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DERECHO PENAL II – PARTE ESPECIAL – PRIMERA PARTE

TÍTULO 1: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS1

INTRODUCCIÓN
La doctrina, prácticamente en forma unánime, sostiene que el bien
jurídico que se protege con más fuerza en nuestro ordenamiento
jurídico es la vida, fundamentando su posición en la misma
estructura del Código, puesto que éste tutela los delitos contra la
vida en el 1er capítulo del 1er título del libro 2do. Sin embargo, Sagües
sostiene que el bien jurídico que se protege con más fuerza en
nuestro ordenamiento jurídico es la patria, fundamentando su
posición en el Art. 21 de la C.N., que establece que todo ciudadano
argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de la
Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso
y a los decretos del Ejecutivo nacional, aunque los ciudadanos por
naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término
de 10 años contados desde el día en que obtengan su carta de
ciudadanía.

Bien jurídico protegido


Los bienes jurídicos protegidos en el título 1ero del libro 2do del C.P.
son:
 la vida,
 la integridad física,
 el equilibrio físico y psíquico y
 el desarrollo de las facultades mentales del individuo.

A su vez, el título 1ero del libro 2do del C.P., que regula los delitos
contra las personas, se subdivide en 6 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los delitos contra la vida
- El capítulo 2 prevé las lesiones
- El capítulo 3 prevé el homicidio o las lesiones en riña
- El capítulo 4 prevé el duelo
- El capítulo 5 prevé el abuso de armas
- El capítulo 6 prevé el abandono de personas

1-HOMICIDIO SIMPLE
ART. 79: “Se aplicará pena de reclusión o prisión de 8 a 25 años
AL QUE MATARE A OTRO, siempre que en este Código no se
establezca otra pena”.
El homicidio simple puede ser definido como la causación de la
muerte de un hombre por otro, sin que medie ninguna causa de
calificación agravada o atenuada.
1 Dentro de este título es necesario estudiar los casos “Portal de Belén” y “Tanus”, ambos referidos al delito de aborto

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1 – BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Si bien no caben dudas de que el bien jurídico protegido es la vida,
se suscitan 3 problemas:
a) En 1er lugar, hay que determinar desde cuándo se protege la
vida humana.
b) En 2do lugar, hay que determinar cuándo opera el nacimiento
de una persona.
c) En 3er lugar, hay que determinar cuándo opera la muerte de
una persona.

a) La determinación del comienzo de la vida humana se refiere


a las teorías de la fecundación y de la anidación (y este tema se
desarrolla dentro del delito de aborto).
b) La determinación del nacimiento de la persona es
determinante, puesto que antes de que opere el nacimiento nos
encontraremos ante el delito de aborto y luego de que opere el
mismo nos encontraremos ante el delito de homicidio, lo cual no
sólo se limita al campo teórico, sino que también tiene
consecuencias prácticas muy importantes y es así que:
- la pena establecida para el delito de homicidio es mayor que la
pena establecida para el delito de abo rto (lo cual evidencia que el
ordenamiento jurídico tutela con mayor fuerza la vida de la persona
nacida que la vida de la persona por nacer y esto se evidencia aún
más si tenemos en cuenta el aborto terapéutico, contemplado en el
Art. 86).
- el delito de aborto no admite la modalidad culposa y el delito
de homicidio sí, de manera tal que si se da la muerte de una
persona, el determinar si estamos en presencia de una persona
nacida o de una persona por nacer determinará la aplicación o no
de una pena al autor.
Existen diversas teorías tendientes a determinar desde
cuándo una persona ha comenzado a nacer:
- Soler sostenía, cuando estaba vigente la figura del infanticidio,
que el nacimiento operaba con los dolores de parto, en el caso de
un parto natural, o con el comienzo de la intervención quirúrgica,
en el caso de un parto por cesárea, relacionando el momento del
nacimiento con el tipo penal del infanticidio, de manera tal que
quien mate a otro durante el nacimiento y sin el motivo de honor,
comete un homicidio. Esta posición había puesto fin a la discusión,
pero con la expresa derogación del infanticidio por la ley 24.410
esta solución se vio sacudida y, surgió nuevamente la discusión en
orden a las teorías del nacimiento, aclarando que la discusión sigue
abierta.
- Aguirre Obarrio sostiene que hay aborto mientras el ser
naciente no ha respirado y hay homicidio desde que respiró, lo cual
se condice con la postura de Quintano Repollés, quien sostiene que

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hay homicidio desde que el ser naciente ha respirado
autónomamente.
- Huerta Tocildo sostiene que hay vida humana después de la
dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la
expulsión.
- Muñoz Conde y Rodríguez Devesa sostienen que es suficiente
la percepción visual del feto completamente separado de la madre
- González Rus, cuya postura es la que se encuentra más en boga
actualmente, sostiene lo que él llama una interpretación funcional
independiente: así, si para atacar al feto tengo que afectar también
a la madre hay aborto, pero si puedo atacar al feto sin afectar a la
madre hay homicidio.
- El C.C. determina que habrá persona cuando ésta esté
completamente separada del seno materno, lo cual se debe, según
Llambías, a que hasta ese momento el concebido depende
prácticamente en forma total de la madre, pero Etcheverrry
sostiene al respecto que si se sugiera este criterio en el ámbito
penal, se llegaría al extremo de no castigar el delito de aborto,
puesto que la criatura a la que se da muerte en el vientre de la
madre no ha existido jamás.
- Donna sostiene que, así como el momento de la muerte
es normativo, EL MOMENTO DEL NACIMIENTO también lo
es, y es así que el comienzo de la vida humana, en relación
al Art. 79, coincide, con el momento del comienzo del
nacimiento y esto tiene que ver con las contracciones
expulsivas o con el comienzo de la 1era incisión en el caso de
la operación llamada cesárea.
- Finalmente, decimos que en el ámbito de la jurisprudencia
nacional, la postura más seguida es la de Soler.

c) La determinación del FIN DE LA VIDA HUMANA también


es determinante y al respecto el Art. 103 del C.C. sostiene que
“termina la existencia de las personas por la muerte natural de
ellas”. Ahora bien, determinar cuándo opera la muerte natural de
las personas es un tema que reviste una gran importancia, puesto
que, después de muerta la persona, ya no se podrá dar el delito de
homicidio porque el objeto de ataque en este delito es el hombre
funcionando como un cuerpo sistemático que se rige a sí mismo.
Si bien tradicionalmente se ha considerado que la muerte opera
cuando se paraliza en forma irreversible el sistema circulatorio, el
sistema respiratorio y el sistema nervioso central, la ley 24.193
de trasplantes de órganos y materiales anatómicos, considera
que la muerte opera con la muerte cerebral, es decir, cuando
las células cerebrales se han destruido.
El Art. 23 de la ley 24.193 enumera los signos que deben
presentarse conjuntamente para que el médico pueda extender un
certificado de defunción y, en consecuencia, pueda practicarse la
extracción de los órganos:

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1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida
absoluta de conciencia.
2) Ausencia de respiración espontánea.
3) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no
reactivas.
4) Inactividad encefálica.
Luego de 6 horas se vuelve a constatar la presencia conjunta de
los 4 signos y si se dan nuevamente se pueden extraer los órganos
del difunto.

2 – TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El delito de homicidio es un
delito común y por eso cualquier persona puede ser sujeto activo
del mismo, aunque, lógicamente, en el caso de que se trate de un
homicidio por omisión, el sujeto activo sólo podrá ser el
garante, de manera tal que, si un niño se ahoga en una pileta, es
muy distinta la situación:
- del padre que deja que su hijo se ahogue, quien habrá
incurrido en la figura del inc. 1ero del Art. 80.
- y la del 3ero que observa el mismo hecho, quien habrá incurrido
en la figura del Art. 108.
A su vez, al ser un delito común, el sujeto pasivo del delito de
homicidio, puede ser cualquier persona nacida y viva.

b) Acción de matar: La acción típica en el delito de homicidio es


“matar” y esta acción debe estar unida por una relación de
imputación objetiva o de causalidad al resultado muerte de otro ser
humano. Matar es causar la muerte de otra persona física y por
eso:
- el suicidio no es punible, puesto que se trata de la muerte del
propio autor y no de otra persona.
- pero sí es punible la eutanasia, aunque se tienda a su
desincriminación, tanto en su modalidad activa como en su
modalidad pasiva:
La eutanasia activa consiste en dar muerte a un moribundo.
La eutanasia pasiva consiste en no proporcionar o en retirar
los medios para mantener con vida a un moribundo.
Así, mientras que en otras legislaciones del mundo, como la
alemana, se prevé el homicidio a ruego y se disminuye fuertemente
la pena, en nuestra legislación, el dar muerte a un moribundo o la
ayuda a morir es un delito, que será un homicidio o una ayuda al
suicidio, según el caso.

c) Los medios morales: La ley no distingue cuáles son los medios


por los cuales se puede causar el resultado (excepto lo dispuesto
en los incisos 2 y 5 del Art. 80). Por lo tanto, cualquiera puede ser
el medio utilizado siempre que sea idóneo para causar la muerte de
otra persona, ya sea que se trate de un medio físico (como es el
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caso de disparar un arma) o de un medio moral (como es el caso
de asustar a una persona sabiendo que está muy enferma del
corazón y previendo que dicho susto iba a provocar su muerte)

3 - TIPO SUBJETIVO
El homicidio simple es un delito doloso, no admitiéndose la culpa,
pero sí el dolo eventual, a diferencia de lo que sucede en los
supuestos del Art. 80, en donde se exige que el dolo sea directo.

2-HOMICIDIOS CALIFICADOS
Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua,
pudiendo aplicarse lo dispuesto en el Art. 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la
persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia.
2° Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso.
3° Por precio o promesa remuneratoria.
4° Por placer, codicia, odio racial o religioso, de género o a la
orientación sexual, identidad de género o su expresión.
5° Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6° Con el concurso premeditado de 2 o más personas.
7° Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro,
o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales
o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.
10° A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
11° A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y
mediare violencia de género.
12° Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que
se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°.
Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art., mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
reclusión de 8 a 25 años”.
Entre estas formas agravadas existe una relación neutra, de
manera tal que la pena no se multiplicará si una misma conducta
encuadra en varias formas agravadas, más allá de que podrán dar
lugar a la aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas
establecidas en los artículos 40 y 41.

1° La agravación por el vínculo: el parricidio

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a) TIPO OBJETIVO: El parricidio es una agravante del homicidio
simple que se encuentra prevista en el inc. 1ero del Art. 80 y que
reprime al que matare:
a) Al padre, a la madre o al hijo legítimo o ilegítimo;
b) A un ascendiente o descendiente legítimo;
c) Al cónyuge;
d) a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación
de pareja2.

1) En orden a los ascendientes y los descendientes, el


fundamento de la agravante radica en el vínculo de
consanguinidad que media entre el autor y la víctima, aunque
Donna sostiene que la adopción plena también da pie a la
agravante, mientras que Creus sostiene que no, puesto que, para
él, el vínculo de familia creado por la ley excede el campo de la
figura del parricidio.
2) En orden a los esposos, el fundamento de la agravante
uxoricidio, radica en que se trata de un delito pluriofensivo, puesto
que no solamente atenta contra la vida de una persona sino que
también atenta contra la familia y a la institución del matrimonio,
Vinculo Legal. Para que se dé esta agravante es necesario que
medie un matrimonio válido entre el autor y la víctima, de manera
tal que la separación personal de los esposos no excluye la
agravante pero sí la excluye el divorcio. Ahora bien, ¿qué sucede
cuando existen causas de nulidad del matrimonio?
a) Si el matrimonio ya había sido declarado nulo antes del
homicidio no se da la agravante, puesto que el vínculo ya estaba
extinguido.
b) La nulidad relativa del matrimonio, en los casos de buena fe
del autor, con respecto a la existencia del matrimonio, no excluye
la agravante, puesto que el vínculo persiste como tal.
c) La nulidad absoluta del matrimonio extingue el vínculo y, por
lo tanto, excluye la agravante.

Según la ley civil, el matrimonio sólo puede probarse con la


partida de matrimonio, pero la filiación, si bien en principio sólo
puede probarse con la partida de nacimiento, puede ser probada
por otros medios, imponiéndose la libertad probatoria en este tema,
en especial teniendo en cuenta las modernas técnicas de
determinación de la filiación, como es el caso de los exámenes de
ADN.

2
El nuevo Código Civil regula la figura del conviviente, en su art. 509 haciendo referencia a
la “…la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable
y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o de diferente sexo ”. Esta definición podría ser un parámetro para acercarnos a
la posible definición de pareja que introduce el Código Penal.
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b) TIPO SUBJETIVO: El inc. 1ero del Art. 80 reprime al que matare
a su ascendiente, descendiente o cónyuge, “sabiendo que lo son”,
y este “sabiendo que lo son” es un elemento subjetivo
distinto del dolo y, por lo tanto, el dolo debe ser directo, y es así
que el autor debe matar sabiendo con certeza que la víctima guarda
con él alguno de los vínculos establecidos por la figura, de manera
tal que la duda del autor conlleva a la tipificación del homicidio
simple del Art. 79.

c) Participación y parricidio: Con respecto a la participación en


el parricidio se deben distinguir 2 hipótesis:
1) Cuando el autor material es un intraneus3 y concurre un
extraneus como partícipe, a los partícipes se les imputa el delito
agravado sólo si saben con certeza la circunstancia agravante
(conforme a lo establecido por el Art. 48).
2) Cuando el autor material es un extraneus4 y el intraneus es
un partícipe, no hay motivo para desconocer el principio de la
accesoriedad, puesto que el delito principal es homicidio simple y,
en consecuencia, el hijo o el esposo serán partícipes de un
homicidio simple.

d) Parricidio extraordinario o excepcional: El Art. 80 concluye


diciendo que “...Cuando en el caso del inc. 1ero de este Art.,
mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez
podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”. Las circunstancias
extraordinarias de atenuación configuran una situación intermedia,
en la cual no se dan los requisitos de la emoción violenta, pero es
justo atenuar la pena, debido a una menor culpabilidad del autor
producida por las circunstancias en que ha actuado y por las propias
circunstancias del autor en el momento del hecho. Los requisitos
que se exigen deben ser:
- por un lado, negativos, en el sentido que no deben darse los
requisitos de la emoción violenta.
- y por el otro, positivos, en el sentido que la circunstancia debe
ser extraordinaria, es decir, fuera del orden común, y debe ser
la causa determinante de la muerte.
Como ejemplos de circunstancias extraordinarias de atenuación
podemos citar:
- el caso en el que la víctima pide morir.
- el caso en que el autor haya sido abusado sexualmente por la
víctima.
- el caso en que la mujer mata a su marido porque éste la
golpeaba en forma ordinaria.

3
Se llama intraneus a los sujetos calificados para ser autores de delitos
especiales.
4
Se denomina así al sujeto que no detentan la titularidad de los deberes
exigidos por los tipos penales.
7
Finalmente, hay que aclarar que la ley sostiene que el juez “podrá”
aplicar la pena prevista para el homicidio simple y no “deberá”, de
manera tal que es una facultad del juez aplicar una u otra pena.

2° Ensañamiento
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con ensañamiento,
configurando así una agravante del homicidio simple. Matar con
ensañamiento es matar con el deliberado propósito y goce de hacer
padecer sufrimientos físicos o psíquicos innecesarios a la víctima y
el fundamento de la agravante radica, justamente, en la
innecesariedad del incremento del daño y la crueldad.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, el ensañamiento
requiere que la víctima padezca un sufrimiento innecesario, de
manera tal que la víctima debe estar viva y consciente. Por otro
lado, la mayoría de la doctrina sostiene que no es posible el
ensañamiento mediante omisión, aunque Bacigalupo lo admite,
poniendo como Ej.: el caso de la persona que mata dejando morir
a otro de hambre o de sed.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a aumentar el sufrimiento de la víctima de
manera innecesaria, de manera tal que no se da la agravante en
los casos de error, es decir, cuando el autor crea que no está
ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son
indispensables para poder matar a la víctima.

Alevosía
El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con alevosía,
configurando así una agravante del homicidio simple. Matar con
alevosía es matar empleando medios, modos o formas que tiendan
directamente a asegurar el homicidio y a evitar que la víctima
pueda ejercer acciones de defensa que causen un riesgo al autor
del delito y el fundamento de la agravante radica en el estado de
indefensión de la víctima y en el quebrantamiento de la confianza
depositada por la víctima en el autor.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, la alevosía
requiere:
- Que la víctima se halle en un estado de indefensión;
- Que el autor haya abusado de la confianza de la víctima;
- Que el autor haya actuado con una voluntad hostil hacia la
víctima.

- Ocultamiento de la agresión o el agresor.


- Que la víctima se halle en un estado de indefensión;
- Falta de riesgo del autor.
Elementos según Yagueddu

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b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a aprovecharse, mediante los medios, modos
o formas empleados, de la indefensión de la víctima, sin que sea
necesario que ésta haya sido provocada por el autor.

Además:
1) Puede existir alevosía:
- sin premeditación (como es el caso del autor que aprovecha que
la víctima le da la espalda para matarla) aclarando que la
premeditación, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones,
no es una agravante en la nuestra.
- sin acecho y el hecho de que lo haya no basta por sí mismo para
aplicar la agravante, puesto que, por Ej., no basta con el sólo
hecho de esperar a la víctima, lo cual configuraría un acecho, sino
que además el autor debe procurar evitar que la víctima pueda
ejercer acciones de defensa que causen un riesgo para sí mismo.
2) Los medios deben ser objetivamente idóneos para reducir
notablemente la defensa de la persona, aunque no deben
eliminarla.
3) Finalmente, decimos que no basta el estado de indefensión
por parte de la víctima sino que además el autor debe tener en
cuenta dicho estado a la hora de actuar y por eso, si bien la
agravante es aplicable cuando la víctima está dormida, no es
aplicable cuando la víctima es un recién nacido o un paralítico,
puesto que, en tal caso, el autor no ha buscado ese estado ni se ha
aprovechado de él, sino que cometió el delito de ese modo porque
no podía cometerlo de otro modo diferente. Así, mientras que
Cuello Calón sostiene que siempre es alevosa la muerte de un
recién nacido, Donna, citando a Fontán Balestra, sostiene que tal
postura implica transformar una condición de la víctima en un
elemento subjetivo. Ahora bien, si bien estas circunstancias no dan
lugar a la aplicación de la agravante, si podrán dar lugar a la
aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas establecidas
en los artículos 40 y 41.

Veneno u otro procedimiento insidioso


El inc. 2do del Art. 80 reprime al que matare con veneno u otro
procedimiento insidioso, configurando así una agravante del
homicidio simple, siendo acá el fundamento de la agravante el
estado de indefensión de la víctima.
a) El procedimiento insidioso es aquel medio usado para
matar, por el cual el autor del hecho esconde la intención homicida,
de manera tal que el procedimiento insidioso se equipara a la
alevosía.
b) En consecuencia, la particularidad es el uso del veneno, que
debe ser siempre dado de manera oculta, por Ej., inyectándolo o
introduciéndolo de forma semejante en el cuerpo de la víctima. Por
VENENO debe entenderse a toda sustancia animal, vegetal o
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mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo,
mata o causa daño cambiando su naturaleza por acción química
(aclarando que dentro del concepto de “todo OTRO
PROCEDIMIENTO INSIDIOSO” entra el vidrio molido, que
configura la agravante siempre que sea dado de la manera antes
dicha).

3° La agravación por la causa: precio o promesa


remuneratoria.
El inc. 3ero del Art. 80 reprime al que matare por precio o promesa
remuneratoria, configurando así una agravante del homicidio
simple, siendo acá el fundamento de la agravante el mayor
reproche que merece quien mata por un puro interés. La agravante
exige:
- que exista un pacto o convenio previo, que puede ser escrito u
oral pero de contenido económico.
- que el precio pagado o la recompensa futura sea la causa por la
cual el autor mata a la víctima.
- que efectivamente el autor mate a la víctima porque el pacto o
convenio previo como tal es un acto preparatorio y, por lo tanto,
no punible.
La agravante alcanza tanto al autor como a quien lo manda, puesto
que quien paga es inductor y, de acuerdo a las reglas de la
participación, responde por el hecho del autor principal.
- El precio es aquello que se paga antes y debe tener un contenido
pecuniario de orden económico.
- La promesa remuneratoria consiste en un ofrecimiento de
pago posterior al hecho.

4° Placer, codicia, odio racial o religioso de género o a la


orientación sexual, identidad de género o su expresión5.
El inc. 4to del Art. 80 reprime al que matare por placer, codicia,
odio racial o religioso, configurando así una agravante del homicidio
simple.

a) Muerte por placer: El fundamento de la agravante en la


muerte producida para experimentar un placer radica en que se
toma la vida del otro como un medio para conseguir una mayor
sensación placentera.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, se requiere que
el autor no mate determinado por ninguna motivación distinta a

5
La Ley 26743 definió en su artículo 2 el concepto de identidad de género como “…la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello
sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de
género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales…”.
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la de sentir placer, aclarando que el placer es la sensación de
satisfacción que produce un hecho o circunstancia, y como Ej. de
muerte por placer, podemos citar el caso de quien mata para ver
qué se siente.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a satisfacer el deseo de sentir placer, de
manera tal que el autor no es alcanzado por la agravante si mata
por otro motivo y en el momento de cometer el delito siente
placer.

b) Muerte por codicia: El fundamento de la agravante en la


muerte producida por codicia radica, justamente, en que el autor
mata por un fin despreciable como es la codicia, aclarando que la
misma es la inclinación exagerada al lucro. Entra en esta agravante
quien mata con el fin de tener una ganancia apreciable de dinero,
siempre y cuando no sea una promesa previa al hecho, ya que ésta
forma parte de la agravante del inciso anterior. Así, está dentro de
este inciso quien mata para tener una herencia u otro beneficio
económico, pero no quien, movido solamente por la pasión, mata
para poder casarse con la viuda.

c) Muerte por odio racial o religioso: El fundamento de la


agravante en la muerte producida por odio racial o religioso radica,
justamente, en que el autor mata por un fin despreciable como es
el odio, es decir, la aversión a una raza o religión. La norma se basa
en la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, que adquirió rango constitucional tras la reforma de
1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la C.N.,
y es confirmada por otros pactos sobre D.H., que también
adquirieron dicho rango en virtud del mismo Art.
- Además, la ley 23.549 sobre discriminación agrava las penas en
los casos en que el delito se cometa por odio a una raza, religión
o nacionalidad, aunque en realidad, la única parte que se puede
aplicar, en el caso del homicidio, es el de odio a la nacionalidad,
puesto que el Art. 80 prevé el máximo de pena posible, que es la
perpetua, para el caso de homicidio por odio a una raza o religión.
- Finalmente, debe diferenciarse esta agravante del genocidio, que
consiste en el exterminio de comunidades de personas por causas
raciales, étnicas o religiosas, tal como ha sucedido en el régimen
nacionalsocialista con la raza judía, porque para que se dé la
agravante del inc. 4to del Art. 80 basta con la muerte de una sola
persona con ese fin, sin que se requiera la eliminación de un
grupo o una muerte colectiva.

Odio, de género o a la orientación sexual, identidad de género


Estos homicidios calificados, se incluyen en el apartado relacionado
con el odio particularmente inspirado en el género. El mismo se
refiere al género sexual, es decir, aquel que se comete contra

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alguien en razón de pertenecer al género femenino o al género
masculino, desde una interpretación biologicista pues, en el resto
de los apartados se incluyen otros tipos de motivaciones que
exceden la asignación de sexos definidos por los órganos genitales.
La reforma agrego también en este inciso 4to, la muerte por odio
sustentado en la orientación sexual de la víctima, es decir, la
conducta de quien mata por poseer una orientación sexual
diferente, a la del autor (homosexualidad6, bisexualidad7
transexualidad8, pansexualidad9, axesualidad10, intergenero11, entre otras).

5° Agravación por el medio: medio idóneo para crear peligro


común
El inc. 5to del Art. 80 reprime al que matare por un medio idóneo
para crear un peligro común, configurando así una agravante del
homicidio simple, siendo acá el fundamento de la agravante:
- Según Gómez, la mayor peligrosidad del autor, que para matar
utiliza medios que además crean un peligro común.

6
Es la orientación sexual caracterizada por la atracción sexual y afectiva hacia individuos
del mismo sexo. Coloquialmente para identificar a los hombres homosexuales se les llaman
"gays", y a las mujeres homosexuales "lesbianas".
7
Es la orientación sexual caracterizada por la atracción sexual y sentimental hacia personas
tanto de su mismo sexo como del sexo opuesto. La diferencia con la homosexualidad es que
también te sientes atraído sexualmente y sentimentalmente por personas del sexo opuesto.
8
Transexual es aquella persona que no se siente identificada con su cuerpo, es decir, su
género no corresponde a su físico. Puede darse con hombres que se sienten mujeres o mujeres
que se sienten hombres. Esto no tiene nada que ver con la homosexualidad.Un chico
homosexual no se siente mujer, se siente hombre. En el caso de sentirse mujer y no estar a
gusto con su cuerpo, se consideraría transexual. La orientación sexual de una persona
transexual es independiente de su orientación de género.Un hombre puede sentirse mujer y
ser lesbiana o ser heterosexual. O también por ejemplo una mujer puede sentirse hombre y
ser gay o heterosexual. (Se supone que la orientación sexual se define con el género que
tiene, no el género físico que viene dado, de ahí que diga que una mujer puede sentirse
hombre, ser hombre y ser gay).En la actualidad es posible hacerse una operación de cambio
de sexo para que el hombre que se sienta mujer o la mujer que se sienta hombre pueda estar
en completa satisfacción personal sin conflicto de género. De todos modos, hay personas
que no necesitan cambio de sexo y hacen vida normal a pesar de que su órgano reproductor
no coincida con su género.
9
La pansexualidad, también denominada omnisexualidad, polisexualidad o trisexualidad es
una orientación sexual caracterizada por la atracción sexual o romántica por otras personas
independientemente del sexo y género de las mismas. Por lo tanto, los pansexuales pueden
sentirse atraídos por varones, mujeres y también por aquellas personas que no se sienten
identificadas con su género, incluyendo así, por ejemplo,
a intersexuales, transexuales e intergéneros.
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Es la falta de orientación y deseo sexuales. Las personas asexuales no sienten atracción
sexual o física hacia ninguna otra persona y no sienten deseo por el placer sexual, por lo que
no se identifican con ninguna orientación sexual definida. No es habitual que suelan
enamorarse o tengan pareja. Tienden a crear un lazo afectivo hacia su pareja (si la tienen),
aunque éste no implique el sexo de por medio.
11
A diferencia de la transexualidad, las personas que se identifican como intergénero no se
identifican ni como hombre ni como mujer. Pueden verse a sí mismos como masculina y
femenina, como ni masculino ni femenino o completamente aparte de estos géneros. Algunas
personas tienen características del sexo opuesto, otras las tienen de ambos. Algunos ven su
identidad como una de muchos posibles géneros más allá de masculino y femenino, mientras
otros ven el término como la posibilidad de englobar ambos géneros en uno, ser un tercer
género o ser una persona sin género. Intergénero no se considera una orientación sexual,
sino un concepto relacionado con el género de las personas.
12
- Según Núñez, el estado de indefensión de la víctima generado por
el medio utilizado por el autor.
- Según Creus, el poder letal del medio utilizado por el autor que
facilita el daño a terceros en forma indiscriminada.
- Según Donna, la mayor culpabilidad del autor, que para matar
utiliza medios que además dañan a terceros.
La redacción anterior hablaba de incendio, inundación,
descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio capaz de causar
otros estragos.
El matar por un medio idóneo para crear un peligro común es una
figura compleja que se construye absorbiendo otra figura, que es la
prevista en el Art. 186, de manera tal que el autor mata utilizando
como medio una conducta tipificada en otro Art. del Código. Así,
debe existir una unión entre el delito medio y el delito final, de
manera tal que no se da la agravante cuando:
- el autor se aprovecha de alguna de las circunstancias citadas por
la redacción anterior (sin que importe si dicha circunstancia fue
provocada por él o por otros) para matar a otra persona, en cuyo
caso estaremos en presencia de un homicidio con ocasión de un
peligro común y no del uso de éste como medio para matar.
- el autor provoque el peligro común y luego por omisión deje morir
a la víctima.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, se requiere que
el autor utilice un medio idóneo para crear un peligro común:
- aunque en el caso concreto no haya sido idóneo por razones
extrañas al plan del autor.
- y aunque en el momento del hecho el autor mate por otro
motivo, como es el caso, citado por Creus, del que quiere matar a
su víctima, que está en medio de una manifestación pública,
mediante la explosión de una bomba que le arroja, pero termina
matándola porque la bomba, sin explotar, da en la cabeza de la
víctima y la desnuca.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere un
dolo directo tendiente a matar con el medio que crea un peligro
común.

6° Concurso premeditado de 2 o más personas


El inc. 6to del Art. 80 reprime al que matare con el concurso
premeditado de 2 o más personas, configurando así una agravante
del homicidio simple, siendo acá el FUNDAMENTO de la agravante
el aumento del estado de indefensión de la víctima.
a) Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, se requiere que
varios sujetos intervengan en el delito, sin que importe si
intervienen en carácter de autores o de partícipes, siempre que
contribuyan al aumento del estado de indefensión de la víctima. A
su vez, con respecto a la cantidad de intervinientes, Laje Anaya

13
sostiene que para que funcione la agravante deben intervenir como
mínimo 3 personas, una que mata y 2 que colaboran, pero la
mayoría de la doctrina sostiene que basta con que intervengan 2
personas.
b) Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere
dolo directo en los intervinientes que se reúnen a los efectos de
matar y que acuerdan los roles que van a desempeñar cada uno,
porque el mismo Art. exige que exista una premeditación con el fin
de realizar el homicidio y con ello aprovechar el aumento del estado
de indefensión de la víctima.

7° Homicidio “criminis causa”


El homicidio críminis causa, previsto en el inc. 7mo del Art. 80, es
una figura que contempla 2 formas de homicidio, que son:
a) El homicidio finalmente conexo, que apunta al que mata
para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para
otro.
b) El homicidio causalmente conexo, que apunta al que mata
por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.

a) Homicidio finalmente conexo: El fundamento del agravante


en el homicidio finalmente conexo consiste en que quien mata,
mata motivado por un delito futuro o pasado, y, por lo tanto, es
más peligroso, lo cual trae aparejado, según Soler, un doble
desprecio.

- En 1er lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con


el fin de cometer otro delito, que puede ser cometido por el autor o
por terceros, y en este caso estamos en presencia de quien mata
para preparar, facilitar o consumar otro delito:
a) Prepara quien arbitra los medios u organiza la comisión de una
conducta delictiva en el futuro.
b) Facilita quien elimina obstáculos que impidan la comisión de
una conducta delictiva en el futuro.
c) Consuma quien perfecciona el delito.
- En 2do lugar, la figura apunta a un homicidio que se comete con
el fin de ocultar otro delito, como es el caso de quien mata al policía
que está investigando el hecho, aclarando que oculta quien impide
que el delito cometido sea conocido por terceros o por la fuerza
pública.
- En 3er lugar, la figura apunta al homicidio que se comete con el
fin de asegurar los resultados de otro delito.
- En 4to y último lugar, la figura apunta al homicidio que se comete
con el fin de asegurar la impunidad para sí o para otra persona, lo
cual implica que el delito cometido no será perseguido, como es el

14
caso de matar al único testigo del hecho para que no declare en su
contra.

Ahora bien, el otro delito ¿debe ser doloso o también puede


ser culposo o preterintencional?
- debe ser doloso cuando estamos en presencia de un delito que va
a cometerse en el futuro, puesto que siempre va a estar
planificado, es decir, cuando el Art. habla de preparar, facilitar o
consumar.
- pero puede ser culposo o preterintencional cuando estamos en
presencia de un delito ya consumado, es decir, cuando el Art.
habla de procurar la impunidad para sí o para otro, de ocultar otro
delito y de asegurar sus resultados.

Con respecto a si el otro delito al que se refiere la ley debe haber


sido consumado o no, existen, básicamente, 2 posturas:
- Soler sostiene que el otro delito, al menos, debe estar tentado.
- La mayoría de la doctrina sostiene que el otro delito puede estar
en cualquier etapa del íter críminis, puesto que el Art. alude a
“preparar otro delito”, pero sí es necesario que el autor haya tenido
en cuenta ese delito, el cual:
a) Puede ser cometido por el autor o por terceros.
b) No puede ser una contravención, puesto que como bien dice
Fontán Balestra la ley sólo habla de delitos.

b) Homicidio causalmente conexo: El fundamento del


agravante en el homicidio causalmente conexo consiste en que
quien mata, mata por resentimiento, despreciando la vida de la
víctima, es decir, por haber fracasado al intentar otro delito, lo cual
trae aparejado, según Soler, un doble desprecio. Así, el homicidio
causalmente conexo requiere como paso previo un delito culposo o
doloso dado en la realidad, sin que importe si la víctima del
homicidio es la misma que la víctima del otro delito o es otra
totalmente ajena a él. Sin embargo, hay que diferenciar el
homicidio causalmente conexo y el robo seguido de muerte del Art.
165, lo cual se hace mirando el aspecto subjetivo del delito.

8° Los miembros de fuerzas de seguridad pública, policiales


o penitenciarias, como sujetos pasivos.
1 - Bien jurídico protegido
Si bien de la discusión parlamentaria se desprende que el bien
jurídico que los legisladores quisieron proteger es el Estado mismo
en acción, monopolizando la fuerza pública, se prefiere entender,
teniendo en cuenta la ubicación de la figura dentro de los delitos
contra la vida, que el bien jurídico protegido es la vida de un
miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o

15
penitenciarias, que es puesta en riesgo a raíz de lo que su función,
cargo o condición representa en la sociedad.

2 - Tipo objetivo
a) La acción típica: El delito puede cometerse tanto por acción
como por omisión, sin que exista restricción alguna respecto de los
medios, salvo la superposición prevista con los otros agravantes.

b) Sujetos: Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un


miembro de las fuerzas de seguridad públicas, policiales o
penitenciarias, y sujeto pasivo solo puede ser un miembro
integrante de:
a) Las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmería,
Prefectura y Policía Aeronáutica.
b) Las fuerzas policiales, que son la Policía Federal y las de las
provincias.
c) El servicio penitenciario.
- Asimismo cabe puntualizar que respecto de los integrantes de las
fuerzas mencionadas corresponde efectuar una aclaración,
puesto que para el caso de los agentes de servicio se deben incluir
a los convocados y los comisionados. A raíz de ello algunos
autores deducen que los jubilados o retirados no son alcanzados
por la norma. Otros en cambio, indican que la condición policial
no cesa con el retiro, dado que justamente por revestir esa
condición pueden volver al servicio activo; entonces interpretan
que la agravante se mantiene en los casos aludidos, es decir,
estén o no convocados. La única excepción la encuentran dichos
autores, en los casos de funcionarios exonerados o dados de baja
de la respectiva fuerza, quienes justamente han perdido su
estado policial.
- Vale la pena aclarar que el estado policial se extiende a todos los
casos de personas que ostenten grado y condición en la
institución, más allá de la tarea asignada (sea rentada u
honorífica). Sin embargo no se encuentra incluido el personal civil
que cumple tareas administrativas en las respectivas fuerzas.
Tampoco se encuentran incluidos aquellos que se encuentren
colaborando con las fuerzas de seguridad o realizando un acto
propio de las mismas, pero que no resultan ser integrantes de
ellas.
- Finalmente, se puede decir que para algunos autores, la norma
alcanza a los cadetes de las Escuelas de Oficiales o Suboficiales,
en atención a que también revisten estado policial.

3 - Tipo subjetivo
a) Dolo y error: Como el sujeto activo debe conocer ciertamente
la condición, función o cargo del sujeto pasivo, y, a su vez, debe
ser esa la causa del homicidio, es necesario el dolo directo en el

16
sujeto activo. Ahora bien, si el autor duda respecto a la exigencia
normativa que funda la agravante y no obstante ello, actúa y da
muerte a la persona que presume o cree que ostenta el estado
policial, se entiende que conforme una interpretación restrictiva del
tipo penal corresponde la aplicación de la figura básica, es decir,
homicidio simple.
En el marco de error, esto es, la falsa suposición de la agravante,
se dan 2 posibles soluciones:
1) Una 1era posibilidad es sostener que estamos en presencia de
una tentativa inidónea de un homicidio calificado por ausencia de
un presupuesto objetivo (como es la condición de miembro de las
fuerzas de seguridad).
2) La 2da posibilidad es la aplicación de la figura básica.

b) Antijuridicidad: Se admite la posibilidad de la aplicación de


causales de justificación, dado que se consideran aplicables en el
caso los presupuestos generales. Así, es posible el homicidio en
ejercicio de la legítima defensa contra la agresión ilegítima del
funcionario de las fuerzas de seguridad.

c) Tentativa y consumación: Esta forma agravada, por tratarse


de un delito de resultado, admite su forma tentada. En lo que hace
a la consumación puede operar un concurso aparente con otras
agravantes, el que se resuelve por el principio de especialidad, en
el cual puede operar la muerte de un agente del orden con
diferentes modalidades (veneno, procedimiento insidioso, alevosía,
etc.).

9° Los miembros de fuerzas de seguridad pública, policiales


o penitenciarias, como sujetos activos
El inc. 9no del Art. 80 reprime al miembro integrante de las fuerzas
de seguridad pública, policiales o penitenciarias, que mate a otro,
abusando de su función o cargo.

11° El Femicidio
Se trata de una de las formas más extremas de violencia hacia las
mujeres, es el asesinato cometido por un hombre hacia una mujer
a quien considera de su propiedad. El concepto femicidio fue
desarrollado por la escritora estadounidense Carol Orlock en 1974
y utilizado públicamente en 1976 por la feminista Diana Russell,
ante el Tribunal Internacional de Los Crímenes contra las Mujeres,
en Bruselas.

En este inciso se incorpora la tipificación del femicidio es decir, el


homicidio provocado por un hombre contra una mujer mediando
violencia de género.

17
El femicidio contempla la muerte de una mujer en un contexto de
género o sea que no se estaría en presencia de esta casuística ante
un hecho de violencia de cualquier intensidad pero sólo efectuado
contra una mujer. Es la muerte de una mujer en un contexto de
género, por su pertenencia al género femenino – porque es una
mujer –, existiendo una situación de subordinación y sometimiento
de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de
poder. En este sentido, encontramos que la ley 26.485, en su art.
4, establece que por “relación desigual de poder” debe entenderse
que es la relación “que se configura por prácticas socioculturales
históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la
superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de
hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el
reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier
ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.
Siguiendo lo expresado por Buompadre, podemos afirmar que
estamos ante “un tipo de homicidio agravado por la condición del
sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental
determinado”. En consecuencia, el plus punitivo atribuido responde
a la calidad de mujer del sujeto pasivo y a que la violencia se ejerce
en un contexto de género donde existe una relación desigual de
poder.

El tipo objetivo.
Si se analiza el tipo objetivo de esta figura debe valorarse el
elemento normativo violencia de género que remite a la definición
dispuesta por la Ley 26.485 que incluye distintos tipos de violencia
entre los que encontramos, violencia física, psicológica, sexual,
económica y patrimonial, simbólica.
El legislador ha dispuesto que la muerte realizada por un hombre
contra una mujer debe ser calificado como femicidio si media
violencia de género la cual puede desarrollarse en distintos
ámbitos: domestico, institucional, laboral, y repercutir en
cuestiones vinculadas con la libertad reproductiva, obstétrica y
también mediática.
Se trata de un delito especial pues el sujeto activo debe ser hombre.
Aquí también se ha generado debate al no poder definir
exactamente si el Código Penal está considerado únicamente a
quienes biológicamente han nacido con genitales masculinos o, por
el contrario, podría darse la imputación a quienes han modificado
su asignación de género con o sin intervención quirúrgica o respecto
de quienes poseen una identidad sexual que no se condice con los
aspectos físicos visibles (asignación biológica).

El tipo subjetivo.
Al igual que el resto de los homicidios calificados mencionados en
este inciso, el dolo exigido por la figura es directo sin ninguna
chance de admitirse el dolo eventual, pues se trata de un plus en

18
relación a dar muerte a alguna persona, en este caso, la motivación
tiene que ver con la existencia de un sujeto pasivo mujer y que
además, se relacione con el autor en el marco de violencia de
género.
No cualquier muerte de un hombre respecto de una mujer debe ser
considerado femicidio pues ello, pondría en riesgo el principio de
legalidad y extendería la significación del patriarcado a todos los
casos en los que intervengan mujeres y varones cuando en rigor,
más allá de la desigual estructural que existe entre hombres y
mujeres, de ningún modo ello merece ser considerado homicidio
calificado en los términos del art.80, inciso 11 del CP.

El análisis de la figura penal en estudio, plantea el problema que,


reside en el tipo penal objetivo que posee un elemento normativo
extralegal, es decir, elementos normativos cuya definición no se
encuentra en el propio cuerpo del Código Penal. El tipo penal exige
que la muerte de la mujer a manos del hombre se haya producido
mediando “violencia de género”.

12° Homicidio transversal o vinculado.


El inciso 12 del art. 80, redactado de la siguiente manera, agrava
la pena cuando se matare: “con el propósito de causar
sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relación en los términos del inc.1”; incluyendo
así la figura del homicidio transversal o vinculado.
Este calificante del homicidio exige causar la muerte de una persona
- sin distinción de sexo o condición - para causar sufrimiento a su
cónyuge, ex cónyuge o persona con la que mantiene o ha
mantenido una relación de pareja – haya mediado o no convivencia
-.
Es decir, se mata para que otra persona sufra por esa muerte. Esta
figura del homicidio implica matar a una persona con el propósito
de lograr sufrimiento, padecimiento o dolor ajeno.
Buompadre atinadamente afirma que lo que caracteriza a este
delito es su configuración subjetiva, la que se traduce en la finalidad
perseguida por el agresor –causar sufrimiento a una tercera
persona -, sin que sea necesario lograr efectivamente el fin
propuesto, siendo suficiente para la consumación del delito que se
haya matado con dicha finalidad.
En este aspecto vemos que esta modalidad del homicidio añade en
el tipo subjetivo un elemento intencional. No basta con el dolo
propio de todo homicidio, sino que se requiere matar para lograr
que otra persona sufra, no siendo necesario que esta persona
realmente sufra por esa muerte – bastando con la intención de
hacer sufrir -.
Al momento de justificar el plus punitivo que recibe este tipo de
homicidio, es posible avizorar que el fundamento del mayor castigo

19
está en que el autor “mata a inocentes para hacer sufrir a un tercero
(...) Además, de la crueldad que con ello exhibe, produce dos
víctimas: el muerto y la persona que sufre por esa muerte. Con lo
cual la entidad del injusto es superior a la del homicidio simple y el
reproche que se le puede formular al autor o a la autora, más
severo”, máxime teniendo en cuenta la relación vincular o de pareja
que une al sujeto activo con la persona sufriente.

3 - FIGURAS ATENUADAS O PRIVILEGIADAS: EL INFANTICIDIO Y EL


HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

ART. 81: “1. Se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión


de 1 a 3 años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción
violenta y que las circunstancias hicieren excusable...
2. Se impondrá reclusión hasta 3 años o prisión de 6 meses a 2 años a la madre que,
para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara
bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para
ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en
las circunstancias indicadas en la letra a del inc. 1 de este Art.”
(Este 2do inciso fue derogado en virtud de la ley 24.410).

1° Infanticidio
La figura del infanticidio dio lugar a 2 grandes críticas:
- La 1er crítica apuntaba a que la figura daba primacía al bien
jurídico honor en desmedro del bien jurídico vida.
- La 2da crítica apuntaba a qué se entendía por “estado puerperal”,
puesto que mientras que algunos autores sostenían que se
trataba de un criterio temporal, otros autores sostenían que se
trataba de un criterio clínico.
Como consecuencia de estas críticas, el inc. 2do del Art. 81, que
contemplaba el delito de infanticidio, fue derogado en virtud de la
ley 24.410.

2° Homicidio en estado de emoción violenta


1) La letra a) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que matare a otro,
encontrándose en un estado de emoción violenta, siempre que las
circunstancias hicieren excusable, configurando así un atenuante (y
no un eximente) del homicidio simple, que encuentra su
fundamento en la menor reprochabilidad imputada al autor debido
a la disminución de sus frenos inhibitorios que le impiden discernir
libremente, de manera tal que es una consecuencia del principio de
proporcionalidad de la pena, que establece que cuanto menor sea
la reprochabilidad, menor será la pena, y cuanto mayor sea la
reprochabilidad, mayor será la pena.

2) Este ATENUANTE se da cuando alguien mata determinado por


un estímulo externo que le genera al sujeto activo un estado
psíquico de conmoción que se exterioriza en una reacción violenta,

20
no meditada, desproporcionada y desenfrenada sobre la víctima,
mientras se encuentra en ese estado.12
- En 1er lugar, en la emoción violenta quien mata lo hace
determinado por un estímulo externo, de manera tal que la
causa eficiente de la emoción no debe estar en el propio
emocionado, y, además:
a) debe haber una vinculación entre el estado emocional y el
homicidio.
b) y el estímulo externo debe ser grave, de manera tal que la
conducta ejecutada por el autor haya sido la esperada.
- En 2do lugar, la emoción violenta requiere en el sujeto activo
un estado psíquico de conmoción que se exterioriza en una
reacción violenta, no meditada, desproporcionada y
desenfrenada sobre la víctima, lo cual según Fontán Balestra,
implica que quien mata muestra un cambio de su personalidad,
y según Creus, implica que quien mata muestra su verdadera
personalidad.

3) Por otro lado, si bien la escuela clásica sostenía que emoción y


pasión son excluyentes, hay que decir que tanto una como la otra
pueden encuadrar en la disposición penal, puesto que, si bien es
cierto que la pasión es un sentimiento prolongado y estable, que
puede intelectualizarse, y que la emoción es un sentimiento súbito,
breve e intenso, que irrumpe repentinamente en el sujeto, también
es cierto que ambos son estados psíquicos del individuo, y que, por
lo tanto, influyen en su actuación, de manera tal que la pasión
puede ser el medio para llegar a la emoción, puesto que, como dice
Creus, se puede matar por pasión, pero la pasión pudo haber
provocado el estado de emoción dentro del cual se mata.

4) Además, hay que decir que las pasiones o las emociones no son
excusables o inexcusables en sí mismas, porque la excusa no está
en la pasión o en la emoción, sino en las circunstancias que rodean
al hecho.

5) El tipo penal requiere 2 ELEMENTOS:


 uno subjetivo, que es la emoción
 otro normativo, que consiste en que esa emoción, por las
circunstancias dadas, sea excusable, con lo cual lo que se debe
justificar es la emoción, pero no el homicidio, puesto que si lo que
se justificase fuese el homicidio, estaríamos en presencia de una
causa de justificación, que excluiría la pena en lugar de atenuarla.
Que las circunstancias lo hayan hecho excusable apunta a que el
sujeto haya actuado de la única manera que podía obrar, y si bien
la excusación debe hacerse en cada caso concreto, Soler establece
algunas reglas genéricas:

12
Concepto de Estado de Emoción violenta.
21
1) Generalmente, la reacción es inmediata, es decir, que no media
un intervalo de tiempo.
2) Generalmente, la reacción se lleva a cabo sin elegir el medio
empleado, es decir, que mata con lo que se tiene a mano, como es
el caso de un martillo que casualmente estaba sobre la mesa.
3) Generalmente, no se conoce previamente la situación que dio
lugar a la emoción violenta, como es el caso de la mujer que
descubre a su marido manteniendo relaciones sexuales con otra
mujer sin conocer la relación que lo unía a ella.
4) Generalmente, no se privilegia al irascible13, es decir, al violento
por naturaleza, porque por lo general, en dichas ocasiones, la
emoción violenta no proviene de un estímulo externo, sino del
interior mismo del homicida.

6) Finalmente hay que decir 2 cosas:


 en 1er lugar, que también puede haber emoción violenta en la
pasividad, es decir, en los supuestos de homicidios por omisión,
como es el caso del padre que deja que su hijo se ahogue.
 en 2do lugar, que la valoración de la emoción violenta es
jurídica y no médica, de manera tal que, si bien las pericias médicas
juegan un papel muy importante, las mismas no son vinculantes,
puesto que el juez puede apartarse de las mismas en forma
justificada.

4 - CONCURRENCIA DE AGRAVANTES Y ATENUANTES


ART. 82: “Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese
alguna de las circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena será
de reclusión o prisión de 10 a 25 años”.
Conforme a lo establecido por el Art. 82:
- si concurre la emoción violenta con el parricidio, se aplica al
autor una pena de reclusión o prisión de 10 a 25 años.
- si concurre la emoción violenta con cualquiera de los demás
agravantes establecidos por el Art. 80, se aplica al autor la
pena establecida por el Art. 80 para los homicidios agravados,
y esto se debe a que en estos supuestos hay premeditación,
siendo en consecuencia incompatibles con el estado de
emoción violenta.

5 - HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

13
Adjetivo que podemos emplear para referirnos a quien es muy propenso a irritarse o
enfadarse. La palabra, como tal, proviene de latín irascibĭlis, que significa ‘susceptible de
encolerizarse’. En este sentido, sinónimos de irascible son irritable, colérico o iracundo. De
allí que la calificación de irascible recaiga específicamente en las personas que demuestran
facilidad para desarrollar sentimientos de indignación o enojo frente a ciertas situaciones o
ante determinadas personas.
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ART. 81: “1. Se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de 1 a
3 años:
b) ...Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en
la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el
medio empleado no debía razonablemente ocasionar la
muerte...”

La letra b) del inc. 1ero del Art. 81 reprime al que, con el propósito
de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produzca la muerte
de alguna persona, cuando el medio empleado no debía
razonablemente ocasionar la muerte, aclarando que no configura
una atenuante del homicidio, sino que es una figura autónoma, que
es el homicidio preterintencional.

El homicidio preterintencional tiene una estructura mixta, en el


sentido que requiere DOLO DE LESIÓN EN LA BASE y culpa en
el resultado mortal. Este delito exige:
1) Que el autor tenga el propósito de causar lesiones en el cuerpo
o en la salud de otra persona, es decir, que el homicidio
preterintencional requiere dolo de lesión, y al respecto:
- mientras que Soler sostiene que el dolo sólo puede ser directo
porque el delito contiene un elemento subjetivo distinto del dolo,
consistente en el propósito de causar un daño en el cuerpo o en
la salud.
- Núñez y Creus sostienen que el dolo también puede ser eventual.
b) Que esa otra persona muera como consecuencia del accionar
del autor, es decir, que el homicidio preterintencional requiere
CULPA EN EL RESULTADO MORTAL, lo cual implica la violación
del deber objetivo de cuidado por parte del autor del delito.
c) Y que el medio empleado por el autor no debía razonablemente
causar la muerte, es decir, que no era idóneo para causar el
resultado mortal, lo cual debe ser considerado teniendo en cuenta
las circunstancias particulares de cada caso concreto, puesto que,
como bien dice Soler, el mismo objeto, por Ej. un bastón, puede
ser o no ser considerado idóneo para matar, según la manera de
emplearlo, porque en el concepto de medio empleado se
comprende no sólo la cosa usada sino el uso mismo que de ella se
hace y lo mismo ocurre, por Ej., con un golpe de puños, puesto que
depende de quién lo da y quién lo recibe.

El homicidio preterintencional se diferencia:


 En 1er lugar, del homicidio culposo en que en éste falta la
intencionalidad de causar lesiones que se da en el homicidio
preterintencional.
 En 2do lugar, de las lesiones dolosas, puesto que:
- En las lesiones dolosas, el autor tiene la intención de lesionar
y efectivamente lesiona.

23
- En el homicidio preterintencional, el autor tiene la intención de
lesionar y termina matando a la víctima.

6 - Parricidio preterintencional
ART. 82: “Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriese
alguna de las circunstancias del inc. 1 del Art. anterior, la pena será
de reclusión o prisión de 10 a 25 años”.
Conforme a lo establecido por el Art. 82, en el caso de que se dé
un parricidio preterintencional, se aplica al autor una pena de
reclusión o prisión de 10 a 25 años.

7 - Suicidio
ART. 83: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el que instigare
a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese
tentado o consumado”.

1) Bien jurídico
El bien jurídico protegido por el Art. 83 es la vida humana,
aclarando que en nuestro derecho:
- no es delito el suicidio consumado ni tentado, puesto que el
legislador ha entendido que, de acuerdo con el principio de
autonomía ética del Art. 19 de la C.N., el mismo configura una
acción privada exenta de la autoridad de los magistrados
- sin embargo, esto no implica que el derecho a la vida sea un
derecho absoluto, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta
que:
a) el consentimiento no es causa de atipicidad en el homicidio.
b) es delito la inducción al suicidio y la ayuda al suicidio, siempre
que el suicidio se haya tentado o consumado.

2) Inducción al Suicidio
1 - Tipo objetivo
 En el delito de inducción al suicido tanto el sujeto activo como
el sujeto pasivo pueden ser cualquier persona.
 La acción típica consiste en instigar a otro al suicidio, aclarando
que la instigación:
 Debe cometerse mediante un medio psíquico y directo, no
constituyendo instigación los medios sutiles o las meras
insinuaciones.
 Debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el
hecho, de manera tal que cuando el autor ya está decidido a
realizarlo no puede haber instigación.
 Como vemos el concepto de instigación tiene una
particularidad con respecto al plasmado en la parte general del
Código:

24
El instigador de la parte general del Código es el que determina
dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso y,
consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta
típica y antijurídica
En cambio, en la instigación al suicidio estamos en presencia de
una participación en un hecho atípico
Esta particularidad hace que un sector de la doctrina sostenga
que en la instigación al suicidio se da una autoría mediata y que la
menor pena se debe a que quien tiene el dominio del hecho es el
propio suicida14.
Sin embargo, Donna sostiene que si se diera realmente el caso
de una autoría mediata, estaríamos en presencia de un homicidio y
no de una instigación al suicidio, como es el caso de la mujer que,
queriendo desembarazarse de su marido, lo convence para
suicidarse juntos ingiriendo un veneno, que luego ella no toma y
sigue viva, mientras que el marido muere al tomarlo
Finalmente, Donna distingue el caso citado, que es un supuesto
de autoría mediata, del caso de una pareja en la que ambos deciden
matarse por amor, que es un supuesto de instigación recíproca al
suicidio

2 - Tipo subjetivo
La inducción al suicidio es un delito doloso, que no admite las
formas culposas

3) Ayuda al suicido

1-Tipo objetivo

 En el delito de ayuda al suicido el sujeto activo puede ser


cualquier persona pero el sujeto pasivo sólo puede ser aquel que
haya decidido matarse y tenga capacidad para hacerlo, no siendo
suficiente sólo la oportunidad, sino que es necesario que el suicida
tenga el dominio del hecho, es decir, que comprenda la
trascendencia de lo que va a hacer
 La acción típica consiste en ayudar a otro al suicidio, es decir,
en colaborar en un hecho que no es típico. Ahora bien ¿a qué tipo
de ayuda se refiere el Art.?
◘ Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que el Art. sólo
abarca las conductas que se equiparan a la complicidad primaria,
quedan fuera de este tipo aquellas conductas que sólo favorecen,
fortalecen sobre el suicidio, como ser las asociaciones de este tipo
◘ Un sector minoritario de la doctrina sostiene que el Art. también
abarca las conductas que se equiparan a la complicidad secundaria
a) La complicidad primaria tiene lugar cuando el sujeto hace
un aporte necesario para la ejecución del plan concreto por parte
14 El autor mediato es aquél que, dominando el hecho y poseyendo las demás características especiales de la autoría, se sirve de
otra persona, utilizándola como instrumento por violencia, coacción, error o incapacidad, para la ejecución de la acción típica

25
del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no
presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delitos
propios, no realiza personalmente la acción típica en los delitos
de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte
necesario durante la etapa preparatoria. En estos 3 casos, el
sujeto no es considerado autor, a pesar de que se le impone la
pena del autor
b) La complicidad secundaria es cualquier clase de
cooperación a la ejecución de un hecho, que puede darse tanto
en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución. En
cambio, no hay una complicidad posterior a la consumación, ni
siquiera cuando se cumple una promesa de ayuda hecha antes
de la consumación del delito, puesto que lo que determina la
complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo
incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo habrá
complicidad, aún cuando luego no se cumpla
 Finalmente, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que el
delito de suicido acepta la omisión impropia en aquellos casos en
los que el sujeto está obligado a evitar el suicidio, Donna sostiene
que si aceptamos eso estamos pasando de la complicidad a la
autoría, es decir, que el que omite pasa a ser autor del suicidio, lo
cual no parece ilógico

8-Homicidio culposo o imprudente

Art. 84: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 5 años e


inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10 años el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo,
causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a 2 años si fueren más de una las
víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la
conducción imprudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor”.

El Art. 84 contempla la figura del HOMICIDIO CULPOSO15 al


reprimir al que cause a otro la muerte por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos
o de los deberes a su cargo, que no son más que formas de
exteriorización de la violación del deber de cuidado:
- La imprudencia consiste en no abstenerse de una acción que
es en sí misma peligrosa y capaz de ocasionar daños, de manera

15
Según Estrella y Godoy Lemos un concepto adecuado de CULPA puede encontrarse en
el artículo 20 del Proyecto de 1979 que expresaba: “Obra con culpa el que produce resultado
delictuoso sin quererlo cuando, por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia
de los deberes que en concreto le incumbían no previó lo que ocurriría o previéndolo creyó
poder evitarlo” (ESTRELLA, Oscar Alberto - GODOY LEMOS, Roberto: op. cit., pág. 142).
26
tal que el imprudente es quien realiza algo que las reglas de la
prudencia aconsejan no hacer.
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de
manera tal que el negligente es quien no hace algo que las reglas
de la prudencia aconsejan hacer.
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos no son
más que casos de negligencia e imprudencia.
Además, el 2do párrafo del Art. 84 configura una agravante del
tipo básico que eleva el mínimo de la pena a 2 años cuando sean
más de una las víctimas fatales, o cuando el hecho haya sido
ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


El bien jurídico protegido o, con más precisión, el bien jurídico
afectado, es la vida humana producto de conductas que resultan
violatorias del deber de cuidado.

ESTRUCTURA TÍPICA

Sujeto Activo
En la figura simple, cualquier persona puede ser autor (delicta
comunia). En una de las hipótesis del tipo agravado (conducción
imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un
vehículo automotor), sólo podrá ser autor el conductor de un
vehículo automotor.

Sujeto Pasivo
En la figura simple, cualquier persona. En una de las hipótesis del
tipo agravado (si fueren más de una las víctimas fatales) el sujeto
pasivo deberá estar constituido por, al menos, dos personas, sin
limitarse el número máximo.
Acción Típica
En la figura simple, la acción típica consistirá en violar el deber de
cuidado y como consecuencia de ello producir el resultado típico:
causar la muerte a otro por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo. En las figuras agravadas, la acción típica será
la misma. En efecto, se deberá violar el deber de cuidado y como
consecuencia de ello producir el resultado típico: causar la muerte
de al menos dos personas o causar la muerte (de una o más)
personas por haber realizado una conducción imprudente,
negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor.

El deber de cuidado

27
1. No existen deberes de cuidado genéricos, sino que los mismos
son específicos. En efecto, no hay un deber de cuidado en general,
sino que a cada conducta le corresponde un determinado deber de
cuidado: uno es el deber de cuidado al conducir un vehículo
automotor, otro al limpiar un arma de fuego, otro al realizar una
intervención quirúrgica, otro al construir un edificio, otro al hachar
un árbol, etc. En los delitos culposos la conducta prohibida no se
individualiza por el fin en sí mismo (por ejemplo conducir el vehículo
automotor, limpiar el arma, intervenir quirúrgicamente, construir el
edificio, hachar, etc.), sino por la forma defectuosa (violatoria de
los deberes de cuidado) de seleccionar los medios y poner en
marcha la acción para alcanzar dicha finalidad (cómo conduzco,
limpio el arma, opero, construyo, hacho, etc.).

2. La violación del deber de cuidado implica previsibilidad y


evitabilidad del resultado. En efecto, si el resultado es imprevisible
es inevitable. Ejemplos: el sujeto conduce por una calle atendiendo
todas las indicaciones de tránsito, pero causa un accidente con
resultado de muerte de una persona porque circula en dirección
prohibida debido a que alguien había cambiado las originales
indicaciones de los carteles; quien descarga bultos de un camión
creyendo que contienen lana porque así están rotulados y resulta
que uno de ellos contiene una bomba que al arrojarlo explota
causando la muerte; quien al encender el interruptor de la luz de
su casa sin saberlo ni imaginarlo acciona un mecanismo
prediseñado por otro para matar a una persona. En estos casos no
hay violación del deber de cuidado porque no hay posibilidad de
previsión (hay ignorancia o error invencible de tipo). Por contrario
imperio, si el resultado es previsible puede ser evitado: quien abre
la puerta de la cocina y percibe un fuerte olor a gas y pese a ello
prende la luz provocando una explosión que causa la muerte de una
persona, viola un deber de cuidado porque era comprensible que
actuara prudentemente.
3. Se discute cómo debe establecerse la previsibilidad: si objetiva
o subjetivamente. Para cierta postura es necesaria fijarla
objetivamente, es decir, conforme a una conducta modelo o patrón
ideal (como el buen padre de familia del derecho civil, o el
reasonable man anglosajón o el homunculus normalis, es decir, la
imagen de un hombre prudente, inteligente, previsor y diligente).
Se ha dicho a favor de esta concepción que de este modo se exige
un comportamiento promedio a todos los individuos, por lo que se
respeta el principio de igualdad (se exige a todos los individuos una
conducta media). Consecuencia de esta postura es que no se
imputará al sujeto el no empleo de conocimientos especiales
superiores al promedio exigido.
4. No hay violación al deber de cuidado cuando se actuó dentro
del riesgo permitido. Modernamente la doctrina penal ha tomado
de la sociología la noción de riesgos y en base a ello se sostiene que

28
la actual es una sociedad de riesgos. En base a ello se distinguen
los riesgos permitidos que una sociedad tolera en virtud de los
beneficios que obtiene (tránsito vehicular, instalación de fábrica de
explosivos o de otras industrias peligrosas, etc.) de los riesgos
prohibidos, es decir, aquellos que no admite (conducir a velocidades
prohibidas, no tomar medidas de seguridad legales respecto de la
instalación de las fábricas o industrias aludidas, etc.). El análisis de
la violación del deber de cuidado siempre se instala dentro del
riesgo no permitido.
5. No toda violación reglamentaria implica per se violación del deber
de cuidado. Las violaciones reglamentarias son indicios de violación
del deber de cuidado. Así el transgredir el límite de velocidad
máxima, o el sentido de circulación del tránsito son indicios de una
conducta violatoria del deber de cuidado. Pero puede suceder que
la violación reglamentaria no guarde relación con el resultado
producido: así el que conduce un vehículo automotor con licencia
vencida, pero su vista, oído, reflejos y pericia no está disminuida,
no viola ningún deber de cuidado. 6. No hay violación
del deber de cuidado cuando se actúa dentro de los límites del
principio de confianza. Esto significa que en actividades complejas
y compartidas de las cuales resulta un resultado disvalioso (muerte)
resulta conforme al deber de cuidado la conducta de quien confía
en que el otro se comportará conforme al propio deber de cuidado,
mientras no tenga razón suficiente para dudar o pensar lo contrario.
Ejemplificativamente: el médico que está por realizar una
intervención quirúrgica confía en que el instrumental que le da el
enfermero está esterilizado, en tanto no vea que éste tiene las
manos sin guantes o que el material presenta prima facie evidentes
muestras de no encontrarse debidamente esterilizado.
7. La violación del deber de cuidado puede provenir de una acción
o una omisión. No debe equipararse, como antiguamente se hacía,
el delito culposo con el omisivo, porque sabido es que las omisiones
pueden ser dolosas o culposas. En efecto, el homicidio culposo
puede darse por acción (por ejemplo, conducir un vehículo
automotor a exceso de velocidad provocando por ello la muerte de
alguna persona) como por omisión (verbigracia, quien no atiende a
un paciente debido al mal diagnóstico que le efectuó y producto de
tal omisión provoca su muerte; el profesor de natación que se
distrae y no controla que un menor que no sabe nadar cayó a una
pileta profunda, lo que ocasionó su muerte; quien se olvida de
rotular un frasco con veneno y luego lo confunde con azúcar
preparando a un tercero una infusión, producto de cuya ingesta
muere). Al tratar las omisiones culposas, Zaffaroni-Alagia-Slokar
sostienen que “hay cuatro instancias en que puede surgir la culpa
por falta al deber de cuidado: (a) en la apreciación de la situación
típica (el policía que oye gritos pidiendo socorro y, faltando al deber
de cuidado, cree superficialmente que es una broma); (b) falta de
cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el

29
fuego arroja gasolina en lugar de agua); (c) falta de cuidado al
apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no
podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua
es profunda); (d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que
fundan su posición de garante (el médico que por error vencible
cree que no se halla de guardia esa noche). La hipótesis (b) lleva
una tipicidad culposa activa”.
8. La violación del deber de cuidado abarca un amplio espectro de
conductas. En efecto, los homicidios culposos más frecuentes se
verifican en el ámbito del tránsito automotor. En tal sentido, Welzel
reconoció que “el delito culposo jugaba hasta hace muy poco un
papel de segundo orden en la dogmática y en la política criminal,
del cual ha salido sólo a raíz de la tecnización en especial de la
motorización de la vida moderna”.

Resultado
Es necesario que se produzca la muerte de una persona para
que se verifique la figura simple. La agravada requiere la muerte
de un mínimo de dos personas y no tiene un número máximo
determinado. El resultado lesivo integra el tipo de homicidio culposo
y si bien en sí mismo es un componente de azar (Exner), porque se
pueden realizar conductas violatorias del deber de cuidado y no
producir el resultado típico (por ejemplo, conducir un vehículo
automotor en contramano o pasando un semáforo en rojo sin matar
a nadie), lo que podrá dar lugar a injustos administrativos, lo cierto
es que dicho resultado deberá ser consecuencia derivada de la
violación del deber de cuidado. Dicho en otras palabras, el resultado
lesivo no se encuentra fuera del tipo, ni constituye una “condición
objetiva de punibilidad”.

Vinculación entre la Acción Típica y el Resultado


Para que exista homicidio culposo es necesario que se verifiquen
los siguientes requisitos:
a) conducta disvaliosa (violación del deber de cuidado);
b) resultado disvalioso (muerte);
c) que el resultado típico sea consecuencia de la acción disvaliosa.

Consumación
El homicidio culposo se consuma con la muerte de la víctima (en la
figura simple) o la muerte de más de una víctima (en el caso de
la figura agravada).

Tentativa
La tentativa de homicidio culposo no es posible dado que, como
sostiene la mayoría doctrinaria, en los delitos culposos no hay fin
de cometer un delito determinado. En efecto, el art. 42 del Código
Penal define la tentativa y su punición en estos términos: “El que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,

30
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá
las penas determinadas en el artículo 44”. Como puede apreciarse,
el conato exige “fin de cometer un delito determinado” y sabido es
que en el homicidio culposo (como en todos los delitos culposos) no
debe existir tal finalidad delictiva.

Participación
Se sostiene tradicionalmente que en el homicidio culposo (como en
todos los delitos culposos) no es posible la participación.
Fundamentalmente por entender que no hay acuerdo previo y por
la particular redacción del Art. 45 del Código Penal.

9° - Aborto ART: 85

Concepto de aborto
Si bien el código no define al aborto, limitándose a castigar al que
lo cause, podemos definirlo jurídica y médicamente:
- JURÍDICAMENTE, el aborto, como delito contra la vida, es la
muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno
materno.
- MÉDICAMENTE, el aborto es la expulsión del producto de
la concepción provocada prematuramente.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


El delito de aborto está tipificado dentro del título 1ero del libro 2do
del C.P., que contempla los delitos contra las personas, y
específicamente, dentro del 1er capítulo, que contempla los delitos
contra la vida. En cuanto a cuál es el bien jurídico protegido en este
delito, la doctrina se encuentra dividida:
- para un sector de la doctrina, el bien jurídico protegido es uno
sólo: la vida del feto, dicen algunos, el valor sociocultural
esperanza de vida, dicen otros.
- para otro sector de la doctrina, el bien jurídico protegido es
múltiple, y así agregan a la vida del feto y la esperanza de
vida, otros bienes jurídicos, entre los que se destacan el
interés demográfico del Estado, la vida e integridad física
de la madre y su derecho de autodeterminación a
procrear.
Finalmente, decimos que si bien el fruto obtenido mediante la
fecundación in vitro es idéntico al embrión que surge de la
fecundación natural, el Código sólo protege a este último.

La defensa del feto en la C.N.


La protección de la vida del feto no está dada únicamente por
imperio del C.P., sino que, después de la reforma constitucional de

31
1994, se dio rango constitucional, en virtud de lo establecido por el
inc. 22 del Art. 75 a los tratados internacionales que versan sobre
D.H. y, entre ellos, podemos citar:
- Al Art. 4 de la Convención Americana sobre D.H. (más conocida
como P.S.J.C.R.) que protege al derecho a la vida en general,
a partir del momento de la concepción.
- Al Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que establece que el derecho a la vida es inherente a la
persona humana, que este derecho debe estar protegido por
la ley y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
- Al Art. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
establece que niño es todo ser humano menor de 18 años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad, aclarando que la
República Argentina hizo una reserva al tratado, en donde se
aclara que se es niño desde el momento de la concepción.
Sin embargo, ya desde antes de la reforma constitucional, algunos
autores, como es el caso de Bidart Campos, sostenían que el
derecho a la vida ya estaba incluido entre los derechos no
enumerados del Art. 33 de la C.N. y que, por lo tanto, cualquier tipo
de aborto era inconstitucional.
A esto, debemos agregar que, el Art. 19 del C.C. establece que
“desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de
las personas” y, por lo tanto, “son personas por nacer las que
no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”.
Sin embargo, si bien tanto el C.C. como el C.P. protegen la vida
desde el momento de la concepción, ambos protegen con mayor
intensidad la vida de la persona nacida que la vida de la persona
por nacer:
 El C.C. condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento
de la persona al establecer que “si muriesen antes de estar
completamente separados del seno materno, serán considerados
como si no hubiesen existido”, lo cual, según Llambías, se debe a
que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino
imperfecta por estar subordinada a la condición resolutoria del
nacimiento sin vida.
 El C.P. también protege con mayor intensidad la vida de la
persona nacida que la vida de la persona por nacer y esto se
evidencia si tenemos en cuenta que:
- la pena prevista para el delito de homicidio es mayor que la
vida prevista para el delito de aborto.
- se permite el aborto terapéutico del Art. 86 que privilegia la
vida de la madre por sobre la vida de la persona por nacer.
a) La mayoría de la doctrina sostiene que el fundamento de la
mayor protección radica en que la vida aniquilada por el aborto
no puede considerarse definitivamente adquirida, por ser más
una esperanza que una certeza de vida.

32
b) Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene
que la mayor protección es inconstitucional y arbitraria.
Finalmente, decimos que Donna fundamenta la mayor protección
en que el recién nacido puede vivir sin su madre mientras que el
feto no puede hacerlo (lo cual, en cierto punto es ilógico, puesto
que tal fundamento apoya la postura minoritaria, ya que aceptar
que la persona por nacer es más débil implica aceptar que debería
ser susceptible de una mayor protección).

