persona, a la salud
o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importe otro
delito por el cual la ley imponga pena mayor:
Soler y Fontán Balestra sostienen que ésta es una figura
preterintencional en la que el daño a la salud debe ser producido
por la privación de libertad y no con la intención de provocar
lesiones: como ejemplos citan la enfermedad contraída por el lugar
en que se dejó a la persona, el aborto sufrido por shock y, como
daño a la persona, el encerrar a una mujer en prostíbulo. Al
respecto, Donna sostiene que la cuestión no es tan sencilla, puesto
que las lesiones graves no tienen una pena mayor a 6 años, que es
la pena de este Art.
Para Creus, en cambio, las lesiones gravísimas terminan en el
inc. 3ero
El grave daño a los negocios implica el perjuicio patrimonial
que ha resultado para la víctima como consecuencia de la privación
de la libertad, comprendiendo tanto el daño emergente como el
lucro cesante
El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta
del Art. 141 sea cometida con violencia o con amenazas:
a) La violencia debe ser entendida como despliegue de una
energía física sobre otro y puede recaer sobre el cuerpo de la
víctima o sobre el cuerpo de un 3ero que trata de impedir el hecho,
quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los
casos en que se usen medios hipnóticos o narcóticos, conforme a
lo establecido por el Art. 78. La violencia absorbe aquellas lesiones
necesariamente presupuestas por la misma, pero no aquellas
lesiones mayores, que, en principio, concurrirán materialmente, y
decimos en principio porque hay que tener en cuenta el inc. 3ero
173
del Art. 142 que contempla el supuesto de la producción de un
grave daño a la salud
b) La amenaza debe ser entendida como el anuncio de un mal
grave para la víctima o para un 3ero que haga que la víctima haga
lo que le pide el autor para no ser sometida al mal anunciado
El inc. 4to del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta del
Art. 141 sea cometida por una persona que simula:
ser autoridad o funcionario público que efectivamente tenga
competencia para detener o, al menos, que despierte
racionalmente en la víctima la idea de que esa persona tenga
competencia para detener (como es el caso de quien simula ser un
juez de instrucción o de garantías)
poseer una orden de una autoridad o funcionario público para
privar de libertad a la víctima, de manera tal que el autor, para
consumar este delito, utiliza como medio la comisión de otro, que
es la usurpación de funciones
El fundamento de la agravante radica en que el modo de
ejecución de la privación de libertad se hace más fácil, lo que
demuestra el mayor desvalor del acto
Para que se dé la agravante, la víctima debe haber caído en un
error como consecuencia del engaño que conlleva la simulación, de
manera tal que si la víctima conoce que se trata de una simulación
no nos encontraríamos frente a la agravante descripta en este
inciso
El inc. 5to del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta del
Art. 141 dure más de 1 mes, aclarando que el plazo, conforme a lo
dispuesto por el Art. 77 del CP, debe contarse con arreglo a lo
dispuesto por el CC, de manera tal que un mes no equivale a 30
días
174
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma
o que no pueda valerse por sí misma
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o
pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado
6. Cuando participaran en el hecho 3 o más personas
La pena será de 15 a 25 años de prisión a reclusión si del hecho
resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se
reducirá de un tercio a la mitad”
El Art. 142 bis no configura una agravante del Art. 141 sino que
configura una figura autónoma, lo cual se evidencia si tenemos en
cuenta que tanto las conductas como los fines del autor son
diferentes
175
convierte a la figura en un delito de resultado, puesto que no es
necesario que la víctima o el 3ero efectivamente hagan, no hagan
o toleren lo que se exige, sino que el delito se consuma cuando se
priva de “libertad para”
176
El último párrafo del Art. 142 bis reduce de un tercio a la mitad la
pena del partícipe que, desvinculándose de los demás partícipes del
delito, se esfuerce de modo que la víctima recupere la libertad, sin
que tal resultado sea la consecuencia del logro del propósito del
autor
a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 143 reprime al funcionario que
retenga a un detenido o preso cuando debería haber decretado o
ejecutado su soltura, contemplando así 2 situaciones distintas, en
las que la acción típica consiste en “retener”, es decir, mantener la
detención de la persona, más allá de la existencia de la obligación
de decretar o ejecutar su soltura
a) En 1er lugar, contempla la situación del funcionario que
tiene competencia para decretar la soltura del detenido o preso y
no la decreta en los casos en que la ley lo obliga a hacerlo,
aclarando que, si bien la retención es ilegal, la detención es
legítima. Por lo general, quien tiene competencia para decretar la
soltura del detenido o preso es el juez en el ejercicio de su función,
pero también puede tratarse del jefe de una dependencia policial u
oficial de servicio cuando ha pasado el plazo por el cual se ha
privado de libertad a una persona para identificación por
“antecedentes y medios de vida”
b) En 2do lugar, contempla la situación del funcionario que no
ejecuta la orden de soltura decretada por quien tiene competencia
177
para decretarla. Quien ejecuta la libertad debe tener bajo su guarda
al sujeto pasivo y, por lo general, es el personal policial, como es el
caso del director de la cárcel de encausados que recibe una orden
de libertad decretada en un incidente de libertad provisional o el
caso del alcalde de una cárcel de penados que recibe del director
una orden de ejecutar la soltura de un interno que ha cumplido su
pena
a) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 143 reprime al funcionario que
prolongue indebidamente la detención de una persona, sin ponerla
a disposición del juez competente, entendiendo por detención al
acto y posterior estado de privación temporal de libertad de una
persona, por ser sospechada de participar de un delito o por
exigencias de obtención de pruebas, para retenerla o ponerla a
disposición del juez de la causa, mediando o no orden de éste,
según el caso
- Así, si bien el Art. 18 de la CN “... nadie puede ser ... arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, las
normas procesales establecen casos en los que la autoridad policial
puede arrestar sin que medie dicha orden, siempre que dentro de
un determinado plazo ponga al arrestado a disposición del juez
178
competente, y al respecto, el Código Procesal Penal de la Nación
permite que la autoridad policial arreste en los casos de intento de
delinquir, fuga, indicios vehementes y flagrancia, siempre que
dentro de un plazo máximo de 6 horas ponga al arrestado a
disposición del juez competente
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez o el
funcionario público que puede prolongar la detención de una
persona sin llevarla ante el juez competente y sujeto pasivo de este
delito puede ser cualquier persona
3) Incomunicación indebida
a) Tipo objetivo: El inc. 3ero del Art. 143 reprime al funcionario que
incomunique indebidamente a un detenido, es decir, que reprime
al funcionario que impide que el detenido se comunique con 3eros
fuera de los casos en que la ley le permite, ya sea porque el
funcionario carece de competencia para disponer la incomunicación
o porque no exista la orden respectiva
- La incomunicación es una medida de coerción personal de
carácter excepcional, puesto que, en la mayoría de los casos, la
detención de una persona no conlleva su incomunicación, y sólo la
conlleva en los casos y dentro de los plazos fijados por las normas
procesales. Al respecto, el Código Procesal Penal de la Nación
permite la incomunicación cuando existan sospechas fundadas de
que el imputado se va a contactar para ponerse de acuerdo con
3eros y cuando se pretenda evitar el entorpecimiento de la
investigación, pudiendo mantenerse al detenido incomunicado por
un plazo de 48 horas, prorrogable por otras 24, mediante auto
fundado
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez o el
funcionario público que tiene la guarda del detenido, de manera tal
que, según un sector importante de la doctrina, el juez o el
funcionario público que sin tener la guarda del detenido decreta una
incomunicación indebida, incurrirá en abuso de autoridad previsto
y reprimido en el Art. 248. Sujeto pasivo de este delito puede ser
cualquier persona
179
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que admite el dolo
eventual
a) Tipo objetivo: El inc. 4to del Art. 143 reprime al jefe de prisión u
otro establecimiento penal, o al que lo reemplace, que reciba algún
reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le ha impuesto
la pena o lo coloque en lugares del establecimiento que no sean
señalados al efecto, contemplando así 2 situaciones distintas
a) En 1er lugar, contempla la recepción indebida de reos, que
se da cuando:
- se recibe al sujeto pasivo del delito sin contar con un testimonio
de la sentencia firme al momento del ingreso o en un momento
anterior
- o cuando ese testimonio no procede de autoridad competente
o carece de los requisitos legales correspondientes (como es el caso
del testimonio que no expresa el monto o el cómputo de la pena) o
en los casos de invalidez o fallas en la autenticación
b) En 2do lugar, contempla la colocación de un reo en lugares
del establecimiento que no sean señalados al efecto, siempre que
dicha colocación lesione la libertad del condenado, puesto que si la
favorecen, lógicamente, la conducta sería atípica por no violar la
libertad de la persona. Así, sería típica la conducta del que coloque:
- a un menor en un establecimiento para mayores
- a un acusado o condenado por delitos sexuales en un
establecimiento para acusados o condenados por otros delitos,
puesto que sabemos que, según las “leyes carcelarias”, es muy
probable que esto conlleve a la violación del interno
180
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma al momento del
alojamiento, admitiéndose la tentativa
181
resolver. Así, el autor de este delito, tiene noticias de la existencia
de una detención ilegal en la que no ha participado, ya sea que esta
detención sea ilegal en su inicio o en un momento posterior
+ La conducta del funcionario que tiene competencia para
poder poner en libertad al sujeto pasivo es típica cuando, luego
de tener conocimiento cierto y real de la privación ilegal de
libertad provocada por otro funcionario:
- omita hacerla cesar, es decir, omite la liberación del sujeto
pasivo
- la retarda, es decir, demora la liberación del sujeto pasivo
- se rehúsa, es decir, se niega a liberar al sujeto pasivo ante un
pedido expreso
+ La conducta del funcionario que no tiene competencia para
poder poner en libertad al sujeto pasivo es típica cuando, luego
de tener conocimiento cierto y real de la privación ilegal de
libertad provocada por otro funcionario, omite, retarda o se
rehúsa a dar cuenta a la autoridad para que ordene la libertad
Art. 144: “Cuando en los casos del Art. anterior concurriere alguna
de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art.
142, el máximo de la pena privativa de la libertad se elevará a 5
años”
182
2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera
cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios
ilegales
3. El funcionario público que impusiere a los presos que guarde,
severidades, vejaciones o apremios ilegales
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los
incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 142, la pena privativa de la libertad será
de reclusión o prisión de 2 a 6 años”
b) El tipo objetivo
183
- Tiene esa facultad pero abusa de ella actuando en forma
arbitraria, como es el caso del policía que discute con un vecino y,
en consecuencia, lo detiene por averiguación de antecedentes,
cuando, en realidad, sabe que esa persona no es reclamada por la
autoridad
2) El funcionario público priva a otro de su libertad personal
incumpliendo las formalidades prescriptas por la ley cuando:
- No detenta la orden escrita de autoridad competente
- La tiene pero la misma no reúne los requisitos formales, como
es el caso de la individualización de la persona a detener
- La tiene y la misma reúne los requisitos formales pero no se la
exhibe a la persona que va a detener
Sin embargo, la mayoría de los códigos procesales provinciales
admiten que los funcionarios y auxiliares de la policía pueden
proceder a la detención de una persona sin que medie una orden
judicial en los casos de flagrancia
184
a mortificar al reo más allá de lo que la pena exija hará responsable
al juez que la autorice
b) El tipo objetivo
1) La acción típica: El inc. 2do del Art. 144 bis reprime al funcionario
que desempeñando un acto de servicio cometa cualquier vejación
contra las personas o les aplique apremios ilegales
- Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto pasivo
afectando la dignidad que merece por el sólo hecho de ser persona
- Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes
a obtener una declaración o confesión por parte del sujeto del
sujeto pasivo o a influir en sus determinaciones
b) El tipo objetivo
185
corporales, la privación de descanso, visitas, recreo o alimentación,
el aislamiento indebido, el cepo o el engrillamiento
- Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto pasivo
afectando la dignidad que merece por el sólo hecho de ser persona
- Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes
a obtener una declaración o confesión por parte del sujeto del
sujeto pasivo o a influir en sus determinaciones
186
1ero, establece que, a los efectos de la presente Convención, se
entenderá por tortura a todo acto por el cual un funcionario público,
u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o conformidad, aplique
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves,
físicos o mentales, que tengan por finalidad:
- Obtener de ella o de un 3ero una información o confesión
- Castigarla por un acto que ha cometido o por un acto que se
sospeche que ha cometido
- Intimidar o coaccionar a ella o a un 3ero
- O cualquier otra basada en cualquier tipo de discriminación
A continuación, el mismo Art., establece que no se entenderá
por tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes a ellas
187
91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de 10 a
25 años
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos,
sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos
tengan gravedad suficiente”
Art. 144 5to: “Si se ejecutase el hecho previsto en el Art. 144 3ero
se impondrá prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial
de 3 a 6 años al funcionario a cargo de la repartición,
establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro
organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que
el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida
vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario”
El tipo penal básico de imposición de torturas del inc. 1ero del Art.
144 3ero
a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 144 3ero reprime al funcionario
público que imponga cualquier clase de tortura a personas, legítima
o ilegítimamente privadas de su libertad, sin que sea necesario que
la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario,
bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho, y, a
continuación, reprime con igual pena a los particulares que ejecuten
los hechos descriptos
1) Concepto de tortura: El inc. 3ero del Art. 144 3ero establece que
se entiende por tortura no solamente los tormentos físicos, sino
también la imposición de sufrimientos psíquicos suficientemente
188
graves. Ahora bien, Donna nos dice que esta definición define con
la palabra definida, puesto que tortura y tormento son sinónimos y
el Art. sostiene que se entiende por tortura a los tormentos. En
consecuencia, hay que acudir a la definición dada por el Art. 1ero
de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, para no violar el principio de legalidad
dando lugar a interpretaciones judiciales que puedan ser extensivas
del tipo
El inc. 2do del Art. 144 3ero eleva la pena si con motivo u ocasión
de la tortura la víctima muere o sufre alguna de las lesiones
previstas en el Art. 91. Al respecto, mientras que Creus sostiene
que quedan comprendidos los resultados culposos y los resultados
dolosos, Donna, sostiene que es necesario que el autor del delito
haya obrado con dolo directo o eventual
La omisión funcional de evitación del inc. 1ero del Art. 144 4to
189
El inc. 1ero del Art. 144 4to reprime al funcionario que, teniendo
competencia para evitar la comisión de alguno de los hechos del
Art. anterior, omita hacerlo. Ahora bien, ¿por qué se reprime esta
conducta?. Al respecto, Donna sostiene que la conducta se reprime
por la posición de garantía que asume el funcionario público frente
a la dignidad de la persona humana, que es el bien jurídico
protegido en este delito, y agrega que, si no se quiere admitir dicha
posición de garantía, hay que admitir, al menos, que el funcionario
que debe y puede cuidar a la persona, y deja que otros torturen,
tiene el dominio del hecho y, por lo tanto, es el autor del delito.
Sujetos activos de este delito podrían ser, por Ej., los policías, los
médicos de la cárcel, los guardiacárceles o, incluso, los secretarios
judiciales
La omisión de denuncia calificada del inc. 2do del Art. 144 4to
- El inc. 2do del Art. 144 4to reprime al funcionario que, sin tener
competencia para evitar la comisión de alguno de los hechos del
Art. anterior, tome conocimiento de la comisión de los mismos en
razón de sus funciones y omita denunciar el hecho dentro de las 24
horas ante el funcionario de mayor jerarquía, ante el Ministerio
Público o ante el juez competente, sin que ceda su responsabilidad
si denuncia el hecho fuera del plazo previsto o ante otros
funcionarios diferentes
- A continuación establece que si el funcionario fuera médico se
le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su
profesión por el doble tiempo de la pena de prisión
- El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas
establecido por la ley para efectuar la denuncia del hecho, lo que
lleva a Fontán Balestra a sostener que no es admisible la tentativa
- El inc. 3ero del Art. 144 4to reprime al juez que, tomando
conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que
se refiere el Art. anterior, no instruya sumario o no denuncie el
hecho al juez competente dentro de las 24 horas
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez, aclarando
que el tipo contempla 2 supuestos:
a) En 1er lugar, es típica la conducta del juez que tiene
competencia para instruir sumario y no lo hace, aclarando que
el único que posee competencia para instruir sumario es el juez
de instrucción
b) En 2do lugar, es típica la conducta de cualquier juez de la
Nación o de la provincia, sin distinción de fuero o jurisdicción,
que no denuncie la comisión del delito de tortura al juez que
resulte competente para instruir el sumario correspondiente
190
dentro de las 24 horas, a lo que la mayoría de la doctrina agrega
que la denuncia puede efectuarse ante otros funcionarios
públicos que por la ley están autorizados a recibir denuncias,
como es el caso del procurador fiscal
- El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas
establecido por la ley para instruir sumario o para efectuar la
denuncia del hecho, lo que lleva a Fontán Balestra a sostener que
no es admisible la tentativa
El inc. 4to del Art. 144 4to establece que en los casos previstos en
este Art., se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua
para desempeñarse en cargos públicos (que en el caso del médico
se superpone con la inhabilitación especial para el ejercicio
profesional) comprendiendo también la de tener o portar armas de
todo tipo, incluyéndose, en consecuencia las armas blancas
191
vigilancia o la adopción de los recaudos necesarios para que las
torturas no se produzcan
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el funcionario que
se encuentre a cargo de la repartición, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo donde se
encuentre personas privadas de libertad, como es el caso del
alcalde de una unidad penitenciaria o del jefe de una comisaría
donde se alojen personas detenidas
192
utiliza como medio la comisión de otro delito, como es el caso de la
privación de la libertad, habrá concurso ideal, previsto por el Art.
54
- Sujeto activo y sujeto pasivo de este delito pueden ser
cualquier persona
193
Los artículos 146 a 149 del CP contemplan una serie de delitos cuyo
objeto de protección es, en principio, el menor que tiene entre 10
y 15 años de edad, el cual es un niño conforme al Art. 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual niño es todo
ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad
- Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus y Núñez,
sostiene que el bien jurídico protegido en estos delitos no es la
libertad individual del niño, sino la familia del niño
- Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Carrara,
sostiene que el bien jurídico protegido en estos delitos no es la
libertad individual del niño, sino las relaciones familiares, de
manera tal que el menor no es el sujeto pasivo sino el objeto de
ataque del delito
b) Tipo objetivo
194
- Sujeto activo de este delito, en principio, puede ser cualquier
persona, y decimos en principio porque, mientras que algunos
autores, como Soler, sostienen que el padre que sustrae al menor
de aquél que lo detenta legítimamente no puede ser sujeto activo
de este delito, otros autores, como Creus y Núñez, sostienen que
sí puede serlo
- Sujeto pasivo de este delito es:
+ directamente, el que tiene legítimamente la tenencia del
menor que es despojado en virtud de un derecho legalmente
reconocido (como es el caso de la patria potestad) de un acto
voluntario por parte de quien tiene potestad para producirlo
(como es el caso de la tutela dativa) de una sentencia o de la
letra de la ley (como es el caso de la adopción)
+ indirectamente, el menor de 10 años, sin distinción de
sexo, que ve afectado su derecho a tener su estado de familia
y a saber quiénes son sus padres y a estar junto a ellos
b) Tipo objetivo
195
- no lo presente a éstos cuando lo soliciten, es decir, no lo
exhiban, muestren o indiquen el lugar donde se encuentra el menor
- no les dé razón satisfactoria de su desaparición
196
el garante, el cual incumple un deber impuesto puntualmente por
el ordenamiento jurídico a él que le exige que proteja o salve el bien
jurídico que ha sido puesto a su cuidado
b) Tipo objetivo
197
a) El Art. 148 reprime al que induzca a un mayor de 10 años y
menor de 15, a fugarse de casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona
198
La pena será de 6 meses a 2 años, si el menor no tuviera 10 años”
b) Tipo objetivo
199
Art. 149 bis: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años el
que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o
más personas. En este caso la pena será de 1 a 3 años de prisión
si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas...”
b) Tipo objetivo
200
- En cuanto a los medios de comisión se aceptan el oral, el
escrito o el gestual, puesto que lo importante es que el sujeto activo
haga llegar de alguna manera la amenaza a la víctima
- La amenaza debe estar dirigida a una persona determinada o
a algunas personas determinadas, de manera tal que la amenaza
que es indeterminada dirigida a grupos (sociales, religiosos o
raciales) puede constituir otros delitos pero no el que nos ocupa
201
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la libertad
psíquica, entendida, conforme a lo dispuesto por el Art. 19 de la
CN, como el derecho que tienen las personas de hacer o no hacer
lo que deseen siempre que ese hacer o no hacer no se encuentre
prohibido, es decir, que lo que se impide es la ejecución libre de
una decisión tomada, de lo cual se deduce la irrelevancia de si hay
o no derecho a anunciar el mal, porque lo importante es que el
autor no tenga derecho a exigir la acción que se reclama
202
mismo, sin que sea necesario que la amenaza llegue a hacer que la
víctima haga o deje de hacer lo que el autor pretende, bastando
con que objetivamente sea adecuada para ello. Con respecto a la
admisibilidad de la tentativa la doctrina se encuentra dividida
Art. 149 ter: “En el caso del último apartado del Art. anterior, la
pena será:
1. De 3 a 6 años de prisión o reclusión si se emplearen armas
o si las amenazas fueren anónimas
2. De 5 a 10 años de prisión o reclusión en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna
medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes
públicos
b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una
persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los
lugares de su residencia habitual o de trabajo”
203
Abandonar implica un alejamiento definitivo o, al menos, un
alejamiento por un tiempo prolongado, de manera tal que no es
típica, como agravante, la conducta de quien compele a una
persona a alejarse de los lugares indicados por un breve lapso de
tiempo
2-VIOLACIÓN DE DOMICILIO
El capítulo 2do del título 5to del libro 2do del CP, que es el que
regula la violación de domicilio, reglamenta el Art. 18 de la CN, que
establece que “el domicilio es inviolable” y que “una ley determinará
en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”, y el Art. 19 de la CN, que plasma el
principio de autonomía ética, según el cual “las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un 3ero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”. En él, el bien jurídico
protegido es la libertad de la persona, en relación con su ámbito de
intimidad y de reserva, que se manifiesta en el derecho de elegir
quiénes pueden entrar en el domicilio propio y quiénes no:
- En el Art. 150 se protege el domicilio contra actos de
particulares
- En el Art. 151 se protege el domicilio contra actos de la
autoridad
1-Tipo objetivo
204
ingresando un brazo por la ventana, a lo que cabe agregar que la
ley no prevé ningún medio comisivo, de manera tal que el sujeto
activo puede entrar por cualquier medio, como puede ser el
engaño, la clandestinidad o la violencia
205
función estamos en presencia del delito de allanamiento ilegal
previsto por el Art. 151
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el
titular del derecho de exclusión, es decir, el que tiene el derecho de
elegir quiénes pueden entrar en el domicilio
3) Concepto de domicilio
206
no pueden constituir moradas los lugares públicos, como es el
caso de una plaza, ni los edificios públicos, como es el caso de una
iglesia
no es necesario que el lugar:
- esté construido con material y es así que, por Ej., puede
tratarse de una casa con paredes de cartón o de chapa
- sea un inmueble y es así que, por Ej., puede tratarse de una
carpa, de una casa rodante o de un vagón de un tren
- esté lugar destinado a la vivienda y es así que, por Ej., puede
tratarse de una cueva
al tutelarse la intimidad y la reserva y no la propiedad, es
necesario que el lugar esté habitado, aunque no que el morador se
encuentre presente en el momento del hecho, y también es
necesario que el morador manifieste, real o simbólicamente, su
voluntad de excluir a los 3eros
207
necesidad justificante, como es el caso de quien ingresa en un
domicilio ajeno para escaparse de un grupo de delincuentes que lo
persigue
- según Soler, configura un elemento subjetivo distinto del dolo,
y, en consecuencia, el único dolo que admite esta figura es el
directo
2-Tipo subjetivo
208
hecho de que el ingreso deba hacerse “contra de la voluntad
expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo” configura
un elemento subjetivo distinto del dolo, debemos afirmar que el
único dolo que admite esta figura es el directo
3-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
209
también es un funcionario público, entendiendo por tal, conforme a
lo establecido en el Art. 77, a “todo el que participa accidental o
permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.
Además, como el tipo tiende a proteger el domicilio contra actos de
la autoridad, es necesario que el funcionario público ingrese en
ejercicio de su función, puesto que si actúa como cualquier
particular, se debe aplicar la figura del Art. 150:
a) El particular comisionado por la autoridad competente para
obrar en su nombre también puede ser sujeto activo de este
delito
b) El juez que allana personalmente el domicilio también puede
ser activo de este delito
c) El juez que dicta intencionalmente una orden de
allanamiento ilegal:
+ Según Núñez comete el abuso de autoridad previsto en
el Art. 248
+ Según Donna, si bien comete el abuso de autoridad
previsto en el Art. 248, estamos en presencia, por razones
de especialidad, del allanamiento ilegal de domicilio
previsto en el Art. 151, que el juez comete:
◙ En carácter de instigador o de cómplice, si los
funcionarios encargados de cumplir con la orden de
allanamiento conocían su ilicitud
◙ En carácter de autor mediato, si los funcionarios
encargados de cumplir con la orden de allanamiento
no conocían su ilicitud, puesto que, en tal caso, el juez
se valió del error de los funcionarios para cometer el
delito
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el
titular del derecho de exclusión, es decir, el que tiene el derecho de
elegir quiénes pueden entrar en el domicilio
210
pero sí el dictado de un auto fundado, en donde se expresen los
motivos de la medida
2) Esa orden debe ser:
- dictada por escrito y mediante auto fundado, es decir, que el
juez debe expresar los motivos por los cuales resulta necesario
allanar el domicilio, como puede ser, por Ej., que haya motivos para
presumir que en el domicilio existen cosas pertinentes a un delito o
que allí se encuentra una persona que debe ser detenida por
encontrarse prófuga o sospechada de la comisión de un delito
- determinada, es decir, que el juez debe precisar el domicilio a
allanar, el día y la hora en que debe efectuarse el allanamiento y el
nombre de la autoridad que lo va a llevar a cabo, que puede ser un
miembro de las fuerzas policiales o de las fuerzas de seguridad,
aclarando que las fuerzas policiales comprenden a la policía federal
y a la policía provincial, y que las fuerzas de seguridad comprenden
a la policía aeronáutica, a la prefectura y a la gendarmería
3) El allanamiento de domicilios destinados a la vivienda sólo
puede realizarse desde que sale hasta que se pone el sol, es decir,
desde las 8 de la mañana hasta las 8 de la noche, salvo en casos
graves o urgentes o en casos en los que se encuentre en peligro el
orden público
4) El funcionario público debe presentarse como tal ante quien
tiene el derecho de exclusión
211
elementos de prueba del delito o a lograr la detención del presunto
delincuente, de manera tal que será típica la conducta del juez o
policía que decide allanar el domicilio de la víctima por el sólo hecho
de perjudicar a un enemigo o por razones de venganza24
2-Tipo subjetivo
1-Naturaleza jurídica
2-Tipo objetivo
24 La teoría del árbol venenoso establece que no se puede castigar un delito cometiendo otro delito para obtener una prueba
212
- en el ingreso justificado al domicilio el mal que se trata de
evitar puede ser inminente o no y puede ser ajeno al sujeto o no
◙ Mal es aquella privación de un bien susceptible de
satisfacer una necesidad
◙ Ese mal debe ser grave, es decir, que debe reunir
una cierta importancia, para cuya determinación el
juez tendrá que apelar a las circunstancias témporo-
espaciales del caso concreto, y puede recaer sobre:
- el mismo sujeto que ingresa en el domicilio, que, por Ej., es
perseguido por 2 barrabravas
- los moradores, que, por Ej., piden auxilio desde el interior del
domicilio
- un 3ero, que, por Ej., está siendo asaltado, y, en consecuencia,
el sujeto ingresa al domicilio y pide un teléfono para llamar a la
policía
3-VIOLACIÓN DE SECRETOS
El capítulo 3ero del título 5to del libro 2do del CP, que es el que
regula la violación de secretos, reglamenta el Art. 18 de la CN, que
garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados, y el Art. 19 de la CN, que plasma el principio de
autonomía ética, según el cual “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un 3ero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados”. En él, el bien jurídico protegido
es la libertad de la persona, en relación con su ámbito de intimidad
y de reserva, motivo por el cual, en otras legislaciones, como la
española, el descubrimiento y la revelación de secretos son delitos
contra la intimidad
213
Concepto de secreto
214
La correspondencia es definida por la doctrina como la
comunicación escrita entre 2 personas y, lógicamente, debe estar
cerrada, para que pueda llegar a ser abierta por el autor del delito
La diferencia entre las cartas y los pliegos consiste en que
aquéllas deben estar en sobre cerrado, mientras que éstos van
doblados y se cierran mediante algún pegamento o broche que
denote el impedimento de la lectura por cualquier persona
El despacho telegráfico apunta a cualquier telegrama y el
despacho telefónico alude a cualquier llamada telefónica, a pesar
de que, como bien dice Aguirre Obarrio, falta en el Art. la expresión
“escucharse”, careciendo de sentido la referencia a los despachos
telefónicos
El delito es un delito de resultado que se consuma con la
apertura de la correspondencia, aunque posteriormente se la cierre,
y, al ser un delito de resultado, es admisible la tentativa
215
En ninguna de ellas se exige que la carta, el pliego o el
despacho se lea, sino que basta con que sea abierto, apoderado,
suprimido o desviado
En todas ellas se exige el dolo directo y se admite el error de
prohibición, como es el caso del sujeto que abre una carta porque
pensaba que había una bomba
En todas ellas el sujeto activo puede ser cualquier persona que
no sea la destinataria de la correspondencia
216
su poder, o de otras funciones genéricas, como es el caso del
portero que se aprovecha del cargo para realizar las acciones típicas
En cuanto a las acciones típicas, a las de apoderarse o suprimir
una carta, un pliego, un telegrama u otra pieza de correspondencia,
y a la de comunicar a otro su contenido, que ya estaban previstas
en el Art. anterior, agrega las siguientes:
Φ Imponerse de su contenido, lo cual implica que el empleado de
correos o telégrafos adquiera el conocimiento del contenido o
del texto de la correspondencia
Φ Entregar la correspondencia a otro que no sea el destinatario,
es decir, desviar la correspondencia, sin respetar el
destinatario original
Φ Ocultar la correspondencia, lo cual implica impedir que la
misma llegue al conocimiento de 3eros
Φ Cambiar el texto de la correspondencia, es decir, modificar su
contenido total o parcialmente
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo
en el autor del delito
217
un medio escrito u oral, sin que importe si alguien ve o escucha
dicha publicación
La publicación:
puede ser total o parcial y puede consistir en la transcripción
auténtica de la correspondencia o en la transcripción de los
conceptos que la compone
debe tener relación con la persona del remitente, de
manera tal que de alguna forma, éste sea identificable directa o
indirectamente
Además, existen 2 elementos del tipo:
el 1ero es la ilegitimitad en la publicación, la cual será
excluida si media un permiso o una autorización dada por el
remitente
el 2do es que la publicación cause o pueda causar
perjuicio a 3eros, perjuicio que puede ser público o privado,
material o moral, económico o no, y que puede recaer sobre el
titular del secreto o sobre un 3ero
El delito es un delito de resultado que se consuma con la
publicación, y, al ser un delito de resultado, es admisible la
tentativa, como es el caso de que se rompa la máquina del periódico
donde se está imprimiendo la correspondencia para su publicación
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo
en el autor del delito
Finalmente, decimos que, si la publicación afecta el honor de
la persona, siendo un medio comisivo de la injuria, violación de
secretos e injuria concurren idealmente
1-Tipo objetivo
218
la esposa del abogado, del estudiante practicante de medicina o del
sacerdote
- El oficio abarca cualquier actividad rentada en virtud de la cual
un sujeto accede al ámbito de reserva de una persona y obtiene
información privilegiada, como es el caso de una empleada
doméstica, de un masajista, de un cerrajero o de un plomero. En
este aspecto, la legislación argentina se aparta de su fuente, que
es la legislación italiana, que alude al “uficcio” que abarca al curador
o al tutor que, en virtud de su representación, accede al ámbito de
reserva del curado o pupilo y obtiene información privilegiada
- El empleo es similar al oficio pero se diferencia de éste en que
en el empleo media una relación de dependencia, como es el caso
de la secretaria de un abogado o de la enfermera de un médico
- La profesión abarca cualquier actividad rentada que requiere
un título habilitante, como es el caso de un odontólogo, de un
abogado o de un médico, aclarando que también incurre en este
delito el profesional que es interconsultado por otro sin tomar
contacto con el titular de la información y que revela la información
adquirida en virtud de esa actividad
- El arte, según Creus, abarca la actividad de quien practica las
bellas artes, como es el caso del pintor que retrata a una persona,
pero, según Núñez, abarca cualquier actividad que supone la
posesión de conocimientos y técnicas especiales y superiores, como
es el caso del que practica las bellas artes, de los técnicos y de los
peritos no matriculados oficialmente
219
secreto. Así, el que recurre a un abogado lo hace por necesidad o
utilidad y busca que él:
- sea capaz profesionalmente
- sea capaz de guardar secreto
- actúe honrada y éticamente
Además, el Art. reprime “al que teniendo noticia” revele el secreto
sin justa causa y ese tener noticia apunta a que el secreto debe ser
adquirido en razón del ejercicio profesional pero no con ocasión o
motivo del ejercicio profesional, de manera tal que:
- será típica la conducta del psicólogo que revela el problema
que el cliente le cuenta o del médico que revela el secreto que se
entera mientras está atendiendo a su cliente
- pero no será típica la conducta del psicólogo o del médico que
se entera del secreto:
a) en virtud de la amistad que traba con la otra persona, como
puede ser el caso de acceder al secreto en medio de una charla de
café
b) en virtud de la pura casualidad, como puede ser el caso de
escuchar el secreto mientras está haciendo las compras en el
supermercado
220
lesiones y en su defensa debe revelar alguna información
referente al caso
Que el profesional tenga el deber legal de denunciar
221
Desde el punto de vista de la realidad social, vemos que se
violenta el derecho a la igualdad ante la ley del Art. 16 de la CN,
puesto que, si sostenemos que el médico del hospital público está
obligado a denunciar el hecho y no el médico del hospital privado,
es evidente que, quien no puede concurrir por razones económicas
a un hospital privado será perseguido y no así quien tiene la
posibilidad de concurrir al mismo
Desde el punto de vista ideológico, vemos que, según la
postura que se tome, estaremos defendiendo uno u otro bien
jurídico, y es así que, por Ej., en caso “Maturana” se hace
prevalecer el derecho de persecución del Estado por sobre la
intimidad de la mujer que acude al hospital y en el caso “Aguirre de
Ferreira” se toma la postura contraria
f) Sujetos: Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien detente
un determinado estado, oficio, empleo, profesión o arte, y razón de
esta circunstancia conozca el secreto, y sujeto pasivo de este delito
puede ser cualquier persona
Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a
una persona que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser
un delito de resultado, admite la tentativa
1-Tipo objetivo
222
- por el Poder Ejecutivo, en virtud de la redacción de un decreto
o de una resolución que complete una ley penal en blanco
Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo sólo
puede ser un funcionario público que no necesariamente debe
encontrarse con la información en razón de la función que
desempeña, aclarando que, conforme a lo establecido en el Art. 77,
los términos funcionario y empleado público abarcan a “todo el que
participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente”
Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a
una persona que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser
un delito de resultado, admite la tentativa
Art. 51: “Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá
de informar sobre datos de un proceso terminado por
sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se
informará la existencia de detenciones que no provengan de la
formación de causa, salvo que los informes se requieran para
resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido
víctima el detenido... En todos los casos se deberá brindar la
información, cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la
necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de
los hechos en un proceso judicial... La violación de la prohibición de
informar será considerada como violación de secreto en los
términos del Art. 157, si el hecho no constituyere un delito más
severamente penado”
223
El Art. 51 desplaza la figura del Art. 157 y configura un delito
especial en el que el sujeto activo sólo puede ser el funcionario
público del “ente oficial que lleve registros” y que tiene competencia
para informar. Ahora bien, con respecto a qué se entiende por “ente
oficial que lleve registros penales”:
- un sector de la doctrina sostiene que sólo abarca al Registro
Nacional de Reincidencia
- otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y
Donna, sostiene que abarca al Registro Nacional de
Reincidencia, a las reparticiones policiales y a los organismos
jurisdiccionales, como es el caso de los juzgados de instrucción
El 1er inciso del Art. 157 bis: El 1er inciso del Art. 157 bis reprime
al que a sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, acceda, de cualquier forma,
a un banco de datos personales
La acción típica consiste en acceder, es decir, ingresar o
penetrar, de cualquier forma, a un banco de datos personales, sin
que sea necesario el apoderamiento efectivo de dichos datos.
Además, el autor debe actuar:
- a sabiendas e ilegítimamente, lo cual implica que el autor debe
actuar con pleno conocimiento de la ilicitud de su accionar,
sabiendo que no tiene ningún tipo de permiso
- o violando, es decir, infringiendo, los sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos
Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor,
admitiéndose, además, la tentativa
El 2do inciso del Art. 157 bis: El 2do inciso del Art. 157 bis reprime
al que revele a otro información registrada en un banco de datos
personales, encontrándose obligado a preservar el secreto por
disposición de una ley
224
La acción típica consiste en revelar a otro, es decir, en poner
en conocimiento de otra persona la información contenida en los
bancos de datos personales, y que el sujeto está obligado a
preservar en secreto por disposición de una ley, que lo convierte en
garante de esos datos
Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor,
admitiéndose, además, la tentativa
La última parte del Art. 157 bis: La última parte del Art. 157 bis
establece que si el autor del delito es un funcionario público sufrirá,
además, pena de inhabilitación especial de 1 a 4 años
El capítulo 4to del título 5to del libro 2do del CP, que regula los
delitos contra la libertad de trabajo y asociación, tipifica 4 delitos,
que son:
a) La compulsión a la huelga o boicot, en la 1era parte del Art.
158
b) La coacción al lock-out, en la 2da parte del Art. 158
c) La coacción al abandono o ingreso a una sociedad obrera o
patronal, en la 3era parte del Art. 158
d) La concurrencia desleal, en el Art. 159
1-Tipo objetivo
La 1era parte del Art. 158 reprime al obrero que ejerza violencia
sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot:
La acción típica consiste en ejercer violencia, es decir,
desplegar una energía física sobre la víctima, quedando
comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en
que se usen medios hipnóticos o narcóticos, conforme a lo
establecido por el Art. 78
La violencia debe ser ejercida para compeler al obrero, es
decir, para obligarlo a tomar parte en una huelga o boicot,
entendiendo por:
- huelga, a la suspensión colectiva del trabajo de un sector de
personas que trabajan en relación de dependencia
- boicot, a la concertación para no prestar servicios de
determinadas empresas o para no utilizar los servicios de
determinadas empresas
225
En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de
un delito especial o propio en el que sujeto activo y sujeto pasivo
sólo pueden ser obreros, es decir, personas que realizan tareas
manuales en relación de dependencia para un empleador particular
o público
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo exige que la violencia se ejerza
para compeler al obrero a tomar parte en una huelga o boicot, lo
cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el obrero ejerce violencia sobre
otro obrero sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue
1-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo exige que la coacción se ejerza
para obligar a otro a tomar parte en un lock-out o huelga patronal,
lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
226
b) Que se consuma cuando el autor ejerce coacción sobre otro
sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue
1-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo exige que la coacción se ejerza
para obligar a otro a que abandone una sociedad patronal u obrera
a la que ya se encuentra afiliado o ingrese a una a la cual todavía
no se afilió, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
b) cuando el autor ejerce coacción sobre otro sin que sea
necesario que logre la finalidad que persigue
1-Tipo objetivo
227
pasivo, llevando a cabo maquinaciones fraudulentas, despertando
sospechas malévolas o valiéndose de cualquier otro medio de
propaganda desleal
228
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo despliega una conducta tendiente a tratar de desviar, en su
provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial,
lo cual no se condice con el dolo eventual, ni mucho menos con la
culpa
b) Que se consuma cuando el autor realiza la conducta típica,
sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue
3-Acción privada
El capítulo 5to del título 5to del libro 2do del CP, que regula los
delitos contra la libertad de reunión, comprende un solo Art., que
es el 160, y, en él, el bien jurídico protegido es el derecho que
tienen los habitantes del país a reunirse o congregarse con fines
lícitos
229
también reconocen el derecho de reunión, entre los que podemos
citar la Declaración Universal de DH, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre DH, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre
Discriminación de la Mujer
Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo en el caso de
impedimento y que admite el dolo eventual en el caso de turbación
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la
reunión se ha impedido o turbado
230
El capítulo 6to del título 5to del libro 2do del CP, que regula los
delitos contra la libertad de prensa, comprende un solo Art., que es
el 161, y, en él, el bien jurídico protegido es la libre circulación de
la prensa, aclarando que, al respecto, el Art. 14 de la CN establece
que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio, y que el Art. 32 del mismo ordenamiento
establece que “el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan
la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal”
Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la libre
circulación se ha impedido o estorbado
El título 6 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
propiedad, se subdivide en 10 capítulos:
231
- El capítulo 1 prevé el hurto
- El capítulo 2 prevé el robo
- El capítulo 2 bis prevé el abigeato
- El capítulo 3 prevé la extorsión
- El capítulo 4 prevé las estafas y las demás defraudaciones
- El capítulo 4 bis prevé la usura
- El capítulo 5 prevé los quebrados y los otros deudores punibles
- El capítulo 6 prevé la usurpación
- El capítulo 7 prevé los daños
- El capítulo 8 prevé las disposiciones generales
INTRODUCCIÓN
El título 6to del libro 2do del CP regula los delitos contra la
propiedad y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende
por propiedad:
Nuestro CC, siguiendo al derecho romano, considera a la
propiedad como un sinónimo del dominio, y es así que el Art. 2506
define al dominio como el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona
Nuestro CP, no adopta el concepto de propiedad dado por el
CC, sino el concepto de propiedad dado por la CN, que es mucho
más amplio, puesto que, además del dominio, abarca a todo tipo
de derecho patrimonial y a todas las demás relaciones existentes
entre el sujeto y la cosa, y es así que, por Ej.:
a) en el robo, el hurto y la usurpación por desalojo se afecta la
simple posesión o tenencia
b) y en la estafa se afecta la competitividad o integridad del
patrimonio, es decir, el patrimonio globalmente considerado,
de manera tal que el delito se consuma con la producción de
un perjuicio patrimonial, cosa que no sucede en otros delitos
en los que, luego de consumados, el patrimonio puede
permanecer incólume o incluso puede verse beneficiado
Así, según la CSJN, el concepto de propiedad dado por la CN
comprende “todos los intereses apreciables económicamente que
el hombre puede disponer fuera de sí mismo, de su vida y de su
libertad”, de manera tal que, no sólo abarca el derecho real sobre
las cosas, sino también otros derechos, tales como los intelectuales,
los personales o los procesales, aclarando que el Art. 14 de la CN
establece el derecho de todo habitante de la Nación a usar y
disponer de su propiedad y que el Art. 17 de la CN establece la
inviolabilidad de la propiedad
232
tal como lo hacen otras legislaciones del mundo, como la alemana,
la italiana, la suiza o la española, aclarando que:
- mientras que la propiedad no es un atributo de la personalidad,
puesto que puede haber personas sin propiedad
- el patrimonio sí es un atributo de la personalidad, puesto que
no puede haber personas sin propiedad
Ahora bien, hay que determinar qué se entiende por patrimonio:
Según una concepción jurídica, el patrimonio comprende el
conjunto de derechos patrimoniales de una persona y no las
expectativas ni las cosas que se detentan sin contar con la
protección del derecho y es así que el CC define al patrimonio en el
Art. 2312 como el “conjunto de los bienes de una persona”. Así, lo
importante es la relación jurídica del sujeto con la cosa, de manera
tal que el perjuicio consiste en la desaparición de un derecho o en
la imposición de una obligación, sin importar tienen o no una
trascendencia económica
Según una concepción económica, el patrimonio comprende el
conjunto de bienes, expectativas y cosas económicamente
valorables de una persona, sin importar si se encuentran o no
reconocidos jurídicamente como derechos. Ahora bien, el hecho de
aceptar la concepción económica de patrimonio, conllevaría a la
protección directa de posiciones, como es el caso de proteger la
propiedad de drogas ilegales o de armas prohibidas, con lo cual se
generaría una colisión entre las propias normas penales
Según una concepción mixta o jurídico-económica, que es la
seguida por la doctrina mayoritaria, el patrimonio comprende el
conjunto de bienes o derechos con valor económico que gozan de
protección jurídica, y, Núñez, siguiendo esta concepción mixta,
define al patrimonio como el conjunto de valores económicos
jurídicamente reconocidos, de manera tal que deben incluirse:
- las cosas, bienes y créditos con valor económico
- los derechos reales, personales e intelectuales
- la posesión, el lucro cesante y las expectativas o ganancias
futuras
Finalmente, decimos que existe una concepción personal o
subjetiva, adoptada por Gladys Romero, según la cual la misma
persona es la que decide si el objeto se encuentra o no dentro de
su patrimonio, de manera tal que el perjuicio patrimonial no reside
únicamente en el valor monetario del objeto, sino también en el
valor de uso que pueda tener para satisfacer los fines económicos
de su propietario, y, en consecuencia, existe delito cuando se
frustra la finalidad perseguida por la víctima. Esta concepción ha
merecido 2 grandes críticas:
- en 1er lugar, se dice que el hecho de que cada cual decida si
un objeto se encuentra o no dentro de su patrimonio genera
una gran inseguridad jurídica
- en 2do lugar, se dice que esta concepción carece de utilidad
práctica, puesto que todos los problemas que plantea pueden
233
ser resueltos satisfactoriamente apelando a la concepción
mixta o jurídico-económica del patrimonio
+ El título 6to del libro 2do de nuestro CP, según Soler, tiene una
columna vertebral que está conformada por lo que Beling llama los
delitos base y estos son 1-El hurto 2-La extorsión 3-La estafa 4-El
desbaratamiento de derechos acordados 5-La retención indebida 6-
La insolvencia fraudulenta 7-La quiebra 8-La usurpación 9-El daño.