Tipo objetivo
Desde el punto de vista objetivo, el delito de aborto exige:
a) Que exista una mujer en estado de embarazo.
b) Que exista un feto con vida.
c) Que exista una causación de la muerte del feto generada por
las maniobras abortivas.

a) Que exista una mujer en estado de embarazo: En 1er lugar,


es necesario que exista una mujer en estado de embarazo, ya sea
que dicho embarazo haya sido alcanzado por vía natural, es decir,
por vía del acceso carnal, o por vía de la inseminación artificial, y
esto trae como consecuencia que no configura aborto el
rompimiento del fruto de una fecundación in vitro.
b) Que exista un feto con vida: En 2do lugar, es necesario que
exista un feto con vida, y, en consecuencia, se hace necesario
determinar desde cuándo se protege la vida humana y, al respecto,
existen 2 teorías:
 La teoría de la fecundación, que sostiene que hay aborto a partir
de que se dé la fecundación del óvulo, es decir, la unión del óvulo
con el espermatozoide (esta teoría es la seguida por la CSJ en el
caso Portal de Belén).
 La TEORÍA DE LA ANIDACIÓN, que sostiene que hay aborto
a partir de que el óvulo fecundado se fija en las paredes del útero
de la mujer.
Al respecto, Donna sostiene que si bien desde el momento de la
fecundación existe la vida, hasta el momento de la anidación resulta
imposible demostrar la existencia del embrión, por lo que adoptar
la teoría de la fecundación ocasionaría una serie de dificultades que
tornarían inaplicable la disposición.

c) Que exista una causación de la muerte del feto generada


por las maniobras abortivas: En 3er lugar, es necesario que
exista una causación de la muerte del feto generada por las
maniobras efectuadas por la madre o por un 3ero, pudiendo ser
empleado cualquier medio abortivo. Ahora bien, el problema se
suscita cuando surge la pregunta de si es posible el aborto mediante
omisión:

33
 Un sector de la doctrina, sostiene que no es posible porque la ley
habla de causar un aborto y porque en la única forma pasiva
prevista expresamente, el legislador exige el consentimiento de
la mujer, sin que baste el solo hecho de tolerar o no evitar el
aborto.
 Otro sector de la doctrina, sostiene que es posible porque las
distintas modalidades delictivas aparecen concebidas como tipos
prohibidos de causar.
Además, decimos que el delito de aborto se consuma con la muerte
del feto, tanto sea dentro del útero materno o fuera de él, de
manera tal que si luego de las maniobras abortivas el feto vive
estaremos en presencia de una tentativa de aborto.

Tipo subjetivo
El delito de aborto, salvo el caso del Art. 87, es doloso. Ahora bien,
¿qué dolo se exige?:
- Soler sostiene que se admite el dolo eventual.
- Núñez y Donna sostienen que sólo es admisible el dolo directo.

El aborto causado por terceros del Art. 85


Art. 85: “El que causare un aborto será reprimido:
1) Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si obrare sin
consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta 15
años, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer.
2) Con reclusión o prisión de 1 a 4 años, si obrare con
consentimiento de la mujer. El máximun de la pena se elevará
a 6 años, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer”

El Art. 85 contempla el aborto causado por un tercero:


- En el 1er inciso no media el conocimiento de la mujer.
- En el 2do inciso media el conocimiento de la mujer.

1) Aborto practicado por un tercero sin el consentimiento de


la mujer
 En el inc. 1ero del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos
en los que no medie el conocimiento expreso o tácito de la mujer,
sin que importe cuál fue la conducta desplegada por el sujeto activo
para eludir dicho consentimiento. Así, por Ej., puede haber
desplegado violencia física o moral sobre la víctima o puede haber
aprovechado un estado de inconciencia de la mujer, como es el
caso de quien duerme a la mujer que se había sometido a la
operación de un quiste y ésta termina siendo víctima de una
maniobra abortiva sobre ella.
 El sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona,
excepto la madre, que es quien sufre la maniobra abortiva.

34
 La pena es más grave que en el aborto practicado con el
consentimiento de la mujer porque en este 1er inciso, además de
atentar contra la vida del feto, se atenta contra la vida e integridad
física de la madre y su derecho de autodeterminación a procrear.
 Finalmente, decimos que si el autor cree que medió el
consentimiento de la víctima, será perseguido por el 2do inciso del
mismo Art., puesto que el consentimiento es un elemento del tipo.

2) Aborto practicado por un 3ro con consentimiento de la mujer


 En el inc. 2do del Art. 85 se comprenden todos aquellos abortos
en los que medie el conocimiento de la mujer, de manera tal que,
como bien dice González Rus, intervienen por lo menos 2 personas:
el autor del hecho, que es el sujeto activo de esta figura, y la mujer
que consiente, que es el sujeto activo de la figura prevista por el
Art. 88.
 El consentimiento es un elemento del tipo y éste
consentimiento debe ser previo y, además, si bien puede ser
expreso o tácito, no puede ser presunto, puesto que el
consentimiento nunca se presume en D.P.:
◘ el consentimiento es expreso cuando su manifestación, que puede
ser verbal, por escrito o por signos inequívocos, inequívocamente
autoriza al 3ro a que mate al feto.
◘ el consentimiento es tácito cuando deja que el 3ro actúe y no se
opone a ello, conociendo que el 3ro va a producir la muerte del feto.
El consentimiento requiere sólo la capacidad para delinquir, debido
a que no es un acto cuyo fin sea tener efectos civiles, con lo cual la
capacidad que se requiere es la general para poder ser imputable,
y no la del C.C., de manera tal que deberá tener 16 años y
comprender la criminalidad del acto, conforme a lo establecido por
el Art. 34.

3) Agravamiento por el resultado:


En los 2 supuestos del Art. 85 se agrava la pena si muere la
persona, configurando así un claro ejemplo de delito
preterintencional, en el sentido que requiere dolo de aborto en la
base y culpa en el resultado mortal.

La participación profesional del 1er párrafo del Art. 86


Art. 86: “Incurrirán en las penas establecidas en el Art. anterior y
sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de
la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos16
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarlo...”

16
El farmacéutico actúa en calidad de participe debido a que el código penal, por razones
de política criminal, hace una equiparación entre las figuras de autoría y participación. En
los términos del Art 45. El farmacéutico actúa según el Art 46, Participación secundaria.

35
El 1er párrafo del Art. 86 establece que incurrirán en las penas
establecidas en el Art. anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por el doble tiempo que el de la condena, los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusen de su ciencia o arte
para causar el aborto o cooperen a causarlo y con respecto a esta
figura hay que hacer una serie de aclaraciones:
 En 1er lugar, hay que decir que el fundamento de este Art.
radica en que cualquiera de los facultativos enunciados, además de
atentar contra la vida del feto, viola los deberes propios de la
profesión, y por lo tanto, en estos casos hay mayor reprochabilidad.
 En 2do lugar, hay que decir que modifica las reglas de la
participación contempladas en la parte general, puesto que,
cualquiera sea el grado de intervención de los profesionales
enumerados, éstos quedan sometidos a la misma pena, aclarando
que no quedan comprendidos dentro de estos grados de
intervención el encubrimiento pero sí la cooperación subsecuens,
que es aquella en la cual hubo una promesa anterior.
 En 3er lugar, hay que decir que se trata de un delito especial
en el que el sujeto activo sólo puede ser alguna de las personas
mencionadas en la ley (médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos) puesto que dicha enumeración es taxativa.
 En 4to lugar, hay que decir que la ley exige que el médico actúe
abusando de su ciencia o arte para causar o cooperar en el aborto,
es decir, que el sujeto activo debe aprovechar sus conocimientos
para causar el aborto o cooperar en él, aclarando que no hay abuso
si la conducta abortiva tendió a preservar la salud o la vida de la
madre porque en tal caso el médico está cumpliendo un deber que
emana del juramento hipocrático realizado.

Los abortos no punibles del 2do párrafo del Art. 86


Art. 86: “...El aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible:17

17
Fallo de la CSJN (13/05/2012) La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible
y dijo que estos casos no deben ser judicializados. En el caso “A. F. s/medida
autosatisfactiva”, la Corte Suprema, por unanimidad y por el voto conjunto del Presidente
Lorenzetti, de la Vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y
Zaffaroni, y por los votos individuales de los jueces Petracchi y Argibay, confirmó la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010, autorizara la
realización de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad, quien
quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro. De esta
manera, rechazó el recurso extraordinario que, en representación del nasciturus, interpusiera
el Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut.

La Corte aclaró que, no obstante que el aborto ya se había realizado, se configuraba uno de
los supuestos de excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto
teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta
naturaleza excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de un
36
pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos y c)
estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
El voto mayoritario, firmando por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda
y Zaffaroni sentó tres reglas claras.
La primera: que la Constitución y los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la
realización de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto
de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las
personas y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el
alcance del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales
han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera
alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo
del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o
a la salud de la madre.
La segunda: que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para
realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la
declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el
embarazo es la consecuencia de una violación.
La tercera: que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no
puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar
el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan
la paciente y su médico.
Entre otros aspectos, en la decisión, se tuvieron en cuenta la posición de la Organización
Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del Comité de Derechos
Humanos y del Comité de los Derechos del Niño, ambos de Naciones Unidas que marcaron
la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro país y la
eliminación de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las víctimas de
una violación acceder a un derecho reconocido por la ley.
Finalmente, con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las
víctimas de violencia sexual, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y
Zaffaroni exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel,
protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de
remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y a
disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de
objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan
la atención de la requirente del servicio.
Asimismo, atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temática abordada
en el caso, los mencionados jueces señalaron la necesidad de que tanto en el ámbito nacional
como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de
violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su
salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva y el asesoramiento legal del caso.
También sostuvieron que se consideraba indispensable que los distintos niveles de gobierno
de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial foco
en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de
violación y que se capacite, en este sentido, a las autoridades sanitarias, policiales, educativas
y de cualquier otra índole para que brinden a toda víctima de violencia sexual la orientación
del caso.
Por su parte, el juez Petracchi entendió que el recurrente no había justificado debidamente
por qué sólo debía permitirse que se practicara esta clase de abortos a las víctimas de una
violación que presentaban deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este
caso, la joven A.G. también había sido víctima de un ataque a su integridad sexual y
consideró que éste tampoco había demostrado que fuera inconstitucional la solución
adoptada por el legislador frente al conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien
resultó embarazada como consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió declarar
inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor.
La jueza Argibay también sostuvo que el recurrente no había demostrado por qué era válido
restringir el acceso al aborto no punible sólo a las víctimas de violación que presentaban
37
1° Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios.
2° Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso,
el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.

El 2do párrafo del Art. 86 declara no punibles los abortos practicados


por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
cuando:
1) El aborto se hizo con el fin de evitar un grave peligro para
la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios.
2) El embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
- El 1er inciso contempla la figura del ABORTO TERAPÉUTICO.
- El 2do inciso contempla, según la mayoría de la doctrina, la
figura del ABORTO EUGENÉSICO únicamente, y según Soler, la
figura del aborto eugenésico y la figura del aborto sentimental.

Existen 2 requisitos comunes para las figuras previstas en estos


incisos:
a) En 1er lugar, las figuras requieren que quien practique el aborto
sea un médico diplomado, que es aquél que ha obtenido un título
que lo habilita para actuar como médico dentro del país, sin
importar si el médico al practicar el aborto ha violado una
inhabilitación o si al tiempo de practicar el aborto no se
encontraba ejerciendo la profesión. Además, si bien el aborto
debe ser practicado por el médico diplomado, no es indispensable

deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. también
había sido víctima de un ataque a su integridad sexual. Además, consideró que no se había
demostrado que fuera inconstitucional la solución adoptada por el legislador frente a este
conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien resultó embarazada como
consecuencia de una violación. Por último, estableció que para el ejercicio del permiso
jurídico sentado en la norma no debía requerirse autorización judicial sino únicamente que
los médicos verifiquen que, respecto de quien peticiona el aborto, el embarazo es la
consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió rechazar el recurso interpuesto
por el Asesor y confirmó la sentencia apelada.
En síntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artículo 86 inciso 2º del Código Penal
establece que: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible: … si el embarazo proviene de una violación o de un atentado
al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Así, atendiendo a esta disposición,
y frente a una extendida práctica fomentada por los profesionales de la salud y convalidada
por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y provinciales que ha
restringido indebidamente el acceso a los abortos no punibles por parte de las víctimas de
una violación, la Corte Suprema de Justicia reafirma, con este pronunciamiento, el imperio
del principio de legalidad que prescribe que las leyes están para ser cumplidas, por lo que no
puede impedirse a estas víctimas ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo
autoriza el Código Penal en esta clase de casos.
38
su actividad material, bastando con que dirija la maniobra
abortiva realizada por un tercero en su presencia. Sin embargo,
la jurisprudencia permite que los abortos no punibles también
pueden ser practicados por otras personas que, sin ser médicos
diplomados, revistan una idoneidad científica similar, como es el
caso de un enfermero o de una partera, haciendo aplicación de la
analogía in bonam partem, es decir, de la analogía en beneficio
del encausado. Ahora bien, ¿el médico puede negarse a realizar
el aborto planteando una objeción de conciencia? Donna sostiene
que sí, pero si el médico trabaja en un hospital público y no hay
posibilidad de que el aborto sea realizado por otro médico, el
deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la
objeción de conciencia, puesto que el valor de la vida de una
persona es mayor que el problema de conciencia.
b) En 2do lugar, las figuras requieren un consentimiento expreso,
previo e informado, y, si falta dicho consentimiento, el médico
diplomado incurre en el tipo penal de aborto sin consentimiento:
- En el 1er inciso se requiere que la mujer embarazada sea la que
consienta el acto, sin que dicho consentimiento pueda ser
suplido por la autorización de los representantes legales.
- En el 2do inciso se permite el consentimiento supletorio de los
representantes legales de la mujer que no pueda prestarlo
válidamente por estar psíquicamente incapacitada para
hacerlo y, con respecto a esto, mientras que algunos autores
sostienen que debe darlo necesariamente el representante que
corresponda según las reglas del C.C., otros autores sostienen
que es suficiente con que lo dé el encargado de su guarda.

1) Aborto terapéutico: El aborto terapéutico, en cuanto a su


naturaleza jurídica, es un tipo permisivo previsto en la parte
especial del Código, y, desde el punto de vista objetivo, exige para
su configuración, además de (1) que sea practicado por un médico
diplomado y de (2) que la mujer preste un consentimiento previo
e informado, una especial finalidad, que consiste en que (3) el
aborto debe haber sido practicado con el fin de evitar un grave
peligro para la vida o la salud de la madre, y siempre (4) que ese
peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos del aborto.

La doctrina distingue entre el aborto terapéutico y el aborto


necesario.

ABORTO ABORTO NECESARIO


TERAPÉUTICO
El aborto terapéutico es un tipo El aborto necesario es un tipo permisivo previsto en
permisivo previsto en la parte la parte general del Código, puesto que es un
especial del Código. supuesto de estado de necesidad justificante, previsto
por el inc. 3 del Art. 34
El sujeto activo en el aborto El sujeto activo en el aborto necesario puede ser
terapéutico debe ser un cualquier persona.
médico diplomado.

39
En el aborto terapéutico, el En el aborto necesario, el peligro debe ser actual e
peligro, si bien debe ser grave, inminente, haciéndose un mal menor para evitar otro
puede no ser actual e mayor.
inminente.
El aborto terapéutico requiere El aborto necesario no requiere un consentimiento
un consentimiento expreso, expreso, previo e informado.
previo e informado.

2) Aborto eugenésico: La mayoría de la doctrina sostiene que el


aborto eugenésico es el practicado sobre una persona idiota o
demente que se encuentra en estado de embarazo por haber sido
víctima de una violación o de un atentado al pudor.
 La idiotez o demencia no requiere la declaración judicial del
Art. 140 del C.C. porque la misma no debe ser considerada desde
un punto de vista médico o jurídico, sino que consiste en un
concepto amplio en el que se encuadran todas las enfermedades
que hacen presumir al médico el traspaso de la tara al hijo,
aclarando que la mujer debe haberse encontrado en ese estado de
idiotez o demencia al tiempo del acceso carnal.
 El fundamento de esta figura radica en el intento de
preservar la pureza de la sangre, lo cual reviste un claro tinte
racista, y, después de los desastres ocasionados por el
nacionalsocialismo, en doctrina se marca una tendencia hacia la
desaparición de esta justificante.
 Finalmente, surge otro conflicto, puesto que nuestra ley, luego
de la ley 25.08718, no habla de violación sino de ABUSO SEXUAL
CON ACCESO CARNAL, de manera tal que algunos autores
sostienen que el atentado al pudor se da cuando se obliga a una
mujer idiota o demente a concebir sin acceso carnal, como es el
caso de inyectarle un óvulo fecundado en las paredes de su útero.

3) Postura de Soler: Soler sostiene que nuestro C.P. transcribió


el texto traducido erróneamente al francés del proyecto suizo
redactado en alemán, y es así que, entre (a) “violación” y “o de un
(b) atentado al pudor” debería haber una coma que distinga:

18
A partir de la ley 11.179 del año 1985, la figura penal de Estupro se
configuraba cuando un varón, (cualquiera fuera su edad), accedía
carnalmente a una mujer honesta, mayor de 12 años y menor de 15, y
que existiera seducción basada en ese carácter de la mujer. Con la
sanción de la Ley 25.087 en el año 1999 (actualmente en vigencia) que
reforma el Código Penal, se modifica el tipo penal de Estupro del artículo
120 estableciendo que: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a
seis años el que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo
o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis
años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría
de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u
otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más
severamente penado”.
40
a) El aborto sentimental, que es el practicado sobre cualquier
persona que se encuentra en estado de embarazo por haber sido
víctima de una violación.
b) El aborto eugenésico, que es el practicado sobre una persona
idiota o demente que se encuentra en estado de embarazo por
haber sido víctima de un atentado al pudor, el cual no es sinónimo
de abuso sexual simple, como lo establecen otros autores, puesto
que tal acto no podría dar lugar a un embarazo por no implicar
acceso carnal.
Así, siguiendo a Soler, la ley 21.33819 contempló el aborto
sentimental, pero la ley 23.077 reafirma la anterior y resuelve la
duda doctrinaria. Por último, Donna sostiene que la mujer violada
que aborta se encuentra en el instituto de no exigibilidad de otra
conducta.

El aborto preterintencional del Art. 87


Art. 87: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que
con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de
causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le
constare”.
 El Art. 87 contempla el aborto preterintencional al reprimir al
que con violencia cause un aborto sin haber tenido el propósito de
causarlo, cuando el estado de embarazo de la paciente sea notorio
o le conste. Para que se dé este delito se deben dar los siguientes
elementos:
1) En 1er lugar, el sujeto activo debe desplegar dolosamente actos
de violencia sobre el cuerpo de la madre, quedando comprendidos
dentro del concepto de violencia todos los casos en que se usen
medios hipnóticos o narcóticos, conforme a lo establecido por el
Art. 78.
2) En 2do lugar, la violencia desplegada dolosamente sobre el
cuerpo de la madre debe ser la causa física del aborto.
3) En 3er lugar, debe haber un estado de embarazo en el sujeto
pasivo, que debe ser conocido con certeza por parte del autor, ya
sea porque sea notorio, es decir, porque la generalidad puede
advertirlo sin esfuerzo, o porque le conste al autor, sin que se
acepte que el autor tenga dudas sobre el estado de la mujer, en
cuyo caso la conducta será atípica.
 El Art. 87 absorbe las lesiones inherentes al resultado como
tal, pero las lesiones graves y gravísimas, que se separan del
aborto, y la muerte de la mujer, CONCURREN REALMENTE.

19
La Ley 21.338 (del 25 de junio de 1976 hecha por la dictadura militar)
restableció todas las reformas que la Ley 17.567 le hizo al Código Penal
en el año 1967. Finalmente el Congreso de la Nación, mediante la Ley
23.077, del 27 de agosto de 1984, restauró la mayoría de los textos de
la Ley 11.179.
41
 Desde el punto de vista del ASPECTO SUBJETIVO, al ser un
DELITO PRETERINTENCIONAL, tiene una estructura mixta, en
el sentido que requiere dolo de lesión en la base y culpa en el
resultado mortal, que debe ser previsible, aunque no querido.
Ahora bien, ¿qué sucede si hay dolo eventual de aborto? Al
respecto, un sector de la doctrina sostiene que será aplicable la
figura del aborto sin el consentimiento de la mujer del Art. 85, y
otro sector, en el que se enmarca Donna, sostiene que será
aplicable la figura del aborto preterintencional del Art. 87.

EL ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER del Art. 88


Art. 88: “Será reprimida con prisión de 1 a 4 años, la mujer que
causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare. La
tentativa de la mujer no es punible”.

El Art. 88 reprime a la mujer que cause su propio aborto o consienta


que otro se lo cause y agrega que la tentativa de la mujer no es
punible.
 Desde el punto de vista del TIPO OBJETIVO, decimos que:
a) El sujeto activo de este delito sólo puede ser la mujer que
cause su propio aborto o consienta que otro se lo cause y el
sujeto pasivo sólo puede ser el feto que se encuentra dentro
del cuerpo de la madre.
b) La conducta típica consiste en causar su propio aborto, es
decir, ejecutar conductas abortivas sobre su propio cuerpo, o
consentir que otro le cause un aborto, en cuyo caso la figura
se integra con el Art. 85, puesto que, mientras que la mujer
que consiente es perseguida por el Art. 88, el que practica el
aborto con el consentimiento de la mujer es perseguido por el
inc. 2° del Art. 85.
c) La TENTATIVA (idónea o inidónea) de la mujer no es
punible. A su vez, como la causal de la impunidad consiste en
evitar el escándalo para la familia, dado que la pena en estos
casos no tendría ningún beneficio y, causaría grave daño
especialmente al hijo que nacería vivo, es obvio que la
impunidad es también para los cómplices.
 Desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, se requiere
el dolo directo de la mujer, que debe tener la intención de causar
su propio aborto, de manera tal que no es típica la conducta de la
mujer que causa su propio aborto pero sin esa finalidad, como es
el caso de que pretenda suicidarse y a raíz de ello muera el feto.

10 LESIONES

1-Bien jurídico protegido

42
El bien jurídico protegido en el delito de lesiones es la salud de una
persona humana. La salud es definida por la Organización Mundial
de la SALUD como un estado de completo bienestar físico, mental
y social, lo cual se condice con lo establecido por el Art. 5 del
P.S.C.J.R., incorporado en la C.N. a partir de 1994 en virtud de lo
establecido por el inc. 22 del Art. 75, que establece que “toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral”.

2 - Tipo objetivo
a) ACCIÓN TÍPICA: La acción típica consiste en causar a otro un
daño en el cuerpo o en la salud.

1- Daño en el cuerpo: Por daño en el cuerpo debe entenderse


toda alteración en la estructura anatómica del organismo en su
aspecto externo (como es el caso de una cortadura visible, de una
quemadura, de una mancha en la piel o de una cicatriz) o en su
aspecto interno (como es el caso de la ruptura de un órgano o de
un tejido interno).
- El delito consiste en alterar la integridad física de la propia
víctima, siendo irrelevante:
a) Si el sujeto pasivo padeció o no dolor, de manera tal que es
típica la conducta tendiente a cortar el pelo o las uñas de un
individuo.
b) Si hubo o no emanación de sangre.
c) Si es o no perceptible exteriormente, de manera tal que es
típica la conducta tendiente a fracturar huesos o romper
ligamentos.
d) Si se empeora o mejora el aspecto físico, de manera tal que
es típica la conducta tendiente a someter por la fuerza a un
individuo a una cirugía plástica con el fin de corregir sus
defectos físicos.
- Sin embargo, es necesario que el hecho deje secuelas de cierta
duración en el organismo de la víctima, de manera tal que el
simple hecho de torcer momentáneamente un brazo o de pegar
una cachetada no constituye el delito de lesión.

2- Daño en la salud: Por daño en la salud debe entenderse toda


alteración en el funcionamiento general o particular del organismo
de la persona, como es el caso de contagiar una enfermedad a la
víctima o de provocarle diarreas, vómitos o desmayos.
- Acá también es necesario que el hecho deje secuelas de cierta
duración en el funcionamiento del organismo de la víctima, de
manera tal que la mera sensación desagradable no alcanza para
ser considerada lesión.
- Ahora bien, ¿La mera causación de dolor constituye lesión?

43
a) Un sector de la doctrina sostiene que sí por alterar el estado de
equilibrio que implica la salud.
b) Otro sector de la doctrina sostiene que no por considerar que el
delito de lesiones es un delito de resultado.

b) Los medios: La ley no prevé ningún medio comisivo para el


delito de lesiones, excepto en las figuras calificadas del Art. 92, de
manera tal que es un delito de comisión que puede ser perpetrado
por acción u omisión, sin importar si:
- el autor lesiona con medios físicos o morales, como puede ser el
caso de una emoción intensa.
- el autor lesiona con su propio cuerpo o utilizando otras armas o
instrumento idóneos.

c) Sujetos
 Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
diferente a la que sufra la lesión, puesto que la misma ley alude al
daño causado “a otro”, con lo cual se excluye la punibilidad de la
autolesión.
 Con respecto al sujeto pasivo, la doctrina coincide en que el
mismo debe ser una persona con vida, con lo cual se excluye las
lesiones provocadas a los cadáveres, pero difiere en orden a si
dentro del delito de lesiones sólo quedan comprendidas las
provocadas a personas nacidas o también las causadas a personas
por nacer:
a) Soler, Fontán Balestra, Núñez, Donna y la mayoría de la
doctrina y de la jurisprudencia consideran que el sujeto pasivo debe
ser el mismo que en el delito de homicidio, es decir, ser cualquier
persona nacida y viva, de manera tal que las lesiones al feto serían
atípicas salvo que constituyan tentativa de aborto, y, esta postura
encuentra su fundamento en que aceptar la punibilidad de la lesión
al feto implicaría:
 en 1er lugar, admitir la tentativa de autoaborto, que se
encuentra expresamente excluida por el Art. 88.
 en 2do lugar, hacer aplicación de la analogía in malam partem,
puesto que la ley no lo prevé en forma expresa.
b) Creus y Laje Anaya consideran que el sujeto pasivo del delito
de lesiones puede ser cualquier persona viva, nacida o no, puesto
que tanto una como otra se enmarcan dentro de la noción de “el
otro” a la que alude la ley.

c) El consentimiento del lesionado: El consentimiento del


lesionado es considerado como:
a) Una causa de justificación, según algunos autores, como
Fontán Ballestra, Núñez y Soler.
b) Una causa de atipicidad, según otros autores más modernos,
como Zaffaroni, Welzel y Roxín, siempre y cuando ese

44
consentimiento sea prestado por el titular del bien jurídico, no
haya sido revocado y sea:
 prestado por una persona capaz.
 conocido por el autor de la lesión.
 libre, informado, previo y expreso, puesto que si el
consentimiento es presunto configura una causa de
justificación.

Ahora bien, ¿qué bienes jurídicos admiten consentimiento?


 Según una concepción individualista, todos, incluso la vida,
fundamentando su posición en la no punibilidad del suicidio.
 Según una concepción solidarista y cristiana, algunos sí y otros
no, y la vida se encuentra entre estos últimos, puesto que cada
cual puede disponer de lo que tiene pero no de lo que es, de
manera tal que el único que puede disponer de la vida es Dios.
A su vez, esta concepción encuentra fundamento jurídico en el
Art. 14 de la C.N., que establece que ningún derecho es absoluto,
sino todo derecho es relativo en la medida en que sea
reglamentado para su ejercicio, y, en tal sentido, Donna sostiene
que el derecho a la integridad física es relativo, de manera tal
que no se puede afectar la dignidad del hombre.

1) Las lesiones terapéuticas: Existen muchas prácticas


terapéuticas que implican la causación de una lesión en la víctima,
como es el caso de la extracción de una muela o de un quiste. Sin
embargo, la conducta se vuelve:
 Atípica, si media consentimiento expreso de la víctima con las
características citadas anteriormente.
 Justificada, si media consentimiento presunto de la víctima, el
cual se da, conforme a lo establecido por la ley 17.132, cuando:
a) Se trate de un estado de inconsciencia o alienación.
b) Se trate de una lesión provocada por un accidente
automovilístico, por un delito tentado o consumado o por
una tentativa de suicidio.

2) Las cirugías de cambio de sexo: La ley 17.132 prohíbe las


cirugías de cambio de sexo, excepto cuando:
 Medie una indicación terapéutica perfectamente determinada,
dada después de haber agotado todos los recursos
conservadores de los órganos reproductores, aclarando que la
indicación terapéutica consiste en una recomendación que hace
el médico de un determinado tratamiento para el
mantenimiento, conservación o mejoramiento de la salud del
paciente, o para su supervivencia.
 Medie, además, autorización judicial previa, lo cual encuentra su
fundamento en que el Estado quiere controlar las intervenciones
autorizadas, puesto que el cambio de sexo de la persona produce
importantes consecuencias jurídicas.

45
Además, la indicación terapéutica y la autorización judicial sólo
pueden ser otorgadas en 2 casos:
 En el caso del hermafrodita, que es aquél que tiene en su
estructura anatómica elementos masculinos y femeninos, con
el fin de que adquiera una identidad sexual, es decir, un sexo
definido.
 En el caso del seudo-hermafrodita, que es aquél que tiene
aparatos genitales atrofiados o con escaso desarrollo, con el
fin de que logre el completo desarrollo de los mismos20.

3) Las esterilizaciones: La esterilización consiste en toda práctica


quirúrgica tendiente a destruir la capacidad de:
 Concebir, en la mujer, siendo el medio más utilizado la ligadura
de las trompas de Falopio.
 Engendrar, en el hombre, siendo el medio más utilizado la
vasectomía bilateral.
La ley 17.132 prohíbe la esterilización, excepto cuando medie una
indicación terapéutica perfectamente determinada, dada después
de haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos
reproductores.

4) Las lesiones deportivas: Es muy común que en prácticas


deportivas se produzcan lesiones sobre los participantes y esto se
hace evidente si pensamos, por Ej., en el boxeo. Sin embargo, sería
absurdo suponer que cada golpe que un boxeador le confiere a otro
implique una conducta típica del delito de lesiones, puesto que si
bien se trata de una actividad altamente riesgosas, es fomentada y
querida socialmente.
 Donna y la mayoría de la doctrina moderna sostiene que las
lesiones deportivas configuran supuestos de conductas
socialmente adecuadas que excluyen la tipicidad.
 Soler y la mayoría de la doctrina más vieja sostiene que las
lesiones deportivas configuran supuestos de causas de
justificación.
 Otros autores sostienen que las lesiones deportivas son atípicas
debido a la autoasunción del riesgo por parte de la víctima.
Así, decimos que debe considerarse atípico todo aquello que resulte
tolerable teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina, de
manera tal que, si el autor de la lesión se excede groseramente del
reglamento, su conducta será típica del delito de homicidio o de
lesiones, según el resultado sea mortal o lesivo, respectivamente.

3 - El TIPO SUBJETIVO
- La figura prevista por el Art. 94 es culposa y las figuras
previstas por los artículos 89 a 93 son dolosas, pudiendo ser
cometidas con DOLO directo o EVENTUAL, lo cual sucederá
20 Sagües sostiene que no existe el derecho a la identidad sexual, puesto que nadie puede cambiarse de sexo sólo porque así lo
desea, porque si así fuese se afectaría al bien jurídico estado civil

46
cuando el autor se represente como posible la lesión en la víctima
y a pesar de ello, con total indiferencia, siga adelante con su acción,
aclarando que el dolo eventual se diferencia de la CULPA
CONSCIENTE, que es aquella en la cual el autor se representa la
posibilidad de la producción del resultado, pero confía en que
llegado el momento lo evitará o no acontecerá.
- Subjetivamente en este delito se pueden presentar 2
situaciones peculiares:
1) Si el autor intenta cometer lesiones gravísimas y por razones
ajenas a su voluntad sólo comete lesiones graves, debe responder
por lesiones gravísimas en grado de tentativa y lo mismo cabe decir
cuando queriendo cometer lesiones graves sólo comete lesiones
leves.
2) Si el autor intenta cometer una lesión leve y, sin quererlo,
comete lesiones graves o gravísimas, hay que distinguir 2
posibilidades:
a) Que el resultado lesivo sea previsible, en cuyo caso el autor
responderá por lesiones leves dolosas en concurso ideal con
lesiones culposas: se trata de una forma preterintencional que,
al no estar regulada por la ley, debe resolverse aplicando las
normas relativas al concurso de delitos.
b) Que el resultado haya sido imprevisible, en cuyo caso el autor
sólo responderá por lesiones leves dolosas.

4 - Consumación y tentativa
El delito se consuma con la causación del daño en el cuerpo o en la
salud, admitiéndose la tentativa.

5 - Concurso de delitos
En los casos en que el fin del sujeto fuera cometer lesiones leves,
hay que hacer una distinción:
 Cuando se utilizan armas de fuego, el tipo penal del 1er párrafo
del Art. 104 absorbe al tipo penal del Art. 89, puesto que
contiene una pena mucho mayor.
 Cuando se trata de una agresión con otra arma, debe aplicarse
el tipo penal del Art. 89, puesto que el 3er párrafo del Art. 104
contiene una pena menor.

3 - LESIONES LEVES
Art. 89: “Se impondrá prisión de 1 mes a 1 año, al que causare a
otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en
otra disposición de este Código”.
El Art. 89 contempla las lesiones leves y reprime al que cause a
otro un daño en el cuerpo o en la salud que no esté previsto en otra
disposición del C.P.

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1 - Carácter subsidiario
El Art. 89 contempla las lesiones leves y tiene carácter subsidiario,
puesto que el tipo penal se aplica sólo cuando el hecho no esté
previsto en otra disposición del Código, de manera tal que las
lesiones leves son absorbidas por:
 Los delitos de lesiones en riña, duelo, lesiones graves o
gravísimas o tentativa de homicidio.
 Los delitos que se cometen utilizando la fuerza sobre la
víctima, como el robo, la violación o la resistencia y atentado
contra la autoridad.

2 - Importancia del daño


Ahora bien, ¿es punible cualquier daño en el cuerpo o en la salud o
no son punibles las lesiones levísimas, como es el caso de un
pequeño rasguño o el simple hecho de arrancar un cabello?
 Un sector de la doctrina esgrime la teoría de la insignificancia,
según la cual, para que la conducta sea punible, debe mediar
cierta gravedad o entidad en la afectación del bien jurídico.
 Sin embargo, esta teoría no tiene validez, puesto que el Código
hace referencia a cualquier daño, y, por lo tanto, hay que recurrir
al principio de razonabilidad, que declara inconstitucional la
pena que no guarda relación con la gravedad del hecho, como
sería el caso de imponer 1 mes de prisión al individuo que le
arranca un cabello a la víctima.

4 - LESIONES GRAVES
Art. 90: “Se impondrá reclusión o prisión de 1 a 6 años, si la lesión
produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido,
de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le
hubiere inutilizado para el trabajo por más de 1 mes o le hubiere
causado una deformación permanente del rostro”.

El Art. 90 contempla las lesiones graves y reprime al autor de


la lesión que:
1) Produzca a la víctima una debilitación permanente:
a) de la salud;
b) de un sentido;
c) de un órgano;
d) de un miembro;
e) o una dificultad permanente de la palabra;
2) Ponga en peligro la vida del ofendido;
3) Inutilice a la víctima para el trabajo por más de 1 mes;
4) Produzca a la víctima una deformación permanente del rostro.

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1- Debilitaciones permanentes
 Por DEBILITACIÓN debe entenderse una disminución o
menoscabo en alguna función vital para el ser humano -la salud,
un sentido, un órgano, un miembro o la palabra- sin que dicha
función llegue a desaparecer o perderse.
 Por PERMANENTE debe entenderse:
a) Según un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler,
Núñez y Fontán Balestra, la debilitación que se prolonga
durante un tiempo considerable, aunque no sea irreversible.
b) Según otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus
y Donna -y la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia-, la
debilitación que se presenta como irreversible según los
procedimientos ordinarios de curación, sin que sea suficiente
que la debilitación se prolongue durante un tiempo
considerable.

a) Debilitación permanente de la salud: La salud es definida


por la Organización Mundial de la Salud como un estado de
completo bienestar físico, mental y social, lo cual se condice con lo
establecido por el Art. 5 del P.S.C.J.R., incorporado en la C.N. a
partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75,
que establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral”.
La debilitación permanente de la salud debe ser diferenciada de la
causación de una enfermedad cierta o probablemente incurable,
que da lugar a LESIONES GRAVÍSIMAS.
 La debilitación es el estado en que queda el organismo
disminuido en sus capacidades funcionales y no necesariamente
se identifica con la enfermedad.
 Además, puede suceder que se cause una enfermedad que no
sea incurable, pero que ocasione un debilitamiento permanente
de la salud, como es el caso de la meningitis, que tiene cura pero
deja secuelas permanentes en la salud del enfermo.
 Finalmente, el debilitamiento de la salud, también puede darse
si un sujeto agrava con su acción una enfermedad preexistente,
en cuyo caso se produce un debilitamiento sin haber causado la
enfermedad.

b) Debilitamiento permanente de un sentido: El sentido es una


facultad por medio de la cual captamos los estímulos externos y
podemos distinguir 5 sentidos: vista, tacto, gusto, oído y olfato. Sin
embargo, jurídicamente, no debe atenderse a la anatomía del
sentido sino a la función que desempeña y es ésta la que debe verse
debilitada, de manera tal que:
 Puede darse que la función se vea debilitada en forma
permanente sin que se afecte al órgano que la ejerce, como es el

49
caso de quien ve disminuida su capacidad auditiva, luego de haber
recibido un golpe fuerte en la nuca.
 Por otro lado:
a) Si el sentido se ejerce mediante órganos bilaterales, la pérdida
de uno de ellos, constituye una debilitación permanente, como
es el caso de quien pierde un ojo y sigue viendo aunque de modo
deficiente
b) Si el sentido se ejerce mediante órganos unilaterales, la
pérdida de uno de ellos implica una lesión gravísima, puesto que
el sentido se pierde, de manera tal que en estos casos sólo
estaremos en presencia de una lesión grave si el órgano
unilateral resulta afectado pero no destruido

c) Debilitación permanente de un órgano: El órgano


técnicamente es una pieza anatómica pero, jurídicamente, no debe
atenderse a la anatomía del órgano sino a la función que
desempeña y acá también podemos distinguir:
 Los órganos bilaterales, cuya destrucción implica un
debilitamiento y, en consecuencia, una lesión grave, como es el
caso de los 2 pulmones, que cumplen conjuntamente la función
respiratoria, o de los 2 testículos que cumplen conjuntamente la
función reproductiva.
 Los órganos unilaterales, cuya destrucción implica una pérdida
y, en consecuencia, una lesión gravísima, como es el caso del
bazo o del hígado.
Con respecto a las piezas dentales, decimos que las mismas
cumplen conjuntamente la función de masticación, de manera tal
que, si bien no constituirá una debilitación permanente la pérdida
de una de ellas, si podrá serlo cuando se pierdan varias teniendo
en cuenta el caso concreto.

d) Debilitación permanente de un miembro: Con respecto a


qué se entiende por miembro hay 2 posturas doctrinarias:
 Un sector minoritario de la doctrina sostiene que miembro es
aquello que puede ser captado como elemento independiente del
tronco y en este concepto se incluirían, además de las
extremidades, al pene y a la nariz.
 Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que miembro es
cualquier extremidad del ser humano, articulada con el tronco,
es decir, las extremidades superiores (es decir, los brazos) y las
inferiores (es decir, las piernas).
 La figura exige la disminución de la capacidad o eficacia del
miembro, sin que sea necesaria su amputación o destrucción,
como puede ser el caso de la disminución de movimientos, de
la fuerza o de la habilidad del miembro, en virtud de la fractura
de las mismas.
 Las manos y los pies no constituyen miembros sino órganos
que cumplen, respectivamente, las funciones de aprehensión

50
y pedestación, de manera tal que la pérdida de una sola mano
o de un solo pie constituye una lesión grave y la pérdida de
ambos constituye una lesión gravísima.

e) Dificultad permanente de la palabra: La dificultad


permanente en la palabra:
 Comprende tanto a los inconvenientes de pronunciación como a
los inconvenientes de coordinación entre el pensamiento y su
expresión oral.
 Y puede provenir tanto de una lesión en el organismo mecánico
de la palabra (como es el caso de la lesión provocada en la
laringe, en las cuerdas vocales, en la lengua, en los labios o en
el paladar) como de una lesión en los centros cerebrales
vinculados con el habla que impidan al sujeto pasivo idear
correctamente las palabras.
Lo importante es que el sujeto pasivo vea disminuida su facultad
comunicacional, es decir, que las palabras que emite sean
“difícilmente entendibles”, no siendo suficiente la causación de
simples defectos de pronunciación fácilmente reparables, como es
el caso del mero seseo.

2 - Peligro para la vida del ofendido


 Para que se dé el agravante debe haber un peligro real, y no
meramente potencial, para la vida del sujeto pasivo, atribuido
causalmente a la conducta del sujeto activo.
 Desde el punto de vista médico, se sostiene que hay peligro
real para la vida del sujeto pasivo, cuando se hace necesario
apelar a la asistencia respiratoria o cardiaca.
 La jurisprudencia sostiene que, además del diagnóstico
médico, que cumple un rol fundamental, deben tenerse en
cuenta, otros factores que se desprenden de las
circunstancias del caso concreto, como es el caso del medio
empleado por el autor para efectivizar el ataque.
 Además, como éste es un delito doloso, también es necesario
que el peligro real para la vida del sujeto pasivo haya sido conocido
por el autor, lo cual configura un elemento del tipo objetivo,
trayendo aparejado 2 consecuencias importantes:
a) En 1er lugar, si el peligro que generó la acción era imprevisible,
el autor responderá sólo por lesiones leves, como es el caso de A
que lesiona a B, éste es trasladado al hospital, y su vida corre
peligro por una negligencia grave de los médicos.
b) En 2do lugar, si el peligro que generó la acción era previsible,
pero en el caso concreto no fue querido por el autor, responderá
por lesiones leves en concurso ideal con lesiones culposas, como es
el caso de A que, queriendo desmayar a B por unos segundos, “sin
quererlo” la pone en estado de coma por 5 días con riesgo para su
vida.

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3 - Inutilidad para el trabajo por más de 1 mes
La inutilidad para el trabajo por más de 1 mes se refiere a la
inutilidad para el trabajo “en general”, es decir, a la inutilidad que
sería procedente en cualquier sujeto que desempeñe la misma
actividad que el sujeto pasivo, y por eso el agravante también se
da cuando la víctima no tenía trabajo o no se encontraba en una
etapa laboral de su vida por ser un niño o un anciano. Ahora bien,
que el Código se refiera al trabajo en general no significa que no se
tomen en cuenta las ocupaciones propias de la víctima, de manera
tal que si la lesión inutiliza para las tareas habituales, sigue siendo
grave, aunque el individuo pueda cumplir otras tareas diferentes,
como es el caso de la lesión que impide al locutor leer los libretos
por más de un mes aunque éste puede desempeñar tareas de
índole manual.
 Para la ley no interesan las “pérdidas económicas” que
ocasionó la lesión, sino simplemente es un parámetro que se utiliza
para calificarla como grave, de manera tal que igual hay delito si la
víctima sigue cobrando su sueldo durante el tiempo en que se
recupera de la lesión.
 La ley exige que la inutilidad sea por más de 1 mes debiendo
contarse dicho lapso de acuerdo a las disposiciones del C.C.
conforme a lo dispuesto en el Art. 77 del C.P.

4 - Deformación permanente en el rostro


Con respecto a la deformación permanente en el rostro hay que
determinar qué se entiende por deformación y qué se entiende por
rostro:
a) Con respecto a la deformación:
 Mientras que algunos autores, como Soler, sostienen que
basta cualquier modificación de las características morfológicas
del rostro del sujeto pasivo.
 Donna, y la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia,
sostienen que la ley no habla de una mera modificación sino
de una deformación, de manera tal que debe existir una
alteración de la armonía o la belleza del rostro del sujeto
pasivo:
 Que llame la atención a terceros.
 Sin que sea necesario que la alteración sea
monstruosa.
b) Con respecto al rostro:
 La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia identifican el
rostro y la cara, de manera tal que rostro es la parte del cuerpo
delimitada:
 en su parte superior por la línea de implantación del cuero
cabelludo en la frente.
 en su parte inferior por el borde del maxilar inferior.

52
 y lateralmente por los pabellones auditivos incluidos.
 La menor parte de la doctrina y la jurisprudencia agregan a
esta noción, fundándose en el motivo social del agravante, las partes
del cuerpo que se llevan al descubierto según las costumbres
ordinarias del vestir, de manera tal que será lesión grave una lesión
que provoque una cicatriz en la parte superior del pecho en las
mujeres o el hecho de quemar el cuero cabelludo de la víctima con
ácido, aunque las heridas no hayan sido producidas dentro de lo que
anatómicamente se llama rostro.

5 - LESIONES GRAVÍSIMAS
Art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo,
la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de
un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar
o concebir”.

El Art. 91 contempla las lesiones gravísimas y reprime al autor de


la lesión que:
1) Produzca una enfermedad mental o corporal cierta o
probablemente incurable.
2) Inutilice a la víctima para el trabajo en forma permanente.
3) Produzca la pérdida:
a) de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un
órgano o miembro.
b) de la palabra.
c) de la capacidad para engendrar o concebir.

1 - Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente


incurable
 La enfermedad puede ser corporal, que es aquella que afecta
las facultades físicas del sujeto, como es el caso de la hemiplejia o
de la hemorragia cerebral con secuelas irreversibles, o mental, que
es aquella que afecta las facultades psíquicas del sujeto, como es el
caso de la alienación mental orgánica o la demencia postraumática.
 La enfermedad es cierta o probablemente incurable cuando la
víctima no podrá volver a gozar de salud, exigiéndose un pronóstico
de incurabilidad de una absoluta certeza o de una probabilidad muy
grande.
 En la figura deben incluirse los casos en que la lesión produce
enfermedad que lleva a la muerte, como el SIDA, en cuyo caso,
aunque la víctima muera al cabo de cierto tiempo, existen lesiones
gravísimas y no homicidio, salvo que el sujeto activo haya tenido la
intención de matar mediante el contagio de la enfermedad.

2 - Inutilidad permanente para el trabajo

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La inutilidad para el trabajo es la misma que la del Art. 90, sólo que
acá la inutilidad no es por un tiempo mayor a 1 mes, sino para toda
la vida.

3 - Pérdidas
a) De un sentido, de un órgano, de un miembro o del uso de
un órgano o miembro: Las nociones de sentido, órgano y
miembro son las mismas que la del Art. 90, sólo que acá no se
debilitan en forma permanente, sino que se pierden, lo cual no
necesariamente implica una pérdida anatómica sino que puede ser
de carácter funcional, como es el caso de una parálisis.

b) De la palabra: La noción de palabra es la misma que la del Art.


90, sólo que acá no se debilita en forma permanente la facultad
comunicacional, sino que se pierde, siendo irrelevante que la
pérdida de la palabra pueda suplirse por medio de procedimientos
especiales que permitan comunicar las ideas a terceros, como es el
caso de la utilización de signos, de palabras escritas o de la
vocalización no lingual.

c) De la capacidad de engendrar o concebir: La capacidad de


engendrar, en el hombre, o de concebir, en la mujer, debe
perderse, de manera tal que no configura el delito la lesión que sólo
ocasiona impotencia para realizar el acto sexual.
 Generalmente, este tipo de lesión se da, en el hombre, como
consecuencia de un accidente o de una agresión con fines de
venganza, y, en la mujer, como consecuencia de una
intervención quirúrgica.
 La capacidad para engendrar o concebir puede ser presente o
futura, de manera tal que sujeto pasivo de este delito pueden
ser niños que todavía no tengan su capacidad sexual
desarrollada, pero no ancianos u otras personas que ya hayan
perdido dicha capacidad.

6 - Lesiones calificadas
Art. 92: “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas
en el Art. 80, la pena será: en el caso del Art. 89, de 6 meses a 2
años; en el caso del Art. 90, de 3 a 10 años; y en el caso del Art.
91, de 3 a 15 años”.
El Art. 92 contempla las agravantes de los artículos 89, 90 y 91 y
éstas son las mismas que las previstas para el homicidio:
- Entre estas formas agravadas existe una relación neutra, de
manera tal que la pena no se multiplicará si una misma conducta
encuadra en varias formas agravadas, más allá de que podrán dar
lugar a la aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas
establecidas en los artículos 40 y 41

54
- Si bien la ley no indica el tipo de pena a aplicar, es obvio que
rigen las mismas especies de pena establecidas en los artículos 89,
90 y 91, de manera tal que en el caso de lesiones leves la pena es
de prisión y en el caso de lesiones graves o gravísimas la pena es
de reclusión o prisión

Además, hay que tener en cuenta las agravantes de la ley 24.192,


que es la ley de violencia en espectáculos deportivos, que no
solamente valen para el delito de lesiones:
1) El Art. 1 de dicha ley circunscribe la aplicación de su capítulo
1ero, que es el que alude al régimen penal, a los hechos previstos
en él que sean cometidos con motivo o en ocasión de un
espectáculo deportivo:
- sea en el ámbito de concurrencia pública en el que se realice o
en sus inmediaciones
- sea que se produzca antes, durante o después del espectáculo
2) El Art. 2 de dicha ley aumenta en un tercio las penas
mínimas y máximas de ciertas figuras previstas por el CP cuando
sean cometidas en las circunstancias del Art. 1, siempre que no
resulten delitos más severamente penados, aunque el máximo no
será mayor al máximo previsto en el CP para la especie de pena de
que se trate. Las figuras a las que se refiere el Art. 2 son las
siguientes:
+ Dentro del título 1ero del libro 2do del CP enuncia:
 Las figuras del Art. 79, del inc. 1ero del 81 inciso 1 y
del Art. 84
 Las figuras de los capítulos 2 (lesiones) 3 (homicidio
o lesiones en riña) y 5 (abuso de armas)
+ Dentro del título 6to del libro 2do del CP enuncia las
figuras de los artículos 162 y 164
3) El Art. 10 establece que los jueces pueden aplicar
accesoriamente alguna de las siguientes inhabilitaciones:
+ La inhabilitación de 6 meses a 5 años para concurrir al tipo
de espectáculos deportivos que haya motivado la condena. El
cumplimiento se asegurará presentándose el condenado en la sede
policial de su domicilio, en ocasión de espectáculos deportivos como
el que motivó la condena, fijando el tribunal día y horario de
presentación
+ La inhabilitación de 1 a 15 años para desempeñarse como
deportista, jugador profesional, técnico, colaborador, dirigente,
concesionario, miembro de comisiones o subcomisiones de
entidades deportivas o contratado por cualquier título por estas
últimas
+ La inhabilitación perpetua para concurrir al estadio o lugar
en el que se produjo el hecho, según lo previsto en el Art. 1

7-Lesiones atenuadas

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Art. 93: “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1, letra
a) del Art. 81, la pena será: en el caso del Art. 89, de 15 días a 6
meses; en el caso del Art. 90, de 6 meses a 3 años; y en el caso
del Art. 91, de 1 a 4 años”

El Art. 93 contempla la atenuante de los artículos 89, 90 y 91 y ésta


es la emoción violenta, de manera tal que, al no estar reguladas las
lesiones preterintencionales, la cuestión debe resolverse de
acuerdo a las reglas sobre concurso de delitos

8-Concurrencia de atenuantes y agravantes

Ahora bien, en caso de que concurran simultáneamente


circunstancias agravantes y la emoción violenta, estaríamos en
presencia de un vacío legal, puesto que en materia de lesiones no
existe ninguna norma similar a la del Art. 82 que resuelva el
problema. Así, existen 2 posturas para llenar el vacío legal:
- La postura mayoritaria, que fue la adoptada mayoritariamente
en el plenario “Britos” de 1944, sostiene que debe prevalecer
la atenuante, puesto que:
a) En 1er lugar, el Art. 93 es una norma específica, que sólo se
refiere a un apartado del Art. 81, y el Art. 92 es una norma
genérica, que se refiere a todo el Art. 80, y, en consecuencia,
siempre debe prevalecer la norma específica
b) En 2do lugar, como en materia de lesiones no existe una
norma similar a la del Art. 82 que resuelva el problema, debe
estarse a la interpretación más favorable al imputado y, en
consecuencia, debe prevalecer la atenuante por aplicación del
in dubio pro reo
- La postura minoritaria, que fue la adoptada minoritariamente
en el plenario “Britos” de 1944, sostiene que debe prevalecer
la agravante, puesto que el CP no prevé la emoción violenta
en el caso de lesiones por el vínculo, y, en consecuencia, ese
vacío legal debe ser llenado aplicando analógicamente el Art.
82, sin perjuicio de que la emoción violenta morigere la pena,
en función de lo establecido en los artículos 40 y 41
- Por su parte, Soler, se enrola en la postura mayoritaria al
sostener que se trata de un problema de sucesión o de
coaplicación de leyes en el tiempo y, en consecuencia, debe
aplicarse la ley más benigna, en virtud de lo establecido en el
Art. 2
- Finalmente, Núñez sostiene que no se trata de un problema de
sucesión o de coaplicación de leyes en el tiempo, sino de un
problema de concurso ideal de 2 tipos penales (uno agravado
y otro atenuado) que debe ser resuelto por el Art. 54

9-Lesiones culposas

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Art. 94: “Se impondrá prisión de un 1 a 3 años o multa de 1000 a
15000 pesos e inhabilitación especial por 1 a 4 años, el que por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o
por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare
a otro un daño en el cuerpo o en la salud
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y
concurriera alguna de las circunstancias previstas en el 2do párrafo
del Art. 84, el mínimo de la pena prevista en el 1er párrafo, será de
6 meses o multa de 3000 pesos e inhabilitación especial por 18
meses”

Como vemos, la estructura del Art. 94 es la misma que la del Art.


84, con lo cual debemos remitirnos a él

11-Homicidio o lesiones en riña

1-Antecedentes

El Art. 98 del CP de 1887 contemplaba el homicidio en riña y


diferenciaba distintas situaciones:
+ Si constaba quién o quiénes causaron la muerte, éstos eran
homicidas y los que estaban de su parte, cómplices
+ Si la muerte se producía por el número de heridas no mortales
en sí:
 si constaba quiénes causaron dichas heridas, todos ellos eran
homicidas, punibles con la pena mínima del delito
 si no constaba quiénes causaron dichas heridas, se establecía
una pena común para todos
El Art. 121 del CP de 1887 contemplaba las lesiones en riña y al
respecto sostenía que si no constaba quién había sido el autor se
punía con la pena mínima del delito a todos los que estuvieron en
contra del herido

En 1891 se reformaron estos artículos y la redacción adoptada es


la que permanece hasta la actualidad. En la exposición de motivos
del proyecto de 1891 se sostuvo que:
 Lo que caracteriza al homicidio o a las lesiones en riña era la
imposibilidad de establecer quién o quiénes fueron los autores de
la muerte o de las heridas
 Es injusta la aplicación de una pena según una presunción iuris
tantum de que los que participaron en la riña o agresión fueron
todos autores de la muerte o de las heridas y, por lo tanto, sólo se
debe penar a los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido, aunque, en realidad, con la reforma la aplicación de la
pena sigue fundándose en una presunción iuris tantum, sólo que es
más restringida

57
Para evitar la aplicación de una pena fundada en una mera
presunción se ha propuesto establecer como un delito autónomo,
que pone en peligro la integridad física de las personas, la simple
participación en riña o agresión, como lo hace el Código español,
de manera tal que, si como consecuencia de esa riña o agresión se
producen muertes o lesiones:
- si no se puede establecer quién o quiénes fueron los autores
de la muerte o de las heridas, se penará con una pena menor
al que participe en dicha riña o agresión por el sólo hecho de
hacerlo
- si se puede establecer quién o quiénes fueron los autores de la
muerte o de las heridas se proponen 2 posibilidades:
+ Que exista un concurso ideal entre este delito y el delito de
lesiones u homicidio
+ Que se establezca un sistema subsidiario en el que este delito
sea absorbido por el delito de lesiones u homicidio

2-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la vida o la salud, según estemos en


presencia de un homicidio o de una lesión en riña o agresión,
respectivamente

3-Tipo objetivo

Art. 95: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de


2 personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los
artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá
por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona
del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 años en caso
de muerte, y de 1 a 4 en caso de lesión”

Art. 96: “Si las lesiones fueren las previstas en el Art. 89, la pena
aplicable será de 4 a 120 días de prisión”

a) Concepto de riña y de agresión

+ La riña es un acometimiento espontáneo, recíproco y


tumultuario, de más de 2 personas, de manera tal que no puede
llamarse riña al acometimiento de varios contra uno:
- El acometimiento es espontáneo, es decir, que debe responder
al impulso particular de cada uno de los agresores, y no a una
premeditación hecha por los intervinientes, puesto que de ser
así, se aplicarían las reglas generales de la participación
- El acometimiento es recíproco, justamente, porque supone
una lucha recíproca y confusa entre más de 2 personas
- El acometimiento es tumultuario, es decir, que debe causar
tumulto, o lo que es lo mismo, confusión, agitación o turbación.

58
Ahora bien, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que el
acontecimiento debe ser tumultuario, Creus sostiene que tal
exigencia no es indispensable en nuestro derecho
+ La agresión es un acometimiento espontáneo de varios contra
uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente, es decir,
evitando golpes sin golpear, puesto que si adoptan una defensa
activa se trataría de una riña. Acá, nuestra legislación se aparta de
la mayoría de las legislaciones modernas, que han abandonado la
noción de agresión, quedando todo subsumido dentro de la noción
de riña

b) Sujetos: El Art. 95 continúa diciendo que en la riña o agresión


deben tomar parte más de 2 personas:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona,
requiriéndose sólo que haya participado en la riña y que haya
ejercido violencia sobre la persona del ofendido, siendo irrelevante
si esta intervención se produce desde el inicio o sobreviene una vez
comenzada la contienda
- Sujeto pasivo de este delito también puede ser cualquier
persona y es aquél que ha resultado lesionado o muerto como
consecuencia de la contienda, siendo irrelevante si ha intervenido
en la misma desde el inicio o de una manera sobreviniente, como
es el caso de quien interviene para calmar o separar a los
contendientes

c) Resultado mortal o lesivo: El Art. 95 continúa diciendo que para


que la participación en una riña o agresión sea punible es necesario
que se produzca un resultado mortal o lesivo, estableciendo el
mismo Art. la pena correspondiente para el caso del resultado
mortal y para los casos de lesiones graves o gravísimas, mientras
que la pena correspondiente para el caso de lesiones leves se
encuentra establecida por el Art. 96. Además, lógicamente, el
resultado debe derivar de las violencias ejercidas durante la riña o
agresión, no siendo aplicable la figura cuando la muerte o la lesión
proviene de causas totalmente ajenas a la riña, pero siendo
aplicable la figura cuando la víctima del resultado mortal o lesivo es
una persona ajena a la contienda pero que es afectada como
consecuencia de dicha contienda

d) Falta de determinación del autor de las lesiones del homicidio: El


Art. 95 continúa diciendo que no debe constar quiénes causaron el
resultado mortal o lesivo, puesto que si consta quiénes fueron se
aplicarán las reglas generales de participación y autoría. Sin
embargo, solamente se tienen por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, quedando
abarcada toda violencia física desplegada efectivamente sobre el
cuerpo de la víctima, aunque no sea a mano armada. Finalmente,
decimos que la jurisprudencia ha considerado que el Art. 95 no

59
alude a cualquier tipo de violencia ejercida sobre el cuerpo de la
víctima, sino solamente a aquél tipo de violencia que sea idónea
para causar el resultado que se sanciona

4-Tipo subjetivo

La doctrina coincide, casi con unanimidad, en que la riña o la


agresión debe ser espontánea, es decir, que debe responder al
impulso particular de cada uno de los agresores, y no a una
premeditación hecha por los intervinientes, puesto que de ser así,
se aplicarían las reglas generales de la participación. Sin embargo,
la doctrina es sumamente dispar en orden al aspecto subjetivo de
los intervienientes en la riña o agresión:
- Un sector de la doctrina sostiene que los intervinientes en la
riña o agresión consuman el resultado mortal o lesivo en forma
culposa, lo cual es rechazado por Donna, quien sostiene que afirmar
esto conllevaría a afirmar el absurdo de que el heridor no sólo no
previó el resultado sino que tampoco pudo prever que su actuar
podía ocasionar dicho resultado
- Otro sector de la doctrina sostiene que las lesiones provocadas
en riña o agresión serían dolosas y la muerte preterintencional, lo
cual también es rechazado por Donna, quien sostiene que la
redacción del tipo pone en un plano de igualdad al resultado mortal
y al resultado lesivo
Donna sostiene que los intervinientes en la riña o agresión deben
actuar con dolo, en el sentido que deben ser conocer que están
participando en una riña o agresión y deben tener voluntad de
hacerlo y prever que se está poniendo en peligro la vida o la
integridad física de las demás personas que intervienen

12-Duelo

Bien jurídico protegido

El capítulo 4to del título 1ero del libro 2do del CP prevé el duelo y
en él, el bien jurídico protegido es la vida o la integridad física de
las personas, que en algunos casos se ve efectivamente dañada y
en otros casos se ve puesta en peligro

Controversia sobre su incriminación

Con respecto a la incriminación del duelo existen, básicamente, 3


posturas diferentes:
a) Según una 1er postura, en la que se enmarca Pacheco, el
duelo no debería ser incriminado, puesto que:
- por un lado, el mismo se encuentra arraigado en el mismo
corazón del hombre y va más allá de las penas que puedan
establecer las leyes

60
- y, por el otro, el consentimiento de los duelistas vuelve lícito al
duelo
b) Según una 2da postura, en la que se enmarca Molinario, el
homicidio o las lesiones que resulten de un duelo deberían ser
incriminados de la misma manera en que se incriminan los hechos
comunes de homicidio y lesiones, siendo inaceptable la 1er postura,
debido a que la misma conllevaría a la admisión de la autotutela,
propia de las civilizaciones más antiguas
c) Según una 3er postura, en la que se enmarca Donna, el
duelo debe ser incriminado en forma más benigna que el homicidio
o las lesiones, lo cual encuentra su fundamento en el móvil que
inspira el hecho y en el consentimiento de los duelistas, aclarando
que ésta es la postura seguida por nuestro CP

El duelo regular del Art. 97

1-Tipo objetivo

Art. 97: “Los que se batieren en duelo, con intervención de 2 o más


padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las
demás condiciones del desafío, serán reprimidos:
l. Con prisión de 1 a 6 meses, al que no infiriere lesión a su
adversario o sólo le causare una lesión de las determinadas en el
Art. 89
2. Con prisión de 2 a 4 años, al que causare la muerte de su
adversario o le infiriere lesión de las determinadas en los artículos
90 y 91

El Art. 97 contempla el duelo regular al reprimir a los que se batan


en duelo, con intervención de 2 o más padrinos, mayores de edad,
que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío,
estableciendo una pena menor para el que no lesione a su
adversario o lo lesione levemente, que la establecida para el que
mate a su adversario o lo lesione grave o gravísimamente,
aclarando que:
- si uno de los duelistas no lesiona o mata al otro duelista sino a
un 3ero, como puede ser un testigo o un espectador, regirán las
disposiciones comunes de lesiones y homicidio
- al duelo regular no le son aplicables las circunstancias
agravantes ni las circunstancias atenuantes del homicidio y de las
lesiones:
+ Las circunstancias agravantes no le son aplicables porque
conllevaría a hacer aplicación de analogía in malam partem, la
cual, como sabemos, se encuentra absolutamente vedada
+ Las circunstancias atenuantes no le son aplicables porque no
se compatibilizan con el duelo regular, en el sentido que el
duelo regular presupone una preparación que no se condice en
absoluto con la emoción violenta

61
a) Los sujetos: El duelo regular configura un delito de
codelincuencia necesaria en el que los autores son los sujetos que
se baten a duelo y que, más allá de que la ley no lo establezca, la
doctrina entiende que deben ser 2, siguiendo en esto al concepto
tradicional de duelo

b) El combate: El duelo implica necesariamente un combate entre


2 sujetos que se atacan y se defienden recíprocamente, de manera
tal que no es duelo la denominada ruleta rusa, sino que, según
algunos autores como Fontán Balestra, Soler y Núñez, es
instigación al suicidio

c) Los padrinos: La característica fundamental que se tiene en


cuenta para considerar al duelo regular como un tipo atenuado es
la intervención de 2 o más padrinos, y esta atenuación, que se
manifiesta en el hecho de que los padrinos no son castigados, ni
siquiera como partícipes, encuentra su fundamento en que los
mismos se encargan de reglar y controlar el combate para que sea
lo más justo e igualitario posible, debiendo:
1) Ser mayores de edad y, aunque la ley no lo diga, contar con
la capacidad mental necesaria para cumplir la función que les
compete
2) Elegir las armas, las cuales pueden consistir en cualquier
arma propia, de manera tal que no configuran duelo las peleas a
puño, aunque estén concertadas previamente, lo cual:
+ según parte de la doctrina, encuentra su fundamento en
que, en tal caso, no sería posible establecer un combate justo e
igualitario
+ según Donna, es una disposición sumamente criticable,
puesto que, por un lado, un combate sin armas también puede ser
justo e igualitario, como es el caso de hacer pelear a 2 sujetos de
similar fuerza, y, por el otro lado, lleva a la incoherencia de
establecer una pena mayor para quien mate o lesione a otro sujeto
en un combate, sin haber utilizado armas, que la establecida para
quien mate o lesione a otro sujeto en un combate, habiendo
utilizado armas, cuando, en realidad, este último ha utilizado un
medio más ofensivo
3) Arreglar las demás condiciones del combate para que el
mismo sea justo e igualitario, para cuya determinación habrá que
apelar a la equivalencia de las armas y a la paridad de los
luchadores, sin perder de vista las circunstancias del caso en
concreto, puesto que, si bien en principio no será igualitario el
combate entre un sujeto que sufre mal de Parkinson y otro que no
lo sufre, o el combate entre un sujeto que utiliza un arco y un sujeto
que utiliza una pistola, puede que sí lo sea si el 1ero es un campeón
de tiro y el 2do un inexperto

62
2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que:


- sólo admite el dolo directo en cuanto a la acción de batirse a
duelo
- admite tanto el dolo directo como el eventual en cuanto al
resultado lesivo o mortal
Pero, además, para que haya duelo, regular o irregular, es
necesario que el duelista combata para salvaguardar su honor, es
decir, motivado por una ofensa grave a su amor propio, sin que sea
necesario que esa ofensa consista en un delito contra el honor

3-Consumación y tentativa

El duelo regular es un delito permanente que se consuma desde el


momento en que comienza el combate y que se prolonga mientras
dure el mismo, sin que sea necesario que se produzca un resultado,
lesivo o mortal, más allá de que su producción constituya una
agravante
- Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene
que la tentativa no es admisible, puesto que el delito se consuma
en el mismo momento en que comienza el combate y que todos los
actos anteriores al mismo son meros actos preparatorios impunes,
de manera tal que será un mero acto preparatorio la conducta de
los duelistas que se encuentran sobre el terreno uno frente al otro
con las armas en la mano y listos para comenzar el combate
- Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Núñez,
sostiene que la tentativa es admisible en aquellos casos en los que
existan actos que tiendan a realizar el combate pero éste no
comienza por causas ajenas a la voluntad de ambos o de uno de
ellos, de manera tal que será un delito tentado la conducta de los
duelistas que se encuentran sobre el terreno uno frente al otro con
las armas en la mano y listos para comenzar el combate

4-Participación

El duelo regular configura una excepción a los principios generales


de la participación, puesto que:
- los padrinos no resultan punibles porque se encargan de
controlar el desarrollo del combate y el cumplimiento de las reglas
y, en muchos casos, se encargan de evitar el enfrentamiento
procurando un entendimiento pacífico entre los duelistas
- y tampoco resultan punibles otros cómplices necesarios, como
el director del lance, o secundarios, como los testigos, los médicos
y los armeros
Solamente en los artículos 99, 100, 102 y 103 ciertos partícipes son
castigados autónomamente

63
El duelo irregular del Art. 98

1-Tipo objetivo

Art. 98: “Los que se batieren, sin la intervención de padrinos,


mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás
condiciones del desafío, serán reprimidos:
1. El que matare a su adversario, con la pena señalada para el
homicida
2. El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de
lesiones
3. El que no causare lesiones, con prisión de 1 mes a 1 año”

El Art. 98 contempla el duelo irregular al reprimir a los que se batan


en duelo, sin la intervención de padrinos, o con la intervención de
padrinos menores de edad, que no elijan las armas o que no
arreglen las demás condiciones del desafío, es decir, que en el duelo
irregular deben darse todos los requisitos propios del duelo regular
con excepción de la intervención de los padrinos, aclarando que si
en un duelo irregular:
- un duelista mata a su adversario es punido con la pena
establecida para el autor de homicidio
- un duelista lesiona a su adversario es punido con la pena
establecida para el autor de lesiones
- un duelista no causa lesiones es punido con prisión de 1 mes
a 1 año

Ahora bien, el duelo irregular ¿es o no un delito autónomo?


- Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene
que el duelo irregular no es un delito autónomo sino que constituye
un simple hecho de homicidio o de lesiones, en la que cada
combatiente responde por los resultados que cause y cada partícipe
queda sometido a las reglas comunes
- Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna,
sostiene que el duelo irregular es un delito autónomo, puesto que:
◙ en 1er lugar, el inc. 3ero del Art. 98 reprime el mero hecho
de batirse en duelo irregular aunque no se cause ningún tipo de
lesión
◙ en 2do lugar, el Código no remite a los delitos de homicidio
y lesiones sino que sólo remite a las penas previstas para esos
delitos
Esta distinción es importante porque sólo si consideramos al duelo
irregular como un delito autónomo resultarán inaplicables las
circunstancias agravantes y atenuantes del homicidio y de las
lesiones al duelo irregular

2-Participación

64
- La mayoría de la doctrina sostiene que el duelo irregular no
configura una excepción a los principios generales de la
participación, de manera tal que los 3eros que intervengan en el
delito responderán según el grado de participación que hayan
tenido
- La minoría de la doctrina, donde se enmarcan Donna, sostiene
que el duelo irregular también configura una excepción a los
principios generales de la participación, de manera tal que los 3eros
que intervengan en el delito tampoco deberían resultar punibles

3-Relación con el abuso de armas

Si bien el 2do párrafo del Art. 104 establece que la acción sólo es
punible, como disparo de arma de fuego, si el hecho no configura,
además, un delito más severamente penado, cuando el duelo se
realice con armas de fuego, igualmente debe aplicarse la pena
prevista en el Art. 98, puesto que existe una relación de
especialidad con la figura de disparo de arma de fuego, más allá de
que esta última tenga pena más grave

La instigación al duelo y el menosprecio por causa caballeresca del


Art. 99

1-Tipo objetivo

Art. 99: “El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y


el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por
rehusar un desafío, serán reprimidos:
1. Con multa de 1.000 a 15.000 pesos, si el duelo no se realizare
o si realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones
de las comprendidas en el Art. 89
2. Con prisión de 1 a 4 años, si se causare muerte o lesiones de
las mencionadas en los artículos 90 y 91”

El Art. 99 contempla 2 tipos penales diferentes, que son la


instigación al duelo y el menosprecio por causa caballeresca,
estableciendo en ambos casos:
- una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o
se realice sin producir ni muerte ni lesión grave o gravísima
- que la establecida para el caso en que el duelo se realice
produciendo muerte o lesión grave o gravísima

a) La instigación al duelo: La 1era parte del Art. 99 reprime al que


instigue a otro a provocar o a aceptar un duelo, que puede ser
regular o irregular, aclarando que el instigador especial de este tipo
penal se asemeja y se diferencia con el instigador común de la parte
general:
- se asemeja en que:

65
+ el instigador de este tipo penal también es quien determina
dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso, que, en el
caso en cuestión, consiste en la provocación o aceptación de un
duelo
+ la instigación de este tipo penal también debe cometerse
mediante un medio psíquico y directo, no constituyendo instigación
los medios sutiles o las meras insinuaciones, aclarando que por
medio psíquico y directo no debe entenderse sólo la palabra clara y
determinante sino que puede ser cualquier otro medio simbólico,
tales como gestos, actitudes o palabras escritas
- se diferencia en que:
+ la instigación de este tipo penal no exige que el duelo se
lleve efectivamente a cabo
+ en caso de que se instigue un duelo irregular, el autor de la
instigación recibe una pena mucho menor que los autores del
hecho

b) Menosprecio por causa caballeresca: La 2da parte del Art. 99


reprime al que desacredite públicamente a otro por no desafiar o
por rehusar un desafío, siendo necesario que el descrédito sea
público, de manera tal que debe emplearse un medio idóneo para
que pueda llegar al conocimiento de un número indeterminado de
personas
- el delito se consuma con el descrédito público, sin que sea
necesario que efectivamente el desacreditado desafíe o acepte el
desafío, más allá de que si se acepta el desafío y se produce muerte
o lesión grave o gravísima, la pena será más grave
- la jurisprudencia ha sostenido que sujeto activo del delito sólo
puede ser un sujeto extraño a los posibles duelistas y no un sujeto
que reviste el carácter de protagonista de la cuestión

c) Tipo subjetivo: Son delitos dolosos que sólo admiten el dolo


directo

El duelo sin causa de honor del Art. 100

1-Tipo objetivo

Art. 100: “El que provocare o diere causa a un desafío,


proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral, será
reprimido:
1. Con prisión de 1 a 4 años, si el duelo no se verificare o si
efectuándose, no resultare muerte ni lesiones
2. Con reclusión o prisión de 3 a 20 años, si el duelo se realizare
y resultaren lesiones
3. Con reclusión o prisión de 10 a 25 años, si se produjere la
muerte”

66
El Art. 100 reprime al que provoque o dé causa a un desafío,
proponiéndose un interés pecuniario o inmoral, estableciendo:
- una pena menor para el caso en que el duelo no se realice, o
se realice sin producir ni muerte ni lesión leve, grave o gravísima
- que la establecida para el caso en que el duelo se realice
produciendo lesión leve, grave o gravísima, la cual, a su vez, es
menor
- que la establecida para el caso en el duelo se realice
produciendo muerte
Sin embargo, el combatiente ajeno al interés pecuniario o inmoral
es reprimido con las penas previstas en los artículos 97 ó 98

 Las acciones típicas consisten en:


- provocar un desafío, es decir, en realizarlo
- dar causa a un desafío, es decir, en inducir a otro para que lo
desafíe o para que desafíe a un 3ero
 El autor debe proponerse un interés pecuniario o inmoral,
desapareciendo, de esta manera, el motivo de honor, que es el
elemento esencial que se tiene en cuenta para atenuar la pena del
duelo con relación al delito de homicidio y al delito de lesiones
- interés pecuniario es la ventaja patrimonial que el autor se
propone obtener
- interés inmoral es la ventaja infame que el autor se propone
obtener, como es el caso del sujeto que desafía al jefe con el fin de
ocupar su lugar de trabajo o el caso del sujeto que desafía al
adversario político para ganar las próximas elecciones
 El delito se consuma con la formulación del desafío, sin que sea
necesario que el combate se lleve a cabo

El combatiente desleal del Art. 101

1-Tipo objetivo

Art. 101: “El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a


las condiciones ajustadas por los padrinos, será reprimido:
1. Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si causare lesiones a su
adversario
2. Con reclusión o prisión de 10 a 25 años, si le causare la muerte”

El Art. 101 reprime al combatiente que falte a las condiciones


ajustadas por los padrinos, causándole a su adversario lesiones, en
cuyo caso la pena será menor, o la muerte, en cuyo caso la pena
será mayor. Sin embargo, el otro duelista y los demás participantes
del duelo son reprimidos con las penas previstas en el Art. 97
 Las acciones típicas consisten en lesionar o matar al adversario
incumpliendo las condiciones ajustadas por los padrinos,
excluyéndose las condiciones no pactadas, aunque sean habituales

67
en duelo o estén previstas como obligaciones en los códigos de
honor
 Lógicamente, el tipo en cuestión sólo se aplica en caso de duelo
regular, puesto que es el único en el que existen dichas condiciones
 Como ejemplos de incumplimiento de las condiciones
ajustadas por los padrinos, podemos citar el caso el sujeto que da
menos pasos de los acordados y dispara antes de tiempo
lesionando o matando al adversario o el caso del sujeto que había
acordado disparar con un arma que no manejaba y lleva un arma
que domina a la perfección lesionando o matando al adversario

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el autor
debe tener la intención de incumplir las condiciones ajustadas por
los padrinos para sacar ventajas injustas y así dañar al adversario
b) De resultado que se consuma con la causación del resultado
lesivo o mortal, de manera tal que el incumplimiento de las
condiciones tendiente a tales fines mantendrá al delito en grado de
tentativa

La alevosía en los padrinos del Art. 102

1-Tipo objetivo

Art. 102: “Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género


de alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos con las
penas señaladas en el Art. anterior, según fueren las consecuencias
que resultaren”

El Art. 102 reprime a los padrinos de un duelo que usen cualquier


género de alevosía en la ejecución del mismo, siempre que resulte
lesionado o muerte uno o ambos duelistas, puesto que, de no ser
así, el delito no se consuma, más allá de que pueda permanecer en
grado de tentativa
 La acción típica consiste en usar cualquier género de alevosía
en la ejecución de un duelo, es decir, que los padrinos, en lugar de
llevar a cabo las funciones que les competen y que vuelven impune
su conducta:
- o bien, reglan y controlan el combate para que uno de los
duelistas vea disminuido o excluido el riesgo para con su vida o para
con su salud en desmedro de la vida y la salud del adversario
- o bien, someten a los duelistas a mayores riesgos recíprocos
que los esperables según las armas y condiciones elegidas
 Lógicamente, el tipo en cuestión sólo se aplica en caso de duelo
regular, puesto que es el único en el que intervienen los padrinos

68
2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo

3-Participación

- La alevosía puede ser obra de todos los padrinos o de alguno


de ellos, y, en este último caso, sólo será penado el que la usó
- Para los duelistas que conocen la utilización de alevosía por
parte de los padrinos el duelo se vuelve irregular

El duelo a muerte del Art. 103

1-Tipo objetivo

Art. 103: “Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en


condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, serán
reprimidos con reclusión o prisión de 1 a 4 años, si se verificare la
muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte
de alguno de ellos, la pena será de multa de 1.000 a 15.000 pesos”

El Art. 103 reprime a los padrinos que:


- concierten un duelo a muerte, es decir, un duelo en el que se
establece expresamente que el combate sólo concluirá una vez que
haya muerto alguno de los duelistas o una vez que hayan muerto
ambos
- concierten un duelo en condiciones que produzcan
necesariamente la muerte de alguno de los combatientes, es decir,
un duelo en el que, si bien no se establece expresamente que el
combate sólo concluirá una vez que haya muerto alguno de los
duelistas o una vez que hayan muerto ambos, de las condiciones
pactadas resulta evidente que el duelo va a traer aparejado un
resultado mortal, y, entre dichas condiciones, podemos citar, por
Ej., la calidad de las armas utilizadas, la forma en que las mismas
son empleadas o el tiempo durante el cual se prolonga el combate

Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas:


- en 1er lugar, que el duelo concertado a muerte sigue siendo
un duelo regular, de manera tal que los padrinos son perseguidos
por el Art. 103 y los duelistas son perseguidos por el Art. 97
- en 2do lugar, que los duelistas deben conocer que están
llevando a cabo un duelo a muerte o un duelo en condiciones que
produzcan necesariamente la muerte de alguno de ellos, puesto
que, de no ser así, la conducta del padrino podría considerarse
alevosa y encuadrarse dentro del Art. 102

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

69
Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Permanente que se consuma desde el momento en que
comienza el combate y que se prolonga mientras dure el mismo,
sin que sea necesario que se produzca un resultado mortal, más
allá de que su producción constituya una agravante, a punto tal
que:
- en el caso en que se produzca ese resultado el padrino será
pasible de una pena de reclusión o prisión de 1 a 4 años
- en el caso en que no se produzca ese resultado el padrino será
pasible de una pena de multa de 1.000 a 15.000 pesos

13-Abuso de armas

El capítulo 5to del título 1ero del libro 2do del CP, que es el de abuso
de armas, está compuesto por 2 artículos:
- El Art. 104, que contempla el disparo con arma de fuego, en
los 2 1eros párrafos, y la agresión con arma, en el 3er párrafo
- El Art. 105, que contempla las agravantes y atenuantes de las
figuras del Art. anterior

Ahora bien, si bien la mayoría de la doctrina sostiene que existen 2


figuras, Soler sostiene que el capítulo contempla una sola figura,
que es la agresión con arma, puesto que el disparo con arma de
fuego es una forma de agresión

Disposiciones comunes a ambos tipos penales

1) Ambos son delitos de mera actividad, los cuales son aquellos


en los cuales el tipo no exige para su consumación la producción de
un resultado como elemento independiente de la conducta, aunque
Terán Lomas sostiene que estos pueden convertirse en delitos de
resultado si provocan lesiones leves
2) Ambos son delitos de peligro concreto y, en consecuencia,
el disparo o la agresión por sí mismas no son relevantes para el tipo
penal, sino que deben haber generado un peligro real, concreto y
efectivo, sin que se produzca el resultado por circunstancias ajenas
al agente
 en el delito de peligro concreto el peligro es un elemento del
tipo penal y por eso el juez debe comprobar que efectivamente se
haya producido una situación de peligro
 en el delito de peligro abstracto el peligro no es un elemento
del tipo penal y por eso el delito se consuma aunque en el caso
concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido
3) Ambos delitos son comunes y, en consecuencia, sujeto
activo y sujeto pasivo pueden ser cualquier persona

1-Disparo con arma de fuego

70
Art. 104: “Será reprimido con 1 a 3 años de prisión, el que disparare
un arma de fuego contra una persona sin herirla
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda
pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más
grave...”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la integridad física de la persona. Así,


se protege su cuerpo del peligro de ser lesionado, entendiendo por
cuerpo, la estructura anatómica del ser humano, la cual comprende
la cabeza, el tronco, las extremidades superiores e inferiores, el
cabello y las uñas

2-Tipo objetivo

a) La acción típica: La acción típica consiste en disparar un arma de


fuego contra una persona, aclarando que dispara quien acciona los
mecanismos de un arma de fuego de manera tal que se expulse la
bala, y estos mecanismos consisten en:
- el golpe del percutor en el fulminante
- su ignición
- el encendido de la pólvora
- la expulsión del proyectil
Así, para que haya disparo, y en consecuencia acción típica, es
necesario que se produzca el disparo propiamente dicho, sin que
sea suficiente la exhibición del arma, disparar un arma cargada sin
proyectil o disparar un arma descargada. En síntesis, para que
tenga lugar la acción típica de disparo de arma de fuego deben
darse los siguientes requisitos:
- que se haya utilizado un arma de fuego
- que la misma haya sido disparada
- que el disparo haya sido dirigido materialmente hacia una
persona determinada o no
- que esa dirección haya sido querida por el autor
- que el autor no haya tenido intención de matar o lesionar
gravemente
- que no resulte la muerte o lesiones graves a la víctima

b) Arma de fuego: Las armas de fuego son las que utilizan energía
derivada del encendido de la pólvora

+ Existen 2 tipos de armas de fuego:


- Las que expulsan el proyectil y éste sigue su trayecto
propulsado por la misma expulsión, como es el caso de un
revólver

71
- Las que expulsan el proyectil y éste sigue su trayecto
autopropulsado por la liberación de energía, como es el caso
de un misil

+ Toda arma de fuego es un arma de lanzamiento pero no toda


arma de lanzamiento es un arma de fuego:
- Arma de lanzamiento es toda aquella que puede lanzar
proyectiles, llamas o gases
- Arma de fuego es aquella que utiliza energía derivada del
encendido de la pólvora, de manera tal que, por Ej., las
ballestas, los lanza gases, los lanzallamas y los rifles de aire
comprimido son armas de lanzamiento y no armas de fuego

+ Tampoco son armas de fuego las que funcionan con el


procedimiento de ignición de gases, pero cuyos proyectiles son
arrojados por el hombre y no por el impulso de los mismos, como
es el caso de una granada de mano

+ Finalmente, decimos que el arma debe ser empleada como tal,


es decir, haciendo funcionar sus mecanismos propios, de manera
tal que si se emplea la culata de una pistola para golpear a la
víctima no se está en presencia de este tipo, sino de la agresión con
arma en general

c) Dirección del disparo: El disparo debe ser realizado contra una


persona determinada o no, de manera tal que, por Ej., el disparo
puede estar dirigido a un grupo de personas, sin que se requiera
puntería de quien dispara. Sin embargo, no estamos en presencia
de este delito cuando:
- el disparo es efectuado contra la tierra, hacia el cielo, el
descampado o el agua
- el disparo es efectuado en un lugar cerrado en el que hay
personas pero se apunta en otra dirección y no a las mismas
Además, Terán Lomas sostiene que cuando la distancia es muy
larga y el proyectil no tiene alcance, tampoco se da el delito puesto
que en tal caso el arma de fuego no es idónea para causar el
peligro, más allá de que podría haber tentativa

3-Tipo subjetivo

 El delito de disparo de arma de fuego es doloso, no


admitiéndose la culpa, pero sí el dolo eventual
 El dolo del delito implica conocer el carácter del arma, el querer
dirigir el proyectil contra una persona y el querer producir un peligro
real y efectivo para su integridad física, pero si el autor quiso herir
o matar a la víctima, estaremos en presencia de una tentativa de
lesiones o de homicidio, respectivamente

72
 El dolo desaparece en casos de error de tipo invencible, como
es el caso del cazador que, de noche, cree que está disparando
contra un oso y en realidad está disparando contra su compañero,
pero no desaparece en casos de error en la persona y en casos de
aberratio ictus, puesto que tal error es irrelevante a los efectos del
tipo, de manera tal que si tengo enfrente mío a 2 personas y
queriendo tirar hacia una tiro hacia la otra, el delito se consuma
igualmente, porque ambos objetos son iguales
 Por último, Zaffaroni nos dice que en los tipos penales del Art.
104 es aplicable una forma especial de dolo, que es el dolo de
ímpetu, el cual se da cuando un sujeto reacciona inmediatamente
ante una situación determinada que le provoca ira, como puede ser
una riña o un estado de embriaguez, con la intención de lastimar a
otra persona, pero sin importarle las consecuencias, de manera tal
que quiere un resultado lesivo de muchos que pueden llegar a
producirse. Así, Zaffaroni sostiene que si con el dolo de ímpetu:
- se mata a la víctima, se consumará el delito de homicidio
- se lesiona a la víctima, se consumará el delito de lesiones
- no se produce ningún resultado lesivo, se consumará el delito
de abuso de armas
Sin embargo, el dolo de ímpetu no tiene respaldo dogmático ni
normativo y, en consecuencia, ha sido abandonado por la doctrina
moderna desde hace unos años

4-Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando se efectúa el disparo y la bala sale del


arma en dirección a la persona. Ahora bien, este delito ¿admite la
tentativa?
a) Fontán Balestra y Soler sostienen que el delito no admite la
tentativa por tratarse de un delito de peligro y es así que:
- si la bala no sale del arma, la acción es atípica por no poner en
peligro la integridad física del sujeto pasivo
- si la bala sale del arma y es desviada en su trayectoria por
circunstancias ajenas al agente, como puede ser la
interposición de un 3ero o el desvío de la bala, el delito se
consuma por poner en peligro la integridad física del sujeto
pasivo
b) Núñez y Creus sostienen que el delito admite la tentativa en
aquellos casos en los cuales la bala no sale del arma, pero, mientras
que Núñez sostiene que también hay tentativa cuando la bala sale
del arma y es desviada en su trayectoria por circunstancias ajenas
al agente, Creus sostiene que en tal caso hay delito consumado

5-Absorción y subsidiariedad

Conforme a lo establecido por el 2do párrafo del Art. 104, la acción


sólo es punible, como disparo de arma de fuego, si el hecho no

73
configura, además, un delito más severamente penado, de manera
tal que la figura del disparo con arma de fuego:
- absorbe las lesiones leves y las tentativas de lesiones leves
(pero concurrirán realmente cuando las lesiones provengan e
un hecho diferente del agente, como es el caso del sujeto que
luego de disparar golpea al sujeto pasivo)
- es absorbida por el homicidio, las lesiones graves y las lesiones
gravísimas, sean delitos tentados o consumados

2-Agresión con armas

Art. 104: “...Será reprimida con prisión de 15 días a 6 meses, la


agresión con toda arma, aunque no se causare herida”

A diferencia de lo que sucede con el disparo de arma, la agresión


queda desplazada por la producción de una lesión leve

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la integridad física de la persona. Así,


se protege su cuerpo del peligro de ser lesionado, entendiendo por
cuerpo, la estructura anatómica del ser humano, la cual comprende
la cabeza, el tronco, las extremidades superiores e inferiores, el
cabello y las uñas

2-Tipo objetivo

a) La acción típica: La acción típica consiste en agredir con un arma.


La agresión consiste en el ataque efectuado con el arma con el fin
de alcanzar el cuerpo de la víctima, siendo necesario que se
produzca la agresión propiamente dicha, sin que sea suficiente la
exhibición del arma

b) Arma: Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder


ofensivo de una persona y, a su vez, puede ser propia o impropia:
- Las armas propias son aquellas que por su naturaleza están
destinadas al ataque o la defensa del hombre, como es el caso
de un cuchillo, de una navaja, de una cachiporra o de un
revólver utilizado como maza
- Las armas impropias son aquellas que, si bien por su
naturaleza no están destinadas al ataque o la defensa del
hombre, son utilizadas por el autor para lesionar la integridad
física de la víctima. A su vez, las armas impropias pueden
subdividirse en:
+ Armas impropias equiparadas con las propias, que son
las que tienen una cierta punta o filo, como es el caso de
un cuchillo

74
+ Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener
poder ofensivo en razón de:
 su contundencia, como es el caso de una
piedra o de una máquina de escribir
 su filo o punta, como es el caso de una
guadaña o de un rastrillo
 la dañosidad de sus efectos, como es el caso
de un aerosol, de un ácido o de aceite hirviendo
- Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un
arma, sino que basta con que cumpla la función de aumentar
el poder ofensivo del sujeto activo, y es así que, por Ej., la
jurisprudencia ha considerado arma impropia a:
 una lapicera que fue utilizada como un
cortaplumas
 una rama de árbol que fue utilizada como
garrote
 una jeringa que contenía el virus del HIV

3-Tipo subjetivo

 El delito de agresión con armas es doloso, no admitiéndose la


culpa, pero sí el dolo eventual
 El dolo del delito implica conocer el carácter del arma, el querer
agredir a la persona con ese arma y el querer producir un peligro
real y efectivo para su integridad física, pero si el autor quiso herir
o matar a la víctima, estaremos en presencia de una tentativa de
lesiones o de homicidio, respectivamente

3-Subsidiariedad de la figura

Si la agresión provoca efectivamente un daño este delito queda


desplazado y si el autor quiso herir o matar a la víctima, estaremos
en presencia de una tentativa de lesiones o de homicidio,
respectivamente

3-Agravantes y atenuantes

Art. 105: “Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en


los artículos 80 y 81, inciso 1, letra a), la pena se aumentará o
disminuirá en un tercio respectivamente”

- Si opera alguna de las circunstancias agravantes tipificadas en


el Art. 80, las penas previstas para los delitos de disparo de
arma de fuego y de agresión con arma serán aumentadas en
un tercio, es decir, serán de 1 año y 4 meses a 4 años de
prisión, en caso de disparo de arma de fuego, y de 20 días a 8
meses de prisión, en caso de agresión con arma

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- Si opera la circunstancia atenuante tipificada en el inc. 1 letra
a) del Art. 81, es decir, la emoción violenta, las penas previstas
para los delitos de disparo de arma de fuego y de agresión con
arma serán reducidas en un tercio, es decir, serán de 8 meses
a 2 años de prisión, en el caso de disparo de arma de fuego, y
de 10 días a 4 meses de prisión, en caso de agresión con arma

Ahora bien puede plantearse el mismo problema que se plantea con


el delito de lesiones, es decir, el caso de que concurran
simultáneamente circunstancias agravantes y la emoción violenta,
en cuyo caso el problema debe ser resuelto de la misma manera

14-ABANDONO DE PERSONAS

El capítulo 6to del título 1ero del libro 2do del CP, que es el de
abandono de personas, está compuesto por 3 artículos: el 106, el
107 y el 108

1-Art. 106

Art. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea
colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su
suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener
o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de 2 a 6 años...”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la vida y la integridad física de la


persona ofendida, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta la
ubicación del tipo penal y la mención que el mismo Art. hace
respecto de la vida y la salud

2-Tipo objetivo

El Art. 106 ha dado lugar a diversos criterios interpretativos:


a) Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus,
sostiene que el Art. contempla un solo delito, que admite 2 modos
comisivos distintos, puesto que el poner en peligro la vida o la salud
de otro, puede realizarse colocando en situación de desamparo o
abandonando
b) Otro sector de la doctrina sostiene que el Art. contempla
más de un delito y dentro de este sector distinguimos 2 subgrupos:
- un 1er grupo, en el que se enmarcan Núñez y Fontán Balestra,
sostiene que el Art. contempla 3 delitos:
1-Colocar a otro en situación de desamparo
2-Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la
que el autor debe mantener o cuidar

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3-Abandonar a su suerte a la víctima a quien el mismo autor ha
incapacitado
- un 2do grupo, en el que se enmarca Donna y la mayoría de la
doctrina, sostiene que el Art. contempla 2 delitos:
1-La exposición a situación de desamparo
2-El abandono de personas propiamente dicho
A su vez, ambos delitos, son delitos de peligro concreto, de
manera tal que no requieren para su consumación un resultado
material de afectación del bien jurídico protegido, lo cual se
evidencia si tenemos en cuenta que el Art. 106 comienza diciendo
“El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...”

1-La exposición a situación de desamparo: El Art. habla de colocar


a otra persona en una situación de desamparo que ponga en peligro
su vida o su salud:
 Colocar, implica “poner”, es decir, trasladar a la persona desde
el lugar donde se encuentra bajo protección, cuidado y seguridad,
a un lugar donde pierde esa protección, cuidado y seguridad, de
manera tal que no es típica la conducta en el caso en que esa
persona ya estuviera anteriormente en situación de desamparo
como así tampoco es típica la conducta del autor que abandona a
su víctima en un lugar donde es seguro que prontamente, y sin
peligro alguno para su vida o su salud, será atendida
 Desamparo, implica aquella situación en la cual una persona
no puede ayudarse a sí misma por cualquier motivo ni tampoco
puede solicitar ayuda de un 3ero, como puede ser, por Ej., tener
una la edad avanzada o padecer de una enfermedad o ser inválida

A su vez, cualquier medio es adecuado para colocar a la persona en


estado de desamparo, siempre y cuando ese traslado sea contrario
a la voluntad de la víctima o que directamente no exista voluntad
por parte de la víctima. Así, el autor puede llevar a la víctima hacia
esa situación de desamparo con engaños, forzadamente,
cometiendo otro delito, o simplemente aprovechando que aquélla
no se dio cuenta de la suerte que le esperaba

Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo de este delito puede


ser cualquier persona, admitiéndose la autoría directa, la coautoría
y la autoría mediata, la cual se da cuando el autor engaña a la
víctima, y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
que no haya estado anteriormente en situación de desamparo,
puesto que en tal supuesto habría abandono

2-El abandono de personas propiamente dicho: El Art. habla de


abandonar, lo cual implica que el autor, que tiene una posición
jurídica especial con respecto a la víctima, se aleje de ella poniendo
en peligro efectivo, real y concreto la vida o la salud de aquélla, de

77
manera tal que el autor deja de brindarle a la víctima la protección,
el cuidado y la seguridad que ella necesitaba

Sujeto pasivo: Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier


persona incapaz de valerse por sí misma para cuidar su vida o su
salud, como puede ser el caso de un niño o de un enfermo o inválido
en general y de manera amplia

Sujeto activo: Sujeto activo de este delito no puede ser cualquier


persona sino únicamente aquél que tiene una posición de garante.
En orden a esta posición, el Art. distingue entre abandonar a:
a) una persona incapaz de valerse que el autor tenía bajo su
guarda o cuidado
b) una persona a la que el autor ha incapacitado previamente

a) En el 1er caso, la posición de garante puede surgir en virtud de:


- una obligación nacida directamente de la ley como puede ser,
por Ej.:
+ los deberes de cuidado, de auxilio y de alimentos de los padres
para con sus hijos naturales o adoptivos y de los hijos para con sus
padres y demás ascendientes, lo cual se desprende del CC
+ la debida asistencia de los presos a cargo de los agentes de las
penitenciarías, lo cual se desprende de la ley 24.660 de
Penitenciaría Nacional
- una obligación nacida de un acuerdo o contrato celebrado
entre la víctima y el garante, como puede ser el caso de un
guardavidas, de una niñera o del guía de montaña
- una obligación nacida de una comunidad de vida, como es el
caso de los novios, de los concubinos, hetero u homosexuales,
y de los hijos del concubino
- una obligación nacida de una comunidad de peligro, como es
el caso del grupo de alpinistas que van a escalar

b) En el 2do caso, la posición de garante surge del hecho de que el


mismo se ve obligado a atenuar el peligro que amenaza el bien
jurídico que ha sido causado por una conducta suya anterior, como
es el caso de un accidente automovilístico ocurrido en el medio del
campo en virtud del cual el peatón atropellado queda en una
situación de desamparo, puesto que de no ser así, la conducta de
alejarse sería atípica, como es el caso del sujeto que atropella a un
peatón y lo deja tirado en el suelo en el medio de una avenida
sumamente transitada. Ahora bien, la posición de garante se puede
derivar tanto de una conducta previa lícita como de una conducta
previa ilícita, la cual no puede ser dolosa, puesto que en tal caso
jugaría el principio de consunción, en virtud del cual un tipo penal
más grave absorbe materialmente al otro de menor gravedad.
Finalmente, decimos que en caso de que la conducta configure un
delito culposo, para que haya concurso debe haber un peligro

78
efectivo, real y concreto a la vida o a la salud provocado por el
abandono o por la exposición al desamparo

3-Tipo subjetivo

Los 2 delitos previstos por el Art. 106 son dolosos y admiten tanto
el dolo directo como el eventual, de manera tal que el autor debe
conocer todos los elementos del tipo objetivo y debe tener la
voluntad de desplegar al conducta típica

2-Agravantes contemplados en el Art. 106 y en el Art. 107

Art. 106: “...La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si


a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o
en la salud de la víctima
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o
prisión”

Art. 107: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en


el Art. precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito
fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra
aquéllos, o por el cónyuge”

+ El 2do y el 3er párrafo del Art. 106 agravan la figura básica en


orden al resultado, puesto que el agravante se da cuando como
consecuencia directa del abandono resulte un grave daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte, respectivamente
+ El Art. 107 agrava la figura básica en orden a las características
propias del sujeto pasivo, puesto que el agravante se da cuando el
sujeto pasivo sea el hijo, el padre o el cónyuge del autor (y no la
concubina, el descendiente o el ascendiente del autor)

3-La omisión de auxilio del Art. 108

Art. 108: “Será reprimido con multa de 750 a 12500 pesos el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a
una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad”

1-Bien jurídico protegido

Con respecto a cuál es el bien jurídico protegido en la omisión de


auxilio hubo una gran discusión:
Φ Hay quienes dicen que se tutela el derecho subjetivo de
asistencia que tiene toda persona por el sólo hecho de serlo
cuando se encuentra en una situación de peligro y que es

79
correlativo al deber de asistencia que tiene toda persona por el
sólo hecho de ser persona
Φ Hay quienes dicen que se tutela la seguridad pública con miras
a la vida y la integridad física de una persona determinada
Φ Hay quienes dicen que se tutela la solidaridad humana con
miras a la vida y la integridad física de una persona determinada

2-Tipo objetivo

El Art. 108 reprime, con pena de multa, al que, encontrando


perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omita
prestarle el auxilio necesario, cuando pueda hacerlo sin riesgo
personal o no dé aviso inmediatamente a la autoridad

- El Art. requiere que el sujeto activo se encuentre con el sujeto


pasivo, entendiendo por encontrarse, toparse con la situación
- Así, el sujeto activo, si bien, en principio, puede ser cualquier
persona, sólo puede serlo aquella que se encuentre en una la
situación prevista, es decir, que se encuentre con el sujeto pasivo,
que debe ser:
a) un menor de 10 años perdido o desamparado, entendiendo por
perdido a aquél que no puede llegar al hogar, y entendiendo
por desamparado a aquél que no puede ayudarse a sí mismo
por cualquier motivo ni tampoco puede solicitar ayuda de un
3ero
b) o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera, aunque, en realidad, lo determinante es que la
víctima esté amenazada de un peligro cualquiera, puesto que
no basta con encontrarse con un inválido o con un herido en el
sentido médico, sino con un inválido o herido que se halle en
una situación de peligro
- La víctima puede ser encontrada porque expresamente se la
ha buscado o por pura casualidad, pero, según Donna, no es típica
la conducta de quien es llamado a colaborar en el auxilio de la
víctima ni la de quien iba con la persona que luego entra en peligro,
aunque, según Soler, ambas conductas son típicas, y como
ejemplos cita, respectivamente, el del médico que es llamado por
el paciente que se encuentra en una situación de peligro y no le
presta el auxilio necesario y el que va de excursión a una montaña
y no le presta el auxilio necesario a un compañero de viaje que ha
caído en una grieta
- Una vez que el sujeto activo se encuentra con la situación
prevista el Art. contempla 2 modalidades de conducta omisiva:
a) no prestar el auxilio necesario, lo cual consiste en brindar la
asistencia y el cuidado necesarios para intentar excluir al
sujeto pasivo de esa situación de peligro, intentar reducir dicho
peligro, o, al menos, evitar que el mismo siga creciendo

80
b) no dar aviso inmediatamente a la autoridad, lo cual consiste
en hacer conocer inmediatamente la situación en que se
encuentra la víctima a cualquier persona que, por su función,
esté obligada a suministrar el auxilio o lograr que otros lo
suministren
Sin embargo, hay que aclarar que estas conductas no son
optativas, sino subsidiarias, de manera tal que sólo hay que dar
aviso inmediatamente a la autoridad cuando el prestar el auxilio
necesario conlleve un riesgo personal, lo cual implica un peligro
para los bienes o la persona del que avisa, aclarando que algunos
consideran a este riesgo personal como una causa de justificación,
otros como un elemento negativo del tipo y otros como un caso de
no exigibilidad de otra conducta

3-Tipo subjetivo

El delito es doloso, admitiendo tanto el dolo directo como el


eventual

15-INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

LEY 13.944: PENALIDADES POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES


DE ASISTENCIA FAMILIAR

1) Bien jurídico protegido: En la ley 13.944, que es la ley de


penalidades por incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, el bien jurídico protegido es:
 según la mayoría de la doctrina, la familia
 y, según otros autores, entre los que se enmarca Donna, el
derecho que tiene el sujeto pasivo a la satisfacción de las
necesidades básicas, por parte de quien tiene el deber de satisfacer
dichas necesidades mediante una prestación económica,
fundamentando su postura en que el término “familiar” incluye a
personas:
 que carecen de una relación de parentesco, como es el caso
de los tutores, de los guardadores y de los curadores, mencionados
por el Art. 2 de la ley 13.944
 que, sin carecer de parentesco, no se encuentran unidos en el
seno de una familia, como es el caso de la relación que media entre
un menor y su padre, que, luego de divorciarse, no convive más
con él

2) Sistemas legislativos: En el derecho comparado encontramos,


básicamente, 3 sistemas que regulan de manera diferente el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar:
1) El sistema indirecto, propio del derecho francés, que exige,
para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil que
obligue al autor a prestar alimentos al sujeto pasivo

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2) El sistema directo, propio del derecho italiano, que no exige,
para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil que
obligue al autor a prestar alimentos al sujeto pasivo
3) El sistema mixto, propio del derecho polaco, que, si bien no
exige, para que se tipifique el delito, que medie una sentencia civil
que obligue al padre a prestar alimentos a su hijo, sí la exige para
los demás casos de incumplimiento de deberes alimentarios

3) Tipo objetivo: El delito de incumplimiento de los deberes de


asistencia familiar se encuentra tipificado en los artículos 1 y 2 de
la ley 13.944, que es la ley de penalidades por incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar:
1) El Art. 1 reprime a los padres que, aun sin mediar sentencia
civil, se substraigan a prestar los medios indispensables para la
subsistencia a su hijo menor de 18 años o a su hijo mayor de esa
edad impedido, aclarando que:
- los hijos pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales,
siempre que, en este último caso, el hijo haya sido reconocido
- ni la separación personal ni el divorcio vincular libera a los
padres de cumplir con las obligaciones alimentarias respecto de sus
hijos
2) El Art. 2 consta de 4 incisos en los que se reprime la misma
conducta pero no los mismos sujetos activo y pasivo:
a) En el inc. 1ero sujeto activo es el hijo y sujeto pasivo es el padre
impedido
b) En el inc. 2do sujetos activos son el adoptante o el adoptado y
sujetos pasivos son, respectivamente, el adoptado menor de 18
años o mayor de esa edad impedido y el adoptante impedido
c) En el inc. 3ero sujetos activos son el tutor, el guardador y el
curador, y sujetos pasivos son:
- el menor de 18 años o mayor de esa edad impedido
- el incapaz, que se halle bajo su tutela, guarda o curatela
d) En el inc. 4to sujeto activo y sujeto pasivo son los cónyuges,
aclarando que la obligación de prestar los medios indispensables
subsiste en caso de separación de hecho y en caso de que se esté
tramitando un juicio de nulidad de matrimonio o de divorcio
vincular, pero cesa en caso de que se declare, en virtud del dictado
de una sentencia, la nulidad del matrimonio o el divorcio vincular,
salvo que el divorcio se declare por culpa de uno de los cónyuges,
en cuyo caso el otro tiene derecho a esa prestación alimentaria,
siempre y cuando carezca de capacidad económica para
proporcionársela

La acción típica consiste en substraerse a prestar los medios


indispensables para la subsistencia del beneficiado:
- Se substrae quien se aparta o se separa del deber de
proporcionar el sustento, manifestando ese apartamiento o esa
separación por medio de una omisión, que, según Donna, es

82
impropia, puesto que el sujeto activo se encuentra en una posición
de garantía con respecto al sujeto pasivo, en virtud de la cual surge
el deber de satisfacer sus necesidades básicas, y, sin embargo,
incumple ese deber dolosamente, es decir, que el autor tiene
capacidad económica para poder solventar los gastos exigidos, pero
hace otra cosa con sus bienes
- Son medios indispensables para la subsistencia del
beneficiado:
→ según una postura amplia, todos los que enuncia el Art. 267
del CC, es decir, la alimentación, el vestido, la habitación, la
educación, el esparcimiento y la asistencia y gastos por enfermedad
→ según una postura restringida, solamente la alimentación, el
vestido, la habitación y la asistencia médica
→ según una postura relativista, los que surjan del caso concreto,
es decir, que, a priori, no se puede precisar cuáles son los medios
indispensables demandados, sino que habrá que apelar a las
necesidades padecidas por el sujeto pasivo y a la cantidad de
recursos de los cuales dispone para satisfacer dichas necesidades

4) Tipo subjetivo: Es un delito doloso en el que el autor debe saber


que tiene la obligación de prestar lo medios indispensables para la
subsistencia del beneficiado y, no obstante, se substrae
intencionalmente, de manera tal que será típica la conducta de
quien renuncia de modo malicioso a su empleo para substraerse de
cumplir dicha obligación, pero será atípica la conducta del sujeto
que no cumple con la obligación porque ha sido despedido del
empleo y no cuenta con los recursos suficientes como para
afrontarla

5) Consumación : Es un delito permanente que se consuma con el


incumplimiento total de las obligaciones alimentarias, o con su
cumplimiento parcial cuando el mismo no sea suficiente como para
poder satisfacer las necesidades básicas de la víctima, aclarando
que la ley 13.944 no establece un plazo mínimo para cometer este
delito de omisión, como sí lo hacen, por Ej., los códigos francés y
español

6) Otras disposiciones

- El Art. 3 establece que la responsabilidad de cada una de las


personas mencionadas en los 2 artículos anteriores no queda
excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a
prestar los medios indispensables para la subsistencia
- El Art. 4 incorpora al Art. 73 del CP, que contempla los delitos
de acción privada, al delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la víctima sea el cónyuge

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7) ¿Peligro concreto o abstracto?: Tanto la doctrina como la
jurisprudencia se encuentran divididas en torno a si el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito de
peligro concreto o es un delito de peligro abstracto:
 Si sostenemos que es un delito de peligro concreto, estamos
sosteniendo que el peligro es un elemento del tipo penal, y, en
consecuencia, el juez debe comprobar que efectivamente se haya
producido una situación de peligro consistente en el riesgo cierto
que corre el sujeto pasivo de no poder satisfacer sus necesidades
básicas
 Si sostenemos que es un delito de peligro abstracto, estamos
sosteniendo que el peligro no es un elemento del tipo penal, y, en
consecuencia, el delito se consuma aunque en el caso concreto no
se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido

Art. 1 Ley 13.944: “Se impondrá prisión de 1 mes a 2 años o multa


de 750 a 25.000 pesos a los padres que aun sin mediar sentencia
civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la
subsistencia a su hijo menor de 18 años, o más si estuviere
impedido”

Art. 2 Ley 13.944: “En las mismas penas del Art. anterior incurrirán
en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la
subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de 18 años, o de
más si estuviera impedido; y el adoptado con respecto al adoptante
impedido
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de 18 años
o de más si estuviera impedido, o al incapaz, que se hallare bajo su
tutela, guarda o curatela
d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su
culpa”

Art. 2 bis Ley 13.944: “Será reprimido con la pena de 1 a 6 años


de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare,
dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas
obligaciones”

Art. 3 Ley 13.944: “La responsabilidad de cada una de las personas


mencionadas en los 2 artículos anteriores no quedará excluida por
la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los
medios indispensables para la subsistencia”

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Art. 4 Ley 13.944: “Agréguese al Art. 73 del CP el siguiente inciso:
5to Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
víctima fuere el cónyuge”

Art. 5 Ley 13.944: “La presente ley se tendrá por incorporada al


CP”

Art. 6: “De forma”

16-INSOLVENCIA ALIMENTARIA FRAUDULENTA

LEY 24.029: INCORPORACIÓN DEL ART. 2 BIS A LA LEY 13.944

1-Tipo objetivo

La ley 24.029 incorporó a la ley 13.944 el Art. 2 bis, que regula el


delito de insolvencia alimentaria fraudulenta, al reprimir al que:
a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias
b) maliciosamente destruya, inutilice, dañe, oculte o haga
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuya su valor
c) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el
cumplimiento de dichas obligaciones

El delito previsto por el Art. 2 bis presenta una relación de género


a especie con el delito previsto por el Art. 179, aunque:
- en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta el bien
jurídico protegido es el derecho que tiene el sujeto pasivo a la
satisfacción de las necesidades básicas, por parte de quien tiene el
deber de satisfacer dichas necesidades mediante una prestación
económica
- en el delito de insolvencia fraudulenta el bien jurídico protegido
es múltiple, en el sentido que:
+ no solamente se protege el patrimonio de los acreedores
+ sino que también se protege la administración de justicia, y,
específicamente, y siguiendo a Bacigalupo:
 la buna fe procesal, si las acciones típicas fueron
desplegadas durante el curso de un
proceso
 la autoridad de las decisiones judiciales, si las acciones
típicas fueron desplegadas después de
una sentencia condenatoria

a) Acciones típicas: La acción típica consiste, según Creus, en


frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones
alimentarias, y, según Bacigalupo, en insolventarse, y, a tales fines,
los medios comisivos consisten en destruir, inutilizar, dañar, ocultar

85
o hacer desaparecer bienes o disminuir su valor, aclarando que esta
enumeración es taxativa:
- Destruir, inutilizar y dañar se refieren a maniobras de
insolvencia real que importan una pérdida definitiva del bien
- Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras de
insolvencia simulada que no importan una pérdida definitiva del
bien

A diferencia de lo que ocurre en el delito de insolvencia fraudulenta,


en donde la acción debe realizarse durante el curso de un proceso
o después de una sentencia condenatoria, en el delito de
insolvencia alimentaria fraudulenta la acción puede realizarse
antes, durante o después de iniciado un juicio por alimentos,
divorcio o filiación

b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en


presencia de un delito especial en el que:
- Sujeto activo del delito sólo puede ser quien tiene el deber de
cumplir con las obligaciones alimentarias
- Sujeto pasivo del delito sólo puede ser quien tiene el derecho
a percibir las obligaciones alimentarias

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se


evidencia si tenemos en cuenta que el tipo penal establece que las
acciones típicas deben ser llevadas a cabo “maliciosamente” y que
el autor debe provocar su propia insolvencia “con la finalidad de
frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones
alimentarias”

17-OBSTACULIZACIÓN AL RÉGIMEN DE VISITAS

LEY 24.270: CONTACTO DE MENORES CON SUS PADRES NO


CONVIVIENTES

1) Bien jurídico protegido: En 1993 se dictó la ley 24.270, que es


la ley de contacto de menores con sus padres no convivientes, y la
misma contempla 2 delitos en los que el bien jurídico protegido es
el derecho que tienen los padres y los hijos no convivientes a
mantener un contacto fluido entre sí

2) Impedimento u obstrucción de contacto: El 1er párrafo del Art.


1 de la ley 24.270 reprime al padre o 3ero que, ilegalmente, impida
u obstruya el contacto de menores de edad con sus padres no
convivientes

a) Tipo objetivo

86
- Las acciones típicas consisten en impedir u obstruir el contacto
de menores de edad con sus padres no convivientes
a) Impide quien anula la posibilidad de contacto entre el menor
y sus padres
b) Obstruye quien dificulta la posibilidad de contacto entre el
menor y sus padres
- Además el tipo exige que el impedimento o la obstrucción:
a) sea ilegal, de manera tal que no será típica la conducta de
quien impide u obstruye cumpliendo el mandato de una sentencia
judicial o realizando otras acciones permitidas, como puede ser, por
Ej., la de hacer atender al hijo por un médico
b) tenga que ver con el contacto
- Ahora bien, como estamos en presencia de un tipo abierto que
roza los límites de la inconstitucionalidad debido a la vaguedad de
la palabra contacto, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que:
a) debe existir un régimen de visitas y se impide u obstruye
que el padre visite a su hijo
b) o, existiendo o no, se impida, de hecho, que pueda existir,
o que se cumpla, porque a eso se refiere la palabra obstruir
- En cuanto a los sujetos, decimos que:
a) Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
b) Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser un menor que
tenga un padre vivo cuando no viviesen juntos

b) Tipo subjetivo: Desde el punto de vista subjetivo, decimos que


es un delito doloso que admite sólo el dolo directo, en el sentido
que el sujeto activo debe saber que actúa con la intención de
impedir y que su acción no está amparada por la ley

c) Consumación y tentativa: El delito se consuma cuando


efectivamente se impida u obstruya el contacto, y, por lo tanto, se
admite la tentativa

3) Agravantes

- El 2do párrafo del Art. 1 de la ley 24.270 eleva la pena cuando


el sujeto pasivo del delito sea un menor de 10 años o un
discapacitado, aclarando que el fundamento del agravante radica
en la mayor dependencia psicofísica de estas personas
- El 1er párrafo del Art. 2 de la ley 24.270 reprime al padre o
3ero que, para impedir el contacto del menor con el padre no
conviviente, lo mude de domicilio sin autorización judicial, de
manera tal que, si bien la finalidad es la misma, es decir, impedir
el contacto, la acción no es la de impedir u obstaculizar sino la de
mudar del domicilio al niño, aclarando que:
a) El delito se consuma cuando el sujeto activo del delito, con
el fin de impedir el contacto con el padre no conviviente, muda de

87
domicilio al menor, de manera ilegítima, es decir, sin autorización
judicial, sin que sea necesario que efectivamente se impida el
contacto
b) Desde el punto de vista subjetivo, decimos que es un delito
doloso que admite sólo el dolo directo, en el sentido que el sujeto
activo debe tener la intención de impedir el contacto y no de
obstaculizarlo, puesto que, según Creus, si el autor tiene la
intención de obstaculizar el contacto, el hecho puede operar como
tentativa del delito previsto en el Art. 1
- El 2do párrafo del Art. 2 de la ley 24.470 reprime al padre o
3ero que, para impedir el contacto del menor con el padre no
conviviente, lo mude al extranjero, sin autorización judicial o
excediendo los límites de esta autorización

4) Otras disposiciones de la ley 24.270

- El Art. 3 de la ley 24.270 establece que el tribunal que


intervenga en el caso debe disponer, dentro de los 10 días, los
medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus
padres, haciendo cumplir el régimen de visitas existente, y, en caso
de que no exista ninguno, puede determinar uno provisorio, por un
término no mayor a 3 meses, aclarando que, en todos los casos, se
deberán remitir los antecedentes a la justicia civil
- El Art. 4 incorpora como inc. 3ero del Art. 72 del CP, que
contempla los delitos dependientes de instancia privada, a las
figuras analizadas en la ley 24.270 enmarcándolas bajo la
denominación “impedimento de contacto de los hijos menores con
sus padres no convivientes”

Art. 1 Ley 24.270: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año el


padre o 3ero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto
de menores de edad con sus padres no convivientes
Si se tratare de un menor de 10 años o de un discapacitado, la pena
será de 6 meses a 3 años de prisión”

Art. 2 Ley 24.270: “En las mismas penas incurrirá el padre o 3ero
que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente,
lo mudare de domicilio sin autorización judicial
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización
judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de
prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo”

Art. 3 Ley 24.270: “El tribunal deberá:


1. Disponer en un plazo no mayor de 10 días, los medios necesarios
para restablecer el contacto del menor con sus padres
2. Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio
por un término no superior a 3 meses o, de existir, hará cumplir el
establecido

88
En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la
justicia civil”

Art. 4 Ley 24.270: “Incorpórase como inciso 3 del Art. 72 del CP el


siguiente:
Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes”

Art. 5 Ley 24.270: “Esta ley se tendrá como complementaria del


CP”

Art. 6 Ley 24.270: “De forma”

TÍTULO 2: DELITOS CONTRA EL HONOR

1-INTRODUCCIÓN

1-Bien jurídico protegido

+ El título 2do del libro 2do del CP regula los delitos contra el honor
y, en él, lógicamente, el bien jurídico protegido es el honor. Ahora
bien, ¿qué entendemos por honor?
 Creus define al honor como aquél conjunto de cualidades
valiosas que detenta una persona
 Y Donna agrega que esas cualidades pueden ser atribuidas por
los individuos a sí mismos o pueden ser atribuidas por 3eros, con
lo cual distinguimos al honor subjetivo del honor objetivo:
→ el honor objetivo es la fama o el crédito que una persona tiene
como consecuencia de la valoración social que realizan los 3eros
→ el honor subjetivo, en cambio, es una autovaloración, en el
sentido que es el conjunto de cualidades que una persona se
atribuye a sí misma
Tanto el honor objetivo como el subjetivo se encuentran tutelados
dentro del título 2do del libro 2do del CP, puesto que la deshonra
afecta al honor subjetivo y la desacreditación afecta al honor
objetivo

+ El derecho al honor se encuentra tutelado por el PSJCR, que


adquirió rango constitucional tras la reforma de 1994, en virtud de
lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y se trata de un
derecho personalísimo vinculado con la dignidad de la persona, de
manera tal que no existe persona sin honor por más reprochable
que sea su vida desde el punto de vista ético o moral

+ Finalmente, decimos que:


 En nuestro derecho, no se establece la distinción efectuada por
otras legislaciones del mundo, como la italiana, entre:

89
→ la difamación, que es la ofensa efectuada frente a 3eros, siendo
indiferente la ausencia o presencia de la víctima, y que, por lo tanto,
afecta su honor objetivo
→ el ultraje o contumelia, que es la ofensa efectuada estando
presente la víctima y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo
 El honor se diferencia del decoro, que consiste en el respeto y
consideración que toda persona física merece por ser tal, puesto
que, si bien puede formar parte del honor, también puede ser
afectado sin que resulte afectado el honor, como es el caso del
sujeto que comienza a gritar en el medio de una sala de lectura

2-El honor y la libertad de expresión

a) Las libertades constitucionales: La libertad de expresión es un


derecho de naturaleza estructural a partir del cual se construye un
sistema democrático, y con él se vinculan, directa o indirectamente,
las libertades de pensamiento, de información y de prensa

1) La libertad de expresión es la exteriorización de la libertad


de pensamiento, la cual se refiere al fuero interno y consiste en la
libertad de cada individuo a tener sus propias ideas y justamente
por ser una cuestión interna no está sujeta a regulación
2) La libertad de expresión es la manifestación expresa de un
pensamiento referente a opiniones, mientras que la libertad de
información también es la manifestación expresa de un
pensamiento pero referente a hechos o datos, comprendiendo
tanto la libertad de información activa como la libertad de
información pasiva
a) La libertad de información activa consiste en el derecho a
informar libremente
b) La libertad de información pasiva consiste en el derecho a ser
informados libremente, fundamentalmente de los actos de
gobierno, a la par que existe un deber a informar por parte del
Estado, aclarando que el Estado informa exclusivamente a través
de los medios de comunicación, los cuales son los que hacen posible
la república, y es por eso que la libertad de prensa está
particularmente custodiada en la CN
3) La libertad de prensa es una especie dentro del género
libertad de expresión y consiste en publicar la información en algún
medio de comunicación

- El Art. 14 de la CN establece que todos los habitantes de la


Nación gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, entendiendo por censura previa a la limitación u
obstrucción de la publicación de una idea o información en la prensa
antes de su publicación en forma directa (como es el caso de una
orden del gobierno) o indirecta (como es el caso de la negación de

90
papel prensa a un diario o del ejercicio de amenazas contra un
periodista)
- El PSJCR, que adquirió rango constitucional tras la reforma de
1994, en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la CN,
reconoce a) la libertad de pensamiento y la libertad de expresión
en el Art. 13 b) el derecho de rectificación o respuesta en el Art. 14
a) El Art. 13 establece que toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión sin que estos derechos
puedan ser restringidos por vías indirectas
- autorizando la censura previa de los espectáculos públicos con
el objeto de proteger moralmente a la infancia y a la adolescencia
- y prohibiendo la propaganda a favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, incluso los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional
b) El Art. 14 establece que:
- toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas por medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho
a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta, en las condiciones que establezca la ley
- en ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las
otras responsabilidades legales en que se haya incurrido
- para la protección de la honra y la reputación, toda publicación
o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión
tendrá una persona responsable que no esté protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial
El 1er caso en que la Corte hizo lugar al derecho a Réplica, fue el
de “Ekmekdjian c/ Sofovich” de 1992 en el que dio aplicación
directa y operativa al PSJCR para amparar el agravio al sistema de
creencias religiosas del actor

b) La honra y la libertad de expresión: Cuando la prensa es utilizada


como medio para calumniar o injuriar, se suscita un conflicto entre
el derecho a la libertad de prensa, por un lado, y el derecho al
honor, por el otro. Ahora bien, ¿cómo se resuelve este conflicto?.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, sostienen
que el hecho de que todos los habitantes de la Nación gocen del
derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa no
implica la posterior impunidad de quien utiliza la prensa como
medio para cometer delitos, es decir, que cada cual puede publicar
con total libertad sus ideas pero debe responsabilizarse penalmente
si las mismas resultan ofensivas, puesto que permitir que el
periodista pueda lesionar el honor por el sólo hecho de ejercer esa
profesión, implica conceder un fuero personal, lo cual se encuentra
expresamente prohibido por el Art. 16 de la CN

91
c) Jurisprudencia

+ Caso Servini de Cubría: La jueza argentina Servini de Cubría se


enteró que Tato Bores emitiría un video con referencia a ella, por lo
cual interpuso un amparo y la Cámara federal hizo lugar a prohibir
emitirlo. La Corte revocó la decisión de la Cámara por arbitraria
argumentando que la jueza ni siquiera había visto la filmación y
estableció que:
+ La libertad de expresión sin censura previa incluye
manifestaciones humorísticas de tinte político
+ La libertad de expresión tiene mayor entidad que otras
libertades, puesto que si no habría democracia sólo de nombre
+ La censura previa conduce a desviaciones tiránicas

+ Caso Campillay: Campillay había sido sometido a un juicio penal


por ser sospechoso de integrar una asociación ilícita y el diario “La
Razón” lo había acusado como responsable del hecho, tomando la
información de un comunicado policial, pero sin citar la fuente.
Campillay sale sobreseído e inicia una acción judicial contra el
medio de comunicación y la Corte estableció que el periodista se
hubiera eximido de responsabilidad si:
a) no hubiera dado los nombres para no dañar el honor
b) si hubiera utilizado los nombres debería haber usado el
verbo potencial (así, por Ej., decir sería el responsable del
hecho y no fue el responsable del hecho)
c) si hubiera utilizado los nombres y no hubiera utilizado el
verbo potencial, debería haber citado la fuente de información,
aclarando que el Art. 43 de la CN establece que el periodista
tiene derecho a no revelar su fuente pero si no lo hace se hace
responsable

d) La doctrina de la real malicia: La doctrina de la real malicia fue


sostenida por 1era vez por la Corte de EE.UU. en 1964 en el caso
“New York Times c/ Sullivan” con el fin de preservar la subsistencia
de un sistema democrático constitucional
a) El New York Times publicó una solicitada donde se decía que
la policía de la ciudad de Alabama había actuado brutalmente en
una protesta llevada a cabo por manifestantes negros, sin que ellos
hayan incitado a la violencia, y algunos hechos publicados no eran
ciertos. En consecuencia, Sullivan, que era el comisionado a cargo
del Departamento de Policía, accionó contra el diario New York
Times
b) El juzgado de Alabama hizo lugar a la acción de difamación
y condenó a 4 de los autores de la solicitada y al diario citado al
pago de una indemnización de 500.00 dólares y, como este fallo
fue confirmado por la Suprema Corte del Estado de Alabama, los
directivos del diario recurrieron ante la Corte de EE.UU. y ésta
formuló la doctrina de la real malicia, la cual implica una garantía a

92
favor de los medios de comunicación que se aplica cuando se da
información relacionada a un funcionario público y consiste en una
inversión de la carga de la prueba: así, mientras que en una
información común el medio de comunicación debe probar su
actitud diligente, en una información relacionada a un funcionario
público es él quien debe probar:
- Que el querellado emitió una manifestación difamatoria e
inexacta
- Que el querellado emitió esa manifestación:
a) sabiendo que la misma era falsa, es decir, actuando con dolo
directo
b) con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o
falsedad, es decir, actuando con dolo eventual

3-Sujetos pasivos

Si bien como principio general se puede afirmar que todas las


personas, tanto físicas como jurídicas, son susceptibles de ser
sujetos pasivos de los delitos contra el honor, es conveniente hacer
algunas aclaraciones respecto de los menores, de los incapaces de
hecho, de los muertos y de las personas jurídicas

a) Menores y demás incapaces de hecho: El menor, conforme a lo


establecido por el Art. 1ero de la Convención sobre los Derechos
del Niño, es todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad, y tanto éste como los demás incapaces, al ser
personas, tienen derecho al honor, de manera tal que:
- si bien, según la capacidad que tengan para comprender
el agravio, puede que vean afectado o no su honor
subjetivo
- sin lugar a dudas verán afectado su honor objetivo
Ahora bien, si bien la mayoría de la doctrina entiende que los
menores y los demás incapaces pueden ser sujetos pasivos del
delito de injuria, la cuestión no es tan clara en orden a la calumnia,
puesto que la misma consiste, según lo establecido por el Art. 109,
en la falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública,
y, según lo establecido por el Art. 75, la acción por calumnia o
injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido, de manera tal que,
en principio, quien no puede ejercer la acción no podría ser sujeto
pasivo del delito. Sin embargo:
 Algunos autores, como Fontán Balestra, sostienen que cuando
el Art. 109 alude a “que dé lugar a la acción pública”, no alude a la
posibilidad efectiva del ejercicio de la acción, sino que alude a
ciertos delitos con exclusión de otros, con lo cual tanto el menor
como el incapaz pueden ser sujetos pasivos del delito de calumnia
 Además, el menor puede interponer su acción si adquiere la
mayoría de edad penal antes de la prescripción del delito

93
 Finalmente, la jurisprudencia ha sostenido que cuando el Art.
75 alude a que la acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada
sólo por el ofendido, no alude a que los representantes del incapaz
no pueden accionar por el mismo, sino que alude a la consagración
del principio extraordinario que concede la facultad de accionar al
cónyuge, a los hijos, nietos o padres del ofendido, después de la
muerte de éste

b) Muertos: El honor es un derecho personalísimo que se extingue


con la muerte de la persona y, en consecuencia, la persona muerta
no puede ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor, lo cual se
debe a que nuestro Código no castiga las ofensas cometidas contra
la memoria del difunto, a diferencia de los Códigos alemán e italiano
que sí lo hacen, aunque el titular del bien jurídico no es el difunto
sino su familia que es la que intenta la acción contra quien le profirió
una ofensa a su honor. Además, pueden darse 2 situaciones:
 En 1er lugar, puede ser que las ofensas dirigidas a un muerto
lesionen el honor de personas vivas, como es el caso citado por
Creus de quien sostiene que “el muerto era un ser tan venenoso
que dio vida a una raza de víboras”
 En 2do lugar, puede ser que una persona sea ofendida en vida
y muera antes de iniciar la acción o luego de haber iniciado la
misma, en cuyo caso, y conforme a lo establecido por el Art. 75, el
cónyuge, los hijos, los nietos o los padres sobrevivientes, pueden
iniciar la acción o continuarla, adoptando así un principio que
importa una excepción a las normas generales que rigen el
procedimiento para los casos de acción privada, que es el de la
intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar
la acción

c) Personas jurídicas: La cuestión que se plantea en torno a las


personas jurídicas es si las mismas son titulares o no del bien
jurídico honor y, en consecuencia, si las mismas pueden o no ser
sujetos pasivos de los delitos contra el honor:
- Algunos sostienen que el bien jurídico honor es exclusivo
del hombre
- Otros sostienen que las personas jurídicas detentan un
honor en sentido objetivo pero no en sentido subjetivo
La duda doctrinaria se resolvió en 1960 cuando se dictó una ley que
consagraba expresamente que las personas jurídicas podían ser
sujetos pasivos de los delitos contra el honor, pero esta ley fue
derogada en 1973, puesta en vigencia nuevamente en 1976, y,
finalmente, derogada en 1984, en virtud de lo dispuesto por la ley
23.077, que restableció el CP original de 1921, con lo cual la duda
doctrinaria ha recobrado su vigencia, puesto que el Código actual
sólo alude a las asociaciones en el Art. 117, el cual alude al
“...culpable de injuria o calumnia contra un particular o
asociación...”, lo cual, según Donna, es una error de técnica

94
legislativa, puesto que si bien la persona jurídica puede verse
afectada en su honor objetivo a través de la injuria, no puede ser
sujeto pasivo de calumnia, puesto que no puede ser responsable
penalmente, aunque, lógicamente, si a través del agravio proferido
a la persona jurídica se profiere una calumnia a un integrante de la
misma, éste podrá entablar una acción contra el ofensor, como es
el caso de quien dice que “el presidente de la empresa equis es un
ladrón”

2-CALUMNIA

1-Tipo objetivo

Art. 109: “La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar


a la acción pública, será reprimida con prisión de 1 a 3 años”

El Art. 109 reprime al que impute falsamente un delito que dé lugar


a la acción pública, de manera tal que la calumnia es una injuria
agravada, en el sentido que el sujeto activo no solamente deshonra
o desacredita al sujeto pasivo, sino que, además, lo hace
susceptible de ser sometido a un proceso penal en virtud del delito
que le atribuye falsamente, y, justamente, en esto radica el
fundamento de la agravante

Así, entre la injuria y la calumnia existe una relación de género a


especie en la que:
 la injuria es el género, al consistir en deshonrar o
desacreditar a otro
 la calumnia es la especie, al consistir en deshonrar o
desacreditar a otro mediante la falsa imputación de
un delito que dé lugar a la acción pública

a) Condiciones en el delito de calumnia: Para que tipifique el delito


de calumnia es necesario que se den una serie de condiciones:
1) En 1er lugar, el sujeto activo debe imputar al sujeto pasivo un
delito, en calidad de autor, cómplice o instigador, y a título doloso,
culposo o preterintencional, que:
- según la mayoría de la doctrina debe estar previsto en el
CP, en las leyes penales especiales o en el Código de
Justicia Militar
- según Núñez, puede estar previsto en el Código de Justicia
Militar, siempre y cuando tenga su equivalente en el CP,
como es el caso del delito de rebelión o del delito de
sedición
2) En 2do lugar, el sujeto activo debe imputar el delito a una
persona determinada o determinable y en forma circunstanciada:
+ La imputación del delito recae sobre una persona determinada
cuando se enuncia el nombre y el apellido del sujeto pasivo

95
+ La imputación del delito recae sobre una persona determinable
cuando, sin enunciar el nombre y el apellido del sujeto pasivo, se
enuncian una serie de datos que permiten individualizarlo
+ La imputación del delito se efectúa en forma circunstanciada
cuando el sujeto activo imputa la comisión de un delito concreto,
enunciando lugar, tiempo y espacio en donde fue cometido, de
manera tal que será típica de injuria, y no de calumnia, la conducta
del sujeto que imputa a otro ser un ladrón, puesto que, en tal caso,
está imputando una cualidad o característica de su persona, pero
será típica de calumnia, y no de injuria, la conducta del sujeto que
imputa a haber robado un televisor el 3 de febrero del año 2003 a
las 4 de la mañana en tal sucursal de Garbarino, puesto que, en tal
caso, está imputando la comisión de un delito concreto
3) En 3er lugar, decimos que la ley se refiere a delito, como
sinónimo de adecuación de la conducta a un tipo penal, y no como
sinónimo de conducta típica, antijurídica y culpable, de manera tal
que será típica la conducta de quien imputa a otro la comisión de:
- una conducta típica justificada, como es el caso de quien
dice que Juan Pérez mató en legítima defensa
- una conducta típica antijurídica inculpable, como es el
caso de quien dice que Juan Pérez mató siendo
inimputable
- una conducta típica antijurídica culpable abarcada por una
excusa absolutoria, como es el caso de quien dice que
Juan Pérez hurtó la cartera a su esposa, a su hijo o a su
padre, aclarando que, en tal caso, la conducta de Juan
Pérez estaría abarcada por la excusa absolutoria prevista
por el Art. 185
4) En 4to lugar, decimos que resulta indiferente:
- si el encuadre típico realizado por el sujeto activo es o no
adecuado, puesto que lo determinante es que el sujeto
pasivo se haga susceptible de ser sometido a un proceso
penal en virtud del delito que se le atribuye falsamente
- si el hecho imputado es total o parcialmente falso, es
decir, que resulta indiferente si el hecho imputado no
existió nunca o si existió y el sujeto activo agrega o
suprime datos esenciales que lo transforman en otro
hecho diferente, lo cual puede darse, por Ej., cuando el
delito existió pero fue cometido por otra persona o cuando
esa persona dio muerte a otro pero quien alega ser testigo
de esa situación omite intencionalmente decir que lo hizo
en legítima defensa

b) Delitos prescriptos: La imputación de un delito prescripto es:


+ Según algunos autores, un delito de injuria, y no de calumnia,
puesto que, por un lado, el sujeto pasivo no es susceptible de ser
sometido a un proceso penal en virtud del delito que se le atribuye
falsamente, y, por el otro, el ejercicio efectivo de la acción es parte

96
del tipo objetivo, y ésta se ve extinguida en virtud de la prescripción
acaecida
+ Según otros autores, un delito de calumnia, y no de injuria,
puesto que, como el tipo solamente exige que se impute un delito,
y no aclara si el mismo puede o no estar prescripto, el ejercicio
efectivo de la acción no es parte del tipo objetivo

c) Delitos dependientes de instancia privada: El sujeto activo debe


imputar al sujeto pasivo un delito de acción pública, quedando
excluidos del campo de la calumnia, aunque no del campo de la
injuria, la conducta del sujeto que imputa a otro un delito de acción
privada. Sin embargo, se discute en doctrina qué sucede cuando se
imputa un delito dependiente de instancia privada:
+ Núñez sostiene que siempre es injuria
+ Donna sostiene que:
→ es injuria cuando al tiempo de realizarse la prueba en la causa
por calumnias quien tiene la disponibilidad de la acción del otro
delito no la haya instado, puesto que, en tal caso, si el acusado en
el delito de calumnias ejercería la exeptio veritatis, quebrantaría la
voluntad de aquél de que el hecho delictivo no se torne público
→ es calumnia cuando al tiempo de realizarse la prueba en la
causa por calumnias quien tiene la disponibilidad de la acción del
otro delito la haya instado, puesto que, en tal caso, si el acusado
en el delito de calumnias ejerce la exeptio veritatis no quebranta
voluntad alguna, puesto que aquél, al autorizar la iniciación del
proceso, autoriza también la publicidad del hecho delictivo

d) La exeptio veritatis: La exceptio veritatis consiste en el derecho


que tiene el acusado en el delito de calumnias de ejercer su derecho
de defensa, en forma amplia, por estar en juego el orden público,
demostrando la veracidad del hecho imputado o, al menos, la
creencia en la veracidad del hecho imputado, aclarando que si
efectivamente lo demuestra su conducta será atípica

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, de manera tal


que el sujeto activo debe saber que el delito que imputa es falso e
igualmente desplegar la conducta delictiva:
→ Si el sujeto activo cree que el delito que imputa es verdadero
cuando en realidad es falso estamos en presencia de un error de
tipo
→ Si el sujeto activo cree que el delito que imputa es falso cuando
en realidad es verdadero estamos en presencia de un delito
putativo

3-Consumación y tentativa

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Es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando la
falsa imputación llega a conocimiento de la víctima o de un 3ero,
admitiéndose la tentativa, como es el caso de la falsa atribución a
través de una carta cuyo curso se interrumpe o de la falsa
atribución efectuada por vía telefónica y no escuchada por la
víctima debido a una interferencia en la comunicación

3-INJURIA

1-Tipo objetivo

Art. 110: “El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido


con multa de 1500 a 90000 pesos o prisión de 1 mes a 1 año”

El Art. 110 reprime al que deshonre o desacredite a otro

a) Las acciones típicas: Las acciones típicas consisten en deshonrar


o desacreditar a otro:
→ La injuria por deshonra consiste en la ofensa efectuada estando
presente la víctima y que, por lo tanto, afecta su honor subjetivo,
es decir, que la injuria por deshonra es lo que en otras legislaciones
del mundo, como la italiana, se conoce como el delito de ultraje o
de contumelia
→ La injuria por descrédito consiste en la ofensa efectuada frente
a 3eros, siendo indiferente la ausencia o presencia de la víctima, y
que, por lo tanto, afecta su honor objetivo, es decir, que la injuria
por descrédito es lo que en otras legislaciones del mundo, como la
italiana, se conoce como el delito de difamación

b) Modos de acción: En la injuria se imputa a la víctima una cualidad


o característica de su persona, y no un hecho como sucede en la
calumnia, que es objetiva y subjetivamente ofensiva:
- es objetivamente ofensiva en el sentido que la conducta
desplegada por el sujeto activo debe tener un significado
ofensivo para el honor de la víctima según las pautas
sociales vigentes para el momento dado
- es subjetivamente ofensiva en el sentido que la conducta
desplegada por el sujeto activo debe tender a agraviar a
la víctima

+ Ahora bien, ¿es posible injuriar a otro a través de una omisión?