Luego, los demás artículos son figuras autónomas calificadas de los
delitos base
1-HURTO
El capítulo 1ero del título 6to del libro 2do del CP prevé el hurto y,
en él, el bien jurídico protegido no es la relación de dominio que
tiene la víctima con la cosa, sino la relación de tenencia que tiene
234
la víctima con la misma, que consiste en mantenerla bajo su poder
y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente
de ella
2-Tipo objetivo
235
conducta descripta era a través de la consideración de la misma
como un delito consumado
- La teoría de la illatio rei también ha sido desechada porque
restringe excesivamente la idea de hurto consumado al dejar
impunes innumerables hechos lesivos del patrimonio
- En consecuencia, las teorías más adoptadas por la doctrina
son:
a) La teoría de la amotio rei, sostenida por Carrara
b) La teoría de la de la ablatio rei, sostenida por Pessina y
adoptada por nuestro CP
236
del dueño, la arroja por la ventana, aunque, lógicamente, si hay un
cómplice que recoja la billetera tal conducta configurará un hurto
consumado
a) El corpus
237
haber un tipo autónomo que la contemple, tal como lo hacen los
Códigos alemán e italiano
- Creus y la mayoría de la doctrina sostienen que quien hurta
energía, agua o gas o usa servicios de telefonía o televisión por
cable abonados por un 3ero, debe ser castigado en virtud del delito
de hurto y no por el delito de estafa, puesto que no se puede
engañar a un medidor, y si éste se altera también hay hurto, puesto
que no se da la relación entre engaño, error y apoderamiento, que
requiere la estafa. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina
sostiene que en estos casos estamos en presencia del delito de
estafa
238
- El CP considera cosa mueble a toda aquella que se puede
transportar, adoptando así una noción más amplia que la adoptada
por el CC, puesto que se incluyen también aquellas cosas que
pueden ser transportables y que son inmuebles para el CC (por
accesión física, por accesión moral o por representación)
- Finalmente, hay que decir 2 cosas:
a) En 1er lugar, hay que decir que, conforme a lo establecido por
el CC, el agua sólo puede ser hurtada cuando esté separada del
suelo, en recipientes o en pequeños depósitos, puesto que si se
trata de aguas naturales, o de estanques, represas, ríos, arroyos,
fuentes, canales, acueductos o que están en enormes depósitos
artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son
consideradas inmuebles, y, entonces, las acciones de sacar,
represar, desviar o detener esas aguas podrían constituir el delito
de usurpación previsto por el Art. 182 del CP
b) En 2do lugar, hay que decir que las nuevas modalidades
delictivas relacionadas con las nuevas tecnologías, y
fundamentalmente las transferencias bancarias por computadora,
traen serias dificultades debido que lo que se traslada no es dinero,
que sin lugar a dudas es una cosa mueble, sino que lo que se
traslada es el reconocimiento de un derecho de crédito a favor del
titular de la cuenta bancaria. En estos casos, Donna sostiene que
no puede haber delito de estafa, puesto que no se puede engañar
a una computadora, pero sí hay delito de hurto
239
escondidos durante un período prolongado de tiempo siendo
imposible determinar el propietario del mismo
b) Las cosas abandonadas por su dueño (res derelictae)
+ Las cosas perdidas no dejan de pertenecer a su dueño y su
apropiación no configura el delito de hurto sino la defraudación
atenuada prevista por el inc. 1ero del Art. 175
4-Sujetos
3-Tipo subjetivo
4-Consumación y tentativa
HURTOS AGRAVADOS
240
instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes
u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u
otros elementos de los cercos...”
241
dejado en gavillas o de las frutas dejadas en cestas, el producto
mineral no reviste tal necesidad sino que el mismo puede ser
transportado de inmediato, de manera tal que si son dejados en el
campo lo son por una negligencia de la víctima
→ una postura mayoritaria, en la que se
enmarcan Creus y Soler, sostiene que el concepto de producto
separado del suelo comprende tanto al producto vegetal como al
producto mineral, puesto que el CC no hace distinción alguna y
cuando la ley no distingue no hay que distinguir
Finalmente, decimos que es indispensable que:
→ los productos se encuentren separados del
suelo, es decir, que hayan dejado de estar en contacto con la planta
o el lugar de la tierra en que estaban, aunque se los deje en o sobre
la tierra
→ esa separación sea consecuencia de una obra
humana y no de un acontecimiento natural, de manera tal que será
hurto simple, y no hurto campestre, el que comete el sujeto que se
apodera de una fruta caída después de una tormenta
2) La 2da modalidad que comprende el hurto campestre
consiste en el hurto de máquinas, instrumentos de trabajo o de
productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares,
dejados en el campo, que son aquellos artefactos con los cuales se
efectúan tareas campestres en forma exclusiva debiendo estar
afectados a dichas tareas en el momento del apoderamiento, de
manera tal que, si bien puede ser objeto de esta agravante la
guadaña o el tractor que están siendo utilizados en tareas
campestres, no puede serlo el tractor que está siendo utilizado por
el peón para concurrir al baile en el pueblo
1-Tipo objetivo
242
Art. 163: “Se aplicará prisión de 1 a 6 años... 2) Cuando el hurto
se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación,
naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o
aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro
desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del
damnificado...”
El inc. 2do del Art. 163 contempla el hurto calamitoso que es una
agravante del tipo básico, que encuentra su fundamento en que el
sujeto activo se aprovecha de las facilidades provenientes de una
situación objetiva para realizar el acto de apoderamiento, lo cual
configura un mayor injusto de la conducta que se traduce en un
mayor monto de la pena, y esa situación objetiva puede consistir:
a) en un desastre o conmoción pública
b) en un infortunio particular del damnificado
243
b) Infortunio particular del damnificado es cualquier tipo de
padecimiento físico o moral, que afecta directamente al sujeto
pasivo del hurto, y que hace que se disminuyan las defensas
predispuestas sobre la cosa, situación que es aprovechada por el
sujeto activo, de manera tal que no se dará la agravante del hurto
si la desconoce o no se aprovecha de ella
Como ejemplos de infortunios particulares del damnificado
podemos citar a un ataque de epilepsia, a un desmayo, a la
ceguera, a un estado de embriaguez o al suicidio, pero no al sueño
normal, puesto que no es un infortunio. Ahora bien, ¿son
considerados infortunios las enfermedades o los estados crónicos
de padecimientos físicos, como es el caso del sujeto pasivo que es
paralítico?
→ Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que si un ladrón entra en
la habitación de un paralítico y hurta a su vista comete hurto simple,
puesto que la parálisis no guarda relación con el hurto producido
→ Creus sostiene que en tal caso el ladrón comete hurto
calamitoso, puesto que el fundamento de la agravante no radica
tanto en el motivo por el cual el sujeto pasivo ve diminuidas las
defensas predispuestas sobre la cosa, sino en el aprovechamiento
de tal situación por parte del sujeto activo, de manera tal que, por
Ej., el hurto a un ciego de nacimiento es un hurto calamitoso
2-Tipo subjetivo
3-El hurto con ganzúa, llave falsa o instrumento semejante del inc.
3ero del Art. 163
El inc. 3ero del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que, según Núñez, encuentra su fundamento en la mayor
peligrosidad revelada por el ladrón que, valiéndose de su astucia,
habilidad o destreza, quebranta la seguridad que importa guardar
la cosa en un lugar cerrado bajo llave, lo cual, a su vez, simboliza
la mayor voluntad del propietario de mantener las cosas bajo su
dominio
244
La agravante puede darse:
a) cuando el autor hace uso de una ganzúa, de una llave falsa
o de otro instrumento semejante
b) cuando el autor hace uso de una llave verdadera que ha sido
sustraída, hallada o retenida
4-El hurto cometido mediante escalamiento del inc. 4to del Art. 163
El inc. 4to del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que encuentra su fundamento en la mayor peligrosidad revelada
por el ladrón, que, valiéndose de su astucia, habilidad o destreza,
quebranta las defensas predispuestas por el propietario de la cosa
245
hurtada para protegerla, utilizando un esfuerzo superior al que éste
debería utilizar para penetrar al lugar
5-El hurto de mercaderías en tránsito del inc. 5to del Art. 163
El inc. 5to del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que encuentra su fundamento, según se desprende de la discusión
246
parlamentaria, en que el transportista se ve obligado a realizar
diversas escalas, las cuales lo obligan a dejar el vehículo con su
carga sin vigilancia directa, con lo cual se hace necesario proteger
con mayor intensidad la carga transportada de los hurtos de que
pudiera ser objeto
La agravante se da cuando:
a) se hurten mercaderías u otras cosas muebles, aunque, en
realidad, como bien señala Aguirre Obarrio, esta es una disposición
sumamente redundante, puesto que, en 1er lugar, las mercaderías
también son cosas muebles, y, en 2do lugar, si las cosas son
transportadas lógicamente serán muebles
b) esas cosas sean transportadas por cualquier medio, sea
terrestre, acuático o aéreo
c) el hurto sea cometido desde el momento en que las cosas
empiezan a ser cargadas hasta que las mismas llegan a su destino,
o, en el caso de que deban ser entregadas a un 3ero, hasta que se
realiza dicha entrega, pudiendo el hurto ser cometido también:
- durante el cargado del transporte
- durante el viaje
- durante las escalas realizadas, entendiendo por tales a los
lugares donde el transportista se detiene por un tiempo, más o
menos breve, no sólo para reabastecer al vehículo, sino también
para su propia manutención y descanso, o por meras razones de
horario
6-El hurto agravado por ser de un automotor del inc. 6to del Art.
163
El inc. 6to del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que encuentra su fundamento en el estado de indefensión en el que
se encuentra el propietario del vehículo hurtado que se ve obligado
a dejarlo en determinadas situaciones que traen aparejado un
riesgo mayor
247
7-El hurto agravado por la calidad de funcionario del sujeto activo
del Art. 163 bis
El Art. 163 bis es una agravante del tipo básico de hurto que eleva
la pena en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando el sujeto
activo de cualquiera de los delitos enunciados en el capítulo 1ero
del título 6to del libro 2do del CP sea un miembro integrante:
- de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmería,
Prefectura y Policía Aeronáutica
- de las fuerzas policiales, que son la Policía Federal y las de las
provincias
- del servicio penitenciario
ABIGEATO
3-El Art. 167 ter: El 1er párrafo del Art. 167 ter establece la figura
del abigeato al reprimir al que se apodere ilegítimamente de una o
más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno,
que se encuentre en establecimientos rurales o, en ocasión de su
transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o
entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto
248
Además, debemos diferenciar el ganado mayor y el ganado menor:
- el ganado mayor comprende al ganado equino y bovino, es
decir, a los animales de gran alzada
- el ganado menor comprende al ganado ovino, porcino y
caprino, es decir, a los animales de alzada pequeña
d) Agravante: El 2do párrafo del Art. 167 ter eleva la pena prevista
para el abigeato cuando las cabezas de ganado mayor o menor
hurtadas sean 5 o más y cuando se utilice un medio motorizado
para su transporte, aclarando que:
- para que se dé la agravante deben darse simultáneamente las
2 circunstancias citadas
- el medio de transporte debe ser motorizado, de manera tal
que, por Ej., el delito no será agravado si la cosa hurtada es
transportada en un carro tirado por bueyes o caballos
249
o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en
establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el
momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo
las escalas que se realicen durante el trayecto
La pena será de 3 a 8 años de prisión si el abigeato fuere de 5 o
más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio
motorizado para su transporte”
4-El Art. 167 quater: El Art. 167 quater eleva la pena prevista para
el abigeato cuando:
1-El apoderamiento se realice en las condiciones previstas en el
Art. 164
2-Se alteren, supriman o falsifiquen marcas o señales utilizadas
para la identificación del animal
3-Se falsifiquen o se utilicen certificados de adquisición, guías de
tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente,
falsos
4-Participe en el hecho:
- una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena,
elaboración, comercialización o transporte de ganado o de
productos o subproductos de origen animal, en cuyo caso la
agravante se fundamenta, además de en el estado de indefensión
en el que se encuentra el sujeto pasivo, en la calidad de garante
que reviste el sujeto activo
- un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo
o abusando de sus funciones, facilite directa o indirectamente su
comisión
- 3 o más personas
El Código, en estos 3 últimos supuestos, alude a una participación
en sentido amplio, de manera tal que se requiere que varios sujetos
intervengan en el delito, sin que importe si intervienen en carácter
de autores o de partícipes, siempre que contribuyan al aumento del
estado de indefensión de la víctima
250
5-Participare en el hecho un funcionario público quien, violando
los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare
directa o indirectamente su comisión
6-Participaren en el hecho 3 o más personas”
2-ROBO
El capítulo 2do del título 6to del libro 2do del CP prevé el robo y, en
él, el bien jurídico protegido es el mismo que en el delito de hurto,
puesto que el robo es una agravante del hurto, que contiene los
mismos elementos, a los que se suma la fuerza en las cosas y la
violencia en las personas. Sin embargo, cuando el apoderamiento
es ejercido con violencia física en las personas, suelen afectarse
otros bienes jurídicos, como la salud de la víctima, y,
fundamentalmente su libertad, motivo por el cual en otras
legislaciones, como en la alemana o la italiana, se distingue:
- el hurto, entendido como sustracción clandestina, que
configura un delito contra la propiedad
- la rapiña, entendida como arrebato violento de la cosa, que
configura un delito contra la libertad
Más allá de esto, en el derecho argentino, tanto el apoderamiento
ejerciendo fuerza en las cosas como el apoderamiento ejerciendo
violencia física en las personas, configuran el delito de robo, que es
un delito contra la propiedad
251
2-Tipo objetivo
252
- En 2do lugar, la fuerza en las cosas debe ser de naturaleza
anormal, es decir, que la conducta desplegada por el autor debe
contener, como bien dice Soler, un plus de acción, consistente en
ser diferente a la que habría desplegado el sujeto pasivo para
disponer de la cosa que es objeto de ataque, de manera tal que:
+ Si bien será típica de robo la conducta del sujeto que con una
sierra corta un árbol para apoderarse de una manzana, la conducta
del sujeto que con una sierra corta el eje de un auto para
apoderarse de una rueda o la conducta del sujeto que mata a una
oveja para apoderarse de la lana
+ Será típica de hurto la conducta del sujeto que corta la manzana
del árbol para apoderarse de ella, la conducta del sujeto que utiliza
una llave cruz para apoderarse de la rueda de un auto o la conducta
del sujeto que esquila la lana de una oveja para apoderarse de ella
- En 3er lugar, la fuerza en las cosas debe estar dirigida a vencer
la resistencia efectiva que ofrece la propia cosa, de manera tal que
no será típica de robo, sino de hurto, el romper el sello de lacre de
un sobre para apoderarse de su contenido o romper el moño de un
paquete para apoderarse de lo que hay dentro. Al respecto, Creus
sostiene que existen 2 clases de cosas:
+ Las cosas que ofrecen resistencia por sí mismas, que son aquellas
en las que sus propias características son las que requieren una
actividad desplegada por el autor para removerla del lugar donde
se encontraba, como puede ser, por Ej., un ancla, debido a su peso,
o un mueble empotrado en la pared
+ Las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos, que son
aquellas en las que sus propios reparos son los que requieren una
actividad desplegada por el autor para removerla del lugar donde
se encontraba, aclarando que estos reparos pueden ser colocados
por el dueño de la cosa con el fin de evitar su apoderamiento por
parte de 3eros, o pueden ser colocados por el dueño de la cosa con
otro fin diferente, siempre que cumplan la función de evitar el
apoderamiento de la cosa
→ En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por sí
mismas configura hurto y no robo el despliegue de la
actividad requerida para el apoderamiento de la cosa ajena
→ En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por sus
reparos configura robo y no hurto el despliegue de la
actividad requerida para el apoderamiento de la cosa ajena
253
- En 4to lugar, decimos que la fuerza en las cosas, que debe ser
anterior o concomitante a la sustracción, debe vincularse objetiva
y subjetivamente con la acción de apoderamiento
+ La vinculación objetiva apunta a que el apoderamiento debe
tener lugar en virtud de la fuerza en las cosas
+ La vinculación subjetiva apunta a que el ladrón debe emplear la
fuerza con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es típica de
robo sino de hurto la conducta del albañil que, habiendo sido
contratado para quitar de su lugar un equipo de aire acondicionado,
al día siguiente de hacerlo, decide apoderarse del mismo
254
sostiene que la cuestión no es tan simple y que hay que tener en
cuenta el caso concreto para determinar si hubo robo o hurto,
según haya o no mediado violencia, respectivamente, porque
calificar de robo a la conducta que no implica el empleo de una
auténtica violencia personal conllevaría a la aplicación de la
analogía in malam partem
255
- hay extorsión si el sujeto activo se hace dar la cosa
b) Soler sostiene que siempre que media violencia hay robo y si
media intimidación hay que hacer hincapié en la inminencia del
mal, de manera tal que:
- hay robo si es inminente su consumación frente a la negativa
del sujeto pasivo, puesto que en tal caso también hay violencia
- hay extorsión si no es inminente su consumación frente a la
negativa del sujeto pasivo, puesto que en tal caso hay intimidación
c) Otros autores, como Núñez, Molinario, Aguirre Obarrio y
Donna, y la mayoría de la jurisprudencia nacional, equiparan la
amenaza a mano armada a la violencia física porque la parálisis a
la que se obliga a la víctima importa una limitación a la libertad de
sus movimientos físicos, y, en consecuencia, habrá robo siempre
que el sujeto activo se apodere de la cosa intimidando a la víctima
3-Tipo subjetivo
256
acondicionado, al día siguiente de hacerlo, decide apoderarse del
mismo
+ En el caso de la violencia física en las personas, el ladrón debe
emplear la violencia con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto,
no es típica de robo sino de hurto la conducta de quien corta una
manzana de un árbol y, cuando se está retirando del jardín de la
casa en donde el árbol se encontraba, golpea a un enemigo que
estaba sentado en la vereda por el rencor que le guardaba a éste
Además, al no existir la figura culposa de robo, el error de tipo,
vencible o invencible, convierte en atípica la conducta del autor,
como es el caso de quien toma una estatua que se encuentra sobre
un pie de mármol y al hacerlo se le resbala y el mismo se quiebra
4-Autoría
5-Consumación y tentativa
257
grave o gravísimamente a la víctima, estamos en presencia del robo
calificado por el resultado del inc. 1ero del Art. 166
- Sin embargo, como es lógico, habrá concurso real (y no ideal)
cuando la lesión leve o la privación de libertad se autonomice del
ejercicio de la violencia requerida para el apoderamiento ilegítimo
de la cosa ajena, como es el caso del ladrón que:
a) luego de haber robado los productos de un supermercado y
de haberse retirado del mismo, regresa y golpea al cajero
lesionándolo levemente, en cuyo caso robo y lesiones leves
concurren realmente
b) toma un rehén para impedir la posterior persecución policial,
en cuyo caso robo y privación ilegítima de la libertad concurren
realmente
ROBOS AGRAVADOS
258
Ahora bien, para determinar si la muerte debe ser imputada al
ladrón a título de dolo o a título de culpa, se han elaborado, en la
doctrina argentina, 3 posiciones diferentes:
a) Una 1er postura, en la que se enmarcan Soler y Núñez,
sostiene que la muerte debe ser necesariamente un resultado
preterintencional de la conducta del ladrón, puesto que eso es lo
que quiso plasmar el legislador al emplear el término “resultare”,
de manera tal que, según esta 1er postura, los homicidios dolosos
cometidos en ocasión de robo que no pueden encuadrase dentro
del inc. 7mo del Art. 80 (ya sea porque el dolo fue eventual o
porque, habiendo dolo directo, no existe la conexión ideológica con
otro delito que exige el homicidio críminis causa) no quedarían
comprendidos en el Art. 165, de manera tal que debería aplicarse
un concurso entre el robo del Art. 164 y el homicidio del Art. 79
b) Una 2da postura, en la que se enmarca Creus, sostiene que
la muerte puede ser tanto un resultado preterintencional como un
resultado doloso de la conducta del ladrón, y que quedan
comprendidas en la agravante no sólo las muertes derivadas de la
violencia desplegada por el autor para perpetrar el delito, sino
también las muertes derivadas:
- de la violencia desplegada por el autor en ocasión del robo,
como es el caso de la muerte producida por un golpe dado a la
víctima ya inmovilizada que reprochaba al autor su conducta
- de la violencia ejercida por la víctima o por un 3ero con motivo
del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento, como es
el caso del disparo que da la víctima a un transeúnte
Esta 2da postura fue ratificada en el “Caso Galván” de 1987
resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires. En el caso en cuestión, 7 personas armadas ingresaron a un
restaurante de Morón, desapoderaron a varios comensales de su
dinero y de sus efectos personales, intervino la policía, se originó
un tiroteo entre ésta y los delincuentes, y 3 de ellos resultaron
muertos, 3 se dieron a la fuga con lo sustraído y 1 fue detenido:
- La Cámara del Crimen de Morón condenó a la persona juzgada
como autora del delito de robo agravado por el uso de arma
- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
al recibir el caso apelado por la Fiscalía de Cámara, condenó a la
persona juzgada como autora del delito de robo agravado por
homicidio
c) Una 3er postura, en la que se enmarca Donna, sostiene que
la muerte debe ser necesariamente un resultado doloso de la
conducta del ladrón, admitiéndose tanto el dolo directo como el
eventual, pero descartándose la culpa, de manera tal que, según
esta 3er postura, si la muerte del 3ero es producida por el disparo
de la víctima o de un funcionario policial, a éste se le acreditará un
homicidio, que podrá ser doloso o culposo, mientras que el ladrón
sólo responderá por el robo
259
De esta manera, Donna, critica el fallo citado, sosteniendo que,
en tal caso, la autoría no podría haber sido directa, porque el
condenado no ha matado, y tampoco podría ser mediata, porque el
condenado no ha tenido de ninguna manera el dominio del hecho,
sobre todo si se tiene en cuenta que el resultado fue de índole
culposa o, incluso, accidental
2-El robo con lesiones del inc. 1ero del Art. 166
260
en el 1er caso, la pena sería de 3 a 10 años de
reclusión o prisión
en el 2do caso, la pena sería de 5 a 15 años de
reclusión o prisión
261
un arma de utilería, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o
prisión”
262
- Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un
arma, sino que basta con que cumpla la función de aumentar
el poder ofensivo del sujeto activo, y es así que, por Ej., la
jurisprudencia ha considerado arma impropia a:
una lapicera que fue utilizada como un
cortaplumas
una rama de árbol que fue utilizada como
garrote
una jeringa que contenía el virus del HIV
263
Sin embargo, la reforma citada trata de resolver la discusión
doctrinaria y jurisprudencial, adoptando una postura intermedia, al
sostener que, cuando el robo se cometa con un arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pueda tenerse de ningún modo por
acreditada o con un arma de utilería se aplicará una pena de 3 a 10
años de reclusión o prisión que:
es más grave que la establecida para el robo simple, que
es de 1 mes a 6 años de prisión
pero menos grave que la establecida para:
+ el robo con armas, que es de 5 a 15 años de
reclusión o prisión
+ el robo con armas de fuego, que eleva en un tercio
en su mínimo y en su máximo la escala penal prevista
No obstante, la reforma citada ha planteado algunos interrogantes
en la doctrina:
a) En 1er lugar, se discute si el arma descargada es o no apta
el disparo
b) En 2do lugar, se discute si puede tenerse por acreditada la
aptitud para el disparo de un arma que no es encontrada
c) En 3er lugar, se discute si el arma de juguete es o no un
arma de utilería, y, por tal motivo, se sostiene que no debería
aludirse al “arma de utilería” sino a “otro elemento semejante que
no tenga entidad lesiva”
3-El robo cometido en despoblado y en banda del inc. 2do del Art.
166
El inc. 2do del Art. 166 es una agravante del tipo básico de robo,
que se da cuando el robo se cometa en despoblado y en banda, y
que encuentra su fundamento
en el estado de indefensión de la víctima o la cosa
generado en razón de que se encuentra en un despoblado
en el mayor poder intimidante de los autores generado en
razón de que actúan en banda
264
1) El despoblado: El lugar despoblado es aquél lugar solitario en el
que la víctima no puede recibir auxilio inmediato de 3eros y en el
que el apoderamiento de la cosa se ve facilitado por la impunidad
en que se lo puede cometer, mientras que, como contrapartida, el
lugar poblado es aquél lugar en el que la víctima puede recibir
auxilio inmediato de 3eros y en el que el apoderamiento de la cosa
no se ve facilitado por la impunidad en que se lo puede cometer.
Así, el concepto de despoblado, es un concepto relativo-valorativo,
que debe ser valorado teniendo en cuenta las circunstancias del
caso concreto, puesto que, si bien en principio el despoblado es un
lugar poco poblado o frecuentado y distante de casas habitadas, no
siempre es así, y es así que, por Ej., puede haber robo en
despoblado aunque haya un puesto de estancia a pocos metros
265
en un robo, formaría una banda, aunque fuera una complicidad
secundaria
Los 2 1eros incisos del Art. 167 contemplan 2 agravantes del tipo
básico de robo, que se dan cuando el mismo se cometa en
despoblado, y cuando el mismo se cometa en lugar poblado y en
banda, aclarando que el fundamento de la agravante radica en el
estado de indefensión de la víctima, que se produce,
respectivamente, por el lugar en que es cometido el robo y por el
número de sujetos activos
5-El robo con perforación o fractura del inc. 3ero del Art. 167
El inc. 3ero del Art. 167 es una agravante del tipo básico de robo,
que se da cuando la fuerza en las cosas que exige el Art. 164 está
constituida por la perforación o fractura de pared, cerco, techo o
piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias
inmediatas, y que encuentra su fundamento en que el delincuente
no se limita a allanar las guardas puestas para la protección de las
cosas, sino que allana los reparos construidos en defensa de las
personas, con lo cual exterioriza su mayor peligrosidad
266
mosquitero para ingresar al lugar donde se encuentra el objeto a
sustraer, o rompa un cristal que ha sido colocado como adorno, sin
otra protección, o si el objeto constituye un mero cercamiento
simbólico, como es el caso de los precintos
La perforación o fractura:
- según Núñez y Tozzini, debe ser ocasionada necesariamente
por la fuerza humana, y, según Creus, puede ser ocasionada por la
fuerza humana o por cualquier otro medio de fuerza, como es el
caso de la utilización de ácidos o de fuego
- debe ser de un lugar habitado o de sus dependencias
inmediatas:
+ Lugar habitado es aquél sitio en el que la persona reside
habitualmente, en forma permanente o transitoria, siendo
necesario que en el momento del hecho se encuentre
residiendo en ese lugar, aunque no es necesario que se
encuentre físicamente allí, y, a modo de Ej., decimos que una
casa de playa que durante las vacaciones se encuentra
habitada, configura el supuesto de robo agravado, mientras
que si ésta se halla cerrada y vacía, la agravante no se
configura
+ Dependencia inmediata comprende:
- según Núñez, Tozzini y Donna, los ambientes que se
encuentran dentro del lugar habitado destinados a satisfacer las
comodidades y esparcimientos de la vida doméstica
- según Creus, los ambientes que se encuentran dentro del lugar
habitado destinados a satisfacer las comodidades y esparcimientos
de la vida doméstica, y los ambientes que, sin estar dentro del lugar
habitado, se encuentran cerca de éste, y, de alguna manera
conectados a ella, prestando servicios a los habitantes, aunque sólo
ocasionalmente se ocupen en el ejercicio de la habitación, como es
el caso de un garaje, de un galpón, de una galería, de un patio o
de un jardín
+ Dependencia inmediata no comprende los sitios
alejados del lugar habitado, como es el caso de un gallinero,
de un galpón de herramientas alejado o de un negocio
separado de la casa
267
- Soler y Tozzini sostienen que configura la agravante tanto la
fractura o la perforación hecha para entrar al lugar habitado como
la hecha para salir del mismo, porque en ambos casos la fractura o
la perforación es necesaria para perpetrar el delito, que es lo que
exige la ley, puesto que el robo no se consuma con la simple
remoción
- Núñez y Donna sostienen que sólo configura la agravante la
fractura o la perforación hecha para entrar al lugar habitado, puesto
que:
+ en 1er lugar, el Código alude a que el robo debe
perpetrarse con perforación o fractura, es decir, que la
perforación o fractura debe estar destinada a realizar el
apoderamiento
+ en 2do lugar, la perforación o fractura hecha para salir
no está destinada a vencer las defensas predispuestas por el
propietario para proteger la cosa, puesto que las mismas han
sido colocadas para evitar la entrada de personas no
autorizadas y no para impedir que éstas se retiren
El inc. 4to del Art. 167 es una agravante del tipo básico de robo,
que se cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas
en el Art. 163, y que encuentra su fundamento en el estado de
indefensión de la víctima
268
Art. 167 bis: “En los casos enunciados en el presente Capítulo, la
pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo,
cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”
El Art. 167 bis es una agravante del tipo básico de robo que eleva
la pena en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando el sujeto
activo de cualquiera de los delitos enunciados en el capítulo 2do del
título 6to del libro 2do del CP sea un miembro integrante:
- de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmería,
Prefectura y Policía Aeronáutica
- de las fuerzas policiales, que son la Policía Federal y las de las
provincias
- del servicio penitenciario
3-EXTORSIÓN
1-Tipo objetivo
269
otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de
un 3ero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos
jurídicos
270
+ invoca falsa orden de autoridad pública quien, no presentándose
como la autoridad que exige, finge que lo hace en cumplimiento de
una orden de aquélla
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando:
+ el autor recibe la cosa, cuando la acción desplegada por el sujeto
pasivo consiste en entregar
+ el sujeto pasivo envía, deposita o pone a disposición la cosa, en
cualquiera de los otros casos
Así, al ser un delito de resultado, se admite la tentativa en
todos aquellos casos en los que la intimidación sea idónea pero la
víctima no acepte realizar la conducta objetiva, aunque no
estaremos en un supuesto de tentativa, sino en un supuesto de
271
tentativa inidónea o delito imposible, cuando la intimidación, valga
la redundancia, no sea idónea
1-Tipo objetivo
272
+ ¿Y si lo obliga a suscribir un documento parcialmente en
blanco al que le falte la fecha y los montos? En tal caso, la conducta
es típica de este delito
+ ¿Y si lo obliga a suscribir y enviar una hoja en blanco? En tal
caso, la conducta es típica de extorsión común
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando se cause un perjuicio
al patrimonio del sujeto pasivo, de manera tal que el delito se
consuma cuando:
+ el sujeto pasivo destruye el documento
+ el autor saca el documento suscripto del poder del firmante
2-Tipo objetivo
273
Sin embargo, lo que sí se requiere en ambos casos es que las
amenazas sean idóneas para obligar a la víctima a desplegar alguna
de las conductas exigidas por el tipo penal, de manera tal que la
víctima debe desplegar tal conducta porque cree que si no lo hace
el sujeto activo:
+ La difamará públicamente
+ O revelará un secreto que tenía, aclarando que el tipo no
alude al secreto profesional del Art. 156, sino que alude a cualquier
tipo de secreto, entendiendo por tal a aquella información relativa
a una relación con un sujeto que no está destinada a ser conocida
por un número indeterminado de personas
3-Tipo subjetivo
2-Tipo objetivo
274
- aprovechar el autor o un 3ero
3-Tipo subjetivo
4-Consumación y tentativa
275
La pena será de 15 a 15 años de prisión o reclusión si del hecho
resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara
intencionalmente la muerte de la persona ofendida
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad,
se reducirá de un tercio a la mitad”
276
El último párrafo del Art. 170 reduce de un tercio a la mitad la pena
del partícipe que, desvinculándose de los demás partícipes del
delito, se esfuerce de modo que la víctima recupere la libertad, sin
que tal resultado sea la consecuencia del pago del rescate
1-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe sustraer al cadáver para hacerse pagar el rescate,
de manera tal que si un sujeto sustrae el cadáver sin ninguna
finalidad determinada o una finalidad distinta, como por Ej., la
necrofilia, no se configuraría este tipo penal
b) Instantáneo, puesto que la ley no se refiere a la retención
del cadáver, como en el Art. 170, sino que se refiere solamente a
su sustracción, que se consuma:
- según un sector de la doctrina, con la sustracción del cadáver
con la finalidad de pedir rescate
277
- según otro sector de la doctrina, con algún acto del sujeto
activo que manifieste dicha finalidad
1-Tipo objetivo
278
y no en virtud de su propia incapacidad, de lo cual se desprenden
2 cosas:
a) En 1er lugar, cuando la víctima del engaño es, por Ej., un
niño o un enfermo mental muy grave, hay delito de hurto y no de
estafa
b) En 2do lugar, cuando el autor del hecho produce un perjuicio
patrimonial a la víctima utilizando un aparato mecánico, también
hay delito de hurto y no de estafa, puesto que:
- en 1er lugar, un aparato mecánico no tiene el mínimo de
capacidad para ser engañada exigido por el tipo penal del estafa
- en 2do lugar, un aparato mecánico no representa la voluntad
viciada del sujeto pasivo
Como ejemplos de perjuicios patrimoniales causados en virtud
de un aparato mecánico podemos citar:
- el caso de quien introduce una moneda falsa en un teléfono
público o en una máquina expendedora de bebidas para utilizar el
servicio telefónico o apoderarse de una lata de gaseosa
- el caso de quien extrae dinero de un cajero automático con un
objeto que sustituya la tarjeta habilitada
- el caso de las transferencias bancarias efectuadas por
computadora
1) El ardid o engaño
279
consistente en la organización de una puesta en escena que hace
caer al sujeto pasivo en un estado de error en virtud del cual realiza
un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su
patrimonio o en el de un 3ero
b) Según un criterio amplio, que es el más seguido por la
doctrina y por la jurisprudencia, el sujeto activo puede desplegar
cualquier forma de engaño idónea para hacer caer al sujeto pasivo
en un estado de error en virtud del cual realiza un desplazamiento
patrimonial que produce un perjuicio en su patrimonio o en el de
un 3ero, y fundamentan su posición en el mismo Art. 172 que prevé
como formas de comisión del delito al ardid, que consiste en una
conducta positiva, y al engaño, que consiste en la negación de la
verdad o la afirmación de la mentira
280
tinta, puesto que, en tal caso medió una total negligencia por parte
del comprador
- las mentiras que son aceptadas socialmente en el tipo de
operación o actividad concertada, y es así que, por Ej., no configura
el delito de estafa las exageraciones de las virtudes de la cosa
vendida o la alegación del comprador de no disponer de más dinero
para conseguir una rebaja en el precio
281
presenta ante el sujeto pasivo exigiendo un pago por ser el padre
de su deudor cuando en realidad ni siquiera sabe su nombre
La acción puede importar la usurpación del estado civil, la
usurpación de títulos u honores, o falsedad, pero cuando se usa a
los efectos de la estafa se enmarca dentro del Art. 172
- Existe falso título cuando el autor se presenta ante el sujeto
pasivo manifestando tener una determinada capacidad profesional
o un estado certificado por entidad pública o privada que en realidad
no tiene
- Existe influencia mentida cuando el autor se presenta ante el
sujeto pasivo manifestando tener un contacto o influencia que en
realidad no tiene
- Existe abuso de confianza, en los términos del Art. 172, cuando
el autor busca generar con el sujeto pasivo una relación de
confianza para posteriormente abusarse de la misma, es decir, que
en el autor existe un dolo inicial de utilizar al abuso de confianza
como medio para engañar al sujeto pasivo, como es el caso del
sujeto que, queriendo obtener un beneficio económico, aparenta
tener el interés de casarse con la hija de un millonario, y, al cabo
de un tiempo, le pide dinero a ese sujeto que efectivamente se lo
entrega en virtud de la confianza que había generado en él el hecho
de que el destinatario sería su futuro yerno. Sin embargo, el abuso
de confianza como medio de ardid o engaño del Art. 172, no debe
ser confundido con el abuso de confianza como modalidad
autónoma de defraudación de algunos incisos del Art. 173, puesto
que en este último supuesto existe un dolo sobreviniente tendiente
a perjudicar al sujeto pasivo para obtener un beneficio abusando
del poder de hecho que se tiene sobre una cosa en virtud de una
relación negocial válida preexistente
- Existe apariencia de:
a) bienes cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener cosas o derechos que en realidad no integran su
patrimonio
b) crédito cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener un respaldo económico de 3eros que en realidad
no tiene
c) comisión cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener una representación inexistente o una
representación mayor a la que en realidad tiene
d) empresa cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando integrar una estructura empresarial que en realidad no
existe o que existe pero que en realidad no integra
e) negociación quien se presenta ante el sujeto pasivo simulando
la existencia de una transacción que se realiza o se va a realizar o
mostrando características distintas de una transacción que se está
llevando o se llevó a cabo
- Sin embargo, esta enumeración, como dijimos, es meramente
enunciativa, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el mismo
282
Art. 172 reprime al que defraude a otro valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño. Así, el Art. 172 configura un tipo abierto que no es
inconstitucional puesto que sería imposible establecer un tipo
cerrado en el que se prevean todas las variantes posibles de la
comisión del delito de estafa
2) El error
3) El desplazamiento patrimonial
4) El perjuicio patrimonial
283
El 4to y último elemento fundamental que exige el tipo objetivo de
estafa consiste en que el desplazamiento patrimonial debe haber
producido un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo o en el de
un 3ero, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito
de resultado, de manera tal que el patrimonio debe verse
necesariamente disminuido, para lo cual será necesario comparar
la situación patrimonial de la víctima antes y después del
desplazamiento patrimonial. Además, según la concepción mixta o
jurídico-económica, el patrimonio consiste en el conjunto de valores
económicos jurídicamente reconocidos, de manera tal que deben
incluirse dentro del mismo:
- las cosas, bienes y créditos con valor económico
- los derechos reales, personales e intelectuales
- la posesión, el lucro cesante y las expectativas o ganancias
futuras
Finalmente, decimos que el perjuicio en el patrimonio de un 3ero
se da en la estafa en triángulo y en la estafa procesal:
- en la estafa en triángulo el sujeto pasivo, que es el engañado,
realiza un desplazamiento patrimonial que repercute en el
patrimonio de otro, que es el ofendido, siempre que el engañado
esté autorizado a realizar dicho desplazamiento en virtud de:
a) Un contrato, como es el caso de un mandatario, de un
administrador o de un depositario
b) La ley, como es el caso de un representante legal o de un
juez en el caso de la estafa procesal
c) Una situación de hecho, como es el caso de un pariente
próximo o de un dependiente
- en la estafa procesal el sujeto pasivo, que es el engañado, es
el juez, y el ofendido es quien sufre el perjuicio patrimonial en virtud
del dictado de una sentencia desfavorable. Así, la estafa procesal
se da cuando una de las partes despliega una maniobra consistente,
por Ej., en la presentación de un documento o de un testigo falso
como medio de prueba, y no en la mera presentación de una
demandada temeraria, con el fin de que el juez caiga en un estado
de error que le haga dictar una sentencia que cause un perjuicio
patrimonial a la otra parte, consumándose el delito con el efectivo
dictado de la sentencia, puesto que a partir de allí se causa el
perjuicio patrimonial
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe conocer y querer engañar, ocasionar un perjuicio
patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se
compatibiliza con otro dolo que no sea el directo
284
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja
patrimonial que persigue
1-Tipo objetivo
El inc. 1ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que defraude a otro entregándole, en
virtud de un contrato o de un título obligatorio, una cosa que se ve
alterada en su substancia, en su calidad o en su cantidad,
causándole, en consecuencia, un perjuicio patrimonial, puesto que
éste paga, en virtud del estado de error en que se encuentra tras
el despliegue de la conducta ardidosa o engañosa del sujeto activo,
un precio, en carácter de contraprestación, que no se condice con
el valor de la cosa recibida
- ENTREGAR LA COSA AL SUJETO PASIVO ES DÁRSELA PARA QUE LA RECIBA
- La entrega se realiza en virtud de un contrato o de un título
obligatorio oneroso, puesto que, si fuese gratuito, al no existir
contraprestación alguna, no se daría el perjuicio patrimonial que
requiere la estafa
a) El contrato, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del
CC, es un acuerdo de varias personas sobre una declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos
b) El título obligatorio es aquél que, según el Derecho Civil,
impone una obligación exigible de entregar alguna cosa en
retribución de algo que se va a recibir o que ya se recibió, como es
el caso de la sentencia que impone a una de las partes el
cumplimiento de una prestación de dar en favor de la contraparte
285
- El objeto de ataque de este delito son las cosas, muebles o
inmuebles, que se ven alteradas en su substancia, en su calidad, o
en su cantidad:
a) La sustancia consiste en la naturaleza, la esencia o el modo
de ser de la cosa, y es así que, por Ej., configura un supuesto de
alteración en la substancia de la cosa el del sujeto que debía
entregar un mueble de oro y entrega un mueble de metal
b) La calidad consiste en el conjunto de características de la
cosa que hacen que sea reclamada en el mercado, y es así que, por
Ej., configura un supuesto de alteración en la calidad de la cosa el
del sujeto que debía entregar vino de jerez real y entrega vino de
jerez imitado
c) La cantidad consiste en el número, el peso o la medida de
la cosa, y es así que, por Ej., configura un supuesto de alteración
en la cantidad de la cosa el del sujeto que debía entrega una finca
de 160 hectáreas y entrega una finca de 150 hectáreas. Sin
embargo, el delito se desplaza al tipo previsto por el inc. 3ero del
Art. 174, cuando la defraudación sea el resultado del uso de pesas
o medidas falsas
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe conocer y querer engañar (alterando la sustancia, la
calidad o la cantidad de la cosa), ocasionar un perjuicio patrimonial
y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con
otro dolo que no sea el directo, aclarando que el dolo es actual al
momento de la entrega de la cosa, siendo indiferente si el mismo
existía o no al tiempo de la celebración del contrato
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitiéndose,
en consecuencia, la tentativa
2-Tipo objetivo
286
Art. 173: “... 2) El que con perjuicio de otro se negare a restituir o
no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra
cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de entregar o
devolver...”