→ un sector de la doctrina sostiene que las injurias solamente
pueden consistir en una acción manifestada a través del lenguaje:
- oral, por Ej. a través de una conversación telefónica
- escrito, por Ej. a través de una carta
- mímico, por Ej. empujando a la víctima o besando a su
esposa con contenido ofensivo

98
→ otro sector de la doctrina sostiene que las injurias también
pueden consistir en una omisión manifestada a través del
menosprecio a la víctima, como sería el caso, por Ej., de negarle el
saludo en una situación en la que el mismo era el esperado, siempre
que tal omisión tienda a agraviar a la víctima

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo


eventual, de manera tal que el sujeto activo debe saber que con su
conducta va a lesionar el honor ajeno y decidir desplegarla, o, al
menos, decidir desplegar su conducta admitiendo la posibilidad de
que la misma pueda llegar a lesionar el honor ajeno

Además, la doctrina de los ánimos, que ha sido abandonada por la


doctrina y por la jurisprudencia, agregaba un elemento subjetivo
distinto del dolo, consistente en el “animus” de injuriar, de manera
tal que no se daba el delito de injuria cuando el sujeto activo actúa:
→ con “animus corrigendi”, es decir, cuando el sujeto activo cuenta
con un derecho a la corrección del sujeto pasivo, como es el caso
de la injuria que vierte el padre para con el hijo
→ con “animus defendi”, es decir, cuando el sujeto activo injuria
al pasivo para defenderse de él
→ con “animus iocandi”, es decir, cuando el sujeto activo injuria al
pasivo gastándole una broma

3-Consumación y tentativa

Es un delito formal o de mera actividad que se consuma:


- cuando es recibida por la persona ofendida, en el caso de
injuria por deshonra
- cuando es recibida por 3eros, en el caso de injuria por
descrédito
+ Núñez sostiene que en ninguno de los 2 casos es necesario que
el ofendido se haya sentido efectivamente deshonrado y Soler
sostiene que en el caso de injuria por deshonra es necesario que el
ofendido haya padecido un sentimiento penoso
+ En ambos casos se admite la tentativa, como es el caso de la
injuria a través de una carta cuyo curso se interrumpe o del insulto
efectuado por vía telefónica y no escuchado por la víctima debido a
una interferencia en la comunicación

4-PRUEBA DE LA VERDAD DE LA INJURIA

Art. 111: “El acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la


imputación en los casos siguientes:
1. Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o
garantizar un interés público actual

99
2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado
lugar a un proceso penal
3. Si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida
contra él
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el
acusado quedará exento de pena”

El acusado del delito de injuria, como regla general, no tiene la


posibilidad de ejercer la exceptio veritatis, lo cual encuentra su
fundamento en que el ejercicio de tal derecho implicaría una
violación de la intimidad del querellante del delito de injuria, puesto
que, en la injuria, se imputa a la víctima una cualidad o
característica de su persona, y no un hecho como sucede en la
calumnia

Sin embargo, excepcionalmente, el Art. 111 enumera


taxativamente 3 casos en los que el acusado de injuria puede
probar la verdad de la imputación:
1. Cuando la imputación haya tenido por objeto defender o
garantizar un interés público actual
2. Cuando la imputación haya dado lugar a un proceso penal
3. Cuando el querellante solicita que se pruebe la verdad de
las imputaciones sufridas
Además, establece que el acusado que en estos casos pruebe la
verdad de las imputaciones queda exento de pena

a) Cuando la imputación haya tenido por objeto defender o


garantizar un interés público actual: La 1er excepción en la que el
acusado de injuria puede probar la verdad de la imputación se da
cuando la misma haya tenido por objeto defender o garantizar un
interés público actual, es decir, que para que se dé esta excepción,
que en cuanto a su naturaleza jurídica es una causa de justificación
prevista en la parte especial, deben darse simultáneamente 2
elementos: uno objetivo y otro subjetivo
1) El elemento objetivo apunta a la existencia de un interés
público actual, entendiendo por tal a aquél interés relacionado con
la administración pública, es decir, no al interés de un grupo
determinado sino al interés de la sociedad en su conjunto,
incluyendo en este punto todo lo que tiene que ver, por Ej., con los
funcionarios públicos, con el gobierno, con la seguridad pública o
con el orden público, a lo que cabe agregar que ese interés público
debe ser actual, es decir, que debe estar presente o vigente, sin
que pueda ser pasado o futuro
2) El elemento subjetivo apunta a que el sujeto que injuria
debe tener por objeto defender o garantizar un interés público
actual

100
b) Cuando la imputación haya dado lugar a un proceso penal: La
2da excepción en la que el acusado de injuria puede probar la
verdad de la imputación se da cuando la misma haya dado lugar a
un proceso penal, es decir, cuando el hecho injurioso que se imputa
es objeto de un proceso judicial, en curso o pasado, pero no futuro,
y, esta excepción, que no es una causal de justificación, encuentra
su fundamento en que, al haber un proceso judicial iniciado, el
ejercicio de la exeptio veritatis no viola la intimidad del querellante
de la acción de injurias

c) Cuando el querellante solicita que se pruebe la verdad de las


imputaciones sufridas: La 3er excepción en la que el acusado de
injuria puede probar la verdad de la imputación se da cuando el
querellante, es decir, la víctima o quien tiene la capacidad para
accionar conforme a lo establecido por el Art. 75, solicita que se
pruebe la verdad de las imputaciones sufridas, lo cual puede
hacerse:
→ en forma expresa, es decir, expresando en la misma querella la
intención de que el querellado pruebe la verdad de sus
imputaciones
→ en forma tácita, es decir, adhiriéndose a la prueba presentada
por el querellado, sin que baste el mero silencio del querellante

5-INJURIAS ESPECIALES

1-Las injurias vertidas en juicio del Art. 115

Art. 115: “Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o


defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante
los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas
únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes”

El Art. 115 establece que:


a) los litigantes, apoderados o defensores
b) que profieran injurias
c) en los escritos, discursos o informes producidos ante los
tribunales
d) y no dados a publicidad
e) quedarán sujetos únicamente a las correcciones
disciplinarias correspondientes

El Art. 115 configura una excusa absolutoria, que encuentra su


fundamento en el resguardo del ejercicio pleno del derecho a la
jurisdicción, al eximir de responsabilidad penal, aunque no de las
sanciones disciplinarias que pueda llegar a aplicar el juez:
a) a los litigantes, que son las partes en el juicio, como, por
Ej., el querellante y el fiscal en sede penal, y el actor y el

101
demandado en sede civil; y a los apoderados o defensores, es decir,
a todos aquellos que defienden una postura parcial en el proceso
b) que profieran injurias, y no calumnias, por vía oral o escrita,
pero que, según Creus, deben estar vinculadas con el objeto del
proceso
c) volcadas en escritos, discursos o informes producidos ante
los tribunales, que pueden ser unipersonales o colegiados, e,
incluso, debido a la amplitud de la norma, pueden ser tribunales
administrativos
d) siempre que esas injurias no sean dadas a publicidad, es
decir, que no lleguen al conocimiento de 3eros ajenos al juicio

2-Las injurias recíprocas del Art. 116

Art. 116: “Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá,


según las circunstancias, declarar exentas de pena a las 2 partes o
a alguna de ellas”

El Art. 116 configura una excusa absolutoria optativa, que se


aplicará cuando el juez considere que no es necesario imponer una
pena a una persona cuando las partes ya se han ofendido y
reprimido mutuamente, al establecer que el juez podrá, y no que
el juez deberá, eximir de responsabilidad penal, en caso de injurias
recíprocas, a las 2 partes o a alguna de ellas

Para que se tipifique el delito:


- La parte querellada debe realizar una contraquerella, es
decir, que las injurias deben ser mutuas, o, lo que es lo
mismo, de persona a persona y de ofensa a ofensa
- La injuria de una de las partes debe ser la causa de la
injuria de la otra, es decir, que se exige, para que se
tipifique el delito, la reciprocidad de las injurias, aunque
no necesariamente su inmediatez ni su proporcionalidad

Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe un


delito, es decir, un comportamiento típico, antijurídico y culpable,
pero el legislador, por razones de política criminal, exime de
responsabilidad penal a los autores del mismo, y, en consecuencia,
quedan incólumes los efectos civiles del delito

6-REGLAS COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA

1-La retractación del Art. 117

Art. 117: “El culpable de injuria o calumnia contra un particular o


asociación, quedará exento de pena, si se retractare públicamente,
antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo”

102
+ El Art. 117 es una norma procesal de carácter nacional que
contempla la retractación, la cual no es una pena, como sostiene
González Roura, puesto que, por un lado, no se encuentra entres
las sanciones que enumera el Art. 5, y, por el otro, es una forma
de evitar la pena, de manera tal que configura una excusa
absolutoria, que se aplica cuando el culpable de injuria o calumnia
contra un particular o asociación se retracta públicamente, antes
de contestar la querella o en el acto de hacerlo, encontrando su
fundamento en el arrepentimiento del autor que busca reparar por
este medio el honor del querellante
+ La retractación:
→ es el acto mediante el cual el sujeto activo se desdice de lo que
antes había dicho, escrito o hecho, manifestando la falsedad de lo
mencionado en la calumnia o retirando lo dicho en la injuria, pero
no se considera retractación si el sujeto activo niega haber
calumniado o injuriado, puesto que debe expresar haberlas dicho
para poder retractarse posteriormente
→ debe ser pública, es decir, que sea conocida en el juicio ante el
juez, en la audiencia o por escrito, sin que sea necesaria su
publicación, salvo en el supuesto del Art. 114
→ debe efectuarse antes de contestar la querella, como por Ej. en
la audiencia de conciliación, o en el acto de hacerlo, y, de efectuarse
luego de contestar la querella, ya no valdrá como excusa
absolutorio sino como confesión, que:
- si es aceptada por el querellante, se entiende que el
mismo ha renunciado a la acción entablada, de manera
tal que la misma queda extinguida, lo cual puede hacerse
porque estamos en presencia de un delito de acción
privada
- si no es aceptada por el querellante, el juez puede usar la
confesión para aplicar la pena, puesto que la misma
implica reconocimiento de responsabilidad
+ Finalmente, decimos que, al ser una excusa absolutoria, existe
un delito, es decir, un comportamiento típico, antijurídico y
culpable, pero el legislador, por razones de política criminal, exime
de responsabilidad penal a los autores del mismo, y, en
consecuencia, quedan incólumes los efectos civiles del delito

2-La calumnia o injuria encubierta del Art. 112

Art. 112: “El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta que


rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá
del mínimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia
o injuria manifiesta”

El Art. 112 establece que:


a) el reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta

103
b) que rehúse dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre
ella
c) será reprimido con una pena que oscilará entre el mínimo y
la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria
manifiesta

a) El 1er elemento que exige el tipo objetivo para su


consumación es que el sujeto activo haya proferido una calumnia o
una injuria equívoca o encubierta, y, al respecto, decimos que las
calumnias y las injurias pueden ser:
→ manifiestas, que son aquellas que, sin lugar a dudas son
injurias, y cuyo contenido y dirección, son determinados en forma
inequívoca
→ no manifiestas, las cuales, a su vez, pueden ser encubiertas o
equívocas:
- Las encubiertas se dan cuando la expresión en sí no reviste
carácter injuriante, pero, en el contexto témporo-espacial en
el que se manifiestan, adquieren esa característica
- Las equívocas se dan cuando su contenido ofensivo o su
dirección dependen de la interpretación a las que se las
someta
 La equivocidad por el contenido se da cuando no queda
claro si la expresión es ofensiva o
inocente
 La equivocidad por la dirección se da cuando no queda
claro si la ofensa se dirige al sujeto
pasivo o a otra persona diferente

b) El 2do elemento que exige el tipo objetivo para su


consumación es que el sujeto activo se niegue a dar en juicio
explicaciones satisfactorias sobre la calumnia o injuria equívoca o
encubierta proferida, lo cual presupone la existencia de una querella
por aquel delito y una intimación para que brinde explicaciones, y,
no obstante la intimación, el sujeto activo no comparece a dar
explicaciones, comparece y no da explicaciones, o comparece y no
da explicaciones que satisfagan, en 1er término al juez, y, en 2do
término, en caso de que el juez no se vea satisfecho, al ofendido,
puesto que si éste las acepta, se entiende que el mismo ha
renunciado a la acción entablada, de manera tal que la misma
queda extinguida, lo cual puede hacerse porque estamos en
presencia de un delito de acción privada, y, lógicamente, si, por el
contrario, la explicación satisface al juez y no al ofendido, a éste le
quedará la interposición del recurso de apelación
Sin embargo, dar explicaciones satisfactorias no es lo mismo
que retractarse, puesto que:
- Quien da explicaciones satisfactorias deja en claro el
verdadero alcance de lo que ha dicho, escrito o hecho, es
decir, que deja en claro que no hubo ofensa alguna

104
- Quien se retracta se desdice de lo que antes había dicho,
escrito o hecho, manifestando la falsedad de lo
mencionado en la calumnia o retirando lo dicho en la
injuria, es decir, que deja en claro que hubo ofensa previa

c) Finalmente, el Art. 112 establece que el autor de este delito


será reprimido con una pena que oscilará entre el mínimo y la mitad
de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta, lo
cual, según Molinario y Aguirre Obarrio, es ilógico, puesto que quien
es llamado a juicio y se niega a dar explicaciones revela una mayor
peligrosidad

3-La publicación o reproducción de la calumnia o injuria ajena del


Art. 113

Art. 113: “El que publicare o reprodujere, por cualquier medio,


injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor
de las injurias o calumnias de que se trate”

a) Delito autónomo: El Art. 113 establece que el que publique o


reproduzca, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por
otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que
se trate, y, de esta manera, configura un delito autónomo que se
aparta de las disposiciones previstas en el título 7mo del libro 1ero
del CP, es decir, que no es una forma de participación en el delito
de injuria o en el delito de calumnia, y, en consecuencia, el Art. 113
no es aplicable cuando el que reproduce o publica la injuria o la
calumnia es un partícipe de la misma, puesto que, en tal caso,
regirán las reglas generales de la participación

b) Presupuestos del delito: El delito de publicación o reproducción


de la calumnia o injuria ajena requiere:
→ En 1er lugar, la existencia de una calumnia o injuria inferida por
otro
→ En 2do lugar, que la misma sea reproducida o publicada, por
cualquier medio, es decir:
+ en forma oral, como es el caso de quien repite la calumnia o la
injuria inferida por otro a través de un alto parlante
+ en forma escrita, como es el caso de quien reparte volantes en
la vía pública en los que consta la calumnia o la injuria inferida por
otro
+ incluyéndose, en ambos casos, los procedimientos de difusión
pública, como es el caso de quien repite la calumnia o la injuria
inferida por otro a través de un programa de radio o de televisión
o a través de un diario o de una revista

c) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en:

105
→ Reproducir, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por
otro llevándola al conocimiento de personas que no la habían
conocido originariamente
→ Publicar, es decir, repetir la calumnia o la injuria inferida por
otro llevándola al conocimiento de un número indeterminado de
personas
Finalmente, decimos que lo que se debe reproducir o publicar es la
calumnia o la injuria inferida por otro en forma idéntica, de manera
tal que si el que reproduce o repite modifica la calumnia o la injuria
originaria se convierte en autor de una injuria o calumnia diferente

c) Consumación y tentativa: Es un delito de peligro que se consuma


con la mera reproducción o publicación de la calumnia o injuria
originaria sin que sea necesario que la misma haya llegado al
conocimiento de otras personas

d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso en el que el autor debe


conocer el carácter calumniante o injuriante de la expresión e
igualmente reproducirla o expresarla, más allá de que no sepa
quién es el autor originario, y, en consecuencia, el propietario o
director del diario o de la publicación no se encuentra inmerso en
un supuesto de responsabilidad objetiva en el que respondería por
el sólo hecho de desempeñar sus funciones, sino que, por el
contrario, debe comprobarse que actuó dolosamente, es decir,
conociendo y queriendo la reproducción o publicación de una
expresión de carácter calumniante o injuriante

4-Las injurias o calumnias vertidas por medio de la prensa del Art.


114

Art. 114: “Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por


medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus
autores quedarán sometidos a las sanciones del presente Código y
el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores
inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del
culpable, la sentencia o satisfacción”

El Art. 114 establece que los autores de injurias o calumnias


propagadas por medio de la prensa, en la Capital y en los territorios
nacionales, quedan sometidos a las sanciones del CP y que el juez
o tribunal debe ordenar, si lo pide el ofendido, que los editores
inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del
culpable, la sentencia o satisfacción

+ Antes de analizar la letra del Art. 114 corresponde


determinar a quién le corresponde legislar en materia de delitos
contra el honor cometidos por medio de la prensa:

106
- Núñez sostiene que si el delito es cometido en los
territorios provinciales es reprimido por las provincias, por
ser una facultad no delegada por las provincias al Estado
Nacional, y si el delito es cometido en los territorios
nacionales es reprimido por la Nación, por ser una facultad
delegada por las provincias al Estado Nacional
- Sagüés sostiene que la doctrina de la Corte atravesó 3
períodos diferentes:
a) En un 1er período, la Corte sostuvo que las provincias eran las
que debían legislar en materia de delitos cometidos por medio de
la prensa, y es así que, en los casos “Laferest” y “Acevedo”, la Corte
afirmó que el delito cometido por medio de la prensa se legisla y
juzga localmente, cualquiera sea el delito y su víctima
b) En un 2do período, que se extiende hasta 1970, la Corte
sostuvo que la Nación era la que debía legislar en materia de delitos
cometidos por medio de la prensa, puesto que éstos configuraban
una cuestión federal
c) Actualmente, la Corte sostiene que el Art. 32 de la CN, no tiene
por finalidad negar el principio de la uniformidad penal en todo el
país en lo que atañe a los delitos cometidos por medio de la prensa
ni tampoco tiene por finalidad derogar el CP, sino que, por el
contrario, dicho Art. se circunscribe a los delitos de imprenta
propiamente dichos y no a los delitos cometidos a través de la
imprenta:
 Los delitos cometidos a través de la imprenta, son delitos
comunes, que podrían ser cometidos tanto a través de la prensa
como con prescindencia de ella, y quedan atrapados en la órbita
del CP, como es el caso de las calumnias e injurias realizadas por
la prensa
 Los delitos de imprenta propiamente dichos, son aquellos que
sólo pueden ser llevados a cabo por vía de la prensa, y quedan
reservados a cada provincia, y es así que, por Ej., en Santa Fe
la falta o contravención es aquella que penaliza aquella
publicación que no tenga pie de imprenta
Este último período por el que atravesó la doctrina de la Corte
comienza con la resolución del “Caso Batalla” de 1970, en el que la
Corte sostuvo que si el delito es común por su materia, su represión
está atribuida al Congreso, sin perjuicio de que su juzgamiento sea
efectuado por tribunales locales o federales, según corresponda

+ Ahora sí corresponde analizar la letra del Art. 114 y, al


respecto, hay que hacer algunas aclaraciones:
→ En 1er lugar, hay que aclarar que la palabra prensa se
circunscribe exclusivamente a la prensa escrita
→ En 2do lugar, hay que aclarar que el juez debe ordenar, a pedido
del ofendido y a costa del ofensor, la publicación de la sentencia
condenatoria firme o la publicación de la satisfacción dada por el
querellado, en el caso en el que hubiese mediado retractación, sin

107
que sea necesario que se publique todo el fallo, bastando con la
publicación de la parte dispositiva
→ En 3er lugar, hay que aclarar que el mecanismo a través a
través del cual el ofendido puede solicitar al juez la publicación de
la sentencia o de la satisfacción se encuentra regulado por los
Códigos de Procedimientos de las respectivas provincias
→ En 4to lugar, hay que aclarar que la publicación debe ser
efectuada en el mismo impreso o periódico en el que se propagó la
ofensa

7-INSERCIÓN Y REVELACIÓN DE DATOS FALSOS EN ARCHIVOS DE DATOS


PERSONALES

Art. 117 bis: “1. Será reprimido con la pena de prisión de 1 mes a
2 años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos
en un archivo de datos personales
2. La pena será de 6 meses a 3 años, al que proporcionara a
un 3ero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de
datos personales
3. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del
máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona
4. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario
público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de
inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del
tiempo que el de la condena”

El Art. 117 bis fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por


la ley 25.326 sobre Protección de los Datos Personales del año 2000

El 1er inciso del Art. 117 bis: El 1er inciso del Art. 117 bis reprime
al que a sabiendas inserte o haga insertar datos falsos en un archivo
de datos personales

El 2do inciso del Art. 117 bis: El 2do inciso del Art. 117 bis reprime
al que a sabiendas proporcione a un 3ero información falsa
contenida en un archivo de datos personales

El 3er inciso del Art. 117 bis: El 3er inciso del Art. 117 bis establece
que la escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del
máximo cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona

La última parte del Art. 117 bis: La última parte del Art. 117 bis
establece que si el autor del delito es un funcionario público, en
ejercicio de sus funciones, sufrirá, además, pena de inhabilitación
para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que
el de la condena

8-LA ACCIÓN PENAL

108
→ El Art. 73 establece que la acción penal que nace de los delitos
de injuria y calumnia es privada
→ El Art. 75 establece que “la acción por calumnia o injuria podrá
ser ejercida únicamente por el ofendido y después de su muerte,
por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobreviviente”. El principio
adoptado importa una excepción a las normas generales que rigen
el procedimiento para los casos de acción privada, el de
intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar
la acción (sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida)

TÍTULO 3: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL21-22

Introducción

El título 3ero del libro 2do del CP prevé los delitos contra la
integridad sexual, dentro de los cuales podemos diferenciar
distintos grupos:
1) El 1er grupo tipifica el abuso sexual y sus figuras derivadas
- el Art. 119 tipifica el abuso sexual simple, el sometimiento
sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal,
o violación
- el Art. 120 tipifica el estupro
2) El 2do grupo tipifica la promoción o facilitación de la corrupción
de menores y sus agravantes en el Art. 125
3) El 3er grupo tipifica la promoción o facilitación de la
prostitución, dentro de la cual se comprenden los tipos de trata
de personas:
- el Art. 125 bis tipifica la promoción o facilitación de la
prostitución de menores y sus agravantes
- el Art. 126 tipifica la promoción o facilitación de la prostitución
de mayores
- el Art. 127 tipifica la explotación económica de quien ejerce la
prostitución
- el Art. 127 bis tipifica la trata de menores de 18 años
- el Art. 127 ter tipifica la trata de mayores de 18 años
4) El 4to grupo tipifica los delitos referentes a la pornografía, a
las exhibiciones obscenas y al rapto, en los artículos 128, 129 y
130, respectivamente
5) Finalmente se regula la acción procesal penal, el avenimiento
y la participación de sujetos calificados, en los artículos 132 y 133

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En su versión original, el título 3ero del libro 2do del CP se


denominaba “delitos contra la honestidad”, pero a partir de la

21 Todos los delitos contemplados en el título 3ero del libro 2do del CP son delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo
22 La ley 25.087 eliminó la división del título 3ero del libro 2do del CP en capítulos

109
sanción de la ley 25.087, de 1999, pasó a denominarse “delitos
contra la integridad sexual”, argumentándose que el bien
jurídicamente protegido era la integridad sexual de la persona y no
un concepto público de honestidad o la honra de los varones
allegados a la víctima. Sin embargo, la mayoría de la doctrina
sostiene que no se debería hablar de integridad sexual, puesto que
alude básicamente a lo físico, sino que se debería hablar de libertad
sexual, lo cual tiene 3 acepciones:
1-La libertad de toda persona de decidir cuándo y con quién tener
relaciones sexuales (y aquí enmarcamos por Ej. al abuso sexual)
2-La libertad de toda persona de tener un sano desarrollo sexual
(y aquí enmarcamos por Ej. a la corrupción de menores)
3-La libertad de toda persona de no tener que soportar
manifestaciones torpes de lo sexual (y aquí enmarcamos por Ej.
a las exhibiciones obscenas)
En realidad, el único punto que une a todos los delitos que trata el
título 3ero del libro 2do del CP, es lo sexual, y esto es así porque
no hay un bien jurídico único que comprenda a todas las figuras,
por más que se lo intente buscar:
a) Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio
de la sexualidad, cuyo asiento es básicamente la libertad del
individuo y cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del
desarrollo de la sexualidad, la cual depende de circunstancias
individuales y sociales
b) Donna define la integridad sexual como la libertad sexual de
la persona mayor de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los
menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede
introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra
persona, con capacidad para consentir, y menos aún, en quien no
lo puede hacer

1-ADULTERIO

El CP regulaba el delito de adulterio en el Art. 118, haciendo una


distinción entre el adulterio del hombre y el adulterio de la mujer,
pero las críticas de la doctrina y los pocos fallos que se dictaron en
la jurisprudencia argentina llevaron a que la ley 24.453 derogue
dicho Art.

2-ABUSO SEXUAL SIMPLE

El “abuso sexual simple” es un tipo penal básico previsto en el 1er


párrafo del Art. 119, que fue introducido por la ley 25.087 y que
reemplazó al “abuso deshonesto”, previsto en el derogado Art. 127
del CP. El 1er párrafo del Art. 119 establece que “Será reprimido
con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera
menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso

110
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”

1-Bien jurídico protegido

a) Villada sostiene que el bien jurídico que se protege es la


reserva sexual de la víctima, entendida como el respeto a su
indemnidad física y a su dignidad, especialmente desde la óptica de
su pudor personal y sexual
b) Núñez sostiene que el bien jurídico que se protege es la
reserva sexual de la víctima, entendida como el respeto a la
indemnidad del trato sexual consciente y voluntario
c) Creus sostiene que el bien jurídico que se protege es la
libertad de la persona de consentir actos sexuales o del abuso de la
situación en los casos de menores de 13 años

2-Tipo objetivo

La acción típica en el abuso sexual simple consiste en abusar


sexualmente, lo cual implica que debe haber un contacto físico con
contenido sexual, contra una persona de uno u otro sexo, menor
de 13 años, o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo
o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de
poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no
haya podido consentir libremente la acción

Respecto de la fellatio in ore:


a) Donna sostiene que la misma:
- queda incluida dentro del tipo penal abuso sexual gravemente
ultrajante, que fue incorporado al CP a partir de la reforma
introducida por la ley 25.087, en el 2do párrafo del Art. 119
- y queda excluida del tipo penal abuso sexual con acceso carnal
porque para que quede incluido dentro del mismo se necesitaría
que el tipo contemple específicamente la vía oral, y como no lo
hace, englobar esta conducta en este tipo penal implica violar el
principio de legalidad, pudiendo traer como consecuencia la
ampliación del tipo de manera descomunal (así, se podría llegar a
agregar como vía de acceso a una oreja o una herida)
b) Creus, por su parte, sostiene que la fellatio in ore queda
comprendida en la violación, debido a que el 3er párrafo del Art.
119 alude al acceso carnal por cualquier vía, incluyendo también la
vía oral

Las tesis existentes en la doctrina sobre los actos que


constituyen el abuso sexual

111
a) Doctrina subjetivista: La teoría subjetivista sostiene que para
que la acción sea típica deben darse 2 elementos:
- un elemento objetivo, que consiste en la comisión de actos
libidinosos no tendientes al acceso carnal
- un elemento subjetivo, que consiste en que el autor debe tener
por finalidad satisfacer un deseo sexual y es por eso que si el acto
material ha sido dirigido con el solo fin de ofender a la víctima, tal
hecho no sería el de abuso, sino el de injuria real: así, a modo de
Ej., podemos citar el caso del autor que toca las partes pudendas
de la víctima con el fin de hacerle pasar vergüenza en público

b) Doctrina objetivista: La doctrina objetivista sostiene que para


que la acción sea típica debe darse el elemento objetivo y, además,
el autor debe conocer la lesión a la libertad sexual de la persona
ofendida, aunque no tenga por finalidad satisfacer un deseo sexual,
y en esta postura se enmarcan Núñez y Donna

Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede


ser tanto el hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo
puede ser tanto el hombre como la mujer, aclarando que al haber
definido el bien jurídico como un atentado a la libertad sexual, el
sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una prostituta

Modalidades del abuso sexual: El 1er párrafo del Art. 119 comienza
estableciendo que será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses
a 4 años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro
sexo cuando ésta fuera menor de 13 años, y luego enuncia los
medios comisivos

1) Víctima menor de 13 años: La edad de la víctima en el abuso


sexual simple, el cual sustituye a la figura derogada de abuso
deshonesto, ha sido elevada por la ley 25.087, de 12 a 13 años,
aunque en realidad, si tenemos en cuenta que desde la versión del
CP argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 años, en la
actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son más
habituales, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie
en edades más tempranas no existen motivos para fundamentar
esta modificación. Cuando la víctima es menor de 13 años hay
abuso sexual, medie el consentimiento del menor o no, debido a
que la ley presume iure et de iure que el menor no tiene madurez
mental para entender el acto sexual, situación que es aprovechada
por el sujeto activo para abusar sexualmente del menor

2) Medios comisivos: Los medios comisivos del abuso sexual simple


son:
a) El uso de violencia
b) El uso de amenazas

112
c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, autoridad o poder
d) El aprovechamiento de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción

a) El uso de violencia: El 1er medio comisivo del abuso sexual


simple que prevé el 1er párrafo del Art. 119 es el uso de violencia.
La violencia a la que nos referimos es la violencia material aplicada
por el autor o por un partícipe sobre la víctima con el fin de vencer
su resistencia y con ello abusar sexualmente, quedando
comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en
que se usen medios hipnóticos o narcóticos, conforme a lo
establecido por el Art. 78. A su vez, como ya dijimos, la violencia
debe vencer la resistencia de la víctima, la cual debe ser indudable
y constante, es decir, prolongada en el tiempo y no adoptada al
principio y luego abandonada, aclarando que la constancia de la
resistencia surge de la voluntad y no de la fuerza física de la víctima
que, lógicamente, irá disminuyendo por el cansancio a medida que
se ejerce. En cambio, no es resistencia la vergüenza o el pudor que
constituye la coquetería, ya que si bien para vencerla hay que usar
cierto grado de fuerza, la intención del sujeto pasivo es consentir el
acto libidinoso, lo cual descarta cualquier tipo de abuso sexual y a
esto nos referimos cuando decimos que la resistencia debe ser
indudable. Finalmente, la sorpresa ha sido asimilada a la violencia
por la doctrina y por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los
cuales la víctima no consiente el hecho, pero no puede ofrecer
resistencia a la agresión sexual efectuada por el autor, debido al
carácter sorpresivo de la misma

b) El uso de amenazas: El 2do medio comisivo del abuso sexual


simple que prevé el 1er párrafo del Art. 119 es el uso de amenazas.
El uso de amenazas equivale a la intimidación del antiguo texto, la
cual consiste en:
- todo acto de violencia moral o vis compulsiva
- idóneo para producir un temor fundado y razonable en el
ánimo del sujeto pasivo
- en forma tal que éste se encuentre obligado a soportar o
ejecutar la acción que el agente se propone
La intimidación representa la amenaza de un mal que el autor
infiere a la víctima y ese mal:
- debe ser grave, injusto, determinado, posible, futuro y
dependiente de la voluntad del autor
- y puede recaer sobre la persona del sujeto pasivo, sobre un
bien suyo o sobre un 3ero

c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia,


autoridad o poder: El 3er medio comisivo del abuso sexual simple
que prevé el 1er párrafo del Art. 119 es el abuso coactivo o

113
intimidatorio de una relación de dependencia, autoridad o poder, el
cual fue introducido por la ley 25.087, pero Donna sostiene que, en
realidad, ya era típico, puesto que siempre debe existir, a raíz de la
dependencia, de la autoridad o del poder, una forma de violencia o
amenaza por la cual la víctima accede a la pretensión del autor, de
manera tal que este 3er medio comisivo se encontraba incluido en
alguno de los 2 anteriores
- La relación de dependencia puede darse en materia laboral,
educacional, institucional, religiosa, o cualquier otra materia
análoga, y comprende también aquellos casos de dependencia
económica, social, sanitaria o de otra índole similar
- La relación de autoridad comprende aquellos casos en que el
abuso es ejecutado por un superior jerárquico, en organismos o
instituciones que operan en base a pautas de autoridad o disciplina,
e imponen un tipo de obediencia o sometimiento a reglas de
carácter rígido, como es el caso de las Fuerzas Armadas o de la
policía
- La relación de poder comprende aquellos casos en que el abuso
es ejecutado por una persona unida a la víctima por un vínculo de
poder particular, del que se aprovecha para llevar a cabo el abuso,
como es el caso del guía de montaña o del guardavidas, que
detentan una posición de garantes, y condicionan su auxilio a la
concesión de favores sexuales
Dentro de este 3er medio comisivo podemos citar el denominado
acoso sexual, que no fue incluido como figura autónoma por la ley
25.087, y es un supuesto que se da en determinados ámbitos, tales
como el trabajo o la universidad, donde el sujeto activo, abusando
de la autoridad que le confiere su función, coacciona a la víctima a
que se someta sexualmente, la cual se ve obligada hacerlo para
permanecer o progresar en dichos ámbitos

d) El aprovechamiento de que la víctima por cualquier causa no


haya podido consentir libremente la acción: El 4to medio comisivo
del abuso sexual simple que prevé el 1er párrafo del Art. 119 es el
aprovechamiento de que la víctima por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la acción, y entre dichas causas son
relevantes las siguientes:
1) Cuando la víctima está privada de razón, de manera tal que
no posee la capacidad de entender el acto sexual, situación que se
diferencia del supuesto del menor de 13 años, en orden a que:
- cuando la víctima es menor de 13 años la ley presume iure et
de iure que el menor no tiene madurez mental para entender el
acto sexual
- cuando se trata de un sujeto privado de razón se debe
averiguar si el mismo tenía o no la madurez mental para entender
el acto sexual, para lo cual hay que remitirse al concepto del inc.
1ero del Art. 34 del CP, especialmente a la idea de la comprensión
de la criminalidad del acto

114
Por último, hay que aclarar que la justificación de la punición
reside en el abuso de la situación de la persona privada de razón y,
por lo tanto, no alcanza que el sujeto pasivo esté privado de razón,
sino que además, el autor debe abusar de la situación. En
consecuencia, el autor debe saber el estado de la víctima y querer
realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación
2) Cuando la víctima está privada de sentido por padecer
formas de pérdida o trastorno de la conciencia que le impiden
comprender la significación de su acto, situación que es
aprovechada por el sujeto activo para abusar sexualmente de ella,
y como ejemplos podemos citar el sueño, la ebriedad total, el
desmayo o el sonambulismo. El tipo penal no requiere que el autor
haya puesto a la víctima en estado de inconsciencia, por el uso de
medios hipnóticos o narcóticos, ya que de ser así estaríamos frente
a la hipótesis de violencia
3) Cuando la víctima puede comprender el sentido del acto,
pero no puede resistirlo debido a una imposibilidad física total,
exigiéndose el dolo del autor, el cual se debe aprovechar de la
situación para abusar sexualmente de la víctima, que puede ser,
por Ej., quien padece una hemiplejia, una parálisis o un agudo
estado febril

Consentimiento y exclusión de tipicidad: La existencia del


consentimiento puede traer aparejada diferentes consecuencias
según las diferentes hipótesis contempladas en el tipo penal:
1) Cuando la víctima es menor de 13 años hay abuso sexual,
medie el consentimiento del menor o no, debido a que la ley
presume iure et de iure que el menor no tiene madurez mental para
entender el acto sexual, situación que es aprovechada por el sujeto
activo para abusar sexualmente del menor
2) Cuando la víctima está privada de razón, en principio, el
consentimiento es irrelevante, puesto que el sujeto pasivo carecía
de facultades mentales, pero si no ha existido el aprovechamiento
de este estado, la conducta es atípica. Sin embargo, es distinto el
caso en que la víctima presta su consentimiento para que se
efectivice el acto de significación impúdica durante un intervalo
lúcido de ella, y luego pierde la razón, puesto que aquí se considera
que el incapaz consintió y, por lo tanto, la conducta no es típica
3) Cuando la víctima está privada de sentido no puede prestar
consentimiento válido y, en consecuencia, la conducta es típica. Sin
embargo, si el autor comienza a realizar los actos impúdicos a la
mujer que se encuentra profundamente dormida y ésta despierta
inmediatamente y consiente el acto, no habrá abuso sexual
4) En cuanto a la violencia y a las amenazas, para que se
configure la conducta típica, la víctima deberá oponer resistencia a
la acción del autor, lo que demostrará su falta de consentimiento,
pero si no opone dicha resistencia la conducta será atípica. Sin

115
embargo, si luego de ofrecer resistencia la víctima desiste por
agotamiento o por miedo no debe entenderse como consentimiento

3-Tipo subjetivo

El delito de abuso sexual es doloso y el elemento subjetivo consiste


en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de
carácter sexual sin el consentimiento de la víctima y sin
penetración. Además, Donna sostiene que el dolo debe ser directo,
puesto que el autor del hecho no sólo debe tener la intención del
tocamiento impúdico, sino que además el hecho debe ejecutarse
contra de la voluntad de la víctima, con lo cual se descarta cualquier
forma culposa o imprudente en el hecho. Por último, decimos que
no hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es realizado
por otro motivo totalmente distinto al sexual, como es el caso del
hombre que se aferra de la pierna de una mujer para no caerse,
pero sí hay dolo en el autor cuando su acto tiene un claro contenido
sexual, más allá de que su fin último sea el daño al honor, como es
el caso del sujeto que toca las partes pudendas de la víctima con el
fin de hacerle pasar vergüenza en público

4-Consumación y tentativa

a) El delito se consuma cuando el autor:


- toca el cuerpo de la víctima
- logra que toquen su cuerpo o el de un 3ero
- logra que el propio sujeto pasivo toque su cuerpo
b) Con respecto a la tentativa podemos distinguir 2 criterios
doctrinarios:
- Soler sostiene que no puede darse la tentativa en los casos de
violencia presunta, puesto que el hecho, no mediando resistencia,
consiste en el contacto: antes de él no hay nada y después de él el
delito está consumado
- Núñez sostiene que puede darse la tentativa en los casos de
violencia presunta, puesto que es posible que el autor intente
cometer un abuso sin lograrlo, lo cual demuestra que el criterio
sostenido por Soler es erróneo

5-Concurso de delitos

a) Cuando el autor actúa con la intención de acceder


carnalmente a la víctima, lo logre o no, los actos de abuso son
absorbidos por el delito de violación consumado o tentado,
conforme a lo dispuesto por el 3er párrafo del Art. 119, que prevé
tal situación
b) La corrupción y la prostitución, frecuentemente se
consuman mediante actos que implican un abuso de la víctima y en

116
tal caso el tipo de corrupción absorbe al de abuso sexual, aunque
en algunos casos ambos tipos concurren idealmente
c) Las lesiones leves producidas al realizar actos que
configuren abuso sexual, quedan absorbidas por la figura, pero en
caso de lesiones graves, concurren material o realmente

6-Pena

La pena prevista para el tipo básico es de 6 meses a 4 años de


reclusión o prisión

3-ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE

El abuso sexual gravemente ultrajante es una modalidad agravada


de abuso sexual que fue introducida por la ley 25.087, en el 2do
párrafo del Art. 119, que establece que “La pena será de 4 a 10
años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”

1-Tipo objetivo

La acción típica en el abuso sexual gravemente ultrajante es la


misma que la acción típica en el abuso sexual simple, solo que
además:
a) el abuso debe prolongarse en el tiempo
b) o realizarse bajo circunstancias especiales
c) que tengan como fin un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima

a) En 1er lugar, el abuso debe prolongarse en el tiempo, lo cual


da lugar a 2 interpretaciones:
- debe tratarse de un acto que dure más tiempo del normal
requerido para la realización de la conducta abusiva
- debe tratarse de una serie de actos que se repiten en el tiempo,
como es el caso del padrastro que todas las semanas abusa de su
hijastra
La 1era interpretación, según Donna, da lugar a un tipo penal
abierto que está en el límite de la inconstitucionalidad, debido a que
el tiempo normal requerido para la realización de la conducta
abusiva queda librado a la apreciación subjetiva del juez, y es por
eso que parte de la doctrina se inclina más por la 2da interpretación
que por la 1era

b) En 2do lugar, el abuso debe realizarse bajo circunstancias


especiales, lo cual alude a la realización de un acto único que resulte
altamente dañoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carácter

117
degradante de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada
para la víctima

c) En 3er lugar se debe tener por finalidad un sometimiento


sexual gravemente ultrajante para la víctima:
- El “sometimiento” implica reducir al sujeto pasivo a una cosa,
sobre la cual se ejerce dominio o disponibilidad, anulándole su
libertad o autodeterminación sexual
- Y lo de “gravemente ultrajante”, según Donna, alude a
aquellos actos sexuales que objetivamente tienen una
desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la
víctima una humillación que va más allá de lo que normalmente se
verifica con el abuso en sí. Así, por Ej., entran dentro de esta figura
la fellatio in ore o la introducción de objetos por vía anal o vaginal

Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito puede


ser tanto el hombre como la mujer y, a su vez, el sujeto pasivo
puede ser tanto el hombre como la mujer, aclarando que al haber
definido el bien jurídico como un atentado a la libertad sexual, el
sujeto pasivo de este delito puede ser, obviamente, una prostituta

2-Tipo subjetivo

El delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso:


a) El sujeto activo debe conocer que realiza un acto de carácter
sexual, sin el consentimiento de la víctima y sin llegar al coito
b) Además, existe un elemento subjetivo distinto del dolo, que
consiste en que el sujeto activo debe tener el ánimo de someter
a la víctima y, por lo tanto, sólo se admite el dolo directo, de
manera tal que si el autor no tiene este ánimo se vuelve al tipo
penal básico

3-Consumación y tentativa

En el caso del abuso cometido en forma reiterada o continuada en


el tiempo, el delito se consuma en el momento en que excede el
tiempo normal, y cuando se produce el sometimiento sexual
gravemente ultrajante. Cuando el ultraje se realiza mediante un
acto único, el delito se consuma en la realización misma. Se admite
la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos de su
intención de consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a su
voluntad

4-ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL

El 3er párrafo del Art. 119 reprime el abuso sexual efectuado en las
circunstancias previstas en el 1er párrafo pero mediando acceso
carnal y sus 2 formas agravadas se encuentran plasmadas en el 4to

118
párrafo del Art. 119 y en el Art. 124, aclarando que antes de la
reforma introducida por la ley 25.087 no se hablaba de abuso
sexual con acceso carnal sino de violación y ésta puede ser definida
como el acceso carnal logrado:
a) con la utilización de fuerza o intimidación tendiente a vencer la
resistencia u oposición del sujeto activo
b) o con una persona que se encuentra físicamente imposibilitada
para expresar su disenso o resistencia
c) o con una persona menor de 13 años, puesto que ésta carece
de discernimiento para consentir la relación sexual
El 3er párrafo del Art. 119 establece que “La pena será de 6 a 15
años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del
1er párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”

1-Bien jurídico protegido

Donna sostiene que debemos distinguir 2 situaciones:


a) Cuando se trata de las personas mayores de 13 años que no
se hayan privadas de sentido, el bien jurídico protegido es la
libertad sexual, la cual implica:
- por un lado, la libertad de la persona de mantener relaciones
sexuales con quien quiera con arreglo a su querer libre y consciente
- por otro lado, la libertad de la persona de no ejecutar aquellos
actos sexuales que no desee
b) Cuando se trata de personas menores de 13 años o de
personas que se hayan privadas de sentido, el bien jurídico
protegido es la indemnidad sexual y no la libertad sexual,
puesto que en estos casos dicha libertad no existe

2-Tipo objetivo

En el tipo básico de la violación, previsto en el 3er párrafo del Art.


119, la acción típica consiste en acceder carnalmente, entendiendo
por acceso carnal la introducción del órgano genital masculino en el
cuerpo de otra persona, con el propósito de practicar coito, sin que
sea necesario que la penetración sea total, que se produzca una
desfloración ni que se produzca la eyaculación. Además, Donna
agrega que la acción típica se limita a la introducción del órgano
masculino por vía normal, que es la vaginal, o por vía anormal, que
es la anal, excluyendo la vía oral

a) Sujeto activo y sujeto pasivo: El sujeto activo de este delito sólo


puede ser el hombre, puesto que es el único que posee el miembro
viril para poder llevar a cabo la penetración y el sujeto pasivo puede
ser tanto un hombre como una mujer, bastando con que se trate
de una persona con vida, descartándose así el acceso carnal sobre
un cadáver o sobre un animal. Sin embargo, se discute en doctrina

119
si pueden ser sujetos pasivos de violación la esposa, la concubina
o una prostituta, debido a que:
- el matrimonio crea ciertos derechos y obligaciones entre los
cónyuges entre los que se encuentra el derecho del marido y el
deber de la mujer al acceso carnal
- el concubinato implica la realización del acto sexual
- el aceptar dinero o encontrarse en un prostíbulo implica el
ofrecimiento de su cuerpo por determinado precio y más aún si la
prostituta recibió la suma estipulada

 Un sector de la doctrina sostiene que si en estos supuestos el


sujeto activo logra el acceso carnal mediando violencia o abuso, su
conducta sería atípica, puesto que tiene derecho a exigir el acto
sexual, debido a que el sujeto pasivo estaría obligado o habría
prestado su consentimiento para ser accedido carnalmente
 Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna,
sostiene que el si en estos supuestos el sujeto activo logra el acceso
carnal mediando violencia o abuso, su conducta sería típica, puesto
que el bien jurídico protegido es la libertad sexual

b) Modalidades de la violación. Las acciones típicas: El 3er párrafo


del Art. 119 configura un agravante del abuso sexual al que se le
agrega el acceso carnal por cualquier vía

1) Víctima menor de 13 años: Cuando la víctima es menor de 13


años hay abuso sexual con acceso carnal, medie el consentimiento
del menor o no, debido a que la ley presume iure et de iure que el
menor no tiene madurez mental para entender el acto sexual,
situación que es aprovechada por el sujeto activo para abusar
sexualmente del menor

2) Medios comisivos: Los medios comisivos del abuso sexual con


acceso carnal son los mismos que los medios comisivos del abuso
sexual simple, es decir:
a) El uso de violencia
b) El uso de amenazas
c) El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, autoridad o poder
d) El aprovechamiento de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción

3-Tipo subjetivo

El delito de abuso sexual con acceso carnal es doloso, de manera


tal que el autor debe conocer el tipo objetivo y disponerse a realizar
la acción descripta en el mismo, lo cual exige una concordancia
entre lo que se conoce y lo que se pretende llevar a cabo,
concordancia que desaparece en los casos de error, puesto que el

120
componente intelectual del dolo queda excluido. Además, Donna
sostiene que el dolo debe ser directo, puesto que el autor del hecho
no sólo debe tener la intención de acceder carnalmente a la víctima,
sino que además el hecho debe ejecutarse contra su voluntad, con
lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el
hecho

Problemas relativos al error: Cuando un sujeto accede carnalmente


a una menor de 13 años creyendo que es mayor de esa edad y
menor de 16 e inmadura sexualmente:
a) respecto del tipo penal violación falta el dolo, puesto que el
autor cree que la mujer es mayor de 13
b) respecto del tipo penal estupro falta un elemento objetivo,
puesto que la víctima es menor de 13
En estos casos, la jurisprudencia optó por 3 caminos diferentes:
a) Considerar a la conducta atípica
b) Considerar a la conducta encuadrada en el delito de violación
c) Considerar a la conducta encuadrada en el delito de estupro
Al respecto, Donna, sostiene que la conducta configura una
tentativa inidónea de estupro, puesto que el sujeto activo lleva a
cabo una acción con el fin de cometer un delito determinado, que
es el delito de estupro, cuya consumación es imposible como tal por
la falta de idoneidad del sujeto sobre el que recae la acción

4-Consumación y tentativa

a) El delito se consuma cuando el autor accede carnalmente a


la víctima sin que sea necesario que la penetración sea total, que
se produzca una desfloración ni que se produzca la eyaculación
b) El delito de violación admite la tentativa, puesto que es un
delito de resultado, y en consecuencia, antes de la penetración
existirán actos de ejecución que, guiados por el dolo de violación,
conduzcan al fin propuesto, el cual no se consuma por razones
ajenas a la voluntad del autor. Sin embargo hay que aclarar 2
cosas:
- en 1er lugar, para que haya tentativa de violación es necesario
que esos actos preparatorios tengan por finalidad el acceso carnal
a la víctima, puesto que de no ser así estaremos en presencia de
un abuso sexual simple o gravemente ultrajante, según el caso
- en 2do lugar, el desistimiento voluntario del delito de violación
hace desaparecer la tentativa de ese delito, pero eso no excluye la
responsabilidad del autor por otros delitos que haya cometido
durante el proceso encaminado al acceso carnal, como es el caso
del abuso sexual simple o gravemente ultrajante o de las lesiones
graves
5-Concurso de delitos

121
a) Las lesiones leves producidas por la violencia ejercida para
lograr el acceso carnal y las originadas por el mismo acceso (como
es el caso de la rotura del himen) quedan absorbidas por la figura
de violación, en virtud del principio de consunción; pero constituyen
un delito independiente que concurre con el de violación las lesiones
inferidas a la víctima:
- antes o durante el acceso carnal, por puro sadismo
- después del acceso carnal, por cualquier motivo
b) Las amenazas, la coacción y la privación de libertad:
- quedan absorbidas por la figura de violación cuando sean
empleadas con el único fin de reducir a la víctima para consumar el
delito
- concurren real o materialmente con el delito de violación
cuando sean empleadas con otro fin diferente
c) En lo referente al abuso sexual simple, todo tocamiento
impúdico o concomitante al acceso carnal es, en principio,
absorbido por la figura de violación

6-Pena

La pena prevista para abuso sexual con acceso carnal es de


reclusión o prisión de 6 a 15 años y puede elevarse a:
- 8 a 20 años de reclusión o prisión si se da alguno de los
supuestos contemplados en el 4to párrafo del Art. 119
- reclusión o prisión perpetua si se da la muerte de la persona
ofendida, conforme a lo establecido por el Art. 124

5-AGRAVANTES DE LOS CASOS DE LOS 3 1EROS PÁRRAFOS DEL ART.


119

Los párrafos 4to y 5to del Art. 119 establecen agravantes a las
figuras establecidas en los 3 1eros párrafos del mismo Art.
1) El 4to párrafo contiene agravantes específicas de los
párrafos 2do y 3ero, estableciendo que “En los supuestos de los 2
párrafos anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la
víctima
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín
en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto
reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido
peligro de contagio
d) El hecho fuere cometido por 2 o más personas, o con armas
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las
fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones

122
f) El hecho fuere cometido contra un menor de 18 años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el
mismo”
2) El 5to párrafo contiene agravantes específicas del párrafo
1ero, estableciendo que “En el supuesto del 1er párrafo, la pena
será de 3 a 10 años de reclusión o prisión si concurren las
circunstancias de los incisos a, b, d, e o f”

1) Para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante y para el


delito de abuso sexual con acceso carnal el 4to párrafo del Art. 119
establece que la pena será de reclusión o prisión de 8 a 20 años si
se da alguno de los siguientes agravantes, que pueden ser:
1-Por el resultado
2-Por el parentesco entre el autor y la víctima
3-Por la calidad del autor
4-Por la relación de educación o guarda que media entre autor
y víctima
5-Por la calidad de funcionario del sujeto activo
6-Por el número de autores
7-Por el uso de armas
8-Por el aprovechamiento de la situación de convivencia
preexistente con un menor de 18 años

2) Para el delito de abuso sexual simple el 5to párrafo del Art.


119 establece que la pena será de reclusión o prisión de 3 a 10
años, contemplando los mismos agravantes que los previstos en el
párrafo anterior, excepto el del inc. c), que se da cuando el hecho
sea cometido por un portador de una enfermedad sexual grave, lo
cual no es razonable puesto que en el abuso sexual simple puede
eventualmente existir peligro de contagio de la enfermedad, en el
caso que el contacto sea por vía sanguínea

1-Agravación por el resultado

La agravación por el resultado puede consistir:


a) En un grave daño a la salud física o mental de la víctima, lo
cual se desprende del Art. 119, aclarando que el grave daño a la
salud mental de la víctima debe ser entendido como un plus mayor
al daño que normalmente se ocasiona al sujeto pasivo, de manera
tal que debe generar en éste un trauma inmediato, que se traduzca
en problemas graves de conducta
b) En la muerte de la víctima, lo cual se desprende del Art. 124,
y al respecto, Donna sostiene que:
- sólo integran la agravante aquellos resultados de muerte que
han sido abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor,
concurriendo realmente con el homicidio culposo en los casos en
que así suceda

123
- en cambio, cuando el autor seleccionó el abuso sexual como
medio para matar a la víctima no habrá agravante, sino ambos
delitos (abuso sexual en cualquiera de sus formas y homicidio) los
que concurrirán realmente
Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación del
hecho típico del modo que lo quiere el autor, aquél concurrirá con
el homicidio calificado del inc. 7mo del Art. 80, siempre que la
violación se produjera mientras, por Ej., la víctima estuviera
agonizando
Además, hay que tomar en cuenta que si se mata a la víctima para
preparar, facilitar o consumar el abuso, en realidad éste no se
consumará (sería un caso de necrofilia). Consecuentemente, el
hecho entra directamente en las previsiones del inc. 7mo del Art.
80

2-Agravación por el parentesco

La agravación por el parentesco se da cuando el hecho es cometido


por ascendiente, descendiente, afín en línea recta o hermano de la
víctima, abarcando la noción de parentesco a hijos adoptados, a
hijos extramatrimoniales y a hermanos unilaterales, que son
aquellos procedentes de un mismo padre y de distintas madres y
viceversa. Soler y Creus sostienen que el fundamento del agravante
radica en el carácter incestuoso de la relación. Finalmente, decimos
que si el autor no conoce el vínculo que lo une a la víctima cae en
un error de tipo que elimina el dolo de la figura agravada, más allá
de que subsista el dolo de las figuras previstas en los 3 1eros
párrafos del Art. 119

3-Agravación por la calidad del autor

La agravación por la calidad del autor se da cuando el hecho es


cometido por:
a) Un ministro de algún culto reconocido o no, en cuyo caso el
fundamento del agravante radica no sólo en la inobservancia de
atender a la asistencia espiritual o al cuidado de la víctima, sino
también a la particular situación en que ésta pueda encontrarse
respecto del autor, lo cual puede favorecer su actividad tornándola
por ello más peligrosa para el bien jurídico protegido. Así, para que
se dé la agravante no basta con que el autor revista la calidad de
ministro de algún culto reconocido o no, sino que, además:
- debe haber un conocimiento de dicha calidad por parte de la
víctima
- debe mediar entre una relación de confianza y respeto que
permita al autor ejercer una influencia moral sobre la víctima
- debe haber un aprovechamiento por parte del autor de la
influencia moral ejercida sobre la víctima

124
b) Un portador de una enfermedad de transmisión sexual grave,
como es el caso del sida o la hepatitis B, siempre y cuando el autor
conozca que es portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave y que por el modo en que lleva a cabo el acceso carnal puede
contagiar a la víctima sin necesidad de que este resultado se
produzca. El fundamento del agravante radica en que el autor,
además de atentar contra la integridad sexual de la víctima, atenta
contra la salud de la víctima

4-Agravación por la relación de educación o guarda que media


entre autor y víctima

El fundamento de la agravación por la relación de educación o


guarda que media entre autor y víctima radica, justamente, en que
el agente guarda con la víctima una particular relación y si bien la
ley 25.087 incluyó expresamente como agravante el hecho
cometido por el tutor o curador, la doctrina y la jurisprudencia
siempre consideraron que estas personas eran encargadas de la
educación o guarda del sujeto pasivo:
- El tutor es aquel sujeto al cual la ley le confiere el derecho para
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto
a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la
vida civil
- El curador es aquel sujeto al cual la ley le confiere el derecho
de administrar los bienes del mayor de edad declarado incapaz
Se ha discutido si es necesario que exista un abuso por parte del
autor de la situación que tiene frente a la víctima:
a) Para Núñez, no es indispensable que el autor cometa el
delito abusando de la función, pero sí que exista una concreta
vinculación con el sujeto pasivo en virtud de la función ejercida: así,
el maestro caerá en la agravante si viola a la alumna del colegio en
que enseña, pero no lo hará cuando viola una alumna de otro
colegio con el que no posee relación alguna
b) Para Soler, el autor debe influir moralmente sobre la
víctima, lo cual se acerca más al sentido de la agravante
A su vez, la ley diferencia al encargado de la educación del
encargado de la guarda:
- El encargado de la educación es todo aquel que imparte
conocimientos a la víctima y forma su personalidad en un ambiente
de estudio, aunque no tenga como tarea específica enseñar una
materia, y es así que no sólo son encargados de la educación los
maestros de escuela primaria, secundaria y universitaria, sino
también, por Ej., los preceptores. Finalmente, decimos que quedan
excluidas las relaciones de enseñanzas ocasionales, como las
conferencias o cursos breves, y que el juez debe apreciar
debidamente si quien proporciona las enseñanzas está en una
situación tal que le permita abusar de la confianza otorgada para
comenzar la ejecución del acto

125
- El encargado de la guarda es aquel que, de modo regular, debe
cuidar a una persona por convención u oficio o por una situación de
hecho, atendiendo sus necesidades, aunque no conviva con ella, y
se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad

5-Agravación por la calidad de funcionario del sujeto activo

La agravación por la calidad de funcionario del sujeto activo se da


cuando éste pertenece al personal de las fuerzas policiales o de
seguridad, siempre y cuando cometa el hecho en ocasión de sus
funciones, es decir, mientras esté cumpliendo algún acto o
procedimiento que se encuentre dentro de su competencia
funcional y territorial. Además, hay que aclarar 2 cosas:
- En 1er lugar, decimos que son fuerzas policiales la Policía
Federal y las de las provincias, y fuerzas de seguridad la
Gendarmería, Prefectura y Policía Aeronáutica
- En 2do lugar, decimos que el fundamento del agravante radica
en la situación de preeminencia en que se encuentra el agente de
seguridad respecto del civil y en que el agente de seguridad está
violando el deber específico de protección a las personas

6-Agravación por el número de autores

La agravación por el número de autores se cuando el hecho es


cometido por 2 o más personas y el fundamento de este agravante
radica en el estado de indefensión de la víctima, puesto que no es
lo mismo defenderse de un agresor que de varios. Además, hay
que aclarar 2 cosas:
- En 1er lugar, no es necesario que todos los partícipes tengan
acceso carnal, sino que basta que otros concurran a la ejecución
material del evento, y tampoco es necesario que todos sean
penalmente responsables, puesto que la incapacidad de alguno no
hace variar el hecho
- En 2do lugar, una ayuda remota o distante, como es el caso
del préstamo de una habitación, no implica acto de ejecución y por
lo tanto no puede ser causal de agravamiento, por la ausencia de 2
o más personas en esa ejecución

7-Agravación por el uso de armas

El fundamento del agravante consistente en el uso de armas para


la ejecución del hecho radica en el mayor peligro para la vida de la
víctima, aclarando que por arma debe entenderse todo elemento
capaz de aumentar el poder ofensivo del autor y, por lo tanto, no
será arma, el arma de fuego descargada o el arma de fuego de
juguete. Además debe exigirse un uso efectivo del arma como
amenaza directa a la víctima por lo que no basta para configurar el

126
agravante el llevar un arma en la cintura, el bolsillo o dentro de una
bolsa

8-Agravación por el aprovechamiento de la situación de


convivencia preexistente con un menor de 18 años

El último agravante requiere 2 condiciones:


a) Que el hecho sea cometido contra un menor de 18 años,
aclarando que la edad de la víctima debe ser conocida por el
sujeto activo
b) Que el autor se aproveche de la situación de convivencia
preexistente
El fundamento del agravante radica en el aprovechamiento de la
situación de cercanía y las consecuentes facilidades que le otorga
al sujeto activo esta proximidad y relación de confianza con el
menor de 18 años

6-ESTUPRO

El Art. 120 fue modificado sustancialmente por la ley 25.087 y


contempla el abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez
sexual, reemplazando al que la doctrina denominaba estupro en los
textos anteriores

El Art. 120 establece que “Será reprimido con prisión o reclusión de


3 a 6 años el que realizare algunas de las acciones previstas en el
2do o 3er párrafo del Art. 119 con una persona menor de 16 años,
aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría
de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la
víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare
un delito más severamente penado
La pena será de prisión o reclusión de 6 a 10 años si mediare alguna
de las circunstancias previstas en los incisos a, b, c, e, o f del 4to
párrafo del Art. 119”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la libertad sexual en su acepción


referida a la libertad de toda persona de tener un sano desarrollo
sexual, puesto que el consentimiento de la víctima está viciado, y
el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia
sexual

2-Tipo objetivo

La base del tipo penal son las conductas previstas en los párrafos
2do y 3ero del Art. 119, pero no estamos en presencia de un abuso
sexual gravemente ultrajante ni de un abuso sexual con acceso

127
carnal porque no se llevan a cabo ninguna de las modalidades
comisivas enumeradas en el 1er párrafo de dicho Art.

Sujeto activo: El sujeto activo del delito de estupro puede ser tanto
el hombre como la mujer, siempre que sea mayor de 21 años,
aunque en el caso de acceso carnal, el sujeto activo del delito sólo
puede ser un varón

Sujeto pasivo: El sujeto pasivo del delito de estupro puede ser tanto
el hombre como la mujer, pero:
a) Debe ser mayor de 13 y menor de 16 años
b) Debe ser sexualmente inmaduro, lo cual no alude al
desconocimiento teórico del tema, sino al desconocimiento
práctico del mismo, es decir, que la inmadurez sexual consiste
en la falta de experiencia en lo sexual. Como es un elemento
del tipo la inmadurez no se presume, de manera tal que debe
ser probada por la acusación, y de acuerdo a la sana crítica
c) Debe haber seducción, basada en la inmadurez sexual del
sujeto pasivo, entendiendo por tal al engaño que realiza el
autor para lograr el acto sexual con la víctima. A su vez, la
doctrina clasifica la seducción en presunta y real:
- En la seducción real el autor debe lograr el acto sexual
engañando o persuadiendo a la víctima, debiendo probarse el
engaño o la persuasión, lo cual puede hacerse investigando los
medios de los que se valió el autor al realizar la conducta típica
(como puede ser el caso de una promesa de matrimonio, de un
regalo o de otro tipo de engaños)
- En la seducción presunta la ley presume iure et iure la
seducción como consecuencia de la inexperiencia sexual
En el texto anterior se exigía la seducción presunta, pero a
partir de la sanción de la ley 25.087 se exige la seducción real

Aprovechamiento y relación de preeminencia o circunstancia


equivalente: Además, el autor debe aprovecharse de la inmadurez
sexual de la víctima, lo cual debe manifestarse a través de
conductas tendientes a lograr el consentimiento de ella. Esto debe
sumarse a la mayoría de edad del autor, a su relación de
preeminencia respecto de la víctima o a otra circunstancia
equivalente, aclarando que esta relación de preeminencia alude a
una situación de mera ventaja o circunstancia facilitadora de la
seducción que despliega el sujeto activo sobre el sujeto pasivo,
descartándose la hipótesis de coacción, puesto de ser así el autor
incurriría en los supuestos del Art. 119

3-Tipo subjetivo

El autor debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, la


edad de la víctima, la inmadurez sexual y la voluntad de realizar la

128
conducta tipificada en el delito de estupro. Además, Donna sostiene
el dolo del autor es el abuso sexual gravemente ultrajante o el
abuso sexual con acceso carnal, a lo que se suma un elemento
subjetivo distinto del dolo, que consiste en hacerlo mediante la
seducción, lo cual implica que no es posible otro dolo que no sea el
directo

4-Consumación y tentativa

El estupro se consuma con alguna de las formas de comisión


previstas en el tipo penal, siendo válido lo dicho al desarrollar el
delito de abuso sexual gravemente ultrajante o el delito de abuso
sexual con acceso carnal. Así, habrá tentativa cuando el autor
comienza a realizar actos inequívocos de ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor

5-Pena

- El 1er párrafo del Art. 120 prevé una pena de


reclusión o prisión de 3 a 6 años para la figura básica del estupro
- El 2do párrafo del Art. 120 prevé una pena de
reclusión o prisión de 6 a 10 años cuando se den cualquiera de las
agravantes establecidas por el 4to párrafo del Art. 119, excepto las
relativas al número de autores y al uso de armas. El fundamento
de esta agravante consiste en que las personas enumeradas en el
4to párrafo del Art. 119 se valen de la posición o la condición que
tienen frente a la víctima para aprovecharse de su inmadurez
sexual y, en consecuencia, el injusto del hecho es más grave
- El Art. 124 establece que “Se impondrá
reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos
119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.
Lógicamente, en esta agravante se exige el dolo, puesto que la
seducción no se puede lograr por medio de la violencia y, por lo
tanto, la muerte será siempre un homicidio que concurrirá
realmente con el tipo de estupro

6-Concurso con otros delitos

- La figura del Art. 120 absorbe las lesiones leves


originadas del acto mismo del acceso carnal debido a que el delito
de estupro no requiere el uso de la violencia o amenazas que exigen
los párrafos 2do y 3ero del Art. 119. Sin embargo, las lesiones
extrañas al acto mismo del acceso carnal concursarán en forma
material o real
- Si el estupro es precedido por el rapto del
menor, ambos delitos, que representan 2 hechos distintos e
independientes, concurrirán realmente

129
7-PROMOCIÓN O FACILITACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN O CORRUPCIÓN

1-Bien jurídico protegido

- Creus sostiene que el bien jurídico protegido es


la libertad sexual en su acepción referida a la libertad de toda
persona de tener un sano desarrollo sexual, que se ve lesionada:
+ en sus motivos, en los casos de promoción o facilitación
de la prostitución
+ en sus modos en los casos de promoción o facilitación de
la corrupción
- Donna sostiene que el bien jurídico protegido
es el derecho de toda persona a elegir su propia conducta sexual,
sin que el Estado pueda indicar cuál es la normal, conforme al
principio de autonomía ética plasmado en el Art. 19 de la CN, y es
así que la corrupción de mayores nunca puede estar tipificada como
delito (aclarando que la misma fue derogada por la ley 25.087).
Así, Donna sostiene que lo que se castiga son conductas que:
+ contrarían esa decisión autónoma, especialmente en el
caso de los menores
+ obligan a mayores a ejercer la prostitución
+ o se aprovechan de personas que ejercen
individualmente la prostitución

Corrupción y prostitución como estados: La corrupción y la


prostitución son estados y no hechos aislados, de manera tal que
un solo acto sexual, por más que reúna las características de uno u
otro delito, no será una conducta típica de los mismos

2-Promoción o facilitación de la corrupción de menores

El Art. 125 establece que “El que promoviere o facilitare la


corrupción de menores de 18 años, aunque mediare el
consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión
de 3 a 10 años
La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando la víctima
fuera menor de 13 años
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión
o prisión de 10 a 15 años, cuando mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente,
cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educación o guarda”

1-Tipo objetivo

130
a) Acción de corromper: El CP no da un concepto de corrupción y
como éste es de difícil precisión queda librado al criterio del
intérprete:
- Semánticamente, corromper significa hacer que algo se eche
a perder
- Sexualmente, corromper significa una deformación de la
práctica sexual
La doctrina sostiene que los actos corruptores deben ser realizados
sobre el cuerpo del menor, o el menor debe realizarlos sobre otra
persona, o el menor debe asistir a actos de 3eros entre sí, y además
deben reunir 3 características:
- Ser perversos en sí mismos o en su ejecución
- Ser prematuros, es decir, que no deben condecirse con la edad
de la víctima, puesto que lo que es prematuro a los 8 puede no
serlo a los 14
- Ser excesivos, es decir, que deben ser realizados con una
lujuria que excede de lo normal

b) Promover y facilitar: Las acciones típicas en el delito de


promoción o facilitación de la corrupción de menores de 18 años
son promover y facilitar, aclarando que en la promoción quien toma
la iniciativa de corromper es el sujeto activo y en la facilitación quien
toma la iniciativa de corromper es el sujeto pasivo. Así:
1-Promover la corrupción significa tanto corromper a una
persona cuya conducta sexual no está depravada en sus
modalidades como excitar o aumentar la depravación ya existente,
lo cual se desprende de que este delito es un delito de mera
actividad, por lo que no es necesario que se logre la corrupción de
la víctima. Como actos de promoción de la corrupción podemos
citar la enseñanza, el consejo, la orden y el ejemplo, aptos para
determinar la conducta sexual del menor de 18 años
2-Facilitar la corrupción significa remover los obstáculos o
proporcionar los medios necesarios para la autocorrupción del
menor

c) Sujeto activo y pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser


tanto el hombre como la mujer mayor o menor imputable, pero el
sujeto pasivo debe ser menor de 18 años, puesto que la reforma
introducida por la ley 25.087 derogó el delito de corrupción de
mayores de esa edad

2-Tipo subjetivo

a) El dolo: El delito de corrupción es doloso, no admitiéndose ni la


culpa ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste en
que la acción que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o
facilitar la corrupción del menor, aclarando que el dolo no abarca
aquellas acciones en las cuales eventualmente se pueda llegar a

131
favorecer la corrupción del menor, como ser la persona que manda
a estudiar a una hija a un país extranjero, y entre los riesgos
existentes está el de la posible corrupción de la menor. Además,
hay que decir que la reforma introducida por la ley 25.087 eliminó
2 elementos subjetivos distintos del dolo, consistentes en el ánimo
de lucro y la satisfacción de deseos propios o ajenos

b) El error: En cuanto al error rigen los principios generales del error


de tipo y del error de prohibición y es así que puede darse que el
sujeto crea que la persona sea mayor de edad o que directamente
esté convencido de que sus actos no son corruptores y caen dentro
de la normalidad sexual

3-Agravantes de la corrupción

En su redacción actual, el Art. 125:


- En su 1er párrafo protege la corrupción de menores de 18 años
estableciendo una pena de reclusión o prisión de 3 a 10 años
- En su 2do párrafo establece una pena de 6 a 15 años de
reclusión o prisión cuando la víctima sea menor de 13 años
- En su 3er párrafo contempla las agravantes de la corrupción
de menores, por los medios comisivos y por la relación entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo menor de 18 años, más allá de que
el Art. exprese “cualquiera sea la edad de la víctima”, estableciendo
una pena de 10 a 15 años de reclusión o prisión

El fundamento de esta agravante radica en que el autor, además


de torcer el normal desarrollo sexual, utiliza medios especiales que
contrarían la libertad de la víctima. La agravante puede darse:
a) por los medios comisivos
b) por la relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo

a) Los medios comisivos que agravan el tipo básico sólo


funcionan respecto de la promoción de la corrupción, puesto que si
la facilitación se obtiene por estos medios, deja de ser facilitación
para convertirse en promoción, y son:
1) Engaño
2) Violencia
3) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción

1) Engaño: El engaño se da cuando el autor hace intervenir a la


víctima en sus objetivos haciéndole creer que en realidad son otros,
como es el caso de decirle a la víctima que su accionar es un
tratamiento médico, cuando en realidad es una práctica perversa.
Para que se dé la agravante la víctima debe ser engañada y debe
haber consentido el acto debido a un error, puesto que de no ser
así volveríamos al tipo básico

132
2) Violencia: La violencia a la que nos referimos es la violencia
material aplicada por el autor sobre la víctima con el fin de vencer
su resistencia, quedando comprendidos dentro del concepto de
violencia todos los casos en que se usen medios hipnóticos o
narcóticos, conforme a lo establecido por el Art. 78. Además, la
agravante se da si la violencia tiende a quebrar la resistencia de la
víctima y no si la violencia aparece en el mismo acto corruptor o
depravador, como puede ser un acto sádico, puesto que en tal caso
la violencia forma parte del acto corruptor en sí

3) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de


intimidación o coerción: El último medio comisivo que agrava el tipo
básico se da cuando el autor somete a la víctima haciendo que ésta
acate la acción depravadora a pesar de su repugnancia por el temor
de sufrir un daño o que lo sufran personas de su afecto,
comprendiendo a cualquier medio de intimidación o coerción de la
voluntad de la víctima, incluyéndose el abuso de autoridad y las
amenazas

b) El tipo básico también se agrava cuando el autor es:


1) Ascendiente de la víctima por consanguinidad o afinidad,
legítimo o no, y sin limitación de grado
2) Cónyuge de la víctima, requiriéndose que medie un vínculo
matrimonial válido
3) Persona conviviente con la víctima, tenga o no con la víctima
una relación de pareja
4) Hermano, tutor o persona encargada de la educación o
guarda de la víctima, aclarando que el hermano puede ser
legítimo o ilegítimo, bilateral o unilateral, y que el tutor puede
ser el nombrado por los padres, el legítimo o el dativo

4-Concurso con otros delitos

El tipo de corrupción no se confunde con otros tipos penales contra


la integridad sexual y es así que ni quien abusa sexualmente, ni
quien estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas, es al mismo
tiempo un corruptor, puesto que de ser así la violación de un menor
de 13 años sería siempre corrupción, cuando en realidad, para
determinar si hubo corrupción o violación, debemos tener en cuenta
la intención del sujeto activo: si éste busca satisfacer sus deseos
dentro de ciertos límites habrá cometido un delito de abuso sexual,
pero si excede esos límites, buscando la depravación del sujeto
pasivo, habrá cometido un delito de corrupción
Además, la corrupción es un estado y no un hecho aislado, de
manera tal que un solo acto sexual (por más que sea perverso en
sí mismo, prematuro y excesivo, y esté abarcado por el dolo) no
será una conducta típica de este delito

133
5-Consumación y tentativa

El delito de promoción o facilitación de la corrupción de menores de


18 años es un delito de mera actividad y no un delito de resultado,
por lo que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo
el acto dirigido a corromper a la víctima, más allá de que el logro
del resultado por parte del autor sirve como elemento para la
medición de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada coincide
con la consumación del delito, siendo admisible solamente la
tentativa inacabada, aclarando que:
a) La tentativa acabada es aquella en la cual el sujeto realiza la
totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado
típico
b) La tentativa inacabada es aquella que tiene lugar cuando el
sujeto interrumpe la realización de la conducta típica