+ El inc. 2do del Art. 173 enumera 3 títulos, que son el contrato de
depósito, la comisión y la administración, aludiendo luego a
cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver
287
gratuitamente a otra, denominada depositario, quedando este
último obligado a conservarla y devolverla al depositante. Sin
embargo, debe distinguirse el depósito voluntario del depósito
necesario:
- El depósito voluntario es aquél que se da cuando la elección
del depositario depende meramente de la voluntad del depositante
y este depósito puede ser regular o irregular:
a) El depósito regular versa sobre cosas no fungibles y no
consumibles y, en consecuencia, la negativa a restituir la cosa
configura el delito de retención indebida
b) El depósito irregular versa sobre cosas fungibles y
consumibles y, en estos casos, el CC establece que la cosa
depositada, salvo expresa convención en contrario, pasa al dominio
del depositario y éste puede usarla o consumirla debiendo devolver,
llegado el momento, otra cosa del mismo género y calidad, y, en
consecuencia, la negativa a restituir la cosa no configura el delito
de retención indebida
- El depósito necesario es aquél que se da cuando la elección del
depositario no depende meramente de la voluntad del depositario
sino que el mismo se efectúa en caso de necesidad nacida de un
siniestro público o privado, como es el caso de un incendio, un
tumulto o un naufragio y, en este caso, la negativa a restituir la
cosa configura el delito de retención indebida
+ El inc. 2do del Art. 173 alude luego a cualquier otro título que
traslade la posesión (y no el dominio) de la cosa y que produzca
obligación de entregar o devolver y como ejemplos podemos citar,
entre otros, al comodato, al mandato, al contrato de garaje y al
leasing
288
- Una 3er postura, propugnada por Donna, sostiene que la
retención indebida se trata, en el fondo, de una administración
fraudulenta de los bienes ajenos, que configura un delito de
resultado y de omisión impropia, y no un delito de omisión propia
como lo pone de manifiesto la posición anterior, puesto que la
acción típica sólo puede ser realizada por la persona que ha sido
colocada como garante en virtud de la relación negocial válida
preexistente que dio lugar a la tenencia de la cosa por parte del
autor del delito, de manera tal que el delito se consuma con el
incumplimiento del deber de garantía y el correspondiente perjuicio
patrimonial
3-Tipo subjetivo
1-Tipo objetivo
El inc. 3ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que defraude haciendo suscribir con
engaño algún documento, es decir, que el sujeto activo engaña al
sujeto pasivo con respecto al alcance del texto de un determinado
documento, y el sujeto pasivo, en virtud del estado de error en que
289
se encuentra, lo suscribe, lo cual trae aparejado un perjuicio
patrimonial para el firmante o para los intereses que él maneja:
- un documento es una manifestación de voluntad escrita y
firmada, y, en el tipo en cuestión, puede ser público o privado, pero
debe tener necesariamente trascendencia patrimonial, es decir, que
debe producir efectos jurídicos, creando o extinguiendo
obligaciones
- suscribir el documento es estampar la firma al pie o al final del
texto que reconoce la obligación o el crédito, sin que sea necesario
que el documento haya sido redactado por el sujeto que lo refrendó
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja
patrimonial que persigue y, en consecuencia, hay que distinguir
entre:
- los documentos cuya suscripción produce el perjuicio, como es
el caso de un documento que reconoce una deuda o que cede un
título o valor, en cuyo caso la mera suscripción del documento dará
lugar a la consumación del delito
- los documentos que requieren un uso del mismo para la
producción del perjuicio, como es el caso de un cheque que requiere
su presentación ante el banco, en cuyo caso el delito se consumará
con dicho uso y mientras el documento se halle suscripto y no usado
el delito se mantendrá en grado de tentativa
1-Tipo objetivo
El inc. 4to del Art. 173 reprime al que cometa alguna defraudación
abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o en perjuicio de un
3ero
- Núñez sostiene que configura una modalidad de estafa o estafa
específica
- Creus sostiene que configura una modalidad de defraudación
por abuso de confianza (esta postura es la seguida por la cátedra)
- Soler sostiene que configura una modalidad mixta
290
a) Presupuesto del delito: El abuso de firma en blanco requiere que
el sujeto pasivo entregue en confianza al sujeto activo un
instrumento privado con una firma dada en blanco antes de la
redacción por escrito, por él o por quien está autorizado a hacerlo
por él, otorgándole al autor el derecho de llenado del documento
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial debiendo hacerse las 2 distinciones hechas en el inciso
anterior, siendo admisible la tentativa, y es así que un Ej. de abuso
es el del mandatario que, recibiendo un cheque en blanco firmado
por su mandante para que lo llene y salde una obligación por una
suma determinada, lo llena por otra mayor, y, en el Ej. citado,
habrá tentativa si, en definitiva, esa suma no fue abonada por el
banco por falta de fondos
1-Tipo objetivo
291
a) Presupuesto del delito: La defraudación por hurto impropio
requiere que el sujeto pasivo tenga legítimamente en su poder la
cosa mueble sustraída, lo cual trae aparejado 2 importantes
consecuencias:
- en 1er lugar, no basta el mero derecho del sujeto pasivo a
tener la cosa mueble, sino que efectivamente debe tenerla
legítimamente en su poder, puesto que de no ser así, la falta de
entrega de la cosa mueble configuraría un mero incumplimiento
contractual, perseguible solamente por la vía civil
- en 2do lugar, el sujeto pasivo debe tener la cosa mueble en su
poder en virtud de un título legalmente válido y subsistente al
momento de la sustracción, aclarando que un título válido es aquél
que, sin conferir el dominio de la cosa mueble, transfiere su
tenencia en cualquier carácter, pudiendo tener su origen en una
convención (como es el caso de un contrato de comodato o de
locación) en un acto de autoridad (como es el caso de un embargo
judicial) o en el ejercicio de un derecho (como es el caso del
ejercicio del derecho de retención)
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, admitiéndose el error
de tipo, como es el caso del sujeto activo que sustrae la cosa
creyendo que la tenencia legítima no subsistía al momento de
actuar
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial consistente en la frustración, total o parcial, del derecho
del legítimo tenedor
292
El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos del inc. 6to
del Art. 173
1-Tipo objetivo
El inc. 6to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que otorgue un contrato simulado o
falsos recibos causando un perjuicio a otro, es decir, que el sujeto
activo engaña a la víctima, otorgando un contrato simulado o un
falso recibo, y ella, en virtud del estado de error en el que se
encuentra, realiza un desplazamiento patrimonial que repercute en
un perjuicio para un patrimonio ajeno
2-Tipo subjetivo
293
3-Consumación y tentativa
1-Introducción
2-Tipo objetivo
294
ajenos, requiriéndose, en los 3 casos, que el sujeto activo posea un
cierto marco de libertad, autonomía y responsabilidad en la
administración del patrimonio ajeno:
- El manejo es la administración circunscripta al
desenvolvimiento de una o varias gestiones o asuntos
determinados, como es el caso de:
▪ La delegación efectuada por directores de una SA, en gerentes
generales o especiales, de las funciones ejecutivas de la
administración
▪ Los poderes de los que dispone un comisionista hasta la
conclusión de la operación
▪ Los poderes que ejercitan los accionistas de una sociedad en
las asambleas ordinarias o extraordinarias
- La administración es más amplia que el manejo y el cuidado y
consiste en la conducción del patrimonio global ajeno teniendo
facultades de conservación pero no de disposición, como es el caso
de:
▪ El padre que tiene asignada por la ley la administración del
patrimonio de sus hijos
▪ El síndico designado por el juez que tiene asignada la
administración del patrimonio del deudor sometido a juicio
concursal
▪ El miembro del directorio de una SA, designado por la
asamblea, o el miembro de la gerencia de una SRL, designado
por la reunión de socios, que tienen asignada la administración
del patrimonio de la sociedad
Esta administración, a su vez, puede ser:
▪ de derecho, que se da cuando quien administra el patrimonio
es designado de acuerdo a las prescripciones legales, y acá
englobamos los ejemplos citados anteriormente
▪ de hecho, que se da cuando quien administra el patrimonio lo
hace sin investir el carácter de tal, y acá se discute si el
administrador de hecho puede o no ser sujeto activo del delito en
cuestión, y, al respecto, podríamos contestar por la afirmativa,
sobre todo si tenemos en cuenta que, en tal caso, el administrado
consiente tácitamente la administración, pudiendo llegar a
configurar un acto jurídico, como ser la gestión de negocios ajenos
o el mandato tácito
- El cuidado consiste en la conservación, fiscalización y
protección del patrimonio ajeno, como es el caso de:
▪ El miembro de la sindicatura de una SA que tiene asignada la
fiscalización del patrimonio de la sociedad
▪ El miembro de la comisión fiscalizadora de una sociedad
cooperativa que tiene asignada la fiscalización del patrimonio de la
sociedad
295
- Los bienes, conforme a lo establecido por el Art. 2312 del CC,
son las cosas y objetos materiales o inmateriales o derechos que
son de propiedad del sujeto pasivo
- Los intereses pecuniarios son cualquier beneficio que el sujeto
pasivo tenga derecho a obtener y respecto del cual el agente está
obligado a procurar su obtención
- Los bienes y los intereses pecuniarios deben ser ajenos, es
decir, que no deben pertenecer al sujeto activo sino a quien le
encomendó su manejo, administración o cuidado, pero puede
suceder que los bienes sean ajenos sólo en parte, como sucede con
el condómino y con el socio de una sociedad civil o comercial de
cualquier naturaleza
296
o el caso del director de una sociedad que priva a los accionistas de
ejercer el derecho de preferencia
- obligar indebidamente al titular del patrimonio, haciéndolo
reconocer derechos inexistentes o constituyéndolo en garante
2) El tipo de infidelidad se da cuando el sujeto activo perjudica
los bienes o intereses pecuniarios ajenos al violar el deber de
cuidarlos que concierne a la relación interna existente entre el autor
y el titular del patrimonio, pudiendo consistir tanto en:
- una acción, como es el caso del colectivero que causa un
perjuicio a la empresa de transporte al quedarse con la recaudación
que obtuvo entregando al pasajero boletos ya utilizados en la vuelta
anterior
- una omisión, como es el caso del sujeto que omite llevar la
contabilidad cuando tiene el deber de hacerlo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el tipo
exige que se presente alguno de los 2 elementos subjetivos
distintos del dolo enunciados, que son el fin de procurar un lucro
indebido para sí o para un 3ero o el fin de causar un daño
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
297
expediente, documento u otro papel importante del inc. 8vo del Art.
173
1-Tipo objetivo
El inc. 8vo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que cometa defraudación, sustituyendo,
ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u
otro papel importante
298
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el titular del
patrimonio o un 3ero con posibilidad de disponer de aquél y
perjudicar económicamente al titular
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, es decir, que el
sujeto activo debe desplegar su conducta con el fin de inducir en
error y perjudicar, y, en caso de que no lo haga, podremos,
eventualmente, estar en presencia de la figura del Art. 255
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
1-Tipo objetivo
Art. 173: “... 9) El que vendiere o gravare como bienes libres, los
que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que
vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos...”
El inc. 9no del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que:
- venda o grave como libres bienes que sean litigiosos o que
estén embargados o gravados
- venda, grave o arriende como propios bienes que sean ajenos
299
- Gravar, es decir, afectar al bien con un derecho real de
garantía, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o en
una anticresis
- Arrendar, es decir, obligarse a conceder a otro el uso y goce
de una cosa por un precio cierto en dinero
Finalmente, decimos que el decreto ley 21.338 había incluido
dentro de este tipo penal a la permuta, pero, la ley 23.077, que
vuelve a poner en vigencia el Código de 1921, la excluyó, de
manera tal que no encuadra en este inciso la conducta de quien
permuta un bien gravado o ajeno, más allá de que deberán tenerse
en cuenta las reglas generales de la estafa previstas por el Art. 172
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, desde el momento en que se realiza el pago
de la cosa litigiosa, embargada, gravada o ajena
300
La defraudación con pretexto de remuneración del inc. 10mo del
Art. 173
1-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, desde el momento en que el autor recibe la
prestación que no será aplicada a la falsa remuneración
1-Tipo objetivo
301
cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe
enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o
dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido
acordados a otro por un precio o como garantía...”
El inc. 11ero del Art. 173, que, según Soler, configura una
modalidad de defraudación por abuso de confianza, y, según el
resto de la doctrina, configura una modalidad de defraudación por
abuso de situación, reprime al que:
a) torne imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien
o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación
referente al mismo
b) sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien,
aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo
c) siempre que el derecho o la obligación hayan sido acordados
a otro por un precio o como garantía
302
ocultación, a la remoción y a la retención del bien, sino que también
establece que la acción típica puede cometerse utilizando como
medio comisivo un acto jurídico válido, como puede ser, por Ej., la
cesión de un derecho
303
el Art. 944 del CC, al hecho humano voluntario lícito que tiene por
fin inmediato generar consecuencias jurídicas, como es el caso del
sujeto que, luego del compromiso de venta, constituye gravámenes
sobre el bien o lo vende o alquila a otro sujeto
304
acordado por un precio o como garantía, es decir, que si no hubo
precio pagado, ni bien afectado en garantía, la conducta desplegada
sería atípica, por no producir ninguna afectación a la propiedad de
los contratantes:
- Precio es toda contraprestación de contenido patrimonial, que
puede consistir en la entrega de dinero o en la entrega de cualquier
otro bien que represente un valor económico apreciable en dinero
y determinado, como ocurre, por Ej., en el contrato de permuta,
aclarando que, según Bacigalupo, es necesario que se haya pagado
la totalidad de lo acordado, y, según Donna, basta con que se haya
pagado una parte de lo acordado, puesto que, en tal caso, también
se verificaría el perjuicio patrimonial
- Garantía es la afectación de un bien al cumplimiento de una
obligación sobre la cosa, protegiéndose, en estos casos, a los
acreedores ante la frustración de aquella garantía otorgada en
razón de su crédito, siendo los casos más frecuentes la prenda con
registro y la hipoteca
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
305
Posteriormente, se suscitaron una serie de decretos-leyes y de
leyes, que, en algunos casos, ponían en vigencia las disposiciones
citadas, y que, en otros casos, las derogaban
En la actualidad, el Art. 44 y los incisos a, d y h del Art. 45 se
encuentran vigentes, a partir de la sanción de la ley 23.077 que
puso nuevamente en vigencia el CP de 1921, de manera tal que,
actualmente, existe un conflicto entre la defraudación prendaria de
la ley de prenda y el desbaratamiento de derechos acordados del
CP
306
contempladas igualmente quedarían comprendidas dentro del
estelionato contemplado por el CP
por otro lado, al delito de desbaratamiento de derechos
acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP, puesto que, si
consideramos al término disposición en un sentido amplio,
englobaremos dentro del mismo los hechos jurídicos
constitutivos de aquél delito, que consisten en la remoción,
retención, ocultación o daño del bien
La Cámara del Crimen de la Capital Federal sostuvo, en el caso
“Racedo”, que la conducta del imputado, que había suscripto 20
contratos prendarios gravando computadoras haciéndolas
desaparecer posteriormente, dio lugar a un concurso aparente de
leyes entre la defraudación por desbaratamiento de derechos
acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP y la defraudación
prendaria del Art. 44 de la ley de prenda, siendo aplicable este
último por razones de especialidad
307
responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de
acuerdo con las leyes comunes...
h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda.
Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran
en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de
prenda...”
308
- En el título 11ero incorpora al Art. 173 del CP los incisos 12, 13
y 14, que comprenden 3 modalidades de abuso de confianza, que,
según Creus, si no existieran, las conductas típicas contempladas
igualmente quedarían comprendidas dentro del Art. 172 o dentro
de los incisos 7 u 11 del Art. 173
La defraudación del titular fiduciario del inc. 12do del Art. 173
2-Tipo objetivo
309
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudación
por abuso de confianza que reprime al titular fiduciario que, en
beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los
bienes, defraudando, de esta manera, los derechos de los
cocontratantes
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, en el sentido que el
autor debe querer defraudar los intereses de los cocontratantes con
el fin de obtener un beneficio para sí o para un 3ero, que se traduce
en una ventaja o provecho apreciable en dinero, y este beneficio
configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se
compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, aclarando que, al
ser una modalidad de defraudación por abuso de confianza, el dolo
es sobreviniente, puesto que si el dolo es inicial estaremos en
presencia del delito de estafa
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
310
La defraudación del administrador del fondo común de inversión del
inc. 12do del Art. 173
2-Tipo objetivo
311
también pueden serlo los integrantes de la sociedad depositaria
debido a la interdependencia que existe entre ambos órganos
- Sujeto pasivo sólo pueden ser los cocontratantes, quienes en
el fondo común de inversión son los cuotapartistas
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
2-Tipo objetivo
312
persona el uso y goce de un bien y su correspondiente opción de
compra
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
1-Tipo objetivo
313
e) La notificación en el término establecido al deudor, el
propietario y los demás titulares de derechos reales sobre la
cosa hipotecada
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta las expresiones “a sabiendas” y
“maliciosamente”
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
1-Tipo objetivo
314
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial
El inc. 15to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que defraude:
a) mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito
b) cuando la misma haya sido falsificada adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid
o engaño, o mediando el uso no autorizado de sus datos,
aunque lo haga por medio de una operación automática
DEFRAUDACIONES AGRAVADAS
315
El inc. 1ero del Art. 174 configura una estafa agravada que
encuentra su fundamento, por un lado, en la mayor culpabilidad
revelada por el autor que se aprovecha del contrato de seguro o del
contrato de préstamo a la gruesa celebrado previamente, y, por el
otro, en la mayor protección a este tipo de actividades comerciales,
y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4 elementos
fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, es decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engaño
consistente en la simulación de un siniestro
2) En virtud del cual el sujeto pasivo cae en un estado de error
al creer que efectivamente acaeció dicho siniestro
3) Y efectivamente realiza un desplazamiento patrimonial
consistente en el pago de lo no debido, si el sujeto pasivo es el
asegurador, o en la no exigencia de la devolución de lo prestado y
del premio estipulado, si el sujeto pasivo es el dador de un
préstamo a la gruesa
4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial
1-Tipo objetivo
316
+ y si los objetos llegan a buen puerto el tomador devuelve la
suma con un premio estipulado
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
317
El inc. 2do del Art. 174 configura una estafa agravada que
encuentra su fundamento en el abuso del que se vale el sujeto
activo para lograr que la víctima despliegue la conducta que aquél
se propone
1-Tipo objetivo
a) El abuso: Ahora bien, el abuso al que alude el inc. 2do del Art.
174, ¿requiere que el sujeto activo despliegue un ardid o engaño
que haga caer a la víctima en un estado de error?
- Una 1er postura, adoptada por Zaffaroni, sostiene que la
circunvención de incapaces, al ser una estafa agravada, debe reunir
los 4 elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa,
de manera tal que el sujeto activo debe desplegar un ardid o
engaño, que haga caer a la víctima en un estado de error, en virtud
del cual realice un desplazamiento patrimonial, que redunde en un
perjuicio para su patrimonio o para el patrimonio de un 3ero,
siempre y cuando ese ardid o engaño se traduzca en un abuso de
las necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz, puesto que,
de lo contrario, podremos estar en presencia del delito de estafa del
Art. 172 pero no en el delito de circunvención de incapaces del inc.
2do del Art. 174
- Una 2da postura, en la que se enmarcan, entre otros, Donna,
Molinario, Aguirre Obarrio, Creus, Núñez y Soler, y que es la más
seguida por la jurisprudencia nacional, sostiene que la
circunvención de incapaces es una estafa agravada en la que el
engaño debe ser sustituido por el abuso, es decir, que basta con el
abuso del autor, siendo indiferente el despliegue por parte del
sujeto activo de un ardid o engaño, puesto que no es necesario que
la víctima caiga en un estado de error, en el sentido que ésta,
sabiendo que el acto que lleva a cabo puede producir un daño en
318
ella o en un 3ero, igualmente lo lleva a cabo en razón de sus
necesidades, pasiones o inexperiencia
¿Qué delito comete el tutor o el curador del incapaz que deja que
se firme el documento?
- según un sector de la doctrina, comete el delito en cuestión
mediante la modalidad de omisión impropia
- según otro sector de la doctrina, en el que se enmarca
Zaffaroni, comete el delito de administración fraudulenta
319
d) La firma del documento en daño del incapaz o de otro: El delito
se consuma cuando el autor, mediante abuso, y aprovechándose
de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de la
víctima, logra que ésta firme un documento que implique cualquier
efecto jurídico, que debe ser de carácter patrimonial, puesto que la
circunvención de incapaces un delito contra la propiedad, sin que
sea necesario que el daño efectivamente se produzca, bastando con
que, cuando el sujeto pasivo estampa su firma, exista un daño
potencial, que puede recaer sobre el mismo incapaz o sobre un
3ero, lo cual se dará cuando éste tenga a su cargo un patrimonio
ajeno y estampe su firma en perjuicio del titular de aquel
patrimonio, como es el caso, citado por Donna, del administrador
de bienes que sufre un brote esquizofrénico
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo debe conocer que se encuentra en presencia de un menor o
de un incapaz y debe querer abusar de sus necesidades, de sus
pasiones o de su inexperiencia
b) Que se consuma cuando el autor logra que la víctima firme
el documento, sin que sea necesario que el daño efectivamente se
produzca, bastando con que, cuando el sujeto pasivo estampa su
firma, exista un daño potencial, que puede recaer sobre el mismo
incapaz o sobre un 3ero
La defraudación por uso de pesas o medidas falsas del inc. 3ero del
Art. 174
1-Tipo objetivo
320
El inc. 3ero del Art. 174 reprime al que defraude usando pesas o
medidas falsas, y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4
elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, es
decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engaño
consistente en la utilización de pesas o medidas falsas, es decir, en
la utilización de pesas o medidas del sistema métrico decimal que
han sido adulteradas, por el mismo autor o por un 3ero
2) Y en virtud del ardid o engaño desplegado por el sujeto
activo el sujeto pasivo debe haber caído en un estado de error al
creer que las pesas o medidas son exactas
3) Realizando, en consecuencia, un desplazamiento
patrimonial consistente en el pago de un precio, en carácter de
contraprestación, que no se condice con el valor de la cosa recibida
4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe conocer y querer engañar (utilizando pesas o
medidas falsas), ocasionar un perjuicio patrimonial y obtener una
ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que
no sea el directo
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitiéndose,
en consecuencia, la tentativa
El fraude con materiales de construcción del inc. 4to del Art. 174
321
2-Tipo objetivo
322
- Entregar materiales de sustancia, calidad o cantidad distinta a
la convenida, ocultando la diferencia al adquirente
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la causación del perjuicio patrimonial,
es decir:
- cuando el empresario o el constructor ejecutan la obra de una
manera distinta a la convenida, recibiendo la contraprestación
correspondiente, puesto que, hasta ese momento, el delito
permanecerá en grado de tentativa
- cuando el vendedor entrega materiales de sustancia, calidad o
cantidad distinta a la convenida, recibiendo la contraprestación
correspondiente, puesto que, hasta ese momento, el delito
permanecerá en grado de tentativa
323
1-Tipo objetivo
a) Acción típica: El inc. 5to del Art. 174 reprime al que cometa
fraude en perjuicio de alguna administración pública, y, en
consecuencia, no crea ninguna figura especial de defraudación, sino
que se limita a agravar la sanción correspondiente a la estafa
genérica del Art. 172 o a la modalidad de defraudación por fraude,
por abuso de confianza o por abuso de situación del Art. 173,
siempre que:
- la conducta desplegada por el autor del delito reúna todos los
elementos típicos correspondientes a la defraudación que se trate
- el sujeto pasivo sea alguna administración pública, siendo ésta,
conjuntamente con el patrimonio en su acepción mixta o
económico-jurídica, el bien jurídico protegido, y, su lesión, el
fundamento de la agravante
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, como
es el caso del policía que presenta un certificado adulterado para
que le retribuyan los días que no trabajó en la repartición policial
pero no logra el fin propuesto por factores ajenos a su voluntad
4-Fraude fiscal
324
virtud de la omisión fraudulenta del deber de contribuir para la
formación de las rentas públicas
1-Tipo objetivo
El último párrafo del Art. 174 establece que en los casos de los
incisos 4to, 5to y 6to, si el culpable es un funcionario o empleado
público, sufrirá, además, pena de inhabilitación especial perpetua
DEFRAUDACIONES ATENUADAS
325
La apropiación de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art.
175
1-Tipo objetivo
El inc. 1ero del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al que:
- encuentre una cosa perdida que no le pertenezca y se apropie
de ella sin observar las prescripciones del CC
- encuentre un tesoro y se apropie la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo sin observar las
prescripciones del CC
a) Objetos del delito: Objetos del delito pueden ser una cosa
perdida o un tesoro
1) La cosa perdida es un bien mueble, ajeno y dotado de valor
económico, cuyo poseedor, ignorando donde se encuentra, ha
extraviado de forma involuntaria, de manera tal que quedan
excluidos del concepto de cosa perdida, no sólo las cosas
inmuebles, sino también las res nullius y las res derelictae, puesto
que su apoderamiento es legítimo conforme a lo establecido por el
CC
2) El tesoro es una masa de bienes, generalmente valiosos,
que se encuentran escondidos durante un período prolongado de
tiempo siendo imposible la determinación del propietario del mismo
326
c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo sólo puede ser quien encuentre la cosa perdida o
quien encuentre el tesoro en un fundo total o parcialmente ajeno
- Sujeto pasivo sólo puede ser el propietario o poseedor de la
cosa perdida o del fundo en donde se encuentre el tesoro
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, cuando se produce la apropiación,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
La apropiación de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do
del Art. 175
1-Tipo objetivo
El inc. 2do del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al que:
a) se apropie
b) de una cosa ajena
c) que tiene en virtud de un error o de un caso fortuito
327
positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena
como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir
la cosa
b) Objeto del delito: Objeto del delito es una cosa ajena, es decir,
una cosa mueble, que no le pertenece al autor del delito, y que no
debe haber sido abandonada, ni haber sido entregada
voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude
c.1) El error: El error en virtud del cual la cosa llega a manos del
autor:
a) puede ser del dueño de la cosa, de un 3ero o del mismo
autor:
- La cosa llega a manos del autor por error del dueño de la cosa,
por Ej., cuando éste, luego de una fiesta, le entrega su propio
sobretodo a un invitado, creyendo que éste era el dueño del mismo,
el cual se da cuenta de tal situación en ese mismo instante, o
posteriormente, pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo
que no le pertenece
- La cosa llega a manos del autor por error de un 3ero, por Ej.,
cuando éste, luego de una fiesta, le entrega un sobretodo de un
invitado a otro invitado distinto, creyendo que éste era el dueño del
mismo, el cual se da cuenta de tal situación en ese mismo instante,
o posteriormente, pero igualmente se apropia del sobretodo
sabiendo que no le pertenece
- La cosa llega a manos del autor por error del mismo autor, por
Ej., cuando éste, luego de una fiesta, se lleva un sobretodo de un
invitado que estaba en el perchero creyendo que él era el dueño del
mismo, el cual, al llegar a su casa, se da cuenta de tal situación,
pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo que no le
pertenece
b) puede recaer sobre la persona del destinatario, sobre la
identidad de la cosa que se debe entregar o sobre la obligación de
entregarla:
- El error recae sobre la persona del destinatario, por Ej., cuando
un sujeto recibe en su domicilio un paquete con mercaderías,
creyendo que se trata de un obsequio, pero, en realidad, las
mercaderías ya habían sido pagadas por el verdadero destinatario,
y, al darse cuenta de tal situación, igualmente las consume
sabiendo que no le pertenecen
328
- El error recae sobre la identidad de la cosa que se debe
entregar, por Ej., cuando un sujeto en un negocio paga el producto
más barato, y, por error, en la sección de entregas, otro empleado
le entrega el producto más caro, y, el adquirente, al darse cuenta
de tal situación, igualmente se apropia del producto sabiendo que
no le pertenece
- El error recae sobre la obligación de entregar, por Ej., cuando
el dador de un contrato de leasing entrega el bien al tomador que
le había pagado las cuotas por el uso del mismo creyendo que ya
había cobrado el canon por la opción de compra
Sin embargo:
- El error no debe haber sido provocado por el autor del delito,
puesto que, en tal caso, estaríamos en presencia del delito de estafa
- El error debe haber mediado necesariamente, puesto que si la
entrega se produce sin haber mediado error, y a título que produzca
la obligación de entregar o devolver, estaríamos en presencia del
delito de retención indebida
c.2) El caso fortuito: El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art.
175 del CP no es el mismo caso fortuito al que alude el Art. 514 del
CC:
El Art. 514 del CC alude al caso fortuito como eximente de
responsabilidad y lo define como aquél que no ha podido preverse,
o que, previsto, no ha podido evitarse
El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del CP es
más amplio y comprende, según Núñez, los hechos de la
naturaleza, los hechos de los animales y la actividad humana
involuntaria, y, según Laje Anaya, comprende también a la
actividad humana voluntaria
- La cosa llega a manos del autor por un hecho de la naturaleza,
por Ej., cuando el viento arrastra la ropa tendida al patio vecino
- La cosa llega a manos del autor por un hecho de un animal,
por Ej., cuando el ganado, que estaba pastando en la banquina,
ingresa por la tranquera del campo vecino y se entremezcla con el
ganado del dueño del campo
- La cosa llega a manos del autor por la actividad humana
involuntaria, por Ej., cuando a un pasajero, que se encuentra en un
micro en marcha, se le cae un anillo en el jardín de una casa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, cuando se produce la apropiación,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, por Ej., en el caso
en el que el sujeto activo esté por apropiarse de una mochila ajena
329
pero no lo hace porque interviene un 3ero que conoce al propietario
del bien
1-Tipo objetivo
El inc. 3ero del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al que venda, se apropie o disponga
330
de la prenda sobre la que prestó dinero, incumpliendo las
formalidades legales
331
d) Acción típica: Ahora bien, el acreedor, incumpliendo dichas
formalidades legales, lleva a cabo alguna de las acciones típicas
consistentes en vender, apropiarse o disponer de la prenda, de
manera tal que el simple uso abusivo o indebido de la prenda no
configura delito alguno, sin perjuicio de las acciones civiles por
daños y perjuicios que pudieran llegar a tener lugar:
Vende quien transfiere la cosa prendada a un 3ero a cambio
de un precio
Se apropia quien se adueña de la cosa prendada, de manera
tal que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo
actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa
prendada como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad
de restituir la cosa
Dispone quien le da a la cosa prendada un destino que hace
que el deudor no pueda recuperarla en el momento debido
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, cuando se produce la venta, la apropiación o
la disposición de la prenda, admitiéndose, hasta ese momento, la
tentativa
332
La desnaturalización del cheque del inc. 4to del Art. 175
1-Finalidad
3-Tipo objetivo
El inc. 4to del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al acreedor que, a sabiendas:
a) exija o acepte de su deudor
b) un cheque o giro
c) de fecha posterior o de fecha en blanco
d) utilizado como documento, crédito o garantía
e) y referido a una obligación no vencida
333
activo del delito en cuestión, y el deudor, que es el sujeto pasivo
del delito en cuestión, en virtud del cual:
- el acreedor exija o acepte de su deudor un cheque o giro:
válido
de fecha posterior o en blanco
utilizado como documento, crédito o garantía
y referido a una obligación no vencida
- el deudor contraiga una obligación, que puede ser de dar, de
hacer o de no hacer una cosa, más allá de que las más frecuentes
en la práctica sean las obligaciones de dar sumas de dinero
334
diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, y, en
estos incisos, hay situaciones que pueden tipificar el delito de
desnaturalización del cheque, y, fundamentalmente, el caso de la
entrega de un cheque diferido en blanco
Es un delito:
335
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta la expresión “a sabiendas”
b) De peligro que se consuma con la efectiva recepción del
documento por parte del acreedor, puesto que en ese momento
nace el peligro para el patrimonio del deudor, que puede verse
extorsionado por la conducta su acreedor:
- Núñez admite la tentativa cuando el acreedor exija el cheque
o giro al deudor y no logre su entrega por factores ajenos a su
voluntad
- Soler no admite la tentativa por tratarse de un delito de peligro
4B-USURA
El capítulo 4 bis del título 6to del libro 2do del CP se rubrica usura
y comprende solamente el Art. 175 bis que consta de 3 párrafos:
- El 1er párrafo contempla la usura propiamente dicha
- El 2do párrafo contempla la negociación de crédito usurario
- El 3er párrafo contempla una agravante común a ambos tipos
penales
336
finalmente, gran parte de la doctrina alemana agrega, como bien
jurídico protegido, la libertad del sujeto pasivo, que también se ve
afectada por las maniobras usurarias del sujeto activo
La usura propiamente dicha del 1er párrafo del Art. 175 bis
1-Tipo objetivo
337
+ La ligereza apunta a la falta de juicio crítico en el sujeto
pasivo que no puede dirigir y valorar el resultado económico del
negocio que ha concluido
+ La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el
sujeto pasivo por no haber transitado lo suficiente la vida cotidiana,
aunque, si esa inexperiencia se debe a la minoridad del sujeto
pasivo, estaremos en presencia del delito de circunvención de
incapaces del inc. 2do del Art. 174, que tiene una pena mayor
2-Consumación y tentativa
338
Es un delito que se consuma cuando el acreedor recibe la
contraprestación evidentemente desproporcionada, y, con respecto
a la tentativa, algunos autores no la admiten y otros sí
La negociación de crédito usurario del 2do párrafo del Art. 175 bis
1-Tipo objetivo
Art. 175 bis: “...La misma pena será aplicable al que a sabiendas
adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario...”
2-Consumación y tentativa
El 3er párrafo del Art. 175 bis contempla una agravante que se da
cuando el autor sea un prestamista o un comisionista usurario
profesional o habitual:
- El autor de la agravante es el prestamista usurario, que es
aquél que mediante mutuo presta dinero de manera habitual, o el
comisionista usurario, que no es definido por la ley, lo que lleva a
Bacigalupo a decir que el Art. pone en tela de juicio los principios
del Derecho Penal liberal y los principios del Estado de Derecho
- El prestamista o comisionista usurario es habitual cuando hace
de su actividad su medio de vida sin importar la regularidad de sus
339
actos usurarios y es profesional cuando esa actividad es su único
medio de vida
Tipo subjetivo
El capítulo 5to del título 6to del libro 2do del CP se rubrica
quebrados y otros deudores punibles y comprende 5 artículos que
son los que se extienden desde el 176 hasta el 180:
- El Art. 176 prevé la quiebra fraudulenta
- El Art. 177 prevé la llamada quiebra culpable
- El Art. 178 prevé la responsabilidad por la quiebra de una
sociedad o persona jurídica
- El 1er párrafo del Art. 179 prevé el concurso civil fraudulento
- El 2do párrafo del Art. 179 prevé la insolvencia fraudulenta
- El Art. 180 prevé la colusión
Concepto de quiebra
340
- en forma total, en caso de que el dinero alcance para ello
- en forma parcial y a prorrata, en caso contrario, según las
categorías de acreedores y según los derechos y los privilegios de
cada uno, respetando siempre el principio de igualdad entre todos
los acreedores
1-Tipo objetivo
341
b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor
342
declarar la totalidad de los bienes que integran su
patrimonio y no declara la existencia de alguno de ellos
Creus sostiene que el ocultamiento no admite la
modalidad omisiva porque nunca puede estar obligado
jurídicamente a declarar la totalidad de los bienes que
integran su patrimonio porque la ley de concurso no
impone dicha obligación
1-Tipo objetivo
343
Art. 177: “Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de
1 mes a 1 año e inhabilitación especial de 2 a 5 años, el comerciante
que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus
acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al
número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego,
abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta”
344
la consecuencia de la conducta típica desplegada por el sujeto
activo
Sin embargo, hay que aclarar que, estas 4 conductas, deben ser
guiadas por el dolo del autor, puesto que este 1er delito, que prevé
el Art. 177, es un delito doloso que admite tanto el dolo directo
como el dolo eventual
345
no bastando los meros actos de ligereza, que se dan
constantemente en el ámbito comercial
1-Tipo objetivo
346
c) los directores, síndicos, administradores, miembros de la
comisión fiscalizadora, gerentes, contadores y tenedores de libros
d) que hayan cooperado a la ejecución de alguno de los actos
contemplados en los artículos 176 o 177
e) serán reprimidos con la pena de la quiebra fraudulenta o
culpable, según el caso
1-Tipo objetivo
347
en consecuencia, un problema de autoría, puesto que la ley actual,
al no distinguir entre concursado civil y concursado comercial, hace
imposible la existencia de un no comerciante concursado
civilmente, permitiendo, solamente, la existencia de un no
comerciante declarado en quiebra
2-Tipo objetivo
348
c) maliciosamente destruya, inutilice, dañe, oculte o haga
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuya su valor
d) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento
de dichas obligaciones
349
c) La obligación civil: Lo que se debe frustrar, total o parcialmente,
es una obligación civil:
- La obligación civil es aquella que nace de relaciones de Derecho
Privado y que está regulada por el CC, por el Código de Comercio o
por leyes especiales que rigen ese Derecho, aún cuando actúe un
ente público, siempre que lo haga como sujeto de relaciones
privadas
- La obligación civil debe ser de dar, puesto que las obligaciones
de hacer y de no hacer no pueden ser frustradas por los medios
comisivos que enumera taxativamente el tipo penal
- La obligación civil debe derivar de una fuente distinta a un
contrato, como puede ser una expropiación, y no ser contraída por
precio o garantía, como puede ser una obligación nacida de una
donación, puesto que, si la obligación es contraída por precio o
garantía, podríamos estar en presencia del delito de
desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo penal establece que las acciones
típicas deben ser llevadas a cabo “maliciosamente”, de manera tal
que el sujeto activo debe querer insolventarse, conociendo las
circunstancias del tipo objetivo y que tiene un juicio civil en su
contra o directamente una sentencia
b) De resultado que se consuma cuando se frustra la
obligación, es decir, cuando el sujeto activo no puede cumplir la
obligación en el momento oportuno, de manera tal que el delito no
se tipifica si el sujeto activo cumple con la obligación en el plazo
indicado, aunque con anterioridad haya desplegado conductas que
disminuyeron su patrimonio, con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones civiles
350
Art. 180: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el acreedor
que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial,
en virtud de una connivencia con el deudor o con un 3ero, por la
cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de
aceptación del concordato, convenio o transacción...”
El 1er párrafo del Art. 180 contempla 2 tipos penales diferentes que
se complementan entre sí y que son la connivencia dolosa del
acreedor y la connivencia dolosa del deudor
351
términos convenio y transacción judicial, que pueden existir en
cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el 2do
párrafo exige el estado de quiebra o de concurso judicial de bienes
El 2do párrafo del Art. 180 reprime con la misma pena al deudor,
director, gerente o administrador de una sociedad anónima, de una
cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de
quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluya un convenio
de este género
6-USURPACIÓN
El capítulo 6to del título 6to del libro 2do del CP se rubrica
usurpación y solamente comprende 2 artículos que son el 181 y el
182 que contemplan, respectivamente, la usurpación de inmuebles
y la usurpación de aguas
352
El Art. 181, que contempla la usurpación de inmuebles, consta de
3 tipos penales diferentes, que son:
- La usurpación por despojo, en el inc. 1ero
- La destrucción o alteración de términos o límites, en el inc. 2do
- La turbación de la posesión, en el inc. 3ero
2-Tipo objetivo
353
2) El objeto del delito: El sujeto activo debe despojar al pasivo de
la posesión, de la tenencia o del derecho real constituido sobre un
inmueble:
- la posesión se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando
el sujeto pasivo tiene la cosa bajo su poder, por sí o por otro, sin
que sea necesario que tenga un contacto material con la misma,
pero teniendo la intención de someterla al ejercicio de un derecho
de propiedad, es decir, que el poseedor es aquél que se comporta
como si fuera dueño, como es el caso de un locador o de un
comodante
- la tenencia se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando
el sujeto pasivo tiene efectivamente la cosa reconociendo en otro
la propiedad, como es el caso de un locatario o de un comodatario
- el derecho real constituido sobre un inmueble puede consistir,
según la doctrina, en un derecho de uso, de usufructo, de
anticresis, de habitación o de servidumbre
354
c) El engaño consiste en hacer caer al sujeto pasivo en un
estado de error, negando la verdad o afirmando la mentira, con el
fin de que éste permita el acceso y la ocupación del inmueble
d) El abuso de confianza se da cuando el sujeto activo, que
ocupa el inmueble en virtud del permiso dado por el sujeto pasivo,
lo despoja:
- manteniéndose en el inmueble en contra de su voluntad
- o intervirtiendo el título, es decir, cambiando la naturaleza del
título en virtud del cual un sujeto se mantiene en la posesión del
inmueble, como es el caso del sujeto que ingresa como mero
tenedor y quiere permanecer como poseedor o el caso del sujeto
que ingresa para limpiar el inmueble y quiere permanecer como
tenedor
e) La clandestinidad se da cuando el sujeto activo toma el
inmueble a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello
3-Tipo subjetivo
2-Tipo objetivo
355
Art. 181: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años... 2) El
que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere
o alterare los términos o límites del mismo...”