3-Promoción o facilitación de la prostitución de menores

El Art. 125 bis establece que “El que promoviere o facilitare la


prostitución de menores de 18 años, aunque mediare el
consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión
de 4 a 10 años
La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando la víctima
fuera menor de 13 años
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión
o prisión de 10 a 15 años, cuando mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también, si el autor fuera
ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o
encargada de su educación o guarda”

1-Tipo objetivo

a) Acción de prostituir: El CP no da un concepto de prostitución,


pero la doctrina sostiene que la misma consiste en aquella actividad
sexual que reúne 3 características:
- Es realizada por un precio
- Es realizada en forma habitual, lo cual se desprende de que la
prostitución es un estado y no un hecho aislado
- Es realizada promiscuamente, es decir, que esa actividad
habitual es realizada con un número indeterminado de personas
Además, la prostitución y la corrupción son 2 conceptos legales
distintos, independientes y excluyentes, de manera tal que quien
promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una
menor, promueve o facilita la prostitución, pero no la corrupción

134
b) Promover y facilitar: Las acciones típicas en el delito de
promoción o facilitación de la prostitución de menores de 18 años
son promover y facilitar, aclarando que en la promoción quien toma
la iniciativa de prostituir es el sujeto activo y en la facilitación quien
toma la iniciativa de prostituir es el sujeto pasivo. Así:
1-Promover la prostitución significa tanto iniciar a una persona
en el ejercicio de la prostitución como mantenerla en él
2-Facilitar la prostitución significa remover los obstáculos o
proporcionar los medios necesarios para la autoprostitución del
menor
Sin embargo, la norma no alcanza al cliente que tiene relaciones
con la menor, puesto que él no facilita la prostitución, sino que
realiza propiamente el acto, que fue facilitado por otros, como
puede ser el caso de quien presta una habitación

c) Sujeto activo y pasivo: El sujeto activo de este delito puede ser


tanto el hombre como la mujer mayor o menor imputable, pero el
sujeto pasivo debe ser menor de 18 años

2-Tipo subjetivo

El delito de promoción o facilitación de la prostitución de menores


es doloso, no admitiéndose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no
sea el directo, el cual consiste en que la acción que el sujeto activo
lleva a cabo tienda a promover o facilitar la prostitución del menor.
Además, hay que decir que la reforma introducida por la ley 25.087
eliminó 2 elementos subjetivos distintos del dolo, consistentes en
el ánimo de lucro y la satisfacción de deseos propios

3-Agravantes de la prostitución

En su redacción actual, el Art. 125 bis:


- En su 1er párrafo protege la prostitución de menores de 18
años estableciendo una pena de reclusión o prisión de 4 a 10 años
- En su 2do párrafo establece una pena de 6 a 15 años de
reclusión o prisión cuando la víctima sea menor de 13 años
- En su 3er párrafo contempla las agravantes de la corrupción
de menores, por los medios comisivos y por la relación entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo menor de 18 años, más allá de que
el Art. exprese “cualquiera sea la edad de la víctima”, estableciendo
una pena de 10 a 15 años de reclusión o prisión

El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que


para la promoción o facilitación de la corrupción de menores

4-Consumación y tentativa

135
El delito de promoción o facilitación de la prostitución de menores
de 18 años es un delito de mera actividad y no un delito de
resultado, por lo que el delito se consuma cuando el sujeto activo
lleva a cabo el acto dirigido a prostituir a la víctima, más allá de que
el logro del resultado por parte del autor sirve como elemento para
la medición de la pena. Por este motivo, la tentativa acabada
coincide con la consumación del delito, siendo admisible solamente
la tentativa inacabada

4-Promoción o facilitación de la prostitución de mayores

El Art. 126 establece que “Será reprimido con reclusión prisión de


4 a 10 años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos
ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de 18
años de edad mediando engaño, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidación o coerción”

1-Tipo objetivo

Las acciones típicas consisten en promover o facilitar la prostitución


de mujeres u hombres mayores de 18 años por vía de cualquiera
de los medios comisivos enunciados para el delito de promoción o
facilitación de la prostitución de menores, es decir, por vía de
engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción
Sin embargo, la gran diferencia entre la promoción y facilitación de
la prostitución de mayores y la de menores radica en el
consentimiento:
- si el sujeto pasivo es mayor de 18 años y presta
consentimiento para prostituirse, la conducta de quien promovió o
facilitó la prostitución es atípica, puesto que la ley no puede decir
nada sobre esa conducta, por más que sea contraria a las buenas
costumbres o a la moral media, conforme al principio de autonomía
ética del Art. 19 de la CN
- si el sujeto pasivo es menor de 18 años y presta
consentimiento para prostituirse, la conducta de quien promovió o
facilitó la prostitución es típica

2-Tipo subjetivo

El delito de promoción o facilitación de la prostitución de mayores


es doloso, no admitiéndose ni la culpa ni otro tipo de dolo que no
sea el directo, el cual consiste en que la acción que el sujeto activo
lleva a cabo tienda a promover o facilitar la prostitución del mayor.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el delito de
promoción o facilitación de la prostitución de menores, el Art. 126
exige 2 elementos subjetivos distintos del dolo, que consisten en el
ánimo de lucro y la satisfacción de deseos ajenos:

136
a) El sujeto activo promueve o facilita la prostitución con ánimo
de lucro cuando lo hace con el fin de obtener un beneficio de tipo
económico, más allá de que después lo obtenga o no en forma
efectiva. Sin embargo, no debe confundirse el ánimo del lucro con
el precio pagado por el cliente como contraprestación, puesto que
este último es un presupuesto necesario para que exista
prostitución
b) Con respecto a la satisfacción de deseos ajenos existen 3
posturas doctrinarias:
- Un sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos deben
ser de personas indeterminadas extrañas al delito
- Otro sector de la doctrina sostiene que los deseos ajenos
pueden ser de personas indeterminadas extrañas al delito o de una
o varias personas determinadas, distintas del autor, que pudieron
o no haber intervenido en el delito como cómplices o instigadores
- Por su parte, Creus sostiene que una cosa es que el autor tenga
presente, al actuar, que la prostitución de la víctima terminará en
la satisfacción de deseos ajenos, y otra cosa es que se quiera
satisfacer deseos ajenos, que es lo que reclama el tipo, de manera
tal que el tipo penal no acepta la satisfacción de personas
indeterminadas

8-EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL EJERCICIO DE LA PROSTITUCIÓN DE


LA VÍCTIMA

El Art. 127 establece que “Será reprimido con prisión de 3 a 6 años,


el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de
una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de
una relación de dependencia, de autoridad o de poder, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”

La conducta típica consiste en explotar económicamente el ejercicio


de la prostitución de cualquier persona (sin que se especifique la
edad) por vía de engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad
o cualquier otro medio de intimidación o coerción. El fin inmediato
del sujeto activo debe ser explotar a la persona prostituida,
entendiendo por explotar el hecho de servirse de alguien con el sólo
fin de obtener un provecho propio, es decir, que lo fundamental es
que el autor tenga por fin inmediato percibir todo o parte de lo que
la persona prostituida cobra por su entrega

La explotación económica supone un resultado concreto, que es el


lucro, de manera tal que este delito admite perfectamente la
tentativa, y se trata de un delito permanente, es decir que su
ejecución se extiende en el tiempo y se consuma en el momento
en que el autor comienza a recibir el dinero de la persona
prostituida

137
9-TRATA DE PERSONAS PARA QUE EJERZAN LA PROSTITUCIÓN

El Art. 127 bis tipifica la trata de menores de 18 años y establece


que “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de
menores de 18 años para que ejerzan la prostitución, será
reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años. La pena será de 6
a 15 años de reclusión o prisión cuando la víctima fuere menor de
13 años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será
de prisión o reclusión de 10 a 15 años cuando mediare engaño,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente,
cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su
educación o guarda”

El Art. 127 ter tipifica la trata de mayores de 18 años y establece


que “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de
una persona mayor de 18 años para que ejerza la prostitución
mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, será reprimido con
reclusión o prisión de 3 a 6 años”

1-Trata de menores de 18 años

1-Tipo objetivo

a) Acción típica: La acción típica consiste en promover o facilitar la


entrada o salida del país del menor de 18 años con el fin de que el
menor ejerza la prostitución. Además, la trata de menores de 18
años es un delito de mera actividad, de manera tal que se consuma
con la mera promoción o facilitación de la entrada o salida del país,
sin que sea necesario que el menor efectivamente entre o salga del
país, y mucho menos que efectivamente llegue a ejercer la
prostitución

b) Sujeto activo y pasivo: Los sujetos de este delito pueden ser


tanto hombres como mujeres, pero el sujeto pasivo debe ser menor
de 18 años

2-Tipo subjetivo

El delito de trata de menores es doloso, no admitiéndose ni la culpa


ni otro tipo de dolo que no sea el directo, el cual consiste en que la
acción que el sujeto activo lleva a cabo tienda a promover o facilitar
la entrada o salida de menores del país con el fin de que ejerzan la
prostitución, de manera tal que si se persigue otro fin distinto al
ejercicio de la prostitución, la conducta sería atípica. Así, se trata
de un delito de peligro concreto, en donde el autor debe haber

138
realizado actos de facilitación o de promoción, con un fin
determinado

3-Agravantes de la trata de menores

En su redacción actual, el Art. 127 bis:


- En su 1er párrafo protege la trata de menores de 18 años
estableciendo una pena de reclusión o prisión de 4 a 10 años
- En su 2do párrafo establece una pena de 6 a 15 años de
reclusión o prisión cuando la víctima sea menor de 13 años
- En su 3er párrafo contempla las agravantes de la trata de
menores, por los medios comisivos y por la relación entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo menor de 18 años, más allá de que el Art.
exprese “cualquiera sea la edad de la víctima”, estableciendo una
pena de 10 a 15 años de reclusión o prisión

El fundamento y las causas de esta agravante son los mismos que


para la promoción o facilitación de la corrupción de menores

4-Consumación y tentativa

Siendo un delito de peligro concreto la tentativa es posible si el


hecho se consuma con la promoción o facilitación de la salida
aunque ésta no suceda. En cambio, en el caso inverso, se consuma
en el momento en que se entra al territorio de la Nación, y aunque
la víctima no ejerza la prostitución

2-Trata de mayores de 18 años

Los elementos típicos del delito son iguales a los de la trata de


menores, pero la diferencia esencial consiste en que, para que
exista trata de mayores, la promoción o facilitación siempre debe
lograrse con alguno de los medios establecidos en la ley, de manera
tal que si se hace entrar o salir del país, para el ejercicio de la
prostitución, a una persona mayor de 18 años, mediando
consentimiento de ella, la conducta será atípica

10-DELITOS ATINENTES A LA PORNOGRAFÍA

El Art. 128 establece que “Será reprimido con prisión de 6 meses a


4 años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que
se exhibieran menores de 18 años, al igual que el que organizare
espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren
dichos menores
En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes
pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que
en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de
18 años de edad al momento de la creación de la imagen

139
Será reprimido con prisión de 1 mes a 3 años quien facilitare el
acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material
pornográfico a menores de 14 años”

1-Bien jurídico protegido

En su anterior redacción, los artículos 128 y 129 legislaban los


delitos relacionados con “lo obsceno”, bajo el título “ultrajes al
pudor público”, pero el actual Art. 128 especifica como destinatario
de la norma a los menores de 18 años en los 2 1eros párrafos y a
los menores de 14 años en el último párrafo. En consecuencia, el
Art. 128, ya no alude a la imagen que recibe el adulto, sino a los
menores que están involucrados en las imágenes netamente
pornográficas o a las imágenes que éstos reciban. Así, el nuevo tipo
penal ha dejado de ser un atentado al pudor público para pasar a
ser un atentado al sano desarrollo sexual del menor

2-Tipo objetivo

a) Las acciones típicas: El Art. 128 contempla 3 tipos delictivos:


a) El 1er tipo delictivo consiste en producir o publicar imágenes
pornográficas en que se exhiban menores de 18 años y en organizar
espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que éstos
participen:
 produce imágenes el que elabora o fabrica el producto y
eso es lo que hace, por Ej., el que filma o fotografía
 publica imágenes el que le da al producto la forma
necesaria para que pueda hacerse público y eso es lo que
hace, por Ej., quien imprime un libro o una revista
 organiza quien hace actuar al menor en un espectáculo
con un contenido pornográfico que pueda ser visto por 3eros,
sin importar si el espectáculo es público o no
b) El 2do tipo delictivo consiste en distribuir dichas imágenes, es
decir, en entregarlas a los adquirentes o destinatarios, conociendo
el contenido de lo que se distribuye, y es por eso que si las
características externas del material distribuido no evidencian la
participación del menor, el distribuidor no será penado, puesto que
de lo contrario, tendría que ver todos los materiales para ver si
participan o no menores
c) El 3er tipo delictivo consiste en facilitar el acceso a
espectáculos pornográficos a menores de 14 años, o suministrarles
material pornográfico
 en cuanto a la acción de facilitar el acceso a espectáculos
pornográficos a menores de 14 años, debe tenerse en cuenta
2 cosas: en 1er lugar, que no se requiere que el menor vea el
espectáculo, sino que basta con que ingrese, con la ayuda del
autor, a un lugar donde éste se lleva a cabo, y en 2do lugar,

140
debe tratarse de lugares en que se exhiba públicamente
pornografía
 la acción de suministrar material pornográfico a menores
de 14 años puede hacerse a título oneroso o a título gratuito
La multiplicidad de conductas del mismo sujeto, sobre un mismo
objeto, no multiplica la delictuosidad, puesto que se trata de un
delito continuado

b) La pornografía: En su redacción anterior, el Art. 128 se refería a


“lo obsceno”, y en doctrina se discutía qué se entendía por tal
vocablo. En su redacción actual, el Art. 128 se refiere a “la
pornografía”, pero la discusión sigue siendo la misma, porque ésta
es definida como la representación o descripción de cosas obscenas
con el fin de excitar morbosamente la sexualidad. Sin embargo,
podemos decir que lo obsceno consiste en la muestra de genitales
o en la muestra del acto sexual mismo con el fin de excitar el
instinto sexual, descartando así la muestra que tenga una mera
finalidad artística

c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier


persona, sin que, extrañamente, existan agravantes del delito por
la relación entre el sujeto activo y la víctima, y sujeto pasivo son
menores, de uno u otro sexo, de 18 años en los 2 1eros párrafos,
y de 14 años en el 3ero

3-Tipo subjetivo

El delito es doloso, no admitiéndose ni la culpa ni otro tipo de dolo


que no sea el directo, puesto que lo que se castiga no es sólo
publicar, distribuir u organizar espectáculos en que intervengan
menores de 18 años, sino que además debe haber una intención
de hacerlo, sabiendo que esos objetos lo son, y con ese fin

11-EXHIBICIONES OBSCENAS

El Art. 129 establece que “Será reprimido con multa de mil a quince
mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
3eros
Si los afectados fueren menores de 18 años la pena será de prisión
de 6 meses a 4 años. Lo mismo valdrá, con independencia de la
voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de 13 años”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la libertad sexual en su acepción


referida a la libertad de toda persona de no tener que soportar
manifestaciones torpes de lo sexual. Así, las exhibiciones obscenas

141
son punibles porque involucran al sujeto pasivo en un contexto
sexual sin su consentimiento y, en consecuencia, el consentimiento
de la persona, salvo el caso de los menores de 13 años, lleva a que
no exista bien jurídico para proteger, ya que voluntariamente el
sujeto ha renunciado a esa protección

2-Tipo objetivo

a) Acción típica: La acción típica consiste en ejecutar o hacer


ejecutar por otro una exhibición obscena, expuesta a ser vista
involuntariamente por 3eros, consumándose el delito con la mera
exposición, sin que sea necesario que efectivamente sea vista por
3eros, de manera tal que se trata de un delito de mera actividad
Las exhibiciones obscenas deben ser expuestas a ser vistas
involuntariamente por 3eros y por eso deben desarrollarse:
- en un lugar público, en el que potencialmente puedan ser
vistas por cualquiera, más allá de que eso ocurra o no
- en un lugar privado, pero de modo que puedan ser advertidas
desde el exterior
Ahora bien, si es el 3ero el que busca verla, la conducta será atípica

b) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier


persona y, a su vez, en principio, sujeto pasivo puede ser cualquier
persona. Sin embargo, la pena se eleva cuando los afectados son
menores de 18 años y, con prescindencia de la voluntad del
afectado, cuando son menores de 13 años

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, no admitiéndose ni la culpa ni otro tipo de dolo que
no sea el directo, puesto que tiene un elemento subjetivo distinto
del dolo, que consiste en que quien se descubre debe hacerlo con
una clara connotación sexual
b) De mera actividad, puesto que se consuma con la mera
exposición, sin que sea necesario que efectivamente sea vista por
3eros. Por este motivo, Núñez sostiene que puede haber tentativa,
en el caso del sujeto que corre desnudo hacia la calle, pero es
detenido previamente

12-RAPTO

El Art. 130 establece que “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años,


el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza,
intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad
sexual
La pena será de 6 meses a 2 años, si se tratare de una persona
menor de 16 años, con su consentimiento

142
La pena será de 2 a 6 años si se sustrajere o retuviere mediante
fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de 13 años, con
el mismo fin”

En su redacción actual, el Art. 130 distingue:


- en la 1era parte, el rapto propio, en el cual la víctima es mayor
de 16 años y no consiente el acto
- en la 2da parte, el rapto impropio, en el cual la víctima es
mayor de 13 y menor de 16 años y consiente el acto (el rapto se
denomina impropio porque media consentimiento de la víctima que
tiene capacidad jurídica para darlo)
- en la 3era parte, el rapto del menor impúber, en el cual la
víctima es menor de 13 años, siendo indiferente si consiente o no
el acto

1-Bien jurídico protegido

Donna sostiene que el bien jurídico protegido es la reserva sexual,


pero aclara que, si bien existe tal ofensa en el rapto propio y en el
rapto del menor de 13 años, no existe tal ofensa en el rapto
impropio, puesto que allí media el consentimiento de la víctima

2-El rapto propio

A-Tipo objetivo

a) Las acciones típicas: Las acciones típicas son sustraer o retener


a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la
intención de menoscabar su integridad sexual:
- El raptor sustrae cuando saca a la víctima del ámbito en que
se encuentra y la somete a su potestad, es decir, que el rapto es
por sustracción si la persona es conducida al lugar de los hechos
- El raptor retiene cuando mantiene a la víctima en el lugar en
el que se encuentra, es decir, que el rapto es por retención cuando
la víctima va por sí misma al lugar de los hechos o cuando el rapto
se consuma sin el desplazamiento de la persona del lugar donde se
encuentra

Ahora bien, el delito requiere que se dé un estado de privación de


libertad diferenciado y autónomo, de manera tal que, si bien no
importa el tiempo de la privación de la libertad, sí importa que tenga
un entidad propia, de manera tal que no es rapto la privación de
libertad mientras se viola a una persona. Por otra parte, el hecho
de que el delito requiera que se dé un estado de privación de
libertad diferenciado y autónomo, hace necesario que después de
la sustracción se dé la retención, lo cual no multiplica el delito, sino
que debe considerarse como parte de la misma acción final de rapto

143
b) Medios comisivos: Además de la falta de consentimiento de la
víctima, el autor debe sustraer o retener a la víctima por medio de
la fuerza, intimidación o fraude, que son medios comisivos
tendientes a vencer o viciar la voluntad de la víctima:
- La fuerza puede ser ejercitada:
 sobre la propia víctima
 sobre 3eros que se opongan a la acción del autor, como es
el caso del autor que golpea al chofer del vehículo en el cual
viaja el sujeto pasivo, para anular su resistencia y llevarse
a su víctima
 sobre cosas, como es el caso del autor que cierra y clava
puertas o ventanas, para impedir que la persona raptada
escape
- La intimidación, coacción o violencia moral, se da cuando el
autor amenaza a la víctima y ésta se ve obligada a hacer o no hacer
lo que él quiere, ante el temor de sufrir un mal grave e inminente
- El fraude se da cuando el autor disimula su conducta,
empleando maniobras que hacen que la víctima caiga en un error
acerca de la naturaleza del acto y acerca de las intenciones del
autor, puesto que acepta lo propuesto por el raptor y termina
sometiéndose a su potestad. Sin embargo, hay que aclarar 2 cosas:
 en 1er lugar, el fraude debe tener por finalidad que la
víctima preste el consentimiento para el rapto y, por lo
tanto, si la víctima presta el consentimiento para otros fines
que no sean los sexuales no estaremos en presencia de
este delito
 en 2do lugar, la seducción no constituye fraude, puesto que
en tal caso el error no recae sobre la naturaleza del acto ni
sobre las intenciones del autor

c) Sujeto activo y sujeto pasivo: Sujeto activo puede ser cualquier


persona y, a su vez, sujeto pasivo también puede ser cualquier
persona pero mayor de 16 años

B-Tipo subjetivo

- El rapto es un delito doloso, no admitiéndose la culpa. El dolo


del autor consiste en el conocimiento y la intención de sustraer o
retener a la persona, por medio de fuerza, intimidación o fraude, a
lo cual se suma un elemento subjetivo distinto del dolo, que
consiste en la intención de menoscabar la integridad sexual del
sujeto pasivo, lo cual alude a la intención de saciar la sexualidad
propia o ajena. La intención del autor debe ser lesionar la integridad
sexual de la víctima, ya sea abusando sexualmente de él,
corrompiéndolo o prostituyéndolo
- En el tipo subjetivo se encuentra la diferencia entre el rapto y
la privación ilegítima de libertad

144
- El error de tipo excluye el dolo, de manera tal que si el autor
cree que la víctima dio su consentimiento, no habrá rapto

C-Consumación y tentativa

El rapto es un delito permanente que se consuma con la sustracción


o con la retención de la víctima y, siendo un delito de resultado, no
hay motivo para no admitir la tentativa

D-Concurso con otros delitos

- Si la fuerza empleada para raptar causa lesiones leves, graves


o gravísimas a la víctima, éstas concurren realmente con el rapto
- Si el autor del rapto consuma algún delito contra la integridad
sexual comete un nuevo delito y por lo tanto concurrirán realmente,
como es el caso del sujeto que rapta a la persona y luego la viola,
puesto que claramente son 2 acciones finales distintas (esto se
debe a que el rapto se consuma con la mera sustracción o retención
de la víctima)

3-El rapto impropio

En el rapto impropio el autor sustrae o retiene a una persona mayor


de 13 y menor de 16 años, la cual presta consiente el acto
conociendo su naturaleza y las intenciones del autor. Además, ese
consentimiento debe prestarse en base a la seducción del autor y
en base a la inmadurez sexual de la víctima, puesto que si el
consentimiento ha sido dado por otra causa, se vuelve al tipo del
rapto propio

4-El rapto del menor impúber

En el rapto del menor impúber el autor sustrae o retiene a una


persona menor de 13 años con o sin su consentimiento. Al respecto,
Soler sostiene que hay que tener en cuenta que el Art. 146 agrava
la privación de la libertad cuando se sustrajere, retuviere u ocultare
a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutores o
encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se sustrajere un
menor de 10 años, con el fin de menoscabar su integridad sexual,
debería aplicarse el Art. 146, puesto que prevé una pena más
grave, y no tiene sentido que la pena sea menor cuando el autor,
además de sustraer, retener u ocultar al menor del poder de sus
padres, tutores o encargados, tenga por finalidad menoscabar su
integridad sexual (el 130 prevé una pena de 2 a 6 años de prisión
y el 146 prevé una pena de reclusión o prisión de 5 a 15 años)

13-EJERCICIO DE LAS ACCIONES EN GENERAL

145
El Art. 71 establece que deben iniciarse de oficio todas las acciones
penales, con excepción de las acciones privadas y las acciones
dependientes de instancia privada, de manera tal que existen 3
clases de acciones:
- la acción pública, que es la regla
- la acción privada y la dependiente de instancia privada, que
son las excepciones

1-Acción pública

1) El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es


decir, por los órganos del Estado, y prosigue con intervención fiscal,
careciendo de todo significado el desistimiento de la parte
interesada
2) De su carácter de oficialidad, se desprenden 2 principios:
a) el principio de legalidad, que requiere el obligatorio
ejercicio oficial de la acción penal, siempre que tenga lugar
la comisión de un delito de acción pública
b) el principio de indivisibilidad, por el cual la acción debe
ejercitarse contra todos los intervinientes en un mismo
hecho
3) Siempre que la ley no haga una excepción expresa, la acción
es pública. Las únicas excepciones que determina el Código
argentino son las enumeradas en los Art. 72 (delitos que dan lugar
a la acción dependiente de instancia privada) y 73 (delitos de acción
privada)
4) La persona particularmente ofendida puede intervenir en el
juicio como acusador particular (querellante) pero no dispone de la
acción, en el sentido de que su desistimiento o renuncia no la
extingue

2-Acción privada

La acción privada se caracteriza porque el interesado dispone de la


acción, tanto para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del
agraviado extingue la acción penal

1) En la acción privada el interés que la incriminación protege


tiene un carácter tan particular, que podría decirse que cuando éste
no se manifiesta como lesionado, de hecho es como si no hubiera
existido lesión
2) El Art. 73 establece que “son acciones privadas las que nacen
de los delitos de calumnias e injurias, violación de secretos, salvo
en los casos de los Art. 154 y 157, concurrencia desleal e
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la
víctima fuese el cónyuge”
3) El Art. 75 establece que “la acción por calumnia o injuria podrá
ser ejercida únicamente por el ofendido y después de su muerte,

146
por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobreviviente”. El principio
adoptado importa una excepción a las normas generales que rigen
el procedimiento para los casos de acción privada, el de
intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar
la acción (sin embargo, la ofensa debe haberse causado en vida)
4) El Art. 76 establece que “en los demás casos del Art. 73, se
procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado o de
sus guardadores o representantes legales”

3-Acción dependiente de instancia privada

Estas acciones poseen características de la acción pública y


características de la acción privada
El mecanismo judicial se pone en movimiento de una manera
semejante a la de las acciones privadas. Formulada la acusación
(en forma de denuncia o de querella) por la persona damnificada o
por sus representantes legales, queda vinculado al procedimiento
el agente fiscal y la acción no se extingue por desistimiento del
ofendido, como ocurre en los delitos de acción privada. La acción
es como si fuera pública cumplido el requisito inicial. La instancia
privada inicial, requerida por la ley para los delitos enumerados en
el Art. 72, tiende a proteger la intimidad personal y el decoro de la
familia

1) No es indispensable en estos casos que la persona que dispone


de la acción penal asuma el papel de parte, como en los delitos
de acción privada
2) Según el Art. 72 “son acciones dependientes de instancia
privada las que nacen de los siguientes delitos:
a) los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del CP cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de
las mencionadas en el Art. 91
b) lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en
los casos de este inciso se procederá de oficio cuando
mediaren razones de seguridad o interés público
c) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes
En los casos de este Art. no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o
representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando
el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor
ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre
algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando
así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”
- Cuando el Art. establece que no se procederá a formar causa
sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador

147
o representantes legales, está evidenciando que este derecho es
intransferible, ya que sólo puede ejercerlo la persona ofendida por
el delito, si fuese capaz, y si no lo fuese, su representante legal, no
pasando a los herederos
- El Art. 72 establece casos de excepción, en los cuales el juez
puede actuar de oficio:
 Cuando en lo casos de los artículos 119, 120 y 130 resultare la
muerte de la persona ofendida o alguna de las lesiones de las
previstas en el Art. 91
 Cuando el agraviado como víctima del delito contra la
integridad sexual es un menor de edad, la denuncia debe ser
formulada por los padres, el tutor, guardador o representante legal,
siendo éstas las únicas personas que pueden hacerlo, pero el juez
procederá de oficio cuando:
- el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador
- el delito fuero cometido por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador
Además, cuando existan intereses gravemente contrapuestos
entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio
cuando así resultare más conveniente para el interés superior de
aquél. En este caso, se contemplan situaciones en las que el incapaz
y su representante tengan intereses contrarios que, sin embargo,
no provengan de un actuar delictuoso por parte de este último
(como es el caso del representante que no puede denunciar por su
relación de parentesco con el autor)
 Cuando, en virtud de lesiones leves, mediaren razones de
seguridad o interés público. Al respecto, hay que aclarar que ni la
doctrina ni la jurisprudencia han llegado a concluir fehacientemente
a qué se refiere el Art. cuando alude a razones de seguridad o
interés público: así, algunos sostienen que hay razones de
seguridad o interés público cuando el delito adquiere una gran
repercusión social o cuando causa un gran daño a la sociedad.
Como ejemplos jurisprudenciales podemos citar:
- el caso de la lesión provocada a raíz del incumplimiento por
parte del chofer de un colectivo de la ordenanza que exige a
los conductores de vehículos de transporte público mantener
las puertas cerradas
- el caso de la lesión provocada por el médico del Hospital Militar
debido a la conveniencia para la comunidad de contar con un
eficiente servicio sanitario que preserve la salud de las fuerzas
militares

14-EJERCICIO DE LAS ACCIONES EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA


INTEGRIDAD SEXUAL

1) Acción penal pública: El Art. 132 establece que “En los delitos
previstos en los artículos 119, párrafos 1ero, 2do y 3ero, 120,

148
párrafo 1ero y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción
penal pública con el asesoramiento o representación de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o
ayuda a las víctimas...”
Así, el Art. 132 permite que en el abuso sexual simple, el abuso
sexual gravemente ultrajante, el abuso sexual con acceso carnal,
el estupro y el rapto, el sujeto pasivo, cualquiera sea su edad,
puede denunciar el hecho del que ha sido víctima asesorado y / o
representado por instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro
de protección o ayuda a las víctimas. Si bien la ley no especifica si
esa representación es viable aun contra la voluntad de quienes se
hallan autorizados a instar la acción penal por el Art. 72, Donna
sostiene que en tal hipótesis deberá intervenir el fiscal, en virtud de
la existencia de “intereses gravemente contrapuestos”. El mismo
autor critica esta disposición por seguir un criterio absolutamente
paternalista e inmiscuirse en el ámbito familiar, lo que el Estado
sólo debería hacer en forma excepcional

2) El avenimiento: El Art. 132 establece además que “...Si ella fuera


mayor de 16 años podrá proponer un avenimiento con el imputado.
El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya
sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad,
cuando, en consideración a la especial y comprobada relación
afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de
armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la
víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el
mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo
dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del CP”
Así, el Art. 132 prevé que la persona mayor de 16 años que ha sido
víctima de alguno de los delitos enumerados en el mismo Art. puede
proponer el avenimiento con el imputado, el cual consiste en una
institución de conciliación que trae aparejada la extinción de la
acción penal o la aplicación al caso de lo dispuesto en los artículos
76 ter y 76 quáter, relativos a la suspensión del juicio a prueba. La
extinción de la acción alcanza a todos los partícipes del hecho,
puesto que la eximición se asimila al perdón, pero no alcanza a los
encubridores, puesto que estos realizan un delito independiente
Además, el Art. prevé que el avenimiento es una institución de
excepción, que requiere que su aplicación haya sido solicitada
libremente por la víctima y en condiciones de plena igualdad, lo cual
exige que debe haber existido una relación afectiva preexistente
con el imputado y que con este avenimiento se termine el conflicto
de manera más equitativa para la víctima. Dentro de esas
relaciones afectivas preexistentes no entran ninguno de los
supuestos de agravantes y, por lo tanto, el avenimiento queda
reducido a los casos de relaciones afectivas previas, tales como
noviazgos o amistad (así, esta relación afectiva no puede ser ni de
ascendiente, ni de descendiente, ni de afín en línea recta, hermano,

149
tutor o curador, ministro de algún culto, encargado de la educación
o guarda)

15-REGLAS SOBRE LA PARTICIPACIÓN EN MATERIA DE DELITOS


CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

El Art. 133 establece que “Los ascendientes, descendientes,


cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos y
cualesquiera persona que, con abuso de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren en la perpetración de los delitos comprendidos en este
título, serán reprimidos con la pena de los autores”

El CP establece que los cómplices primarios reciben la pena


establecida para el delito que se trate y que los cómplices
secundarios reciben la pena establecida para el delito que se trate
pero como si hubiese sido tentado y no consumado, en los artículos
45 y 46 respectivamente. Así, el Art. 133 configura una excepción
a la regla general establecida en el libro 1ero, al aplicar a los
cómplices secundarios de los delitos comprendidos en el título 3ero
la misma pena que al autor, cuando:
a) sean ascendientes, descendientes, cónyuges, afines en
línea recta o hermanos de la víctima, aclarando que el
parentesco consanguíneo puede ser matrimonial o
extramatrimonial
b) sean personas que abusan de la relación de dependencia,
autoridad, poder, confianza o encargo, que tienen con la
víctima:
- las relaciones de dependencia, autoridad o poder, fueron
analizadas en el abuso sexual simple
- la relación de encargo se da cuando la persona tiene a la
víctima bajo su cuidado, como es el caso de la relación que
media entre la niñera y el niño que cuida
- la relación de confianza que tiene el cómplice con la víctima,
puede ser, por Ej., la del sacerdote o la del psicólogo

TÍTULO 4: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

INTRODUCCIÓN

El título 4to del libro 2do del CP, que prevé los delitos contra el
estado civil, se subdivide en 2 capítulos:
1) El 1er capítulo, que se extiende desde el Art. 134 al 137
inclusive, se rubrica “matrimonios ilegales”
2) El 2do capítulo, que se extiende desde el Art. 138 al 139 bis
inclusive, se rubrica “supresión y suposición del estado civil y de
la identidad”, aclarando que el agregado “y de la identidad”, que
fue producto de la sanción de la ley 24.410, denominada “Tráfico

150
de menores. Delitos contra la identidad de las personas”, trajo
aparejada la ampliación del bien jurídico protegido al derecho a
la identidad de las personas, que hasta ese momento era la
posesión de estado civil

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El título 4to del libro 2do del CP protege la posesión de estado civil
y, a partir de la sanción de la ley 24.410, el derecho a la identidad
de las personas, el cual, además de ser uno de los derechos no
enumerados del Art. 33 de la CN, se encuentra expresamente
reconocido por una serie de tratados internacionales, que versan
sobre DH y que tienen rango constitucional a partir de 1994 en
virtud de lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, y,
fundamentalmente, por la Convención sobre los Derechos del Niño

+ El estado civil, según Creus, consiste en la situación jurídica:


- que una persona tiene en virtud de sus relaciones de familia
- que la individualiza en la sociedad en que vive
- y que tiene su origen en:
a) hechos naturales, como es el caso del nacimiento o el
caso de tener uno u otro sexo
b) o en actos jurídicos, como es el caso de contraer
matrimonio o de adquirir o perder la ciudadanía

+ La identidad es el derecho que tiene toda persona a la


nacionalidad, al nombre y a conocer a sus padres y ser cuidadas
por ellos

+ Sin embargo, Creus sostiene que los conflictos de identidad son


los que proceden de la alteración del Estado civil, de manera tal que
el bien jurídico protegido sigue siendo el estado civil de las personas

1-MATRIMONIOS ILEGALES

El capítulo 1ero del título 4to del libro 2do del CP se rubrica
matrimonios ilegales y en el mismo se protege la legalidad del
matrimonio civil procurando que los que se celebren lo sean
válidamente

El matrimonio ilegal bilateral del Art. 134

1-Tipo objetivo

Art. 134: “Serán reprimidos con prisión de 1 a 4 años, los que


contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento
que cause su nulidad absoluta”

151
El Art. 134 reprime a los que contraigan matrimonio sabiendo
ambos que existe un impedimento que cause su nulidad absoluta

Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal


bilateral exige la concurrencia de 2 requisitos:
◙ En 1er lugar, los contrayentes deben haber contraído
matrimonio con las formalidades y requisitos señalados por la ley,
es decir, que exista un varón y una mujer, que den consentimiento
válido ante un funcionario y que éste declare que están unidos en
matrimonio
◙ En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la
nulidad absoluta del matrimonio contraído

a) Sujetos: El matrimonio ilegal bilateral es un delito:


→ instantáneo y de resultado, puesto que se consuma en el
mismo momento en que el funcionario declare que los contrayentes
están unidos en matrimonio
→ especial, puesto que sujetos activos sólo pueden resultar los 2
contrayentes, y, en consecuencia, estamos en presencia de un
delito de codelincuencia necesaria

b) Impedimentos: Los impedimentos para contraer matrimonio se


encuentran establecidos por el Art. 166 del CC, el cual consta de 9
incisos, de los cuales los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7, contemplan
impedimentos que causan la nulidad absoluta del matrimonio y que
pueden ser reducidos a 3 circunstancias: 1) El impedimento por
parentesco 2) El impedimento por bigamia 3) El impedimento por
homicidio

1) El impedimento por parentesco: El parentesco que da lugar a la


nulidad absoluta del matrimonio es el:
- por consanguinidad o por adopción plena:
a) entre ascendientes y descendientes sin limitación
b) entre hermanos o medio hermanos, legítimos o ilegítimos
- por afinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación
- por adopción simple, mientras que la misma no sea anulada o
revocada:
a) entre adoptante y adoptado
b) entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado
c) entre adoptado e hijo o cónyuge del adoptante
d) entre hijos adoptivos de una misma persona entre sí

2) El impedimento por bigamia: El impedimento por bigamia se da


cuando uno de los contrayentes estaba ligado a un matrimonio
anterior válido y subsistente:
- lo de válido excluye los matrimonios nulos, e incluye a los
anulables hasta que no sean declarados nulos en virtud del dictado
de una sentencia firme

152
- lo de subsistente excluye a los matrimonios que hayan sido
disueltos, ya sea por la muerte de uno de los esposos, por el
matrimonio que contraiga el cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento o por la sentencia de divorcio vincular,
e incluye a los matrimonios que subsistan más allá de que medie
una mera separación personal

3) El impedimento por homicidio: El impedimento por homicidio se


da cuando uno de los contrayentes haya dado muerte a la esposa
o esposo de la persona con la cual intenta casarse, siempre que el
delito de homicidio haya sido doloso y se haya consumado,
aclarando que el impedimento alcanza tanto al autor como al
instigador y al cómplice, y que no es necesario que el homicidio se
haya cometido con la intención de casarse con el cónyuge de la
víctima

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que


ambos autores, no sólo deben conocer y querer contraer
matrimonio, sino que, además, deben conocer que existe un
impedimento que causa la nulidad absoluta del mismo y querer
celebrarlo de todas maneras, lo cual no se compatibiliza con otro
dolo que no sea el directo. Sin embargo, no es necesario que:
- el impedimento sea común, es decir, que el impedimento
conocido por ambos contrayentes sea el mismo, de manera tal que
uno de los contrayentes puede conocer un impedimento y el otro
uno distinto e igualmente estaremos en presencia de este delito
- cada contrayente sepa que el otro conoce la existencia del
impedimento

3-Consumación y tentativa

Es un delito instantáneo y de resultado que se consuma en el mismo


momento en que el funcionario declare que los contrayentes están
unidos en matrimonio, lo que lleva a Creus a sostener que habrá
tentativa cuando se interrumpa el acto en que se está celebrando
el matrimonio por causas ajenas a la voluntad de los contrayentes,
pero serán meros actos preparatorios los efectuados con
anterioridad a dicho acto, como puede ser, por Ej., la presentación
de las partidas

El matrimonio ilegal unilateral del inc. 1ero del Art. 135

1-Tipo objetivo

Art. 135: “Serán reprimidos con prisión de 2 a 6 años: 1) El que


contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento

153
que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro
contrayente...”

El inc. 1ero del Art. 135 reprime al que contraiga matrimonio


cuando, sabiendo que existe un impedimento que cause su nulidad
absoluta, oculte esta circunstancia al otro contrayente

Desde el punto de vista objetivo, el delito de matrimonio ilegal


unilateral exige la concurrencia de los mismos 2 requisitos que
exige el matrimonio ilegal bilateral:
◙ En 1er lugar, los contrayentes deben haber contraído
matrimonio con las formalidades y requisitos señalados por la ley,
es decir, que exista un varón y una mujer, que den consentimiento
válido ante un funcionario y que éste declare que están unidos en
matrimonio
◙ En 2do lugar, debe existir un impedimento que cause la
nulidad absoluta del matrimonio contraído

Sin embargo, el matrimonio ilegal unilateral no configura una


agravante del matrimonio ilegal bilateral, puesto que existen
importantes diferencias entre uno y otro delito, puesto que, si bien
seguimos estando en presencia de un delito especial, ya no
estamos en presencia de un supuesto de codelincuencia necesaria,
sino que, por el contrario, sólo es sujeto activo del delito uno de los
contrayentes y es sujeto pasivo del delito el otro contrayente,
siempre, y, eventualmente en el caso de impedimento por bigamia,
el cónyuge del anterior matrimonio:
- En el matrimonio ilegal bilateral, la acción típica consistía en
contraer matrimonio conociendo ambos contrayentes la existencia
de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio
- En el matrimonio ilegal unilateral, la acción típica consiste en
contraer matrimonio conociendo un solo contrayente la existencia
de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio y
ocultándosela al otro, siendo indiferente si, además, se la oculta al
oficial público o a otros intervinientes en el acto, como pueden ser,
por Ej. los testigos o los representantes, aclarando que oculta quien
omite hacer saber tal circunstancia al otro contrayente o quien por
vía de negaciones o de mentiras consigue que el otro contrayente
no tome conocimiento del impedimento, de manera tal que
estamos en presencia de un delito de comisión, puesto que no se
dice algo cuando debía hacerse

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el


autor, no sólo debe conocer y querer contraer matrimonio, sino
que, además, debe conocer que existe un impedimento que causa
la nulidad absoluta del mismo y querer celebrarlo de todas

154
maneras, ocultando tal circunstancia al otro contrayente, lo cual no
se compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, siendo
necesario, además, que el ocultamiento del autor sea efectivo,
puesto que si el otro contrayente llega a conocer el impedimento
por cualquier otro medio e igualmente se celebra el matrimonio
estamos en presencia del matrimonio ilegal bilateral del Art. 134

3-Consumación y tentativa

La consumación y la tentativa se resuelven de la misma forma que


en el tipo anterior

4-Penalidad

La pena establecida para el matrimonio ilegal unilateral es más


grave que la establecida para el matrimonio ilegal bilateral porque:
- el autor ya no solamente afecta a toda la comunidad en forma
genérica al atentar contra el estado civil
- sino que también atenta contra el otro contrayente en forma
específica al vulnerar su buena fe

La simulación de matrimonio del inc. 2do del Art. 135

1-Tipo objetivo

Art. 135: “Serán reprimidos con prisión de 2 a 6 años... 2) El que


engañando a una persona, simulare matrimonio con ella”

El inc. 2do del Art. 135 reprime al que, engañando a una persona,
simule matrimonio con ella

- Donna sostiene que la simulación de matrimonio es una


especie de defraudación del estado civil, en la que la acción típica
consiste en simular un matrimonio con el sujeto pasivo,
engañándolo, pero no es típica la conducta de 2 personas que se
ponen de acuerdo en simular un matrimonio para engañar a un
3ero, como es el caso de 2 jóvenes que simulan casarse para dejar
tranquilos a sus respectivos padres
- En la simulación de matrimonio el sujeto activo despliega un
ardid o engaño consistente en simular un matrimonio con las
formalidades y requisitos señalados por la ley, es decir, que el
sujeto activo simula la existencia de un varón y de una mujer que
dan consentimiento válido ante un funcionario que los declara
unidos en matrimonio, pero, a diferencia de lo que sucede en los 2
delitos anteriores, no hay un matrimonio válido, aclarando que
estas formalidades y requisitos legales deben ser efectivamente
simulados, de manera tal que, como dicen Molinario y Aguirre

155
Obarrio, no será típica la conducta de quien le dice a otro que se ha
casado por el solo hecho de ponerse un anillo y comerse una torta

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Instantáneo y de resultado que se consuma en el mismo
momento en que se simula la declaración de que los supuestos
contrayentes están unidos en matrimonio, sin que sea necesario
que el autor haya logrado los objetivos que tal vez se había
propuesto para motivar la simulación, como puede ser un delito
contra la integridad sexual o un delito contra la propiedad de la
víctima, más allá de que, en caso de que efectivamente lo haga,
ambas figuras concurrirán realmente

La responsabilidad del oficial público del Art. 136

El Art. 136 contempla 3 delitos especiales o propios, en los que


sujeto activo sólo puede ser el oficial encargado del Registro Civil
que autoriza o celebra un matrimonio:
a) La autorización dolosa del matrimonio ilegal, en su 1er
párrafo
b) La autorización de matrimonio ilegal ignorando el
impedimento que obstaculiza, en su 2do párrafo
c) La celebración de matrimonio sin observar las formalidades
requeridas por la ley, en su 3er párrafo

La autorización dolosa de matrimonio ilegal del 1er párrafo del Art.


136

1-Tipo objetivo

Art. 136: “El oficial público que a sabiendas autorizare un


matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá,
en su caso, la pena que en ellos se determina...”

El 1er párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que a sabiendas
autorice un matrimonio de los comprendidos en los artículos
anteriores, aunque, en realidad, sólo se refiere al matrimonio ilegal
bilateral del Art. 134 y al matrimonio ilegal unilateral del 1er inc.
del Art. 135, puesto que no puede considerarse que el matrimonio
simulado del inc. 2do del Art. 135 se autorice
- La acción típica consiste en autorizar, es decir, celebrar el
matrimonio, declarando marido y mujer a los contrayentes del
matrimonio nulo
- La autorización dolosa de matrimonio ilegal, si bien es un delito
autónomo, en realidad, de todas formas estaría castigada,

156
conforme a lo establecido por el Art. 45, por configurar una
complicidad primaria, puesto que, necesariamente, debe existir un
acuerdo entre el oficial encargado del Registro Civil y el contrayente
o los contrayentes dolosos

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el Art. reprime al que autorice “a
sabiendas”, de manera tal que el oficial público no sólo debe
conocer que entre ambos contrayentes media un impedimento
absoluto sino que también debe conocer que los 2, o uno de ellos,
sabe que existe, y, en consecuencia, la duda sobre la existencia de
los impedimentos podría desplazar la conducta del oficial público al
campo del inc. 2do
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es
decir, cuando el oficial público ha declarado marido y mujer a los
contrayentes, admitiéndose hasta ese momento la tentativa

La autorización de matrimonio ilegal ignorando el impedimento que


obstaculiza del 2do párrafo del Art. 136

1-Tipo objetivo

Art. 136: “...Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia


provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe
para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de 750 a
12.500 pesos e inhabilitación especial por 6 meses a 2 años...”

El 2do párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que autorice,
sin saberlo, un matrimonio ilegal bilateral o unilateral, siempre que
su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley
prescribe para la celebración del matrimonio, es decir, que
existiendo un deber de cuidado que pesa sobre el oficial público,
consistente en el llenado de los requisitos legales, el oficial público
omite el cumplimiento de dicho deber, y, en consecuencia, se
celebra un matrimonio ilegal. Así:
- será típica la conducta del oficial público que no
requirió la copia de la sentencia que declara la nulidad de un
matrimonio anterior o el acta de defunción del cónyuge de un
anterior matrimonio de los contrayentes, puesto que, en tal caso,
su ignorancia proviene de no haber llenado los requisitos que la ley
prescribe para la celebración del matrimonio
- pero no será típica la conducta del oficial
público que fue engañado por uno de los contrayentes que, por Ej.,
le presentó copias adulteradas, aunque a la efectividad de las

157
mismas haya contribuido su propia culpa, como puede ser el caso
de que no haya leído cuidadosamente la copia acompañada

2-Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado, es


decir, cuando el oficial público ha declarado marido y mujer a los
contrayentes, no admitiéndose la tentativa por configurar, según la
doctrina mayoritaria, un tipo culposo

La celebración de matrimonio sin observar las formalidades


requeridas por la ley del 3er párrafo del Art. 136

1-Tipo objetivo

Art. 136: “...Sufrirá multa de 750 a 12.500 pesos, el oficial público


que, fuera de los demás casos de este Art., procediere a la
celebración de un matrimonio sin haber observado todas las
formalidades exigidas por la ley”

El 3er párrafo del Art. 136 reprime al oficial público que, fuera de
los demás casos de este Art., celebre un matrimonio, que puede
ser nulo o anulable, sin haber observado todas las formalidades
exigidas por la ley

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, aclarando que este último puede darse, por Ej., cuando
un contrayente mencionó la existencia de un poder y el oficial
público formaliza el matrimonio aceptando que no se lo haya
otorgado antes de la celebración
b) Que se consuma cuando el matrimonio se ha celebrado sin
las formalidades exigidas, admitiéndose hasta ese momento la
tentativa

4-Concurso con otros delitos

- Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que debe aplicarse el


abuso omisivo del Art. 248 porque contempla una pena más grave
- Creus sostiene que el 3ero párrafo del Art. 136 absorbe al
abuso omisivo del Art. 248 que requiere la voluntariedad de la
omisión

La responsabilidad del representante del menor impúber del Art.


137

158
1-Tipo objetivo

Art. 137: “En la misma pena incurrirá el representante legítimo de


un menor impúber que diere el consentimiento para el matrimonio
del mismo”

El Art. 137 reprime al representante legítimo de un menor impúber


que dé el consentimiento para que el mismo contraiga matrimonio:
- La acción típica consiste en prestar consentimiento para que el
menor impúber contraiga matrimonio
- Los sujetos activos pueden ser los padres, matrimoniales o
extramatrimoniales, biológicos o adoptivos, los tutores o los
curadores, pero no los contrayentes que no son punibles en ningún
caso
- Se entiende por menor impúber:
a) según Creus al menor que no tiene edad para casarse, más
allá de que la ley civil considere que es el menor de 14 años
b) según Donna al menor de 14 años, puesto que estamos en
presencia de un elemento normativo del tipo que remite a la ley
civil

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, de manera tal que el sujeto debe conocer la edad del
menor y las que el matrimonio celebrado en esas condiciones
conlleva a la anulabilidad del matrimonio, y, pese a ello, querer
otorgar el consentimiento
b) Que se consuma cuando el consentimiento se ha prestado
antes o durante el acto del matrimonio, admitiéndose hasta la
tentativa si el acto del otorgamiento ha comenzado y se frustra por
razones ajenas a la voluntad del representante

2-SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD

El capítulo 2do del título 4to del libro 2do del CP se rubrica supresión
y suposición del estado civil y de la identidad y consta de 3 artículos,
que son el 138, el 139 y el 139 bis, aclarando que los 2 primeros
fueron modificados por la sanción de la ley 24.410 y que el 3ero fue
incorporado por dicha ley

El bien jurídico protegido y la confluencia con figuras de falsedad


documental

El Código, en este capítulo, protege la posesión del estado civil de


las personas, y, en el título de los delitos contra la fe pública,
protege las registraciones documentales que lo acreditan. Ahora

159
bien, como generalmente el autor se vale de acciones sobre esos
documentos para atacar la posesión de estado, hay que ver qué
relación existe entre las figuras de este capítulo y las falsedades
documentales, y, al respecto, decimos que, si bien el problema no
surge con el tipo del inc. 1ero del Art. 139, puesto que si a la
suposición de parto le sigue la falsificación ideológica de la partida
de nacimiento hay 2 hechos diferentes que concurren
materialmente, el problema surge con los tipos del Art. 138 y del
inc. 2do del Art. 139, en cuyo caso:
- Un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Soler y Aguirre
Obarrio, sostiene que existe un concurso aparente de leyes, que se
resuelve por aplicación del principio de especialidad, es decir, que
las figuras de este capítulo absorben a las falsedades documentales
- Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontán
Balestra y Creus, sostiene que existe un concurso ideal entre ambas
figuras
siempre que la conducta del autor recaiga sobre
documentos que están destinados a acreditar el estado civil
de las personas, como es el caso de un acta de nacimiento
o de un acta de matrimonio
puesto que si la conducta del autor recae sobre documentos
destinados a acreditar la identidad de las personas, como es
el caso de una cédula de identidad o de un pasaporte, la
misma será típica exclusivamente de una falsedad
documental
Sin embargo, como es lógico, si el autor, para hacer incierto, alterar
o suprimir el estado civil, se vale de otros delitos, como, por Ej., un
delito contra la libertad del ofendido, ambas figuras concurren
materialmente, puesto que estamos en presencia de 2 hechos
distintos e independientes

La supresión de estado civil del Art. 138

1-Tipo objetivo

Art. 138: “Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto


cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de
otro”

El Art. 138 reprime al que, por un acto cualquiera, haga incierto,


altere o suprima el estado civil de otro

a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en hacer incierto,


alterar o suprimir el estado civil de otro, ejecutando cualquier acto,
de manera tal que la falsedad en las actas de Registro Civil sólo es
una de las maneras de atentar contra el estado civil:

160
- Hace incierto quien dificulta que a la víctima se le asigne el
estado que realmente tiene, lo cual puede realizarse haciendo
recaer la acción:
+ sobre los documentos probatorios del estado, como es el
caso de quien elimina algún dato de la partida de nacimiento
+ sobre la persona misma, como es el caso de quien introduce
alguna persona en un círculo familiar distinto del que le corresponde
- Altera quien cambia el estado de la persona, asignándole otro
distinto del que realmente posee, como es el caso de quien cambia
una partida de nacimiento por otra
- Suprime quien coloca a la persona ante la imposibilidad de
determinar o acreditar su estado civil, sin asignarle otro distinto,
como es el caso de quien destruye una partida de nacimiento

b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, más
allá de que, si es un funcionario público o profesional de la salud,
será pasible de la pena prevista por la última parte del Art. 139 bis
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona,
siempre que sea mayor de 10 años, puesto que de no ser así se
debe aplicar el tipo penal del inc. 2do del Art. 139, a lo que cabe
agregar que:
 según Creus, esa persona debe estar viva
 según Soler, no es necesario que esté viva, bastando
con que lo haya estado
Finalmente, decimos que la acción debe recaer sobre el estado
civil de otro, y, en consecuencia, no son punibles las realizadas
sobre el propio estado civil, salvo cuando constituyan falsificaciones
documentales que queden comprendidas en alguno de los delitos
contemplados a partir del Art. 292

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, es decir, que el
sujeto debe tender a la modificación del estado civil de las personas,
más allá de que la ley 24.410 derogó “el propósito de causar
perjuicio”, lo cual configuraba un elemento subjetivo distinto del
dolo
b) Instantáneo y de resultado que se consuma cuando el autor
logra hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro, y, al
ser un delito de resultado, se admite la tentativa, como es el caso
de quien comienza a alterar la fecha de nacimiento de una partida
y es sorprendido por algún empleado del Registro

La suposición de estado civil del inc. 1ero del Art. 139

1-Tipo objetivo

161
Art. 139: “Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1) A la mujer que
fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que
no le correspondan...”

El inc. 1ero del Art. 139 reprime a la mujer que finja preñez o parto
para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan

a) Acción típica: La acción típica consiste en fingir, es decir, simular


preñez o parto, atribuyendo a un niño un estado civil de hijo, que,
en realidad, no tiene

- El delito se tipifica, según Creus, presentando a un niño como


supuesto:
Fingiendo la preñez y el parto sin que haya existido ni una ni
otro
Fingiendo solamente el parto habiendo existido la preñez
Fingiendo que ha nacido un niño vivo habiendo existido la
preñez y el parto pero habiendo nacido el niño sin vida
A lo que agrega el supuesto de presentación de un niño distinto
al que verdaderamente nació con vida, puesto que la ley no se
refiere sólo al fingimiento del parto sino también al fingimiento de
las circunstancias de ese parto con respecto a la persona que ha
nacido en él
Sin embargo, otros autores, como Laje Anaya, consideran que
este último supuesto se enmarca dentro del tipo penal del inc. 2do
del Art. 139, puesto que, por un lado, no implica un fingimiento de
preñez o parto, y, por el otro, hace incierta, altera o suprime la
identidad de un menor de 10 años
- El delito no se tipifica con el mero fingimiento de la preñez, con
el mero fingimiento de que se ha parido un niño muerto o con la
mera inscripción en el Registro Civil de un niño imaginario

b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo


sólo puede ser una mujer, cualquiera sea su estado civil, que finge
preñez o parto

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, debido a la


existencia de un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente
en que la mujer debe haber querido fingir preñez o parto para dar
a su supuesto hijo derechos que no le corresponden, de manera tal
que será típica la conducta de la mujer que finge haber quedado
embarazada del cónyuge premuerto para otorgar al supuesto hijo
derechos en la herencia de los suegros, pero no será típica la
conducta de la mujer que finge haber quedado embarazada con la

162
intención de que el supuesto hijo lleve un determinado apellido para
que el mismo no se extinga

3-Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando la mujer que fingió preñez o parto


proceda a presentar al niño como su hijo, de manera tal que no
basta para su consumación el mero fingimiento de la preñez o el
mero fingimiento del parto, más allá de que estos actos puedan
llegar a traer aparejado un delito en grado de tentativa. Ahora bien,
¿es necesario que el niño sea inscripto en el Registro Civil a nombre
de los falsos padres?
- Carrara sostiene que sí
- González Rus sostiene que no aunque si se produce la
inscripción el delito en cuestión concurrirá con el delito de
falsedades

La supresión y alteración de la identidad de menores del inc. 2do


del Art. 139

1-Tipo objetivo

Art. 139: “Se impondrá prisión de 2 a 6 años... 2) Al que, por un


acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad
de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare”

El inc. 2do del Art. 139 reprime al que, por un acto cualquiera haga
incierta, altere o suprima la identidad de un menor de 10 años, y al
que lo retenga u oculte

a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en:


- hacer incierta, alterar o suprimir la identidad de un menor de
10 años, ejecutando cualquier acto
- retener u ocultar a un menor de 10 años, ejecutando cualquier
acto tendiente a hacer incierta, alterar o suprimir su identidad
 Retiene quien, teniendo al menor por otro, en virtud
de circunstancias de hecho o jurídicas, no entrega a
quien debe cuando lo tiene que hacer, con la finalidad
de hacer incierta, alterar o suprimir su identidad
 Oculta quien disimula la existencia del menor con la
finalidad de hacer incierta, alterar o suprimir su
identidad, de manera tal que no es imprescindible
hacerlo desaparecer, bastando con que se impida
que su existencia sea conocida por quienes pueden
determinar su verdadera identidad
Ahora bien, cuando la retención u ocultación no está dirigida a tales
fines, estaríamos en presencia, en principio, de la figura del Art.
146. Sin embargo, Soler sostiene que hay que tener en cuenta que

163
el Art. 146 agrava la privación de la libertad cuando se sustrajere,
retuviere u ocultare a un menor de 10 años del poder de sus padres,
tutores o encargados. Por tal motivo, Soler afirma que si se
retuviere u ocultare a un menor de 10 años, con el fin de hacer
incierta, alterar o suprimir su identidad, debería aplicarse el Art.
146, puesto que prevé una pena más grave, y no tiene sentido que
la pena sea menor cuando el autor, además de retener u ocultar al
menor del poder de sus padres, tutores o encargados, tenga por
finalidad afectar su identidad (el 139 prevé una pena de 2 a 6 años
de prisión y el 146 prevé una pena de reclusión o prisión de 5 a 15
años)

b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona,
incluso los padres del menor
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona
menor de 10 años

c) ¿Agravamiento o autonomía?: La supresión y alteración de la


identidad de menores ¿es una agravante del Art. 138 o es un delito
autónomo?
- Creus sostiene que es un delito autónomo porque, al ser la
identidad del sujeto pasivo el bien jurídico afectado, que es mucho
más amplia que el estado civil, la conducta desplegada por el autor
puede afectar la identidad del menor sin afectar su estado civil, lo
cual puede darse, por Ej., cambiándole la edad
- Aguirre Obarrio sostiene que es una agravante del Art. 138,
que se da cuando el sujeto pasivo es un menor de 10 años, puesto
que, en realidad, no existe ninguna diferencia entre estado civil e
identidad, ya que no es posible suprimir la identidad sin alterar el
estado civil porque aquélla deriva de éste

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que la


conducta del autor debe estar dirigida a hacer incierta, alterar o
suprimir la identidad del menor de 10 años, lo cual configura un
elemento subjetivo distinto del dolo

La promoción, facilitación e intermediación del Art. 139 bis

Art. 139 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años,


el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en
la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya
mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza
o abuso de autoridad
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y
sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de

164
la condena, el funcionario público o profesional de la salud que
cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo”

a) El 1er párrafo del Art. 139 bis: El 1er párrafo del Art. 139 bis
reprime al que facilite, promueva o de cualquier modo intermedie
en la perpetración de los delitos comprendidos en los artículos 138
y 139, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria,
amenazas o abuso de autoridad

+ Las acciones típicas consisten en facilitar, promover o de


cualquier modo intermediar en la perpetración de los delitos
comprendidos en los artículos 138 y 139:
- Facilita quien remueve los obstáculos o prepara los medios
para que el autor o los autores ejecuten las acciones típicas de esos
delitos
- Intermedia quien pone en contacto a los sujetos activos de
esos delitos
- Promueve quien pone a disposición del autor o de los autores
medios preparados para la perpetración de esos delitos y no el que
simplemente difunde medios posibles para perpetrarlos

+ La aclaración de que el delito se consuma haya mediado o no


precio o promesa remuneratoria, amenazas o abuso de autoridad:
 según Creus, trae aparejada como consecuencia que el uso de
amenazas o el abuso de autoridad no dan lugar a un concurso ideal,
sino que el tipo del 1er párrafo del Art. 139 bis, absorbe, por
razones de especialidad, a los tipos de delitos que prevean esos
medios comisivos
 a lo que Donna agrega que, sin embargo, tales circunstancias
se tendrán en cuenta a los efectos de la imposición de la pena,
conforme a lo establecido por los artículos 40 y 41

b) El 2do párrafo del Art. 139 bis: El 2do párrafo del Art. 139 bis
reprime al funcionario público o profesional de la salud que cometa
alguna de las conductas previstas en el capítulo 2do del título 4to
del libro 2do del CP:
- Por funcionario público se entiende, conforme a lo establecido
en el Art. 77, a “todo el que participa accidental o
permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente”
- Por profesional de la salud se entiende, no sólo al médico y al
obstetra, sino también al practicante, al kinesiólogo, al terapista, al
dietista, al anestesista, al auxiliar de radiología, al psiquiatra y al
fonoaudiólogo

Finalmente, decimos que Donna, conjuntamente con gran parte de


la doctrina, sostiene que el funcionario público o el profesional de
la salud debe cometer el delito en ejercicio de sus funciones, y no

165
como un particular más, es decir, que no basta con el mero hecho
de detentar la calidad de funcionario público o de profesional de la
salud, sino que, además, debe existir una relación funcional con el
bien jurídico protegido

TÍTULO 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD23

El título 5to del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
libertad, se subdivide en 6 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los delitos contra la libertad individual
- El capítulo 2 prevé la violación de domicilio
- El capítulo 3 prevé la violación de secretos
- El capítulo 4 prevé los delitos contra la libertad de trabajo y
asociación
- El capítulo 5 prevé los delitos contra la libertad de reunión
- El capítulo 6 prevé los delitos contra la libertad de prensa

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El título 5to del libro 2do del CP regula los delitos contra la libertad
individual y, si bien en él hay figuras con características muy
diversas, existe un bien jurídico común a todas las figuras, que es
la libertad:
1) Creus sostiene que en este título la libertad se protege en
un doble aspecto:
Φ En 1er lugar, se protege la libertad como la libre actividad de
cada persona para decidir lo que quiere hacer y para hacer lo que
ha decidido
Φ En 2do lugar, se protege la libertad como la reserva de la zona
de intimidad que cada persona tiene derecho a configurar y a
excluir de la misma toda intromisión de 3eros
2) Donna sostiene que en este título la libertad aparece
tutelada y defendida frente a otros hombres y frente al Estado y lo
que se tutela son las garantías constitucionales básicas, en cuanto
éstas son un objeto inmediato de ataque, puesto que se tutela
directamente la libertad, a pesar de que todo el Código tutela la
misma, al menos indirectamente, es decir, como medio para
conseguir otros fines, como es el caso de la extorsión o de las
agresiones sexuales

1-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

La reducción a servidumbre o condición análoga del Art. 140

Art. 140: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de 3 a 15 años,


el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición

23 Dentro de este título es necesario estudiar los casos “Zambrana Daza”, resuelto por la CSJN, e “Insaurralde”, resuelto por la
CSJSF, ambos referidos a la violación de secretos

166
análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en
ella”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en este delito es la libertad de


autodeterminación del hombre

2-Tipo objetivo

El Art. 140 establece 2 tipos penales:


a) El 1ero reprime al que reduzca a una persona a servidumbre o
a una condición análoga a la servidumbre, aclarando que
reducir es someter o dominar a alguien que ofrece resistencia,
es decir, someter a una situación no deseada a una persona
b) El 2do reprime al que reciba a una persona en esa condición
para mantenerla en ella

a) La reducción a servidumbre: El Art. 140 reprime al que reduzca


a una persona a servidumbre. Ahora bien, servidumbre y esclavitud
¿son términos equivalentes o son términos distintos?

a) Un sector de la doctrina sostiene que servidumbre y


esclavitud son términos distintos y acá encontramos:
→ A Núñez y a Creus, quienes sostienen que:
- La esclavitud es una situación jurídica que no existe en nuestro
derecho en virtud de los establecido por el Art. 15 de la CN,
que prevé que “en la Nación Argentina no hay esclavos” y que
“todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
del que serán responsables los que lo celebrasen, y el
escribano o funcionario que lo autorice”
- La servidumbre es una situación de hecho, que:
+ según Creus, consiste en el sometimiento de una persona a otra
a su voluntad suprimiendo su capacidad de autodeterminación
+ según Núñez, consiste en una modalidad abusiva de la relación
de servicios, en la que el autor sujeta a la víctima al trabajo propio
de un siervo, usando, gozando y disponiendo de la víctima tal como
usa, goza y dispone de su propiedad
→ A Soler, quien sostiene que la servidumbre consiste en el total
sometimiento de un individuo a la voluntad de otro, de cuyo arbitrio
depende, sin poder ejercer para nada el propio

b) Otro sector de la doctrina, sostiene que servidumbre y


esclavitud son términos equivalentes y acá encontramos:
→ A Aguirre Obarrio, quien sostiene que el siervo es un esclavo, en
el sentido que quien reduce a otro a servidumbre absorbe la
personalidad de este otro al tratarlo como una cosa

167
→ A Donna, quien sostiene que la postura correcta es la de Aguirre
Obarrio, puesto que, aún Núñez y Creus, que pretenden diferenciar
esclavitud y servidumbre, no hacen más que equipararlas, en el
sentido que definen a la servidumbre igual que a la esclavitud. Así,
Donna sostiene que reducir a servidumbre es lo mismo que reducir
a esclavitud y tal acción consiste en someter a otra persona al poder
y a la propiedad de otro, es decir, cambiar la condición de hombre
libre del sujeto pasivo por la de siervo. Además, Donna sostiene
que la ley al referirse a reducción a servidumbre tiene en cuenta el
daño que se causa a la libertad individual, reduciendo al individuo
a la condición de cosa, lo cual no sólo está prohibido por el Art. 15
de la CN, sino también por los tratados de DH incorporados a la
Constitución a partir de 1994 en virtud de lo establecido por el inc.
22 del Art. 75, entre los que podemos citar la Convención
Americana sobre DH, la Declaración Universal de DH y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos

La reducción a servidumbre no implica necesariamente:


- un ataque a la libertad personal ambulatoria o de movimientos
- que el sujeto pasivo sea llevado a un lugar distinto de aquél en
que se lo toma

b) La reducción a condición análoga a la servidumbre: El Art. 140


reprime al que reduzca a una persona a condición análoga a la
servidumbre. Ahora bien, ¿qué se entiende por condición análoga a
la servidumbre?
- Aguirre Obarrio sostiene que el agregado “condición análoga”
es innecesario, puesto que la palabra servidumbre comprende
todas las situaciones que se puedan llegar a incriminar
- Creus sostiene que condición análoga es toda aquella en la que
la víctima, sin servir al agente, se encuentra sometida a él con
la misma intensidad que en la servidumbre, como es el caso
del niño al que se hizo vivir durante un mes en una conejera,
alimentado con las mismas sobras que se les arrojaban a los
conejos, sin suministrarle ropa ni abrigo

c) La recepción de la persona para mantenerla en servidumbre o


condición análoga: El Art. 140 reprime al que al que reciba a una
persona en estado de servidumbre o condición análoga para
mantenerla en ella
 El delito requiere que se haya cometido el delito anterior y que
sus efectos no hayan cesado: el sujeto pasivo tiene que estar
reducido a servidumbre o condición análoga en el momento de la
recepción
 Recibe quien toma a la persona de manos del agente que la ha
reducido a servidumbre o condición análoga o de un 3ero, entrando
en su tenencia:

168
- cualquiera sea el motivo de la transferencia (así, puede ser,
por Ej., una compra o una donación)
- cualquiera sea el modo de la realización (así, puede realizarse
con o en contra de la voluntad de quien tenía al reducido)
- en forma directa o indirecta (como puede ser el caso de que
se haya depositado a la víctima en un determinado lugar,
quedando la misma a disposición de quien la recibe)
 La figura contempla un elemento subjetivo distinto del dolo que
consiste en que el sujeto activo debe recibir a la persona para
mantenerla en el estado que se encuentra, de manera tal que si la
finalidad del autor es otra, como puede ser liberar a la víctima, la
conducta será atípica

d) El consentimiento de la víctima

+ Creus sostiene que el consentimiento libre de la víctima vuelve


atípica la conducta del autor del delito, puesto que estamos en
presencia de un delito contra la libertad
+ Donna sostiene que, en general, el consentimiento de la víctima
no debe admitirse, puesto que el mismo contraría la dignidad
humana

e) Sujetos: Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos
comunes en los que tanto el sujeto activo como el pasivo pueden
ser cualquier persona

3-Tipo subjetivo

Los 2 tipos penales previstos por el Art. 140 son delitos dolosos que
exigen necesariamente el dolo directo en el autor

4-Consumación y tentativa

+ El 1er tipo contemplado por el Art. 140 es un delito permanente


que se consuma cuando efectivamente se ha logrado reducir a la
persona a servidumbre o condición análoga, y que, siendo un delito
de resultado, admite la tentativa
+ El 2do tipo contemplado por el Art. 140 es un delito instantáneo
que se consuma cuando el agente recibe al sujeto pasivo, y que,
siendo un delito de resultado, también admite la tentativa

La privación ilegal de la libertad personal del Art. 141

Art. 141: “Será reprimido con prisión o reclusión de 6 meses a 3


años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal”

El Art. 141 configura un tipo básico de la privación ilegal de la


libertad personal y reprime al que ilegalmente prive a otro de su

169
libertad personal. La libertad personal se encuentra garantizada por
toda la CN y, especialmente, por los artículos 14, 15, 18 y 19:
- el Art. 14 establece el derecho que gozan todos los habitantes
de la Nación a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino
- el Art. 15 establece la abolición de la esclavitud
- el Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente
- el Art. 19 establece el principio de reserva, según el cual
ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en este delito es la libertad ambulatoria o


de movimientos de las personas

2-Tipo objetivo

a) La acción típica

+ La acción típica consiste en privar ilegalmente a otro de su


libertad personal y ésta puede consistir:
 en impedir movimientos, como es el caso de impedir a la
víctima que salga de un determinado lugar
 o en imponer movimientos, como es el caso de imponer a la
víctima que vaya a un determinado lugar
 siendo suficiente que se restrinja cualquier libertad de
movimiento, aunque quede a disposición de la víctima cierto grado
de libertad ambulatoria, como es el caso de impedirle el movimiento
de los brazos y no el de las piernas