El inc. 2do del Art. 181 reprime al que, para apoderarse total o
parcialmente de un inmueble, destruya o altere los términos o
límites del mismo
3-Tipo subjetivo
356
2-Tipo objetivo
3-Tipo subjetivo
357
El hecho de que sean de propiedad pública o privada
Las aguas son consideradas como cosa inmueble por su naturaleza
o por accesión:
- las aguas son inmuebles por su naturaleza cuando
corren en arroyos o ríos o emanan de fuentes naturales estando
incorporadas al suelo
- las aguas son inmuebles por accesión cuando corren
por cauces artificiales o se encuentran en depósitos de esa especie
2-Tipo objetivo
358
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo directo
359
- un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha
acción
- un elemento subjetivo que consiste en que la acción debe
ejecutarse con el propósito de causar perjuicio a otro, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo directo
3-Agravantes
4-Consumación y tentativa
360
En todos los casos el delito se consuma con la ejecución de la acción
típica, siempre que den los elementos subjetivo o normativo que
requiera el tipo penal, admitiéndose, en todos los casos, la tentativa
7-DAÑOS
El capítulo 7mo del título 6to del libro 2do del CP se rubrica daños
y solamente comprende 2 artículos que son el 183 y el 184 que
contemplan, respectivamente, el delito de daño y sus agravantes
2-Tipo objetivo
361
- inutilizando la cosa, es decir, tornándola inservible para
cumplir con el fin a la que estaba destinada
- haciendo desaparecer la cosa, es decir, ocultándola a los ojos
del propietario para que éste no pueda disponer de la misma
- o de cualquier otro modo, y, a modo de Ej., podemos citar el
caso de pintar una pared con aerosol, de mutilar o cortarle el pelo
a un animal, de poner agua en el vino, de hacer infértil un suelo
que era fértil o de romper un vidrio de un negocio con el sólo fin de
dañarlo
1) Agravamiento por el fin del autor: El inc. 1ero del Art. 184
configura una agravante del tipo básico de daño que encuentra su
fundamento en la propia finalidad del autor y que se da cuando el
autor dañe con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o
cuando el autor dañe en venganza de sus determinaciones, como
es el caso del sujeto que rompe las puertas y las ventanas de la
sede policial porque considera que fue detenido injustamente. El
inc. 1ero del Art. 184 se relaciona con el delito de resistencia y con
el delito de sedición pero se diferencia de la resistencia, en que el
362
autor no se dirige directamente en contra del funcionario sino que
usa a las cosas para impedir el ejercicio de la autoridad, y de la
sedición, en que no hay alzamiento público
363
concepto más amplio que el de uso público, puesto que comprende
aquellos edificios que no sean de uso y goce del público en general
8-DISPOSICIONES GENERALES
364
2) El consorte viudo, respecto de los bienes propios o
gananciales que eran propiedad del difunto cónyuge, siempre que
los mismos no hayan pasado a poder de otro
3) Los cuñados y hermanos bilaterales o unilaterales, legítimos
o ilegítimos, siempre que vivan juntos en forma regular y efectiva,
es decir, que la convivencia debe revestir cierta permanencia y
continuidad, siendo irrelevante si el delito se comete dentro o fuera
del lugar de cohabitación
- Finalmente, el Art. 185 establece que la excusa absolutoria no
es aplicable a los extraños que participen en el delito
Estructura
365
evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional,
siempre que el monto evadido excediere la suma de 100.000 pesos
por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare
de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a 1 año”
1-Tipo objetivo
El Art. 1 reprime:
a) al obligado que
b) evada, en virtud de una acción o en virtud de una omisión, en
forma total o en forma parcial, el pago del tributo debido al fisco
nacional
c) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño
d) siempre que el monto evadido exceda la suma de 100.000
pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo debe ocultar su verdadera capacidad contributiva, valiéndose
de un medio ardidoso o engañoso, con el fin de evitar el pago
íntegro del tributo debido al fisco nacional, lo cual configura un
elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo
ningún punto de vista con el dolo eventual
b) Que se consuma con la evasión total o parcial, es decir, con
el hecho de no pagar íntegramente la obligación impositiva nacional
366
Art. 2: “La pena será de 3 años y 6 meses a 9 años de prisión,
cuando en el caso del Art. 1 se verificare cualquiera de los
siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de 1.000.000 de
pesos
b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas
para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto
evadido superare la suma de 200.000 pesos
c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones,
desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o
cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal
concepto superare la suma de 200.000 pesos”
El Art. 3 reprime:
a) al obligado que
b) se aproveche indebidamente de un subsidio nacional directo
de naturaleza tributaria
c) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño
d) siempre que el monto percibido exceda la suma de 100.000
pesos en un ejercicio anual
367
activo, consistente en la entrega de fondos públicos, por más
de 100.000 pesos, en carácter de subsidios directos
4) Que redunda en un perjuicio en el patrimonio de un 3ero,
que, en este caso, es el Estado
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, como toda modalidad de estafa, con el
acaecimiento del perjuicio patrimonial, que, en este caso, se
produce cuando el sujeto activo percibe efectivamente el
dinero
368
El Art. 5 establece que:
a) en la evasión agravada del inciso c) del Art. 2
b) en el aprovechamiento indebido de subsidios del Art. 3
c) y en la obtención fraudulenta de beneficios fiscales del Art. 4
d) el beneficiario sufrirá, además de la pena correspondiente, la
pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar
beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de 10 años
El Art. 7 reprime:
a) al obligado que
369
b) evada, en virtud de una acción o en virtud de una omisión, en
forma total o en forma parcial, el pago debido al fisco nacional
de aportes o contribuciones, o de ambos conjuntamente,
correspondientes al sistema de la seguridad social
c) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño
d) siempre que el monto evadido exceda la suma de 20.000
pesos por cada período
La norma:
370
a) protege los importes retenidos por el empleador en
concepto de “aportes” del sistema de la seguridad social nacional
que forman parte del salario total del trabajador que el empleador
deduce en cada período de pago para depositarlos con el fin de
contribuir al sostenimiento del sistema de la seguridad social
b) no protege las “contribuciones” para el sistema de la
seguridad social nacional porque el empleador no debe sufragar de
su propio patrimonio y es por eso que se entiende que el hecho de
no depositar estar contribuciones no reviste tanta gravedad
371
típicas, consistentes en provocar y en agravar la insolvencia propia
o ajena, frustrando, en consecuencia, total o parcialmente, el
cumplimiento de dichas obligaciones, consumándose el delito
cuando se frustra la obligación, es decir, cuando el sujeto activo no
puede cumplir la obligación en el momento oportuno, de manera
tal que el delito no se tipifica si el sujeto activo cumple con la
obligación en el plazo indicado, aunque con anterioridad haya
desplegado conductas que disminuyeron su patrimonio, con la
finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
372
El Art. 12 reprime al que:
a) de cualquier modo sustraiga, suprima, oculte, adultere,
modifique o inutilice
b) los registros o los soportes documentales o informáticos del
fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias o a las
obligaciones de aportes y contribuciones de la seguridad social
nacional
c) con el propósito de disimular la real situación fiscal de un
obligado
Art. 14: “Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere
sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una
persona de existencia ideal, un mera asociación de hecho o un ente
que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le
atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los
directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios, representantes o autorizados que
hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto
que hubiera servido de fundamento a la representación sea
ineficaz”
373
en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena
b) Concurriere con 2 o más personas para la comisión de
alguno de los delitos tipificados en esta ley, será reprimido con un
mínimo de 4 años de prisión
c) Formare parte de una organización o asociación compuesta
por 3 o más personas que habitualmente esté destinada a cometer
cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será
reprimido con prisión de 3 años y 6 meses a 10 años. Si resultare
ser jefe u organizador, la pena mínima se elevará a 5 años de
prisión”
Art. 16: “En los casos previstos en los artículos 1 y 7 de esta ley, la
acción penal se extinguirá si el obligado, acepta la liquidación o en
su caso la determinación realizada por el organismo recaudador,
regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y
total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación a
juicio. Este beneficio se otorgará por única vez por cada persona
física o de existencia ideal obligada
La resolución que declare extinguida la acción penal, será
comunicada a la Procuración del Tesoro de la Nación y al Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria”
Art. 17: “Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin
perjuicio de las sanciones administrativas fiscales”
374
c) Forme parte de una asociación ilícita que tenga por objeto la
comisión de cualquiera de los delitos enunciados en los títulos
anteriores agravando la pena si es jefe u organizador
4) El Art. 16 establece que en los casos de evasión simple
contemplados por los artículos 1 y 7, la acción penal se extingue si
el obligado, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación
a juicio, acepta la liquidación o la determinación realizada por el
organismo recaudador y regulariza y paga el monto de la misma en
forma incondicional y total, y, a continuación, agrega que:
a) este beneficio se otorgará por única vez por cada persona física
o de existencia ideal obligada
b) la resolución que declare extinguida la acción penal, será
comunicada a la Procuración del Tesoro de la Nación y al Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria
5) El Art. 17 establece que las penas establecidas por la ley
serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas
fiscales
Capítulo 1: Contrabando
375
su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de mercadería que
se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable al que correspondiere
d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o
parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a
control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación
e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente,
una operación o una destinación aduaneras de importación o de
exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico”
376
Art. 867: “Se impondrá prisión de 4 a 12 años en cualquiera de los
supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de
elementos nucleares explosivos, agresivos químicos o materiales
afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de
guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o
característica pudieren afectar la seguridad común salvo que el
hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor”
377
Capítulo 3: Tentativa de contrabando
Art. 875: “1) Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado
un hecho de los previstos en los incisos a), b) y c) del apartado 1,
del Art. 874 a favor del cónyuge, de un pariente dentro del 4to
378
grado de consanguinidad o el 2do de afinidad, de un amigo íntimo
o de una persona a la que debieren especial gratitud
2) Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un
beneficio económico o de asegurar el producto o el provecho del
contrabando, no se aplicará la exención de pena prevista en el
apartado 1 de este Capítulo”
1-Capítulo 1: Contrabando
379
◙ El Art. 865 eleva la escala penal cuando:
a) Intervengan en el hecho, en calidad de autor, instigador o
cómplice:
~ 3 o más personas
~ Un funcionario público en ejercicio o en ocasión de sus
funciones o con abuso de su cargo
~ Un funcionario o empleado del servicio aduanero
~ Un miembro de las fuerzas de seguridad que, según el Código
Aduanero, tienen la función de prevenir los delitos aduaneros
b) Para perpetrar el delito el sujeto activo:
~ Despliegue violencia física o moral en las personas o fuerza en
las cosas
~ Cometa otro delito consumado o tentado
~ Utilice un medio de transporte aéreo que se aparte de las rutas
autorizadas o aterrice en lugares no autorizados
~ Presente al servicio aduanero documentos adulterados o falsos
necesarios para realizar la operación aduanera
c) El objeto de la operación aduanera consista en:
~ Mercaderías cuya importación o exportación esté prohibida
~ Sustancias o elementos que, sin estar comprendidos en la
enumeración efectuada por el Art. 866, puedan afectar la salud
pública, en función de su naturaleza, de su cantidad o de sus
características
◙ El Art. 866 eleva la escala penal cuando el objeto de la
operación aduanera consista en estupefacientes que se encuentren
en cualquier etapa de su elaboración, y, a continuación, eleva aún
más la escala penal cuando:
a) Intervengan en el hecho, en calidad de autor, instigador o
cómplice:
~ 3 o más personas
~ Un funcionario público en ejercicio o en ocasión de sus
funciones o con abuso de su cargo
~ Un funcionario o empleado del servicio aduanero
~ Un miembro de las fuerzas de seguridad que, según el Código
Aduanero, tienen la función de prevenir los delitos aduaneros
b) Para perpetrar el delito el sujeto activo despliegue violencia física
o moral en las personas o fuerza en las cosas
c) El objeto de la operación aduanera consista en estupefacientes
elaborados o semielaborados que, por su cantidad. estén
inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera
del territorio nacional
◙ El Art. 867 eleva la escala penal cuando el objeto de la
operación aduanera consista en:
a) Elementos nucleares explosivos, agresivos químicos o materiales
afines
b) Armas, municiones o materiales de guerra
c) Sustancias o elementos que puedan afectar la seguridad común,
en función de su naturaleza, de su cantidad o de sus características,
380
salvo que el hecho configure un delito al que le corresponda una
pena mayor
381
de identificación iguales o idóneos para producir confusión con
los ostentados por el envase exterior
~ la conducta de quien somete al control aduanero una partida
de bultos con marcas, números o signos de identificación iguales
o idóneos para producir confusión con los que ostenten otros
envases comprendidos en la misma partida
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
SEGUNDA PARTE
382
TÍTULO 10: DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL
ORDEN
CONSTITUCIONAL.........................................................................................
........................
30
TÍTULO 11: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA............
36
TÍTULO 12: DELITOS CONTRA LA FE
PÚBLICA................................................
66
DANIEL BISCIGLIA
TÍTULO 7: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
El título 7mo del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la seguridad
pública, se subdivide en 4 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los incendios y otros estragos
- El capítulo 2 prevé los delitos contra la seguridad de los medios de
transporte y de comunicación
- El capítulo 3 prevé los delitos de piratería
- El capítulo 4 prevé los delitos contra la salud pública
El título 7mo del libro 2do del CP regula los delitos contra la seguridad pública
y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y al respecto,
podemos decir que la misma se ve afectada cuando las acciones típicas
provocan un peligro común, concreto o abstracto, es decir, un peligro que no
recae sobre un bien jurídico de un individuo, sino sobre personas y bienes
indeterminados, es decir, sobre la colectividad en general, y por eso es que
la mayoría de los delitos contemplados en este título son delitos de peligro
1-Tipo objetivo
Art. 186: “El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:
1) Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si hubiere peligro común para los
bienes...”
El 1er inciso del Art. 186 es un tipo básico que reprime al que cause incendio,
explosión o inundación, aclarando que, al igual que en todos los delitos de
383
este título, debe haber un peligro común, entendiendo por tal a aquél en el
que existen posibilidades de dañar personas y bienes indeterminados
a) Incendio: El incendio típico del Art. 186 es el llamado fuego peligroso que
se caracteriza por su expansibilidad, es decir, por la posibilidad que tiene el
fuego de extenderse a personas y bienes indeterminados, o, lo que es lo
mismo, por la producción de un peligro común, de manera tal que no será
punible el incendio:
- que permanezca bajo el dominio de su autor o de un 3ero o que recaiga
exclusivamente sobre bienes jurídicos de su autor, puesto que en tales
casos no se ha originado el peligro común que exige el tipo penal
- que, sin provocar un peligro común, cause un daño a las cosas, más
allá de que tal conducta podría ser típica del delito de daño
Por otro lado, hay que decir que no sólo es autor del delito el que prende el
fuego sino también el que reaviva el incendio producido, puesto que en este
caso su conducta crea un peligro común distinto del creado por el iniciador
del incendio
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
384
incendio, la explosión o la inundación, admitiéndose tanto la tentativa como
el desistimiento voluntario
1-Tipo objetivo
El 2do inciso del Art. 186 contempla el denominado estrago rural, que es un
delito autónomo y no una agravante del inciso anterior, al reprimir al que
cause la destrucción de los elementos enumerados en sus 6 incisos, en virtud
de un incendio o de otro medio susceptible de producir un peligro común, de
manera tal que estamos en presencia de un delito que es de resultado y que
tiene un carácter mixto, puesto que se afecta tanto a la seguridad pública
como a la propiedad rural:
a) En el inc. a) se contemplan los cereales en parva, gavillas o bolsas, y los
cereales todavía no cosechados
b) En el inc. b) se contemplan los bosques en su conjunto, pero la ley se
refiere además a ciertos árboles y arbustos que estén en explotación, de
manera tal que si no están dando frutos y se los incendia, la conducta no será
típica de este delito
c) En el inc. c) se contemplan el ganado que se encuentra en el campo y
sus productos amontonados o depositados en el campo, de manera tal que
si el ganado se encuentra, por Ej., en un galpón, la conducta no será típica
de este delito
d) En el inc. d) se contemplan la leña y el carbón de leña que se encuentran
apilados o amontonados en los campos de su explotación y que están
destinados al comercio, de manera tal que si la leña o el carbón están
385
destinadas al consumo personal de su dueño, la conducta no será típica de
este delito
e) En el inc. e) se contemplan los alfalfares y cualquier otro cultivo de
forrajes, ya sea que estén en pie o emparvados, engavillados, ensilados o
enfardados, de manera tal que si el forraje se encuentra guardado en un
vagón, la conducta no será típica de este delito
f) En el inc. f) se extiende la protección a los productos mencionados en los
párrafos anteriores que se encuentren cargados, parados o en movimiento
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) De resultado que se consuma en el momento en que se crea el
peligro común para las personas o los bienes y se destruye el objeto de
ataque, admitiéndose tanto la tentativa como el desistimiento voluntario
El inc. 3ero del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados
en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el
que haya peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero,
fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería, aclarando que,
por un lado, la enumeración es taxativa, y que, por el otro, según la mayoría
de la doctrina:
- el archivo, el arsenal y el parque de artillería deben ser públicos
- la biblioteca, el museo y el astillero pueden ser públicos o privados
- y las fábricas de pólvora o de pirotecnia militar, en principio, deben ser
públicos, puesto que estos objetos, si son legales, son normalmente del
Estado, y decimos en principio porque, excepcionalmente, fábricas de
pólvora o de pirotecnia militar privadas pueden tener una finalidad militar
de provisión al Estado
El inc. 4to del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados
en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el
que haya peligro de muerte para alguna persona:
+ Desde el punto de vista objetivo se requiere que la conducta del sujeto
activo genere, además del peligro común, un peligro concreto, y no
meramente potencial, para la vida de un sujeto determinado, mediando entre
el incendio y el peligro de muerte una relación causal directa e inmediata, de
manera tal que no basta con que el peligro de muerte sea con motivo y
ocasión del incendio, explotación, inundación o destrucción, quedando
386
excluidas, en consecuencia, aquellas personas que corren el riesgo debido
a:
su propia decisión, como es el caso del sujeto particular que se
escabulle entre las llamas para socorrer a alguien, el caso del dueño que
permanece en la finca para salvarla o el caso del partícipe del delito
la función que desempeñan, como es el caso del bombero o del policía
que se escabulle entre las llamas para socorrer a alguien
+ Desde el punto de vista subjetivo la mayoría de la doctrina sostiene
que el peligro de muerte de una persona es un resultado preterintencional,
de manera tal que el autor debe haber previsto que una persona correría
peligro en relación con el incendio, explotación, inundación o destrucción que
él mismo provocó, pero su voluntad no debe estar dirigida a causar la muerte
de la víctima, puesto que en tal caso estaríamos en presencia de la figura
prevista por el inc. 5to del Art. 80. Sin embargo, Donna sostiene que este tipo
penal también admite en el autor el dolo eventual de generar un peligro para
la vida de un sujeto determinado, puesto que la agravante del inc. 5to del Art.
80 exige en el autor el dolo directo
El inc. 5to del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados
en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el
que el hecho haya sido causa inmediata de muerte de una persona:
+ Desde el punto de vista objetivo se requiere que la conducta del sujeto
activo genere un peligro común y sea la causa inmediata de la muerte de un
sujeto determinado, mediando entre el incendio y la muerte una relación
causal directa e inmediata, de manera tal que no basta con que la muerte sea
con motivo y ocasión del incendio, explotación, inundación o destrucción,
quedando excluidas, en consecuencia, aquellas personas que mueren por
concurrir al lugar del siniestro debido a su propia decisión o debido a la
función que desempeñan
+ Desde el punto de vista subjetivo la mayoría de la doctrina sostiene
que la muerte de una persona es un resultado preterintencional, de manera
tal que el autor debe haber previsto que una persona moriría en relación con
el incendio, explotación, inundación o destrucción que él mismo provocó,
pero su voluntad no debe estar dirigida a causar la muerte de la víctima,
puesto que en tal caso estaríamos en presencia de la figura prevista por el
inc. 5to del Art. 80. Sin embargo, Donna sostiene que este tipo penal también
admite en el autor el dolo eventual de causar la muerte de un sujeto
determinado, puesto que la agravante del inc. 5to del Art. 80 exige en el autor
el dolo directo
1-Tipo objetivo
Art. 187: “Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el Art.
precedente, el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de
387
nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina o cualquier otro
medio poderoso de destrucción”
2) Los medios del estrago: El Art. 187 enumera una serie de medios típicos
para causar el estrago y éstos son:
a) Sumersión o varamiento de una nave
b) Derrumbe de un edificio
c) Inundación, de una mina
d) O cualquier otro medio poderoso de destrucción
b) Derrumbe de un edificio
388
c) Inundación, de una mina: La redacción original del Art. 187, que provenía
del proyecto de 1906, preveía como medio típico para causar el estrago a la
“inundación de una mina”. Sin embargo, la ley 11.221 de fe de erratas agregó
una coma después de la palabra inundación, y, en consecuencia, se generó
una importante discusión doctrinaria que perdura hasta nuestros días en la
que:
+ un sector de la doctrina, desapegándose del principio de legalidad,
sostiene que debe interpretarse del mismo modo en que se interpretaba
antes de la sanción de la ley 11.221, de manera tal que el medio típico
para causar el estrago consiste en la inundación de una mina, entendida
esta última como lugar de donde se extrae el mineral
+ otro de la doctrina, apegándose al principio de legalidad, sostiene que
la coma incorporada por la ley 11.221 distingue claramente 2 medios
típicos para causar el estrago, que son la inundación y la explosión de
una mina, entendida esta última como mina bomba
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma:
+ cuando el medio empleado para causar un estrago implica de por sí un
daño, cuando el medio utilizado haya causado el peligro común, como es el
caso de la sumersión o varamiento de una nave, de la inundación o del
derrumbe
+ cuando el medio empleado para causar un estrago no implica de por sí un
daño, cuando se produce el daño, como es el caso de la explosión de minas
o de la liberación de gases tóxicos a gran escala
1-Tipo objetivo
389
El 1er párrafo del Art. 188 reprime al que destruya o inutilice diques u otras
obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones u otros
desastres haciendo surgir el peligro de que los mismos se produzcan
→ Destruir implica dañar la cosa en su materialidad de tal modo que ya no
exista como lo que era
→ Inutilizar implica tornar inservible la cosa para cumplir con el fin a la que
estaba destinada
→ Un dique, según el diccionario, consiste en una obra del artificio
humano, aclarando que, si bien Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que
cuando el Código alude a “dique” se refiere tanto al dique artificial como al
dique natural, la mayoría de la doctrina sostiene que la noción de “dique” se
circunscribe al dique artificial, puesto que el mismo Código, a continuación
alude a las “otras obras”, admitiéndose, en consecuencia, las obras del
hombre y las obras mixtas pero no las obras de la naturaleza, y pudiendo ser
estas obras tanto particulares como públicas y tanto permanentes como
transitorias
→ A su vez, ese dique u otra obra debe estar destinado a la defensa común
contra las inundaciones u otros desastres, aclarando que:
- esa finalidad debe ser previa al desastre, quedando, en consecuencia,
excluidas las obras destinadas a combatir un desastre ya ocurrido,
como es el caso de los terraplenes que se construyen para detener una
inundación en curso
- el desastre debe iniciarse a partir de la destrucción o inutilización de la
obra misma, quedando, en consecuencia, excluidas las obras
destinadas a prevenir un desastre, como es el caso de las torres de
observación de incendios, puesto que su destrucción no sería la causa
originaria del desastre
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
390
1-Tipo objetivo
Art. 188: “...La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un
incendio o las obras de defensa contra una inundación, sumersión, naufragio
u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales,
instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la defensa referida”
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la sustracción, ocultación o inutilización del
objeto destinado a la defensa común, sin que sea necesario que
efectivamente se impida la acción de contrarrestar, dominar o disminuir los
efectos del desastre, admitiéndose la tentativa en los casos en los que el
autor intente destruir el medio de defensa y no lo logre por razones ajenas a
su voluntad
1-Tipo objetivo
391
Art. 189: “...Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que, por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros
estrago
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona
o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse
hasta 5 años”
El Art. 189 contempla la figura del estrago culposo al reprimir al que cause un
incendio u otro estrago por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que no son más
que formas de exteriorización de la violación del deber de cuidado:
- La imprudencia consiste en no abstenerse de una acción que es en sí
misma peligrosa y capaz de ocasionar daños, de manera tal que el
imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia
aconsejan no hacer
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de manera tal
que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia
aconsejan hacer
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son
más que casos de negligencia e imprudencia
Además, el 2do párrafo del Art. 189 configura una agravante del tipo básico
que eleva el mínimo de la pena hasta 5 años cuando se haya puesto en
peligro de muerte a alguna persona o se haya causado la muerte de alguna
persona, aclarando que, lógicamente, el resultado debe ser producto directo
de la violación del deber de cuidado
1-Tipo objetivo
Art. 189 bis: “1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra
la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de
productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder
bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos
radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o
biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su
preparación, será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 15 años...”
El 1er párrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis reprime al que:
a) adquiera, fabrique, suministre, sustraiga o tenga en su poder
b) bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, isótopos radiactivos,
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente
peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación
c) con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común
o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos
392
a) Las acciones típicas: Las acciones típicas consisten en adquirir, fabricar,
suministrar, sustraer o tener en su poder, los objetos mencionados por la ley:
- Adquiere quien obtiene en propiedad un objeto, a cualquier título que
sea, aunque no lo tenga en sus manos
- Fabrica quien elabora una sustancia determinada o quien reelabora,
transforma o perfecciona una sustancia existente
- Suministra quien entrega o da a otro un objeto
- Sustrae quien saca los objetos de un 3ero
- Tiene quien mantiene el objeto bajo su poder, lo cual implica la
introducción y el transporte, sin importar si lo hace personalmente o si
lo hace otro bajo su vigilancia
393
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
4-Penalidad
1-Tipo objetivo
Art. 189 bis: “... 1) La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo
saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o
destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos,
diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales
mencionados en el párrafo anterior...”
El 2do párrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis, al igual que el párrafo anterior,
castiga como delito un acto preparatorio, al reprimir al que:
a) dé instrucciones para la preparación de sustancias o materiales
mencionados en el párrafo anterior
b) sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra
la seguridad común o a la comisión de delitos destinados a causar daños en
las máquinas o en la elaboración de productos
394
- las instrucciones dadas deben ser idóneas, de manera tal que quien da
instrucciones debe saber sobre ellas
Ahora bien, si el autor da dichas instrucciones para que se cometa un delito
determinado, su acción lo convierte en instigador, autor o partícipe, según las
circunstancias, si es que el delito se consuma o, al menos, permanece en
grado de tentativa, de manera tal que, en tal caso, sólo se aplicará, al sujeto
que dé las instrucciones, la pena establecida por el 2do párrafo del inc. 1ero
del Art. 189 bis, en los casos en los que el delito no sea ni siquiera tentado
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
La simple tenencia de materiales explosivos del 3er párrafo del inc. 1ero del
Art. 189 bis
1-Tipo objetivo
Art. 189 bis: “... 1) La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el
párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere
justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con
prisión de 3 a 6 años...”
El 3er párrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis reprime:
a) la simple tenencia
b) de los materiales mencionados en el 1er párrafo
c) cuando no exista la debida autorización legal o cuando no pueda
justificarse por razones de su uso doméstico o industrial
Los incisos 2do, 3ero, 4to y 5to del Art. 189 bis
Los incisos 2do, 3ero, 4to y 5to del Art. 189 bis, tras la reforma introducida
por la ley 25.886, contemplan 18 delitos relacionados con las armas de fuego,
que son delitos de peligro abstracto, en los cuales, en principio, el peligro no
es un elemento del tipo penal y por eso el delito se consuma aunque en el
caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido. Sin
395
embargo, un sector de la doctrina, en el que se enmarcan, entre otros, Donna
y Zaffaroni, sostiene que, para adecuar a los delitos de peligro abstracto a la
CN, evitando violentar los principios de inocencia y de culpabilidad, hay que
diferenciar el delito formal o de mera actividad y el delito de peligro abstracto:
En el delito formal o de mera actividad, el mero despliegue de la
conducta típica afecta el bien jurídico protegido, y, en consecuencia, no
exige para su consumación la producción de un resultado como
elemento independiente de la conducta
En el delito de peligro abstracto, en cambio, el mero despliegue de la
conducta típica no afecta el bien jurídico protegido, y, en consecuencia,
punir esa conducta, por el mero hecho de ser desplegada, como quiere
un sector de la doctrina, conlleva a la violación de los pilares
fundamentales sobre los cuales se apoya el derecho penal liberal, de
manera tal que, los delitos de peligro abstracto, también deben poner
en peligro al bien jurídico protegido, que, en este caso, es la seguridad
pública
Por tal motivo, Donna y Zaffaroni, sostienen que, la diferencia entre el delito
de peligro concreto y el delito de peligro abstracto, radica en la inversión de
la carga probatoria, en el sentido que:
- En el delito de peligro concreto es el querellante el que debe probar que
el querellado desplegó la conducta típica y que esa conducta puso en
peligro el bien jurídico protegido
- En el delito de peligro abstracto es el querellante el que debe probar que
el querellado desplegó la conducta típica y es el querellado el que debe
probar que esa conducta no puso en peligro el bien jurídico protegido
porque por Ej. el arma no era apta para el disparo o porque era un
recuerdo familiar que estaba destinado exclusivamente a un fin
decorativo
396
- Dentro de las armas de guerra distinguimos las armas de guerra de uso
civil condicional, las armas de guerra de uso exclusivo de las instituciones
armadas y las armas de guerra de uso prohibido
La tenencia y la portación
Tipo subjetivo
Los 18 delitos que contempla el Art. 189 bis, en sus incisos 2do, 3ero, 4to y
5to, son dolosos
Art. 189 bis: “...2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la
debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 meses a 2 años y
multa de 1.000 pesos a 10.000 pesos
Si las armas fueren de guerra, la pena será de 2 a 6 años de prisión
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal,
será reprimida con prisión de 1 año a 4 años
Si las armas fueren de guerra, la pena será de 3 años y 6 meses a 8 años y
6 meses de reclusión o prisión
397
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los 2 párrafos que
anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal
correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando,
por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor,
resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines
ilícitos
En los 2 casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por
el doble del tiempo de la condena
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas
o con el uso de armas... y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será
reprimido con prisión de 4 a 10 años...”
1) En 1er lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras básicas:
a) La 1era consiste en la simple tenencia de armas de fuego de uso civil
sin la debida autorización legal
b) La 2da consiste en la simple tenencia de armas de fuego de guerra
sin la debida autorización legal
2) En 2do lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras agravadas:
a) La 1era consiste en la portación de armas de fuego de uso civil sin la
debida autorización legal, y, al respecto, podemos decir que la pena
establecida para el que porta un arma de fuego de uso civil sin la debida
autorización es de 1 a 4 años de prisión, y la pena establecida para el que
dispara un arma de fuego contra una persona sin herirla es de 1 a 3 años, lo
cual rompe la sistemática del Código en materia de penas, puesto que se
establece una pena mayor para un delito de peligro abstracto, como lo es la
portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización del Art. 189
bis, que la establecida para un delito de peligro concreto, como lo es el
disparo de arma de fuego del Art. 104
b) La 2da consiste en la portación de armas de fuego de guerra sin la
debida autorización legal
3) En 3er lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras atenuadas de
las 2 figuras agravadas anteriores:
a) La 1era consiste en la portación de armas de fuego de uso civil o de
armas de fuego de guerra siendo tenedor autorizado del arma de que se trate,
aplicándose al autor una inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena, que, según la doctrina, se circunscribe a una inhabilitación para ser
legítimo usuario de armas de fuego
b) La 2da consiste en la portación de armas de fuego de uso civil o de
armas de fuego de guerra sin la intención de utilizar las armas portadas con
fines ilícitos, lo cual deberá determinarse, según lo establecido por el tipo
penal, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las condiciones
personales del autor, aplicándose al autor una inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena, que, según la doctrina, se circunscribe a una
inhabilitación para ser legítimo usuario de armas de fuego
El fundamento de estas figuras atenuadas, según se desprende de la
discusión parlamentaria, consiste en la imperiosa necesidad de distinguir:
- al hombre de bien que porta un arma para proteger a su hija que regresa
de bailar o de trabajar y la va a buscar a la parada del colectivo de un barrio
oscuro en altas horas de la noche
398
- del delincuente que coloca un arma en su cinturón y sale a buscar
víctimas al azar
4) Finalmente, el inc. 2do del Art. 189 contempla 2 figuras básicas:
a) La 1era consiste en la portación de armas de fuego de cualquier
calibre por parte de quien registre antecedentes penales por delito doloso
contra las personas o con el uso de armas, aclarando que, para no violar los
pilares básicos sobre los que se apoya el derecho penal liberal, debe
interpretarse que los antecedentes penales solamente se refieren a
condenas firmes, y que sólo pueden ser tenidos en cuenta si pueden ser
informados a la luz del Art. 51 del CP
b) La 2da consiste en la portación de cualquier tipo de armas de fuego
por parte de quien se encuentre gozando de una excarcelación o exención
de prisión anterior por delito doloso contra las personas o con el uso de
armas, lo cual roza el límite de la inconstitucional, puesto que:
- por un lado, viola el principio de inocencia, consagrado en una serie de
tratados internacionales que versan sobre DH y que, a partir de 1994,
conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, fueron
incorporados a la misma, entre los que podemos citar:
a) La Declaración Universal de DH
b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
c) La Convención Americana sobre DH
- por otro lado, viola el principio de acto, volviendo a la aplicación de un
derecho penal de autor, en el que sería penada una persona por ser
sospechada de haber cometido un delito, recordando que esta idea fue
iniciada por la Escuela Positivista y retomada por los regímenes totalitarios
nazi y soviético
Art. 189 bis: “... 3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas,
o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será
reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual
será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 10 años...”
399
por instrumentales a los mecanismos y aparatos que sirven para su
elaboración
c) La 3era reprime al que haga de la fabricación ilegal de armas de fuego
una actividad habitual
Art. 189 bis: “... 4) Será reprimido con prisión de 1 año a 6 años el que
entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su
condición de legítimo usuario
La pena será de 3 años y 6 meses a 10 años de prisión si el arma fuera
entregada a un menor de 18 años
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad
habitual, la pena será de 4 a 15 años de reclusión o prisión
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los 3 párrafos
anteriores contare con autorización para la venta de armas de fuego, se le
impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de
10.000 pesos...”
1) En 1er lugar, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla una figura básica que
reprime al que entregue un arma de fuego, a título oneroso o a título gratuito,
a quien no acredite su condición de legítimo usuario
2) En 2do lugar, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla 2 figuras agravadas de
la figura anterior:
a) La 1era se da cuando el arma de fuego es entregada a un menor de
18 años, el cual nunca puede ser legítimo usuario
b) La 2da se da cuando el sujeto activo hace de la provisión ilegal de
armas de fuego una actividad habitual
3) Finalmente, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla una figura agravada de
las 3 figuras anteriores que se da cuando el sujeto activo cuenta con
autorización para la venta de armas de fuego
Art. 189 bis: “... 5) Será reprimido con prisión de 3 a 8 años e inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida
autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado
conforme a la normativa vigente, o asignare a 2 o más armas idénticos
números o grabados
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el
grabado de un arma de fuego”
400
c) La 3era reprime al que adultere o suprima el número o el grabado de
un arma de fuego, conducta que concurre aparente con la regulada en el Art.
289, pero que es desplazada por ésta por razones de especialidad
El bien jurídico protegido en el capítulo 2do del título 7mo del libro 2do del CP
es el normal funcionamiento del medio de transporte o de comunicación
destinado a la utilidad pública, es decir, que el capítulo en cuestión no protege
a cualquier medio de transporte o de comunicación, sino solamente a aquél
cuya afectación traiga aparejada una afectación a la seguridad pública, lo cual
se dará cuando el medio de transporte o de comunicación sea utilizado por
un número indeterminado de personas
1-Tipo objetivo
El 1er párrafo del Art. 190 es un tipo básico que reprime al que:
a) a sabiendas
b) ejecute cualquier acto que ponga en peligro la seguridad
c) de una nave, de una construcción flotante o de una aeronave
401
que estamos en presencia de un delito contra la seguridad pública y no de un
delito contra la propiedad:
- Nave es toda embarcación flotante destinada al transporte de personas
o de cosas
- Construcción flotante es todo aparato que, sin ser nave, está destinado
a flotar en las aguas, siendo traslado por la nave, como es el caso de una
grúa, o permaneciendo anclado, como es el caso de una plataforma, de un
faro o de un puente
- Aeronave es toda embarcación que se mueve en el aire y que está
destinada al transporte de personas o de cosas
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el tipo penal exige que la acción típica sea
desplegada “a sabiendas”
b) De peligro concreto que se consuma cuando la seguridad del medio
de transporte ha sido puesta en peligro real, concreto y efectivo,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, en aquellos casos en los que
el sujeto activo lleva a cabo actos idóneos tendientes a poner en peligro la
seguridad pero no logra el fin propuesto por razones ajenas a su voluntad,
aclarando que no debe confundirse la tentativa del Art. 190 con la
consumación del Art. 194, que reprime al que impida, estorbe o entorpezca
un servicio sin crear el peligro exigido por el Art. 190
a) Tipo objetivo: El 2do párrafo del Art. 190 agrava la pena establecida por el
1er párrafo del mismo Art. cuando el acto ejecutado, además de poner en
peligro la seguridad de una nave, de una construcción flotante o de una
aeronave, produzca naufragio, varamiento o desastre aéreo:
→ naufragio implica la sumersión o el hundimiento de la nave
→ varamiento implica la detención de la nave haciéndola tocar fondo
→ desastre aéreo implica un daño de grandes proporciones que recae
sobre las cosas transportadas, puesto que, si recae sobre las personas
transportadas, el hecho se enmarcaría dentro de la agravante contemplada
por el 3er párrafo del Art. 190
402
Art. 190, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito doloso
imputable a título de dolo eventual
Art. 190: “...Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de 6 a
15 años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de 10 a 25 años de
reclusión o prisión...”
a) Tipo objetivo: El 3er párrafo del Art. 190 agrava la pena establecida por el
1er párrafo del mismo Art. cuando el acto ejecutado, además de poner en
peligro la seguridad de una nave, de una construcción flotante o de una
aeronave:
- produzca una lesión leve, grave o gravísima a alguna persona, en cuyo
caso la pena es menor
- produzca la muerte de alguna persona, en cuyo caso la pena es mayor
1-Tipo objetivo
Art. 191: “El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la
marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será reprimido:
1. Con prisión de 6 meses a 3 años, si no se produjere descarrilamiento u
otro accidente
2. Con prisión de 2 a 6 años, si se produjere descarrilamiento u otro
accidente
3. Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del accidente,
resultare lesionada alguna persona
4. Con reclusión o prisión de 10 a 25 años, si resultare la muerte de alguna
persona”
403
- El acto indirecto es aquél que, sin dañar o afectar directamente al tren,
pone en peligro su seguridad, como es el caso de quien daña, afecta u
obstruye la vía férrea, el caso de quien efectúa una falsa señal o el caso de
quien da un somnífero o ata al maquinista
1) El inc. 1ero: El inc. 1ero del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y
su conducta no produzca descarrilamiento u otro accidente, lo cual puede
darse, por Ej., cuando el descarrilamiento se evita porque el maquinista
detiene el tren, al cesar los efectos del somnífero que había sido dado por el
sujeto activo, o cuando el descarrilamiento se evita porque el maquinista no
obedece la falsa señal efectuada por el sujeto activo
2) El inc. 2do: El inc. 2do del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrillar y
su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente, siempre que ese
descarrilamiento o ese accidente, ponga en peligro la seguridad del tren,
puesto que, de lo contrario, la acción típica desplegada se enmarcará dentro
del delito de daño
3) El inc. 3ero: El inc. 3ero del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y
su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente que produzca
lesiones leves, graves o gravísimas a alguna persona
4) El inc. 4to: El inc. 4to del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y
su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente que produzca la
muerte de alguna persona
2-Tipo subjetivo
404
3-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 192: “Será reprimido con las penas establecidas en el Art. anterior en sus
casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el
funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un
ferrocarril”
El Art. 192 reprime, con las penas establecidas en el Art. anterior, según el
caso que se trate, al que ejecute cualquier acto tendiente a interrumpir el
funcionamiento de un telégrafo o de un teléfono destinado al servicio de un
ferrocarril, poniendo en peligro la seguridad del mismo, puesto que el teléfono
y el telégrafo son utilizados para dar los avisos de partida y llegada de los
trenes y otras indicaciones del tráfico
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
405
- Proyectil es todo objeto que es lanzado por un medio que multiplica la
fuerza del brazo del hombre y que, prolongando su alcance, le da un mayor
poder de empuje o penetración, como es el caso de un arma de fuego, de un
rifle de aire comprimido o de una honda
- Cuerpo contundente es todo objeto que es lanzado por el brazo del
hombre y que es idóneo para producir daños en el medio de transporte o en
las propias personas transportadas, como es el caso de una piedra o de una
máquina de escribir
b) Objetos del delito: Los cuerpos contundentes o los proyectiles deben ser
arrojados contra un tren o un tranvía en marcha, de manera tal que serán
atípicas las conductas de quien los arroja contra otro medio de transporte y
de quien los arroja contra un tren o un tranvía detenido aunque se encuentre
detenido en función de transporte
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero hecho de arrojar los cuerpos
contundentes o los proyectiles, sin importar el resultado, puesto que el mismo
tipo penal establece una subsidiariedad expresa, y, en consecuencia, no se
tipifica el delito si la conducta encuadra en otro delito más severamente
penado, que puede ser contra la propiedad, contra las personas o contra la
misma seguridad de los medios
1-Tipo objetivo
Art. 194: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere,
estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por
tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de
agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión
de 3 meses a 2 años”
406
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto
que el fin inmediato del sujeto activo puede ser otro, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta el caso de quien lleva a cabo una manifestación de
protesta en el medio de la ruta
b) De resultado que se consuma cuando el sujeto activo logra impedir,
estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes o de los
servicios citados, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
3-Agravante
1-Tipo objetivo
407
tal caso, no se pondrá en peligro el bien jurídico protegido, que es la
seguridad del transporte
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero hecho de abandonar el puesto durante
el servicio respectivo
Art. 196: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que por
imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un
descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este Capítulo
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá
prisión de 1 a 5 años”
1-Tipo objetivo
408
- El 1ero reprime al que interrumpa o entorpezca la comunicación
telegráfica o telefónica, siendo indiferente si el servicio telegráfico o
telefónico es prestado por el Estado o por una empresa privatizada:
Interrumpe quien introduce una solución de continuidad en el
curso de la comunicación
Entorpece quien dificulta la comunicación
- El 2do reprime al que resista violentamente el restablecimiento de la
comunicación que había sido interrumpida
Es un delito doloso:
a) Que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero hecho de interrumpir o entorpecer la
comunicación o con el mero hecho de resistirse violentamente al
restablecimiento de la comunicación
3-PIRATERÍA
El bien jurídico protegido en el capítulo 3ero del título 7mo del libro 2do del
CP es, principalmente, la seguridad pública, y, específicamente, la seguridad
del transporte naval o aéreo, sin perjuicio de que, subsidiariamente, se
protejan otros bienes jurídicos, como la propiedad, la libertad de los mares y
del aire, y, finalmente, el derecho internacional
El delito de piratería
El delito de piratería, previsto en el capítulo 3ero del título 7mo del libro 2do
del CP, es un delito internacional, que se encuentra contemplado,
específicamente, en la Convención sobre alta mar de Ginebra de 1958 y en
la Convención sobre el derecho del mar de Montego Bay 1982, las cuales
establecen que:
- El delito de piratería debe ser cometido en un lugar que no esté
sometido a la jurisdicción de ningún Estado, admitiéndose, en
consecuencia, la piratería marítima, en alta mar, la piratería aérea, en el
espacio aéreo que se encuentra sobre alta mar, y la piratería terrestre,
en los territorios res nullius terrestres, que, en la actualidad, se
circunscriben, exclusivamente, al continente Antártico
- El delito de piratería puede tener por objeto:
o bien una nave o aeronave estatal, privada o de guerra
o bien las personas o las mercancías que se encuentran a
bordo
- El principio de jurisdicción del Estado de bandera, según el cual el
Estado del Pabellón es el que reprime los delitos cometidos en altamar,
admite 2 excepciones, que son el derecho de persecución
ininterrumpida y el delito de piratería, y, en consecuencia, el pirata
puede ser apresado por cualquier Estado que podrá juzgarlo o conceder
su extradición
409
La piratería y el corso
El Art. 198, contempla, en sus 7 incisos, distintos tipos penales, que deben
ser analizados separadamente, puesto que, en principio, son independientes,
aclarando que, los 7 delitos, son delitos dolosos que sólo admiten el dolo
directo
La piratería marítima o la piratería propiamente dicha del inc. 1ero del Art.
198
El inc. 1ero del Art. 198 reprime al que practique, en el mar o en ríos
navegables, algún acto de depredación o violencia contra un buque o contra
personas o cosas que se encuentran en un buque, sin estar autorizado por
alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización
legítimamente concedida
410
Depreda quien roba o saquea con violencia causando un destrozo
de grandes proporciones, y, según un sector de la doctrina, el mero
destrozo de grandes proporciones causado con violencia, tipifica el
delito, aunque no haya mediado apoderamiento
El acto de depredación o violencia debe ser practicado contra un
buque o contra personas o cosas que se encuentran en un buque,
entendiendo por buque al navío de cubierta, excluyendo, en
consecuencia, las demás embarcaciones flotantes de porte
pequeño, pero:
~Núñez sostiene que el acto debe tener su origen en otro buque
~Creus sostiene que el acto puede no tener su origen en otro
buque
El inc. 2do del Art. 198 reprime al que practique algún acto de depredación o
violencia contra una aeronave en vuelo, o mientras realiza las operaciones
inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ella se
encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o
excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida
Depreda quien roba o saquea con violencia causando un destrozo
de grandes proporciones, y, según un sector de la doctrina, el mero
destrozo de grandes proporciones causado con violencia, tipifica el
delito, aunque no haya mediado apoderamiento
El acto de depredación o violencia debe ser practicado contra una
aeronave o contra personas o cosas que se encuentran en una
aeronave, entendiendo por aeronave a toda embarcación que se
mueve en el aire y que está destinada al transporte de personas o
de cosas, y, en este supuesto, la doctrina coincide en que el acto
puede no tener su origen en otra aeronave
El acto de depredación o violencia debe ser practicado cuando la
aeronave está en vuelo o cuando la aeronave está realizando las
operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, y, al respecto, el
Código Aeronáutico establece que:
~La aeronave está en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz
para despegar hasta que finaliza el recorrido del aterrizaje
~Las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo son las
que se extienden desde que la nave llega al lugar de despegue
hasta la aplicación de la fuerza motriz para despegar
411
Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 3) El que
mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque
o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de
las personas que lleva...”
El inc. 3ero del Art. 198 reprime al que, mediante violencia, intimidación o
engaño, usurpe la autoridad de un buque o de una aeronave, con el fin de
apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva
Usurpa la autoridad de un buque o de una aeronave quien suplanta
o inutiliza la voluntad de quien tiene el comando o el mando del
buque o de la aeronave
El acto de usurpación debe ser llevado a cabo:
~utilizando, como medio comisivo, la violencia, la intimidación o
el engaño
~con el fin de apoderarse del buque o de la aeronave o con el fin
de disponer de las cosas o de las personas que se encuentran
en el buque o en la aeronave, lo cual configura un elemento
subjetivo del dolo, que, en caso de no estar presente, hará que
la conducta se enmarca en el inciso anterior, siempre que haya
mediado violencia
Es un delito de resultado que se consuma con la usurpación de la
autoridad del buque o de la aeronave, sin que sea necesario que el
autor logre apoderarse del buque o de la aeronave o disponer de
las cosas o de las personas que allí se encuentran
El inc. 4to del Art. 198 reprime al que, en connivencia con piratas, les entregue
un buque o aeronave, su carga o lo que pertenece a su pasaje o tripulación
La acción típica, que debe ser desplegada por la persona que
gobierne el buque o la aeronave, que, generalmente, será el capitán
o el comandante, consiste en entregar voluntariamente a un pirata,
en connivencia con éste, el buque o la aeronave que gobierna o lo
que le pertenece a su pasaje o tripulación
Y, como vemos, la acción típica es una forma de complicidad en
alguna de las modalidades contempladas en los incisos 1ero y 2do
del Art. 198
La oposición a la defensa contra piratas del inc. 5to del Art. 198
El inc. 5to del Art. 198 reprime al que, con amenazas o violencia, se oponga
a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave atacado
por piratas
412
La acción típica consiste en oponerse a que el comandante o la
tripulación defiendan el buque o aeronave atacado por piratas y
debe ser llevada a cabo utilizando, como medio comisivo, la
violencia o las amenazas, de manera tal que resultarán atípicas, por
Ej., las conductas dirigidas contra los pasajeros que pretenden
defender el buque o la aeronave y las conductas llevadas a cabo
utilizando, como medio comisivo, el engaño o la persuasión
Y, como vemos, la acción típica puede ser una forma de
complicidad en alguna de las modalidades contempladas en los
incisos 1ero y 2do del Art. 198, lo cual se dará en aquellos casos en
los que, conforme a la división de funciones propia del delito, uno o
algunos hayan llevado a cabo el ataque, y otro u otros se hayan
opuesto a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o
la aeronave de dicho ataque
El equipamiento de buque o aeronave pirata del inc. 6to del Art. 198
El inc. 6to del Art. 198 reprime al que, por cuenta propia o ajena, equipe un
buque o aeronave conociendo que está destinado a la piratería:
La acción típica siempre es reprimida por la ley argentina:
~si es ejecutada dentro del país para el despliegue de actos
piráticos fuera del mismo, por aplicación del principio territorial,
según el cual el Estado castiga, conforme a su derecho, todas
las infracciones cometidas en su territorio, con prescindencia de
quién es el autor o la víctima
~si fue ejecutada fuera del país para el despliegue de actos
piráticos dentro del mismo, por aplicación del principio real o de
defensa, según el cual el Estado castiga, conforme a su
derecho, todas las acciones dirigidas contra sus intereses
primordiales, con prescindencia de quién es el autor y de dónde
se ejecutaron
Y, como vemos, la acción típica no es una forma de complicidad en
alguna de las modalidades contempladas en los incisos 1ero y 2do
del Art. 198, que sería punible aunque no exista el inciso, sino que
es un acto preparatorio, que es punible solamente por la existencia
del inciso
Es un delito de resultado que se consuma con el equipamiento del
buque o de la aeronave destinada a la piratería, sin que sea
necesario que el acto pirático sea efectivamente desplegado
413
El inc. 7mo del Art. 198 reprime al que, desde el territorio de la República, a
sabiendas trafique con piratas o les suministre auxilio:
Trafica quien comercia con piratas o recibe la producción de sus
depredaciones para colocarla en el comercio o para lograr de
cualquier manera su venta
Suministra auxilio quien ayuda a piratas dándoles medios
económicos o favoreciéndolos personalmente de cualquier otro
modo, como puede ser, por Ej., ocultándolo de la justicia
Y, como vemos, la acción típica es un conducta accesoria, reprimida
autónomamente, que, sin embargo, podría constituir, también, el
delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo,
contemplado por los artículos 277 y 278
Art. 199: “Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el Art. anterior,
fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el
buque o aeronave atacados, la pena será de 10 a 25 años de reclusión o
prisión”
El bien jurídico protegido en el capítulo 4to del título 7mo del libro 2do del CP
es la salud pública, es decir, que lo que se protege no es la suma de saludes
individuales, sino aquella situación de bienestar físico y psíquico de un
número indeterminado de personas, que debe ser protegida por el Estado,
mediante una intervención que tienda a evitar que los alimentos y las
sustancias medicinales queden exclusivamente en manos del mercado,
puesto que, de ser así, se derivaría un perjuicio a la salud de la población en
general
414
o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas...”