+ La acción típica no exige necesariamente:


 el encerramiento
 la inmovilidad en el espacio, de manera tal que es típica la
conducta del chofer que no detiene su marcha e impide que el
pasajero se baje
 la movilidad de la persona a otro lugar diferente del que se
encontraba, de manera tal que es típica la conducta de dejar a la
víctima encerrada en su domicilio

b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona


y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que, en
el momento del hecho, pueda expresar libremente su voluntad, de
manera tal que:
- se incluyen a los menores, los incapaces y aún a los
inimputables

170
- se excluyen a los niños de pocos meses y a los que en el
momento del hecho están inconscientes, siempre que la
privación ilegítima de la libertad no se prolongue más allá del
lapso de inconsciencia, como es el caso de atar a una persona
mientras duerme, aunque, lógicamente, no se excluye el caso
del que priva de conciencia a una persona consciente para
después quitarle la libertad, puesto que en tal caso el delito se
consuma a partir del momento en que la víctima puede
expresar libremente su voluntad

c) La ilegalidad como elemento normativo: La ilegalidad de la


privación de la libertad es un elemento normativo del tipo penal que
requiere, objetivamente, que la privación resulte verdaderamente
un ataque a la libertad, y, subjetivamente, que el autor conozca el
carácter ilegal de la privación de la libertad de la víctima y la
voluntad de privarla en esa calidad (aclarando que los elementos
normativos son aquellos que exigen una valoración de jurídica o
ética que permite describir más fielmente la conducta del sujeto y
que se oponen a los elementos descriptivos que son aquellos que
no exigen dicha valoración)

d) El consentimiento de la víctima: Tanto Creus como Donna


sostienen que el consentimiento libre de la víctima vuelve atípica la
conducta del autor del delito

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que, según Donna, admite tanto el dolo directo
como el dolo eventual en el autor
b) Permanente que admite la tentativa y que se consuma en
el momento en que se produce la privación de libertad y que se
prolonga mientras no cesa dicha privación

4-Concurso de delitos

- La privación de libertad que es utilizada como medio para


cometer otro delito queda absorbida por éste, como es el caso
de quien inmoviliza a la víctima para violarla
- La privación de libertad que configura un elemento típico de
otro delito también queda absorbida por éste, como es el caso
de quien rapta o lleva a cabo un secuestro extorsivo

Las figuras agravadas de la privación ilegal de la libertad personal


del Art. 142

171
Art. 142: “Se aplicará prisión o reclusión de 2 a 6 años, al que
privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
l. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con
fines religiosos o de venganza
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente,
de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se
deba respeto particular
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los
negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro
delito por el cual la ley imponga pena mayor
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u
orden de autoridad pública
5. Si la privación de la libertad durare más de 1 mes”

El Art. 142 establece una serie de circunstancias agravantes del tipo


básico de la privación ilegal de la libertad personal que pueden ser
clasificadas de la siguiente manera:
1) Por las motivaciones y finalidades del autor
2) Por el vínculo
3) Por las consecuencias del hecho
4) Por el medio empleado
5) Por su duración

1) Agravación por las motivaciones y finalidades

El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta
del Art. 141 sea cometida con fines religiosos o con fines de
venganza
a) El fin religioso, según Soler, consiste en encerrar a una
persona en contra de su voluntad en un monasterio o en un lugar
similar o en encerrar a una persona para que no concurra a un
monasterio o a un lugar similar, sin que sea necesario que se logre
el fin propuesto, de manera tal que es típica la conducta de quien
priva a un sacerdote de su libertad personal para que no oficie una
misa, pero éste, luego de liberarse, igualmente la oficia
b) El fin de venganza, que debe diferenciarse del simple fin de
odio que no es suficiente para configurar la agravante, consiste en
que el autor prive al sujeto pasivo de su libertad personal
reaccionando frente a un daño o agravio supuesto o existente de
cualquier índole o medida

2) Agravación por el vínculo

El inc. 2do del Art. 142 agrava el tipo básico cuando el sujeto pasivo
de la conducta del Art. 141 sea:
- el ascendiente del autor
- el hermano unilateral o bilateral del autor

172
- el cónyuge del autor, excluyendo a las relaciones de
concubinato y a los matrimonios simulados o aparentes,
efectuados sin la debida presencia del oficial público que
legitima el acto
- un individuo al que el autor deba respeto particular, como es
el caso de su tutor o de su maestro
 El fundamento de la agravante radica en la situación de respeto
que el autor debe a la víctima y que menosprecia al privarla de su
libertad
 Desde el punto de vista subjetivo, para que se dé la agravante,
es necesario que el autor conozca con certeza que el sujeto pasivo
es alguno de las personas enunciadas por el tipo

3) Agravación por las consecuencias del hecho

El inc. 3ero del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta
del Art. 141 traiga aparejado un daño grave a la persona, a la salud
o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importe otro
delito por el cual la ley imponga pena mayor:
 Soler y Fontán Balestra sostienen que ésta es una figura
preterintencional en la que el daño a la salud debe ser producido
por la privación de libertad y no con la intención de provocar
lesiones: como ejemplos citan la enfermedad contraída por el lugar
en que se dejó a la persona, el aborto sufrido por shock y, como
daño a la persona, el encerrar a una mujer en prostíbulo. Al
respecto, Donna sostiene que la cuestión no es tan sencilla, puesto
que las lesiones graves no tienen una pena mayor a 6 años, que es
la pena de este Art.
 Para Creus, en cambio, las lesiones gravísimas terminan en el
inc. 3ero
 El grave daño a los negocios implica el perjuicio patrimonial
que ha resultado para la víctima como consecuencia de la privación
de la libertad, comprendiendo tanto el daño emergente como el
lucro cesante

4) Agravación por el medio empleado

El inc. 1ero del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta
del Art. 141 sea cometida con violencia o con amenazas:
a) La violencia debe ser entendida como despliegue de una
energía física sobre otro y puede recaer sobre el cuerpo de la
víctima o sobre el cuerpo de un 3ero que trata de impedir el hecho,
quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los
casos en que se usen medios hipnóticos o narcóticos, conforme a
lo establecido por el Art. 78. La violencia absorbe aquellas lesiones
necesariamente presupuestas por la misma, pero no aquellas
lesiones mayores, que, en principio, concurrirán materialmente, y
decimos en principio porque hay que tener en cuenta el inc. 3ero

173
del Art. 142 que contempla el supuesto de la producción de un
grave daño a la salud
b) La amenaza debe ser entendida como el anuncio de un mal
grave para la víctima o para un 3ero que haga que la víctima haga
lo que le pide el autor para no ser sometida al mal anunciado

El inc. 4to del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta del
Art. 141 sea cometida por una persona que simula:
 ser autoridad o funcionario público que efectivamente tenga
competencia para detener o, al menos, que despierte
racionalmente en la víctima la idea de que esa persona tenga
competencia para detener (como es el caso de quien simula ser un
juez de instrucción o de garantías)
 poseer una orden de una autoridad o funcionario público para
privar de libertad a la víctima, de manera tal que el autor, para
consumar este delito, utiliza como medio la comisión de otro, que
es la usurpación de funciones
 El fundamento de la agravante radica en que el modo de
ejecución de la privación de libertad se hace más fácil, lo que
demuestra el mayor desvalor del acto
 Para que se dé la agravante, la víctima debe haber caído en un
error como consecuencia del engaño que conlleva la simulación, de
manera tal que si la víctima conoce que se trata de una simulación
no nos encontraríamos frente a la agravante descripta en este
inciso

5) Agravación por su duración

El inc. 5to del Art. 142 agrava el tipo básico cuando la conducta del
Art. 141 dure más de 1 mes, aclarando que el plazo, conforme a lo
dispuesto por el Art. 77 del CP, debe contarse con arreglo a lo
dispuesto por el CC, de manera tal que un mes no equivale a 30
días

El tipo penal del Art. 142 bis

Art. 142 bis: “Se impondrá prisión o reclusión de 5 a 15 años, al


que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de
obligar a la víctima o a un 3ero, a hacer, no hacer, o tolerar algo
contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de
la pena se elevará a 8 años
La pena será de 10 a 25 años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18
años de edad; o un mayor de 10 años de edad
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente;
de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a
quien se deba respeto particular
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas

174
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma
o que no pueda valerse por sí misma
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o
pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado
6. Cuando participaran en el hecho 3 o más personas
La pena será de 15 a 25 años de prisión a reclusión si del hecho
resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se
reducirá de un tercio a la mitad”

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en este delito es múltiple, en el sentido


que no sólo se protege la libertad ambulatoria o de movimientos de
las personas, sino también su libertad de autodeterminación,
puesto que, además de ser privada de la libertad, es obligada a
hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad

2-El tipo básico del Art. 142 bis

El Art. 142 bis no configura una agravante del Art. 141 sino que
configura una figura autónoma, lo cual se evidencia si tenemos en
cuenta que tanto las conductas como los fines del autor son
diferentes

+ El Art. no reprime al que “prive a otro de su libertad” sino al que


sustraiga, retenga u oculte a una persona con el fin de obligar a la
víctima o a un 3ero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su
voluntad:
- El autor sustrae cuando saca a la víctima del ámbito en que se
encuentra sin que sea necesario que la someta a su potestad, es
decir, que la víctima es conducida al lugar de los hechos
- El autor retiene cuando mantiene a la víctima en el lugar en el
que se encuentra, es decir, que la víctima va por sí misma al lugar
de los hechos o no se desplaza del lugar donde se encuentra
- El autor oculta cuando esconde a la víctima o la hace
desaparecer temporalmente de la vista de 3eros
- El autor debe tener por finalidad obligar a la víctima o a un
3ero a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo y, en
consecuencia, el dolo del autor debe ser directo. Sin embargo, hay
que aclarar que este elemento subjetivo distinto del dolo no

175
convierte a la figura en un delito de resultado, puesto que no es
necesario que la víctima o el 3ero efectivamente hagan, no hagan
o toleren lo que se exige, sino que el delito se consuma cuando se
priva de “libertad para”

+ Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto


pasivo puede ser la persona privada de libertad o un 3ero

3-Las agravantes del Art. 142 bis

El mismo Art. 142 bis establece una serie de agravantes al tipo


básico del 1er párrafo

+ Si el autor logra su propósito, el mínimo de la pena se eleva a 8


años, es decir, que la pena será de prisión o reclusión de 8 a 15
años

+La pena es de 10 a 25 años de prisión o reclusión:


1) Si el sujeto pasivo del delito es:
- Una mujer embaraza, en cuyo caso el fundamento de la
agravante radica en que el autor comete un delito pluriofensivo que
atenta contra la vida de la madre y contra la vida del feto
- Una persona menor de 18 años o mayor de 70, en cuyo caso
el fundamento de la agravante radica en que el autor comete un
delito valiéndose de la situación de superioridad física y mental en
la que se encuentra frente a la víctima, lo cual hace más fácil y
segura la ejecución del hecho
- Un ascendiente, un hermano, el cónyuge o conviviente, u otro
individuo a quien se deba respeto particular
- Una persona discapacitada, enferma o incapaz de valerse por
sí misma
Como vemos, el Art. no incluye el supuesto de que el sujeto
pasivo del delito sea un descendiente del sujeto activo
2) Si el sujeto activo del delito es:
- Un funcionario o empleado público
- O pertenece o ha pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado
3) Si se causan a la víctima lesiones graves o gravísimas
4) Si en el hecho participan 3 o más personas

+ La pena es de 15 a 25 años de prisión o reclusión si se causa a


la víctima la muerte, como consecuencia no querida por el autor, y
si ésta es querida por el autor, la pena es de prisión o reclusión
perpetua

3-El partícipe del Art. 142 bis

176
El último párrafo del Art. 142 bis reduce de un tercio a la mitad la
pena del partícipe que, desvinculándose de los demás partícipes del
delito, se esfuerce de modo que la víctima recupere la libertad, sin
que tal resultado sea la consecuencia del logro del propósito del
autor

La privación ilegal de la libertad llevada a cabo por funcionarios


públicos del Art. 143

Art. 143: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 3 años e


inhabilitación especial por doble tiempo:
l. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya
soltura haya debido decretar o ejecutar
2. El funcionario que prolongare indebidamente la detención
de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente
3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un
detenido
4. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo
reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia
firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares
del establecimiento que no sean señalados al efecto
5. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y
seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito
6. El funcionario competente que teniendo noticias de una
detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar
cuenta a la autoridad que deba resolver”

1) Retención ilegal de una persona detenida

a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 143 reprime al funcionario que
retenga a un detenido o preso cuando debería haber decretado o
ejecutado su soltura, contemplando así 2 situaciones distintas, en
las que la acción típica consiste en “retener”, es decir, mantener la
detención de la persona, más allá de la existencia de la obligación
de decretar o ejecutar su soltura
a) En 1er lugar, contempla la situación del funcionario que
tiene competencia para decretar la soltura del detenido o preso y
no la decreta en los casos en que la ley lo obliga a hacerlo,
aclarando que, si bien la retención es ilegal, la detención es
legítima. Por lo general, quien tiene competencia para decretar la
soltura del detenido o preso es el juez en el ejercicio de su función,
pero también puede tratarse del jefe de una dependencia policial u
oficial de servicio cuando ha pasado el plazo por el cual se ha
privado de libertad a una persona para identificación por
“antecedentes y medios de vida”
b) En 2do lugar, contempla la situación del funcionario que no
ejecuta la orden de soltura decretada por quien tiene competencia

177
para decretarla. Quien ejecuta la libertad debe tener bajo su guarda
al sujeto pasivo y, por lo general, es el personal policial, como es el
caso del director de la cárcel de encausados que recibe una orden
de libertad decretada en un incidente de libertad provisional o el
caso del alcalde de una cárcel de penados que recibe del director
una orden de ejecutar la soltura de un interno que ha cumplido su
pena

- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el funcionario


público, con competencia para decretar la soltura por sí mismo o
con competencia para ejecutar dicho decreto, siempre que tenga
bajo su guarda al sujeto pasivo en cumplimiento de sus funciones
que son de su competencia, puesto que si el sujeto pasivo está bajo
la guarda de otro funcionario, el tipo penal es el del inc. 6to del Art.
143
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el detenido o el
preso:
1) El detenido es aquella persona que se encuentra privada de
su libertad legalmente, por orden de autoridad competente,
que no ha sido condenada y que puede estar procesada o no
2) El preso es aquella persona que se encuentra condenada por
sentencia firme

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las


formas culposas, aunque debe tenerse en cuenta que también está
tipificado el Art. 270, que es un delito contra la administración
pública, y que, en principio, puede ser culposo

c) Consumación y tentativa: El delito no admite la tentativa porque


se consuma al momento que surge la obligación de decretar o
ejecutar la soltura del preso o detenido que es incumplida por el
funcionario

2) Prolongación indebida de la retención

a) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 143 reprime al funcionario que
prolongue indebidamente la detención de una persona, sin ponerla
a disposición del juez competente, entendiendo por detención al
acto y posterior estado de privación temporal de libertad de una
persona, por ser sospechada de participar de un delito o por
exigencias de obtención de pruebas, para retenerla o ponerla a
disposición del juez de la causa, mediando o no orden de éste,
según el caso
- Así, si bien el Art. 18 de la CN “... nadie puede ser ... arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, las
normas procesales establecen casos en los que la autoridad policial
puede arrestar sin que medie dicha orden, siempre que dentro de
un determinado plazo ponga al arrestado a disposición del juez

178
competente, y al respecto, el Código Procesal Penal de la Nación
permite que la autoridad policial arreste en los casos de intento de
delinquir, fuga, indicios vehementes y flagrancia, siempre que
dentro de un plazo máximo de 6 horas ponga al arrestado a
disposición del juez competente
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez o el
funcionario público que puede prolongar la detención de una
persona sin llevarla ante el juez competente y sujeto pasivo de este
delito puede ser cualquier persona

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite el


dolo eventual. El error de tipo elimina el dolo, aunque sea vencible,
pero frecuentemente se dan casos de error de prohibición que
recaen, por Ej., sobre la competencia del juez, a quien se tiene que
comunicar la detención para poner al detenido a su disposición

c) Consumación y tentativa: Se discute si el delito admite o no la


tentativa porque el mismo se consuma al momento que vence el
término para poner al detenido a disposición del juez competente y
el funcionario no ha cumplido con su obligación

3) Incomunicación indebida

a) Tipo objetivo: El inc. 3ero del Art. 143 reprime al funcionario que
incomunique indebidamente a un detenido, es decir, que reprime
al funcionario que impide que el detenido se comunique con 3eros
fuera de los casos en que la ley le permite, ya sea porque el
funcionario carece de competencia para disponer la incomunicación
o porque no exista la orden respectiva
- La incomunicación es una medida de coerción personal de
carácter excepcional, puesto que, en la mayoría de los casos, la
detención de una persona no conlleva su incomunicación, y sólo la
conlleva en los casos y dentro de los plazos fijados por las normas
procesales. Al respecto, el Código Procesal Penal de la Nación
permite la incomunicación cuando existan sospechas fundadas de
que el imputado se va a contactar para ponerse de acuerdo con
3eros y cuando se pretenda evitar el entorpecimiento de la
investigación, pudiendo mantenerse al detenido incomunicado por
un plazo de 48 horas, prorrogable por otras 24, mediante auto
fundado
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez o el
funcionario público que tiene la guarda del detenido, de manera tal
que, según un sector importante de la doctrina, el juez o el
funcionario público que sin tener la guarda del detenido decreta una
incomunicación indebida, incurrirá en abuso de autoridad previsto
y reprimido en el Art. 248. Sujeto pasivo de este delito puede ser
cualquier persona

179
b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que admite el dolo
eventual

c) Consumación y tentativa: El delito se consuma:


- Cuando se hace efectiva la incomunicación
- Cuando se deja a la víctima sin poder comunicarse, a pesar de
existir orden en contrario
- Cuando vence el término para poner al detenido en
comunicación con 3eros
Donna sostiene que en los 2 1eros casos es admisible la tentativa
pero no en el último

4) Recepción irregular y colocación indebida de reos

a) Tipo objetivo: El inc. 4to del Art. 143 reprime al jefe de prisión u
otro establecimiento penal, o al que lo reemplace, que reciba algún
reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le ha impuesto
la pena o lo coloque en lugares del establecimiento que no sean
señalados al efecto, contemplando así 2 situaciones distintas
a) En 1er lugar, contempla la recepción indebida de reos, que
se da cuando:
- se recibe al sujeto pasivo del delito sin contar con un testimonio
de la sentencia firme al momento del ingreso o en un momento
anterior
- o cuando ese testimonio no procede de autoridad competente
o carece de los requisitos legales correspondientes (como es el caso
del testimonio que no expresa el monto o el cómputo de la pena) o
en los casos de invalidez o fallas en la autenticación
b) En 2do lugar, contempla la colocación de un reo en lugares
del establecimiento que no sean señalados al efecto, siempre que
dicha colocación lesione la libertad del condenado, puesto que si la
favorecen, lógicamente, la conducta sería atípica por no violar la
libertad de la persona. Así, sería típica la conducta del que coloque:
- a un menor en un establecimiento para mayores
- a un acusado o condenado por delitos sexuales en un
establecimiento para acusados o condenados por otros delitos,
puesto que sabemos que, según las “leyes carcelarias”, es muy
probable que esto conlleve a la violación del interno

- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el jefe de la prisión


u otro establecimiento penal, o la persona que lo reemplace y que
se encuentre obligada a desempeñar las funciones de éste,
entendiendo por jefe a la autoridad máxima de la prisión o
establecimiento que se trate
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las


formas culposas

180
c) Consumación y tentativa: El delito se consuma al momento del
alojamiento, admitiéndose la tentativa

5) Recepción ilegal de presos

a) Tipo objetivo: El inc. 5to del Art. 143 reprime al alcaide o


empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que reciba un
preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante
delito. Al respecto, los códigos modernos distinguen la flagrancia
propiamente dicha, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta:
- La flagrancia propiamente dicha es la que se da en el momento
de la comisión del delito, inmediatamente después del mismo o en
los casos de tentativa al iniciarse sus actos ejecutivos. En este
supuesto procede el arresto sin necesidad de que medie autoridad
competente
- La cuasi flagrancia es la que se da cuando, después de
producido el hecho, los partícipes se alejan del lugar de los hechos
y son perseguidos por la fuerza pública, por el ofendido o por el
clamor público. En este supuesto procede el arresto sin necesidad
de que medie autoridad competente siempre que sea
inmediatamente después de acaecido el delito o que, pasado cierto
tiempo, la persecución se haya producido en forma continua
- La flagrancia presunta es la que se da cuando la persona tiene
objetos o presenta rastros que hagan presumir fehacientemente
que ha participado en un delito, como es el caso de quien tiene un
bolso cargado de dinero y de joyas a las 4 de la mañana en una
calle poco transitada. En este supuesto procede el arresto sin
necesidad de que medie autoridad competente según la apreciación
subjetiva que haga el aprehensor

- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el jefe del


establecimiento, es decir, el alcaide, o el empleado que lo
reemplace y que tenga competencia para recibir o alojar personas
detenidas
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las


formas culposas

c) Consumación y tentativa: El delito se consuma al momento del


alojamiento, admitiéndose la tentativa

6) Omisión en hacer cesar o denunciar una detención ilegal

a) Tipo objetivo: El inc. 6to del Art. 143 reprime al funcionario


competente que, teniendo noticias de una detención ilegal, omita,
retarde o rehúse hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba

181
resolver. Así, el autor de este delito, tiene noticias de la existencia
de una detención ilegal en la que no ha participado, ya sea que esta
detención sea ilegal en su inicio o en un momento posterior
+ La conducta del funcionario que tiene competencia para
poder poner en libertad al sujeto pasivo es típica cuando, luego
de tener conocimiento cierto y real de la privación ilegal de
libertad provocada por otro funcionario:
- omita hacerla cesar, es decir, omite la liberación del sujeto
pasivo
- la retarda, es decir, demora la liberación del sujeto pasivo
- se rehúsa, es decir, se niega a liberar al sujeto pasivo ante un
pedido expreso
+ La conducta del funcionario que no tiene competencia para
poder poner en libertad al sujeto pasivo es típica cuando, luego
de tener conocimiento cierto y real de la privación ilegal de
libertad provocada por otro funcionario, omite, retarda o se
rehúsa a dar cuenta a la autoridad para que ordene la libertad

b) Tipo subjetivo: El delito es un delito doloso, que no admite las


formas culposas

c) Consumación y tentativa: El delito se consuma cuando se llevan


a cabo las acciones típicas descriptas, no admitiéndose la tentativa

Las agravantes al Art. 143 del Art. 144

Art. 144: “Cuando en los casos del Art. anterior concurriere alguna
de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del Art.
142, el máximo de la pena privativa de la libertad se elevará a 5
años”

El Art. 144 eleva a 5 años el máximo de la pena privativa de la


libertad cuando en los supuestos del Art. 143 concurra cualquiera
de las circunstancias agravantes previstas por el Art. 142, excepto
la prevista por el inc. 4to, que se da cuando la conducta es cometida
por una persona que simula autoridad pública o simula una orden
de autoridad pública

Las detenciones ilegales, las vejaciones, los apremios ilegales y las


severidades del Art. 144 bis

Art. 144 bis: “Será reprimido con prisión o reclusión de 1 a 5 años


e inhabilitación especial por doble tiempo:
l. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las
formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad
personal

182
2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera
cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios
ilegales
3. El funcionario público que impusiere a los presos que guarde,
severidades, vejaciones o apremios ilegales
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los
incisos 1, 2, 3 y 5 del Art. 142, la pena privativa de la libertad será
de reclusión o prisión de 2 a 6 años”

1-La privación ilegal de la libertad con abuso funcional o sin las


formalidades legales del inc. 1ero del Art. 144 bis

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este delito


son las garantías constitucionales de las personas, y especialmente
la libertad ambulatoria o de movimientos, frente a los abusos de
poder de los funcionarios públicos. El inc. 1ero del Art. 144 bis
reglamenta:
- por un lado, el Art. 18 de la CN, que establece que nadie puede
ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente
- por otro lado, los tratados internacionales que protegen las
garantías individuales contra actos de funcionarios o de particulares
que las vulneren y que ratifican lo establecido por el Art. 18 de la
CN y acá encontramos la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaración Universal de DH, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre DH

b) El tipo objetivo

1) La acción típica: El inc. 1ero del Art. 144 bis contempla 2


supuestos diferentes al reprimir al funcionario público que:
1) Prive a otro de su libertad personal abusando de sus
funciones
2) Prive a otro de su libertad personal, sin ese abuso, pero
incumpliendo las formalidades prescriptas por la ley
La acción típica, en ambos supuestos, consiste en privar a una
persona de su libertad personal, remitiéndonos a lo establecido en
el Art. 141
1) El funcionario público priva a otro de su libertad personal
abusando de sus funciones cuando carece de la facultad para
detener a ese otro en el caso concreto, lo cual puede darse porque:
- Carece totalmente de esa facultad, como es el caso del
inspector de tránsito que priva al conductor del vehículo de su
libertad para labrar un acta de infracción
- Tiene esa facultad pero se excede al ejercerla, como es el caso
del juez de paz que detiene a la persona sin haberla notificado antes
para que apele

183
- Tiene esa facultad pero abusa de ella actuando en forma
arbitraria, como es el caso del policía que discute con un vecino y,
en consecuencia, lo detiene por averiguación de antecedentes,
cuando, en realidad, sabe que esa persona no es reclamada por la
autoridad
2) El funcionario público priva a otro de su libertad personal
incumpliendo las formalidades prescriptas por la ley cuando:
- No detenta la orden escrita de autoridad competente
- La tiene pero la misma no reúne los requisitos formales, como
es el caso de la individualización de la persona a detener
- La tiene y la misma reúne los requisitos formales pero no se la
exhibe a la persona que va a detener
Sin embargo, la mayoría de los códigos procesales provinciales
admiten que los funcionarios y auxiliares de la policía pueden
proceder a la detención de una persona sin que medie una orden
judicial en los casos de flagrancia

2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario


público y sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona

3) El consentimiento de la víctima: Creus sostiene que el


consentimiento libre de la víctima vuelve atípica la conducta del
autor del delito porque se trata de un delito contra la libertad y no
contra la administración pública, de manera tal que no es privado
de su libertad el que concurre voluntariamente a la oficina pública
acompañando al funcionario que requiere su presencia en ella.
Donna, en cambio, sostiene que en este caso la libertad es un bien
indisponible, y, en consecuencia, el consentimiento no es posible
debido a la desigualdad de las partes

c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que admite el dolo eventual


y, al no existir la figura culposa, en caso de un error de tipo, aunque
sea vencible, la conducta sería atípica

d) Consumación y tentativa: Es un delito permanente que admite


la tentativa y que se consuma en el momento en que se produce la
privación de libertad y que se prolonga mientras no cesa dicha
privación

2-Las vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio del inc. 2do


del Art. 144 bis

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este delito


son las garantías constitucionales que tienen todas las personas
detenidas y que se desprenden del Art. 18 de la CN que establece
que queda abolido para siempre toda especie de tormento y los
azotes y que toda medida que a pretexto de precaución conduzca

184
a mortificar al reo más allá de lo que la pena exija hará responsable
al juez que la autorice

b) El tipo objetivo

1) La acción típica: El inc. 2do del Art. 144 bis reprime al funcionario
que desempeñando un acto de servicio cometa cualquier vejación
contra las personas o les aplique apremios ilegales
- Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto pasivo
afectando la dignidad que merece por el sólo hecho de ser persona
- Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes
a obtener una declaración o confesión por parte del sujeto del
sujeto pasivo o a influir en sus determinaciones

2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario


público que se encuentre desempeñando un acto de servicio, es
decir, que se encuentre en ejercicio de sus funciones, sin que sea
necesario que tenga bajo su guarda a la víctima, y sujeto pasivo de
este delito puede ser cualquier persona que ya se encuentre
detenida que está siendo detenida al tiempo de la comisión del
delito

c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo


directo

d) Consumación y tentativa: El delito se consuma en el momento


en que se apliquen los apremios o se realice el trato vejatorio

3-La imposición de severidades, vejaciones o apremios ilegales a


presos del inc. 3ero del Art. 144 bis

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido en este delito


es el mismo que en el delito anterior

b) El tipo objetivo

1) La acción típica: El inc. 3ero del Art. 144 bis reprime al


funcionario público que imponga a los presos que guarde,
severidades, vejaciones o apremios ilegales
- Las severidades consisten en aquellas mortificaciones
tendientes a dañar el aspecto físico del sujeto pasivo afectando la
dignidad que merece por el sólo hecho de ser persona. Estas
severidades son innecesarias y abusivas, en el sentido que
mortifican al detenido más allá de lo que la pena exige, con lo cual
se violenta el principio constitucional establecido por el Art. 18, y
como ejemplos de severidades podemos citar los castigos

185
corporales, la privación de descanso, visitas, recreo o alimentación,
el aislamiento indebido, el cepo o el engrillamiento
- Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto pasivo
afectando la dignidad que merece por el sólo hecho de ser persona
- Los apremios ilegales consisten en aquellos rigores tendientes
a obtener una declaración o confesión por parte del sujeto del
sujeto pasivo o a influir en sus determinaciones

2) Sujetos: Sujeto activo de este delito debe ser un funcionario


público que tenga bajo su guarda a la víctima detenida legalmente
aún en forma accidental, ya sea de manera directa, como es el caso
de los celadores o guardianes, o de manera indirecta, como es el
caso de los alcaides o directores de institutos penitenciarios. Sujeto
pasivo de este delito es la persona demorada, detenida, arrestada
o condenada, puesto que el Código se refiere al preso en su
acepción amplia

c) El tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo


directo

4-Las agravantes del último párrafo del Art. 144 bis

El último párrafo del Art. 144 bis eleva el monto de la pena si se da


alguna de las circunstancias enumeradas por los incisos 1, 2, 3 o 5
del Art. 142

El delito de tortura en general

a) Antecedentes: La ley 23.097 ha incorporado al CP los artículos


144 3ero, 4to y 5to que regulan el delito de tortura y que
reglamentan el principio constitucional según el cual queda abolido
para siempre toda especie de tormento y los azotes que se condice
con otro principio constitucional según el cual nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo, aclarando que el antecedente
más importante de la disposición constitucional fue la Asamblea
General Constituyente del Año XIII que abolió la tortura al prohibir
los tormentos adoptados por una legislación tirana tendientes a
esclarecer la verdad de investigación de los crímenes. Además, a
partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75
de la CN, fueron incorporados a la misma una multiplicidad de
tratados internacionales que versan sobre DH y que también
proclaman la abolición de la tortura, entre los que podemos citar:
a) La Declaración Universal de DH
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
c) La Convención Americana sobre DH
d) Y, específicamente, la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que, en su Art.

186
1ero, establece que, a los efectos de la presente Convención, se
entenderá por tortura a todo acto por el cual un funcionario público,
u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o conformidad, aplique
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves,
físicos o mentales, que tengan por finalidad:
- Obtener de ella o de un 3ero una información o confesión
- Castigarla por un acto que ha cometido o por un acto que se
sospeche que ha cometido
- Intimidar o coaccionar a ella o a un 3ero
- O cualquier otra basada en cualquier tipo de discriminación
A continuación, el mismo Art., establece que no se entenderá
por tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes a ellas

b) Bien jurídico protegido: La tortura es la acción que más violenta


la dignidad que la persona merece por el sólo hecho de serlo (lo
cual se evidencia si pensamos en quien arranca una uña a un 3ero,
le retuerce un dedo o le saca un ojo) y, en consecuencia, el bien
jurídico protegido en este delito de tortura es la dignidad
fundamental de la persona

c) La tortura en nuestro CP: La ley 23.097 ha incorporado al CP los


artículos 144 3ero, 4to y 5to que regulan el delito de tortura:
- El inc. 1ero del Art. 144 3ero prevé el tipo penal básico
- El inc. 2do del Art. 144 3ero prevé las agravantes
- El inc. 3ero del Art. 144 3ero define qué es tortura
- El inc. 1ero del Art. 144 4to prevé la omisión funcional de
evitación
- El inc. 2do del Art. 144 4to prevé la omisión de denuncia
calificada
- El inc. 3ero del Art. 144 4to prevé la omisión de denunciar el
delito de tortura calificada por el autor
- El inc. 4to del Art. 144 4to prevé la aplicación de inhabilitación
perpetua, además de las especiales
- El Art. 144 5to prevé la omisión culposa del funcionario

Art. 144 3ero: “1. Será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25


años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que
impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su
libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se
encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste
tenga sobre aquélla poder de hecho. Igual pena se impondrá a
particulares que ejecutaren los hechos descriptos
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de
la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión
perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el Art.

187
91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de 10 a
25 años
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos,
sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos
tengan gravedad suficiente”

Art. 144 4to: “1. Se impondrá prisión de 3 a 10 años al funcionario


que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del Art.
anterior, cuando tuviese competencia para ello
2. La pena será de 1 a 5 años de prisión para el funcionario
que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión
de alguno de los hechos del Art. anterior y, careciendo de la
competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar
dentro de las 24 horas el hecho ante el funcionario, ministerio
público o juez competentes. Si el funcionario fuera médico se le
impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su
profesión por el doble tiempo de la pena de prisión
3. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1 de este Art. el juez
que, tomando conocimiento en razón de su función de alguno de
los hechos a que se refiere el Art. anterior, no instruyere sumario o
no denunciare el hecho al juez competente dentro de las 24 horas
4. En los casos previstos en este Art., se impondrá, además,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos
públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas
de todo tipo”

Art. 144 5to: “Si se ejecutase el hecho previsto en el Art. 144 3ero
se impondrá prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial
de 3 a 6 años al funcionario a cargo de la repartición,
establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro
organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que
el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida
vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario”

El tipo penal básico de imposición de torturas del inc. 1ero del Art.
144 3ero

a) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 144 3ero reprime al funcionario
público que imponga cualquier clase de tortura a personas, legítima
o ilegítimamente privadas de su libertad, sin que sea necesario que
la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario,
bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho, y, a
continuación, reprime con igual pena a los particulares que ejecuten
los hechos descriptos

1) Concepto de tortura: El inc. 3ero del Art. 144 3ero establece que
se entiende por tortura no solamente los tormentos físicos, sino
también la imposición de sufrimientos psíquicos suficientemente

188
graves. Ahora bien, Donna nos dice que esta definición define con
la palabra definida, puesto que tortura y tormento son sinónimos y
el Art. sostiene que se entiende por tortura a los tormentos. En
consecuencia, hay que acudir a la definición dada por el Art. 1ero
de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, para no violar el principio de legalidad
dando lugar a interpretaciones judiciales que puedan ser extensivas
del tipo

2) La acción típica: La acción típica consiste en imponer al sujeto


pasivo cualquier clase de tortura

3) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser:


- un funcionario público, sin que sea necesario que tenga bajo
su guarda a la víctima, pero sí que tenga un poder de hecho sobre
ella aunque el mismo no se prolongue más allá del tiempo necesario
para aplicar la tortura
- un particular que imponga tortura a la persona privada de
libertad legítima o ilegítimamente
Sujeto pasivo de este delito debe ser una persona privada de
libertad legítima o ilegítimamente

b) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo


directo, puesto que, el mismo Art. 1ero de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
alude a la intencionalidad de la aplicación de dolores o sufrimientos
a la víctima

c) Consumación y tentativa: El delito se consuma en el momento


de la imposición de torturas, admitiéndose la tentativa, sin que sea
necesario que se consiga el resultado que se persigue

d) Pena: La pena para el delito de tortura es la misma que la


establecida para el homicidio simple, aplicándose además
inhabilitación absoluta y perpetua, si el autor es funcionario público

Las agravantes del inc. 2do del Art. 144 3ero

El inc. 2do del Art. 144 3ero eleva la pena si con motivo u ocasión
de la tortura la víctima muere o sufre alguna de las lesiones
previstas en el Art. 91. Al respecto, mientras que Creus sostiene
que quedan comprendidos los resultados culposos y los resultados
dolosos, Donna, sostiene que es necesario que el autor del delito
haya obrado con dolo directo o eventual

La omisión funcional de evitación del inc. 1ero del Art. 144 4to

189
El inc. 1ero del Art. 144 4to reprime al funcionario que, teniendo
competencia para evitar la comisión de alguno de los hechos del
Art. anterior, omita hacerlo. Ahora bien, ¿por qué se reprime esta
conducta?. Al respecto, Donna sostiene que la conducta se reprime
por la posición de garantía que asume el funcionario público frente
a la dignidad de la persona humana, que es el bien jurídico
protegido en este delito, y agrega que, si no se quiere admitir dicha
posición de garantía, hay que admitir, al menos, que el funcionario
que debe y puede cuidar a la persona, y deja que otros torturen,
tiene el dominio del hecho y, por lo tanto, es el autor del delito.
Sujetos activos de este delito podrían ser, por Ej., los policías, los
médicos de la cárcel, los guardiacárceles o, incluso, los secretarios
judiciales

La omisión de denuncia calificada del inc. 2do del Art. 144 4to

- El inc. 2do del Art. 144 4to reprime al funcionario que, sin tener
competencia para evitar la comisión de alguno de los hechos del
Art. anterior, tome conocimiento de la comisión de los mismos en
razón de sus funciones y omita denunciar el hecho dentro de las 24
horas ante el funcionario de mayor jerarquía, ante el Ministerio
Público o ante el juez competente, sin que ceda su responsabilidad
si denuncia el hecho fuera del plazo previsto o ante otros
funcionarios diferentes
- A continuación establece que si el funcionario fuera médico se
le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su
profesión por el doble tiempo de la pena de prisión
- El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas
establecido por la ley para efectuar la denuncia del hecho, lo que
lleva a Fontán Balestra a sostener que no es admisible la tentativa

La omisión de denunciar el delito de tortura calificada por el autor


del inc. 3ero del Art. 144 4to

- El inc. 3ero del Art. 144 4to reprime al juez que, tomando
conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que
se refiere el Art. anterior, no instruya sumario o no denuncie el
hecho al juez competente dentro de las 24 horas
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez, aclarando
que el tipo contempla 2 supuestos:
a) En 1er lugar, es típica la conducta del juez que tiene
competencia para instruir sumario y no lo hace, aclarando que
el único que posee competencia para instruir sumario es el juez
de instrucción
b) En 2do lugar, es típica la conducta de cualquier juez de la
Nación o de la provincia, sin distinción de fuero o jurisdicción,
que no denuncie la comisión del delito de tortura al juez que
resulte competente para instruir el sumario correspondiente

190
dentro de las 24 horas, a lo que la mayoría de la doctrina agrega
que la denuncia puede efectuarse ante otros funcionarios
públicos que por la ley están autorizados a recibir denuncias,
como es el caso del procurador fiscal
- El delito se consuma cuando vence el plazo de 24 horas
establecido por la ley para instruir sumario o para efectuar la
denuncia del hecho, lo que lleva a Fontán Balestra a sostener que
no es admisible la tentativa

La aplicación de inhabilitación perpetua, además de las especiales,


del inc. 4to del Art. 144 4to

El inc. 4to del Art. 144 4to establece que en los casos previstos en
este Art., se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua
para desempeñarse en cargos públicos (que en el caso del médico
se superpone con la inhabilitación especial para el ejercicio
profesional) comprendiendo también la de tener o portar armas de
todo tipo, incluyéndose, en consecuencia las armas blancas

La omisión culposa del funcionario del Art. 144 5to

a) Tipo objetivo: El Art. 144 5to prevé un delito culposo y de


omisión impropia en el que se reprime al funcionario a cargo de la
repartición, establecimiento, departamento, dependencia o
cualquier otro organismo, cuando allí se ejecute el hecho previsto
en el Art. 144 3ero, siempre que las circunstancias del caso
permitan establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber
mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios
por dicho funcionario
- El delito es culposo en el sentido que existe un deber de
cuidado que pesa sobre el sujeto activo y que consiste en vigilar la
repartición que tenía a su cargo o en adoptar los recaudos
necesarios para que el resultado no se produzca, debiendo haber,
como en todo tipo culposo, una relación de determinación entre la
violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir,
que la violación del deber de cuidado debe ser determinante del
resultado. Para constatar la relación de determinación se usa el
método de la supresión mental hipotética, que consiste en imaginar
una conducta absolutamente respetuosa del deber de cuidado:
 Si el resultado igual se produce, la conducta será atípica, por
no estar presente la relación de determinación
 Si el resultado no se produce, la conducta será típica, por estar
presente la relación de determinación
- El delito es de omisión impropia en el sentido que el funcionario
que está a cargo de una repartición o cosa similar se encuentra en
una posición de garante respecto de las personas que tiene bajo su
control y es así que la acción típica consiste en omitir la debida

191
vigilancia o la adopción de los recaudos necesarios para que las
torturas no se produzcan
- Sujeto activo de este delito sólo puede ser el funcionario que
se encuentre a cargo de la repartición, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo donde se
encuentre personas privadas de libertad, como es el caso del
alcalde de una unidad penitenciaria o del jefe de una comisaría
donde se alojen personas detenidas

b) Tipo subjetivo: El delito es culposo y, para que la conducta del


autor sea típica, el resultado debe haber sido previsible, aclarando
que en el caso que la omisión esté dirigida a que se cometa el delito
de tortura, quien omite será un partícipe del delito previsto en el
Art. 143 3ero

c) Consumación y tentativa: El delito se consuma recién cuando se


producen efectivamente las torturas

La prueba obtenida mediante tortura

La prueba obtenida mediante tortura o mediante actos que


impliquen la violación de cualquier otro derecho o libertad
fundamental garantizado constitucionalmente será nula y, en
consecuencia, no puede ser incorporada al proceso, y, si es
incorporada, la sentencia que se funde en ella también deberá ser
nula

La conducción fuera de las fronteras de la República del Art. 145

Art. 145: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el que


condujere a una persona fuera de las fronteras de la República, con
el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla
en un ejército extranjero”

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la libertad


de autodeterminación del hombre

b) Tipo objetivo: El Art. 145 reprime al que conduzca a una persona


fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla
ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero
- La acción típica consiste en conducir a una persona fuera de la
República, en contra de su voluntad, lo cual implica llevar al sujeto
pasivo hacia las fronteras de la República teniendo la intención de
traspasarla, sin que sea necesario el traspaso efectivo de las
mismas
- Es indiferente el medio del cual se valga el sujeto activo para
ejecutar la acción típica, de manera tal que puede engañar a la
víctima, intimidarla o privarla de su libertad, de manera tal que si

192
utiliza como medio la comisión de otro delito, como es el caso de la
privación de la libertad, habrá concurso ideal, previsto por el Art.
54
- Sujeto activo y sujeto pasivo de este delito pueden ser
cualquier persona

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el autor debe


saber que está conduciendo a una persona fuera del país, en contra
de su voluntad, y sólo admite el dolo directo, puesto que existe un
elemento subjetivo distinto del dolo, que consiste en que el autor
debe tener por finalidad:
a) Someter a la víctima del delito ilegalmente al poder de otro
b) Alistar a la víctima del delito en un ejército extranjero

a) La finalidad de someter a la víctima del delito ilegalmente al


poder de otro implica la finalidad de sujetarla al dominio material
de otro, aunque no a servidumbre o condición análoga, puesto que,
en tal caso, se estaría ante un supuesto de tentativa del delito del
Art. 140
Además, este sometimiento debe ser ilegal, es decir, que debe
contrariar las formalidades establecidas por la ley, como es el caso
de quien se lleva a una persona a otro país para juzgarla en él
omitiendo las formalidades de la ley argentina
Finalmente, hay que determinar a qué alude la ley cuando nos
habla de “otro”:
- Creus sostiene que alude a cualquier persona física u
organismo, lo cual se condice con la postura de Núñez, que sostiene
que alude a una persona física, a una organización legal o ilegal, a
un Estado extranjero o a cualquier otra persona de existencia ideal
pública o privada
- Soler, en cambio, sostiene que alude a un poder legalmente
regulado y pone como Ej. la marina mercante o el poder del padre
sobre el hijo, pero Donna sostiene que este requisito no surge de
la ley

b) La finalidad de alistar a la víctima del delito en un ejército


extranjero implica otra forma de sometimiento de la víctima del
delito, puesto que se busca que quede sometida a dicho ejército,
entendiendo por ejército extranjero a la agrupación de carácter u
organización militar, regular o irregular, que está ubicada en el
extranjero y que no está sujeta al poder del Estado argentino

d) Consumación y tentativa: El delito se consuma con la conducción


del sujeto pasivo hacia las fronteras de la República teniendo la
intención de traspasarla, sin que sea necesario el traspaso efectivo
de las mismas, admitiéndose la tentativa

Delitos vinculados con niños y adolescentes

193
Los artículos 146 a 149 del CP contemplan una serie de delitos cuyo
objeto de protección es, en principio, el menor que tiene entre 10
y 15 años de edad, el cual es un niño conforme al Art. 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual niño es todo
ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad
- Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus y Núñez,
sostiene que el bien jurídico protegido en estos delitos no es la
libertad individual del niño, sino la familia del niño
- Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Carrara,
sostiene que el bien jurídico protegido en estos delitos no es la
libertad individual del niño, sino las relaciones familiares, de
manera tal que el menor no es el sujeto pasivo sino el objeto de
ataque del delito

La sustracción de menores del Art. 146

Art. 146: “Será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 15 años, el


que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres,
tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el derecho


del menor a tener su estado de familia y a saber quiénes son sus
padres y a estar junto a ellos

b) Tipo objetivo

a) El Art. 146 reprime al que sustraiga a un menor de 10 años


del poder de las personas encargadas del cuidado del niño, que son
los padres, los tutores o los encargados, y al que lo retenga o lo
oculte, aclarando que las acciones de retención u ocultación
suponen siempre la existencia de un menor previamente sustraído
por un 3ero
- Sustrae quien se apodera para sí o para un 3ero del menor o
lo aparta de la esfera de custodia a la que se encontraba sometido
- Retiene quien detiene o guarda al menor sustraído que llega a
su poder
- Oculta quien esconde al menor sustraído que llega a su poder
de aquél que tiene legítimamente la tenencia

b) La sustracción del menor puede haber sido cometida:


- en el hogar familiar, en el establecimiento escolar o en la vía
pública
- por cualquier medio y con o sin la voluntad del menor puesto
que se presume que el mismo carece de capacidad para consentir

c) En cuanto a los sujetos, decimos que:

194
- Sujeto activo de este delito, en principio, puede ser cualquier
persona, y decimos en principio porque, mientras que algunos
autores, como Soler, sostienen que el padre que sustrae al menor
de aquél que lo detenta legítimamente no puede ser sujeto activo
de este delito, otros autores, como Creus y Núñez, sostienen que
sí puede serlo
- Sujeto pasivo de este delito es:
+ directamente, el que tiene legítimamente la tenencia del
menor que es despojado en virtud de un derecho legalmente
reconocido (como es el caso de la patria potestad) de un acto
voluntario por parte de quien tiene potestad para producirlo
(como es el caso de la tutela dativa) de una sentencia o de la
letra de la ley (como es el caso de la adopción)
+ indirectamente, el menor de 10 años, sin distinción de
sexo, que ve afectado su derecho a tener su estado de familia
y a saber quiénes son sus padres y a estar junto a ellos

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo directo,


en el sentido que el sujeto activo debe tener la intención de quitar
la tenencia del menor, de manera tal que si el autor tiene otras
intenciones, el tipo penal puede desplazarse según cuál sea la
intención a otros tipos penales, como puede ser, por Ej., la
extorsión

d) Consumación y tentativa: El delito se consuma:


- con el apoderamiento del autor
- con el desapoderamiento al legítimo tenedor del menor
- con el impedimento de la relación interrumpida
- con la realización de actos de retención u ocultamiento del
menor ya sustraído por otra persona
En todos los casos es admisible la tentativa

La no presentación de menores del Art. 147

Art. 147: “En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado


de la persona de un menor de 10 años, no lo presentara a los
padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón
satisfactoria de su desaparición”

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el derecho


que tiene el padre o el legítimo tenedor del menor a disponer de su
persona

b) Tipo objetivo

a) El Art. 147 reprime al que, ejerciendo la tenencia o custodia


de un menor de 10 años, en virtud de la entrega voluntaria del
mismo por parte de los padres o guardadores:

195
- no lo presente a éstos cuando lo soliciten, es decir, no lo
exhiban, muestren o indiquen el lugar donde se encuentra el menor
- no les dé razón satisfactoria de su desaparición

b) El tipo en cuestión es un delito de omisión impropia, en el


sentido de que quien recibe al menor queda en posición de garante
con respecto al bien jurídico, y esto es lo que lo obliga a entregarlo
a sus padres o guardadores o a darle a éstos razón satisfactoria de
su desaparición

c) En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien está
ejerciendo la tenencia o custodia del menor, en virtud de la entrega
voluntaria del mismo por parte de los padres o guardadores, de
manera tal que no será autor de este delito aquel que haya sido
directamente constituido como guardador del menor, con exclusión
de 3eros, puesto que a él no se le puede solicitar la presentación
del menor
- Sujeto pasivo de este delito es el padre, tutor o guardador que,
teniendo legítimamente la guarda del niño, la ha delegado en el
sujeto activo

d) Los delitos de omisión reconocen 2 especies, que son los


delitos de omisión propia y los delitos de omisión impropia:

+ Los delitos de omisión propia son muy pocos y están


expresamente previstos por el legislador, como es el caso del Art.
108, mientras que los delitos de omisión impropia no están
expresamente previstos por el legislador salvo excepciones y son
deducidos a partir de la interpretación de un tipo activo, los cuales
permiten también, como modalidad típica, la omisión. Así, para que
se dé el homicidio simple, previsto por el Art. 79, basta matar a
otro: se puede matar en forma activa u omisiva, como el caso de
la madre que no alimenta a su hijo y éste muere de hambre

+ Los delitos de omisión propia son delitos formales o de mera


actividad ya que se consuman con la mera omisión de la acción
exigida por la ley y los delitos de omisión impropia son delitos
materiales o de resultado, ya que el tipo exige para su consumación
la producción de un resultado como elemento independiente de la
conducta

+ Los delitos de omisión propia son delitos comunes porque


cualquiera que se encuentra en la situación típica puede ser sujeto
activo, en orden a que el que omite incumple un deber genérico de
actuar que le impone el ordenamiento jurídico en virtud de una
solidaridad social, mientras que los delitos de omisión impropia son
delitos especiales o propios puesto que sólo puede ser sujeto activo

196
el garante, el cual incumple un deber impuesto puntualmente por
el ordenamiento jurídico a él que le exige que proteja o salve el bien
jurídico que ha sido puesto a su cuidado

+ Además, para que se configure un delito de omisión impropia


debe mediar un nexo de evitación, el cual consiste en la muy alta
posibilidad de sostener que la no-evitación del resultado es
equiparable a su producción. Este nexo de evitación se establece
utilizando el método de la supresión mental hipotética, que consiste
en imaginar qué hubiera pasado si se hubiera realizado la conducta
debida:
 Si el resultado igual se hubiera producido, la conducta será
atípica ya que no habrá un nexo de evitación
 Si el resultado no se hubiera producido, la conducta será
penalmente típica ya que habrá un nexo de evitación

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, y, en consecuencia, el sujeto


activo debe conocer todos los elementos del tipo objetivo
- el desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo
conlleva a la presencia de un error tipo que vuelve atípica la
conducta del autor, debido a la inexistencia de la figura culposa
- el desconocimiento del deber de actuar conlleva a la presencia
de un error de prohibición que:
+ Si es inevitable, es decir, si el sujeto con la diligencia debida
no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto,
elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito
+ Si es evitable, disminuye la culpabilidad y hay delito,
pudiéndose sólo reducir la pena hasta donde la ley autoriza

d) Consumación y tentativa: El delito se consuma en el momento


de la no presentación del menor o de la no dación de razón
satisfactoria sobre su desaparición

La inducción a la fuga del Art. 148

Art. 148: “Será reprimido con prisión de un 1 mes a 1 año, el que


indujere a un mayor de 10 años y menor de 15, a fugar de casa de
sus padres, guardadores o encargados de su persona”

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el conjunto


de derechos y deberes de convivencia que tienen los padres, el
tutor o encargado, o el propio menor, y que son inherentes a la
patria potestad, tutela o encargo de la persona del sujeto pasivo
del delito

b) Tipo objetivo

197
a) El Art. 148 reprime al que induzca a un mayor de 10 años y
menor de 15, a fugarse de casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona

b) La acción típica consiste en inducir al menor para que se


fugue, es decir, en aconsejar seriamente al menor para que huya
del lugar que, sus padres, guardadores o encargados de su
persona, han destinado para habitar con el menor

c) Ahora bien, ¿es necesario que el menor se fugue?


- un sector de la doctrina, en el que se enmarca Núñez y Creus,
considera que el delito se consuma con la acción de inducir al niño
a que se fugue de la casa de sus padres, guardadores o encargados
de su persona, de manera tal que, para este sector, estamos en
presencia de un delito formal o de mera actividad, que no requiere
la fuga efectiva del niño
- otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, Fontán
Balestra y Donna, considera que el delito se consuma con la fuga
efectiva del niño, de manera tal que, para este sector, estamos en
presencia de un delito material o de resultado, puesto que castigar
la inducción por la inducción misma atenta contra un Estado
Democrático de Derecho que sólo puede penar conductas externas

d) En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser un niño, de uno u
otro sexo, mayor de 10 y menor de 15 años de edad

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo directo,


en el sentido que el sujeto activo debe tener la intención de que el
menor se fugue de la casa de los padres, guardadores o
encargados, admitiéndose:
- el error de tipo, como es el caso de quien cree que el menor
inducido no tiene la edad que en realidad tiene
- el error de prohibición, como es el caso de quien cree que el
menor inducido está siendo víctima de un daño en la casa en donde
vive y, por lo tanto, tiene derecho a irse de ella

d) Consumación y tentativa: Donna sostiene que el delito se


consuma con la fuga efectiva del niño y que, antes de ello, puede
haber tentativa

La ocultación de menores del Art. 149

Art. 149: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que


ocultare a las investigaciones de la justicia o de la policía, a un
menor de 15 años que se hubiere sustraído a la potestad o guarda
a que estaba legalmente sometido

198
La pena será de 6 meses a 2 años, si el menor no tuviera 10 años”

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es múltiple,


puesto que, por un lado, se protege la libertad del menor, y, por el
otro, como el sujeto activo oculta al menor de la justicia o policía,
se protege la administración de justicia

b) Tipo objetivo

a) El Art. 149 reprime al que oculte a las investigaciones de la


justicia o de la policía a un menor de 15 años que se haya sustraído
a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido

b) La acción típica consiste en ocultar a un menor de 15 años


de las investigaciones de la justicia o de la policía:
- El autor oculta cuando esconde a la víctima o la hace
desaparecer temporalmente de la vista de 3eros
- Sin embargo, no basta la mera ocultación, sino que el
ocultamiento debe tener por finalidad frustrar investigaciones de la
justicia o la policía tendientes a dar con el paradero del niño
buscado, de manera tal que el ocultar a un niño no buscado no
encuadra en este tipo penal

c) En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser un menor, de uno
u otro sexo, que, por su propia acción, se haya apartado de la esfera
material de la potestad o guarda a la que estaba legalmente
sometido, puesto que si el hecho previo fuera el del Art. 146, habría
un delito anterior, que en el caso no se da, de manera tal que se
estaría frente a la complicidad o al encubrimiento, y, de ahí deriva
el monto menor de la pena

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso, en el sentido que el sujeto


activo debe conocer la situación en la que se halla el menor y la
existencia de las investigaciones judiciales o policiales que se están
efectuando para dar con el paradero del menor

d) Agravante: El 2do párrafo del Art. 149 eleva la pena cuando el


menor no tenga 10 años de edad, aclarando que, teniendo en
cuenta el Art. 146, la agravante sólo se aplicará cuando se oculte a
un menor de 10 años que se haya apartado de la esfera material
de la potestad o guarda a la que estaba legalmente sometido por
su propia acción, puesto que si la fuga se produce en virtud de una
inducción de otro, la conducta de quien oculta al niño será típica del
delito previsto por el Art. 146

Las amenazas del 1er párrafo del Art. 149 bis

199
Art. 149 bis: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años el
que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o
más personas. En este caso la pena será de 1 a 3 años de prisión
si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas...”

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es, según


Creus, Núñez y Soler, la libertad psíquica, entendida como el
derecho que tienen las personas a la tranquilidad de espíritu y a su
posibilidad de desenvolverse de acuerdo a su libre voluntad, sin
ningún tipo de condicionamiento o temor, a lo que Donna agrega
que el respeto a dicha tranquilidad es impuesto por el Estado de
Derecho para que las personas puedan, en 1er lugar, decidir
libremente, y, en 2do lugar, ejecutar libremente la decisión tomada

b) Tipo objetivo

a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas para


alarmar o amedrentar a una o más personas

b) La acción típica consiste en hacer uso de amenazas para


alarmar o amedrentar:
- La amenaza es una manifestación de voluntad de una persona
dirigida a otra u otras por la cual se le anuncia que se le ocasionará
un mal, entendiendo por mal a la privación o restricción a otro de
un bien susceptible de satisfacerle una necesidad, aclarando que
ese mal debe:
1) Ser futuro, pudiendo ser próximo o lejano
2) Ser dependiente de la voluntad del individuo que amenaza,
puesto que si el mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza,
dejaría de ser esto una amenaza para pasar a ser una
predicción de futuro
3) Ser grave, serio y posible
4) Ser injusto, es decir, que el sujeto pasivo no debe estar
obligado a soportar ese mal, de manera tal que no resulta
injusto el anuncio del ejercicio legítimo de un derecho, como
es el caso del padre que amenaza con un castigo a su hijo o
del maestro que anuncia una mala nota al alumno que no
estudia
- Todos estos requisitos que debe reunir la amenaza:
+ deben ser considerados teniendo en cuenta la persona del
amenazado y las circunstancias que lo rodean
+ se condicen con la finalidad de la misma, consistente en
alarmar o amedrentar a una o más personas, es decir, en infundir
miedo o atemorizar al sujeto pasivo de la amenaza, puesto que sólo
la amenaza que reúne estos requisitos tiene la entidad suficiente
como para lograr la finalidad exigida por el tipo penal

200
- En cuanto a los medios de comisión se aceptan el oral, el
escrito o el gestual, puesto que lo importante es que el sujeto activo
haga llegar de alguna manera la amenaza a la víctima
- La amenaza debe estar dirigida a una persona determinada o
a algunas personas determinadas, de manera tal que la amenaza
que es indeterminada dirigida a grupos (sociales, religiosos o
raciales) puede constituir otros delitos pero no el que nos ocupa

c) En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona e
incluso la misma sobre la cual va a recaer el daño, como es el caso
del hijo que amenaza al padre con suicidarse
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que
tenga capacidad de intelección para comprender la amenaza

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo directo,


en el sentido que el sujeto activo debe conocer que amenaza y
querer hacerlo, pero con el fin de alarmar o amedrentar

d) Consumación y tentativa: El delito de amenazas es un delito


formal o de mera actividad que se consuma cuando la amenaza
llega a conocimiento del sujeto pasivo y es comprendida por el
mismo, sin que sea necesario que la amenaza llegue a intimidar al
amenazado, bastando con que objetivamente sea adecuada para
ello. Con respecto a la admisibilidad de la tentativa la doctrina se
encuentra dividida

e) Agravante: A continuación, el 1er párrafo del Art. 149 bis eleva


la pena cuando se empleen armas o cuando las amenazas sean
anónimas:
- Con respecto al empleo de armas, la anterior redacción aludía
únicamente a las armas de fuego, pero, como la actual redacción
no hace una aclaración al respecto, quedan comprendidas las
armas propias y las armas impropias, siempre que:
+ sean usadas como tales de manera inequívoca
+ sean exhibidas, blandidas o mostradas
- Con respecto a la amenaza anónima, decimos que la misma es
tal cuando el sujeto pasivo ignora de dónde proviene, no bastando
que el autor se presente y calle su nombre
- En ambos casos, el fundamento de la agravante radica en el
mayor contenido intimidante que reviste la amenaza al producir en
la víctima un temor o alarma mayor

Las coacciones del 2do párrafo del Art. 149 bis

Art. 149 bis: “...Será reprimido con prisión o reclusión de 2 a 4 años


el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”

201
a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es la libertad
psíquica, entendida, conforme a lo dispuesto por el Art. 19 de la
CN, como el derecho que tienen las personas de hacer o no hacer
lo que deseen siempre que ese hacer o no hacer no se encuentre
prohibido, es decir, que lo que se impide es la ejecución libre de
una decisión tomada, de lo cual se deduce la irrelevancia de si hay
o no derecho a anunciar el mal, porque lo importante es que el
autor no tenga derecho a exigir la acción que se reclama

b) Tipo objetivo: El delito de coacciones es un delito independiente,


y no una amenaza agravada, puesto que, mientras que en la
amenaza el mal amenazado es un fin en sí mismo, en la coacción
la amenaza es un medio para el logro de un fin que se traduce en
obligar a la víctima de manera ilegal a hacer o no hacer algo

a) El Art. 149 bis reprime al que haga uso de amenazas con el


propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra
su voluntad

b) Para que el tipo se perfeccione alcanza con que la amenaza


coarte la libre voluntad de determinación o decisión del sujeto
pasivo, de manera tal que es típica la conducta de quien amenaza
a un juez para que dicte sentencia, más allá de que éste esté
obligado a hacerlo

c) El tipo penal abarca la denominada vis compulsiva y no la


violencia física y los medios fraudulentos, aunque se logre el fin
propuesto

d) En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que
tenga capacidad de intelección para comprender la amenaza y que
sea capaz de determinarse

e) Finalmente, el uso de amenazas para hacer o no hacer algo


no debe estar legítimamente autorizado, puesto que, de lo
contrario, la conducta entraría en el campo de la justificación

c) Tipo subjetivo: El delito es doloso y admite sólo el dolo directo,


en el sentido que el sujeto activo debe tener por finalidad obligar a
la víctima a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, lo
cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo

d) Consumación y tentativa: El delito de coacciones es un delito


formal o de mera actividad que se consuma cuando la amenaza
llega a conocimiento del sujeto pasivo y es comprendida por el

202
mismo, sin que sea necesario que la amenaza llegue a hacer que la
víctima haga o deje de hacer lo que el autor pretende, bastando
con que objetivamente sea adecuada para ello. Con respecto a la
admisibilidad de la tentativa la doctrina se encuentra dividida

Las coacciones agravadas del Art. 149 ter

Art. 149 ter: “En el caso del último apartado del Art. anterior, la
pena será:
1. De 3 a 6 años de prisión o reclusión si se emplearen armas
o si las amenazas fueren anónimas
2. De 5 a 10 años de prisión o reclusión en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna
medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes
públicos
b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una
persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los
lugares de su residencia habitual o de trabajo”

El Art. 149 ter:


- en 1er lugar, eleva la pena prevista para la coacción cuando se
empleen armas o cuando las amenazas sean anónimas
- en 2do lugar, eleva aún más la pena prevista para la coacción
cuando:

a) Las amenazas tengan como propósito la obtención de


alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los
poderes públicos, entendiendo por:
- medida, a todo tipo de resolución o disposición, lícita o ilícita,
puesto que la injusticia de la coacción se apoya,
fundamentalmente, en el medio seleccionado para obtener la
medida o la concesión
- concesión, al otorgamiento de algo
- miembro de los poderes públicos, a aquellos que forman parte
del Estando nacional, provincial o municipal, siempre que tengan la
posibilidad de disposición, de resolución o de otorgar lo que se
exige, puesto que, si no tienen dicha capacidad, Creus sostiene que
el delito pasa a ser la coacción básica

b) Las amenazas tengan como propósito compeler a una


persona a abandonar:
- el país, entendido como República Argentina, de manera tal
que no es típica, como agravante, la exigencia de que se abandone
un país extranjero
- de una provincia, entendida como una provincia de la
República Argentina
- o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo, es decir,
de los lugares que normalmente ocupa la persona

203
Abandonar implica un alejamiento definitivo o, al menos, un
alejamiento por un tiempo prolongado, de manera tal que no es
típica, como agravante, la conducta de quien compele a una
persona a alejarse de los lugares indicados por un breve lapso de
tiempo

2-VIOLACIÓN DE DOMICILIO

Bien jurídico protegido

El capítulo 2do del título 5to del libro 2do del CP, que es el que
regula la violación de domicilio, reglamenta el Art. 18 de la CN, que
establece que “el domicilio es inviolable” y que “una ley determinará
en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su
allanamiento y ocupación”, y el Art. 19 de la CN, que plasma el
principio de autonomía ética, según el cual “las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un 3ero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”. En él, el bien jurídico
protegido es la libertad de la persona, en relación con su ámbito de
intimidad y de reserva, que se manifiesta en el derecho de elegir
quiénes pueden entrar en el domicilio propio y quiénes no:
- En el Art. 150 se protege el domicilio contra actos de
particulares
- En el Art. 151 se protege el domicilio contra actos de la
autoridad

La violación de domicilio del Art. 150

1-Tipo objetivo

Art. 150: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, si no


resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en
morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el
recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga derecho de excluirlo”

El Art. 150 reprime al que entre en morada o casa de negocio ajena,


en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo,
siempre que no resulte otro delito más severamente penado

1) La acción típica: La acción típica consiste en entrar en el domicilio


ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga
derecho a excluirlo, es decir, que la acción típica consiste en
ingresar con la totalidad de la persona desde afuera hacia adentro,
de manera tal que no existe violación de domicilio si simplemente
se molesta a los ocupantes desde afuera, por Ej., tirando piedras o

204
ingresando un brazo por la ventana, a lo que cabe agregar que la
ley no prevé ningún medio comisivo, de manera tal que el sujeto
activo puede entrar por cualquier medio, como puede ser el
engaño, la clandestinidad o la violencia

Ahora bien, con respecto a la acción típica en el delito de violación


de domicilio, se discuten 2 cuestiones importantes:
a) En 1er lugar, se discute si es típica la conducta del sujeto
que, habiendo ingresado al domicilio ajeno con el consentimiento
del titular, se introduce en algún lugar o dependencia del mismo
contra su voluntad, y, al respecto, la mayoría de la doctrina sostiene
que sí, puesto que, en tal caso, igualmente se habrá violado el
ámbito de intimidad y de reserva que protege la norma. Sin
embargo, hay que distinguir 2 situaciones diferentes:
 En la morada, en las dependencias y en el recinto habitado, se
requiere que el sujeto se introduzca en algún lugar o dependencia
contra la voluntad expresa de su titular, como es el caso del sodero
que recibió la llave para ingresar al garaje para que deje los sifones
junto a la puerta y, a pesar de que quien le entregó la llave le aclaró
que no ingrese al patio, él lo hizo igual
 En la casa de negocios abierta al público, basta con que el
sujeto que ingresa al lugar destinado al público se introduzca en
otro sector no autorizado, contra la voluntad presunta de su titular
b) En 2do lugar, se discute si es típica la conducta del sujeto
que, habiendo ingresado al domicilio ajeno con el consentimiento
del titular, permanece en él contra su voluntad, y, al respecto, la
mayoría de la doctrina sostiene que no, puesto que la violación de
domicilio consiste en entrar contra la voluntad del titular del
domicilio y no en permanecer allí contra esa voluntad, como lo
hacían las redacciones anteriores. Sin embargo, hay que aclarar 2
cosas:
 En 1er lugar, que la conducta del sujeto puede ser típica del
delito de coacciones por obligar al titular del domicilio a tolerar su
presencia
 En 2do lugar, que el titular del domicilio no se encuentra
indefenso, puesto que, aunque la conducta del sujeto sea atípica,
constituye una agresión ilegítima que puede dar lugar a la legítima
defensa, de manera tal que el titular del domicilio puede expulsar
por la fuerza al agresor que se niega a salir, ya sea por sus propios
medios o recurriendo a la autoridad, según el caso

2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier
persona que no tenga derecho a ingresar en el domicilio, inclusive
su mismo dueño, lo cual puede darse, por Ej., en el caso del
propietario de la casa que viola el domicilio del inquilino o en el caso
del propietario del hotel que viola la habitación de un huésped. Sin
embargo, si se trata de un funcionario público en ejercicio de su

205
función estamos en presencia del delito de allanamiento ilegal
previsto por el Art. 151
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el
titular del derecho de exclusión, es decir, el que tiene el derecho de
elegir quiénes pueden entrar en el domicilio

3) Concepto de domicilio

 En materia civil, el domicilio puede ser real o ficticio, en el


sentido que no necesariamente se trata del lugar donde la persona
vive, sino que se trata del lugar que la ley fija como asiento o sede
de la persona. A su vez, el domicilio civil puede ser real o legal:
- El domicilio real es el lugar en el que la persona tiene
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios,
siendo necesaria la residencia, es decir, el hecho de habitar ese
lugar habitual y ordinariamente, no bastando la mera habitación,
es decir, el hecho de habitar ese lugar accidental y
momentáneamente
- El domicilio legal es el lugar en el que la ley presume, sin
admitir prueba en contrario, que la persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de
sus obligaciones aunque de hecho no esté allí presente, como es el
caso de los funcionarios públicos, que tienen su domicilio legal en
el lugar en donde ejercen sus funciones, o el caso de los incapaces
cuyo domicilio legal es el de sus representantes
 En materia penal, en cambio:
- El domicilio siempre es real, es decir, que en el proceso debe
ser probada la habitación efectiva
- No se exige la residencia, bastando la mera habitación, es
decir, el hecho de habitar ese lugar accidental y
momentáneamente, como es el caso de los viajeros que duermen
una sola noche en un hotel
 En síntesis, decimos que el Derecho Penal adopta un criterio
amplio de domicilio que comprende:
a) La morada
b) La casa de negocios
c) Las dependencias
d) El recinto habitado por otro

a) Morada: La morada es el ámbito donde un sujeto vive con su


familia en forma permanente o transitoria y con respecto a la
misma vale aclarar algunas cuestiones:
 si el sujeto duerme en ese lugar es una morada, pero si no
duerme allí, sólo lo será si pasa en ese lugar una parte importante
del tiempo
 un mismo sujeto puede tener varias moradas, aunque las
habite con poca frecuencia, como es el caso de quien vive en la
ciudad y tiene además su casa de campo

206
 no pueden constituir moradas los lugares públicos, como es el
caso de una plaza, ni los edificios públicos, como es el caso de una
iglesia
 no es necesario que el lugar:
- esté construido con material y es así que, por Ej., puede
tratarse de una casa con paredes de cartón o de chapa
- sea un inmueble y es así que, por Ej., puede tratarse de una
carpa, de una casa rodante o de un vagón de un tren
- esté lugar destinado a la vivienda y es así que, por Ej., puede
tratarse de una cueva
 al tutelarse la intimidad y la reserva y no la propiedad, es
necesario que el lugar esté habitado, aunque no que el morador se
encuentre presente en el momento del hecho, y también es
necesario que el morador manifieste, real o simbólicamente, su
voluntad de excluir a los 3eros

b) Casa de negocios: La casa de negocios es el lugar en donde se


ejerce la profesión o se llevan adelante los negocios y en ese lugar,
en principio, el ingreso es libre (como es el caso de un bar) o al
menos semilibre (como es el caso de un teatro), y decimos en
principio porque si su titular manifiesta expresamente su voluntad
de exclusión y el 3ero ingresa igual, habrá violación de domicilio

c) Dependencias: Las dependencias son lugares unidos físicamente


a la morada o a la casa de negocios y sirven para complementar
las actividades que allí se desarrollan, como es el caso de un balcón,
de un patio, de una cochera, de una terraza o de un pasillo, siempre
que sean lugares cercados que indiquen la voluntad de excluir a los
3eros, aunque la defensa no sea fuerte, como es caso de una verja
de medio metro, aclarando que no configura dependencia la
escalera o el pasillo que está destinado a la circulación de un
número indeterminado de personas

d) Recinto habitado: El recinto habitado es un ámbito ocupado por


alguien que se encuentra en un ámbito mayor, respecto del cual
quien ocupa el recinto no tiene el derecho de exclusión, como es el
caso de un cuarto de hotel o de un camarote de un barco

4) Consentimiento: Finalmente, el tipo penal exige para que se


configure el delito que quien entra en el domicilio ajeno lo haga en
contra de la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho
de excluirlo, lo cual:
- según Donna, configura un elemento del tipo objetivo, y, en
consecuencia, el sujeto que ingresa en el domicilio con el
consentimiento libre de su dueño no ha desplegado una conducta
justificada sino una conducta atípica, más allá de que la conducta
será justificada cuando el sujeto ingrese contra la voluntad de quien
tiene el derecho de excluirlo pero encontrándose en un estado de

207
necesidad justificante, como es el caso de quien ingresa en un
domicilio ajeno para escaparse de un grupo de delincuentes que lo
persigue
- según Soler, configura un elemento subjetivo distinto del dolo,
y, en consecuencia, el único dolo que admite esta figura es el
directo

Ahora bien, ¿quién tiene el derecho de exclusión en el domicilio?.


Al respecto, decimos que, en principio, el derecho de exclusión en
el domicilio lo tiene el jefe del grupo que habita el domicilio, como
es el caso del jefe de familia o el dueño de la empresa, y decimos
en principio porque:
- en 1er lugar, ese derecho puede ser delegado en ciertas
personas, como es el caso de los hijos del jefe de familia o de los
empleados de la empresa, en cuyo caso estos deben respetar la
voluntad del titular, de manera tal que será típica la conducta del
sujeto que ingresa en un domicilio con el consentimiento del hijo
sabiendo que el padre le ha prohibido formalmente la entrada
- en 2do lugar, ese derecho puede ser ejercido indistintamente
por varias personas, lo cual se da cuando en el domicilio convivan
personas con jerarquía equivalente, como es el caso de un
matrimonio, de un concubinato o de un grupo de amigos que
comparten un mismo domicilio, en donde cualquiera de los
cónyuges, de los concubinos o de los amigos pueden autorizar o
prohibir la entrada de una persona en la vivienda, o el caso de una
empresa con varios dueños, en donde cualquiera de ellos puede
ejercer el derecho de exclusión

Finalmente, decimos que la voluntad de exclusión del titular:


- Puede ser expresa o presunta:
 es expresa cuando inequívocamente se hace saber a los 3eros
que no se admite el ingreso, ya sea por vía oral, escrita o gestual
 es presunta cuando, si bien no se hace saber a los 3eros en
forma inequívoca que no se admite el ingreso, la voluntad se
desprende de las circunstancias temporo-espaciales
- Mientras que en la morada, en las dependencias y en el recinto
habitado se presume, en la casa de negocios debe ser expresa

5) Subsidiariedad: El Art. 150 deja en claro que el delito de violación


de domicilio es una figura absolutamente subsidiaria en el sentido
que sólo es aplicable cuando el hecho no constituya otro delito más
severamente penado, puesto que en tal caso aquélla quedará
subsumida en éste

2-Tipo subjetivo

Donna sostiene que se admite tanto el dolo directo como el


eventual, pero, si consideramos, tal como lo hace Soler, que el

208
hecho de que el ingreso deba hacerse “contra de la voluntad
expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo” configura
un elemento subjetivo distinto del dolo, debemos afirmar que el
único dolo que admite esta figura es el directo

3-Consumación y tentativa

El delito se consuma cuando el sujeto activo ingresa al domicilio, de


manera tal que se admite la tentativa

El allanamiento ilegal de domicilio del Art. 151

1-Tipo objetivo

Art. 151: “Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de


6 meses a 2 años, al funcionario público o agente de la autoridad
que allanare un domicilio sin las formalidades prescripta por la ley
o fuera de los casos que ella determina”

El Art. 151 reprime al funcionario público o agente de la autoridad


que allane un domicilio sin las formalidades prescripta por la ley o
fuera de los casos que ella determina

1) La acción típica: La acción típica consiste en allanar un domicilio


contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a
excluirlo, sin cumplir con las formalidades previstas por la ley o
fuera de los casos que ella determina, y, al respecto, hay que
aclarar 3 cosas:
- En 1er lugar, decimos que allanar y entrar tienen el mismo
significado, de manera tal que allanar un domicilio consiste en
ingresar en él con la totalidad de la persona desde afuera hacia
adentro
- En 2do lugar, decimos que el concepto de domicilio del Art. 151
es el mismo que el concepto de domicilio del Art. 150, es decir, un
concepto amplio que comprende la morada, la casa de negocios,
las dependencias y el recinto habitado por otro
- En 3er lugar, decimos que el consentimiento funciona de la
misma manera que en el Art. 150, de manera tal que si quien tiene
el derecho de exclusión en el domicilio consiente el allanamiento, el
funcionario público habrá desplegado una conducta atípica, siempre
que dicho consentimiento sea libre, informado, anterior a la entrada
del funcionario público al domicilio y expreso, siendo inadmisible la
voluntad de exclusión presunta

2) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en


presencia de un delito especial o propio en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser un funcionario
público, puesto que el agente de autoridad al que se refiere la ley

209
también es un funcionario público, entendiendo por tal, conforme a
lo establecido en el Art. 77, a “todo el que participa accidental o
permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.
Además, como el tipo tiende a proteger el domicilio contra actos de
la autoridad, es necesario que el funcionario público ingrese en
ejercicio de su función, puesto que si actúa como cualquier
particular, se debe aplicar la figura del Art. 150:
a) El particular comisionado por la autoridad competente para
obrar en su nombre también puede ser sujeto activo de este
delito
b) El juez que allana personalmente el domicilio también puede
ser activo de este delito
c) El juez que dicta intencionalmente una orden de
allanamiento ilegal:
+ Según Núñez comete el abuso de autoridad previsto en
el Art. 248
+ Según Donna, si bien comete el abuso de autoridad
previsto en el Art. 248, estamos en presencia, por razones
de especialidad, del allanamiento ilegal de domicilio
previsto en el Art. 151, que el juez comete:
◙ En carácter de instigador o de cómplice, si los
funcionarios encargados de cumplir con la orden de
allanamiento conocían su ilicitud
◙ En carácter de autor mediato, si los funcionarios
encargados de cumplir con la orden de allanamiento
no conocían su ilicitud, puesto que, en tal caso, el juez
se valió del error de los funcionarios para cometer el
delito
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el
titular del derecho de exclusión, es decir, el que tiene el derecho de
elegir quiénes pueden entrar en el domicilio

3) La ilegitimidad del ingreso: Para que se dé el delito, el


allanamiento debe realizarse:
a) sin cumplir con las formalidades previstas
por la ley
b) o fuera de los casos que ella determina

a) Incumplimiento de formalidades: El allanamiento del domicilio


debe cumplirse respetando estrictamente todas las formalidades
previstas en los códigos procesales provinciales, de manera tal que
ya existe allanamiento ilegal cuando se incumple una sola
formalidad. En general, los códigos exigen los siguientes recaudos:
1) El allanamiento debe llevarse a cabo en cumplimiento de
una orden de allanamiento dictada por un juez competente civil o
penal, salvo en el caso en el que sea el mismo juez quien lleve a
cabo el allanamiento, en cuyo caso no se exige la orden por escrito,

210
pero sí el dictado de un auto fundado, en donde se expresen los
motivos de la medida
2) Esa orden debe ser:
- dictada por escrito y mediante auto fundado, es decir, que el
juez debe expresar los motivos por los cuales resulta necesario
allanar el domicilio, como puede ser, por Ej., que haya motivos para
presumir que en el domicilio existen cosas pertinentes a un delito o
que allí se encuentra una persona que debe ser detenida por
encontrarse prófuga o sospechada de la comisión de un delito
- determinada, es decir, que el juez debe precisar el domicilio a
allanar, el día y la hora en que debe efectuarse el allanamiento y el
nombre de la autoridad que lo va a llevar a cabo, que puede ser un
miembro de las fuerzas policiales o de las fuerzas de seguridad,
aclarando que las fuerzas policiales comprenden a la policía federal
y a la policía provincial, y que las fuerzas de seguridad comprenden
a la policía aeronáutica, a la prefectura y a la gendarmería
3) El allanamiento de domicilios destinados a la vivienda sólo
puede realizarse desde que sale hasta que se pone el sol, es decir,
desde las 8 de la mañana hasta las 8 de la noche, salvo en casos
graves o urgentes o en casos en los que se encuentre en peligro el
orden público
4) El funcionario público debe presentarse como tal ante quien
tiene el derecho de exclusión

Sin embargo, no se exige el cumplimiento de las formalidades


citadas:
1) Cuando en virtud de un incendio, de una explosión, de una
inundación o de cualquier otro estrago se encuentre en peligro la
propiedad o la vida de sus habitantes
2) Cuando se denuncie que una persona extraña ingresó en un
domicilio con indicios manifiestos de ir a cometer un delito
3) Cuando ingrese en el domicilio un sujeto que es perseguido
por la autoridad
4) Cuando se escuchen voces de auxilio desde el interior, que
anuncian que se está cometiendo un delito, o se pida socorro
En estos supuestos, que son enunciados taxativamente por el
Código Procesal Penal de la Nación, el funcionario público no actúa
amparado por una causa de justificación, sino que directamente no
incumple ninguna formalidad prevista por la ley, y, en
consecuencia, no comete una acción justificada sino una acción
atípica

b) Allanamiento fuera de los casos autorizados por la ley: El


allanamiento del domicilio sólo puede llevarse a cabo en los casos
autorizados por la ley y cuando el allanamiento se lleva a cabo fuera
de esos casos, estamos en presencia del delito en cuestión. Los
códigos procesales, en líneas generales, sólo permiten el
allanamiento del domicilio cuando el mismo tienda a buscar

211
elementos de prueba del delito o a lograr la detención del presunto
delincuente, de manera tal que será típica la conducta del juez o
policía que decide allanar el domicilio de la víctima por el sólo hecho
de perjudicar a un enemigo o por razones de venganza24

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, de manera tal


que el sujeto activo debe conocer y querer ingresar ilegítimamente
en el domicilio

Los casos especiales de justificación del Art. 152

1-Naturaleza jurídica

En cuanto a su naturaleza jurídica, el Art. 152 configura una causa


de justificación prevista en la parte especial del CP, que, según
Donna, tiene un ámbito de aplicación muy reducido, puesto que se
deben excluir:
- por un lado, los casos en los que se presume el consentimiento
al ingreso por parte del titular del derecho de exclusión, puesto que
en tal caso la conducta desplegada es atípica y no justificada
- por otro lado, los casos en los que las mismas normas
procesales autorizan el ingreso incumpliendo las formalidades
prescriptas, puesto que en tal caso la conducta desplegada también
es atípica y no justificada

2-Tipo objetivo

Art. 152: “Las disposiciones de los artículos anteriores no se


aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal
grave a sí mismo, a los moradores o a un 3ero, ni al que lo hiciere
para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia”

El Art. 152 establece que el ingreso al domicilio se justifica cuando


tenga por finalidad:
a) evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un 3ero
b) cumplir un deber de humanidad
c) prestar auxilio a la justicia

a) El hecho de que el ingreso tenga por finalidad evitar un mal grave


a sí mismo, a los moradores o a un 3ero, parecería ser una
repetición del estado de necesidad, previsto en el inc. 3ero del Art.
34, pero existen 2 diferencias fundamentales:
- en el estado de necesidad justificante el mal que se trata de
evitar debe ser inminente y ajeno al sujeto

24 La teoría del árbol venenoso establece que no se puede castigar un delito cometiendo otro delito para obtener una prueba

212
- en el ingreso justificado al domicilio el mal que se trata de
evitar puede ser inminente o no y puede ser ajeno al sujeto o no
◙ Mal es aquella privación de un bien susceptible de
satisfacer una necesidad
◙ Ese mal debe ser grave, es decir, que debe reunir
una cierta importancia, para cuya determinación el
juez tendrá que apelar a las circunstancias témporo-
espaciales del caso concreto, y puede recaer sobre:
- el mismo sujeto que ingresa en el domicilio, que, por Ej., es
perseguido por 2 barrabravas
- los moradores, que, por Ej., piden auxilio desde el interior del
domicilio
- un 3ero, que, por Ej., está siendo asaltado, y, en consecuencia,
el sujeto ingresa al domicilio y pide un teléfono para llamar a la
policía

b) El sujeto ingresa al domicilio para cumplir un deber de


humanidad cuando lo hace para llevar a cabo un acto de solidaridad
que:
- según la mayoría de la doctrina, sólo puede estar destinado a
ayudar a otra persona
- según Donna, puede estar destinado a ayudar a otra persona
o a otros bienes jurídicos valorados por la cultura humana, de
manera tal que, por Ej., cumple un deber humanitario el que
ingresa a un domicilio para salvar la vida de un animal o para
resguardar el medio ambiente

c) El sujeto ingresa al domicilio para prestar auxilio a la justicia


cuando lo hace para cooperar con otra autoridad que se encuentra
cumpliendo funciones en el mismo, como es el caso del sujeto que
entra al domicilio para ayudar a los bomberos a sacar los escombros

3-VIOLACIÓN DE SECRETOS

Bien jurídico protegido

El capítulo 3ero del título 5to del libro 2do del CP, que es el que
regula la violación de secretos, reglamenta el Art. 18 de la CN, que
garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados, y el Art. 19 de la CN, que plasma el principio de
autonomía ética, según el cual “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un 3ero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados”. En él, el bien jurídico protegido
es la libertad de la persona, en relación con su ámbito de intimidad
y de reserva, motivo por el cual, en otras legislaciones, como la
española, el descubrimiento y la revelación de secretos son delitos
contra la intimidad

213
Concepto de secreto

Un secreto es una información relativa a una relación con un sujeto


que no está destinada a ser conocida por un número indeterminado
de personas

La violación de correspondencia del Art. 153

Art. 153: “Será reprimido con pena de 15 días a 6 meses, el que


abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido;
o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un
despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o
suprimiere o desviare una correspondencia que no le esté dirigida
Se le aplicará prisión de 1 mes a 1 año, si el culpable comunicare a
otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho”

El 1er párrafo del Art. 153 contempla 3 modalidades comisivas:


1) La 1er modalidad comisiva consiste en abrir indebidamente
una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o
de otra naturaleza, que no le esté dirigido
2) La 2da modalidad comisiva consiste en apoderarse
indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de
otro papel privado, sin que interese en este caso que los mismos
se encuentren cerrados o abiertos
3) La 3er modalidad comisiva consiste en suprimir o desviar de
su destino una correspondencia que no le esté dirigida

1) Apertura indebida de la correspondencia: La 1er modalidad


comisiva contemplada por el 1er párrafo del Art. 153 consiste en
abrir indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido
 La acción típica consiste en abrir indebidamente, aclarando
que:
 Abrir implica ingresar o penetrar para obtener la información
que se encuentra plasmada en la carta, el pliego cerrado o el
despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no está
dirigido al autor del delito
 Indebidamente implica no tener deber y es así que el derecho
a la inviolabilidad de la correspondencia, al igual que cualquier otro
derecho, no es absoluto, sino que es relativo en la medida en que
se reglamente para su ejercicio. Así, por Ej., las normas procesales,
autorizan al juez que está llevando a cabo una investigación a abrir
la correspondencia enviada por (o dirigida al) supuesto autor del
delito

214
 La correspondencia es definida por la doctrina como la
comunicación escrita entre 2 personas y, lógicamente, debe estar
cerrada, para que pueda llegar a ser abierta por el autor del delito
 La diferencia entre las cartas y los pliegos consiste en que
aquéllas deben estar en sobre cerrado, mientras que éstos van
doblados y se cierran mediante algún pegamento o broche que
denote el impedimento de la lectura por cualquier persona
 El despacho telegráfico apunta a cualquier telegrama y el
despacho telefónico alude a cualquier llamada telefónica, a pesar
de que, como bien dice Aguirre Obarrio, falta en el Art. la expresión
“escucharse”, careciendo de sentido la referencia a los despachos
telefónicos
 El delito es un delito de resultado que se consuma con la
apertura de la correspondencia, aunque posteriormente se la cierre,
y, al ser un delito de resultado, es admisible la tentativa

2) Apoderamiento indebido de la correspondencia: La 2da


modalidad comisiva contemplada por el 1er párrafo del Art. 153
consiste en apoderarse indebidamente de una carta, de un pliego,
de un despacho o de otro papel privado, sin que interese en este
caso que los mismos se encuentren cerrados o abiertos
 La acción típica consiste en apoderarse indebidamente,
aclarando que:
 Apoderarse consiste en privar al titular de la carta, el pliego, el
despacho o el papel privado, de su relación de disponibilidad con
aquel
 Indebidamente implica no tener deber

3) Supresión y desvío de la correspondencia: La 3er modalidad


comisiva contemplada por el 1er párrafo del Art. 153 consiste en
suprimir o desviar de su destino una correspondencia que no le esté
dirigida
 Las acciones típicas consisten en suprimir o desviar la
correspondencia abierta o cerrada, aclarando que:
 Suprimir consiste en quitar definitivamente de su curso natural
una correspondencia para que no llegue a destino
 Desviar consiste en cambiar el curso natural de una
correspondencia para que no llegue a destino
 El delito es un delito de resultado que se consuma cuando se
logra que la correspondencia sea suprimida o desviada, aunque
posteriormente con la intervención de otras personas retome su
curso natural, y, al ser un delito de resultado, es admisible la
tentativa

4) Caracteres comunes a las 3 modalidades comisivas previstas en


el 1er párrafo del Art. 153

215
 En ninguna de ellas se exige que la carta, el pliego o el
despacho se lea, sino que basta con que sea abierto, apoderado,
suprimido o desviado
 En todas ellas se exige el dolo directo y se admite el error de
prohibición, como es el caso del sujeto que abre una carta porque
pensaba que había una bomba
 En todas ellas el sujeto activo puede ser cualquier persona que
no sea la destinataria de la correspondencia

5) Comunicación o publicación del contenido de la correspondencia:


El 2do párrafo del Art. 153 establece una pena para el caso de que
el culpable de la acción prevista en el 1er párrafo comunique a otro
o publique el contenido de la carta, escrito o despacho, aclarando
que no es un agravante del 1er párrafo, sino que aquél es el paso
previo para publicar o comunicar el secreto
 Las acciones típicas consisten en comunicar o publicar el
contenido, aclarando que:
 Comunicar el contenido consiste en hacerlo conocer a un 3ero
que no participa del delito, y, además, no tiene autorización para
conocerlo
 Publicar el contenido consiste en hacerlo conocer al público en
general
 Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo
en el autor del delito

La violación de correspondencia calificada por la condición del autor


del Art. 154

Art. 154: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el empleado


de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare
de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de
correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o
comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la
ocultare o cambiare su texto”

El Art. 154 reprime al empleado de correos o telégrafos que,


abusando de su empleo, se apodere de una carta, de un pliego, de
un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se imponga de
su contenido, la entregue o comunique a otro que no sea el
destinatario, la suprima, la oculte o cambie su texto

 Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo


solamente puede ser el empleado de correos o telégrafos, que
puede ser un funcionario público o un particular, sin importar su
calidad ni su jerarquía. Además, este empleado debe abusar de su
empleo, es decir, que debe aprovechar su empelo para realizar las
acciones típicas, sin importar si se aprovecha de sus funciones
específicas, como es el caso del empleado que tiene las cartas en

216
su poder, o de otras funciones genéricas, como es el caso del
portero que se aprovecha del cargo para realizar las acciones típicas
 En cuanto a las acciones típicas, a las de apoderarse o suprimir
una carta, un pliego, un telegrama u otra pieza de correspondencia,
y a la de comunicar a otro su contenido, que ya estaban previstas
en el Art. anterior, agrega las siguientes:
Φ Imponerse de su contenido, lo cual implica que el empleado de
correos o telégrafos adquiera el conocimiento del contenido o
del texto de la correspondencia
Φ Entregar la correspondencia a otro que no sea el destinatario,
es decir, desviar la correspondencia, sin respetar el
destinatario original
Φ Ocultar la correspondencia, lo cual implica impedir que la
misma llegue al conocimiento de 3eros
Φ Cambiar el texto de la correspondencia, es decir, modificar su
contenido total o parcialmente
 Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo
en el autor del delito

La publicación indebida de correspondencia del Art. 155

Art. 155: “El que, hallándose en posesión de una correspondencia


no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente,
aunque haya sido dirigida a él, será reprimido con multa de (1500
a 90000 pesos), si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a
3eros”

El Art. 155 prevé el delito de publicación indebida de


correspondencia, el cual requiere 3 elementos:
1) Que la correspondencia epistolar o telegráfica no sea
destinada a la publicidad
2) Que el que la posea la haga pública indebidamente,
aunque haya sido dirigida a él
3) Que el hecho de la publicación cause o pueda causar
perjuicios a 3eros

 El sujeto activo del delito es la persona que está en posesión


legítima de la correspondencia
 La acción típica consiste en hacer publicar indebidamente una
correspondencia, cerrada o abierta, que el autor tiene en su poder
y que no está destinada a la publicidad, es decir, que no está
destinada a llegar a destino de todos, lo cual puede desprenderse
de su contenido o de la voluntad expresa o tácita del remitente
 Para que se configure el delito no es necesario el efectivo
conocimiento de la correspondencia por parte de un grupo
indeterminado de personas, sino que basta con la posibilidad de ese
conocimiento, de manera tal que basta con la mera publicación por

217
un medio escrito u oral, sin que importe si alguien ve o escucha
dicha publicación
 La publicación:
 puede ser total o parcial y puede consistir en la transcripción
auténtica de la correspondencia o en la transcripción de los
conceptos que la compone
 debe tener relación con la persona del remitente, de
manera tal que de alguna forma, éste sea identificable directa o
indirectamente
 Además, existen 2 elementos del tipo:
 el 1ero es la ilegitimitad en la publicación, la cual será
excluida si media un permiso o una autorización dada por el
remitente
 el 2do es que la publicación cause o pueda causar
perjuicio a 3eros, perjuicio que puede ser público o privado,
material o moral, económico o no, y que puede recaer sobre el
titular del secreto o sobre un 3ero
 El delito es un delito de resultado que se consuma con la
publicación, y, al ser un delito de resultado, es admisible la
tentativa, como es el caso de que se rompa la máquina del periódico
donde se está imprimiendo la correspondencia para su publicación
 Desde el punto de vista subjetivo, se requiere el dolo directo
en el autor del delito
 Finalmente, decimos que, si la publicación afecta el honor de
la persona, siendo un medio comisivo de la injuria, violación de
secretos e injuria concurren idealmente

La violación de secreto profesional o particular del Art. 156

Art. 156: “Será reprimido con multa de (1500 a 90000 pesos) e


inhabilitación especial, en su caso, por 6 meses a 3 años, el que
teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión
o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa”

1-Tipo objetivo

a) La acción típica: La acción típica consiste en revelar un secreto


ajeno sin justa causa y es así que el delito se consuma con la
revelación, es decir, con el dar a conocer el secreto a una sola
persona que no tiene el deber de guardar secreto, sin que sea
necesaria la divulgación, es decir, el dar a conocer el secreto a un
número indeterminado de personas. A su vez, ese secreto debe
haber sido conocido lícitamente en razón del estado, oficio, empleo,
profesión o arte:
- El estado es una situación social que permite al sujeto activo
acceder a la información secreta por el estado mismo y no por la
actividad desarrollada o por el lucro obtenido, como es el caso de

218
la esposa del abogado, del estudiante practicante de medicina o del
sacerdote
- El oficio abarca cualquier actividad rentada en virtud de la cual
un sujeto accede al ámbito de reserva de una persona y obtiene
información privilegiada, como es el caso de una empleada
doméstica, de un masajista, de un cerrajero o de un plomero. En
este aspecto, la legislación argentina se aparta de su fuente, que
es la legislación italiana, que alude al “uficcio” que abarca al curador
o al tutor que, en virtud de su representación, accede al ámbito de
reserva del curado o pupilo y obtiene información privilegiada
- El empleo es similar al oficio pero se diferencia de éste en que
en el empleo media una relación de dependencia, como es el caso
de la secretaria de un abogado o de la enfermera de un médico
- La profesión abarca cualquier actividad rentada que requiere
un título habilitante, como es el caso de un odontólogo, de un
abogado o de un médico, aclarando que también incurre en este
delito el profesional que es interconsultado por otro sin tomar
contacto con el titular de la información y que revela la información
adquirida en virtud de esa actividad
- El arte, según Creus, abarca la actividad de quien practica las
bellas artes, como es el caso del pintor que retrata a una persona,
pero, según Núñez, abarca cualquier actividad que supone la
posesión de conocimientos y técnicas especiales y superiores, como
es el caso del que practica las bellas artes, de los técnicos y de los
peritos no matriculados oficialmente

b) Concepto de secreto: Un secreto es una información relativa a


una relación con un sujeto que no está destinada a ser conocida por
un número indeterminado de personas, aclarando que:
1) Lo que se protege no es el secreto vulgarmente considerado
sino el secreto jurídicamente considerado
2) El hecho de que una información sea conocida por varias
personas, como puede ser el caso de que sea conocida por varios
abogados, no impide que la misma pierda el carácter de secreta
3) Sólo es protegido el secreto cuya divulgación pueda causar un
daño, sin importar:
- si el daño efectivamente se causa
- qué daño pueda causarse, de manera tal que el daño puede
ser público o privado, material o moral, económico o no, y puede
recaer sobre el titular del secreto o sobre un 3ero

c) La relación entre el secreto y la profesión u oficio: El profesional


no sólo traba con su cliente una relación profesional, sino también
una relación personal de confianza basada en la buena fe, lo cual
está plasmado en un contrato de locación de servicios, en donde
están regulados los derechos y obligaciones de las partes y dentro
de las obligaciones del profesional encontramos la de guardar

219
secreto. Así, el que recurre a un abogado lo hace por necesidad o
utilidad y busca que él:
- sea capaz profesionalmente
- sea capaz de guardar secreto
- actúe honrada y éticamente
Además, el Art. reprime “al que teniendo noticia” revele el secreto
sin justa causa y ese tener noticia apunta a que el secreto debe ser
adquirido en razón del ejercicio profesional pero no con ocasión o
motivo del ejercicio profesional, de manera tal que:
- será típica la conducta del psicólogo que revela el problema
que el cliente le cuenta o del médico que revela el secreto que se
entera mientras está atendiendo a su cliente
- pero no será típica la conducta del psicólogo o del médico que
se entera del secreto:
a) en virtud de la amistad que traba con la otra persona, como
puede ser el caso de acceder al secreto en medio de una charla de
café
b) en virtud de la pura casualidad, como puede ser el caso de
escuchar el secreto mientras está haciendo las compras en el
supermercado

d) Justa causa de revelación: El Art. sostiene que la revelación del


secreto debe hacerse “sin justa causa”, lo cual:
+ Según un sector minoritario de la doctrina nacional, en el
que se enmarca Soler, apunta a la inexistencia de una causa de
justificación, y, en consecuencia, el error que recae sobre este
elemento, es un error de prohibición, que, en caso de ser
invencible, elimina la culpabilidad y evita que el injusto se convierta
en delito, y, en caso de ser vencible, disminuye la culpabilidad y
hay delito, pudiéndose sólo reducirse la pena, conforme a las
pautas de los artículos 40 y 41
+ Según un sector mayoritario de la doctrina nacional, en el
que se enmarca Donna, es un elemento negativo del tipo objetivo,
y, en consecuencia, el error que recae sobre este elemento, es un
error de tipo, que, siendo vencible o invencible, elimina la tipicidad
de la conducta al no existir la figura culposa
 Además, decimos que es el mismo médico quien debe
determinar si hay o no justa causa, basándose en un juicio laico de
buena fe y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto,
como es el caso del médico que decide revelar a los padres del
adolescente que se encuentra en estado de coma que lo está como
consecuencia de una sobredosis de cocaína, a pesar de que el
paciente es el titular de la información
 Finalmente, decimos que la justa causa puede referirse a:
 Que el titular de la información preste su consentimiento
para que la misma sea revelada
 Que el profesional busque defender un interés propio o
ajeno, como es el caso del médico que es procesado por

220
lesiones y en su defensa debe revelar alguna información
referente al caso
 Que el profesional tenga el deber legal de denunciar

e) El secreto profesional y la obligación de denuncia y de atestiguar:


Existen situaciones en donde el deber de guardar secreto entra en
conflicto con el deber de denunciar y el caso que más evidencia este
conflicto es el del médico de un hospital público que, al ver que una
mujer acude a él por haber sufrido una infección causada a raíz de
un aborto practicado, no sabe si denunciar el hecho o guardar el
secreto:
- El deber de guardar secreto se desprende de lo establecido en
el Art. 156 del CP
- El deber de denunciar de todo funcionario público se desprende
de lo establecido en el inc. 1ero del Art. 277 del CP y en los artículos
177 del Código Procesal Penal de la Nación y 180 del Código
Procesal Penal de la Provincia, que establecen que tienen la
obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio:
a) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el
ejercicio de sus funciones
b) Las personas que ejerzan el arte de curar, en cuanto a los
delitos contra la vida y la integridad física, que conozcan en el
ejercicio de sus funciones, salvo que los hechos conocidos estén
bajo el amparo del secreto profesional
Ahora bien, para resolver este conflicto distinguimos 3 criterios
jurisprudenciales, aclarando que en los 3 casos, una mujer acude a
un hospital público por haber sufrido una infección causada a raíz
de un aborto practicado:
a) El 1er criterio es el del caso “Natividad Frías”, en donde se
declaró que no puede instruirse sumario criminal en contra de la
mujer que causó su propio aborto o que consintió que otro se lo
cause, en virtud de la denuncia efectuada por el profesional que
ejerce el arte de curar y que ha conocido el hecho en ejercicio de
su profesión o empleo, pero sí debe instruirse sumario criminal en
contra de los coautores, instigadores y cómplices
b) El 2do criterio es el del caso “Maturana”, en donde se declaró
que el sumario criminal debe instruirse contra la mujer que causó
su propio abortó o consintió que otro se lo cause, contra los
coautores, contra los instigadores y contra los cómplices
c) El 3er criterio es el del caso “Aguirre de Ferreira”, en donde se
declaró la nulidad absoluta de todo lo actuado, haciendo prevalecer
el deber de guardar secreto por sobre el deber de denunciar

Sin embargo, el delito de violación de secreto profesional, al igual


que cualquier otro delito, no puede ser analizado únicamente desde
un punto de vista normológico, sino que necesariamente debe ser
analizado también desde el punto de vista de la realidad social y
desde el punto de vista ideológico

221
 Desde el punto de vista de la realidad social, vemos que se
violenta el derecho a la igualdad ante la ley del Art. 16 de la CN,
puesto que, si sostenemos que el médico del hospital público está
obligado a denunciar el hecho y no el médico del hospital privado,
es evidente que, quien no puede concurrir por razones económicas
a un hospital privado será perseguido y no así quien tiene la
posibilidad de concurrir al mismo
 Desde el punto de vista ideológico, vemos que, según la
postura que se tome, estaremos defendiendo uno u otro bien
jurídico, y es así que, por Ej., en caso “Maturana” se hace
prevalecer el derecho de persecución del Estado por sobre la
intimidad de la mujer que acude al hospital y en el caso “Aguirre de
Ferreira” se toma la postura contraria

f) Sujetos: Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien detente
un determinado estado, oficio, empleo, profesión o arte, y razón de
esta circunstancia conozca el secreto, y sujeto pasivo de este delito
puede ser cualquier persona

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a
una persona que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser
un delito de resultado, admite la tentativa

La violación de secreto oficial del Art. 157

Art. 157: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e


inhabilitación especial por 1 a 4 años el funcionario público que
revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben
quedar secretos”

El Art. 157 contempla el delito de violación de secreto oficial y, en


él, el bien jurídico protegido es la reserva de la información del
Estado y por eso se critica la ubicación que tiene en el Código,
puesto que, en lugar de estar entre los delitos contra la libertad,
debería estar entre los delitos contra la administración pública,
debido a que el Estado carece de intimidad

1-Tipo objetivo

 La acción típica consiste en revelar hechos, actuaciones o


documentos que son catalogados como secretos:
- por el Poder Legislativo, en virtud de la redacción de una ley
extrapenal

222
- por el Poder Ejecutivo, en virtud de la redacción de un decreto
o de una resolución que complete una ley penal en blanco
 Se trata de un delito especial en el que el sujeto activo sólo
puede ser un funcionario público que no necesariamente debe
encontrarse con la información en razón de la función que
desempeña, aclarando que, conforme a lo establecido en el Art. 77,
los términos funcionario y empleado público abarcan a “todo el que
participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente”

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma al dar a conocer el secreto a
una persona que no tiene el deber de guardar secreto y que, al ser
un delito de resultado, admite la tentativa

La violación del secreto del Art. 51

Art. 51: “Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá
de informar sobre datos de un proceso terminado por
sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se
informará la existencia de detenciones que no provengan de la
formación de causa, salvo que los informes se requieran para
resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido
víctima el detenido... En todos los casos se deberá brindar la
información, cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la
necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de
los hechos en un proceso judicial... La violación de la prohibición de
informar será considerada como violación de secreto en los
términos del Art. 157, si el hecho no constituyere un delito más
severamente penado”

 El Art. 51 plasma una excepción a la prohibición de informar,


que funciona:
a) Por “expreso consentimiento del interesado”
b) Por resolución fundada “en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso
judicial”
La prohibición de informar tiene por finalidad evitar el
“etiquetamiento” que sufre la persona de la cual se informa

223
 El Art. 51 desplaza la figura del Art. 157 y configura un delito
especial en el que el sujeto activo sólo puede ser el funcionario
público del “ente oficial que lleve registros” y que tiene competencia
para informar. Ahora bien, con respecto a qué se entiende por “ente
oficial que lleve registros penales”:
- un sector de la doctrina sostiene que sólo abarca al Registro
Nacional de Reincidencia
- otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Creus y
Donna, sostiene que abarca al Registro Nacional de
Reincidencia, a las reparticiones policiales y a los organismos
jurisdiccionales, como es el caso de los juzgados de instrucción

El Art. 157 bis

Art. 157 bis: “Será reprimido con la pena de prisión de 1 mes a 2


años el que:
1.A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales
2.Revelare a otro información registrada en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por
disposición de una ley
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena
de inhabilitación especial de 1 a 4 años”

El Art. 157 bis fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por


la ley 25.326 sobre Protección de los Datos Personales del año 2000

El 1er inciso del Art. 157 bis: El 1er inciso del Art. 157 bis reprime
al que a sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, acceda, de cualquier forma,
a un banco de datos personales
 La acción típica consiste en acceder, es decir, ingresar o
penetrar, de cualquier forma, a un banco de datos personales, sin
que sea necesario el apoderamiento efectivo de dichos datos.
Además, el autor debe actuar:
- a sabiendas e ilegítimamente, lo cual implica que el autor debe
actuar con pleno conocimiento de la ilicitud de su accionar,
sabiendo que no tiene ningún tipo de permiso
- o violando, es decir, infringiendo, los sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos
 Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor,
admitiéndose, además, la tentativa

El 2do inciso del Art. 157 bis: El 2do inciso del Art. 157 bis reprime
al que revele a otro información registrada en un banco de datos
personales, encontrándose obligado a preservar el secreto por
disposición de una ley

224
 La acción típica consiste en revelar a otro, es decir, en poner
en conocimiento de otra persona la información contenida en los
bancos de datos personales, y que el sujeto está obligado a
preservar en secreto por disposición de una ley, que lo convierte en
garante de esos datos
 Desde el punto de vista subjetivo, requiere el dolo en el autor,
admitiéndose, además, la tentativa

La última parte del Art. 157 bis: La última parte del Art. 157 bis
establece que si el autor del delito es un funcionario público sufrirá,
además, pena de inhabilitación especial de 1 a 4 años

4-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN

El capítulo 4to del título 5to del libro 2do del CP, que regula los
delitos contra la libertad de trabajo y asociación, tipifica 4 delitos,
que son:
a) La compulsión a la huelga o boicot, en la 1era parte del Art.
158
b) La coacción al lock-out, en la 2da parte del Art. 158
c) La coacción al abandono o ingreso a una sociedad obrera o
patronal, en la 3era parte del Art. 158
d) La concurrencia desleal, en el Art. 159

La compulsión a la huelga o boicot de la 1era parte del Art. 158

1-Tipo objetivo

Art. 158: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el obrero


que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en
una huelga o boicot...”

La 1era parte del Art. 158 reprime al obrero que ejerza violencia
sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot:
 La acción típica consiste en ejercer violencia, es decir,
desplegar una energía física sobre la víctima, quedando
comprendidos dentro del concepto de violencia todos los casos en
que se usen medios hipnóticos o narcóticos, conforme a lo
establecido por el Art. 78
 La violencia debe ser ejercida para compeler al obrero, es
decir, para obligarlo a tomar parte en una huelga o boicot,
entendiendo por:
- huelga, a la suspensión colectiva del trabajo de un sector de
personas que trabajan en relación de dependencia
- boicot, a la concertación para no prestar servicios de
determinadas empresas o para no utilizar los servicios de
determinadas empresas

225
 En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de
un delito especial o propio en el que sujeto activo y sujeto pasivo
sólo pueden ser obreros, es decir, personas que realizan tareas
manuales en relación de dependencia para un empleador particular
o público

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo exige que la violencia se ejerza
para compeler al obrero a tomar parte en una huelga o boicot, lo
cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
b) Que se consuma cuando el obrero ejerce violencia sobre
otro obrero sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue

La coacción al lock-out de la 2da parte del Art. 158

1-Tipo objetivo

Art. 158: “...La misma pena sufrirá el patrón, empresario o


empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción
para obligar a otro a tomar parte en un lock-out...”

La 2da parte del Art. 158 reprime al patrón, empresario o empleado


que, por cuenta propia o por cuenta de 3eros, ejerza coacción para
obligar a otro a tomar parte en un lock-out:
 La acción típica consiste en ejercer coacción, la cual comprende
a todo tipo de violencia, sea ésta física o moral, directa o indirecta
 La coacción debe ser ejercida para obligar a otro, es decir, para
compelerlo a tomar parte en un lock-out o huelga patronal,
entendiendo por tal al cierre concertado de establecimientos
industriales o comerciales como medio de lucha laboral frente a los
obreros
 En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de
un delito especial o propio en el que el sujeto activo, que puede
actuar por cuenta propia o por cuenta de 3eros, sólo puede ser el
patrón, el empresario o el empleado, entendiendo por empresario
a aquél que tiene a su cargo la dirección de la empresa o a aquél
que es el propietario del establecimiento

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo exige que la coacción se ejerza
para obligar a otro a tomar parte en un lock-out o huelga patronal,
lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo

226
b) Que se consuma cuando el autor ejerce coacción sobre otro
sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue

La coacción al abandono o ingreso a una sociedad obrera o patronal


de la 3era parte del Art. 158

1-Tipo objetivo

Art. 158: “...La misma pena sufrirá el patrón, empresario o


empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción
para obligar a otro a... abandonar o ingresar a una sociedad obrera
o patronal determinada”

La 3era parte del Art. 158 reprime al patrón, empresario o


empleado que, por cuenta propia o por cuenta de 3eros, ejerza
coacción para obligar a otro a abandonar o ingresar a una sociedad
obrera o patronal determinada
 La acción típica consiste en ejercer coacción, la cual comprende
a todo tipo de violencia, sea ésta física o moral, directa o indirecta
 La coacción debe ser ejercida para obligar a otro, es decir, para
compelerlo a que abandone una sociedad patronal u obrera a la que
ya se encuentra afiliado o ingrese a una a la cual todavía no se afilió
 En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en presencia de
un delito especial o propio en el que sujeto activo y sujeto pasivo
sólo pueden ser el patrón, el empresario o el empleado

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo exige que la coacción se ejerza
para obligar a otro a que abandone una sociedad patronal u obrera
a la que ya se encuentra afiliado o ingrese a una a la cual todavía
no se afilió, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo
b) cuando el autor ejerce coacción sobre otro sin que sea
necesario que logre la finalidad que persigue

La concurrencia desleal del Art. 159

1-Tipo objetivo

Art. 159: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos, el


que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o
cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su
provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial”

El Art. 159 reprime al que trate de desviar, en su provecho, la


clientela del establecimiento comercial o industrial del sujeto

227
pasivo, llevando a cabo maquinaciones fraudulentas, despertando
sospechas malévolas o valiéndose de cualquier otro medio de
propaganda desleal

a) La acción típica: En el delito de concurrencia desleal el sujeto


activo despliega una conducta tendiente a tratar de desviar, en su
provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial,
de manera tal que si su conducta tiene otra finalidad distinta, no
estamos en presencia del delito en cuestión, más allá de que
podríamos estar en presencia del delito de calumnias, como es el
caso del sujeto que afirma que otro vende productos envenenados,
aclarando que se entiende por clientela al conjunto de los clientes
y que se entiende por clientes a aquellas personas que demandan
bienes o servicios a profesionales o comerciantes que los ofrecen

b) Los medios comisivos: Ya dijimos que el sujeto activo debe


desplegar una conducta tendiente a tratar de desviar, en su
provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
Ahora bien, ¿de qué medios debe valerse para tales fines? La ley
nos habla de llevar a cabo maquinaciones fraudulentas, despertar
sospechas malévolas o realizar cualquier otro medio de propaganda
desleal:
 Lleva a cabo maquinaciones fraudulentas el que despliega una
conducta ardidosa o engañosa que tiende a que el cliente de otro
establecimiento comercial o industrial caiga en un estado de error
en virtud del cual demande el servicio o el bien propio
 Despierta sospechas malévolas el que formula afirmaciones,
interrogantes o sugerencias que tienden a crear dudas o sospechas
respecto de la calidad de los bienes o servicios ofrecidos por otro
establecimiento comercial o industrial
 Realiza cualquier otro medio de propaganda desleal el que efectúa
una publicación tendiente a encarecer los productos de un
establecimiento mercantil y provocar una mayor venta que
quebranta las reglas de la buena fe que deben regir la actividad
comercial e industrial
Sin embargo, para que el delito se tipifique, en los 3 casos, los
medios comisivos deben ser idóneos, es decir, aptos para inducir a
error o confusión al público, sin que sea necesario que se logre el
objetivo perseguido

c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos decimos que:


- Sujeto activo de este delito sólo puede ser quien ya es
industrial o comerciante o quien tiene pensado serlo, puesto que
quien no lo es ni tiene pensado serlo, no puede desviar la clientela
en provecho propio
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser quien ya es
industrial o comerciante, puesto que quien no lo es no puede tener
clientela

228
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo despliega una conducta tendiente a tratar de desviar, en su
provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial,
lo cual no se condice con el dolo eventual, ni mucho menos con la
culpa
b) Que se consuma cuando el autor realiza la conducta típica,
sin que sea necesario que logre la finalidad que persigue

3-Acción privada

Finalmente, decimos que la concurrencia desleal, conforme a lo


establecido por el inc. 3ero del Art. 73, es un delito de acción
privada

5-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIÓN

Bien jurídico protegido

El capítulo 5to del título 5to del libro 2do del CP, que regula los
delitos contra la libertad de reunión, comprende un solo Art., que
es el 160, y, en él, el bien jurídico protegido es el derecho que
tienen los habitantes del país a reunirse o congregarse con fines
lícitos

Si bien el derecho de reunión no se encuentra expresamente


previsto en la CN:
→ algunos autores lo consideran como uno de los derechos no
enumerados del Art. 33
→ otros autores lo deducen del derecho de asociación, previsto
por el Art. 14 de la CN, que establece que todos los habitantes de
la Nación gozan del derecho de asociarse con fines útiles, conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio, puesto que para asociarse
hay que reunirse
→ y, finalmente, otros autores, lo deducen del Art. 22 de la CN,
que establece que “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución” y que “Toda fuerza armada o reunión de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
éste, comete delito de sedición”, de manera tal que son lícitas las
reuniones de personas que no incurran en el extremo indicado

Además, a partir de 1994, conforme a lo establecido por el inc. 22


del Art. 75 de la CN, fueron incorporados a la misma una
multiplicidad de tratados internacionales que versan sobre DH y que

229
también reconocen el derecho de reunión, entre los que podemos
citar la Declaración Universal de DH, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre DH, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre
Discriminación de la Mujer

Tipo objetivo

Art. 160: “Será reprimido con prisión de 15 días a 3 meses, el que


impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o
amenazas al orador o a la institución organizadora del acto”

El Art. 160 reprime al que impida materialmente o turbe una


reunión lícita utilizando como medio comisivo insultos o amenazas
al orador o a la institución organizadora del acto

a) Las acciones típicas: Las acciones típicas consisten en:


 Impedir materialmente una reunión lícita, es decir, en
imposibilitar mediante la ejecución de actos materiales que la
misma se lleve adelante, si es que todavía no ha comenzado, o que
la misma continúe, si es que ya ha comenzado
 Turbar una reunión lícita, es decir, en alterar su curso natural
confundiéndola, interrumpiéndola o desordenándola, pero sin llegar
a impedirla

b) Los medios comisivos: Ahora bien, el impedimento o la turbación


debe ser producto de la utilización de insultos o amenazas al orador
o a la institución organizadora del acto, de manera tal que, por Ej.,
no será típica de este delito la conducta del jefe de policía que
impide una reunión al negar su autorización

c) Los sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier


persona, aunque si se trata de un funcionario público que, además
de impedir la reunión, la prohíbe ilegalmente, esta figura concurre
realmente con el abuso de autoridad del Art. 248

Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo en el caso de
impedimento y que admite el dolo eventual en el caso de turbación
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la
reunión se ha impedido o turbado

6-DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA

Bien jurídico protegido

230
El capítulo 6to del título 5to del libro 2do del CP, que regula los
delitos contra la libertad de prensa, comprende un solo Art., que es
el 161, y, en él, el bien jurídico protegido es la libre circulación de
la prensa, aclarando que, al respecto, el Art. 14 de la CN establece
que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio, y que el Art. 32 del mismo ordenamiento
establece que “el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan
la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal”

Tipo objetivo

Art. 161: “Sufrirá prisión de 1 a 6 meses, el que impidiere o


estorbare la libre circulación de un libro o periódico”

El Art. 161 reprime al que impida o estorbe la libre circulación de


un libro o periódico
- Las acciones típicas consisten en impedir, es decir, en hacer
imposible la circulación o la distribución, y en estorbar, es decir, en
dificultar u obstaculizar la circulación o la distribución, aclarando
que puede impedirse o estorbarse la libre circulación de uno o
algunos ejemplares del libro o periódico o directamente toda la
edición
- La etapa de circulación abarca desde que el libro o periódico
está preparado para la distribución hasta que es receptado por el
destinatario, de manera tal que fuera de esa etapa, no estamos en
presencia del delito en cuestión
- LIBRO ES CUALQUIER IMPRESO QUE CONSTA DE UNA CIERTA CANTIDAD DE
PÁGINAS, EXCLUYENDO, EN CONSECUENCIA, A LOS VOLANTES O A LAS HOJAS
DISPERSAS, Y PERIÓDICO ES CUALQUIER IMPRESO QUE SE PUBLICA CON
PERIODICIDAD
- Finalmente, decimos que el proyecto de 1906 establecía que el
libro o periódico no debía contener escritos ilícitos, pero el proyecto
de 1917 suprimió dicho requisito, por considerar que el mismo
podría implicar la censura previa vedada por la CN

Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando efectivamente la libre
circulación se ha impedido o estorbado

TÍTULO 6: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

El título 6 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la
propiedad, se subdivide en 10 capítulos:

231
- El capítulo 1 prevé el hurto
- El capítulo 2 prevé el robo
- El capítulo 2 bis prevé el abigeato
- El capítulo 3 prevé la extorsión
- El capítulo 4 prevé las estafas y las demás defraudaciones
- El capítulo 4 bis prevé la usura
- El capítulo 5 prevé los quebrados y los otros deudores punibles
- El capítulo 6 prevé la usurpación
- El capítulo 7 prevé los daños
- El capítulo 8 prevé las disposiciones generales

INTRODUCCIÓN

Bien jurídico protegido

El título 6to del libro 2do del CP regula los delitos contra la
propiedad y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende
por propiedad:
 Nuestro CC, siguiendo al derecho romano, considera a la
propiedad como un sinónimo del dominio, y es así que el Art. 2506
define al dominio como el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona
 Nuestro CP, no adopta el concepto de propiedad dado por el
CC, sino el concepto de propiedad dado por la CN, que es mucho
más amplio, puesto que, además del dominio, abarca a todo tipo
de derecho patrimonial y a todas las demás relaciones existentes
entre el sujeto y la cosa, y es así que, por Ej.:
a) en el robo, el hurto y la usurpación por desalojo se afecta la
simple posesión o tenencia
b) y en la estafa se afecta la competitividad o integridad del
patrimonio, es decir, el patrimonio globalmente considerado,
de manera tal que el delito se consuma con la producción de
un perjuicio patrimonial, cosa que no sucede en otros delitos
en los que, luego de consumados, el patrimonio puede
permanecer incólume o incluso puede verse beneficiado
Así, según la CSJN, el concepto de propiedad dado por la CN
comprende “todos los intereses apreciables económicamente que
el hombre puede disponer fuera de sí mismo, de su vida y de su
libertad”, de manera tal que, no sólo abarca el derecho real sobre
las cosas, sino también otros derechos, tales como los intelectuales,
los personales o los procesales, aclarando que el Art. 14 de la CN
establece el derecho de todo habitante de la Nación a usar y
disponer de su propiedad y que el Art. 17 de la CN establece la
inviolabilidad de la propiedad

Donna, por su parte, sostiene que el título no debería aludir a los


delitos contra la propiedad sino a los delitos contra el patrimonio,

232
tal como lo hacen otras legislaciones del mundo, como la alemana,
la italiana, la suiza o la española, aclarando que:
- mientras que la propiedad no es un atributo de la personalidad,
puesto que puede haber personas sin propiedad
- el patrimonio sí es un atributo de la personalidad, puesto que
no puede haber personas sin propiedad
Ahora bien, hay que determinar qué se entiende por patrimonio:
 Según una concepción jurídica, el patrimonio comprende el
conjunto de derechos patrimoniales de una persona y no las
expectativas ni las cosas que se detentan sin contar con la
protección del derecho y es así que el CC define al patrimonio en el
Art. 2312 como el “conjunto de los bienes de una persona”. Así, lo
importante es la relación jurídica del sujeto con la cosa, de manera
tal que el perjuicio consiste en la desaparición de un derecho o en
la imposición de una obligación, sin importar tienen o no una
trascendencia económica
 Según una concepción económica, el patrimonio comprende el
conjunto de bienes, expectativas y cosas económicamente
valorables de una persona, sin importar si se encuentran o no
reconocidos jurídicamente como derechos. Ahora bien, el hecho de
aceptar la concepción económica de patrimonio, conllevaría a la
protección directa de posiciones, como es el caso de proteger la
propiedad de drogas ilegales o de armas prohibidas, con lo cual se
generaría una colisión entre las propias normas penales
 Según una concepción mixta o jurídico-económica, que es la
seguida por la doctrina mayoritaria, el patrimonio comprende el
conjunto de bienes o derechos con valor económico que gozan de
protección jurídica, y, Núñez, siguiendo esta concepción mixta,
define al patrimonio como el conjunto de valores económicos
jurídicamente reconocidos, de manera tal que deben incluirse:
- las cosas, bienes y créditos con valor económico
- los derechos reales, personales e intelectuales
- la posesión, el lucro cesante y las expectativas o ganancias
futuras
 Finalmente, decimos que existe una concepción personal o
subjetiva, adoptada por Gladys Romero, según la cual la misma
persona es la que decide si el objeto se encuentra o no dentro de
su patrimonio, de manera tal que el perjuicio patrimonial no reside
únicamente en el valor monetario del objeto, sino también en el
valor de uso que pueda tener para satisfacer los fines económicos
de su propietario, y, en consecuencia, existe delito cuando se
frustra la finalidad perseguida por la víctima. Esta concepción ha
merecido 2 grandes críticas:
- en 1er lugar, se dice que el hecho de que cada cual decida si
un objeto se encuentra o no dentro de su patrimonio genera
una gran inseguridad jurídica
- en 2do lugar, se dice que esta concepción carece de utilidad
práctica, puesto que todos los problemas que plantea pueden

233
ser resueltos satisfactoriamente apelando a la concepción
mixta o jurídico-económica del patrimonio

Finalmente, hacemos 3 aclaraciones:


- En 1er lugar, decimos que lo que se protege en el título 6to del
libro 2do del CP no es el bien, sino la relación de disponibilidad que
el sujeto pasivo tiene sobre ese bien
- En 2do lugar, decimos que la propiedad que se protege es la
propiedad en su sentido común, puesto que la propiedad en su
sentido especial se encuentra protegida por las leyes especiales,
como es el caso de la ley 22.362, que es la ley de marcas y
designaciones
- En 3er lugar, decimos que el consentimiento del sujeto pasivo
excluye la afectación al bien jurídico protegido, puesto que, en 1er
lugar, la propiedad es un bien disponible, y, en 2do lugar, lo que se
castiga es la irrupción arbitraria sobre esa relación de disponibilidad

Clasificación de los delitos contra la propiedad

+ La escuela clásica, y fundamentalmente Carrara, distingue,


dentro de los delitos contra la propiedad, 2 grandes grupos,
teniendo en cuenta la motivación del autor:
- El 1er grupo comprende los delitos cometidos con ánimo de
venganza, como es el caso del daño
- El 2do grupo comprende los delitos cometidos con ánimo de
lucro, como es el caso del hurto, la usurpación, la estafa o la
extorsión

+ El título 6to del libro 2do de nuestro CP, según Soler, tiene una
columna vertebral que está conformada por lo que Beling llama los
delitos base y estos son 1-El hurto 2-La extorsión 3-La estafa 4-El
desbaratamiento de derechos acordados 5-La retención indebida 6-
La insolvencia fraudulenta 7-La quiebra 8-La usurpación 9-El daño.
Luego, los demás artículos son figuras autónomas calificadas de los
delitos base

+ Finalmente, Núñez, teniendo en cuenta la conducta nuclear,


distingue los delitos que consisten en apoderase de un bien, en
hacérselo dar, en quitárselo al que se le había concedido el derecho
de tenerlo, en defraudar la confianza en general y en destruir

1-HURTO

1-Bien jurídico protegido

El capítulo 1ero del título 6to del libro 2do del CP prevé el hurto y,
en él, el bien jurídico protegido no es la relación de dominio que
tiene la víctima con la cosa, sino la relación de tenencia que tiene

234
la víctima con la misma, que consiste en mantenerla bajo su poder
y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente
de ella

2-Tipo objetivo

Art. 162: “Será reprimido con prisión de un 1 mes a 2 años, el que


se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena”

El Art. 162 reprime al que se apodere ilegítimamente de una cosa


mueble, total o parcialmente ajena

1-Acción típica: La doctrina ha elaborado distintas teorías


tendientes a determinar cuándo se produce la acción material
constitutiva del hurto:
a) La teoría de la aprehensio rei sostiene que el hurto consiste
en poner la mano sobre la cosa ajena, es decir, que la acción
material constitutiva del hurto se produce con el simple contacto
físico del sujeto activo con la cosa ajena
b) La teoría de la amotio rei sostiene que no basta con el hecho
de tocar la cosa ajena, sino que el hurto consiste en el
desplazamiento de la cosa ajena del lugar en donde se encuentra
sin que sea necesario que la misma sea sacada del esfera de
custodia del poseedor, de manera tal que, por Ej., ya cometió hurto
quien va apilando las cosas que saca de la góndola de un
supermercado con la intención de apropiársela
c) La teoría de la ablatio rei sostiene que no basta con tocar la
cosa ajena y desplazarla del lugar en donde se encontraba, sino
que el hurto consiste en la privación al sujeto pasivo de la tenencia
de la cosa, colocándola fuera de su esfera de custodia, es decir,
fuera de la esfera en la cual ejerce actos de tenencia, posesión o
dominio sobre la cosa, sin necesidad de tener un contacto físico con
la misma, de manera tal que, por Ej., para que se cometa hurto en
un supermercado es necesario que el autor salga del mismo con la
cosa ajena
d) La teoría de la illatio rei sostiene que no basta con tocar la
cosa ajena, desplazarla del lugar en donde se encontraba y sacarla
de la esfera de custodia del poseedor, sino que el hurto consiste en
la colocación de la cosa ajena en un lugar seguro

- La teoría de la aprehensio rei ha sido desechada porque


extiende excesivamente la idea de hurto consumado al admitir el
mismo sin que exista una violación completa de la relación de
tenencia que tiene la víctima con la cosa. En realidad, lo que sucedió
fue que esta teoría nació en el derecho romano cuando aún se
desconocía la tentativa, con lo cual, la única manera de penalizar la

235
conducta descripta era a través de la consideración de la misma
como un delito consumado
- La teoría de la illatio rei también ha sido desechada porque
restringe excesivamente la idea de hurto consumado al dejar
impunes innumerables hechos lesivos del patrimonio
- En consecuencia, las teorías más adoptadas por la doctrina
son:
a) La teoría de la amotio rei, sostenida por Carrara
b) La teoría de la de la ablatio rei, sostenida por Pessina y
adoptada por nuestro CP

Así, en el Art. 162, la acción típica consiste en apoderarse, lo cual


requiere como paso previo desapoderar al sujeto pasivo de la cosa
mueble, es decir, privar al legítimo tenedor de disponer de un bien
mueble sacándolo de su esfera de custodia, y, una vez realizado el
desapoderamiento, se procede al apoderamiento. Ahora bien, con
respecto a qué se entiende por desapoderamiento, existen 2
grandes teorías, que son la del desapoderamiento y la de la
disponibilidad
a) La teoría del desapoderamiento sostiene que el delito de hurto
se consuma al privar al legítimo tenedor de disponer de un bien
mueble sacándolo de su esfera de custodia, de manera tal que
configurará un hurto consumado la conducta de quien saca del
bolsillo de un pasajero de un tren su billetera con la intención de
apropiársela y luego, ante la oposición del dueño, la arroja por la
ventana, aunque no haya cómplice alguno que recoja la billetera.
Esta teoría sólo es seguida por Núñez y esto es así porque el mismo
Código alude al que se “apoderare”, con lo cual es necesario que,
luego del desapoderamiento, proceda el apoderamiento
b) La teoría de la disponibilidad es la seguida por la mayoría de
la doctrina y, según ella, luego del desapoderamiento debe
proceder el apoderamiento, es decir, la incorporación de la cosa
ajena a la propia esfera de custodia, teniendo la posibilidad de
realizar sobre ella actos materiales de disposición, aunque sea por
unos breves instantes, sin que sea necesario un desplazamiento
físico de la cosa ajena, siendo típica, por Ej., la conducta de quien
envía a sus animales a la casa del vecino para que coman el heno
que allí se encuentra, y sin que sea necesario que el autor del delito
aprehenda manualmente la cosa ajena, siendo típica, por Ej., la
conducta de quien envía a un inimputable, a un animal o a un 3ero
de buena fe para que aprehenda la cosa ajena (aclarando que en
este ultimo caso estaríamos en presencia de un supuesto de autoría
mediata). Así, conforme a esta postura, la tentativa se da cuando
el autor no consigue el apoderamiento, o cuando, conseguido éste,
no consigue tener la disponibilidad mínima requerida para la
consumación, de manera tal que configurará un hurto tentado la
conducta de quien saca del bolsillo de un pasajero de un tren su
billetera con la intención de apropiársela y luego, ante la oposición

236
del dueño, la arroja por la ventana, aunque, lógicamente, si hay un
cómplice que recoja la billetera tal conducta configurará un hurto
consumado

2-La ilegitimidad del apoderamiento: Para que sea castigado como


delito, el apoderamiento debe ser ilegítimo, es decir, que el
apoderamiento no debe estar amparado por un derecho, de manera
tal que, por Ej., se apodera legítimamente de la cosa el
usufructuario, el comodatario, el acreedor prendario, el
copropietario, el socio y el que lo hace en ejercicio de un cargo
público, de la patria potestad, de la tutela o de la curatela. Mientras
que algunos autores, como Núñez, sostienen que la ilegitimidad del
apoderamiento es un elemento del tipo objetivo, de manera tal que
el autor del delito debe saber que se está apoderando de la cosa
sin estar amparado por un derecho, otros autores, como Creus,
sostienen que la ilegitimidad del apoderamiento apunta a la
ausencia de una causa de justificación basada en el legítimo
ejercicio de un derecho

3-El objeto de ataque: El objeto de ataque en el delito de hurto es


una cosa (1) mueble (2) total o parcialmente ajena (3)

1) El Art. 2311 del CC define a las cosas como “los objetos


materiales susceptibles de tener un valor” y, a partir de la reforma
introducida por el decreto-ley 17.711, agrega que “las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación”, de manera tal que el
concepto de cosa está abarcado por 3 elementos, que son el corpus,
el valor patrimonial y la susceptibilidad de apropiación, y así
podemos decir que cosa es todo objeto material susceptible de
tener un valor patrimonial y de ser apropiable

a) El corpus

- Soler sostiene que la cosa tiene corpus cuando ocupa un lugar


físico en el espacio en forma autónoma o estando integrada a otros
elementos y que el hecho de que en 1968 el CC haya equiparado a
las cosas y a la energía no implica que la energía sea una cosa
- Creus y la mayoría de la doctrina sostienen que la cosa tiene
corpus cuando tiene materialidad sin que sea necesario que ocupe
un lugar físico en el espacio y que la energía es una cosa
La discusión planteada tiene importantes consecuencias,
fundamentalmente, a la hora de analizar el apoderamiento de la
energía, del gas o del uso de los servicios de telefonía y de televisión
por cable abonados por un 3ero:
- Soler sostiene que quien hurta energía o gas o usa servicios de
telefonía o televisión por cable abonados por un 3ero, no debe ser
castigado, puesto que para que sea punible dicha conducta debería

237
haber un tipo autónomo que la contemple, tal como lo hacen los
Códigos alemán e italiano
- Creus y la mayoría de la doctrina sostienen que quien hurta
energía, agua o gas o usa servicios de telefonía o televisión por
cable abonados por un 3ero, debe ser castigado en virtud del delito
de hurto y no por el delito de estafa, puesto que no se puede
engañar a un medidor, y si éste se altera también hay hurto, puesto
que no se da la relación entre engaño, error y apoderamiento, que
requiere la estafa. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina
sostiene que en estos casos estamos en presencia del delito de
estafa

b) El valor patrimonial: Determinar qué se entiende por valor


patrimonial dependerá de determinar qué se entiende por
patrimonio:
Φ Según la concepción jurídica del patrimonio, el valor
patrimonial apunta al valor que se encuentra protegido por el
derecho
Φ Según la concepción económica del patrimonio, el valor
patrimonial apunta al valor de uso y de cambio que la cosa tiene en
el mercado
Φ Según la concepción mixta del patrimonio, el valor patrimonial
apunta al valor de uso y de cambio que la cosa tiene en el mercado
y que se encuentra protegido por el derecho
Φ Según la concepción personal o subjetiva del patrimonio, el
valor patrimonial no apunta solamente al valor pecuniario, sino que,
además, apunta al valor afectivo que tiene la cosa hurtada para el
sujeto pasivo, de manera tal que, por Ej., será típica la conducta de
quien hurta los cabellos de una persona muerta que eran
conservados por la madre de la misma

2) Además, la cosa hurtada debe ser mueble:


- El CC define a las cosas muebles como aquellas que pueden
ser transportadas de un lugar a otro, sin importar si se mueven por
sí mismas o por una fuerza externa, y define a las cosas inmuebles
como aquellas que no pueden ser transportadas de un lugar a otro,
incluyendo también en la categoría de inmuebles a:
a) las cosas inmuebles por su naturaleza, como es el caso del
suelo y sus accesorios
b) las cosas inmuebles por accesión física, como es el caso de las
ventanas, de una casa o de un ventilador de techo
c) las cosas inmuebles por accesión moral o por destino, como es
el caso de la maquinaria de un campo o de los pupitres de una
escuela
d) las cosas inmuebles por representación, que son aquellos
documentos que prueban derechos reales sobre inmuebles,
como es el caso de una escritura de venta o de donación

238
- El CP considera cosa mueble a toda aquella que se puede
transportar, adoptando así una noción más amplia que la adoptada
por el CC, puesto que se incluyen también aquellas cosas que
pueden ser transportables y que son inmuebles para el CC (por
accesión física, por accesión moral o por representación)
- Finalmente, hay que decir 2 cosas:
a) En 1er lugar, hay que decir que, conforme a lo establecido por
el CC, el agua sólo puede ser hurtada cuando esté separada del
suelo, en recipientes o en pequeños depósitos, puesto que si se
trata de aguas naturales, o de estanques, represas, ríos, arroyos,
fuentes, canales, acueductos o que están en enormes depósitos
artificiales, no separadas del suelo por el cual corren, son
consideradas inmuebles, y, entonces, las acciones de sacar,
represar, desviar o detener esas aguas podrían constituir el delito
de usurpación previsto por el Art. 182 del CP
b) En 2do lugar, hay que decir que las nuevas modalidades
delictivas relacionadas con las nuevas tecnologías, y
fundamentalmente las transferencias bancarias por computadora,
traen serias dificultades debido que lo que se traslada no es dinero,
que sin lugar a dudas es una cosa mueble, sino que lo que se
traslada es el reconocimiento de un derecho de crédito a favor del
titular de la cuenta bancaria. En estos casos, Donna sostiene que
no puede haber delito de estafa, puesto que no se puede engañar
a una computadora, pero sí hay delito de hurto

3) Por último, la cosa hurtada debe ser total o parcialmente ajena,


es decir, que en el momento del hecho la cosa debe estar en poder
de otra persona distinta de quien ejerce la acción típica:
- La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene
derecho alguno sobre ella, es decir, cuando reconoce en un 3ero su
tenencia, posesión o dominio, aclarando que la cosa de la sociedad
es totalmente ajena para el socio, aunque es evidente que, si se
trata de una sociedad unipersonal, el socio único no puede cometer
hurto de los objetos que pertenecen a ella, por más que sean
personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio
patrimonio, en el que figura el de la sociedad
- La cosa es parcialmente ajena cuando el sujeto activo tiene
algún derecho sobre ella, es decir, cuando es condómino o
comunero hereditario sobre algún bien
- Finalmente, decimos que:
+ No son objeto de hurto aunque sean cosas ajenas para el autor,
puesto que su apoderamiento es legítimo conforme a lo establecido
por el CC:
a) Las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius) como es el
caso de los peces que se encuentran en mares, ríos y lagos
navegables, de los enjambres de abejas en estado de libertad
natural o de los tesoros abandonados que se encuentran

239
escondidos durante un período prolongado de tiempo siendo
imposible determinar el propietario del mismo
b) Las cosas abandonadas por su dueño (res derelictae)
+ Las cosas perdidas no dejan de pertenecer a su dueño y su
apropiación no configura el delito de hurto sino la defraudación
atenuada prevista por el inc. 1ero del Art. 175

4-Sujetos

- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que


no tenga la posesión o tenencia de la cosa, es decir, que no pueda
llegar a disponer materialmente de ella
- Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona que
tenga la posesión o tenencia de la cosa, es decir, que pueda llegar
a disponer materialmente de ella, aunque la tenga bajo su poder
en virtud de un accionar ilícito

3-Tipo subjetivo

Desde el punto de vista subjetivo, se exige en el autor un dolo


directo tendiente a la desincorporación de la cosa ajena de la esfera
de custodia del legítimo poseedor y la posterior incorporación a la
propia para poder realizar sobre ella actos materiales de
disposición, de manera tal que no hay hurto si el autor quiso gastar
una broma a la víctima y tampoco si el autor se apodera de la cosa
para destruirla, aunque en este último caso estaremos en presencia
del delito de daño. Además, al no existir la figura culposa de hurto,
el error de tipo, vencible o invencible, convierte en atípica la
conducta del autor, como es el caso de quien cree que el objeto de
ataque es una cosa propia, una cosa que no pertenece a nadie o
una cosa abandonada por su dueño

4-Consumación y tentativa

El delito de hurto consta de 2 fases ejecutivas que son el


desapoderamiento y el apoderamiento de la cosa. Mientras el
apoderamiento pueda ser realmente impedido, el delito no está
consumado, de manera tal que sólo se puede hablar de
consumación cuando el agente puede disponer materialmente de
la cosa hurtada, aunque sea por unos breves instantes

HURTOS AGRAVADOS

1-El hurto campestre y el hurto de alambres u otros elementos de


los cercos del inc. 1ero del Art. 163

Art. 163: “Se aplicará prisión de 1 a 6 años... 1) Cuando el hurto


fuere de productos separados del suelo o de máquinas,

240
instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes
u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u
otros elementos de los cercos...”

El inc. 1ero del Art. 163 contempla 2 tipos penales agravados


diferentes, que son:
a) el hurto campestre
b) el hurto de alambres u otros elementos de los cercos

El fundamento de las agravantes previstas por el inc. 1ero del Art.