1-Tipo objetivo
415
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que, según Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) Que se consuma con la acción de envenenar o adulterar
Art. 200: “...Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena
será de 10 a 25 años de reclusión o prisión”
El 2do párrafo del Art. 200 eleva la escala penal los actos mencionados en el
1er párrafo producen la muerte de alguna persona, aclarando que, la mayoría
de la doctrina sostiene que la agravante configura un delito preterintencional
en el que el sujeto activo no quiere producir el resultado mortal, y, en el caso
de que quiera hacerlo, existirá un concurso real entre el delito de homicidio y
el delito en cuestión, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito
doloso imputable a título de dolo eventual
Art. 201: “Las penas del Art. precedente, serán aplicadas al que vendiere,
pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías
peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo”
b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe vender, poner en venta,
entregar o distribuir son medicamentos o mercaderías peligrosas para la
salud:
a) Los medicamentos son sinónimos de las sustancias medicinales a
las que alude el Art. 200, y, en consecuencia, son aquellas sustancias
destinadas a combatir las enfermedades de las personas, como es el caso
de la insulina, y aquellas sustancias destinadas a la conservación del normal
funcionamiento o mantenimiento de las partes del cuerpo de las personas,
aunque persigan un mero fin estético, como es el caso de una loción capilar
416
b) Las mercaderías, conforme a lo establecido por el Art. 77, son
aquellos efectos susceptibles de expendio, como es el caso de la ropa teñida
con una tintura cuyo contacto con la piel es perjudicial para la salud o el caso
de la sustancia alimenticia que es alterada en su fecha de vencimiento
trayendo aparejado un peligro para la salud de quien la consume
Es un delito:
a) Doloso que, según Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) Que se consuma con la acción de poner en venta, entregar o distribuir
medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su
carácter nocivo
1-Tipo objetivo
417
b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe propagar es una
enfermedad, es decir, un proceso patológico, que debe ser, a la vez,
contagiosa y peligrosa para las personas:
- Enfermedad peligrosa es aquella que pone en peligro la vida o la salud
de las personas
- Enfermedad contagiosa es aquella que puede ser transmitida a
personas sanas
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma:
+ cuando se crea el peligro de un contagio múltiple, para quienes sostienen
que es un delito de peligro concreto, como Núñez
+ cuando se causa el contagio múltiple, para quienes sostienen que es un
delito de resultado, como Creus
1-Tipo objetivo
Art. 203: “Cuando alguno de los hechos previstos en los 3 artículos anteriores
fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte
o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se
impondrá multa de 2.500 a 30.000 pesos, si no resultare enfermedad o
muerte de alguna persona y prisión de 6 meses a 5 años si resultare
enfermedad o muerte”
El Art. 203 reprime al que cometa alguno de los hechos previstos en los 3
artículos anteriores por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que no son más
que formas de exteriorización de la violación del deber de cuidado:
- La imprudencia consiste en no abstenerse de una acción que es en sí
misma peligrosa y capaz de ocasionar daños, de manera tal que el
imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia
aconsejan no hacer
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de manera tal
que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia
aconsejan hacer
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son
más que casos de negligencia e imprudencia
Además, el Art. distingue 2 situaciones diferentes:
- La 1er situación se da cuando no resulta enferma ni muerta persona
alguna, en cuyo caso la pena será de multa
- La 2da situación, que configura una agravante del tipo básico, se da
cuando resulta enferma o muerta alguna persona, en cuyo caso la pena
será de prisión, aclarando que, lógicamente, el resultado debe ser
producto directo de la violación del deber de cuidado
418
1-Tipo objetivo
La ley 12.331, que versa, entre otras cosas, sobre profilaxis de enfermedades
venéreas, en su Art. 18, reprime, con la pena establecida por el Art. 202 del
CP, a quien, sabiendo que está afectado de una enfermedad venérea
transmisible, la contagie a otra persona:
Enfermedad venérea es aquella enfermedad contagiosa que se
contrae a través del acto sexual entendido en sentido amplio
El contagio venéreo es un delito:
~especial o propio, en el que sujeto activo solamente puede ser
la persona que sabe que está afectada por una enfermedad
venérea transmisible
~de resultado, que se consuma con el acto sexual y el contagio
de la persona sana, admitiéndose la tentativa, en aquellos
casos en los cuales el sujeto activo practica el acto sexual,
sabiendo que está afectado por una enfermedad venérea
transmisible, pero el mismo no lleva al contagio
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
1-Tipo objetivo
Art. 204: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que estando
autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en
especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa
de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de
aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser
comercializados sin ese requisito”
419
b) Acción típica: La acción típica consiste en suministrar una sustancia
medicinal:
- Un sector de la doctrina, sostiene que suministrar es sinónimo de
despachar o expender, y, en consecuencia, solamente suministra quien
entrega la sustancia medicinal, y, otro sector de la doctrina, sostiene que
también suministra el que aplica la sustancia medicinal o la da para que
sea ingerida
- Un sector de la doctrina, sostiene que el tipo sólo abarca el suministro
de dosis terapéutica, y, otro sector de la doctrina, sostiene que el tipo
también abarca el suministro al por mayor, y, Donna, sostiene que hay
que hacer una distinción:
En el caso de la no adecuación a la receta el tipo sólo abarca
el suministro de dosis terapéutica
En el caso de la no adecuación a lo declarado o convenido
el tipo también abarca el suministro al por mayor, lo cual
puede darse, por Ej., cuando el productor suministra
productos distintos a los declarados o convenidos en el
contrato entre las partes o en las indicaciones del propio
producto
c) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe suministrar es una sustancia
medicinal que, en sí misma, no es peligrosa para la salud, pero, al no
adecuarse a lo recetado, declarado o convenido, implica un daño potencial
para la salud
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la acción de suministrar el medicamento
Art. 204 bis: “Cuando el delito previsto en el Art. anterior se cometiere por
negligencia, la pena será de multa de 1.000 a 14.000 pesos”
1-Tipo objetivo
Art. 204 ter: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos el que
teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un
establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir
con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos
previstos en el Art. 204”
420
El Art. 204 ter, que fue incorporado al CP por la ley 23.737 de estupefacientes,
reprime, con pena de multa, al que:
a) teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia
de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos
b) omita cumplir con los deberes a su cargo, posibilitando que un 3ero
cometa alguno de los hechos previstos en el Art. 204
2-Tipo subjetivo
1-Tipo objetivo
Art. 204 quáter: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que sin
autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica
para su comercialización”
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la acción de vender la sustancia medicinal
421
1-Las leyes penales en blanco, las delegaciones legislativas y las facultades
reglamentarias
2-Tipo objetivo
Art. 205: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia”
El Art. 205 es una ley penal en blanco que reprime al que viole las medidas
adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o
propagación de una epidemia, es decir, que la acción típica consiste en
realizar un acto que la ley prohíbe realizar o en omitir un acto que la ley manda
realizar, con el fin de evitar la introducción o propagación de una epidemia, la
cual puede ser definida como la propagación de una enfermedad transmisible
de una persona a otra o de un animal o vegetal a una persona, cualquiera
sea su peligrosidad
422
3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la realización del acto prohibido o con la omisión
del mandato
1-Tipo objetivo
Art. 206: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 meses el que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”
El Art. 206 es una ley penal en blanco que reprime al que viole las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal, es decir, que la acción
típica consiste en realizar un acto que la ley prohíbe realizar o en omitir un
acto que la ley manda realizar
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la realización del acto prohibido o con la omisión
del mandato
Art. 207: “En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo,
el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte,
sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena.
Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de 1
mes a 1 año”
El Art. 207 establece que si el condenado por un delito previsto por el capítulo
4to del título 7mo del libro 2do del CP es un funcionario público o un sujeto
que ejerce alguna profesión o arte sufrirá, además de la pena
correspondiente:
- una pena de inhabilitación especial por el doble tiempo del de la
condena, si la pena es de reclusión o prisión
- una pena de inhabilitación especial de 1 mes a 1 año, si la pena es de
multa
423
- Por persona que ejerza alguna profesión o arte se entiende solamente
a aquella que tenga que ver con los delitos en cuestión, puesto que, por Ej.,
no tendría sentido que la agravante abarque a un pintor
1-Tipo objetivo
Art. 208: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año... 1) El que, sin título
ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites
de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare
habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier
medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a
título gratuito...”
424
que, por Ej., suelen otorgarse autorizaciones a estudiantes que están por
recibirse de médicos para que realicen ciertas actividades controladas por
médicos diplomados en hospitales
3) La autorización tiene límites temporales, materiales y territoriales, de
manera tal que, será típica la conducta del que ha sido autorizado para
ejercer el arte de curar a las personas y excede los límites de la autorización,
como es el caso de la partera que desempeña sus funciones fuera del tiempo
o del lugar en que estaba autorizada a hacerlo o el caso de la partera que
administra remedios para enfermedades que no tienen que ver con el parto
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la realización de las conductas típicas
425
El charlatanismo del 2do párrafo del Art. 208
1-Tipo objetivo
Art. 208: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año... 2) El que, con título
o autorización para el ejercicio de un arte de curar anunciare o prometiere la
curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles...”
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la realización de las conductas típicas
1-Tipo objetivo
Art. 208: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año... 3) El que, con título
o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro
426
que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere
el inciso 1 de este Art.”
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el 3ero usa el nombre ajeno para curar
427
peligro real, efectivo y concreto, a la salud, y no solamente la salud humana,
sino a la salud de cualquier componente vivo que interactúe en el ecosistema
b) En 2do lugar, en el Art. 57, establece que si alguno de los hechos
previstos en los 2 artículos anteriores se produce por una decisión de una
persona jurídica, la pena se aplicará a los miembros o representantes de la
misma que hayan intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás
responsabilidades penales que puedan existir
c) En 3er lugar, en el Art. 58, establece que la jurisdicción federal para el
ejercicio de las acciones penales que nacen de la ley
Art. 55 Ley 24.051: “Será reprimido con las mismas penas establecidas en el
Art. 200 del CP, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente
ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la
salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de
10 a 25 años de reclusión o prisión”
Art. 56 Ley 24.051: “Cuando alguno de los hechos previstos en el Art. anterior
fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte
o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se
impondrá prisión de 1 mes a 2 años
Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena será de 6
meses a 3 años”
Art. 57 Ley 24.051: “Cuando alguno de los hechos previstos en los 2 artículos
anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la
pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo
de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma
que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás
responsabilidades penales que pudiesen existir”
Art. 58 Ley 24.051: “Será competente para conocer de las acciones penales
que deriven de la presente ley de justicia federal”
428
Valerio”, de 1981, y, en líneas generales, a favor de la constitucionalidad se
argumentó que:
1) En 1er lugar, el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos
que supone tal conducta, trasciende los límites del derecho a la intimidad,
protegido por el Art. 19 de la CN, según el cual “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un 3ero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados”, y, en consecuencia, es lícita la actividad del
Estado tendiente a evitar las consecuencias que, para la ética colectiva y el
bienestar y la seguridad general, puedan derivar de la tenencia ilegítima de
estupefacientes para uso personal
2) En 2do lugar, la incriminación de la tenencia de estupefacientes es la
vía para reprimir el narcotráfico, puesto que, por un lado, la represión del
consumidor es la vía para descubrir al traficante, y, por otro lado, si no hay
consumo se arruina el negocio de los traficantes y el narcotráfico desaparece
3) En 3er lugar, que el consumo de estupefacientes, por un lado, puede
derivar en la realización de otros delitos en estado de drogadicción, y, por otro
lado, trae aparejadas terribles consecuencias, no solamente para la salud
psicológica y física individual, sino también para las relaciones de un grupo
social
d) Caso Bazterrica
d.1) 1era instancia: En 1era instancia Bazterrica fue condenado como autor
del delito de tenencia de estupefacientes, en base al Art. 6 de la ley 20.771,
que es el equivalente del actual Art. 14 de la ley 23.737, por detentar 3,6
gramos de marihuana y 0,06 gramos de cocaína, y, en consecuencia, la
defensa dedujo Recurso Extraordinario, argumentando:
+ en 1er lugar, que la sentencia había violado el Art. 19 de la CN
+ y, en 2do lugar, que al no existir un peligro concreto para el bien
jurídico protegido, la sanción solamente se basa en la peligrosidad del
autor y no en las acciones realizadas por éste
27 El fallo contó con el voto principal del doctor Petrachi y votaron en disidencia los doctores Fayth y Caballero
429
y, por lo tanto, debe estar reservada a Dios y exenta de la autoridad de los
magistrados, y, además, se estableció que:
a) La incriminación de la tenencia personal no es idónea para combatir
el azote de la drogadicción, porque, en lugar de ayudar al drogadicto, lo
estigmatiza al aplicarle una condena
b) La afirmación de que si no hay consumo no hay tráfico es errada
porque:
+ En 1er lugar, en la práctica, solamente caen los peces chicos que son los
más fáciles de atrapar
+ En 2do lugar, las personas no son medios para alcanzar objetivos públicos
El título 8vo del libro 2do del CP, que regula los delitos contra el orden público,
se subdivide en 5 capítulos:
- El capítulo 1 prevé la instigación a cometer delitos
- El capítulo 2 prevé la asociación ilícita
- El capítulo 3 prevé la intimidación pública
- El capítulo 4 prevé la apología del crimen
- El capítulo 5 prevé otros atentados contra el orden público
El título 8vo del libro 2do del CP regula los delitos contra el orden público y,
en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y al respecto,
podemos decir que el mismo admite varias acepciones, entre las cuales, la
que más se condice con los delitos contemplados por este título, es la
acepción que lo asimila a la noción de tranquilidad pública, que puede ser
definida como la sensación de sosiego espiritual de las personas en general
en virtud de la cual cada persona puede desempeñarse y vivir sin sobresaltos
en un clima general de seguridad individual y de pacífica convivencia, y, por
esta razón, es que el decreto-ley 17.567 del año 1968 modificó la rúbrica
orden público por la rúbrica tranquilidad pública, aunque, como sabemos, la
ley 23.077 restableció el CP de 1921 y con ello restableció también la rúbrica
modificada
El capítulo 1ero del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica instigación a
cometer delitos y consta solamente del Art. 209
1-Tipo objetivo
430
tener en cuenta la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el Art. 41
2-Tipo subjetivo
3-Consumación y tentativa
Ahora bien, si bien el delito se consuma con la sola instigación sin importar si
el delito instigado es llevado a cabo o no, la doctrina discute qué sucede si el
delito instigado es efectivamente llevado a cabo:
+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que, en
tal caso, la figura del Art. 209 queda desplazada por la figura del Art. 45 y, en
consecuencia, el que instigó públicamente se convierte en instigador del
431
delito cometido, puesto que el Art. 209 prescribe una subsidiariedad tácita, es
decir, que sólo es aplicable cuando la instigación no determine al instigado
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontán Balestra y
Varela, sostiene que, en tal caso, existe un concurso entre el Art. 209 y el
delito instigado en grado de participación, que, según Fontán Balestra, es
real, y que, según Varela, es ideal
+ Finalmente, otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna,
sostiene que, en tal caso, la figura aplicable es la del Art. 209, sólo que, a los
fines de establecer el monto de la pena, el juez debe considerar, además de
las circunstancias establecidas en el Art. 41, la gravedad del delito, y, será
fundamental, para determinar la gravedad del delito, el hecho de que la
instigación haya determinado o no al instigado
2-ASOCIACIÓN ILÍCITA28
El capítulo 2do del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica asociación ilícita
y consta solamente de 2 artículos: el 210, que contempla el tipo básico, y el
Art. 210 bis, que contempla sus agravantes
Art. 210: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 10 años el que tomare
parte en una asociación o banda de 3 o más personas destinada a cometer
delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación...”
El 1er párrafo del Art. 210 reprime al que tome parte en una asociación o
banda de 3 o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de
ser miembro de la asociación
28 Los delitos que reprimen a los sujetos que tomen parte son a) La asociación ilícita del Art. 210 b) La imposición de ideas
propias o el combate de ideas ajenas por la fuerza o el temor del Art. 213 bis c) La conspiración para la traición del Art. 216 d)
La promoción de una conspiración del Art. 233
29
Cuando estos requisitos esenciales no se dan estaremos en presencia de un supuesto de participación criminal que consiste en
el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro y, si la definimos por exclusión, decimos que partícipe es el que concurre
en el injusto y es alcanzado por la prohibición típica sin ser autor. La naturaleza de la participación es siempre accesoria de un
injusto ajeno, de manera tal que no puede haber participación criminal en la conducta de otro si la conducta de otro no es típica
y antijurídica. Así, no puede ser partícipe quien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta
atípica de otro o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta
Dentro de las opiniones que sostienen la naturaleza accesoria de la participación podemos distinguir 3 teorías distintas:
- La teoría de la accesoriedad mínima, que sostiene que la participación es accesoria de una conducta típica
- La teoría de la accesoriedad limitada, que sostiene que la participación es accesoria de una conducta típica y antijurídica
y que es la que adopta nuestro CP
- La teoría de la accesoriedad extrema, que sostiene que la participación es accesoria de una conducta típica, antijurídica
y culpable
432
organizadores de la asociación, y, en esa estructura objetiva interna, es
necesario que:
a) Tomen parte 3 o más personas, es decir, que en la asociación debe
tener como mínimo 3 miembros, y, según la doctrina mayoritaria, esos
miembros deben ser imputables penalmente y no deben haber sido absueltos
o sobreseídos, de manera tal que:
El integrante de la asociación que no puede comprender la criminalidad
del acto o que no puede dirigir sus acciones conforme a esa comprensión, es
decir, el integrante de la asociación inimputable, no es tenido en cuenta a la
hora de contabilizar las 3 personas que se exigen como mínimo para que se
tipifique el delito, y, en consecuencia, si la asociación, por Ej., está compuesta
por 2 sujetos imputables y por uno inimputable, estamos en un mero
supuesto de participación criminal, que se rige por las reglas del título 7mo
del libro 1ero del CP
El integrante de la asociación que ha sido absuelto o sobreseído
tampoco es tenido en cuenta a la hora de contabilizar las 3 personas que se
exigen como mínimo para que se tipifique el delito, y, en consecuencia, si la
asociación, por Ej., estaba compuesta por 3 sujetos imputables y uno de ellos
resulta absuelto o sobreseído, también estamos en un mero supuesto de
participación criminal
b) Exista un acuerdo de voluntades con cierta estabilidad y con cierta
permanencia en el tiempo, de manera tal que una asociación de carácter
transitorio también configura un mero supuesto de participación criminal,
aclarando que los conceptos de estabilidad y de permanencia son conceptos
relativos que deben ser analizados teniendo en cuenta las circunstancias del
caso concreto, es decir, que no hace falta una estabilidad y una permanencia
absoluta, pero sí hace falta que la asociación tenga la estabilidad y la
permanencia necesarias para cumplir con su fin delictivo
c) Exista una distribución de funciones y de deberes entre los partícipes
aunque no es necesario que medie entre ellos un contacto personal
433
Un 1er sector de la doctrina, en el que se enmarca Moreno, sostiene
que la asociación ilícita debe estar destinada a cometer delitos totalmente
indeterminados, es decir, que debe estar indeterminada:
a) La especie de delitos a perpetrar, de manera tal que no estaremos en
presencia del delito en cuestión si se trata de una asociación destinada a
cometer delitos contra la integridad sexual, sin especificar cuántos delitos se
van a cometer
b) La cantidad de delitos a perpetrar, de manera tal que no estaremos
en presencia del delito en cuestión si se trata de una asociación destinada a
cometer una cantidad de delitos taxativamente enunciados
Un 2do sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que
lo indeterminado no es la especie de delitos a perpetrar sino la cantidad, es
decir, que lo determinante es que la asociación no se disuelva al ejecutar una
serie de delitos determinados
Un 3er sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que
los delitos a perpetrar pueden ser determinados o indeterminados, pero que,
necesariamente, deben enmarcarse dentro del fin perseguido por la
asociación, puesto que, de lo contrario, estamos en presencia de un mero
supuesto de participación criminal
434
La agravante por la calidad del autor del 2do párrafo del Art. 210
El 2do párrafo del Art. 210 agrava la pena para los jefes u organizadores de
la asociación:
Los jefes son aquellos miembros de la asociación que mandan o dirigen
a todos los demás miembros de la asociación o a algunos de ellos, siendo
necesario que efectivamente manden o dirijan en la práctica, no bastando
una mera envestidura formal, si es que no logran obediencia
Los organizadores son aquellos miembros de la asociación que actúan
en su formación y coordinación
Art. 210 bis: “Se impondrá reclusión o prisión de 5 a 20 años al que tomare
parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una
asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a
poner en peligro la vigencia de la CN, siempre que ella reúna por lo menos 2
de las siguientes características:
1) Estar integrada por 10 o más individuos
2) Poseer una organización militar o de tipo militar
3) Tener estructura celular
4) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo
5) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país
6) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad
7) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes
en el país o en el exterior
8) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos”
El Art. 210 bis es un tipo agravado de asociación ilícita que reprime al que:
a) tome parte, coopere o ayude a la formación o al mantenimiento de una
asociación ilícita destinada a cometer delitos
b) siempre que su acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN
c) y siempre que la asociación ilícita reúna por lo menos 2 de las 8
características que enuncia el Art.
435
~ en 1er lugar, ese peligro, que debe ser real, efectivo y concreto, debe
ser consecuencia de la acción constitutiva del delito de asociación ilícita y no
de los delitos que se cometan en cumplimiento de los fines asociativos
~ en 2do lugar, esta agravante:
por un lado, es innecesaria, puesto que el Art. 227 ter eleva en un
medio el máximo de la pena establecida para cualquier delito,
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN,
aunque, como el mismo Art. aclara que esta disposición no será
aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se
encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate, se excluye la posibilidad de aplicar una
doble agravación
y, por otro lado, es difícilmente distinguible del delito de rebelión
del Art. 226, lo cual conlleva, en algunos casos, a un posible
concurso de leyes entre ambos tipos penales
~ y, finalmente, esta asociación, según Fontán Balestra, debe perseguir
un fin político consistente en la subversión del orden constitucional, y, según
Donna, puede perseguir un fin no político siempre que contribuya a poner en
peligro la vigencia de la CN, aunque éste no sea el fin básico de la asociación
ilícita
c) En 3er lugar, decimos que la agravante exige que la asociación ilícita
reúna por lo menos 2 de las 8 características que enuncia el Art., que
consisten en que la asociación ilícita:
1) Esté integrada por 10 o más individuos
2) Posea una organización militar o de tipo militar, es decir, que posea una
organización equivalente a la de las fuerzas armadas, y, en consecuencia,
que esté ordenada en milicia y mandos de tipo castrense y que utilice
uniformes, vestimentas especiales e insignias
3) Tenga estructura celular, es decir, que esté formada por distintos grupos
que se forman separadamente, cuyos integrantes pueden o no conocer a los
integrantes de los otros grupos, pero que en conjunto y bajo una dirección
común contribuyen a los fines de la asociación, lo cual, según Núñez, denota
una mayor peligrosidad que se traduce en el modo de operar y en la dificultad
para identificar a sus componentes
4) Disponga de armas de guerra o de explosivos de gran poder ofensivo, es
decir, que detente o posea esas armas o explosivos con el propósito de
utilizarlos como medio para sus fines
5) Opere en más de una de las jurisdicciones políticas del país, es decir, que
tenga su sede en por lo menos 2 jurisdicciones políticas del país, que son las
provincias, la Capital Federal, la Ciudad Autónoma y los territorios nacionales
6) Esté compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad, lo cual encuentra su fundamento en que el personal
de las fuerzas armadas debe tender a defender la Constitución y no a ponerla
en riesgo
7) Tenga notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes
en el país o en el exterior, que se traduzcan en un apoyo de cualquier índole,
como puede ser por Ej. económico o táctico, y ese apoyo debe ser notorio,
es decir, detectable, lo cual hace prácticamente inaplicable la agravante,
puesto que, por lo general, estas conexiones son secretas
8) Reciba algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos, y, en
consecuencia, no basta con que el funcionario público forme parte de la
436
asociación, sino que, además, debe dirigirla, o, en caso contrario, apoyarla o
ayudarla desde afuera de la misma
3-INTIMIDACIÓN PÚBLICA
El capítulo 3ero del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica intimidación
pública y consta solamente de 2 artículos: el 211, que contempla, en su 1er
párrafo, el tipo básico de la intimidación pública, y, en su 2do párrafo, el tipo
agravado, y el 212, que contempla la incitación a la violencia colectiva
1-Tipo objetivo
Art. 211: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el que, para infundir un
temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces
de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o
empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales
efectos...”
+ Las acciones típicas deben ser desplegadas para infundir un temor público
o para suscitar tumultos o desórdenes:
a) Temor público es el temor de un número indeterminado de personas
b) Tumulto es la confusión, la agitación o la turbación de multitudes
c) Desorden es la alteración de la tranquilidad pública
2-Tipo subjetivo
437
Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que las acciones típicas deben ser desplegadas para
infundir un temor público o para suscitar tumultos o desórdenes, lo cual
configura un elemento subjetivo del dolo, que no se compatibiliza, de ninguna
manera, con el dolo eventual, de manera tal que, son atípicas:
+ Las acciones desplegadas para influir en el ánimo de una o más personas
determinadas, como es el caso de quien amenaza públicamente con un delito
de peligro común a un funcionario para que renuncie a su cargo, aunque,
esta conducta, podría ser un atentado
+ Las acciones desplegadas con otro fin diferente al de infundir un temor
público o al de suscitar tumultos o desórdenes, como es el caso de quien
llama por teléfono a un colegio anunciando que ha colocado una bomba con
el fin de liberar a un amigo del examen que tenía que rendir
3-Consumación y tentativa
El 2do párrafo del Art. 211 es un tipo agravado de intimidación pública que
reprime al que:
a) para infundir un temor público o para suscitar tumultos o desórdenes
b) emplee explosivos, agresivos químicos o materias afines
c) siempre que el hecho no constituya un delito contra la seguridad pública
438
- Si la conducta desplegada por el autor constituye un delito contra la
seguridad pública, consumado o tentado, el mismo será penado con la
pena respectiva establecida por el título 7mo del libro 2do del CP
- Si la conducta desplegada por el autor no constituye un delito contra la
seguridad pública, consumado o tentado, el mismo será penado con la
pena establecida por el 2do párrafo del Art. 211, que es mayor que la
establecida por el tipo básico, lo cual no se entiende porque, en tal caso,
tanto el resultado como el propósito del autor son los mismos
1-Tipo objetivo
+ El Art. 212, que reprime, por la sola incitación, al que públicamente incite a
la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, se asemeja
notablemente al Art. 209, que reprime, por la sola instigación, al que
públicamente instigue a cometer un delito determinado contra una persona o
contra una institución:
a) Un sector minoritario de la doctrina sostiene que la diferencia entre
ambos tipos penales radica en la acción típica:
- El Art. 209 reprime la instigación pública en la que la relación entre
instigador e instigado es predominantemente psicológica
- El Art. 212 reprime la incitación pública en la que la relación entre
incitador e incitado es predominantemente material
b) Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que en ambos tipos
penales la acción típica es la misma, es decir, que tanto el que incita como el
que instiga, determina psicológicamente a otro a que haga algo, pero, la
diferencia entre ambos tipos penales radica en el objeto de la incitación o de
la instigación:
- El Art. 209 reprime al que instigue públicamente a otro a cometer un
delito determinado contra una persona determinada o contra una
institución determinada
- El Art. 212 reprime al que incite públicamente a otro a cometer un acto
de violencia colectiva determinado contra un grupo de personas o
contra un grupo de instituciones
+ La incitación:
a) debe ser pública, es decir, que debe estar dirigida a un número
indeterminado de personas, puesto que, si está dirigida a un número
determinado de personas, será un mero supuesto de participación criminal
b) debe ser a cometer un acto de violencia colectiva, que, si bien puede ser
catalogado como contravención o falta, no puede ser catalogado como delito,
puesto que, en tal caso, estaríamos en presencia del delito contemplado por
el Art. 209, entendiendo por acto de violencia colectiva a aquél que es llevado
a cabo por un número indeterminado de personas que despliegan una
energía física sobre un grupo de personas o sobre un grupo de instituciones:
439
- El grupo de personas puede estar identificado en razón de diversas
características, como puede ser, por Ej., por la profesión que ejercen, por el
deporte que practican, por la raza que detentan, por la religión que profesan
o por el color de su piel, sin perjuicio de que pueda aplicarse, además, la
agravante establecida por el Art. 2 de la ley 23.592, que es la ley de actos
discriminatorios, que eleva en un tercio en el mínimo y en un medio el máximo
la escala penal de todo delito reprimido por el CP o leyes complementarias
cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o
nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, aunque aclara que en ningún caso se
podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate
- El grupo de instituciones consiste en un grupo de organizaciones que
pueden ser estatales o privadas
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el autor despliega la acción típica sin que
sea necesario que el público tome conocimiento de la incitación ni tampoco
que el público realice los actos de violencia colectiva incitados por el autor del
delito
El capítulo 4to del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica apología del crimen
y consta solamente del Art. 213
1-Tipo objetivo
Art. 213: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que hiciere
públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un
condenado por delito”
440
la apología de una conducta atípica, como es el caso de
quien alaba la conducta de un sujeto que se ha suicidado
~ La apología de un condenado por delito es tal cuando la persona que
tiene sentencia firme por haber cometido un delito es alabada por el hecho
que ha cometido y no cuando es alabada por otro motivo diferente
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma cuando el autor despliega la acción típica sin que
sea necesario que el público tome conocimiento de la apología
El capítulo 5to del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica otros atentados
contra el orden público y consta solamente del Art. 213 bis que contempla el
delito de imposición de ideas propias o combate de ideas ajenas por la fuerza
o el temor
1-Tipo objetivo
Art. 213 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 8 años, el que
organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que,
sin estar comprendidas en el Art. 210 de este Código, tuvieren por objeto
principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o
el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación”
El Art. 213 bis reprime al que organice o tome parte en una agrupación,
permanente o transitoria, que, sin ser asociación ilícita, tenga por objeto,
principal o accesorio, imponer sus ideas o combatir las ideas ajenas por la
fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación
441
a) Puede ser permanente o transitoria
b) No es una asociación ilícita, y, en consecuencia, no debe haberse
formado para cometer delitos, aunque también debe estar compuesta de, por
lo menos, 3 miembros
c) Tiene por objeto, principal o accesorio, imponer sus ideas o combatir las
ideas ajenas, utilizando, como medio comisivo, la fuerza o el temor, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo:
Idea es cualquier tipo de concepto, opinión o juicio sobre alguna cosa, y
es así que, por Ej., puede versar sobre política, religión o arte
Impone sus ideas quien hace que el sujeto impuesto, que tenía una idea
diferente, pase tener la idea del sujeto imponedor
Combate las ideas ajenas quien las repele o las contradice
La fuerza consiste en el despliegue de una energía física que puede
recaer sobre personas o sobre cosas
El temor consiste en la sensación de miedo originada por el peligro de
daño futuro
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que existe un elemento subjetivo distinto del dolo,
consistente en que el sujeto activo debe agruparse para imponer sus ideas o
para combatir las ideas ajenas
b) Que se consuma con el mero hecho de tomar parte o de organizar
442
El título 9no del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la seguridad de
la Nación, se subdivide en 2 capítulos:
- El capítulo 1 prevé la traición
- El capítulo 2 prevé los delitos que comprometen la paz y la dignidad de
la Nación
El título 9no del libro 2do del CP regula los delitos contra la seguridad de la
Nación y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y al
respecto, podemos decir que la misma consiste en la seguridad exterior del
Estado, o, lo que es lo mismo, en la paz de su situación internacional, que se
ve afectada, directa o indirectamente, en virtud del despliegue de las
conductas típicas contempladas en los diferentes delitos del título en
cuestión, que, además, son violatorias de deberes de fidelidad para con el
Estado
1-TRAICIÓN
El capítulo 1ero del título 9no del libro 2do del CP se rubrica traición y consta
de 5 artículos:
- El Art. 214 prevé el tipo básico de traición
- El Art. 215 prevé los tipos agravados de traición
- El Art. 216 prevé la conspiración para la traición
- El Art. 217 prevé una excusa absolutoria
- El Art. 218:
En su 1er párrafo extiende la aplicación de las penas a los
actos de traición en contra de una potencia aliada de la
República que se encuentra en guerra contra un enemigo
común
En sus 2 últimos párrafos extiende la aplicación de las penas
a los extranjeros residentes en territorio argentino
1-Tipo objetivo
Art. 119 CN: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las
armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.
El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus
parientes de cualquier grado”
443
El Art. 214 del CP reprime a la persona argentina, o a la persona que deba
obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tome
las armas contra la Nación, se una a sus enemigos o les preste cualquier
ayuda o socorro, y el Art. 199 de la CN establece que la traición contra la
Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a
sus enemigos prestándoles ayuda y socorro, de manera tal que existe una
discordancia entre ambos ordenamientos, puesto que:
+ El CP establece 3 acciones típicas, que son, tomar las armas, unirse a
sus enemigos y prestarles cualquier ayuda o socorro
+ La CN establece 2 acciones típicas, que son, tomar las armas y unirse a
sus enemigos prestándoles ayuda y socorro, y, esta discordancia, como
bien dice Donna, se soluciona dando primacía al texto constitucional, y, en
consecuencia, las acciones típicas son sólo 2
444
+ Se une al enemigo prestándole ayuda y socorro quien le brinda a éste
cualquier tipo de ayuda militar, que puede ser directa, como lo es el suministro
de armas, o indirecta, como lo es el suministro de capital, no siendo típica,
según Soler, la ayuda religiosa o sanitaria, aunque, según Creus, sí es típica
la ayuda destinada a las fuerzas armadas enemigas, y es así que, por Ej., es
típica la conducta del argentino que se desempeña como capellán castrense
del enemigo o como su médico militar
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto
que el fin del traidor puede ser otro, como por Ej., el de ganar dinero, y, por
tal motivo, toma las armas contra la Nación o se une a sus enemigos
prestándoles ayuda y socorro
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas, siendo
admisible la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 215: “Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere
el delito previsto en el Art. precedente, en los casos siguientes:
1) Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al
dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad
2) Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra
la República”
El Art. 215 es una agravante del tipo básico de traición que reprime con
reclusión o prisión perpetua al que cometa el delito de traición:
1) Ejecutando un hecho dirigido a someter total o parcialmente a la
Nación al dominio extranjero
2) Ejecutando un hecho dirigido a menoscabar la independencia o la
integridad de la Nación
3) Induciendo o decidiendo a una potencia extranjera a hacer la guerra
contra la República
445
+ vea disminuidas las posibilidades de usar y gozar de parte
del territorio
3) El traidor induce cuando lleva a una potencia extranjera a hacer la
guerra contra la Nación, y el traidor decide cuando hace que una potencia
extranjera, que estaba en duda sobre hacer la guerra o no contra la Nación,
se pronuncie por la afirmativa, y, esta potencia extranjera, debe ser,
lógicamente, una potencia diferente a la que ya se encontraba en guerra con
nuestro país
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que el fin de
someter a la Nación al dominio extranjero, el fin de menoscabar la
independencia o la integridad de la Nación y el fin de inducir o decidir a una
potencia extranjera a hacer la guerra contra la República, son 3 elementos
subjetivos distintos del dolo, que no se compatibilizan, bajo ningún punto de
vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas, siendo
admisible la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 216: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 8 años, el que tomare
parte en una conspiración de 2 o más personas, para cometer el delito de
traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos
precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución”
446
c) Momento del descubrimiento de la conspiración: Finalmente, decimos que
la conspiración debe haber sido descubierta antes de que comience la etapa
ejecutiva
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que la
conspiración debe hacerse con el fin de cometer el delito de traición, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza,
bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero acuerdo de voluntades, y, al como es
un mero acto preparatorio, no es admisible la tentativa
El Art. 217 contempla una excusa absolutoria que exime de pena al que
revele la conspiración a la autoridad antes de que haya comenzado el
procedimiento de averiguación de los hechos. Ahora bien, si el autor decide
no llevar a cabo el delito de traición pero no revela la conspiración a la
autoridad, ¿se aplica la institución del desistimiento voluntario contemplada
por el Art. 43?. Al respecto, Soler sostiene que sí, pero Donna sostiene que
no, puesto que no puede desistirse un delito consumado, y, el delito de
conspiración para la traición se consuma con el mero acuerdo de voluntades
Los actos de traición en contra de una potencia aliada del 1er párrafo Art.
218
El 1er párrafo del Art. 218 extiende la aplicación de las penas a los actos de
traición en contra de una potencia aliada de la República que se encuentra
en guerra contra un enemigo común y el fundamento de esta extensión de la
punibilidad radica en que las fuerzas aliadas son fuerzas de las cuales se vale
la Nación para hacer la guerra contra sus enemigos
447
Art. 218: “...Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio
argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes,
acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en
conflicto
En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el
Art. 44”
El 2do y el 3er párrafo del Art. 218 establecen que los extranjeros residentes
en territorio argentino, en forma permanente o transitoria, y hayan entrado
con o sin las formalidades de la ley, que hayan cometido el delito de traición,
en cualquiera de sus modalidades, serán reprimidos con la pena establecida
para el delito que se trate, pero como si el mismo hubiese quedado en grado
de tentativa, aunque, excluye, de este supuesto de extensión de la
punibilidad, a los funcionarios diplomáticos extranjeros y a los extranjeros
nacionales de un país con el cual la Nación se encuentra en conflicto bélico,
debido a lo establecido por los tratados internacionales y por el derecho de
gentes
El capítulo 2do del título 9no del libro 2do del CP se rubrica delitos que
comprometen la paz y la dignidad de la Nación y consta de 7 artículos:
- El Art. 219 prevé los actos hostiles
- El Art. 220 prevé la violación de tratados, treguas, armisticios y
salvoconductos
- El Art. 221 prevé la violación de inmunidades
- El Art. 222 prevé:
En sus 2 1eros párrafos la revelación de secretos políticos y
militares
En su 3er párrafo el ultraje a la Bandera, al Escudo y al Himno
de la Nación
- El Art. 223 prevé el tipo culposo de la revelación de secretos políticos y
militares
- El Art. 224 prevé la llamada intrusión o espionaje
- El Art. 225 prevé la infidelidad diplomática
1-Tipo objetivo
Art. 219: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años, el que por actos materiales
hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de
448
una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a
experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o
altere las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno
extranjero
Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de 3 a 15
años de reclusión o prisión”
El 1er párrafo del Art. 219 reprime al que realice actos materiales hostiles que
no estén aprobados por el gobierno nacional:
a) El acto material hostil es un acto propio de la guerra que realiza un
particular en contra de un país extranjero determinado o en contra de sus
habitantes, como es el caso de quien lleva a cabo una invasión o un bloqueo,
excluyéndose, en consecuencia los delitos comunes realizados en contra de
un ciudadano extranjero
b) El acto material hostil sólo puede ser aprobado por el Poder Ejecutivo
Nacional o por el Congreso de la Nación y esa aprobación debe ser efectuada
antes de la realización del acto hostil
Ahora bien, para que sea punible, el acto material hostil no aprobado por el
gobierno nacional debe haber traído como consecuencia directa:
+ Un peligro real, concreto y efectivo de que el Estado atacado declare la
guerra a nuestra Nación
+ Un peligro real, concreto y efectivo de que el Estado atacado o sus
habitantes cometan vejaciones contra los habitantes de la Nación o
represalias en los mismos o en sus bienes:
► Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto pasivo
afectando la dignidad que merece por el sólo hecho de ser persona
► Las represalias consisten en aquellos actos que se realizan
como una forma de retribución de los actos hostiles
+ Un peligro real, concreto y efectivo de que se pongan en crisis las
relaciones amistosas que existían previamente entre el gobierno argentino y
el gobierno del Estado atacado sin que sea necesario que esas relaciones
lleguen a romperse
El 2do párrafo del Art. 219 aumenta considerablemente la pena para el caso
que de los actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional
resulten hostilidades o la guerra
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto
que, en la mayoría de los casos, las acciones tendrán un fin diferente al de la
guerra
b) Que se consuma con el peligro real, concreto y efectivo que surge del
acto hostil material no aprobado por el gobierno nacional, admitiéndose,
hasta ese momento, la tentativa
449
1-Tipo objetivo
Art. 220: “Se impondrá prisión de 6 meses a 2 años, al que violare los tratados
concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados
entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes
de mar o tierra o los salvoconductos debidamente expedidos”
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con el quebrantamiento de las cláusulas del tratado,
tregua, armisticio o salvoconducto, sin que sea necesario que se produzca
un resultado posterior, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 221: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare las
inmunidades del jefe de un Estado o del representante de una potencia
extranjera”
El Art. 221 reprime al que viole las inmunidades del jefe de un Estado
extranjero o del representante de una potencia extranjera que se encuentre
en el país:
a) La inmunidad consiste en una ficción en virtud de la cual quien goza de
ella queda exento de ser sometido a la jurisdicción del país en el que se
450
encuentra por considerarse que nunca a salido de su propio país, y, esa
exención, que es una consecuencia de la extraterritorialidad, se encuentra
regulada por los tratados internacionales, por el derecho internacional público
y por las normas internas de un país
b) Viola la inmunidad quien la desconoce, y no el que meramente ataca al
jefe de un Estado extranjero o al representante de una potencia extranjera,
que son los sujetos pasivos del delito, como es el caso de quien lo estafa o le
roba, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o
propio, en el que sujeto activo sólo puede ser aquél funcionario público que
tenga competencia como para desplegar conductas violatorias de aquellas
inmunidades, como puede ser el caso de un juez o de un policía
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con los actos violatorios de las inmunidades,
aunque no lleguen a influir efectivamente en el sujeto pasivo, como es el caso
del juez que ordena una detención que no llega a consumarse, admitiéndose,
según la mayoría de la doctrina, la tentativa, como es el caso del policía que
intenta detener al jefe de Estado extranjero pero no lo logra por razones
ajenas a su voluntad
1-Tipo objetivo
Art. 222: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años, el que revelare
secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de
defensa o a las relaciones exteriores de la Nación
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto...”
a) El 1er párrafo del Art. 222: El 1er párrafo del Art. 222 reprime al que revele
un secreto político o un secreto militar concerniente a la seguridad, a los
medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación, y, en él, la
acción típica consiste en revelar un secreto político o un secreto militar y es
así que el delito se consuma con la revelación, es decir, con el dar a conocer
el secreto a una sola persona que no debe conocerlo, sin que sea necesaria
la divulgación, es decir, el dar a conocer el secreto a un número
indeterminado de personas:
+ El secreto al que alude el Art. 222 es el secreto oficial del Estado y éste
consiste en una información, un acontecimiento o un objeto que debe ser
conocido solamente por personas autorizadas y que no está destinado a ser
conocido por un número indeterminado de personas
+ El secreto político es aquél que versa sobre la conducción y dirección de
los asuntos del Estado
+ El secreto militar es aquél que versa sobre la conducción y dirección de
los asuntos militares
+ Finalmente, decimos que el secreto político o el secreto militar debe
concernir a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores
451
de la Nación, que son 3 intereses vitales del Estado, que lo distinguen como
ente soberano e independiente
b) El 2do párrafo del Art. 222: El 2do párrafo del Art. 222 reprime al que
obtenga la revelación de un secreto político o un secreto militar concerniente
a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la
Nación, y, en él, la acción típica consiste en obtener un secreto político o un
secreto militar, mediante la comisión del delito de espionaje, aunque, en este
caso, se trata de un espionaje pasivo, en el que el autor logra que el que tiene
que guardar el secreto se lo revele, pero no busca activamente esa
información
Así, la ley 13.985 es más amplia que el Art. 222, puesto que:
- En 1er lugar, reprime no sólo el espionaje pasivo sino también el
espionaje activo, puesto que no reprime sólo a quien se aprovecha de
la revelación sino también a quien busca activamente esa información
- En 2do lugar, alude no sólo al secreto político o militar sino también al
secreto social o económico
Es un delito:
a) Doloso, que admite sólo admite el dolo directo en el caso del
espionaje activo, y que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual en
el caso del espionaje pasivo
b) Que se consuma con la mera revelación u obtención del secreto,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, aunque el Art. 12 de la ley
13.985 equipara la pena del delito consumado a la tentativa cuando el acto
sea desplegado con el fin de espionaje o sabotaje
1-Tipo objetivo
452
Art. 222: “...Será reprimido con prisión de 1 a 4 años el que públicamente
ultrajare la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nación o los emblemas de
una provincia argentina”
El 3er párrafo del Art. 222 reprime al que ultraje públicamente la Bandera, el
Escudo o el Himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina,
y, en consecuencia, es atípico el ultraje público a los emblemas de un
municipio argentino, aclarando que, ultraja públicamente quien, por cualquier
acto que llegue al conocimiento de un número indeterminado de personas,
ofenda la Bandera, el Escudo o el Himno Nacional, y, como vemos, estamos
en presencia de un tipo penal abierto, que roza el límite de la inconstitucional,
y, si es interpretado extensivamente, puede llegar a extremos aberrantes,
pudiendo ser usado por los representantes políticos como un medio para
reprimir las ideas del pueblo, y es así que, por Ej., si, en un acto público, un
sujeto abuchea al presidente cuando se canta el himno nacional, una mala
interpretación del tipo, malintencionada o no, conllevará a que el sujeto sea
apresado injustamente
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, y, en consecuencia, el sujeto
activo debe tener la intención de ultrajar, y es así que, por Ej., es atípica la
conducta de quien tiene la intención de expresarse artísticamente, como es
el caso del que hace una nueva versión musical del himno o de quien diseña
una nueva forma de pintar la bandera
b) Que se consuma con la acción de ultrajar, y, si además se daña la
bandera, por Ej., habrá un concurso ideal con el delito de daño
Art. 223: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los
secretos mencionados en el Art. precedente, de los que se hallare en
posesión en virtud de su empleo u oficio”
453
La llamada intrusión o espionaje del Art. 224
1-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas
1-Tipo objetivo
454
Art. 225: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que,
encargado por el gobierno argentino de una negociación con un Estado
extranjero, la condujere de un modo perjudicial a la Nación, apartándose de
sus instrucciones”
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la producción del perjuicio para la paz o la
seguridad de la Nación, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
El título 10 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra el los poderes
públicos y el orden constitucional, se subdivide en 3 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los atentados al orden constitucional y a la vida
democrática
- El capítulo 2 prevé la sedición
- El capítulo 3 prevé las disposiciones comunes a los capítulos
precedentes
El delito político30
455
b) según un criterio subjetivo, aquél que es determinado, exclusivamente,
por un motivo político, y, en consecuencia, cualquier delito puede ser político,
incluso el homicidio, puesto que todo depende de la intencionalidad del autor,
y no del bien jurídico lesionado, como sucede en el criterio objetivo
c) según un criterio mixto, aquél que es político objetiva y subjetivamente,
es decir, aquél que, por un lado, es determinado, exclusivamente, por un
motivo político, y, por el otro, lesiona un bien jurídico que comprometa el
sistema institucional de un Estado
Sin embargo, hay que agregar que, como decía Carrara, para distinguir un
delito común de un delito político, hay que ver cada caso concreto, teniendo
presente que la justicia, al efectuar esa calificación, tiene que saberse colocar
por encima de las contiendas de la época y mirar la cuestión con distancia
histórica
El capítulo 1ero del título 10mo del libro 2do del CP se rubrica atentados al
orden constitucional y a la vida democrática y consta de 6 artículos:
- El Art. 226 prevé la rebelión o el alzamiento en armas y sus agravantes
- El Art. 226 bis prevé la amenaza de rebelión
- El Art. 227 prevé la concesión de poderes tiránicos
- El Art. 227 bis prevé el consentimiento del estado de rebelión y la
colaboración en el estado de rebelión
- El Art. 227 ter prevé una agravante genérica aplicable a todos los delitos
- El Art. 228 prevé la violación del patronato
El capítulo 1ero del título 10mo del libro 2do del CP se rubricaba rebelión,
pero la ley 23.077 cambió dicha rúbrica por la de atentados contra el orden
constitucional y la vida democrática, lo cual, si bien se condice con el bien
jurídico protegido, fue criticado por la doctrina por ser redundante, en el
sentido que todos los delitos que se encuentran previstos en el título 10mo
del libro 2do del CP, y no sólo los del capítulo 1ero, son delitos que atentan
contra el orden constitucional, tal como lo establece la rúbrica del título,
aclarando que, quien atenta contra el orden constitucional, está atentando,
directa o indirectamente, contra la vida democrática y contra los poderes
públicos:
a) El orden constitucional es el armónico funcionamiento de los órganos
establecidos por la Constitución para que ejecuten sus preceptos y
garanticen su cumplimiento
b) La vida democrática no se circunscribe únicamente al hecho de que
gobiernen los representantes elegidos por sufragio universal sino que
también implica que se respeten todos los derechos constitucionales y
fundamentalmente los derechos a la igualdad, a la libertad y a la justicia
1-Tipo objetivo
456
Art. 226: Serán reprimidos con prisión de 5 a 15 años los que se alzaren en
armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos
del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir,
aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas
legales...”
El 1er párrafo del Art. 226 reprime a los que se alcen en armas para:
a) Cambiar la Constitución
b) Deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional
c) Arrancarle alguna medida o concesión
d) O impedir, aunque sea temporariamente:
d.1) el libre ejercicio de sus facultades constitucionales
d.2) la formación o renovación de los poderes públicos del
gobierno nacional en los términos y formas legales
Es un delito:
457
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto que las finalidades
perseguidas por los autores son todas elementos subjetivos distintos del dolo
b) Que se consuma con el mero alzamiento en armas, sin que sea
necesario que se consiga la finalidad perseguida, no siendo admisible la
tentativa, que quedará abarcada por la promoción de una conspiración del
Art. 233
Art. 226: “...Si el hecho descrito en el párrafo anterior fuese perpetrado con el
fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno,
suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar,
aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la
pena será de 8 a 25 años de prisión
Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo
o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio”
Los párrafos 2do y 3ero del Art. 226 contemplan una serie de agravantes de
la rebelión o el alzamiento en armas que pueden ser divididas en 2 grandes
grupos: a) Las agravantes por las finalidades del autor b) Las agravantes por
la calidad del autor
a) Las agravantes por las finalidades del autor: El delito de rebelión se agrava
cuando tenga por finalidad:
1) Cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, es
decir, suprimirla totalmente y reemplazarla por otro no democrático, lo cual es
una forma específica de cambiar la Constitución
2) Suprimir de modo permanente la organización federal, es decir,
suprimirlo totalmente y reemplazarlo por una organización unitaria
3) Eliminar de modo permanente la división de poderes dándole
preeminencia a uno de ellos por sobre los otros
4) Abrogar de modo permanente los derechos fundamentales de la
persona humana, lo cual es un tipo penal abierto, que deberá ser completado
apelando a la parte dogmática de la Constitución y a los tratados de DH
incorporados a ella a partir de 1994, en virtud de lo dispuesto por el inc. 22
del Art. 75, y, fundamentalmente, al Pacto de San José de Costa Rica
5) Suprimir o menoscabar de modo temporal o permanente la
independencia económica de la Nación, es decir, poner en manos de otros
países o de 3eros que no son los representantes de los órganos de gobierno
del Estado, todas o algunas de las decisiones sobre planificación económica
del país
458
estado militar el personal civil que trabaja en una sede militar o en oficinas
públicas o privadas que el Estado decida militarizar
2) Empleo militar tienen el personal civil de las fuerzas armadas y el
personal civil movilizado
3) Asimilación militar tienen los miembros de gendarmería, de prefectura,
de los liceos y de la policía aeronáutica
1-Tipo objetivo
Art. 226 bis: “El que amenazare pública e idóneamente con la comisión de
alguna de las conductas previstas en el Art. 226, será reprimido con prisión
de 1 a 4 años”
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la mera expresión pública de la amenaza, no
admitiéndose, según la mayoría de la doctrina, la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 227 CP: “Serán reprimidos con las penas establecidas en el Art. 215 para
los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder
Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que
concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la
suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el
honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de
alguna persona (Art. 29 de la CN)”
459
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria”31
El Art. 227 del CP reprime con la pena establecida en el Art. 215 para los
traidores a la patria, que es de reclusión o prisión perpetua, a los miembros
del Congreso que concedan al Poder Ejecutivo Nacional y a los miembros de
las legislaturas provinciales que concedan a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o
supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de algún gobierno o de alguna persona, y el Art. 29 de la
CN establece la prohibición de estas conductas y, a continuación, agrega que
actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a
los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria, de manera tal que existe una discordancia entre
ambos ordenamientos, puesto que:
+ El CP establece una acción típica, que es la conceder
+ La CN establece 4 acciones típicas, que son, conceder, formular,
consentir o firmar, y, esta discordancia, como bien dice Donna, se
soluciona dando primacía al texto constitucional, y, en consecuencia, las
acciones típicas son 4
b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe conceder, formular, consentir
o firmar, son las facultades extraordinarias o la suma del poder público, u otro
tipo de sumisiones o de supremacías, pero lo determinante es que la
concesión conlleve a que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de algún gobierno o de alguna persona:
a) Las facultades extraordinarias son aquellas facultades que se conceden
al Poder Ejecutivo y que constitucionalmente no le corresponden
b) La suma del poder público es aquél conjunto de facultades en virtud del
cual el Poder Ejecutivo concentra todas las funciones del Estado
c) Las sumisiones consisten en el sometimiento del Poder Legislativo o del
Poder Judicial al Poder Ejecutivo
31 Al redactar este precepto, los Constituyentes de 1853 tenían bien presente el largo período en que Rosas había gobernado con
las facultades extraordinarias y la suma del poder público otorgadas por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos
Aires, en virtud de las leyes dictadas en 1829, 1835 y 1851, y los nefastos efectos, y es por eso que lo erradicaron para siempre
460
d) Las supremacías consisten en la preeminencia del Poder Ejecutivo
sobre el Poder Legislativo o el Poder Judicial
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la concesión de los poderes tiránicos,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
El consentimiento del estado de rebelión del 1er párrafo del Art. 227 bis
Art. 227 bis: “Serán reprimidos con las penas establecidas en el Art. 215 para
los traidores a la patria, con la disminución del Art. 46, los miembros de alguno
de los 3 poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la
consumación de los hechos descritos en el Art. 226, continuando en sus
funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución
o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas
dispuestas por quienes usurpen tales poderes...”
El Art. 227 bis reprime con la pena establecida en el Art. 215 para los traidores
a la patria, que es de reclusión o prisión perpetua, con la disminución del Art.
46, al miembro de alguno de los 3 poderes del Estado nacional o provincial
que consienta la consumación de los hechos previstos por el Art. 226:
a) continuando en las funciones que desempeñaba al producirse la rebelión
b) asumiendo funciones en el nuevo gobierno
c) o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurparon los
poderes del Estado
461
oficiales o de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de
economía mixta, o de sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria, o de entes públicos equivalentes a los enumerados en el orden
nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de
universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o
de policía o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes,
intendentes municipales, o miembros del ministerio público fiscal de cualquier
jerarquía o fuero, personal jerárquico del Parlamento Nacional y de las
legislaturas provinciales
Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías administrativas o
cambiaren las denominaciones de las funciones señaladas en el párrafo
anterior, la pena se aplicará a quienes las desempeñen, atendiendo a la
análoga naturaleza y contenido de los cargos con relación a los actuales”
El 2do párrafo del Art. 227 bis reprime al que acepte colaborar con las
autoridades de facto, continuando en el cargo o asumiendo funciones en el
nuevo gobierno, y, a continuación enumera una larga lista de cuáles son los
cargos que, en caso de ser ocupados, harán que su ocupante sea reprimido
con la pena establecida por la norma, y el 3er párrafo del Art. 227 bis
establece que si las autoridades de facto crean otras jerarquías
administrativas o cambian las denominaciones de los cargos enumerados, la
pena se aplicará a quienes los desempeñen, atendiendo a la análoga
naturaleza y contenido de los cargos con relación a los actuales32
Art. 227 ter: “El máximo de la pena establecida para cualquier delito será
aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la
vigencia de la CN
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas
en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate”
El Art. 227 ter establece una agravante genérica que aumenta en un medio
el máximo de la pena establecida para cualquier delito que contribuya a poner
en peligro la vigencia de la CN, salvo que esta circunstancia se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o como agravante del delito en
cuestión, y, agregamos que, como es lógico, la agravante sólo se aplica si el
autor actúa con el dolo de poner a la Constitución en peligro real, efectivo y
concreto, aunque, como bien dice Donna, es muy difícil determinar en qué
casos se da esta circunstancia, y, en consecuencia, queda prácticamente
librada al total arbitrio de los jueces
32 El Art. 67, tras la reforma efectuada por la ley 23.077, establece que el curso de la prescripción de la acción penal
correspondiente a los delitos previstos en los Art. 226 y 227 bis se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional
33 El Patronato consiste en la participación del Estado en la designación de las autoridades eclesiásticas y en particular de Obispos
462
obtenido; y de 1 a 6 años de la misma pena, al que los ejecutare o mandare
ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase”
2-SEDICIÓN
El capítulo 2do del título 10mo del libro 2do del CP se rubrica sedición y
consta solamente de 2 artículos que son el 229 y el 230
La CN y el delito de sedición
463
guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe
sofocar y reprimir conforme a la ley”
1-Tipo objetivo
Art. 229: “Serán reprimidos con prisión de 1 a 6 años, los que, sin rebelarse
contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en
armas para cambiar la constitución local, deponer alguno de los poderes
públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o
concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas
establecidos en la ley”
+ El 1er tipo penal, es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, que
se consuma con la realización de las hostilidades de hecho, no siendo
admisible la tentativa, que quedará abarcada por la promoción de una
conspiración del Art. 233
+ El 2do tipo penal, es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto
que las finalidades perseguidas por los autores son todas elementos
subjetivos distintos del dolo, y que se consuma con el mero alzamiento en
armas, sin que sea necesario que se consiga la finalidad perseguida, no
siendo admisible la tentativa, que quedará abarcada por la promoción de una
conspiración del Art. 233
464
1) Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que se
atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de éste (Art. 22
de la CN)
2) Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las leyes
nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios públicos
nacionales o provinciales, cuando el hecho no constituya delito más
severamente penado por este Código”
El Art. 230 contiene 2 casos de sedición, que son menos graves que la
rebelión y la sedición propiamente dicha, puesto que se limitan a perturbar
los poderes públicos, sin llegar a atentar contra ellos, pero son casos que, en
caso de progresar, sus autores pueden convertirse en autores de aquellos
delitos, y, estos casos, englobados bajo la atribución genérica de motín o
tumulto, son 2:
a) La atribución indebida de los derechos del pueblo
b) El alzamiento público
a) La atribución indebida de los derechos del pueblo del inc. 1ero del Art.
230
1) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 230 reprime a los individuos de una fuerza
armada o de una reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a nombre de éste, sin importar si lo que se peticiona es
lícito o ilícito, puesto que la injusticia del delito se apoya, fundamentalmente,
en el medio seleccionado para obtener lo que se peticiona:
+ La acción típica consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar
a nombre de éste, y, ambas conductas, consisten en reuniones colectivas,
armadas o no, en las que necesariamente intervienen muchas personas en
forma organizada, y, que, por las características que revisten, son
susceptibles de coaccionar a la autoridad, que ve dificultada la posibilidad de
contrarrestarlas
+ Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo pueden ser los
individuos de una fuerza armada o de una reunión de personas
1) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 230 reprime los que se alcen públicamente
para impedir la ejecución de una ley nacional o provincial o la resolución de
un funcionario público nacional o provincial, siempre que el hecho no
constituya delito más severamente penado por este Código
+ La acción típica consiste en alzarse públicamente, y, esta conducta,
también consisten en una reunión colectiva, armada o no, en la que
necesariamente intervienen muchas personas en forma organizada, y, que,
por las características que reviste, es susceptible de coaccionar a la
autoridad, que ve dificultada la posibilidad de contrarrestarla, sólo que, en
este caso, la reunión tiene por finalidad:
465
a) Impedir la ejecución de una ley nacional o provincial y no impedir que
prospere un proyecto de ley
b) Impedir la ejecución de una resolución de un funcionario público
nacional o provincial y no impedir que el funcionario imparta una orden
c) Aunque el hecho de impedir que prospere un proyecto de ley o de
impedir que el funcionario imparta una orden pueden configurar un atentado
contra la autoridad del Art. 237
+ Es un delito que prescribe una subsidiariedad expresa, y, en
consecuencia, si se comete otro delito previsto por el Código, se aplicará
únicamente la pena del delito que prevea la pena mayor
El capítulo 3ero del título 10mo del libro 2do del CP se rubrica sedición y se
extiende desde el Art. 231 hasta el Art. 236 inclusive
Art. 232: “En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la
perturbación momentánea del orden, sólo serán enjuiciados los promotores
o directores, a quienes se reprimirá con la mitad de la pena señalada para el
delito”
466
criminal, ha querido evitar un mal mayor, consistente en el atentado contra el
orden jurídico como tal, que, en definitiva, no se ve afectado ante el retiro
voluntario de los sublevados:
+ Promotor es el que, por un lado, determina a los sublevados a la
consumación del delito, y, por el otro, participa activamente en la misma
+ Director es el que domina efectivamente el accionar de los sublevados
+ Simple interviniente es, por exclusión, el autor del delito que no es
promotor ni director
◙ Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si se procede al uso de
la fuerza para disolver a los sublevados, que no hacen uso de las armas,
omitiendo las intimaciones que exige el Art. 231, se aplica igualmente lo
dispuesto por el Art. 232, puesto que, en tal caso, la posibilidad de hacer uso
del beneficio concedido por la ley ha sido excluido ilegalmente
1-Tipo objetivo
Art. 233: “El que tomare parte como promotor o director, en una conspiración
de 2 o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será
reprimido, si la conspiración fuere descubierta antes de ponerse en ejecución,
con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de
perpetrar”
El Art. 233 reprime al que tome parte, como promotor o director, en una
conspiración de 2 o más personas, para cometer los delitos de rebelión o de
sedición, si la conspiración es descubierta antes de empezar su ejecución, y,
como vemos, estamos en presencia de la represión de un mero acto
preparatorio, que es el legislador opta por reprimir por razones de política
criminal y teniendo en cuenta el bien jurídico protegido
Es un delito:
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que la
conspiración debe hacerse con el fin de cometer los delitos de rebelión o de
467
sedición, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero acuerdo de voluntades, no siendo
admisible la tentativa
3-La pena
1-Tipo objetivo
Art. 234: “El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque
de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere
ilegalmente un mando político o militar para cometer una rebelión o una
sedición, será reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito que
trataba de perpetrar
Si llegare a tener efecto la rebelión o la sedición, la pena será la establecida
para los autores de la rebelión o de la sedición en los casos respectivos”
468
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto que existe un
elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en que las acciones típicas
son desplegadas para cometer una rebelión o una sedición
b) Que se consuma cuando se logra la seducción, la usurpación o la
retención, sin que sea necesario que se produzca un resultado posterior
3-La pena
La inhabilitación especial del funcionario público del 1er párrafo del Art. 235
El 1er párrafo del Art. 235 establece que el funcionario público que promueva
o ejecute alguno de los delitos previstos en el título 10mo del libro 2do del CP
sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena
Art. 235: “...Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelión o sedición
por todos los medios a su alcance, sufrirán inhabilitación especial de 1 a 6
años...”
El 2do párrafo del Art. 235 reprime, con pena de inhabilitación especial, al
funcionario público que no haya resistido una rebelión o sedición por todos
los medios a su alcance, aunque, lógicamente, la autoría se circunscribe a
aquél funcionario público que en el caso concreto y dentro de su función
tenga el deber de resistir la rebelión o la sedición
El 3er párrafo del Art. 235 duplica el máximo de la pena establecida para los
jefes y agentes de la seguridad pública que incurran en los delitos previstos
en el título 10mo del libro 2do del CP usando u ostentando las armas y demás
materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad:
+ Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser
el jefe, cualquiera sea el grado y mando, y los agentes de la fuerza
pública, es decir, los agentes de los cuerpos militares o militarizados
+ Usa las armas quien las utiliza y las ostenta quien las exhibe
469
+ El fundamento de la agravante radica en que el sujeto activo ha
recibido las armas y los materiales ofensivos para defender a la
República y, sin embargo, las usa en su contra
Art. 236: “Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título el culpable
cometiere algún otro, se observarán las reglas establecidas para el concurso
de hechos punibles”
El título 11 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la administración
pública, se subdivide en 15 capítulos:
- El capítulo 1 prevé el atentado y la resistencia contra la autoridad
- El capítulo 2 prevé la falsa denuncia
- El capítulo 3 prevé la usurpación de autoridad, títulos u honores
- El capítulo 4 prevé el abuso de autoridad y la violación de los deberes
de los funcionarios públicos
- El capítulo 5 prevé la violación de sellos y documentos
- El capítulo 6 prevé el cohecho y el tráfico de influencias
- El capítulo 7 prevé la malversación de caudales públicos
- El capítulo 8 prevé las negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas
- El capítulo 9 prevé las exacciones ilegales
- El capítulo 9 bis prevé el enriquecimiento ilícito de funcionarios y
empleados
- El capítulo 10 prevé el prevaricato
- El capítulo 11 prevé la denegación y el retardo de justicia
- El capítulo 12 prevé el falso testimonio
- El capítulo 13 prevé el encubrimiento y el lavado de activos de origen
delictivo
- El capítulo 14 prevé la evasión y el quebrantamiento de pena
El título 11ero del libro 2do del CP regula los delitos contra la administración
pública y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y, al
respecto, decimos que la misma se ve afectada cuando las acciones típicas,
que pueden ser desplegadas por los mismos miembros de la misma
organización burocrática del Estado o por cualquier particular, impiden el
funcionamiento regular y eficiente de las funciones públicas estatales, es
470
decir, que la administración pública, no se circunscribe únicamente al campo
de las funciones administrativas desempeñadas, fundamentalmente, por el
Poder Ejecutivo, sino que también se extiende a todas las demás funciones
que ejerce el Estado, incluyendo las legislativas y las jurisdiccionales
desempeñadas, fundamentalmente, por los poderes legislativo y judicial,
respectivamente
El capítulo 1ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica atentado y
resistencia contra la autoridad y se extiende desde el Art. 237 hasta el 243
inclusive
Atentado y resistencia
2-Tipo objetivo
Art. 237: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que empleare
intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le
prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal,
para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”
471
a) La intimidación consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente
de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, que
puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes
o intereses económicos y legítimos de uno u otro y que produce un efecto
psicológico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que ejecute o a
que omita ejecutar un acto propio de sus funciones por el temor de sufrir el
mal amenazado
b) La fuerza consiste en el despliegue de una energía física que recae
sobre el sujeto pasivo y que tiende a doblegar su libertad de determinación
b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo solamente puede ser:
a) un funcionario público
b) una persona que le presta asistencia al funcionario público porque
éste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo
c) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un
delincuente en flagrante delito que es equiparado al funcionario público
en virtud de lo establecido por el Art. 240
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que, en 1er lugar, el
sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter funcional
del acto que procura imponer o impedir por medio de la intimidación o de la
fuerza, y, en 2do lugar, el sujeto activo debe desplegar la conducta típica para
exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de
sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo que
no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) De peligro que se consuma con el mero empleo de la intimidación o
de la fuerza con la finalidad prevista por la ley, no siendo admisible, según la
mayoría de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al
despliegue de la conducta típica son meros actos preparatorios
472
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación
especial por doble tiempo del de la condena”
El Art. 238 establece una serie de agravantes para el tipo básico del atentado
contra la autoridad del Art. 237 y éstos son:
1) Cuando el atentado se cometa a mano armada
2) Cuando el atentado se cometa por una reunión de más de 3 personas
3) Cuando el sujeto activo sea un funcionario público
4) Cuando el sujeto activo ponga manos en la autoridad
Finalmente, establece que si el sujeto activo es funcionario público sufrirá,
además, pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo del de la
condena
1) El inc. 1ero del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa
a mano armada, es decir, cuando el sujeto activo porte armas, que pueden
ser propias o impropias, pero, como el fundamento de la agravante radica en
el mayor poder intimidante del medio utilizado y en el mayor estado de
indefensión de la víctima, esas armas deben ser portadas ostensiblemente,
y, además, deben tener aptitud ofensiva y defensiva, excluyéndose, en
consecuencia, las armas falsas o de juguete y las armas inutilizadas o
descargadas
2) El inc. 2do del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa
por una reunión de más de 3 personas, y, esta agravante, que encuentra su
fundamento en el mayor poder intimidante del accionar de los atentantes y
en el mayor estado de indefensión de la víctima, requiere que se den
conjuntamente un elemento objetivo y un elemento subjetivo:
+ El elemento objetivo radica en que 4 personas, o más, atenten, conjunta
y simultáneamente, contra el sujeto pasivo, sin que sea necesario que haya
mediado un acuerdo previo entre ellos, puesto que, inclusive, cada uno de
ellos puede imponer al sujeto pasivo un acto distinto
+ El elemento subjetivo radica en que 4 personas, o más, tengan por
finalidad la realización del tipo objetivo
3) El inc. 3ero del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo sea
un funcionario público, sin que sea necesario que actúe en ejercicio de sus
funciones, en cuyo caso, el fundamento de la agravante radica en que la
administración pública se ve doblemente ofendida, puesto que, por un lado,
se ve ofendida por la lesión propia del delito, y, por el otro, se ve ofendida por
la violación del deber de respetar los procedimientos de aquélla que pesa
sobre el funcionario público, aclarando que:
+ En 1er lugar, sujeto activo sólo puede ser el funcionario público, en los
términos del Art. 77, y no el particular equiparado del Art. 239, puesto que
esa equiparación sólo alude al sujeto pasivo del delito
+ En 2do lugar, el funcionario público, sufrirá, además, conforme a lo
establecido por la última parte del Art. 238, una pena de inhabilitación
especial por el doble del tiempo del de la condena
4) El inc. 4to del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo ponga
manos en la autoridad, es decir, cuando el sujeto activo emplee fuerza sobre
el cuerpo del sujeto pasivo mediando un contacto físico directo sin ningún tipo
de mediación instrumental, y, el fundamento de la agravante, según Creus,
radica en el mayor peligro físico que corre la víctima y en la mayor
significación del hecho para la autoridad, a lo que cabe agregar que Donna,
473
Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la agravante resulta inaplicable,
puesto que:
+ Cuando el sujeto activo se vale de un medio instrumental para emplear
fuerza sobre el sujeto pasivo incurre en la agravante del inc. 1ero del Art.
238 por haber cometido el atentado a mano armada
+ Cuando el sujeto activo no se vale de un medio instrumental para emplear
fuerza sobre el sujeto pasivo, sino que media, entre ambos sujetos, un
contacto físico directo, el sujeto activo incurre en el tipo básico del Art. 237
Art. 239: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus
funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél
o en virtud de una obligación legal”
c) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo solamente puede ser:
a) un funcionario público
b) una persona que le presta asistencia al funcionario público porque
éste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo
34 En cambio, si la autoridad obra ilegítimamente, cabe el derecho de resistencia, que es un supuesto de legítima defensa,
contemplado por el inc. 6to del Art. 34, puesto que, en tal caso, la conducta del funcionario público configura la agresión ilegítima
que exige la legítima defensa
474
c) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un
delincuente en flagrante delito que es equiparado al funcionario público
en virtud de lo establecido por el Art. 240
d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto
que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter
funcional del acto que procura impedir o trabar e intentar impedirlo o trabarlo
por vías de hecho
d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto
que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter de
la orden que le impone hacer algo o dejar de hacer algo
475
Art. 240: “Para los efectos de los 2 artículos precedentes, se reputará
funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere
aprehendido a un delincuente en flagrante delito”
1-Tipo objetivo
35 El fundamento de esta equiparación radica en que la conducta del particular ayuda salvaguardar mejor el bien jurídico
protegido
476
a) Acción típica: El inc. 1ero del Art. 241 reprime al que perturbe el orden en
las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las
audiencias de los tribunales de justicia o en cualquier otro lugar en los que
una autoridad esté ejerciendo sus funciones, es decir, que el sujeto activo
debe causar molestias o disturbios en esos lugares, alterando el normal
desenvolvimiento del acto funcional, y, necesariamente, debe encontrarse allí
una autoridad, que puede ser nacional, provincial o municipal, pero que debe
estar ejerciendo sus funciones, de manera tal que será típica la conducta de
quien altera el orden de una sala de audiencias durante el desarrollo del acto
pero será atípica la conducta de quien altera el orden de una sala de
audiencias cuando el acto aún no ha comenzado
b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo sólo puede ser la autoridad que esté ejerciendo sus funciones en el
lugar en el que se produce la perturbación del orden
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo
debe desplegar la conducta con el fin de perturbar el orden y acá
encontramos la diferencia con el delito de atentado a la autoridad en el que
el sujeto activo debe desplegar la conducta para exigirle al sujeto pasivo que
ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones
b) Que se consuma con la perturbación efectiva, siendo admisible, hasta
ese momento, la tentativa
El impedimento o estorbo de un acto funcional del inc. 2do del Art. 241
1-Tipo objetivo
a) Acción típica: El inc. 2do del Art. 241 reprime al que, sin estar comprendido
en el Art. 237, impida o estorbe a un funcionario público cumplir un acto propio
de sus funciones, es decir, que estamos en presencia de una figura
subsidiaria de la del atentado, en la que se enmarca todo impedimento o
estorbo al acto funcional que no se haya realizado con los medios previstos
para el atentado, como es el caso de quien induce a error al funcionario sobre
el lugar donde se celebra el acto funcional para que no concurra a él o el caso
de quien inutiliza un teléfono que el funcionario debía usar a determinados
efectos
b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo sólo puede ser el funcionario público que procura ejecutar o está
ejecutando el acto propio de sus funciones que es impedido o estorbado
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con el impedimento o el estorbo del
acto funcional, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa
477
La violación de fueros del Art. 242
1-Tipo objetivo
Art. 242: “Será reprimido con multa de 750 a 10.000 pesos e inhabilitación
especial de 1 a 5 años, el funcionario público que, en el arresto o formación
de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o
provinciales, de una convención constituyente o de un colegio electoral, no
guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas”
478
el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte,
infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva
con la información sumaria del hecho”
+ El desafuero se encuentra plasmado en el Art. 70 que establece que
“Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier Senador o Diputado” cada Cámara debe analizar si hay merito de
sumario en juicio público y luego puede, con 2 tercios de votos, suspender en
sus funciones al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para
su juzgamiento
2) El presidente, el vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros, los
ministros y los miembros de la CSJN, antes de ser sometidos al Poder
Judicial, conforme a lo establecido por los artículos 53, 59 y 60 de la CN,
deben ser destituidos en virtud del procedimiento de juicio político, que es
llevado a cabo por mal desempeño, por delito en ejercicio de sus funciones o
por crímenes comunes, en cuyo caso la Cámara de Diputados acusa ante el
Senado al funcionario y éste recepta pruebas y determina la inocencia o la
culpabilidad del acusado, y, si es declarado culpable, para lo cual se requiere
el voto de los 2 tercios de los miembros presentes, es destituido y pasa a
intervenir el Poder Judicial
3) Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, conforme a lo
establecido por los artículos 114 y 115 de la CN, son removidos por un jurado
de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrícula federal
4) Los miembros del Ministerio Público, conforme a lo establecido por el
Art. 120, también gozan de inmunidades funcionales
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Formal o de mera actividad que se consuma con el hecho de formar
causa o arrestar a un funcionario que detenta un privilegio funcional sin
guardar la forma prescripta por las leyes, no siendo admisible la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 243: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 mes, el que siendo
legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de
comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva
En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación
especial de 1 mes a 1 año”
479
a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto pasivo es la
administración de justicia y sujeto activo solamente puede ser el testigo, el
perito o el intérprete citado legalmente como tal:
1) El testigo es la persona que es llamada a declarar sobre hechos que
ha percibido sensorialmente
2) El perito es la persona que es llamada a dictaminar sobre hechos que
conoce específicamente
3) El intérprete es la persona que es llamada a interpretar o traducir
declaraciones o documentos expresados en idiomas extranjeros, en claves o
en signos
4) El testigo, el perito y el intérprete son citados legalmente cuando son
requeridos por una autoridad que es competente para ello y que se ajusta a
lo establecido por las leyes procesales, lo cual evidencia que la citación legal
es un elemento normativo del tipo, que remite a los códigos de procedimiento,
y es así que los mismos, por Ej.:
+ Prohíben a ciertas personas testificar en determinadas causas, como es
el caso del cónyuge del imputado
+ Otorgan a ciertas personas el derecho a no comparecer, como es el
caso de ciertos funcionarios o de ciertos magistrados que pueden declarar
mediante informes
+ Otorgan a ciertas personas, que tienen el deber de comparecer, el
derecho a no declarar, como es el caso del médico o el abogado que
comparece a declarar pero no declara amparándose en el deber de guardar
secreto profesional
2-Tipo subjetivo
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en
consecuencia, el sujeto activo debe saber ciertamente que ha sido citado en
calidad de testigo, perito o intérprete, no bastando la mera citación ficta, y, sin
embargo, tener la voluntad de no comparecer o de comparecer y no declarar,
dictaminar o interpretar
b) De omisión que se consuma con el hecho de no comparecer o de
comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar, no admitiéndose la
tentativa
480
El delito de falso testimonio del Art. 275, cuando el sujeto activo calla
parcialmente la verdad, se asemeja al delito en cuestión, cuando el sujeto
activo comparece y declara, dictamina o interpreta en forma parcial, pero se
diferencia de éste en que:
→ En el falso testimonio el testigo declara, el perito dictamina y el intérprete
interpreta silenciando algo que conoce y que debe transmitir
→ En el delito en cuestión el testigo no declara, el perito no dictamina y el
intérprete no interpreta
2-Falsa denuncia36
El capítulo 2do del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica falsa denuncia
y consta solamente del Art. 245
1-Tipo objetivo
Art. 245: “Se impondrá prisión de 2 meses a 1 año o multa de 750 a 12.500
pesos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad”
36 La ley 24.198 cambió la rúbrica “Desacato” por la rúbrica “Falsa denuncia” y derogó el Art. 244
481
d) El delito debe ser denunciado ante la autoridad:
+ Un sector de la doctrina sostiene que el término autoridad comprende a
todo funcionario público, en los términos del Art. 77, es decir, a todo aquél
que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el
término autoridad comprende solamente al funcionario policial, al agente
fiscal y al magistrado, que son los únicos que pueden incurrir en el delito de
denegación o retardo de justicia de los artículos 273 y 274 por ser los únicos
competentes para la persecución y represión de los delitos
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el autor debe
saber que el delito que denuncia no ha existido o que ha existido de una
manera sustancialmente diferente
b) Que se consuma con la mera presentación de la denuncia,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
El capítulo 3ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica usurpación de
autoridad, títulos u honores y comprende solamente 2 artículos, que son el
246 y el 247
1-Tipo objetivo
Art. 246: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo... 1) El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título
o nombramiento expedido por autoridad competente...”
482
Además, el autor debe autoatribuirse la calidad de funcionario y la función
asumida o ejercida:
+ Debe ser pública, es decir, que debe ser una función que exprese la
voluntad del Estado, de manera tal que, por Ej., quien barre la calle
frente a su casa, asumiendo una función propia de la municipalidad, no
comete el delito en cuestión
+ Debe existir legalmente al momento del hecho, de manera tal que si
nunca ha existido o ha existido pero ha dejado de existir, no estaremos
en presencia del delito en cuestión
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de asumir
o ejercer la función pública, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
La continuación arbitraria en el ejercicio del cargo del inc. 2do del Art. 246
1-Tipo objetivo
Art. 246: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo... 2) El que después de haber cesado por ministerio de la
ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la
autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la
cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas...”
El inc. 2do del Art. 246 reprime al que continúe ejerciendo una función pública:
- después de que la misma ha cesado por ministerio de la ley
- o después de haber recibido de la autoridad competente una
comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o la suspensión
de la función pública
483
La cesantía de la función pública, es decir, la terminación del
desempeño del cargo por directa disposición de la autoridad competente o
por la aceptación de la renuncia presentada por el funcionario
La suspensión de la función pública, es decir, el retiro funcional del
cargo, en forma temporaria, con carácter preventivo o como medida
disciplinaria
La cesantía y la suspensión deben ser legítimas, es decir, que deben
haber sido decretadas por una autoridad competente y de conformidad con
las formalidades exigidas
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de continuar
en el ejercicio del cargo, no admitiéndose la tentativa
El ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo del inc. 3ero del Art.
246
1-Tipo objetivo
Art. 246: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo... 3) El funcionario público que ejerciere funciones
correspondientes a otro cargo”
El inc. 3ero del Art. 246 reprime al funcionario público que ejerza funciones
correspondientes a otro cargo para el cual no tiene competencia, dándose,
en consecuencia, una usurpación de ese cargo ilegítimamente ejercido,
requiriéndose que se ejerzan actos que son propios de la esfera de
competencia usurpada, puesto que, de lo contrario, estaríamos en presencia
de un abuso de autoridad
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de usurpar
las funciones ajenas a su competencia, no admitiéndose la tentativa
2-Tipo objetivo
484
Art. 247: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año el que ejerciere actos
propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o la autorización correspondiente
Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos, el que públicamente llevare
insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren”
El Art. 247:
a) En su 1er párrafo, reprime, con pena de prisión, al que ejerza actos
propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o la autorización correspondiente
b) En su 2do párrafo, reprime, con pena de multa, al que públicamente
lleve insignias o distintivos de un cargo que no ejerza o se arrogue grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondan
El capítulo 4to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica abuso de
autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos y se extiende
desde el Art. 248 hasta el 253 inclusive
485
El delito de abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de
funcionario público del Art. 248
1-Tipo objetivo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo
debe querer oponerse a la ley
b) Formal o de mera actividad que se consuma:
+ cuando la resolución o la orden es dictada
+ cuando la resolución o la orden es ejecutada
+ cuando la ley debía ser ejecutada sin que ello suceda
c) Con respecto a la tentativa:
+ Soler no la admite en ningún caso
+ Núñez la admite en las modalidades activas pero no en la
modalidad omisiva
+ Creus la admite en el caso b) pero no la admite:
→ en el caso c) porque es una modalidad omisiva
→ en el caso a) porque los actos anteriores a que la orden se
imparta o a que la resolución se firme son meros actos
preparatorios
486
Art. 248 bis: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de 6 meses a 2 años
el funcionario público que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas
de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal,
omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos
tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos,
frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos
o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o
comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de
hacienda, productos o subproductos de ese origen”
1-Tipo objetivo
Art. 249: “Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitación
especial de 1 mes a 1 año, el funcionario público que ilegalmente omitiere,
rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio”
487
especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario
público en ejercicio de sus funciones
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que
sea necesario que acaezca un resultado posterior, no siendo admisible la
tentativa
1-Tipo objetivo
488
Federal, y, en el ámbito provincial, las fuerzas policiales y los servicios
penitenciarios, y excluye a las Fuerzas Armadas, salvo que estén
específicamente destinadas a un servicio policial
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que
sea necesario que acaezca un resultado posterior, no siendo admisible la
tentativa
1-Tipo objetivo
489
Art. 251: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años e inhabilitación
especial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia
de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales
de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales”
Es un delito:
a) Doloso, que solamente admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo debe requerir la asistencia de la fuerza pública para oponerse al acto
administrativo, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que
no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero requerimiento ajustado a la ley en
cuanto a su objeto, en cuanto a su forma y en cuanto a su destinatario, no
siendo admisible la tentativa
2-Tipo objetivo
Art. 252: “Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitación
especial de 1 mes a 1 año, el funcionario público que, sin habérsele admitido
la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público”
490
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con el abandono del destino causando un daño real,
efectivo y concreto al servicio público, no admitiéndose la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 253: Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitación
especial de 6 meses a 2 años, el funcionario público que propusiere o
nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los
requisitos legales
En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los
requisitos legales”
Es un delito:
491
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el despliegue del acto procesal o administrativo
que constituye oficialmente la propuesta, el nombramiento o la aceptación
El capítulo 5to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica violación de
sellos y documentos y consta de 2 artículos, que son el 254 y el 255
1-Tipo objetivo
Art. 254: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare los
sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad
de una cosa
Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con
abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo...”
La 1era parte del Art. 254 reprime al que viole los sellos puestos por la
autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa, y, a
continuación, establece que si el culpable es un funcionario público, en abuso
de su cargo, sufrirá, además, una pena de inhabilitación especial por el doble
del tiempo de la condena
b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, más allá
de que, si es un funcionario público que abusa de su cargo para violar el sello,
sufrirá, además, una pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
492
b) Que se consuma con la violación del sello, es decir, cuando el mismo
deja de cumplir, temporal o definitivamente, la función para la cual fue puesto
en la cosa
La 2da parte del Art. 254 no reprime la violación culposa del sello por parte
del funcionario público, sino que reprime al funcionario público que actúe
imprudente o negligentemente posibilitando que un 3ero viole dolosamente
los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la
identidad de una cosa
Art. 255: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años, el que sustrajere,
ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante
la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de
un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. Si el
culpable fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial
por doble tiempo...”
493
d) confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el
interés del servicio público
c) Sujetos del delito: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, más
allá de que, si es el mismo depositario, sufrirá, además, una pena de
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la sustracción, la ocultación, la destrucción o la
inutilización, siempre que hayan quebrantado la custodia, sin que sea
necesario que acaezca un resultado posterior, siendo admisible, hasta ese
momento, la tentativa
El capítulo 6to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica cohecho y se
extiende desde el Art. 256 hasta el 259 inclusive
40 La ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio de la función pública, cambió la rúbrica “Cohecho” por la rúbrica “Cohecho
y tráfico de influencias”
494
La esencia del delito de cohecho radica en la motivación lucrativa que
persigue el sujeto activo que contradice el buen desempeño de la función
pública perjudicando al Estado como legítimo depositario de la administración
pública
1-Tipo objetivo
El Art. 256, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al funcionario público que:
a) por sí o por persona interpuesta
b) reciba dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa directa o
indirecta
c) para hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones
41 El cohecho pasivo se diferencia de la exacción ilegal en que en aquél el funcionario público acepta el ofrecimiento ilegítimo
y en éste el funcionario público solicita, exige o se hace pagar o entregar indebidamente algo que no le corresponde
42 El cohecho activo, en cambio, no es un supuesto de codelincuencia necesaria, puesto que, para su consumación, basta con que
el sujeto activo ofrezca o prometa, sin que sea necesaria la aceptación por parte del funcionario
495
Ahora bien, si bien no caben dudas de que la dádiva debe ser idónea
para motivar al funcionario a hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a
sus funciones, se discute si la dádiva debe tener necesariamente un
contenido económico o basta con que le reporte un beneficio al funcionario
público
+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que la dádiva
necesariamente debe tener un contenido económico, puesto que las dádivas
sin contenido patrimonial han sido legisladas de otra forma, como es el caso
del tráfico de influencias
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que basta
con que la dádiva reporte un beneficio al funcionario público, como es el caso
de una relación sexual, puesto que el bien jurídico imparcialidad se ve
afectado cuando la dádiva tiene un contenido económico y cuando no lo tiene
2) Acepta la promesa directa o indirecta quien admite que en un futuro
va a recibir el dinero o la dádiva que se promete:
+ Promesa directa es la que está dirigida a un funcionario determinado
+ Promesa indirecta es la que está dirigida a los funcionarios en general
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo debe
realizarse para que el funcionario público haga, retarde o deje de hacer un
hecho relativo a sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto
del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo
eventual
b) Que se consuma con la recepción del dinero o de la dádiva o con la
aceptación de la promesa por el funcionario público o por la persona
interpuesta sin que sea necesario que el funcionario cumpla con lo pactado,
no admitiéndose la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de
las conductas típicas son meros actos preparatorios no punibles
1-Tipo objetivo
496
su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones
Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una
influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin
de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución
o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de
prisión o reclusión se elevará a 12 años”
El 1er párrafo del Art. 256 bis, incorporado al CP por la ley 25.188, que es la
ley de ética en el ejercicio de la función pública, reprime al que:
a) por sí o por persona interpuesta
b) solicite o reciba dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa
directa o indirecta
c) para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
público, es decir, para inclinar, invitar, sugestionar o instigar al
funcionario público
d) para que éste haga, retarde o no haga un hecho relativo a sus
funciones
El 2do párrafo del Art. 256 bis duplica el máximo de la pena cuando la
conducta esté destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público para que éste emita,
dicte, demore u omita un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos
a su competencia, lo cual encuentra su fundamento en que la corrupción de
los miembros de la justicia es más grave que la corrupción de otros
funcionarios públicos, puesto que los jueces tienen como función
constitucional, además de resolver los conflictos, cuidar las garantías de los
ciudadanos frente al poder
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero hecho de solicitar o recibir el dinero o
la dádiva o de aceptar la promesa para hacer valer la influencia ante un
funcionario público
1-Tipo objetivo
El Art. 257, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público que:
497
a) por sí o por persona interpuesta
b) reciba dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa directa o
indirecta
c) para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o
dictamen, en asuntos sometidos a su competencia
a) ¿Tipo agravado o tipo autónomo?: Ahora bien, el Art. 257, ¿es un tipo
agravado o es un tipo autónomo?
a) Soler sostiene que el Art. 257 es un cohecho pasivo agravado por la
calidad autor, que es el magistrado del Poder Judicial o el Ministerio Público,
y por el objeto del acuerdo, que consiste en emitir, dictar, retardar u omitir
dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su
competencia
b) Creus sostiene que el Art. 257, más allá de que tenga ciertos
elementos comunes con el cohecho pasivo, es un tipo autónomo, que él
denomina cohecho del juez
b) Sujetos, acciones típicas y finalidad: En el Art. 257, las acciones típicas son
las mismas que las previstas en el Art. 256, pero los sujetos y el objeto del
acuerdo no son los mismos que los previstos en el Art. 256, puesto que, es
un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, y, este sujeto activo,
debe recibir el dinero o la dádiva, o aceptar la promesa, para emitir, dictar,
retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos
a su competencia
2-Tipo subjetivo
Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo
debe realizarse para que el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público emita, dicte, retarde u omita dictar una resolución, fallo o dictamen,
en asuntos sometidos a su competencia, lo cual configura un elemento
subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista,
con el dolo eventual
1-Tipo objetivo
El Art. 258, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al que:
a) dé, es decir, entregue, u ofrezca, es decir, prometa, dádivas
498
b) con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el Art. 256
o en el 1er párrafo del Art. 256 bis
c) y, a continuación, contempla 2 agravantes, que se dan:
+ cuando el fin de la conducta sea obtener alguna de las conductas tipificadas
en el 2do párrafo del Art. 256 bis o en el Art. 257
+ cuando el sujeto activo sea un funcionario público, lo cual evidencia que
estamos en presencia de un delito común en el que sujeto activo puede ser
cualquier persona, más allá de que, si es un funcionario público, sufrirá,
además, una pena de inhabilitación especial
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el autor da u ofrece, sin que sea necesario
que el funcionario reciba o acepte
1-Antecedentes
2-Tipo objetivo
499
3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma:
+ cuando el sujeto activo ofrece, cuando la acción típica consiste en
ofrecer, es decir, en poner alguno de los objetos enunciados por el tipo
penal a disposición de un funcionario público de otro Estado o de una
organización pública internacional
+ cuando el funcionario público de otro Estado o de una organización
pública internacional recibe el objeto enunciado por el tipo penal, cuando
la acción típica consiste en otorgar, es decir, en conceder un objeto
deseado o pedido
2-Tipo objetivo
500
conducta de quien admite que en un futuro va a recibir la dádiva que se
promete
3-Tipo subjetivo
Son delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo, puesto que:
a) La recepción de la dádiva no debe estar vinculada subjetivamente
con la adopción de una conducta funcional futura y específica
b) La recepción de la dádiva no debe estar vinculada a una circunstancia
diferente del oficio del receptor
4-Consumación y tentativa
El capítulo 7mo del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica malversación
de caudales públicos y se extiende desde el Art. 260 hasta el 264 inclusive
1-Tipo objetivo
La 1era parte del Art. 260 reprime al funcionario público que dé a los caudales
o efectos que administre una aplicación diferente de aquella a la que estaban
destinados
501
+ Da a los caudales o efectos administrados una aplicación diferente de
aquella a la que estaban destinados quien los afecta a un destino que no es
legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la Administración,
puesto que si los sustrae para sí estaríamos en presencia del delito de
peculado, es decir, quien le da a esos bienes un destino administrativo
diferente, como es el caso de quien afecta los fondos destinados al Poder
Judicial a la compra de vehículos destinados al Poder Ejecutivo
+ Los caudales comprenden a toda clase de bienes, es decir, a
cualquier objeto dotado de contenido económico
+ Los efectos son los documentos de crédito emanados del Estado
nacional, provincial o municipal, que representan valores económicos y
son negociables
b) Carácter público de los caudales y efectos: Ahora bien, tanto los caudales
como los efectos deben ser públicos, y, a los fines de determinar cuándo un
bien es público, existen 2 teorías diferentes:
+ La teoría del riesgo, sostenida por Soler, establece que son públicos todos
los bienes que pertenecen al Estado y que no están afectados a actividades
comerciales, puesto que, en tal caso, el Estado asume los mismos riesgos
que un particular respecto de esos bienes
+ La teoría de la pertenencia, sostenida por Creus, establece que son
públicos todos los bienes que pertenecen al Estado o a sus entes autárquicos
y que el mismo Estado puede disponer para el cumplimiento de sus servicios
o fines públicos43
Es un delito:
a) Doloso que, según Donna, sólo admite el dolo directo, y, según
Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con la aplicación de los caudales o efectos a un
destino distinto del asignado por la ley, el reglamento o la orden,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
Art. 260: “...Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que
estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del 20 al 50
por ciento de la cantidad distraída”
43 Al respecto, Donna, sostiene que la correcta es la teoría de la pertenencia, puesto que se trata de proteger a los particulares
frente a los funcionario públicos del Estado y no al Estado frente a los particulares
502
La 2da parte del Art. 260 agrega una multa del 20 al 50 por ciento de la
cantidad distraída cuando la malversación dañe o entorpezca el servicio al
que estaban destinados los caudales o los efectos administrados:
a) Daño es cualquier efecto perjudicial para el servicio
b) Entorpecimiento es cualquier inconveniente en la prestación del
servicio
1-Tipo objetivo
El 1er párrafo del Art. 261 reprime al funcionario público que sustraiga
caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido
confiada por razón de su cargo
Es un delito:
a) Doloso que, según Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma cuando el bien administrado, percibido
o custodiado es sacado de la esfera de custodia de la administración pública,
503
sin que sea necesario que se produzca un perjuicio patrimonial,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 261: “...Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare
en provecho propio o de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una
administración pública”
El 2do párrafo del Art. 261 reprime al funcionario que emplee, en provecho
propio o en provecho de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una
administración pública
Es un delito:
504
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que el autor
debe emplear los trabajos o los servicios pagados por la administración
pública, en provecho propio o en provecho de un 3ero, que no
necesariamente tiene que ser de carácter patrimonial, y es así que, por Ej.,
es típica la conducta de quien le paga al trabajador o empleado desviado el
mismo precio que le hubiera pagado a cualquier otro trabajador o empleado,
y, esta finalidad, configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el desvío de los trabajos o de los servicios a la
esfera particular, siempre que hayan sido utilizados efectivamente, de
manera tal que no basta el mero hecho de impedir trabajar a los empleados
en la tarea administrativa que les corresponde si no se los hace trabajar en
una tarea extraña a la administración, admitiéndose, hasta ese momento, la
tentativa
Art. 262: “Será reprimido con multa del 20 al 60 por ciento del valor sustraído,
el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia
de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare
por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el
Art. anterior”
Art. 263: “Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren
o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción
pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares”
Y, de esta manera, el Art. 263, formula una doble equiparación, puesto que,
por un lado, formula una equiparación referente a los posibles objetos del
delito, y, por otro lado, formula una equiparación referente a los posibles
sujetos del delito, aclarando que, tanto los autores como los objetos, se
equiparan únicamente a las acciones típicas contempladas por el Art. 260,
505
que prevé la malversación simple y la malversación agravada, por el 1er
párrafo del Art. 261, que prevé el peculado, y por el Art. 262, que prevé la
malversación culposa, pero no se equiparan a las acciones típicas
contempladas por el 2do párrafo del Art. 261, que prevé el peculado de
trabajos o servicios, puesto que estos no se enmarcan dentro del concepto
de caudales ni dentro del concepto de bienes
1-Tipo objetivo
El 1er párrafo del Art. 264 reprime, con pena de inhabilitación especial, al
funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demore
injustificadamente un pago ordinario o un pago decretado por una autoridad
competente
506
b) Pago ordinario es aquél que la administración realiza periódicamente
sin que se requiera una resolución especial al efecto, como es el caso del
pago de sueldos
c) Pago decretado es aquél que es dispuesto por una resolución
especial de la autoridad en específicas relaciones jurídicas, como es el caso
del pago a los proveedores o de la orden de pago dispuesta en juicio
c) Y, finalmente, decimos que el funcionario debe demorar el pago,
teniendo fondos expeditos, es decir, teniendo efectivamente a su disposición
fondos suficientes como para hacer el pago
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con la omisión de pagar en el tiempo debido, no
siendo admisible la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 264: “...En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido
por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o administración”
El 2do párrafo del Art. 264 reprime, con pena de inhabilitación especial, al
funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehúse
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o
administración
507
como es el caso de un auto, o un conjunto de bienes determinables, como es
el caso de un piara de cerdos
c) Un efecto es un documento de crédito emanado del Estado nacional,
provincial o municipal, que representa valores económicos y es negociable
d) Y, finalmente, decimos que la cantidad o el efecto debe estar
depositado o puesto bajo la custodia o administración del sujeto activo, en
razón de su cargo, y no por otro motivo, aunque sea funcional, como es el
caso de quien está desempeñando una mera tarea de vigilancia, lo cual
evidencia que estamos en presencia de un delito especial o propio
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero rehusamiento, no siendo admisible la
tentativa
El capítulo 8vo del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y consta solamente del
Art. 265, que fue modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el
ejercicio de la función pública
1-Tipo objetivo
508
c) En 3er lugar, puede ser contrapuesto o paralelo a la administración
pública, de manera tal que estaremos ante el delito en cuestión aunque el
interés esté constituido por una pretensión que beneficie a aquélla, como es
el caso del funcionario que interviene con su interés particular para otorgar,
simultáneamente, ventajas a la administración pública
En síntesis, se produce un desdoblamiento del agente, en el sentido que el
funcionario público, por un lado, actúa como tal, y, por el otro, actúa como
particular, procurando un beneficio para sí o para 3ero
Ahora bien, ¿de qué naturaleza debe ser ese interés?
+ La mayoría de la doctrina argentina sostiene que el interés debe tener un
contenido económico
+ La mayoría de la doctrina italiana sostiene que el interés puede ser de
cualquier naturaleza siempre que sea diferente al de la administración
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el acto de interesarse, siendo admisible, según
Creus, la tentativa
509
Las negociaciones incompatibles por equiparación del sujeto activo del 2do
párrafo Art. 265
9A-EXACCIONES ILEGALES
El capítulo 9no del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica exacciones
ilegales y consta de 3 artículos, que son el 266, el 267 y el 268
1-Tipo objetivo
510
El Art. 266, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al funcionario público que, abusando de su
cargo, por sí o por interpuesta persona:
a) solicite, exija o haga pagar o entregar indebidamente una contribución,
un derecho o una dádiva
b) o cobre mayores derechos que los que corresponden
511
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que:
→ Cuando la exacción se traduce en solicitar o en exigir, el delito es de mera
actividad y se consuma con la solicitud o la exigencia, no siendo admisible la
tentativa
→ Cuando la exacción se traduce en hacer pagar o entregar o en cobrar, el
delito es de resultado y se consuma con el pago o con la entrega, siendo
admisible, hasta ese momento, la tentativa
El Art. 267 es una agravante de la exacción simple prevista por el Art. 266
que se da cuando el sujeto activo se valga de la intimidación o del engaño
como medio comisivo para perpetrar el delito:
a) La intimidación consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente
de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, que
puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes
o intereses económicos y legítimos de uno u otro y que produce un efecto
psicológico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que entregue o
pague lo que no debe
b) El engaño se da cuando el sujeto activo invoca falsamente una orden
superior, una comisión, un mandamiento judicial u otra autorización legítima,
para hacer caer a la víctima en un estado de error, en virtud del cual la misma
paga o entrega creyendo que debe hacerlo
El Art. 268 es una agravante de la exacción simple prevista por el Art. 266
que se da cuando el sujeto activo de la exacción simple convierta lo que ha
pedido para la administración en provecho propio o en provecho de un 3ero
y debe hacerlo antes de que lo pedido ingrese a la administración puesto que
si ha ingresado y luego el funcionario público se lo apropia estaremos en
presencia del delito de peculado
El capítulo 9bis del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica enriquecimiento
ilícito de funcionarios y empleados y consta de 3 artículos, que son el 268/1,
el 268/2 y el 268/3
512
La utilización con fines de lucro de informaciones o datos reservados del
Art. 268/1
1-Tipo objetivo
Art. 268/1: “Será reprimido con la pena del Art. 256, el funcionario público que
con fines de lucro utilizare para sí o para un 3ero informaciones o datos de
carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su
cargo”
El Art. 268/1 reprime al funcionario público que, con fines de lucro, utilice, para
sí o para un 3ero, informaciones o datos de carácter reservado de los que
haya tomado conocimiento en razón de su cargo
a) Acción típica: La acción típica consiste en utilizar, con fines de lucro, para
sí o para un 3ero, informaciones o datos de carácter reservado de los que
haya tomado conocimiento en razón de su cargo:
1) Utiliza quien se vale del dato o de la información con la finalidad
lucrativa prevista por el tipo
2) Las informaciones son noticias que adquiere el sujeto activo sobre
decisiones que va a tomar la administración o sobre actividades que va a
realizar la administración, y, en tal sentido, es típica la conducta del
funcionario público que toma conocimiento de una devaluación en razón de
su cargo, y, en consecuencia, adquiere una gran cantidad de moneda
extranjera
3) Los datos son elementos que dejan constancia de determinados
acontecimientos o hechos, y, en tal sentido, es típica la conducta del
funcionario público que vende a un periodista las estadísticas que conoció en
razón de su cargo
4) Y, finalmente, decimos que esas informaciones o esos datos:
+ En 1er lugar, deben ser de carácter reservado, es decir, que deben estar
destinados a ser conocidos por un número determinado de personas, sin que
puedan ser comunicados a 3eros extraños al círculo de personas autorizadas
para conocerlos
+ En 2do lugar, deben haber sido conocidos en razón de su cargo, es decir,
que el funcionario público debe conocerlos en virtud de su propia
competencia funcional, no bastando con que los conozca con motivo o en
ocasión del desempeño de las funciones, de manera tal que, por Ej., si el
Presidente le comunica al ministro de Economía un dato económico, para él
es un dato conocido en razón de su cargo, pero no lo es para el ministro de
Educación que escuchó el dato porque estaba en el despacho de al lado
513
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el autor debe desplegar la conducta con fines de
lucro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con la utilización del dato o de la información con
fines de lucro sin que sea necesario que el lucro se obtenga efectivamente
2-Tipo objetivo
Art. 268/2: “Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6 años, multa del 50
por ciento al 100 por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación
absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un
cargo o empleo público y hasta 2 años después de haber cesado en su
desempeño
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se
hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con
la misma pena que el autor del hecho”
El 1er párrafo del Art. 268/2, modificado por la ley 25.188, que es la ley de
ética en el ejercicio de la función pública, reprime al funcionario público que:
a) al ser debidamente requerido
b) no justifique la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo
c) ocurrido con posterioridad a la asunción del cargo público y hasta 2
años después de haber cesado en su desempeño
514
a) La acción típica: A la hora de determinar cuál es la acción típica en el delito
en cuestión se han ensayado diferentes posturas:
1) Un 1er sector doctrinario y jurisprudencial, sostiene que la acción
típica consiste en enriquecerse ilegítimamente, y, la no justificación de la
procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable, es, según Fontán
Balestra, una condición objetiva de punibilidad, y, según Caballero, una
condición objetiva de perseguibilidad
2) Un 2do sector doctrinario y jurisprudencial, en el que se enmarca
Núñez, sostiene que el delito en cuestión es un delito de acción y de omisión
en forma sucesiva, en el que el autor logra un enriquecimiento patrimonial
apreciable, y en esto consiste la acción, y no justifica su procedencia al ser
debidamente requerido para que lo haga, y en esto consiste la omisión
3) Finalmente, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, sostiene
que la acción típica consiste en no justificar la procedencia del
enriquecimiento, es decir, en no acreditarlo dentro del plazo del requerimiento
formulado por la autoridad competente o en acreditarlo dentro de ese plazo
pero en forma insuficiente, lo cual lleva a Donna a sostener que estamos en
presencia de un delito de sospecha, en el sentido que si el funcionario público
no puede acreditar que se enriqueció lícitamente, se presume que lo hizo
ilícitamente y se lo condena por eso
515
d) Los sujetos: Finalmente, decimos que es un delito especial o propio en el
que sujeto activo solamente puede ser la persona que ocupe o que haya
ocupado un cargo público en cualquiera de las funciones del Estado y en
cualquiera de sus niveles, es decir, que puede haber ocupado un cargo
público nacional, provincial o municipal
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando se vencen los plazos para contestar el
requerimiento sin que se acredite la procedencia del enriquecimiento
1-Tipo objetivo
516
continuación, establece que el delito se configura cuando, luego de haber
sido intimado fehaciente a la presentación de la declaración, el sujeto
obligado no lo haga dentro del plazo fijado por la ley aplicable, y, esa ley
aplicable, a la que alude el tipo penal, es la ley 25.188, que establece:
1) En el Art. 4to, que los sujetos enumerados por el Art. 5to deben
presentar una declaración jurada patrimonial integral dentro de los 30 días
hábiles desde la asunción del cargo, la cual debe ser actualizada anualmente,
y deberá también presentarse una nueva declaración jurada 30 días luego
del abandono del cargo
2) En los artículos 8vo y 9no, que los sujetos que no hayan presentado
sus declaraciones dentro del plazo estipulado por el Art. 4to serán intimados
fehacientemente por la autoridad responsable de la recepción para que lo
hagan en el plazo de 15 días, y, en consecuencia, el delito queda consumado
una vez vencido este plazo de 15 días sin que la declaración sea presentada
Son delitos:
a) Dolosos que sólo admiten el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el autor debe desplegar la conducta maliciosamente,
lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuman:
+ En el 1er caso, con el vencimiento del plazo fijado por los artículos 8vo y
9no de la ley 25.188, no admitiéndose la tentativa
+ En el 2do caso, con la presentación de la declaración jurada ante la
autoridad competente, no admitiéndose la tentativa
10-PREVARICATO
El capítulo 10mo del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica prevaricato y
se extiende desde el Art. 269 hasta el 272 inclusive
44 Los funcionarios que están obligados a presentarla la declaración jurada, conforme a lo establecido por el Art. 5to de la ley
25.188, son, entre otros, a) Presidente y Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete y demás Ministros b) Senadores y
Diputados de la Nación c) Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público de la Nación y miembros del Consejo de la
Magistratura y del jurado de enjuiciamiento de la Nación d) Defensor del pueblo de la Nación e) Auditores de la Auditoria General
de la Nación f) Embajadores y cónsules
517
del juez, en los casos de los artículos 269 y 270, puesto que el juez que
prevarica es aquél que se tambalea en favor de alguna de las partes, y, en
consecuencia, pierde su imparcialidad, su impartialidad y su independencia:
a) El juez es imparcial cuando dicta la resolución que le parece justa con
independencia de la persona de las partes en el pleito
b) El juez es impartial cuando no se vincula con una de las partes en el
pleito y dicta la resolución que le parece justa
c) El juez es independiente cuando no se vincula ni con el Poder Ejecutivo
ni con el Poder Judicial y dicta una resolución exenta de presiones políticas
del abogado o mandatario judicial, en el caso del Art. 271, puesto que
el abogado o mandatario judicial, al defender a partes contrarias en el mismo
juicio o perjudicar deliberadamente la causa que se le ha confiado, rompe con
el equilibrio que debe existir entre las partes
de los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su
dictamen ante las autoridades, en el caso del Art. 272
1-Tipo objetivo
El 1er párrafo del Art. 269 reprime, con pena de multa e inhabilitación absoluta
perpetua, al juez que dicte una resolución:
a) contraria a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo, lo
cual configura el denominado prevaricato de derecho
b) fundada en hechos o resoluciones falsas, lo cual configura el
denominado prevaricato de hecho
Las resoluciones a las que se refiere el 1er párrafo del Art. 269 son las
resoluciones de carácter jurisdiccional, dentro de las cuales:
quedan incluidas las sentencias y los autos interlocutorios
quedan excluidas las providencias de mero trámite o de carácter formal
porque las mismas no perjudican ni aprovechan a las partes al no mediar una
contienda entre las mismas
518
- En hechos o resoluciones inexistentes, como es el caso del juez que
funda su resolución en un testimonio no producido, en un documento no
agregado o en jurisprudencia inexistente
- En hechos o resoluciones existentes de una manera distinta a la
presentada, como es el caso del juez que funda su resolución modificando
el contenido de las pruebas presentadas por las partes o de la
jurisprudencia citada por las mismas o por él mismo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el juez
debe dictar una resolución sabiendo que contraría a la ley expresa invocada
por las partes o por él mismo o sabiendo que se funda en hechos o
resoluciones falsas, puesto que, de no ser así, toda sentencia revocada
constituiría el delito de prevaricato
b) Que se consuma con el dictado de la resolución sin que sea
necesaria su ejecución ni la producción de un resultado dañoso:
- En el procedimiento escrito el delito se consuma cuando el juez firma la
sentencia
- En el procedimiento oral el delito se consuma cuando el juez pronuncia
verbalmente la sentencia en la audiencia
Y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la
posibilidad de la tentativa
Art. 269: “...Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será
de 3 a 15 años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua...”
El 2do párrafo del Art. 269 es una agravante del tipo básico de prevaricato
que se da cuando se dicta una sentencia condenatoria en causa criminal y
que encuentra su fundamento en que en estos casos se encuentra en juego
la libertad ambulatoria del condenado como así también su honor y su
dignidad, aclarando que, según Donna, la disposición:
- comprende los delitos previstos por el CP y por las leyes penales
especiales
- no comprende las faltas y contravenciones, que, según Núñez, si están
comprendidas
519
Art. 269: “...Lo dispuesto en el párrafo 1 de este Art., será aplicable, en su
caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores”
El 3er párrafo del Art. 269 establece que lo dispuesto en el 1er párrafo será
aplicable en su caso a los árbitros y arbitradores amigables componedores y
esto se debe a que los mismos sustituyen a los jueces por voluntad de las
partes
2-Tipo objetivo
Art. 270: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos e inhabilitación
absoluta de 1 a 6 años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que,
computada en la forma establecida en el Art. 24, hubiere agotado la pena
máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado”
520
b) Prolongue la prisión preventiva ya decretada más allá del tiempo que
correspondería a la pena máxima del delito imputado conforme al cómputo
previsto por el Art. 24, en cuyo caso, como es lógico, se requiere que una
persona esté cumpliendo la prisión preventiva y el juez omita su soltura
cuando se han cumplido los plazos indicados
3-Tipo subjetivo
4-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 271: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos e inhabilitación
especial de 1 a 6 años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la
causa que le estuviere confiada”
521
El Art. 271 reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al abogado
o mandatario judicial que:
a) Defienda o represente partes contrarias en el mismo juicio en forma
simultánea o sucesiva
b) Perjudique deliberadamente de cualquier otro modo la causa
confiada
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el abogado o mandatario judicial asume la
doble defensa o representación o produce el perjuicio del interés de las
partes, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa
Art. 272: “La disposición del Art. anterior será aplicable a los fiscales,
asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las
autoridades”
El Art. 272 establece que la disposición del Art. anterior será aplicable a:
- los fiscales, es decir, a los representantes del Ministerio Público
522
- los asesores, como es el caso del delegado técnico, que es un perito
que contrata la parte para que lo asesore y para que esté presente
mientras se realizan las pericias
- los demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las
autoridades, como es el caso de los asesores de menores o de los
defensores de pobres e incapaces
Todos éstos son personas que, para proponer o requerir como parte pública
una resolución de una autoridad pública, deben emitir opinión sobre una
cuestión controvertida por los interesados, quedando excluidos, en
consecuencia, quienes no revisten tal calidad, como es el caso de los
secretarios de juzgado, y de los peritos oficiales, los cuales, si bien emiten
dictámenes sobre puntos relativos a su ciencia y arte o práctica, no lo hacen
en función de parte sino como asesores especiales del juez, y están
abarcados por el Art. 276
El capítulo 11ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica denegación
y retardo de justicia y solamente consta de 2 artículos, que son el 273 y el
274
1-Tipo objetivo
Art. 273: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de 1 a 4 años, el juez que
se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la
ley...”
523
b) Acción típica: La acción típica consiste en negarse a juzgar, es decir, en
incumplir la obligación de juzgar los hechos traídos a su conocimiento, lo cual
puede darse aceptando el proceso y no dictando sentencia o no aceptando
el proceso directamente, aclarando que:
- se entiende por juzgar tanto el dictado de la sentencia definitiva como el
acto procesal que concede o deniega derechos u obligaciones en asuntos
en los cuales el juez tiene la obligación de resolver de acuerdo a las leyes
de fondo o de forma
- si bien, en principio, parecería ser que estamos en presencia de una
conducta omisiva, en realidad, estamos en presencia de una conducta
activa, puesto que el delito no se consuma con el mero hecho de dejar de
juzgar, sino que el delito se consuma cuando se produce un acto positivo
que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto de
obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De mera actividad que se consuma cuando se produce un acto
positivo que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto
de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, admitiéndose, hasta ese
momento, la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 273: “...En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente
la administración de justicia después de requerido por las partes y de
vencidos los términos legales”
524
el tipo alude a la administración de justicia y no al juzgamiento, como lo hacía
el tipo anterior, de manera tal que, por Ej., será típica la conducta del juez que
retarde maliciosamente la recepción de declaraciones, la fijación de
audiencias o la efectivización de inspecciones, aclarando que acá sí estamos
en presencia de una conducta omisiva, puesto que el delito se consuma con
el mero hecho de no administrar justicia frente al requerimiento de la parte y
el vencimiento del plazo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el tipo prevé un elemento subjetivo distinto del dolo
consistente en que el retardo debe haberse efectuado maliciosamente, es
decir, con la intención de dañar a otro
b) De mera actividad que se consuma con el mero hecho de no
administrar justicia frente al requerimiento de la parte y el vencimiento del
plazo, y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la
posibilidad de la tentativa
1-Tipo objetivo
525
cargo, la cual surge en el momento en el que el funcionario público se entera,
por cualquier medio, de la perpetración de un delito, aclarando que, mientras
que un sector de la doctrina sostiene que el dejar de promover presupone
necesariamente un impulso previo, otro sector de la doctrina sostiene que el
dejar de promover no presupone un impulso previo:
+ Promover es iniciar la acción respectiva y continuarla
+ Reprimir es aplicar una pena o cualquier otra medida relacionada con
ésta
+ Perseguir es realizar las diligencias necesarias para determinar,
localizar y aprehender a los autores
+ Delincuente es aquella persona que realizó una conducta, dolosa o
culposa, reprochable desde el punto de vista penal, haya sido
condenado o no
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la mera omisión del funcionario público de
cumplir con los deberes a su cargo, siendo inadmisible la tentativa
12-FALSO TESTIMONIO
El capítulo 12do del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica falso testimonio
y solamente consta de 2 artículos, que son el 275 y el 276
1-Tipo objetivo
Art. 275: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años, el testigo, perito o
intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o
en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante
la autoridad competente...
526
b) que afirme una falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte,
en su deposición, informe, traducción o interpretación
c) hecha ante la autoridad competente
Es un delito:
a) Doloso
b) De peligro abstracto que se consuma cuando el testigo testifica ante
la autoridad competente o cuando el perito, el intérprete o el traductor
dictaminan ante ella, y, al ser un delito de peligro abstracto, gran parte de la
doctrina sostiene que no se admite la tentativa
El falso testimonio en causa criminal del 2do párrafo del Art. 275
El 2do párrafo del Art. 275 configura una agravante del tipo básico previsto
en el párrafo anterior que se da cuando el falso testimonio se cometa en
causa criminal y en perjuicio del inculpado y que encuentra su fundamento
527
en que en estos casos se encuentra en juego la libertad ambulatoria del
condenado como así también su honor y su dignidad, aclarando que:
- cuando el tipo alude a “falso testimonio” alude también a los supuestos
de falsa pericia, de falsa interpretación y de falsa traducción
- cuando el tipo alude a “causa criminal” alude a aquellas causas que
versen sobre delitos previstos por el CP y por las leyes especiales pero no
alude a aquellas causas que versen sobre faltas y contravenciones
- cuando el tipo alude a “en perjuicio del imputado” alude a que no basta
con que el autor quiera perjudicar sino que efectivamente debe
perjudicarlo, puesto que el hecho de que el falso testimonio sea en
perjuicio del imputado es un elemento objetivo del tipo penal
- cuando el tipo alude a “inculpado” alude a la persona a la que se le
imputa la comisión de un delito sin que sea necesario un pronunciamiento
judicial que resuelva su situación judicial
Art. 275: “...En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación
absoluta por doble tiempo del de la condena”
El 3er párrafo del Art. 275 establece que en todos los casos se impondrá al
reo, además, inhabilitación absoluta por el doble del tiempo del de la condena
Art. 276: “La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere
prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la
cantidad ofrecida o recibida
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso”
El capítulo 13ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica encubrimiento
y lavado de activos de origen delictivo y se extiende desde el Art. 277 hasta
el 279
45 La ley 25.246, del año 2000, cambió la rúbrica “Encubrimiento” por la rúbrica “Encubrimiento y lavado de activos de origen
delictivo”
528
El delito de encubrimiento tiene 2 presupuestos bien definidos, que son:
a) En 1er lugar, la existencia de un delito previo
b) En 2do lugar, la inexistencia de participación en ese delito previo
529
El favorecimiento personal del inciso 1.a) del Art. 277
1-Tipo objetivo
Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a
sustraerse a la acción de ésta...”
El inciso 1.a) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, ayude a alguien a eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta
b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo
2-Tipo subjetivo
Donna, sostiene que es un delito doloso que solamente admite el dolo directo,
y, en consecuencia, el sujeto debe conocer fehacientemente la existencia del
delito previo y que su ayuda contribuye a que éste eluda las investigaciones
de la justicia o se sustraiga a la acción de la autoridad, y, Creus, sostiene que
es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y,
en consecuencia, no es necesario que ese conocimiento sea fehaciente, sino
que basta con la mera sospecha de que el sujeto ayudado ha participado en
un delito previo
3-Consumación y tentativa
530
El favorecimiento real del inciso 1.b) del Art. 277
1-Tipo objetivo
Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o
instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos
o hacerlos desaparecer...”
El inciso 1.b) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, oculte, altere o haga
desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayude al autor
o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer
c) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo
2-Tipo subjetivo
531
3-Consumación y tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito...”
El inciso 1.c) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, adquiera, reciba u oculte
dinero, cosas o efectos provenientes de un delito
b) Objetos: Ahora bien, lo que se debe adquirir, recibir u ocultar son dinero,
cosas o efectos provenientes de un delito:
a) Dinero es la moneda de curso legal en el país
b) Cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor y, además,
debe ser pueble, puesto que los bienes inmuebles no pueden ser recibidos
ni ocultados, y, si bien pueden ser adquiridos, no es éste un medio que
entorpezca su búsqueda y su individualización
c) Efecto es todo bien mueble de cualquier naturaleza incluyendo los
valores mercantiles y los documentos de crédito público
532
d) Y, finalmente, decimos que el dinero, la cosa o el efecto debe provenir
de un delito, es decir, que debe ser generada por el delito, y no utilizada para
cometer el delito, puesto que lo determinante es que la conducta típica tienda
a evitar que la autoridad localice las cosas y las recupere
c) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el sujeto
debe conocer fehacientemente que el objeto proviene de un delito, y, no
obstante, tener la voluntad de adquirirlo, recibirlo u ocultarlo
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas, siendo
admisible, hasta ese momento, la tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o
partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la
persecución penal de un delito de esa índole...”
El inciso 1.d) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, no denuncie la perpetración
de un delito o no individualice al autor o partícipe de un delito ya conocido,
cuando esté obligado a promover la persecución penal de un delito de esa
índole, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o
propio en el que sujeto activo solamente pueden ser los funcionarios públicos
competentes para perseguir y reprimir los delitos de acción pública que
conozcan por motivos funcionales, que son:
a) Los jueces
b) Los miembros del Ministerio Público Fiscal
c) Los miembros de las fuerzas policiales
d) Los miembros de las fuerzas de seguridad
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el sujeto
debe conocer fehacientemente por motivos funcionales que se ha cometido
un delito de acción pública y omitir dolosamente la promoción de la
persecución y represión del delito
b) Que se consuma cuando el retardo en la denuncia se vuelve
injustificado, pero con el deliberado propósito de omitir la denuncia
533
El aseguramiento o la ayuda a asegurar el producto o provecho del delito
del inciso 1.e) del Art. 277
Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho
del delito...”
El inciso 1.e) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, asegure o ayude al autor o
partícipe a asegurar el producto o el provecho del delito
b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo
Las atenuante del delito de encubrimiento del inciso 2 del Art. 277
Art. 277: “2. En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de 1
mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía
sospechar que provenían de un delito...”
El inciso 2 del Art. 277 atenúa la pena del delito de receptación cuando el
autor adquiera, reciba u oculte, el dinero, la cosa o el efecto, sin saber
fehacientemente que provenía de un delito, pero debiendo haber sospechado
que provenía de un delito, de acuerdo con las circunstancias
Las agravantes del delito de encubrimiento del inciso 3 del Art. 277
534
En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al
individualizar la pena...”
a) El inciso 3.a) del Art. 277: El inciso 3.a) del Art. 277 duplica la pena cuando
el delito previo sea especialmente grave, aclarando, a continuación, que
delito especialmente grave es aquél cuya pena mínima es superior a 3 años
de prisión, y, esta agravante, según Donna, merece 3 grandes críticas:
1) En 1er lugar, al volver al sistema del Código Tejedor, en el que se unía
la pena del encubrimiento al de la pena del delito precedente, se quebranta
el principio de la autonomía del delito de encubrimiento
2) En 2do lugar, el encubrimiento, en su modalidad básica, queda
reservado a muy pocos delitos
3) En 3er lugar, la distinción entre delitos graves y no graves, en todo caso,
debería haber sido efectuada en la parte general y darle consecuencias
generales
b) El inciso 3.b) del Art. 277: El inciso 3.b) del Art. 277 duplica la pena cuando
el autor actúe con ánimo de lucro, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo, que se traduce en el propósito del autor de obtener cualquier
tipo de beneficio material apreciable económicamente, sin que sea necesario
que el propósito se consiga efectivamente
c) El inciso 3.c) del Art. 277: El inciso 3.c) del Art. 277 duplica la pena cuando
el autor se dedique habitualmente a la comisión de hechos de encubrimiento,
entendiendo por habitualidad a la repetición de actos de la misma especie
como hábito o costumbre, lo cual se dará, según Donna, en 2 ocasiones:
+ Cuando exista una condena anterior por hechos de encubrimiento
anteriores
+ Cuando en el caso en cuestión existan varios hechos de
encubrimiento que concurran realmente
d) El inciso 3.d) del Art. 277: El inciso 3.d) del Art. 277 duplica la pena cuando
el autor sea un funcionario público
e) La norma general de las agravantes de la última parte del inciso 3 del Art.
277: La última parte del Art. 277 establece que entre estas formas agravadas
existe una relación neutra, de manera tal que la pena no se multiplicará si una
misma conducta encuadra en varias formas agravadas, más allá de que
podrán dar lugar a la aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas
establecidas en los artículos 40 y 41
Art. 277: “4. Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren
obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del
4to grado de consanguinidad o 2do de afinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b)”
535
y culpable, pero el legislador, por razones de política criminal, exime de
responsabilidad penal a los que obren a favor del cónyuge, de un pariente
hasta el 4to grado de consanguinidad o hasta el 2do grado de afinidad, de un
amigo íntimo o de una persona a la que se deba especial gratitud, y, a
continuación, establece que la excusa absolutoria no rige:
a) En el inciso 1.e) que reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, asegure o ayude al autor o
partícipe a asegurar el producto o el provecho del delito
b) En el inciso 3.b) que agrava la pena cuando el autor actúe con ánimo
de lucro
Art. 277 ter: “Se impondrá prisión de 6 meses a 3 años al que reuniendo las
condiciones personales descriptas en el Art. 167 quater inciso 4, por
imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en
el Art. precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para
cerciorarse de la procedencia legítima del ganado”
El Art. 277 bis, incorporado por la ley 25.890, reprime al funcionario público
que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado:
a) intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o
mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos
b) conociendo su origen ilícito
c) y violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones
536
El Art. 277 ter, incorporado por la ley 25.890, reprime al que, dedicándose a
la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de
ganado o de productos o subproductos de origen animal:
a) intervenga, por imprudencia o negligencia, en algunas de las
acciones prevista en el Art. anterior
b) omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la
procedencia legítima del ganado
El lavado de activos de origen delictivo del inciso 1.a) del Art. 278
Art. 278: “1.b) El mínimo de la escala penal será de 5 años de prisión, cuando
el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una
asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta
naturaleza...”
537
La atenuante del inciso 1.c) del Art. 278
Art. 278: “1.c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este
inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del
Art. 277...”
Art. 278: “2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de
los hechos descriptos en el inciso anterior, 1era oración, será reprimido con
multa del 20 por ciento al 150 por ciento del valor de los bienes objeto del
delito...”
El inciso 2 del Art. 278 preveía la forma culposa del delito pero fue vetado por
el Poder Ejecutivo, argumentando que, debido a la complejidad de las
acciones típicas, se hace prácticamente imposible la punición del delito
culposo
Art. 278: “3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el
fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de
un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del Art. 277...”
El inciso 3 del Art. 278 establece que el que reciba dinero u otros bienes de
origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé
apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas
del Art. 277
Art. 278: “4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de
este Art. podrán ser decomisados”
El inciso 4 del Art. 278 establece que los objetos a los que se refieren los
incisos 1, 2 ó 3 del mismo Art. pueden ser decomisados, lo cual es lógico, si
tenemos en cuenta la ilicitud de la operación precedente
Art. 279: “1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor
que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al
caso la escala penal del delito precedente
2) Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de
libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de 1.000 pesos a 20.000 pesos
o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor...”
538
→ El inciso 1 del Art. 279 establece que si el delito precedente tiene prevista
una escala penal menor a la del delito previsto por el capítulo 13ero del título
11ero del libro 2do del CP debe aplicarse la escala penal del delito
precedente
→ El inciso 2 del Art. 279 alude al caso en el que el delito precedente no esté
reprimido con pena privativa de libertad y establece que:
+ si el delito precedente es reprimido con pena de inhabilitación, su
encubrimiento será reprimido con pena de multa de 1.000 a 20.000 pesos
+ si el delito precedente es reprimido con pena de multa, se aplicará la
escala penal menor de la multa
Art. 279: “3) Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el Art.
277, incisos 1 ó 3, o en el Art. 278, inciso 1, fuera funcionario público que
hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá
además pena de inhabilitación especial de 3 a 10 años. La misma pena
sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio
que requirieran habilitación especial...”
Art. 279: “4) Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de
este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado
amenazado con pena en el lugar de su comisión”
El inciso 4 del Art. 279 establece que las disposiciones del capítulo 13ero del
título 11ero del libro 2do del CP rigen aunque el delito precedente haya sido
cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del CP, siempre que el
hecho precedente también haya estado amenazado con pena en el lugar de
su comisión
El capítulo 14to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica evasión y
quebrantamiento de pena y consta de 3 artículos, que son el 280, el 281 y el
281 bis
539
1-Tipo objetivo
Art. 280: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que hallándose
legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o
fuerza en las cosas”
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el sujeto activo recupera su libertad
ambulatoria, logrando salir del ámbito del encierro en el que se encontraba o
eludiendo la custodia personal a la que estaba sometido, aclarando que no
consuma el delito:
- el logro de cierta libertad dentro del encierro, como es el caso de salir
de una celda sin poder salir de la cárcel
46 Se excluyen de esta noción los menores internados en establecimientos especiales y los internados con fines curativos (por
Ej., según las disposiciones de la ley 23.737) puesto que no se trata de detenciones propiamente dichas sino de medidas de
seguridad educativas y curativas, respectivamente
540
- la persecución del sujeto activo por parte de los custodios sin perderlo
de vista
- sin perjuicio de que puedan configurar supuestos de tentativa
1-Tipo objetivo
Art. 281: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años, el que favoreciere la
evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario público,
sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple tiempo...”
El 1er párrafo del Art. 281 reprime al que favorezca la evasión de algún
detenido o condenado, y, a continuación, establece que si el autor es un
funcionario público, sufrirá, además, una pena de inhabilitación absoluta por
el triple del tiempo del de la condena
b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, más allá de
que, en caso de que sea un funcionario público, sufrirá, además, una pena
de inhabilitación absoluta por el triple del tiempo del de la conducta, y sujeto
pasivo del delito es el Estado en su función jurisdiccional
Es un delito:
a) Doloso que, según Donna, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, y que, según Creus, sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, según Donna y Creus, cuando la evasión ha sido,
al menos, tentada, y, según Soler, cuando la evasión ha sido consumada, no
siendo admisible la tentativa, puesto que, según la 1era posición, cuando
comienzan los actos ejecutivos de la evasión, el delito ya está consumado, y
los actos anteriores a ese momento, son meros actos preparatorios no
punibles
El 2do párrafo del Art. 281 reprime, con pena de multa, al funcionario público
que despliegue una conducta negligente permitiendo la evasión del detenido
o del condenado, y, como vemos, estamos en presencia de un tipo culposo,
y, en consecuencia, debe haber una relación de determinación entre la
violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir, que la
541
violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado, y, para
constatar la relación de determinación, se usa el método de la supresión
mental hipotética, que consiste en imaginar una conducta absolutamente
respetuosa del deber de cuidado:
Si el resultado igual se produce, la conducta será atípica, por no estar
presente la relación de determinación
Si el resultado no se produce, la conducta será típica, por estar presente
la relación de determinación
Finalmente, decimos que es un delito especial o propio en el que sujeto activo
solamente puede ser un funcionario público, y sujeto pasivo del delito es el
Estado en su función jurisdiccional
1-Tipo objetivo
Art. 281 bis: “El que quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta
será reprimido con prisión de 2 meses a 2 años”
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el uso de la capacidad jurídica bloqueada por
la inhabilitación, no siendo admisible la tentativa
INTRODUCCIÓN
El título 12do del libro 2do del CP, que prevé los delitos contra la fe pública,
se subdivide en 6 capítulos:
47 Todos los delitos contemplados en el título 12do del libro 2do del CP son delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo con
excepción del delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos del inc. 1ero del Art. 302 que es un delito doloso que
admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
542
- El capítulo 1 prevé la falsificación de moneda, de billetes de banco, de
títulos al portador y de documentos de crédito
- El capítulo 2 prevé la falsificación de sellos, de timbres y de marcas
- El capítulo 3 prevé la falsificación de documentos en general
- El capítulo 4 prevé las disposiciones comunes a los capítulos
precedentes
- El capítulo 5 prevé los fraudes al comercio y a la industria
- El capítulo 6 prevé el pago con cheques sin provisión de fondos
El título 12do del libro 2do del CP regula los delitos contra la fe pública, y, en
consecuencia, hay que determinar qué se entiende tal, y, al respecto, se han
esbozado una multiplicidad de teorías que se extienden desde el derecho
romano hasta la actualidad:
1) En el derecho romano, lo que protegían estos delitos era el derecho a
la verdad, el cual se desprendía de la definición de falsedad dada por Paulo,
quien decía que falso es aquello que en verdad no es, pero que afirma ser
verdad, y, esta teoría, se trasladó posteriormente a España, y es así que las
partidas establecían que la falsedad es el mudamiento de la verdad, y, dentro
de ese mismo país, pero en la actualidad, Pacheco adopta esta teoría, al decir
que la falsedad es una falta a la verdad
2) Carrara distingue la fe privada y la fe pública sosteniendo que las
falsedades en documento privado y las falsedades en documento público
constituyen delitos distintos:
a) La falsedad privada es, en realidad, una defraudación, que lesiona,
por un lado, la propiedad de un solo particular, y, por el otro, la creencia
de un solo particular en quien presenta la moneda o el contrato
b) La falsedad pública, en cambio, lesiona la creencia de todos los
ciudadanos en la autoridad pública
3) Pessina sostiene la fe pública es la certeza jurídica que no se genera
en razón de la confianza que tiene un particular en otro particular sino que se
genera en razón de la confianza que da fuerza probatoria a algunos objetos
o signos o formas exteriores, y, esta teoría, es seguida en nuestra doctrina
por Soler y por Fontán Balestra
4) Manzini sostiene que la fe pública es una necesidad y una costumbre
de la vida social que permite el desarrollo de determinadas relaciones
sociales que se entablan entre un número indeterminado de personas
5) Binding sostiene que la fe pública consiste en la pureza del proceso
probatorio que se obtiene mediante la autenticidad y la veracidad del medio
de prueba, y, por tal motivo, se prohíbe, por un lado, probar la verdad o la
falsedad con medios probatorios falsos, y, por otro lado, probar una falsedad
con medios de prueba auténticos. De esta manera, Binding da un giro
copernicano en cuanto al bien jurídico protegido, que, hasta ese momento,
consistía en la verdad, puesto que, a partir de él, muchos autores,
fundamentalmente italianos y alemanes, han pasado ha sostener que el bien
jurídico protegido consiste en el documento mismo y no en el efecto que tiene
el delito en la colectividad
6) Tozzini y Baigún sostienen que el Estado tiene una doble función:
+ Por un lado, cumple una función autorreguladora de su propia actividad, y,
a tales fines, habilita funcionarios para que desempeñen esa actividad
543
valiéndose de determinados objetos o signos y formas exteriores que impone
el Estado en forma obligatoria
+ Por otro lado, cumple una función reguladora de la actividad de los
particulares
Así, los particulares, dejan de volcar su confianza en otros particulares, y
pasan a volcarla en el propio Estado, confiando en que desempeñará
correctamente las 2 funciones que le competen, y, justamente, la fe pública
consiste en la confianza general que despiertan las instituciones creadas por
el Estado en esas 2 funciones
7) Ramos, cuya teoría es la más seguida por la doctrina y por la
jurisprudencia nacional, sostiene que las falsedades, generalmente,
configuran un medio para ejecutar otro delito, y, en consecuencia, es
necesario que la falsedad, que es en sí misma violatoria del principio de
buena fe, produzca un perjuicio en otros bienes jurídicos, y,
fundamentalmente, en la propiedad ajena
8) Creus sostiene que la fe pública se ve afectada cuando la falsedad es
idónea para suscitar en cualquiera la confianza errónea, no bastando la
confianza infundada de un sujeto determinado, de manera tal que, el autor
citado, adopta un criterio objetivo, según el cual, la fe pública se ve afectada
cuando cualquier sujeto que se hubiese encontrado en la misma situación
que el sujeto pasivo hubiese confiado erróneamente en la autenticidad y
veracidad del instrumento
9) La doctrina moderna sostiene que la fe pública, que es
predominantemente subjetiva, es un presupuesto de la seguridad del tráfico
jurídico, que es predominantemente objetiva, y ésta es el bien jurídico
protegido, es decir, que la confianza en el tráfico jurídico, que es la fe pública,
garantiza la seguridad del tráfico jurídico, que es el bien jurídico protegido
10) Finalmente, Antolisei sostiene que la falsedad nunca tiene un fin en sí
misma, sino que es en realidad una defraudación, que es utilizada como
medio para afectar otros bienes jurídicos, y, en consecuencia, los delitos
contra la fe pública son delitos pluriofensivos, en el sentido que, no solamente
lesionan la fe pública, sino que también ponen en peligro otros bienes
jurídicos, que variarán según cuál sea el delito cometido, y, estos bienes
jurídicos, si bien deben ser puestos en peligro real, concreto y efectivo, no
necesariamente deben ser lesionados
El capítulo 1ero del título 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificación de
moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito y
consta de 6 artículos:
- El Art. 282 prevé la falsificación de moneda
- El Art. 283 prevé el cercenamiento y la alteración de moneda
- El Art. 284 prevé la circulación de moneda falsa recibida de buena fe
- El Art. 285 prevé la falsificación de valores equiparados
- El Art. 286 prevé la falsificación de moneda y valores extranjeros
- El Art. 287 prevé la emisión ilegal de moneda
544
1-Tipo objetivo
El Art. 282 reprime al que falsifique moneda que tenga curso legal en la
República y al que la introduzca, la expenda o la ponga en circulación
545
◙ Es un medio legal e irrecusable de pago, en el sentido que, tanto el Estado
como los particulares, tienen la obligación de recibirla para la cancelación de
las deudas que, en su origen o por derivación, deban cancelarse en moneda
◙ Es de curso forzoso, en el sentido que el curso legal lo tiene forzosamente
+ La moneda a la que alude el tipo penal:
◙ Según la mayoría de la doctrina, en la que se enmarca Donna, se
circunscribe a la moneda metálica y fundamentan su posición en los
antecedentes de la norma
◙ Según la minoría de la doctrina, en la que se enmarca Creus, comprende
a la moneda metálica y al papel moneda y fundamentan su posición en la
equiparación que hace el Art. 285
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que:
quien falsifica debe saber que la moneda que quiere imitar es de
curso legal
quien introduce, expende o pone en circulación debe saber que la
moneda que recibe proviene de una falsificación
b) Que se consuma:
+ cuando la acción típica es falsificar, desde que la moneda falsificada está
lista y es expendible
+ cuando la acción típica es introducir, desde que la moneda falsificada
traspasa la frontera
+ cuando la acción típica es expender, desde que la moneda falsificada es
aceptada por alguien como auténtica
+ cuando la acción típica es poner en circulación, desde que la moneda
comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente
1-Tipo objetivo
El 283, en su 1er párrafo, reprime al que cercene o altere moneda que tenga
curso legal en la República y al que la introduzca, la expenda o la ponga en
circulación, y, en su 2do párrafo, atenúa la pena si la alteración consiste en
cambiar el color de la moneda
546
a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en cercenar o alterar
moneda que tenga curso legal en la República y en introducirla, expenderla
o ponerla en circulación, aclarando que, en realidad, la introducción, el
expendio y la puesta en circulación, requieren como presupuesto el
cercenamiento o la alteración, lo cual lleva a Soler a sostener que estas 3
últimas acciones no son más que el agotamiento del cercenamiento o de la
alteración:
1) Cercena quien quita una parte del metal que forma la moneda metálica,
respetando su forma general y su cuño, haciendo que no pierda su
expendibilidad, pero haciendo que vea disminuido su valor real
2) Altera quien cambia o modifica el valor real de la moneda valiéndose de
cualquier modo que no sea el cercenamiento
3) Introduce quien importa la moneda cercenada o alterada, es decir, quien
la hace entrar desde el extranjero al país, pudiendo hacerlo por cualquier
medio, sea éste legal o ilegal
4) Expende quien entrega la moneda cercenada o alterada a alguien que
la acepta como auténtica, pudiendo hacerlo por cualquier título, sea éste
oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de
donarla
5) Pone en circulación, según Fontán Balestra, quien hace circular la
moneda cercenada o alterada, por 1era vez, luego de haberla recibido de
manos del cercenador o del alterador
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma:
+ cuando la acción típica es cercenar, desde que se quita el metal
+ cuando la acción típica es alterar, desde que se ha logrado el fin propuesto
547
+ cuando la acción típica es introducir, desde que la moneda traspasa la
frontera
+ cuando la acción típica es expender, desde que la moneda es aceptada por
alguien como auténtica
+ cuando la acción típica es poner en circulación, desde que la moneda
comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente
1-Tipo objetivo
2-Tipo subjetivo
1-Tipo objetivo
Art. 285: “Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a
la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional,
provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros
nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas,
acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito,
548
legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para
ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los del viajero, cualquiera que fuere
la sede del banco girado”
549
legal en la República o billetes de banco, títulos de deuda pública, títulos al
portador y documentos de crédito extranjeros, aclarando que su derogación,
efectuada por la ley 25.930, sancionada en agosto de 2004 y promulgada al
mes siguiente, no conllevó a la atipicidad de las conductas previstas, debido
a que, tras la sanción de la ley citada, el Art. 285 equiparó los objetos citados
a la moneda nacional
1-Tipo objetivo
c) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones típicas pueden recaer
sobre:
a) Moneda metálica, en cuyo caso la acción sólo será típica si la misma
es acuñada con títulos o pesos inferiores a los que establece la ley, de
550
manera tal que es atípica la conducta de quien emite, fabrica o autoriza emitir
o fabricar, una cantidad mayor de moneda metálica a la que establece la ley:
+ Título es la proporción de cada uno de los metales utilizados para
la acuñación de la moneda
+ Peso es la cantidad de metal que debe tener cada moneda
b) Papel moneda, títulos, cédulas y acciones al portador, en cuyo caso
la acción sólo será típica si la cantidad emitida o fabricada, o la cantidad que
se autoriza emitir o fabricar, es superior a la establecida por la ley, de manera
tal que es atípica la conducta de quien utiliza títulos o pesos inferiores a los
que establece la ley a la hora de la realización del billete o del valor49
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Formal o de mera actividad que se consuma con la actividad material
de fabricar o con la actividad jurídica de disponer la puesta en circulación o
dar la autorización, sin que se requiera ningún resultado como elemento
independiente de la conducta
El capítulo 2do del título 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificación de
sellos, timbres y marcas y consta de 4 artículos:
- El Art. 288 prevé la falsificación de sellos oficiales y de estampillas
- El Art. 289 prevé:
La falsificación de marcas, contraseñas o firmas, en el inc.
1ero
La falsificación de billetes de empresas públicas de
transporte, en el inc. 2do
El uso indebido de marcas y contraseñas, en el inc. 3ero
- El Art. 290 prevé:
La restauración de sellos, en el 1ero párrafo
El uso y tráfico, en el 2do párrafo
- El Art. 291 prevé la agravación al funcionario público
49 Creus y Núñez sostienen que la fabricación o emisión de billetes, cédulas o acciones al portador debe estar especialmente
autorizada por la ley, y, de no ser así, será aplicable el Art. 301
50 Todos los delitos contemplados en el capítulo 2do del título 12do del libro 2do del CP a) son delitos dolosos que sólo admiten
el dolo directo b) se consuman con el despliegue de la conducta típica sin que se requiera un resultado posterior como elemento
independiente de la conducta c) son delitos comunes en los que sujeto activo puede ser cualquier persona, pero si es un funcionario
público, en abuso de su cargo, será pasible de una pena de inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena, conforme
a los establecido por el Art. 291
551
El Art. 288 contempla 3 tipos penales diferentes:
1) La falsificación de sellos oficiales
2) La falsificación de efectos timbrados
3) La impresión fraudulenta de sello verdadero
El inc. 1ero del Art. 288 reprime al que falsifique un sello oficial, el cual puede
ser definido como el instrumento destinado por las autoridades estatales para
ser estampado en documentos a los fines de autenticarlos, y, en
consecuencia, lo que se debe falsificar es el sello, es decir, el instrumento con
el que se sella, y no la imagen estampada, que, en todo caso, puede constituir
una falsedad documental o una falsedad de las previstas por el Art. 289, pero
nunca el delito en cuestión, aclarando que el fundamento de la punibilidad de
esta conducta radica en el peligro que implica que el sello falso sea empleado
en una multiplicidad de documentos diferentes
Ahora bien, ¿qué pasa si el que falsifica un sello oficial lo utiliza
posteriormente?
a) Soler sostiene que la utilización no es más que el agotamiento de la
falsificación, y, por lo tanto, sólo debe ser punida esta última
b) Creus sostiene que la ley quiere castigar ambas conductas, y, por lo
tanto, ambas figuras deben concurrir realmente
El inc. 2do del Art. 288 reprime al que falsifique papel sellado, sellos de
correos o telégrafos o cualquier otra clase de efectos timbrados que deban
ser emitidos por la autoridad nacional, provincial o municipal o que tengan por
objeto el cobro de impuestos:
a) Papel sellado es el lleva impreso un sello que le otorga un valor
determinado al margen de su valor material y que es usado en
actuaciones judiciales o administrativas para facilitar el pago de las
respectivas tasas
b) Sello de correo o telégrafo es el franqueo de la correspondencia que
se hace estampando una imagen sellada o adhiriendo una estampilla
en la cubierta de la pieza de correspondencia
c) Y, finalmente, el tipo penal alude a cualquier otra clase de efectos
timbrados, que sean emitidos por la autoridad nacional, provincial o
municipal, o que tengan por objeto el cobro de impuestos, como es el
caso de las boletas selladas que expide el fisco nacional, provincial o
municipal o de los certificados de propiedad de los ganados
El último párrafo del Art. 288 establece que en todos los delitos contemplados
en el capítulo 2do del título 12do del libro 2do del CP la impresión fraudulenta
del sello verdadero es considerada falsificación:
+ La impresión fraudulenta del sello verdadero se da cuando un sujeto
sella un acto o un objeto con el fin de autenticarlo:
~ sin estar autorizado para hacerlo
552
~ o excediendo los límites de la autorización que tiene, es decir, sellando
un acto o un objeto que por ley no puede ser sellado
+ A lo que Donna agrega que la impresión debe ser fraudulenta, y, en
consecuencia, para que se tipifique el delito, el que sujeto activo debe haber
desplegado, necesariamente, un ardid o engaño, que debe reunir las
características exigidas por el delito de estafa
La falsificación de marcas, contraseñas o firmas del inc. 1ero del Art. 289
b) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones típicas deben recaer
sobre marcas, contraseñas o firmas, es decir, sobre signos, señales o dibujos
utilizados para distinguir una cosa determinada, y, esas marcas, contraseñas
o firmas:
- o bien deben ser utilizadas oficialmente, es decir, que deben ser
utilizadas por un funcionario público competente
- o bien debe ser legalmente requeridas, es decir, que debe haber una
ley o reglamento que establezca que deben ser utilizadas
- pero deben ser falsificadas para:
1) Contrastar pesas o medidas
2) Identificar cualquier objeto
3) Certificar su calidad, cantidad o contenido
553
El inc. 2do del Art. 289 reprime al que falsifique billetes de empresas públicas
de transporte:
a) Billete es la constancia gráfica que autoriza a viajar o a transportar
equipaje en un medio de transporte
b) Y ese billete debe ser de una empresa pública de transporte, es decir,
que:
+ en 1er lugar, debe ser una empresa de transporte de propiedad
pública
+ en 2do lugar, el transporte puede ser efectuado por agua, por
tierra o por aire, pero debe estar destinado al uso público, es decir,
que debe ser utilizado por un número indeterminado de personas
El uso indebido de marcas y contraseñas del inc. 3ero del Art. 289
El inc. 3ero del Art. 289 reprime al que falsifique, altere o suprima la
numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley
b) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones típicas deben recaer
sobre la cosa misma que, según la ley, debe tener numeración registrada,
como es el caso de los automotores o de las aeronaves, y no sobre los
documentos que acreditan el dominio sobre esas cosas, puesto que, en tal
caso, estaríamos en presencia del tipo penal del Art. 292 y no del tipo penal
del inc. 3ero del Art. 289, aclarando que, la finalidad de esta norma, según se
desprende de la discusión parlamentaria, fue la de impedir que queden
impunes ciertos delitos, como es el caso de los denominados autos mellizos,
al reprimirse la falsificación, alteración o supresión de la numeración de
motores, chasis o patentes
Art. 290: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el que hiciere
desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas a
que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido
o sido inutilizado para el objeto de su expedición...”
El 1er párrafo del Art. 290 reprime al que haga desaparecer de cualquiera de
los sellos, timbres, marcas o contraseñas a los que hacen referencia los
artículos anteriores, el signo que indique que ya han sido utilizados o que
deben ser inutilizados, es decir, el signo que indique que el sello, el timbre, la
marca o la contraseña no puede ser utilizado en el futuro
554
El uso y tráfico del 2do párrafo del Art. 290
Art. 290: “...El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos
sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de 750 a 12.500
pesos”
El 2do párrafo del Art. 290 reprime, con pena de multa, al que, a sabiendas,
use, haga usar o ponga en venta el sello, el timbre, la marca o la contraseña,
en el que un 3ero ha hecho desaparecer el signo que indica que no puede
ser utilizado en el futuro
El capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificación de
documentos en general y consta de 9 artículos:
- El Art. 292 prevé la falsedad material
- El Art. 293 prevé la falsedad ideológica
- El Art. 293 bis prevé las falsificaciones relacionadas con el delito de
abigeato
- El Art. 294 prevé la falsedad por supresión o la llamada falsedad
impropia
- El Art. 295 prevé el falso certificado médico
- El Art. 296 prevé el uso del documento o certificado falso
- El Art. 297 prevé los documentos equiparados
- El Art. 298 prevé la agravación en caso de los funcionarios públicos
- El Art. 298 bis prevé la falsedad en facturas conformadas
El bien jurídico en el capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP es,
genéricamente, la fe pública, y, específicamente, el correcto
desenvolvimiento de las funciones que el documento cumple en el tráfico
jurídico, que son:
a) La función de garantía, que consiste en la seguridad de que la
declaración documentada fue emitida por quien firmó el documento
b) La función de perpetuación, que consiste en que la declaración
documentada permanecerá fijada en el tiempo sobre un soporte perdurable
555
c) La función de prueba, que consiste en que el documento es uno de los
medios probatorios más idóneos
Documento e instrumento
51 El hecho de que el documento, para estar protegido penalmente, deba estar firmado, excluye a los instrumentos particulares,
que quedan fuera de la tutela penal
52 Los instrumentos públicos no se circunscriben únicamente a los enunciados por el Art. 979 del CC, puesto que la enumeración
que da es meramente enunciativa. El Art. 979 del CC enuncia, entre otros, a las escrituras públicas hechas por escribanos públicos,
a los instrumentos extendidos por los escribanos o funcionarios públicos en la forma establecida por las leyes, los asientos en los
libros de los corredores en los casos y formas establecidas por el Código de Comercio y las actas judiciales hechas en los
expedientes por los escribanos, y, a modo de Ej., podemos agregar las sentencias, los decretos del Poder Ejecutivo, los telegramas
colacionados y las partidas
556
+ La firma de las partes intervinientes, lo cual hace que el instrumento
particular sea un instrumento privado53
+ La confección en doble ejemplar, lo cual solamente se exige para
aquellos documentos que instrumenten actos jurídicos bilaterales
b) Para que sea oponible a 3eros, la existencia de fecha cierta
Valor probatorio
1-Tipo objetivo
Art. 292: “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno
verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con
reclusión o prisión de 1 a 6 años, si se tratare de un instrumento público y con
prisión de 6 meses a 2 años, si se tratare de un instrumento privado...”
53 El Art. 78 bis establece que “Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o
firmar digitalmente” y que “Los términos documento, instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado
digitalmente”
557
formuladas sin deformar el texto existente, como es el caso de quien llena un
espacio en blanco o el caso de quien transforma a un instrumento particular
en un instrumento privado falsificando la firma en un documento hecho por
un 3ero
2) Adultera un documento quien tiene en su poder un documento
verdadero y le cambia su significado deformando su texto al sustituir o
suprimir las manifestaciones formuladas, como es el caso de quien borra una
palabra o una cifra y la sustituye o no por otra, el caso de quien agrega un
número en una cifra o el caso de quien sustituye la fotografía de un
documento de identidad
b) Posibilidad de perjuicio: Ahora bien, el tipo exige que las acciones típicas
se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta
con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se
cause efectivamente:
Ф La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el
perjuicio potencial puede recaer sobre cualquier bien jurídico siendo
indiferente quién sea el titular del mismo
Ф Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer sobre el
correcto desenvolvimiento de las funciones de garantía, de
perpetuación y de prueba que el documento cumple en el tráfico jurídico,
puesto que éste es el bien jurídico específicamente protegido en el
capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP
558
2-Tipo objetivo
Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo
no solamente debe querer hacer un documento falso o adulterar uno
verdadero sino que además debe saber que su conducta genera un perjuicio
potencial54
3-Consumación y tentativa
Los párrafos 2do y 3ero del Art. 292 elevan la escala penal cuando:
a) El documento falsificado o adulterado está destinado a acreditar la
identidad de las personas, es decir, cuando el documento falsificado o
adulterado, según las leyes nacionales o provinciales, pruebe la identidad de
las personas, y el prototipo de este tipo de documentos es el Documento
Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de las Personas, al
que el Art. 292 agrega expresamente los siguientes:
1) Las cédulas de identidad expedidas por una autoridad pública
competente
2) Los pasaportes
3) Las cédulas que las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o
penitenciarias, dan a sus integrantes para acreditar su identidad
4) Las libretas cívicas o de enrolamiento
5) Los certificados de parto y de nacimiento
b) El documento falsificado o adulterado está destinado a acreditar:
- la titularidad del dominio de vehículos automotores
- la habilitación para circular de vehículos automotores
54 Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene que el perjuicio no es un elemento del tipo sino una condición
objetiva de punibilidad y, en consecuencia, no es necesario que se encuentre abarcado por el dolo del autor
559
El fundamento de la agravante parecería radicar en que la delincuencia, y
fundamentalmente la delincuencia terrorista, se vale usualmente de estos
documentos falsos o adulterados para operar, lo cual denota la arbitrariedad
de la agravante, puesto que, conforme al principio de proporcionalidad, la
pena debe ser más grave cuando el hecho es más grave y no cuando el
hecho es más frecuente
1-Tipo objetivo
Art. 293: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años, el que insertare
o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas,
concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que
pueda resultar perjuicio...”
1) En 1er lugar, como dijimos, el sujeto activo del delito debe estar obligado
a decir la verdad, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito
especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser:
+ El oficial público o el escribano, que siempre están obligados a colocar
en el instrumento público lo que las partes dicen y no otra cosa, y, para ellos,
la acción típica consiste en insertar declaraciones falsas, es decir, en plasmar
en el instrumento público que pasó lo que no pasó o que no pasó lo que pasó
+ El particular, que, en virtud de una disposición de la ley, esté obligado a
decir la verdad acerca de lo que perciba sensorialmente, y, para él, la acción
típica consiste en hacer insertar declaraciones falsas, es decir, en manifestar
55 La diferencia fundamental entre la falsedad material y la falsedad ideológica radica en que a) en la falsedad material el
documento es falso porque el que figura como su otorgante no es el que en realidad lo otorgó o porque el contenido autenticado
por el verdadero otorgante es modificado de manera sobreviniente b) en la falsedad ideológica, en cambio, el documento es
otorgado por el mismo sujeto que figura como su otorgante y el contenido que él autentica no es modificado de manera
sobreviniente, pero, sin embargo, es falso porque su contenido no es verdadero, puesto que en él aparecen como reales hechos
ficticios o aparecen hechos que han ocurrido de un modo determinado como si hubiesen ocurrido de otro modo diferente
56 Ejemplos de falsedad ideológica son a) el del escribano que autoriza un contrato de compraventa y expresa que el vendedor
ha recibido dinero en efectivo de manos del comprador cuando en realidad esto no es así b) el del secretario del juzgado que deja
constancia de la presencia del juez en una audiencia cumplida en un proceso cuando en realidad éste no ha estado -sin embargo,
en este caso, la jurisprudencia ha considerado que, si bien la conducta es típica, está justificada en el estado de necesidad, puesto
que si el juez concurriese a todas las audiencias, tendría que dejar de administrar justicia, y, en consecuencia, se generaría un mal
mayor, a punto tal que podría ser sometido a juicio político, de manera tal que, si bien la ley no permite que el juez delegue estas
funciones en el secretario, éste lo debe hacer para evitar un mal mayor-
57 Sin embargo, excepcionalmente, puede consistir en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que expresamente
ha plasmado el legislador, y son las previstas por los artículos 295 y 298 bis
560
que pasó lo que no pasó o que no pasó lo que pasó, haciendo que el oficial
público o el escribano plasmen la declaración falsa en el instrumento público,
y, esta obligación de decir la verdad que pesa sobre los particulares,
generalmente, surge cuando la ley requiere su intervención para la formación
de un instrumento público para que sea auténtico y tenga validez erga omnes,
como es el caso de la extensión de una partida de nacimiento o de defunción,
que debe hacerse sobre la base de la manifestación de un particular, o el
caso del cantor de lotería, que también tiene el deber de decir la verdad
2) Y, en 2do lugar, como dijimos, el objeto del delito siempre debe consistir
en un instrumento público, puesto que, en ningún instrumento privado el
particular está obligado a decir la verdad, más allá de que, en caso de no
hacerlo, su conducta pueda enmarcarse dentro del delito de estafa, si se dan
los 4 elementos fundamentales que exige el tipo penal
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el objeto en el que se han hecho las
declaraciones falsas adquiere la calidad de instrumento público,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa
561
Las agravantes del 2do párrafo del Art. 293
El 2do párrafo del Art. 293 eleva la escala penal cuando la falsedad recaiga
sobre alguno de los documentos o certificados mencionados por el último
párrafo del Art. 292, que son:
1) Las cédulas de identidad expedidas por una autoridad pública
competente
2) Los pasaportes
3) Las cédulas que las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o
penitenciarias, dan a sus integrantes para acreditar su identidad
4) Las libretas cívicas o de enrolamiento
5) Los certificados de parto y de nacimiento
Las falsificaciones relacionadas con el delito de abigeato del Art. 293 bis
Art. 293 bis: “Se impondrá prisión de 1 a 3 años al funcionario público que,
por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de
tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición
u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima”
El Art. 293 bis, que fue incorporado al CP por la ley 25.89058, reprime:
a) al funcionario público que
b) por imprudencia o negligencia
c) intervenga:
- en la expedición de guías de tránsito de ganado
- o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros
documentos que acrediten la propiedad del semoviente
d) omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su
procedencia legítima
58La ley 25.890, dictada en mayo del año 2004, también incorporó a) el Capítulo 2 bis del título 6to del libro 2do del CP que se
rubrica “abigeato” y que se extiende desde el Art. 167 ter hasta el 167 quinque b) el Art. 248 bis c) el Art. 277 bis d) El Art. 277
ter
562
1) Suprime quien hace cesar el poder que un 3ero tiene sobre el
documento y esto puede hacerse sustrayendo el documento o no
presentándolo cuando exista una obligación de hacerlo
2) Destruye totalmente quien hace desaparecer el documento de
cualquier modo, ya sea quemándolo, rompiéndolo o borrándolo
3) Destruye parcialmente quien mutila el documento impidiendo que
cumpla con las funciones que cumplía antes de ser mutilado
b) Objeto del delito: Además, el tipo exige que las acciones típicas recaigan
sobre un documento, que puede ser público o privado, pero que,
necesariamente, debe ser verdadero, puesto que si es falso, su supresión o
destrucción no puede ocasionar perjuicio alguno
1-Tipo objetivo
Art. 295: “Sufrirá prisión de 1 mes a 1 año, el médico que diera por escrito un
certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o
pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio
La pena será de 1 a 4 años, si el falso certificado debiera tener por
consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio,
lazareto u otro hospital”
563
5) cuando de ello resulte perjuicio
+ El 2do párrafo del Art. 295 eleva la escala penal si una persona sana, que
no debe ser internada, corre el riesgo de ser detenida en un manicomio,
lazareto u otro hospital, como consecuencia del certificado dado por el
médico, y, el fundamento de esta agravante radica en que se configura un
delito pluriofensivo, que no solamente atenta contra la fe pública, sino que
también atenta contra la libertad de una persona, que corre el riesgo de ser
detenida, es decir, de ser internada forzosamente, con o sin orden judicial
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, tanto en su forma básica como en su forma
agravada, cuando el médico da el certificado falso
1-Tipo objetivo
Art. 296: “El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado,
será reprimido como si fuere el autor de la falsedad”
El Art. 296 reprime, como si fuera autor de la falsedad, al que haga uso de un
documento o certificado falso o adulterado, y, en consecuencia, autor de este
delito puede ser cualquier persona, menos el que haya sido autor o partícipe
de la falsificación previa del documento, y, la acción típica que debe desplegar
este autor, consiste en hacer uso de un documento, es decir, en utilizarlo de
acuerdo a su propia función de garantía, de perpetuación o de prueba, y, ese
documento, que puede ser público o privado, debe haber sido falsificado o
adulterado previamente por un sujeto diferente al autor del delito en cuestión
Es un delito:
564
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que, el autor, debe
saber que está haciendo uso de un documento falso o adulterado
b) Que se consuma con el mero despliegue de la acción típica, no
admitiéndose, según la mayoría de la doctrina, la tentativa
Art. 297: “Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los
instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados
de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito
transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el Art. 285”
Art. 298: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Capítulo, fuere
ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable
sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo de la condena”
59 El Art. no hace alusión al testamento por acto público, que es la 3er clase de testamento existente, de acuerdo a lo establecido
por el CC, porque éste se hace ante un escribano, y, al ser un instrumento público, no necesita equiparación
60 El Art. se refiere a los certificados materialmente falsos, puesto que los ideológicamente falsos entran en los artículos 138,
139 y 139 bis
565
El Art. 298 establece que si el culpable de alguno de los delitos comprendidos
en el capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP es un funcionario
público, y comete el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además,
inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena
1-Tipo objetivo
El Art. 298 bis contempla 2 tipos penales diferentes, que son reprimidos con
la pena prevista en el Art. 293:
a) El 1ero reprime al que emita o acepte una factura de crédito que no
corresponda a compraventa, locación de cosas muebles, locación de
servicios o locación de obra realmente contratada
b) El 2do reprime al que injustificadamente rechace o eluda la aceptación
de factura de crédito, cuando el servicio ya ha sido prestado en la forma
debida, o reteniendo la mercadería que se le ha entregado
a) El 1er tipo penal del Art. 298 bis es un supuesto de falsedad ideológica
de un instrumento privado, que el legislador incrimina específicamente,
puesto que, de no mediar este Art., la conducta descripta por el mismo sería
atípica, porque, como regla general, el objeto del delito de falsedad ideológica
siempre debe consistir en un instrumento público, y, sólo excepcionalmente,
puede consistir en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que
expresamente ha plasmado el legislador61
En el 1er tipo penal del Art. 298 bis, las acciones típicas consisten en emitir
o aceptar una factura de crédito que no corresponda a compraventa, locación
de cosas muebles, locación de servicios o locación de obra realmente
contratada:
+ Emite el vendedor que hace la factura de crédito y luego la envía para que
sea devuelto el duplicado conformado
+ Acepta el comprador que se obliga a pagar firmando la factura de crédito
+ La factura de crédito es un documento endosable, emitido por quien tiene
derecho a un pago, por haber vendido o locado, y esa factura de crédito, no
corresponde a compraventa, locación de cosas muebles, locación de
servicios o locación de obra realmente contratada:
a) cuando documenta una operación que nunca fue realizada
b) cuando documenta una operación que fue realizada de un modo
diferente, modificando cualquier circunstancia que le dé a la factura un
61 La falsedad material de la factura conformada queda comprendida en el Art. 292, pero se le aplica la pena de la falsedad de
documentos públicos porque, tratándose de un título de crédito transmisible por endoso no comprendido en el Art. 285, es
procedente la equiparación del Art. 297
566
valor crediticio que no tiene, como es el caso de la modificación de la
cantidad de productos comprados o del precio unitario de los mismos
b) En el 2do tipo penal del Art. 298 bis las acciones típicas consisten en
rechazar o eludir injustificadamente la aceptación de una factura de crédito,
cuando el servicio ya ha sido prestado en la forma debida, o reteniendo la
mercadería que se le ha entregado, es decir, que quien recibió la cosa o el
servicio se niega a firmar la factura de crédito para que tenga valor como
instrumento transmisible, y, estas características, llevan a un sector de la
doctrina, en el que se enmarcan Molinario y Aguirre Obarrio, a sostener que
estamos en presencia de un delito contra la propiedad
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, en el 1er tipo penal, cuando el documento es
usado, y, en el 2do tipo penal, cuando el documento es rechazado, puesto
que, en ambos casos, ése es el momento del perjuicio potencial que exige
todo delito de falsedad
El capítulo 4to del título 12do del libro 2do del CP se rubrica disposiciones
comunes a los capítulos precedentes y consta solamente del Art. 299
1-Tipo objetivo
El Art. 299 castiga como delito un acto preparatorio al reprimir al que fabrique,
introduzca en el país o conserve en su poder, materias o instrumentos
conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas
en el título 12do del libro 2do del CP
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el autor debe
conocer la naturaleza y el destino de los objetos
b) Que se consuma cuando se ha fabricado o hecho entrar en el país
los materiales o instrumentos o cuando se los ha conservado, y, al ser un
mero acto preparatorio, no admite la tentativa, aclarando que, una vez
comenzado el proceso de falsificación se desplaza el tipo en cuestión
El capítulo 5to del título 12do del libro 2do del CP se rubrica de los fraudes al
comercio y a la industria y consta de 2 artículos, que son el 300 y el 301:
567
- El Art. 300 prevé:
El agiotaje, en el inc. 1ero
El ofrecimiento fraudulento de acciones, en el inc. 2do
El balance e informes falsos o incompletos, en el inc. 3ero
- El Art. 301 prevé la autorización y participación en actos indebidos
1-Tipo objetivo
a) Los objetos del delito: La acción típica consiste en hacer alzar o bajar,
infringiendo dolosamente la ley de la oferta y la demanda, el precio de las
mercaderías, fondos públicos o valores:
a.1) Precio es el valor de cambio expresado en unidades monetarias
que surge de la interacción entre la oferta y la demanda
a.2) Mercadería, conforme a lo establecido por el Art. 77, es aquél efecto
susceptible de expendio
a.3) Fondos públicos son los títulos de la deuda pública nacional,
provincial o municipal
a.4) Valores son los títulos valores emitidos por entidades particulares
que pueden ser objeto de comercialización pública
b) Los medios del delito: Ahora bien, a los fines de hacer alzar o bajar el precio
de las mercaderías, fondos públicos o valores, el autor del delito de agiotaje
debe desplegar una conducta ardidosa o engañosa, similar a la que debe
desplegar el autor del delito de estafa, y, esa conducta, sólo puede consistir
en alguno de los 3 medios comisivos que taxativamente enuncia el tipo penal,
que son:
b.1) Las noticias falsas, que consisten en la difusión de hechos pasados,
presentes o futuros, que, si bien son inexistentes, parecen verosímiles, y, en
consecuencia, son idóneos para engañar a un número indeterminado de
personas y para lograr el alza o la baja del precio de las mercaderías, fondos
públicos o valores
b.2) Las negociaciones fingidas, que consisten en la difusión de
operaciones que recaen sobre mercaderías, fondos públicos o valores, y que,
568
si bien son inexistentes, parecen verosímiles, y, en consecuencia, son
idóneas, por su monto o por sus características, para influir en la oferta y la
demanda, y, por lo tanto, en los precios
b.3) Las reuniones o coaliciones entre los principales tenedores de una
mercancía o género con el fin de no venderla o de venderla a un precio
determinado, que consisten en convenios idóneos para lograr la alteración
del precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, impidiendo, en
consecuencia, la libertad de mercado, que se ve cercenada por las
deformaciones monopólicas que surgen de estos acuerdos monopolistas
c) Los sujetos del delito: El autor del delito puede ser cualquier persona, si el
mismo se vale de noticias falsas o de negociaciones fingidas para hacer alzar
o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, pero si, a tales
fines, se vale del 3er medio comisivo enunciado por el tipo penal, sólo podrán
ser autores del delito los principales tenedores de una mercancía o género y
estos son los fabricantes, los productores y los intermediarios, y, por tal
motivo, Donna sostiene que es casi imposible que este medio comisivo sea
utilizado en la práctica, puesto que, por lo general, no son los dueños de las
mercaderías los que realizan este tipo de maniobras, sino los representantes
de las empresas y, como estos no son técnicamente los tenedores, su
conducta no sería punible, si es que no queremos violar el principio de
legalidad
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando suben o bajan los precios,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, como es el caso de quien
anuncia que la cosecha del azúcar se perdió para hacer subir el precio del
stock existente en plaza, pero el resultado no sobreviene por circunstancias
ajenas a la voluntad del agente
1-Tipo objetivo
569
La acción típica consiste en ofrecer, es decir, en proponer la toma, la
suscripción o la compra, por parte de 3eros, de fondos públicos, acciones u
obligaciones de una sociedad o de una persona jurídica, y, esa oferta:
1) En 1er lugar, debe ser efectuada de manera impersonal y pública, es
decir, que debe ser efectuada al público en general o a grupos determinados,
puesto que, si la oferta es efectuada a personas determinadas, estaremos en
presencia del delito de estafa, que se consumará, si existe un perjuicio
patrimonial, y que permanecerá en grado de tentativa, si no existe un perjuicio
patrimonial
2) En 2do lugar, debe disimular u ocultar hechos o circunstancias
verdaderas o afirmar o hacer entrever hechos o circunstancias falsas que
inciden en el valor de lo ofrecido
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la acción de ofrecer, y, como se trata de la
punición de un mero acto preparatorio de defraudación, no es admisible la
tentativa
Balance e informes falsos o incompletos del inc. 3ero del Art. 300
El inc. 3ero del Art. 300 contempla, según Creus, 2 tipos penales diferentes,
que son el balance falso y el informe falso
1) Tipo objetivo: En 1er lugar, el inc. 3ero del Art. 300 reprime:
a) al fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una
sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva
b) que a sabiendas publique, certifique o autorice
c) un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los
correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos
a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo pueden ser el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de
una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva
570
1) Publica quien pone a los instrumentos enumerados por la ley en
conocimiento de un número indeterminado de personas
2) Autoriza quien permite la comunicación de los instrumentos enumerados
por la ley
3) Certifica quien corrobora o da fe de la veracidad de lo que se comunica
conociendo la falsedad del contenido, que es el contador, aclarando que,
tanto el que publica, como el que autoriza, como quien certifica, debe tener
facultades legales o estatutarias para hacerlo
c) Los objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe publicar, autorizar o
certificar es un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o
los correspondientes informes, actas o memorias:
1) El inventario es un detalle analítico de todos los bienes, derechos y
deudas que tiene la empresa en un momento determinado, con la valuación
de sus respectivos valores
2) El balance es un cuadro sintético en el que se expresa el estado
económico de una empresa y los resultados de su explotación en un
momento determinado
3) La cuenta de ganancias y pérdidas es la cuenta de estado de resultados
a la que alude la ley 19.550, que es la ley de sociedades comerciales, y que
es la cuenta del balance que registra los ingresos y los gastos de una
empresa en un período determinado y la diferencia resultante entre los
mismos
4) Los informes son los que se brindan al directorio o a los socios sobre la
marcha de la empresa
5) Las actas son los documentos que dejan constancia del desarrollo de
las sesiones de los directorios o de las asambleas y de las respectivas
decisiones que se adopten en ellas
6) Las memorias son las referencias sobre la actividad de la empresa
Finalmente, decimos que, para que se tipifique el delito, es necesario que los
instrumentos publicados, autorizados o certificados:
a) sean falsos o incompletos, es decir, que no se correspondan con la
realidad o que oculten algo que deban poner de manifiesto
b) se refieran a actos destinados a ser conocidos por un número
indeterminado de personas o, al menos, por la generalidad de los integrantes
de la persona jurídica colectiva, de manera tal que los actos destinados al
conocimiento de una persona determinada con el fin expreso de engañarla
podrá configurar el delito de estafa pero no el delito en cuestión
1) Tipo objetivo: En 2do lugar, el inc. 3ero del Art. 300 reprime:
571
a) al fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una
sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva
b) que, con falsedad o reticencia, informe a la asamblea o a la reunión
de socios sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa, sin importar cuál ha sido el propósito
perseguido al verificarlo
a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo pueden ser el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de
una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva
Finalmente, decimos que, para que se tipifique el delito, es necesario que los
hechos sean informados:
a) con falsedad, es decir, sabiendo que la información no se
corresponde con la realidad
b) con reticencia, es decir, sabiendo que la información oculta algo que
debería poner de manifiesto
1-Tipo objetivo
572
a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo pueden ser el gerente, director, administrador o liquidador de una
sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva62
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que las acciones típicas deben ser desplegadas a
sabiendas, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista con el dolo eventual
b) Que se consuma con la acción de prestar concurso o de consentir
generando un perjuicio potencial sin que sea necesario que el perjuicio
efectivamente se produzca
62 El Art. 301, con respecto al inc. 3ero del Art. 300, agrega al gerente y excluye al fundador y al síndico
63 Donna sostiene que éste es un delito que se enmarca dentro de la categoría de delitos de violación de deberes, y,
específicamente, es una especie de administración fraudulenta, y, en consecuencia, cuando la ley establece que la pena se aplica
siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado, se está refiriendo a que, en caso de que se ocasione un
perjuicio patrimonial, se debe aplicar la figura del inc. 7mo del Art. 173
573
El capítulo 6to del título 12do del libro 2do del CP se rubrica del pago con
cheques sin provisión de fondos y consta solamente del Art. 302
Subsidiariedad
El cheque es, en principio, una orden de pago pura y simple librada contra un
banco, en el cual el librador:
+ tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente
+ tiene autorización para girar en descubierto
Sin embargo, hay que aclarar que el concepto de cheque es un elemento
normativo del tipo que remite a la ley 24.452, que es la ley de cheques, la cual
establece los requisitos que debe reunir el cheque común para ser tal, y, en
consecuencia, la falta de uno de los siguientes requisitos, al tiempo del
libramiento, hará que no estemos en presencia de un cheque común. Así, el
cheque común debe contener:
1) La denominación “cheque” inserta en su texto en el mismo idioma
empleado para su redacción
2) Un número de orden impreso en el cuerpo del cheque
3) La indicación del lugar y de la fecha de creación
4) El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago
5) La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero,
expresada en letras y números, especificando la clase de moneda
6) La firma del librador
Finalmente, decimos que la ley de cheques distingue entre:
1) El cheque común, que es el que reúne todas las características citadas
2) El cheque de pago diferido, que, en realidad, no es un cheque, sino un
pagaré que se registra en un banco, estableciendo, además, que a los
cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP,
574
excluyendo, de esta manera, la aplicación del inciso 1 de dicho Art., que alude
al libramiento de cheque sin provisión de fondos
El libramiento de cheques sin provisión de fondos del inc. 1ero del Art. 302
1-Tipo objetivo
El inc. 1ero del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172:
a) al que libre un cheque sin tener provisión de fondos o sin tener una
autorización expresa para girar en descubierto
b) y no lo abone dentro de las 24 horas de haber conocido ciertamente:
+ que ha sido intimado y por escrito a pagarlo en ese término y en
moneda nacional, en virtud de un aviso bancario, de una comunicación
del tenedor o de cualquier otra forma documentada de interpelación
+ que esa intimación se debió a que el tomador ha presentado el cheque
al cobro y no lo ha cobrado por falta de fondos
575
+ En 1er lugar, el sujeto activo debe encontrarse en la situación típica
emergente del tipo penal, que consiste en la recepción de la intimación al
pago en virtud de la cual el librador toma conocimiento de que el tomador
presentó el cheque al cobro y de que no existían fondos, de la cual surge
un mandato de acción, que consiste en el pago dentro de las 24 horas de
comunicada la falta de pago
+ En 2do lugar, el sujeto activo debe exteriorizar una conducta distinta de
la debida, que consiste en no pagar dentro de ese término, teniendo la
posibilidad de cumplir con la conducta debida en el caso concreto
Finalmente, Bacigalupo y Donna, sostienen que:
+ El librador no debe tener fondos o una autorización expresa para girar en
descubierto en el momento en que el cheque es presentado al cobro
+ El delito se consuma cuando se vence el término de pago
c) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo puede ser el que libra un cheque y solamente puede hacerlo el titular de
una cuenta corriente, es decir, el que tiene fondos depositados a su orden en
cuenta corriente bancaria
Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en
consecuencia, el autor debe conocer que carece de fondos para pagar el
cheque, que libra un cheque sin provisión de fondos o sin autorización para
girar en descubierto, y que ha sido intimado a pagar, y, sin embargo, tener la
voluntad de desplegar la conducta típica
64 Ésta es la postura tomada por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en el plenario “Wallas”
576
b) Que se consuma, según Soler, Bacigalupo y Donna, cuando vence
el término de 24 horas y el autor no ha realizado el pago correspondiente, y,
según Jiménez de Asúa, cuando el cheque se presenta al cobro y no es
cobrado por falta de fondos, aclarando que, según este autor, el pago
efectuado dentro de las 24 horas de comunicada la falta de pago es un
excusa absolutoria y el requisito de la intimación al pago es una condición
objetiva de perseguibilidad
La imposibilidad legal del pago del inc. 2do del Art. 302
1-Tipo objetivo
El inc. 2do del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172, al que libre un cheque a sabiendas de que al tiempo de su
presentación no podrá ser pagado legalmente, es decir, que el librador debe
saber que existe una causa legal que impide el pago, y, esa causa, puede
estar prevista:
→ Por la ley de cheques, como es el caso de quien libra un cheque habiendo
cerrado previamente la cuenta corriente bancaria
→ Por cualquier otra ley, como es el caso de quien deforma su firma para
que el Banco no lo pague
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Formal o de mera actividad, que se consuma con el mero libramiento
del cheque sabiendo que no podrá ser pagado al tiempo de su presentación,
sin que se exija un resultado como elemento independiente de la conducta,
y, al ser un delito de mera actividad, no es admisible la tentativa
1-Tipo objetivo
El inc. 3ero del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172, al que libre un cheque, y, posteriormente:
a) dé contraorden para el pago, es decir, comunique al banco girado
que no se pague el cheque librado al ser presentado, siempre que no se trate
577
de un caso legalmente permitido, que son el extravío o la sustracción del
cheque, la adulteración del cheque librado y la violencia en el libramiento del
cheque, en cuyo caso el delito se consuma cuando el autor da la contraorden
b) frustre maliciosamente su pago, en cuyo caso el delito se consuma
cuando el pago se frustra efectivamente
2-Tipo subjetivo
El libramiento de cheque en formulario ajeno del inc. 4to del Art. 302
1-Tipo objetivo
El inc. 4to del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172, al que libre un cheque en formulario ajeno sin autorización, y, en
consecuencia, el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
menos el titular de la cuenta corriente
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero libramiento del cheque
578