163 radica en el estado de indefensión en el que se encuentran las
cosas que se hallan dejadas en el campo en virtud de su afectación
al trabajo, aclarando que:
→ campo es todo lugar de gran extensión que se encuentra
alejando de una zona urbana y que, en consecuencia, hace que el
legítimo tenedor de la cosa no pueda protegerla, aunque sea de
forma mediata, siendo indiferente que el campo esté abierto o
cerrado por medio de cercos
→ se incluyen dentro del concepto de campo los caminos que lo
rodean o lo cruzan
→ se excluyen dentro del concepto de campo, aunque se
encuentren en zonas rurales, las casas, habitaciones, galpones y
otras dependencias de ellas, como patios, graneros, establos o
tambos
→ la cosa no debe estar, para que se dé la
agravante, bajo una custodia inmediata, como es el caso de la
ejercida por un pastor, un arriero, un peón o un ordeñador, puesto
que, en tal caso, la cosa no habría sido dejada en el campo

a) El hurto campestre: El hurto campestre comprende 2


modalidades diferentes
1) La 1er modalidad que comprende el hurto campestre
consiste en el hurto de productos separados del suelo dejados en
el campo, que son equivalentes a lo frutos del CC, es decir, a los
objetos que nacen de la tierra, por el trabajo del hombre o en forma
silvestre, excluyéndose, en consecuencia, a los animales y a sus
respectivos productos, que no se separan del suelo, de manera tal
que su apoderamiento configuraría un hurto simple
Ahora bien, ¿quedan incluidos dentro del concepto de
productos separados del suelo los productos minerales?
→ una postura minoritaria, en la que se enmarcan
Núñez y Aguirre Obarrio, sostiene que el concepto de producto
separado del suelo se circunscribe al producto vegetal, puesto que:
- por un lado, el producto mineral no es separado
sino extraído del suelo
- y, por el otro, mientras que el producto vegetal
en muchos casos debe ser dejado en el campo para luego ser
transportado a un depósito o a un galpón, como es el caso del cereal

241
dejado en gavillas o de las frutas dejadas en cestas, el producto
mineral no reviste tal necesidad sino que el mismo puede ser
transportado de inmediato, de manera tal que si son dejados en el
campo lo son por una negligencia de la víctima
→ una postura mayoritaria, en la que se
enmarcan Creus y Soler, sostiene que el concepto de producto
separado del suelo comprende tanto al producto vegetal como al
producto mineral, puesto que el CC no hace distinción alguna y
cuando la ley no distingue no hay que distinguir
Finalmente, decimos que es indispensable que:
→ los productos se encuentren separados del
suelo, es decir, que hayan dejado de estar en contacto con la planta
o el lugar de la tierra en que estaban, aunque se los deje en o sobre
la tierra
→ esa separación sea consecuencia de una obra
humana y no de un acontecimiento natural, de manera tal que será
hurto simple, y no hurto campestre, el que comete el sujeto que se
apodera de una fruta caída después de una tormenta
2) La 2da modalidad que comprende el hurto campestre
consiste en el hurto de máquinas, instrumentos de trabajo o de
productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares,
dejados en el campo, que son aquellos artefactos con los cuales se
efectúan tareas campestres en forma exclusiva debiendo estar
afectados a dichas tareas en el momento del apoderamiento, de
manera tal que, si bien puede ser objeto de esta agravante la
guadaña o el tractor que están siendo utilizados en tareas
campestres, no puede serlo el tractor que está siendo utilizado por
el peón para concurrir al baile en el pueblo

b) El hurto de alambres u otros elementos de los cercos: El hurto


de alambres u otros elementos de los cercos configura una
agravante del tipo básico de hurto que encuentra su fundamento
en la función que cumplen los cercos consistente en proteger los
productos agrícolas y el ganado, evitando que éste se disperse,
aclarando que:
- se consideran elementos del cerco todos los
que le dan forma, como es el caso de los alambres, los postes, las
puertas o las tranqueras
- el hurto debe recaer sobre los elementos de un
cerco que cumple la función de protección citada, de manera tal
que si el mismo se encuentra destruido con anterioridad, su
apoderamiento o el de alguno de sus elementos, constituirá un
hurto simple

2-El hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163

1-Tipo objetivo

242
Art. 163: “Se aplicará prisión de 1 a 6 años... 2) Cuando el hurto
se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación,
naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o
aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro
desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del
damnificado...”

El inc. 2do del Art. 163 contempla el hurto calamitoso que es una
agravante del tipo básico, que encuentra su fundamento en que el
sujeto activo se aprovecha de las facilidades provenientes de una
situación objetiva para realizar el acto de apoderamiento, lo cual
configura un mayor injusto de la conducta que se traduce en un
mayor monto de la pena, y esa situación objetiva puede consistir:
a) en un desastre o conmoción pública
b) en un infortunio particular del damnificado

a) Desastre es cualquier mal de grandes proporciones que afecta


a muchas personas e intereses y que generalmente resulta de una
catástrofe, y conmoción pública es cualquier alboroto, desorden o
confusión producido por el acumulamiento de personas, no
necesariamente violento, y que produce una perturbación en el
lugar del acontecimiento, como es el caso de una manifestación o
de una huelga, pero, para que se dé la agravante, el desastre o la
conmoción pública debe haber disminuido las defensas
predispuestas sobre la cosa y el sujeto activo debe haberse
aprovechado de esa situación, de manera tal que no se dará la
agravante del hurto si la desconoce o no se aprovecha de ella
Al respecto, el inc. 2do del Art. 163 establece una enumeración
enunciativa de eventuales desastres o conmociones públicas al
expresar que el hurto calamitoso puede cometerse con ocasión de
un incendio, de una explosión, de una inundación, de un naufragio,
de un accidente de ferrocarril, de una asonada o motín o
aprovechándose de las facilidades provenientes de cualquier otro
desastre o conmoción pública, lo cual evidencia que estamos en
presencia de un tipo abierto
→ El incendio alude al llamado fuego peligroso que se caracteriza
por su expansibilidad
→ La explosión puede ser definida como la liberación súbita de
energía
→ La inundación puede ser definida como el derramamiento de
aguas provenientes de cauces naturales o artificiales, que puede
ser súbito o pausado y que no puede ser controlado por el hombre
→ El naufragio puede ser definido como la sumersión o el
hundimiento de la nave
→ La asonada y el motín tienen el sentido, respectivamente, de
la sedición y de la rebelión

243
b) Infortunio particular del damnificado es cualquier tipo de
padecimiento físico o moral, que afecta directamente al sujeto
pasivo del hurto, y que hace que se disminuyan las defensas
predispuestas sobre la cosa, situación que es aprovechada por el
sujeto activo, de manera tal que no se dará la agravante del hurto
si la desconoce o no se aprovecha de ella
Como ejemplos de infortunios particulares del damnificado
podemos citar a un ataque de epilepsia, a un desmayo, a la
ceguera, a un estado de embriaguez o al suicidio, pero no al sueño
normal, puesto que no es un infortunio. Ahora bien, ¿son
considerados infortunios las enfermedades o los estados crónicos
de padecimientos físicos, como es el caso del sujeto pasivo que es
paralítico?
→ Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que si un ladrón entra en
la habitación de un paralítico y hurta a su vista comete hurto simple,
puesto que la parálisis no guarda relación con el hurto producido
→ Creus sostiene que en tal caso el ladrón comete hurto
calamitoso, puesto que el fundamento de la agravante no radica
tanto en el motivo por el cual el sujeto pasivo ve diminuidas las
defensas predispuestas sobre la cosa, sino en el aprovechamiento
de tal situación por parte del sujeto activo, de manera tal que, por
Ej., el hurto a un ciego de nacimiento es un hurto calamitoso

2-Tipo subjetivo

Donna sostiene que el hurto calamitoso es un delito de tendencia


que exige en el sujeto activo una motivación personal especial
tendiente a aprovecharse de una situación objetiva consistente en
la disminución de las defensas predispuestas sobre la cosa
ocasionada en virtud de un desastre, de una conmoción pública o
de un infortunio particular del damnificado, de manera tal que no
se dará la agravante del hurto si autor desconoce tal situación o no
se aprovecha de ella

3-El hurto con ganzúa, llave falsa o instrumento semejante del inc.
3ero del Art. 163

Art. 163: “Se aplicará prisión de 1 a 6 años... 3) Cuando se hiciere


uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave
verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida...”

El inc. 3ero del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que, según Núñez, encuentra su fundamento en la mayor
peligrosidad revelada por el ladrón que, valiéndose de su astucia,
habilidad o destreza, quebranta la seguridad que importa guardar
la cosa en un lugar cerrado bajo llave, lo cual, a su vez, simboliza
la mayor voluntad del propietario de mantener las cosas bajo su
dominio

244
La agravante puede darse:
a) cuando el autor hace uso de una ganzúa, de una llave falsa
o de otro instrumento semejante
b) cuando el autor hace uso de una llave verdadera que ha sido
sustraída, hallada o retenida

a) Ganzúa es cualquier elemento que, sin ser llave, activa el


mecanismo de la cerradura como si fuera una llave, sin que la
misma sea dañada, puesto que, de ser así, estaríamos en presencia
del delito de robo y no de hurto por haber mediado fuerza en las
cosas
Llave falsa es cualquiera que no sea la verdadera y puede
consistir tanto en una llave original que corresponde a una
cerradura similar como en una copia de la llave original
Instrumento semejante es cualquier utensilio que abra sin
romper un elemento de cierre, como es el caso de un clavo torcido,
de un gancho o de una llave inglesa

b) La llave verdadera es aquella que utiliza el dueño para


activar el mecanismo de la cerradura y sólo agrava si ha sido
sustraída, hallada o retenida:
→ La llave es sustraída cuando es sacada de la esfera de custodia
de su dueño mediante apoderamiento ilegítimo por el autor del
hurto o por un 3ero
→ La llave es hallada cuando es encontrada por el autor o por un
3ero, en forma ocasional o voluntaria, después de que el tenedor la
extravió o la olvidó
→ La llave es retenida cuando el sujeto pasivo se la confía
voluntariamente al sujeto activo, el cual, aprovechándose de esta
circunstancia, la retiene en su poder para cometer el delito, como
es el caso del cerrajero que, teniendo la llave original con el encargo
de hacer una copia, la utiliza para cometer el delito, pero no es el
caso del cerrajero que, estando en la misma situación, hace una
copia de más y se la queda, y luego utiliza esa copia para cometer
el delito, puesto que en tal caso, esa copia configura una llave falsa
y no una llave verdadera retenida

4-El hurto cometido mediante escalamiento del inc. 4to del Art. 163

Art. 163: “Se aplicará prisión de 1 a 6 años... 4) Cuando se


perpetrare con escalamiento...”

El inc. 4to del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que encuentra su fundamento en la mayor peligrosidad revelada
por el ladrón, que, valiéndose de su astucia, habilidad o destreza,
quebranta las defensas predispuestas por el propietario de la cosa

245
hurtada para protegerla, utilizando un esfuerzo superior al que éste
debería utilizar para penetrar al lugar

La agravante se da cuando el sujeto activo perpetra el hurto con


escalamiento y, al respecto, hay que hacer 3 aclaraciones:
→ En 1er lugar, decimos que, si bien vulgarmente escalar es
sinónimo de trepar, hay escalamiento, a los efectos de la
agravante, cuando el autor entra al lugar por una vía no destinada
a servir de entrada, siendo indiferente si el escalamiento
- es utilizado para subir, como es el caso del ladrón que trepa
un tapial que fue colocado como defensa
- o es utilizado para bajar, como es el caso del ladrón que excava
un túnel por debajo de los cimientos de una pared
→ En 2do lugar, decimos que el escalamiento debe:
- efectuarse con la finalidad de perpetrar el hurto, de manera tal
que si el autor escaló con otro fin, lícito o ilícito, y luego, de manera
sobreviniente, decidió ejecutar el hurto, habrá cometido un hurto
simple y no un hurto agravado
- quebrantar las defensas predispuestas por el propietario de la
cosa hurtada para protegerla, aclarando que las mismas deben ser
idóneas y efectivas, de manera tal que habrá hurto simple y no
agravado, por Ej., cuando el ladrón deba saltar una verja decorativa
de poca altura que hay en un jardín o cuando el ladrón deba pasar
por entremedio de un alambrado de hilos separados
→ En 3er lugar, decimos que, si bien un sector minoritario de la
doctrina, en el que se enmarcan Soler y Creus, sostiene que el
escalamiento puede ser utilizado tanto para entrar como para salir
del lugar en donde se encuentra la cosa objeto del delito, la gran
mayoría de los autores sostienen que no hay dudas de que el
escalamiento sólo puede ser utilizado para entrar, puesto que:
- en 1er lugar, el Código alude a que el hurto debe perpetrarse
con escalamiento, es decir, que el escalamiento debe estar
destinado a realizar el apoderamiento
- en 2do lugar, el escalamiento de salida no está destinado a
vencer las defensas predispuestas por el propietario para proteger
la cosa, puesto que las mismas han sido colocadas para evitar la
entrada de personas no autorizadas y no para impedir que éstas se
retiren

5-El hurto de mercaderías en tránsito del inc. 5to del Art. 163

Art. 163: “Se aplicará prisión de 1 a 6 años... 5) Cuando el hurto


fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por
cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el
de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren...”

El inc. 5to del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que encuentra su fundamento, según se desprende de la discusión

246
parlamentaria, en que el transportista se ve obligado a realizar
diversas escalas, las cuales lo obligan a dejar el vehículo con su
carga sin vigilancia directa, con lo cual se hace necesario proteger
con mayor intensidad la carga transportada de los hurtos de que
pudiera ser objeto

La agravante se da cuando:
a) se hurten mercaderías u otras cosas muebles, aunque, en
realidad, como bien señala Aguirre Obarrio, esta es una disposición
sumamente redundante, puesto que, en 1er lugar, las mercaderías
también son cosas muebles, y, en 2do lugar, si las cosas son
transportadas lógicamente serán muebles
b) esas cosas sean transportadas por cualquier medio, sea
terrestre, acuático o aéreo
c) el hurto sea cometido desde el momento en que las cosas
empiezan a ser cargadas hasta que las mismas llegan a su destino,
o, en el caso de que deban ser entregadas a un 3ero, hasta que se
realiza dicha entrega, pudiendo el hurto ser cometido también:
- durante el cargado del transporte
- durante el viaje
- durante las escalas realizadas, entendiendo por tales a los
lugares donde el transportista se detiene por un tiempo, más o
menos breve, no sólo para reabastecer al vehículo, sino también
para su propia manutención y descanso, o por meras razones de
horario

6-El hurto agravado por ser de un automotor del inc. 6to del Art.
163

Art. 163: “Se aplicará prisión de 1 a 6 años... 6) Cuando el hurto


fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso
público”

El inc. 6to del Art. 163 es una agravante del tipo básico de hurto,
que encuentra su fundamento en el estado de indefensión en el que
se encuentra el propietario del vehículo hurtado que se ve obligado
a dejarlo en determinadas situaciones que traen aparejado un
riesgo mayor

La agravante se da cuando se hurte un vehículo:


- motorizado o no, de manera tal que será agravado tanto el
hurto de autos, camiones, colectivos o motos, como así también el
hurto de bicicletas, siempre que se encuentren librados a la
confianza pública
- dejado en la vía pública o en lugares de acceso público,
entendiendo por tales a aquellos utilizados para estacionar,
incluidas las playas de estacionamiento

247
7-El hurto agravado por la calidad de funcionario del sujeto activo
del Art. 163 bis

Art. 163 bis: “En los casos enunciados en el presente Capítulo, la


pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo,
cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”

El Art. 163 bis es una agravante del tipo básico de hurto que eleva
la pena en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando el sujeto
activo de cualquiera de los delitos enunciados en el capítulo 1ero
del título 6to del libro 2do del CP sea un miembro integrante:
- de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmería,
Prefectura y Policía Aeronáutica
- de las fuerzas policiales, que son la Policía Federal y las de las
provincias
- del servicio penitenciario

ABIGEATO

1-Antecedentes: Hasta el dictado de la ley 25.890 en mayo del año


2004 el abigeato se encontraba regulado en el inc. 1ero del Art. 163
pero la ley citada incorporó al título 6to del CP el capítulo 2 bis que
se rubrica “abigeato” y que se extiende desde el Art. 167 ter hasta
el 167 quinque

2-Fundamento de la agravante: El fundamento del abigeato, que


es una agravante del hurto, radica, en todos los casos, en el estado
de indefensión en el que se encuentra el legítimo poseedor de las
cabezas de ganado hurtadas, y, en algunos casos, que se citarán
oportunamente, en alguna otra cuestión que se suma a la ya
enunciada

3-El Art. 167 ter: El 1er párrafo del Art. 167 ter establece la figura
del abigeato al reprimir al que se apodere ilegítimamente de una o
más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno,
que se encuentre en establecimientos rurales o, en ocasión de su
transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o
entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto

a) Concepto de ganado mayor o menor: Dentro del concepto de


ganado se incluyen los animales cuadrúpedos domesticables
utilizados para carga o transporte de los cuales el hombre obtiene,
por Ej., carne, leche o cuero, y se excluyen:
- los animales salvajes, aunque estén domesticados
- las aves
- los cuadrúpedos menores, como, por Ej., los conejos o las
chinchillas

248
Además, debemos diferenciar el ganado mayor y el ganado menor:
- el ganado mayor comprende al ganado equino y bovino, es
decir, a los animales de gran alzada
- el ganado menor comprende al ganado ovino, porcino y
caprino, es decir, a los animales de alzada pequeña

b) Hurto del ganado que se encuentra en un establecimiento rural:


A continuación, el 1er párrafo del Art. 167 ter prevé, como 1er
supuesto del abigeato, que las cabezas de ganado mayor o menor
hurtadas se encuentren en un establecimiento rural, el cual,
conforme a lo establecido por el Art. 77, comprende todo inmueble
que se destine:
a) a la cría, mejora o engorde del ganado
b) a actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra
c) a la avicultura
d) o a otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante

c) Hurto del ganado en ocasión de su transporte: Finalmente, el 1er


párrafo del Art. 167 ter prevé, como 2do supuesto del abigeato,
que las cabezas de ganado mayor o menor hurtadas se encuentren
en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta
el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen
durante el trayecto, recordando que esta figura fue plasmada como
consecuencia del accionar de los denominados “piratas del asfalto”

d) Agravante: El 2do párrafo del Art. 167 ter eleva la pena prevista
para el abigeato cuando las cabezas de ganado mayor o menor
hurtadas sean 5 o más y cuando se utilice un medio motorizado
para su transporte, aclarando que:
- para que se dé la agravante deben darse simultáneamente las
2 circunstancias citadas
- el medio de transporte debe ser motorizado, de manera tal
que, por Ej., el delito no será agravado si la cosa hurtada es
transportada en un carro tirado por bueyes o caballos

Finalmente, decimos que:


a) Creus sostiene no es necesario que el traslado de los animales
se efectúe en el momento en que se produce el
desapoderamiento, bastando con que este medio sea utilizado
para perfeccionarlo
b) Donna sostiene que es necesario que el medio motorizado sea
utilizado en alguna etapa de ejecución del hurto y antes de su
consumación, puesto que, de lo contrario, ya estaríamos
dentro del delito de encubrimiento, que nada tiene que ver con
la agravante

Art. 167 ter: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el que se


apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor

249
o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en
establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el
momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo
las escalas que se realicen durante el trayecto
La pena será de 3 a 8 años de prisión si el abigeato fuere de 5 o
más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio
motorizado para su transporte”

4-El Art. 167 quater: El Art. 167 quater eleva la pena prevista para
el abigeato cuando:
1-El apoderamiento se realice en las condiciones previstas en el
Art. 164
2-Se alteren, supriman o falsifiquen marcas o señales utilizadas
para la identificación del animal
3-Se falsifiquen o se utilicen certificados de adquisición, guías de
tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente,
falsos
4-Participe en el hecho:
- una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena,
elaboración, comercialización o transporte de ganado o de
productos o subproductos de origen animal, en cuyo caso la
agravante se fundamenta, además de en el estado de indefensión
en el que se encuentra el sujeto pasivo, en la calidad de garante
que reviste el sujeto activo
- un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo
o abusando de sus funciones, facilite directa o indirectamente su
comisión
- 3 o más personas
El Código, en estos 3 últimos supuestos, alude a una participación
en sentido amplio, de manera tal que se requiere que varios sujetos
intervengan en el delito, sin que importe si intervienen en carácter
de autores o de partícipes, siempre que contribuyan al aumento del
estado de indefensión de la víctima

Art. 167 quater: “Se aplicará reclusión o prisión de 4 a 10 años


cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1-El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas
en el Art. 164
2-Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales
utilizadas para la identificación del animal
3-Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición,
guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación
equivalente, falsos
4-Participare en el hecho una persona que se dedique a la
crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte
de ganado o de productos o subproductos de origen animal

250
5-Participare en el hecho un funcionario público quien, violando
los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare
directa o indirectamente su comisión
6-Participaren en el hecho 3 o más personas”

5-El Art. 167 quinque: El Art. 167 quinque establece que:


- El funcionario público o la persona que se
dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización
o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen
animal, que cometa alguno de los delitos previstos por el capítulo 2
bis del título 6to del CP sufrirá, además, inhabilitación especial por
el doble del tiempo de la condena
- Cualquier persona que cometa alguno de los
delitos previstos por el capítulo 2 bis del título 6to del CP sufrirá,
además, una multa equivalente de 2 a 10 veces del valor del
ganado sustraído

Art. 167 quinque: “En caso de condena por un delito previsto en


este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las
condiciones personales descriptas en el Art. 167 quater inciso 4,
sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de
la condena
En todos los casos antes previstos también se impondrá
conjuntamente una multa equivalente de 2 a 10 veces del valor del
ganado sustraído”

2-ROBO

1-Bien jurídico protegido

El capítulo 2do del título 6to del libro 2do del CP prevé el robo y, en
él, el bien jurídico protegido es el mismo que en el delito de hurto,
puesto que el robo es una agravante del hurto, que contiene los
mismos elementos, a los que se suma la fuerza en las cosas y la
violencia en las personas. Sin embargo, cuando el apoderamiento
es ejercido con violencia física en las personas, suelen afectarse
otros bienes jurídicos, como la salud de la víctima, y,
fundamentalmente su libertad, motivo por el cual en otras
legislaciones, como en la alemana o la italiana, se distingue:
- el hurto, entendido como sustracción clandestina, que
configura un delito contra la propiedad
- la rapiña, entendida como arrebato violento de la cosa, que
configura un delito contra la libertad
Más allá de esto, en el derecho argentino, tanto el apoderamiento
ejerciendo fuerza en las cosas como el apoderamiento ejerciendo
violencia física en las personas, configuran el delito de robo, que es
un delito contra la propiedad

251
2-Tipo objetivo

Art. 164: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años, el que se


apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas,
sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en
el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su
impunidad”

El robo es una agravante del hurto, que contiene los mismos


elementos, a los que se agrega la fuerza en las cosas y la violencia
en las personas, de manera tal que el sujeto activo debe apoderarse
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, pero ejerciendo
fuerza en las cosas o violencia física en las personas, y esta
violencia física (y no la fuerza en las cosas) puede tener lugar antes
del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de
cometido para procurar su impunidad
+ El fundamento de la agravante radica, por un lado, en que
el sujeto activo en el robo despliega una mayor energía criminal
que la que despliega el sujeto activo en el hurto, y, por otro lado,
en que la conducta desplegada por el sujeto activo puede violar la
intimidad del sujeto pasivo o causarle perjuicios adicionales en su
propiedad o en su propio cuerpo o salud, lo que hace más
reprochable la conducta del autor
+ Si bien la modalidad más grave es el robo con violencia en
las personas, siguiéndole el robo con fuerza en las cosas, y siendo
el hurto la modalidad menos grave, el Código actual establece, por
un lado, que es mayor la pena del hurto calificado que la pena del
robo, y, por el otro, que la pena prevista para el robo con violencia
en las personas es la misma que la prevista para el robo con fuerza
en las cosas. Por tal motivo, el proyecto de 1960, establecía una
pena mayor para el robo cometido con violencia en las personas
que para el robo cometido con fuerza en las cosas, aunque, como
sabemos, al sobrevenir la democracia, la ley 23.077 restituyó el
Art. 164 tal como estaba redactado en el Código de 1921

1) La fuerza en las cosas: En el robo, el sujeto activo debe


apoderarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,
ejerciendo fuerza en las cosas o violencia física en las personas.
Ahora bien, ¿qué características debe reunir la fuerza en las cosas?
- En 1er lugar, la fuerza en las cosas debe ser de naturaleza
destructiva, es decir, que la conducta desplegada por el autor debe
alterar la composición material de una cosa, que no necesariamente
debe ser la cosa apoderada, de manera tal que será típica la
conducta del sujeto que mata al perro que se encontraba en el
jardín de una casa en donde había una estatua para apoderarse de
ésta o la conducta del sujeto que rompe el candado que se
encontraba en la cadena de una bicicleta para apoderarse de ésta

252
- En 2do lugar, la fuerza en las cosas debe ser de naturaleza
anormal, es decir, que la conducta desplegada por el autor debe
contener, como bien dice Soler, un plus de acción, consistente en
ser diferente a la que habría desplegado el sujeto pasivo para
disponer de la cosa que es objeto de ataque, de manera tal que:
+ Si bien será típica de robo la conducta del sujeto que con una
sierra corta un árbol para apoderarse de una manzana, la conducta
del sujeto que con una sierra corta el eje de un auto para
apoderarse de una rueda o la conducta del sujeto que mata a una
oveja para apoderarse de la lana
+ Será típica de hurto la conducta del sujeto que corta la manzana
del árbol para apoderarse de ella, la conducta del sujeto que utiliza
una llave cruz para apoderarse de la rueda de un auto o la conducta
del sujeto que esquila la lana de una oveja para apoderarse de ella
- En 3er lugar, la fuerza en las cosas debe estar dirigida a vencer
la resistencia efectiva que ofrece la propia cosa, de manera tal que
no será típica de robo, sino de hurto, el romper el sello de lacre de
un sobre para apoderarse de su contenido o romper el moño de un
paquete para apoderarse de lo que hay dentro. Al respecto, Creus
sostiene que existen 2 clases de cosas:
+ Las cosas que ofrecen resistencia por sí mismas, que son aquellas
en las que sus propias características son las que requieren una
actividad desplegada por el autor para removerla del lugar donde
se encontraba, como puede ser, por Ej., un ancla, debido a su peso,
o un mueble empotrado en la pared
+ Las cosas que ofrecen resistencia por sus reparos, que son
aquellas en las que sus propios reparos son los que requieren una
actividad desplegada por el autor para removerla del lugar donde
se encontraba, aclarando que estos reparos pueden ser colocados
por el dueño de la cosa con el fin de evitar su apoderamiento por
parte de 3eros, o pueden ser colocados por el dueño de la cosa con
otro fin diferente, siempre que cumplan la función de evitar el
apoderamiento de la cosa
→ En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por sí
mismas configura hurto y no robo el despliegue de la
actividad requerida para el apoderamiento de la cosa ajena
→ En el caso de las cosas que ofrecen resistencia por sus
reparos configura robo y no hurto el despliegue de la
actividad requerida para el apoderamiento de la cosa ajena

Ahora bien, la conducta del cerrajero que desarma la cerradura de


un baúl y la abre sin dañarla y luego la rearma cuidadosamente y
queda tal como se encontraba ¿es típica de hurto o es típica de
robo?. Al respecto, Molinario y Aguirre Obarrio, sostienen que hay
hurto y no robo, puesto que, si bien la conducta es anormal, la
misma no es destructiva

253
- En 4to lugar, decimos que la fuerza en las cosas, que debe ser
anterior o concomitante a la sustracción, debe vincularse objetiva
y subjetivamente con la acción de apoderamiento
+ La vinculación objetiva apunta a que el apoderamiento debe
tener lugar en virtud de la fuerza en las cosas
+ La vinculación subjetiva apunta a que el ladrón debe emplear la
fuerza con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es típica de
robo sino de hurto la conducta del albañil que, habiendo sido
contratado para quitar de su lugar un equipo de aire acondicionado,
al día siguiente de hacerlo, decide apoderarse del mismo

Finalmente, decimos que el robo absorbe el daño desplegado sobre


la cosa, puesto que éste, por lo general, es una consecuencia propia
de aquél. Sin embargo, el robo no siempre implica un delito de
daño, y es así que, por Ej., es típica de robo la conducta del
posadero que violenta el ropero en que el cliente ha guardado las
cosas, aun cuando no comete daño, puesto que rompe una cosa
propia

2) Violencia física en las personas: En el robo, el sujeto activo debe


apoderarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,
ejerciendo fuerza en las cosas o violencia física en las personas.
Ahora bien, ¿qué entendemos por violencia?. La violencia consiste
en el despliegue de una energía física que ejerce el autor sobre una
persona, que no necesariamente debe ser quien tiene la relación de
tenencia con el objeto de ataque, con el objetivo de:
- por un lado, hacer cesar la resistencia del tenedor de la cosa o
de quien tiene a su cargo la guarda o cuidado de la misma, como
es el caso del carterista que golpea a una mujer con el fin de que
ésta suelte la cartera y apoderarse de ella o el caso del sujeto que
despoja a una niña de los pendientes arrancándoselos de la oreja
- y por el otro, evitar la resistencia futura, eventual o presunta
del tenedor de la cosa o de quien tiene a su cargo la guarda o
cuidado de la misma, como es el caso del sujeto que golpea al
empleado de una playa de estacionamiento con el fin de dejarlo
inconsciente y, al cabo de una hora, apoderarse de uno de los autos
que allí se encuentran
Quedan comprendidos dentro del concepto de violencia todos los
casos en que se usen medios hipnóticos o narcóticos, conforme a
lo establecido por el Art. 78

Ahora bien, la conducta del ladrón que ejerce la fuerza


directamente sobre la cosa para arrebatársela al sujeto pasivo,
como es el caso de quien arrebata de un tirón una cartera que la
víctima lleva colgada en el hombro ¿es típica de hurto o es típica de
robo?. Al respecto, Soler, Creus y la jurisprudencia nacional
sostienen que dicha conducta es típica de robo por constituir la
violencia requerida por el tipo del robo. Sin embargo, Donna

254
sostiene que la cuestión no es tan simple y que hay que tener en
cuenta el caso concreto para determinar si hubo robo o hurto,
según haya o no mediado violencia, respectivamente, porque
calificar de robo a la conducta que no implica el empleo de una
auténtica violencia personal conllevaría a la aplicación de la
analogía in malam partem

- La violencia física en las personas debe vincularse objetiva y


subjetivamente con la acción de apoderamiento
+ La vinculación objetiva apunta a que el apoderamiento debe
tener lugar en virtud de la violencia física en las personas, debiendo
ejercer el ladrón una violencia:
 idónea, es decir, eficaz con relación a la persona sobre quien
se ejerce, para lo cual será necesario comparar la situación personal
del agredido y del agresor
 real, es decir, no simulada, de manera tal que es típica de hurto
y no de robo la conducta del ladrón que se apodera de los productos
de un supermercado luego de retirarse del mismo y no ser detenido
por el temor que infundió en el personal el arma que tenía y que no
utilizó
+ La vinculación subjetiva apunta a que el ladrón debe emplear la
violencia con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no es típica
de robo sino de hurto la conducta de quien corta una manzana de
un árbol y, cuando se está retirando del jardín de la casa en donde
el árbol se encontraba, golpea a un enemigo que estaba sentado
en la vereda por el rencor que le guardaba a éste

a) Intimidación: El Art. 199 del proyecto de 1891 estaba redactado


de una manera similar al actual Art. 164 pero establecía que el
apoderamiento:
- debía ser con ánimo de lucro
- debía ser con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación
en las personas
Ahora bien, el actual Art. 164 excluye la intimidación y nos habla
de violencia física en las personas, lo cual trae aparejado
confusiones a la hora de distinguir el robo de la extorsión, en
aquellas ocasiones en las que la violencia se ejerce en forma de
intimidación, como es el caso de quien amenaza a una persona con
un arma para llevar a cabo la conducta delictiva, puesto que:
- en el robo el sujeto activo se apodera de la cosa violentando a
la víctima
- en la extorsión el sujeto activo se hace dar la cosa intimidando
a la víctima
En consecuencia, ¿qué pasa cuando el sujeto activo se apodera de
la cosa intimidando a la víctima o se hace dar la cosa violentándola?
a) Creus sostiene que para determinar si hay robo o extorsión
hay que hacer hincapié en la acción típica, de manera tal que:
- hay robo si el sujeto activo se apodera de la cosa

255
- hay extorsión si el sujeto activo se hace dar la cosa
b) Soler sostiene que siempre que media violencia hay robo y si
media intimidación hay que hacer hincapié en la inminencia del
mal, de manera tal que:
- hay robo si es inminente su consumación frente a la negativa
del sujeto pasivo, puesto que en tal caso también hay violencia
- hay extorsión si no es inminente su consumación frente a la
negativa del sujeto pasivo, puesto que en tal caso hay intimidación
c) Otros autores, como Núñez, Molinario, Aguirre Obarrio y
Donna, y la mayoría de la jurisprudencia nacional, equiparan la
amenaza a mano armada a la violencia física porque la parálisis a
la que se obliga a la víctima importa una limitación a la libertad de
sus movimientos físicos, y, en consecuencia, habrá robo siempre
que el sujeto activo se apodere de la cosa intimidando a la víctima

b) Momento de la violencia: La violencia física (y no la fuerza en las


cosas) puede tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto
de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad,
siempre que exista una relación de medio a fin entre la violencia
física y el apoderamiento
+ La violencia antes del robo para facilitarlo es la violencia
tendiente a allanar el camino para el perfeccionamiento del
apoderamiento posterior, como es el caso del ladrón que, antes de
ingresar a la obra en construcción, golpea al sereno y lo deja
inconsciente para que no oponga resistencia durante el robo,
aunque, en caso de no efectuarse el apoderamiento, habrá
tentativa
+ La violencia en el acto de cometer el robo es la violencia
tendiente a ejecutar la acción típica, como es el caso del carterista
que golpea a una mujer con el fin de que ésta suelte la cartera y
apoderarse de ella
+ La violencia después de cometido el robo es la violencia
tendiente a procurar su impunidad ejercida inmediatamente
después del apoderamiento, como es el caso de quien ha sustraído
varias cosas de un auto y le arrebata al final las llaves al dueño para
impedir la persecución o el celular para que no llame a la policía

3-Tipo subjetivo

Desde el punto de vista subjetivo, se exige en el autor un dolo


directo y es así que, tanto la violencia como la fuerza, deben estar
dirigidas al posterior apoderamiento, aclarando que la violencia
también puede estar dirigida a asegurar la impunidad una vez dado
el apoderamiento
+ En el caso de la fuerza en las cosas, el ladrón debe conocer
emplear la fuerza con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto, no
es típica de robo sino de hurto la conducta del albañil que, habiendo
sido contratado para quitar de su lugar un equipo de aire

256
acondicionado, al día siguiente de hacerlo, decide apoderarse del
mismo
+ En el caso de la violencia física en las personas, el ladrón debe
emplear la violencia con el fin de sustraer la cosa, y, por lo tanto,
no es típica de robo sino de hurto la conducta de quien corta una
manzana de un árbol y, cuando se está retirando del jardín de la
casa en donde el árbol se encontraba, golpea a un enemigo que
estaba sentado en la vereda por el rencor que le guardaba a éste
Además, al no existir la figura culposa de robo, el error de tipo,
vencible o invencible, convierte en atípica la conducta del autor,
como es el caso de quien toma una estatua que se encuentra sobre
un pie de mármol y al hacerlo se le resbala y el mismo se quiebra

4-Autoría

Para ser coautor del delito de robo no es necesario ejercer


efectivamente la fuerza o la violencia, sino que basta con tener el
codominio del hecho, puesto que, conforme a la división de
funciones propia del delito, puede darse el supuesto de que uno o
algunos hayan ejercido la fuerza o la violencia, y otro u otros hayan
efectuado el apoderamiento

5-Consumación y tentativa

- En el supuesto de robo con fuerza en las cosas, como la misma


debe ser anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se
consuma con este último, es decir, cuando el agente puede
disponer materialmente de la cosa robada, aunque sea por unos
breves instantes
- En el supuesto de robo con violencia física en las personas:
a) Cuando la misma es anterior o concomitante con el
apoderamiento, el robo se consuma con este último
b) Cuando la misma es posterior al apoderamiento para lograr su
impunidad, el robo se consuma con el ejercicio de la violencia,
puesto que antes del ejercicio de la violencia sólo existe un hurto
consumado, mientras que la tentativa de apoderamiento con
violencia consumada para lograr la impunidad, configura sólo un
robo tentado

6-Concurso con otros delitos

- El robo absorbe tanto la lesión leve como la privación ilegítima


de la libertad personal producida como consecuencia de la violencia
requerida para el apoderamiento ilegítimo de la cosa ajena, de
manera tal que, en estos casos, el robo concurre idealmente con la
lesión leve o con la privación ilegítima de la libertad personal,
mediando con ellas una relación de consunción. Pero, si se lesiona

257
grave o gravísimamente a la víctima, estamos en presencia del robo
calificado por el resultado del inc. 1ero del Art. 166
- Sin embargo, como es lógico, habrá concurso real (y no ideal)
cuando la lesión leve o la privación de libertad se autonomice del
ejercicio de la violencia requerida para el apoderamiento ilegítimo
de la cosa ajena, como es el caso del ladrón que:
a) luego de haber robado los productos de un supermercado y
de haberse retirado del mismo, regresa y golpea al cajero
lesionándolo levemente, en cuyo caso robo y lesiones leves
concurren realmente
b) toma un rehén para impedir la posterior persecución policial,
en cuyo caso robo y privación ilegítima de la libertad concurren
realmente

ROBOS AGRAVADOS

1-El robo agravado por homicidio del Art. 165

Art. 165: “Se impondrá reclusión o prisión de 10 a 25 años, si con


motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”

a) Análisis de la agravante: El Art. 165 es una agravante del tipo


básico de robo, que se da cuando, con motivo u ocasión del robo,
resulte un homicidio, y, debe ser diferenciado, del homicidio
críminis causa del inc. 7mo del Art. 80, que es una agravante del
tipo básico de homicidio, que comprende 2 formas diferentes, que
son:
a) El homicidio finalmente conexo, que apunta al que mata
para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para
otro
b) El homicidio causalmente conexo, que apunta al que mata
por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito
Al respecto, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la diferencia
que existe entre los 2 tipos penales radica, específicamente, en el
aspecto subjetivo, es decir, que en el robo agravado por homicidio
el autor dirige su conducta a atentar contra la propiedad del sujeto
pasivo, mientras que en el homicidio críminis causa el autor dirige
su conducta a atentar contra la vida del sujeto pasivo, de manera
tal que, por Ej.:
- será un robo agravado por homicidio el caso del sujeto que va
a un negocio con el fin de robar y, al ser sorprendido por el sereno,
le proporciona un fuerte golpe de puño con el fin de inmovilizarlo
por un rato, pero éste cae, se fractura el cráneo y muere
- será un homicidio críminis causa el caso del sujeto que va un
negocio y, sabiendo que está custodiado por un sereno, planea
matarlo para luego consumar un robo y efectivamente lo hace

258
Ahora bien, para determinar si la muerte debe ser imputada al
ladrón a título de dolo o a título de culpa, se han elaborado, en la
doctrina argentina, 3 posiciones diferentes:
a) Una 1er postura, en la que se enmarcan Soler y Núñez,
sostiene que la muerte debe ser necesariamente un resultado
preterintencional de la conducta del ladrón, puesto que eso es lo
que quiso plasmar el legislador al emplear el término “resultare”,
de manera tal que, según esta 1er postura, los homicidios dolosos
cometidos en ocasión de robo que no pueden encuadrase dentro
del inc. 7mo del Art. 80 (ya sea porque el dolo fue eventual o
porque, habiendo dolo directo, no existe la conexión ideológica con
otro delito que exige el homicidio críminis causa) no quedarían
comprendidos en el Art. 165, de manera tal que debería aplicarse
un concurso entre el robo del Art. 164 y el homicidio del Art. 79
b) Una 2da postura, en la que se enmarca Creus, sostiene que
la muerte puede ser tanto un resultado preterintencional como un
resultado doloso de la conducta del ladrón, y que quedan
comprendidas en la agravante no sólo las muertes derivadas de la
violencia desplegada por el autor para perpetrar el delito, sino
también las muertes derivadas:
- de la violencia desplegada por el autor en ocasión del robo,
como es el caso de la muerte producida por un golpe dado a la
víctima ya inmovilizada que reprochaba al autor su conducta
- de la violencia ejercida por la víctima o por un 3ero con motivo
del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento, como es
el caso del disparo que da la víctima a un transeúnte
Esta 2da postura fue ratificada en el “Caso Galván” de 1987
resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires. En el caso en cuestión, 7 personas armadas ingresaron a un
restaurante de Morón, desapoderaron a varios comensales de su
dinero y de sus efectos personales, intervino la policía, se originó
un tiroteo entre ésta y los delincuentes, y 3 de ellos resultaron
muertos, 3 se dieron a la fuga con lo sustraído y 1 fue detenido:
- La Cámara del Crimen de Morón condenó a la persona juzgada
como autora del delito de robo agravado por el uso de arma
- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
al recibir el caso apelado por la Fiscalía de Cámara, condenó a la
persona juzgada como autora del delito de robo agravado por
homicidio
c) Una 3er postura, en la que se enmarca Donna, sostiene que
la muerte debe ser necesariamente un resultado doloso de la
conducta del ladrón, admitiéndose tanto el dolo directo como el
eventual, pero descartándose la culpa, de manera tal que, según
esta 3er postura, si la muerte del 3ero es producida por el disparo
de la víctima o de un funcionario policial, a éste se le acreditará un
homicidio, que podrá ser doloso o culposo, mientras que el ladrón
sólo responderá por el robo

259
De esta manera, Donna, critica el fallo citado, sosteniendo que,
en tal caso, la autoría no podría haber sido directa, porque el
condenado no ha matado, y tampoco podría ser mediata, porque el
condenado no ha tenido de ninguna manera el dominio del hecho,
sobre todo si se tiene en cuenta que el resultado fue de índole
culposa o, incluso, accidental

b) Consumación y tentativa: El delito se consuma con la


concurrencia de 2 hechos, que son el apoderamiento, o su
tentativa, y la muerte, de manera tal que, según Donna, no es
admisible la tentativa, puesto que:
- Por un lado, la tentativa de apoderamiento con
resultado mortal implica la consumación del tipo del Art. 165,
puesto que éste no exige la consumación del apoderamiento
- Por otro lado, el fin de matar para robar implica
la consumación del tipo del inc. 7mo del Art. 80
- Finalmente, tampoco se da la agravante si no
media dolo o si no se dio el resultado muerte, debiendo aplicarse,
en tal caso, las reglas del concurso

2-El robo con lesiones del inc. 1ero del Art. 166

Art. 166: “Se aplicará reclusión o prisión de 5 a 15 años: 1) Si por


las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de
las lesiones previstas en los artículos 90 y 91...”

a) Análisis de la agravante: El inc. 1ero del Art. 166 es una


agravante del tipo básico de robo, que se da cuando se cause una
lesión grave o gravísima a la víctima del delito, siempre que la
misma haya sido causada por las violencias ejercidas para
realizarlo. Ahora bien ¿qué ocurre cuando existen lesiones
preordenadas al robo?
a) Según una 1er postura, hay un concurso entre los delitos de
lesiones del Art. 90 ó 91, según el caso, y de robo del Art. 164
b) Según una 2da postura, hay que aplicar el Art. 92, puesto
que el autor utiliza al delito de lesiones para consumar el delito de
robo, con lo cual se aplicaría la agravante dispuesta por el inc. 7mo
del Art. 80
c) Según una 3er postura, hay que aplicar el inc. 1ero del Art.
166, puesto que:
- en 1er lugar, el inc. 1ero del Art. 166 es una norma específica
y el Art. 80, al que remite el Art. 92, es una norma genérica y, en
consecuencia, siempre debe prevalecer la norma específica
- en 2do lugar, aplicar el Art. 92 conllevaría a que se aplique una
pena menor al que cause una lesión grave preordenada que al que
cause una lesión grave accidental, lo cual no se condice con el
principio de culpabilidad, puesto que:

260
 en el 1er caso, la pena sería de 3 a 10 años de
reclusión o prisión
 en el 2do caso, la pena sería de 5 a 15 años de
reclusión o prisión

b) Tipo subjetivo: En el robo con lesiones, al igual que en el robo


agravado por homicidio, se exige que todos los partícipes, incluso
los que no participaron en el homicidio o en las lesiones, hayan
actuado con dolo para causar ambas ofensas

c) Autoría y participación: La jurisprudencia y la doctrina suelen


diferenciar 2 situaciones:
- Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones,
haya sido planeado para ser ejecutado con violencia en las
personas, todos los partícipes del hecho responden por el tipo
agravado, aunque sólo ejecutara, la muerte o las lesiones, uno o
algunos de ellos
- Cuando el robo agravado por homicidio, o el robo con lesiones,
haya sido planeado para ser ejecutado con fuerza en las cosas, y,
uno de los partícipes del hecho decide matar o lesionar a la víctima,
sólo él responde por el tipo agravado y los demás responden por el
tipo básico

d) Consumación y tentativa: El delito se consuma con la


concurrencia de 2 hechos, que son el apoderamiento, o su
tentativa, y la lesión grave o gravísima, de manera tal que, según
Donna, no es admisible la tentativa, puesto que:
- Por un lado, la tentativa de apoderamiento con
resultado lesivo implica la consumación del tipo del Art. inc. 1ero
del Art. 166, puesto que éste no exige la consumación del
apoderamiento
- Por otro lado, el fin de lesionar para robar sin
que el robo haya alcanzado la etapa ejecutiva implica la
consumación del tipo del Art. 92
- Finalmente, el robo consumado, o tentado, con
el fin de lesionar, pero sin que se haya concretado lesión alguna,
no configura la agravante, puesto que falta el resultado de la
violencia que la disposición requiere

3-El robo calificado por el uso de armas del Art. 166

Art. 166: “Se aplicará reclusión o prisión de 5 a 15 años... 2) Si el


robo se cometiere con armas...
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se
elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el
disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con

261
un arma de utilería, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o
prisión”

a) Análisis de la agravante: El Art. 166 contempla el robo calificado


por el uso de armas y, al respecto, contiene 3 disposiciones:
1) En 1er lugar, establece una pena de 5 a 15 años de reclusión
o prisión, para el caso en el que el robo se cometa con armas
2) En 2do lugar, eleva la escala penal prevista en un tercio en
su mínimo y en su máximo, para el caso en el que el robo se
cometa con armas de fuego
3) En 3er lugar, establece una pena de 3 a 10 años de reclusión
o prisión, para el caso en que el robo se cometa:
a) con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pueda tenerse por acreditada de ningún modo
b) con un arma de utilería
El fundamento de esta agravante radica en que el sujeto activo
detenta un mayor poder ofensivo o intimidante que se traduce en
el mayor estado de indefensión del sujeto pasivo

1) El concepto de arma y las distintas clases de armas: Arma es


todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una persona
y, a su vez, puede ser propia o impropia:
- Las armas propias son aquellas que por su naturaleza están
destinadas al ataque o la defensa del hombre, como es el caso
de un cuchillo, de una navaja, de una cachiporra o de un
revólver utilizado como maza. A su vez, las armas propias
pueden subdividirse en:
+ Armas de fuego es la que utiliza energía derivada del
encendido de la pólvora
+ Armas blancas, que son las ofensivas de hoja metálica
punzante o cortante, como los puñales, las dagas o las
espadas
- Las armas impropias son aquellas que, si bien por su
naturaleza no están destinadas al ataque o la defensa del
hombre, son utilizadas por el autor para lesionar la integridad
física de la víctima. A su vez, las armas impropias pueden
subdividirse en:
+ Armas impropias equiparadas con las propias, que son
las que tienen una cierta punta o filo, como es el caso de
un cuchillo
+ Armas impropias propiamente dichas, que pueden tener
poder ofensivo en razón de:
 su contundencia, como es el caso de una
piedra o de una máquina de escribir
 su filo o punta, como es el caso de una
guadaña o de un rastrillo
 la dañosidad de sus efectos, como es el caso
de un aerosol, de un ácido o de aceite hirviendo

262
- Sin embargo, no es necesario que el objeto se asemeje a un
arma, sino que basta con que cumpla la función de aumentar
el poder ofensivo del sujeto activo, y es así que, por Ej., la
jurisprudencia ha considerado arma impropia a:
 una lapicera que fue utilizada como un
cortaplumas
 una rama de árbol que fue utilizada como
garrote
 una jeringa que contenía el virus del HIV

2) La utilización de las armas: Ahora bien, ¿el arma debe ser


utilizada en la comisión del delito o basta su mera portación o
exhibición?
1) Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que si
el autor del robo porta armas propias, aunque no las exhiba, incurre
en la agravante, pero no sí porta armas impropias
2) Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que
si el autor del robo porta armas propias o impropias, exhibiéndolas
con fines intimidatorios o amenazantes, incurre en la agravante,
pero no si las porta sin exhibirlas
3) Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia, más apegado
al principio de legalidad, sostiene que si el autor del robo porta
armas, exhibiéndolas o no, y no las emplea efectivamente en la
comisión del delito, no incurre en la agravante, puesto que el
Código establece la agravante para el caso en el que el robo sea
“cometido” con armas, es decir, que el arma debe ser utilizada
contra una persona para vencer o evitar su resistencia al
apoderamiento de la cosa

3) La problemática del arma de fuego, falsa, de juguete, inútil o


descargada: Además, hasta antes de la reforma que la ley 25.882
del 26 de mayo de 2004 introdujo al Art. 166, se discutía, en la
doctrina y en la jurisprudencia, si se daba o no la agravante cuando
el robo se comete con un arma falsa o de juguete o con un arma
que está inutilizada o descargada:
 Un sector mayoritario sostenía que, en tales casos,
estábamos en presencia de un robo simple, puesto que lo
determinante, a la hora de intensificar la pena, no era
solamente el mayor poder intimidante del arma, sino también
el peligro real que constituye para el sujeto pasivo la utilización
del arma por parte del sujeto activo, peligro que no se da
cuando el arma es falsa o de juguete o está inutilizada o
descargada
 Un sector minoritario sostenía que, en tales casos,
estábamos en presencia de un robo calificado, puesto que lo
determinante, a la hora de intensificar la pena, era el mayor
poder intimidante del arma, poder que se da igualmente cuando
el arma es falsa o de juguete o está inutilizada o descargada

263
Sin embargo, la reforma citada trata de resolver la discusión
doctrinaria y jurisprudencial, adoptando una postura intermedia, al
sostener que, cuando el robo se cometa con un arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pueda tenerse de ningún modo por
acreditada o con un arma de utilería se aplicará una pena de 3 a 10
años de reclusión o prisión que:
 es más grave que la establecida para el robo simple, que
es de 1 mes a 6 años de prisión
 pero menos grave que la establecida para:
+ el robo con armas, que es de 5 a 15 años de
reclusión o prisión
+ el robo con armas de fuego, que eleva en un tercio
en su mínimo y en su máximo la escala penal prevista
No obstante, la reforma citada ha planteado algunos interrogantes
en la doctrina:
a) En 1er lugar, se discute si el arma descargada es o no apta
el disparo
b) En 2do lugar, se discute si puede tenerse por acreditada la
aptitud para el disparo de un arma que no es encontrada
c) En 3er lugar, se discute si el arma de juguete es o no un
arma de utilería, y, por tal motivo, se sostiene que no debería
aludirse al “arma de utilería” sino a “otro elemento semejante que
no tenga entidad lesiva”

b) Autoría y participación: La jurisprudencia y la doctrina suelen


diferenciar 2 situaciones:
- Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido
planeado para ser ejecutado de ese modo, todos los partícipes del
hecho responden por el tipo agravado, aunque sólo la usara uno o
algunos de ellos
- Cuando el robo agravado por el uso de armas, haya sido
planeado para ser ejecutado sin el uso de las mismas, y, uno de los
partícipes del hecho decide usarla, sólo él responde por el tipo
agravado y los demás responden por el tipo básico

3-El robo cometido en despoblado y en banda del inc. 2do del Art.
166

Art. 166: “Se aplicará reclusión o prisión de 5 a 15 años... 2) Si el


robo se cometiere... en despoblado y en banda...”

El inc. 2do del Art. 166 es una agravante del tipo básico de robo,
que se da cuando el robo se cometa en despoblado y en banda, y
que encuentra su fundamento
 en el estado de indefensión de la víctima o la cosa
generado en razón de que se encuentra en un despoblado
 en el mayor poder intimidante de los autores generado en
razón de que actúan en banda

264
1) El despoblado: El lugar despoblado es aquél lugar solitario en el
que la víctima no puede recibir auxilio inmediato de 3eros y en el
que el apoderamiento de la cosa se ve facilitado por la impunidad
en que se lo puede cometer, mientras que, como contrapartida, el
lugar poblado es aquél lugar en el que la víctima puede recibir
auxilio inmediato de 3eros y en el que el apoderamiento de la cosa
no se ve facilitado por la impunidad en que se lo puede cometer.
Así, el concepto de despoblado, es un concepto relativo-valorativo,
que debe ser valorado teniendo en cuenta las circunstancias del
caso concreto, puesto que, si bien en principio el despoblado es un
lugar poco poblado o frecuentado y distante de casas habitadas, no
siempre es así, y es así que, por Ej., puede haber robo en
despoblado aunque haya un puesto de estancia a pocos metros

2) La banda: La banda es:


- según un sector minoritario de la doctrina y de la
jurisprudencia, una agrupación de 3 o más personas que se reúnen
para cometer un delito determinado, requiriendo solamente
preordenación para ese delito particular, y así, diferencian a la
banda de la asociación ilícita, que es una agrupación de 3 o más
personas que se reúnen para cometer delitos indeterminados,
requiriendo preordenación para todos ellos
- según un sector mayoritario de la doctrina y de la
jurisprudencia, una agrupación de 3 o más personas que se reúnen
para cometer delitos indeterminados, requiriendo preordenación
para todos ellos, y así sostienen que cuando se dice robo cometido
en banda se quiere decir robo cometido por integrantes de una
asociación ilícita, de manera tal que no existe banda cuando los
integrantes de una agrupación la han constituido para cometer un
delito determinado, esgrimiéndose, en favor de esta postura, los
siguientes argumentos:
a) en 1er lugar, es un principio de interpretación de la ley penal,
que, si una palabra tiene 2 acepciones, una corriente y otra técnica,
debe prevalecer esta última, porque importa una interpretación
auténtica, es decir, una interpretación efectuada por el mismo
legislador
b) en 2do lugar, desvincular el término banda del de asociación
ilícita implicaría violar el principio de legalidad, al dejar la
determinación del concepto de banda al total arbitrio de los jueces,
cuando existe un Art. del Código, el 210, que se encarga de
establecerlo
c) en 3er lugar, considerar como banda a 3 o más personas que
se reúnen para cometer un delito determinado, requiriendo
solamente preordenación para ese delito particular, sería
equivalente a dejar de lado los principios básicos de la participación,
puesto que, siempre que una persona actuara en el número de 3

265
en un robo, formaría una banda, aunque fuera una complicidad
secundaria

4-El robo cometido en despoblado y el robo cometido en poblado y


en banda de los 2 1eros incisos del Art. 167

Art. 167: “Se aplicará reclusión o prisión de 3 a 10 años:


1. Si se cometiere el robo en despoblado
2. Si se cometiere en lugares poblados y en banda...”

Los 2 1eros incisos del Art. 167 contemplan 2 agravantes del tipo
básico de robo, que se dan cuando el mismo se cometa en
despoblado, y cuando el mismo se cometa en lugar poblado y en
banda, aclarando que el fundamento de la agravante radica en el
estado de indefensión de la víctima, que se produce,
respectivamente, por el lugar en que es cometido el robo y por el
número de sujetos activos

5-El robo con perforación o fractura del inc. 3ero del Art. 167

Art. 167: “Se aplicará reclusión o prisión de 3 a 10 años... 3) Si se


perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo
o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias
inmediatas...”

El inc. 3ero del Art. 167 es una agravante del tipo básico de robo,
que se da cuando la fuerza en las cosas que exige el Art. 164 está
constituida por la perforación o fractura de pared, cerco, techo o
piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias
inmediatas, y que encuentra su fundamento en que el delincuente
no se limita a allanar las guardas puestas para la protección de las
cosas, sino que allana los reparos construidos en defensa de las
personas, con lo cual exterioriza su mayor peligrosidad

a) Análisis de la agravante: El robo debe perpetrarse con


perforación o fractura:
- La perforación implica el atravesamiento de la defensa puesta
por el dueño o poseedor de la cosa para protegerla, sin que sea
necesaria la rotura de la misma
- La fractura implica la rotura de la defensa puesta por el dueño
o poseedor de la cosa para protegerla o la separación violenta de
una parte de ella

Ahora bien, en ambos casos, la defensa no es simplemente aquella


que ha sido dispuesta por el propietario para tal fin, sino que debe
estar dotada de suficiente solidez para oponerse al apoderamiento,
exigiendo un esfuerzo superior para superarlas, de manera tal que
no habrá agravante cuando el ladrón destruya una puerta

266
mosquitero para ingresar al lugar donde se encuentra el objeto a
sustraer, o rompa un cristal que ha sido colocado como adorno, sin
otra protección, o si el objeto constituye un mero cercamiento
simbólico, como es el caso de los precintos

La perforación o fractura:
- según Núñez y Tozzini, debe ser ocasionada necesariamente
por la fuerza humana, y, según Creus, puede ser ocasionada por la
fuerza humana o por cualquier otro medio de fuerza, como es el
caso de la utilización de ácidos o de fuego
- debe ser de un lugar habitado o de sus dependencias
inmediatas:
+ Lugar habitado es aquél sitio en el que la persona reside
habitualmente, en forma permanente o transitoria, siendo
necesario que en el momento del hecho se encuentre
residiendo en ese lugar, aunque no es necesario que se
encuentre físicamente allí, y, a modo de Ej., decimos que una
casa de playa que durante las vacaciones se encuentra
habitada, configura el supuesto de robo agravado, mientras
que si ésta se halla cerrada y vacía, la agravante no se
configura
+ Dependencia inmediata comprende:
- según Núñez, Tozzini y Donna, los ambientes que se
encuentran dentro del lugar habitado destinados a satisfacer las
comodidades y esparcimientos de la vida doméstica
- según Creus, los ambientes que se encuentran dentro del lugar
habitado destinados a satisfacer las comodidades y esparcimientos
de la vida doméstica, y los ambientes que, sin estar dentro del lugar
habitado, se encuentran cerca de éste, y, de alguna manera
conectados a ella, prestando servicios a los habitantes, aunque sólo
ocasionalmente se ocupen en el ejercicio de la habitación, como es
el caso de un garaje, de un galpón, de una galería, de un patio o
de un jardín
+ Dependencia inmediata no comprende los sitios
alejados del lugar habitado, como es el caso de un gallinero,
de un galpón de herramientas alejado o de un negocio
separado de la casa

b) Modos de comisión: Ahora bien, ¿qué ocurre cuando la fractura


o perforación es utilizada para salir del recinto habitado?
- Creus sostiene que, cuando el agente ya entró en el lugar
habitado por otros medios, la fractura o perforación hechas para
salir del mismo no configura la agravante, excepto en aquellos
casos en los cuales sea necesaria para la consumación del
apoderamiento, como es el caso del ladrón que se esconde dentro
de un banco durante varias horas, y para sacar el dinero, perfora
la pared de la casa vecina habitada

267
- Soler y Tozzini sostienen que configura la agravante tanto la
fractura o la perforación hecha para entrar al lugar habitado como
la hecha para salir del mismo, porque en ambos casos la fractura o
la perforación es necesaria para perpetrar el delito, que es lo que
exige la ley, puesto que el robo no se consuma con la simple
remoción
- Núñez y Donna sostienen que sólo configura la agravante la
fractura o la perforación hecha para entrar al lugar habitado, puesto
que:
+ en 1er lugar, el Código alude a que el robo debe
perpetrarse con perforación o fractura, es decir, que la
perforación o fractura debe estar destinada a realizar el
apoderamiento
+ en 2do lugar, la perforación o fractura hecha para salir
no está destinada a vencer las defensas predispuestas por el
propietario para proteger la cosa, puesto que las mismas han
sido colocadas para evitar la entrada de personas no
autorizadas y no para impedir que éstas se retiren

c) Tipo subjetivo: El robo con perforación o fractura es un delito


doloso, que, según algunos autores, sólo admite el dolo directo, y,
según otros autores, también admite el dolo eventual, en el caso
en el que el autor se represente la eventualidad de la habitación del
lugar o de la inmediación de la dependencia

d) Consumación y tentativa: La agravante se consuma recién con


el apoderamiento, de manera tal que la perforación o fractura
realizada con la finalidad de apoderamiento, sin haberlo
conseguido, deja el hecho en tentativa de robo agravado

e) Relación con el delito de daño: El robo con perforación o fractura,


o su tentativa, absorbe el daño causado por la fuerza en las cosas,
y es así que el delito de daño sólo opera cuando el robo o su
tentativa resultan impunes

6-El robo cometido con la concurrencia de las circunstancias


enumeradas en el Art. 163 del inc. 4to del Art. 167

Art. 167: “Se aplicará reclusión o prisión de 3 a 10 años... 4) Si


concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 163”

El inc. 4to del Art. 167 es una agravante del tipo básico de robo,
que se cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas
en el Art. 163, y que encuentra su fundamento en el estado de
indefensión de la víctima

7-El robo agravado por la calidad de funcionario del sujeto activo


del Art. 167 bis

268
Art. 167 bis: “En los casos enunciados en el presente Capítulo, la
pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo,
cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”

El Art. 167 bis es una agravante del tipo básico de robo que eleva
la pena en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando el sujeto
activo de cualquiera de los delitos enunciados en el capítulo 2do del
título 6to del libro 2do del CP sea un miembro integrante:
- de las fuerzas de seguridad, que son la Gendarmería,
Prefectura y Policía Aeronáutica
- de las fuerzas policiales, que son la Policía Federal y las de las
provincias
- del servicio penitenciario

3-EXTORSIÓN

El capítulo 3ero del título 6 del CP se rubrica extorsión y comprende


los siguientes delitos:
1-La extorsión común del 1er párrafo del Art. 168
2-La extorsión de documentos de obligación o de crédito del
2do párrafo del Art. 168
3-El chantaje del Art. 169
4-El secuestro extorsivo del Art. 170
5-La sustracción de cadáver del Art. 171

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en la extorsión es múltiple, puesto que:


- no solamente se afecta la propiedad del sujeto pasivo que sufre
un detrimento en su patrimonio
- sino que también se afecta su libertad psíquica o de
autodeterminación a través de la coacción moral tendiente a
doblegar la voluntad de la víctima

1-La extorsión común del 1er párrafo del Art. 168

1-Tipo objetivo

Art. 168: “Será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 10 años, el


que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden
de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a
su disposición o a la de un 3ero, cosas, dinero o documentos que
produzcan efectos jurídicos...”

El 1er párrafo del Art. 168 reprime al que, con intimidación o


simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a

269
otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de
un 3ero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos
jurídicos

a) Las acciones típicas: Las acciones típicas en la extorsión común


consisten en obligar a otro a:
- entregar el objeto exigido, es decir, a darlo en las manos del
autor o de un 3ero
- enviar el objeto exigido, es decir, a hacerlo llegar por cualquier
medio al autor o a un 3ero
- depositar el objeto exigido, es decir, a dejarlo en un lugar
diferente al que se encontraba para que el autor o un 3ero pueda
tomar contacto con el mismo
- o poner a disposición el objeto exigido, es decir, a colocarlo en
un lugar al cual el autor o un 3ero tengan la posibilidad de disponer
del mismo, como es el caso de depositar dinero en una cuenta
abierta a tales efectos o el caso de colocar los objetos en una caja
de seguridad de la cual el sujeto activo posea una copia de la llave
En todos los casos la acción desplegada por el sujeto pasivo debe
ser consecuencia de la intimidación propiamente dicha o de la
intimidación engañosa desplegada por el sujeto activo, de manera
tal que si la víctima despliega la conducta por otros motivos no
estaremos en presencia del delito de extorsión

b) Los medios comisivos: El 1er párrafo del Art. 168 contempla 2


medios comisivos, que son la intimidación propiamente dicha y la
intimidación engañosa
- La intimidación propiamente dicha consiste en la amenaza de
un mal:
+ que produzca un efecto psicológico sobre la víctima consistente
en obligarla a la prestación exigida por el temor de sufrir el mal
amenazado
+ que puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o
sobre los bienes o intereses económicos y legítimos de uno u otro
+ que sea futuro, dependiente de la voluntad del individuo que
amenaza, grave, serio, posible e injusto
+ que puede ser cometido por vía oral, escrita o gestual
Sin embargo, no es necesario que el mal amenazado sea
inminente, de manera tal que puede transcurrir un lapso de tiempo
entre la amenaza y la consumación del mal, y acá encontramos la
diferencia con el robo, en el cual el mal amenazado es inminente,
de manera tal que entre la amenaza y la consumación del mal
media una relación de inmediatez
- La intimidación engañosa, a su vez, comprende 2 supuestos,
que son la simulación de autoridad pública y la invocación de falsa
orden de autoridad pública
+ simula autoridad pública el que finge ser autoridad pública y en
esa calidad exige la entrega

270
+ invoca falsa orden de autoridad pública quien, no presentándose
como la autoridad que exige, finge que lo hace en cumplimiento de
una orden de aquélla

c) Los objetos: Los objetos de este delito son:


- las cosas entendidas tal como fueron desarrolladas al tratar el
delito de hurto
- el dinero entendido como la moneda de curso legal en el país,
de manera tal que, por Ej., una suma determinada de euros o una
suma determinada de monedas de colección no son dinero, más
allá de que quedarán comprendidas dentro del concepto de cosa
- los documentos que produzcan efectos jurídicos:
a) un documento es una manifestación de voluntad escrita y
firmada
b) con respecto a qué alude el Código cuando se refiere a que ese
documento debe producir efectos jurídicos:
+ la mayoría de la doctrina sostiene que el documento debe
producir una lesión patrimonial, puesto que de otro modo no se
vería perjudicado el bien jurídico, aunque se excluye de la extorsión
común los documentos de obligación o de crédito, a los que alude
el 2do párrafo del Art. 168 que tipifica el delito de extorsión de
documentos
+ la menor parte de la doctrina sostiene que el documento no
tiene por qué producir un efecto patrimonial, de manera tal que el
mismo, por Ej., puede tener validez histórica o cultural
Finalmente decimos que:
a) los documentos nulos de nulidad absoluta no producen efectos
jurídicos y, por lo tanto, no pueden ser objeto de este delito,
configurando, en tal caso, una tentativa inidónea, debido a la
inidoneidad del objeto
b) los documentos nulos de nulidad relativa o anulables producen
efectos jurídicos hasta que no sean declarados como tales y, por lo
tanto, sí pueden ser objeto de este delito

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando:
+ el autor recibe la cosa, cuando la acción desplegada por el sujeto
pasivo consiste en entregar
+ el sujeto pasivo envía, deposita o pone a disposición la cosa, en
cualquiera de los otros casos
Así, al ser un delito de resultado, se admite la tentativa en
todos aquellos casos en los que la intimidación sea idónea pero la
víctima no acepte realizar la conducta objetiva, aunque no
estaremos en un supuesto de tentativa, sino en un supuesto de

271
tentativa inidónea o delito imposible, cuando la intimidación, valga
la redundancia, no sea idónea

2-La extorsión de documentos de obligación o de crédito del 2do


párrafo del Art. 168

1-Tipo objetivo

Art. 168: “...Incurrirá en la misma pena el que por los mismos


medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir
documentos de obligación o de crédito”

El 2do párrafo del Art. 168 reprime al que, con intimidación


propiamente dicha, con intimidación engañosa o con violencia,
obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de
crédito

a) Las acciones típicas: Las acciones típicas en la extorsión de


documentos de obligación o de crédito consisten en obligar a otro
a:
- suscribir el documento, es decir, a estampar la firma al pie o al
final del texto que reconoce la obligación o el crédito, sin que sea
necesario que el documento haya sido redactado por el sujeto que
lo refrendó
- destruir el documento, es decir, a hacerlo desaparecer de
cualquier modo, ya sea quemándolo, rompiéndolo o borrándolo
En ambos casos la acción desplegada por el sujeto pasivo debe
ser consecuencia de la intimidación propiamente dicha, de la
intimidación engañosa o de la violencia desplegada por el sujeto
activo, de manera tal que si la víctima despliega la conducta por
otros motivos no estaremos en presencia del delito de extorsión

b) Los medios comisivos: El 2do párrafo del Art. 168 contempla 3


medios comisivos, que son:
- La intimidación propiamente dicha
- La intimidación engañosa con los 2 supuestos que comprende
- La violencia

c) Los objetos: Los objetos de este delito son documentos de


obligación o de crédito, de manera tal que los mismos deben
acreditar una deuda que pesa sobre alguien o un crédito que
favorezca a una persona. Ahora bien:
+ ¿Qué pasa si un sujeto obliga a otro a suscribir o destruir un
documento que no sea de obligación o de crédito? En tal caso, la
conducta es atípica de este delito, más allá de que pueda encuadrar
dentro del delito de coacción
+ ¿Y si lo obliga a suscribirlo y luego a enviarlo? En tal caso, la
conducta es típica de extorsión común

272
+ ¿Y si lo obliga a suscribir un documento parcialmente en
blanco al que le falte la fecha y los montos? En tal caso, la conducta
es típica de este delito
+ ¿Y si lo obliga a suscribir y enviar una hoja en blanco? En tal
caso, la conducta es típica de extorsión común

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando se cause un perjuicio
al patrimonio del sujeto pasivo, de manera tal que el delito se
consuma cuando:
+ el sujeto pasivo destruye el documento
+ el autor saca el documento suscripto del poder del firmante

4-Confluencia de tipos penales

Núñez sostiene que, con respecto a la destrucción de documentos


del Art. 294, existe una relación de especialidad, de manera tal que
sólo se aplica el Art. 168

3-El chantaje del Art. 169

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el chantaje es múltiple en el sentido


que se protege, además de la propiedad y de la libertad de
autodeterminación propia de cualquier clase de extorsión, el honor
y los secretos del sujeto pasivo

2-Tipo objetivo

Art. 169: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 8 años, el


que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación
de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados en el Art.
precedente”

El Art. 169 reprime al que cometa alguno de los hechos expresados


por el Art. 168 utilizando como medio comisivo:
→ la amenaza de imputaciones contra el honor sean éstas
verdaderas o falsas
→ o la amenaza de violación de secretos los cuales:
+ Según Soler y Creus deben ser verdaderos porque sería
imposible violar un secreto cuando el mismo no existe por ser
falso
+ Según Núñez pueden ser verdaderos o falsos

273
Sin embargo, lo que sí se requiere en ambos casos es que las
amenazas sean idóneas para obligar a la víctima a desplegar alguna
de las conductas exigidas por el tipo penal, de manera tal que la
víctima debe desplegar tal conducta porque cree que si no lo hace
el sujeto activo:
+ La difamará públicamente
+ O revelará un secreto que tenía, aclarando que el tipo no
alude al secreto profesional del Art. 156, sino que alude a cualquier
tipo de secreto, entendiendo por tal a aquella información relativa
a una relación con un sujeto que no está destinada a ser conocida
por un número indeterminado de personas

3-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo

4-El secuestro extorsivo del Art. 170

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el secuestro extorsivo es múltiple en el


sentido que se protege, además de la propiedad y de la libertad de
autodeterminación propia de cualquier clase de extorsión, la
libertad ambulatoria de la víctima

2-Tipo objetivo

Art. 170: “Se impondrá reclusión o prisión de 5 a 15 años, al que


sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate...”

El Art. 170 reprime al que sustraiga, retenga u oculte a una persona


para sacar rescate:
- Sustrae quien saca a la persona del lugar en que se encuentra
- Retiene quien obliga a la persona a permanecer en un lugar
determinado durante un lapso que puede ser más o menos
prolongado
- Oculta quien esconde a la persona trasladándola a un lugar
desconocido por 3eros para dificultar la acción de encontrarla,
aclarando que el ocultamiento requiere como presupuesto previo la
sustracción o la retención
Además, la sustracción, la retención o el ocultamiento, deben ser
utilizados como medio intimidatorio para sacar rescate, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, aclarando que
rescate es el precio exigido por el secuestrador como condición para
la liberación de la víctima, y que puede:
- ser de dinero, bienes u otra prestación de carácter patrimonial
- exigirse al propio secuestrado o a un 3ero

274
- aprovechar el autor o un 3ero

3-Tipo subjetivo

- Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo puesto que


el autor del delito debe sustraer, retener u ocultar para sacar
rescate, de manera tal que, por Ej., si el precio se pide por un
motivo diferente a la liberación, como puede ser mejorar las
condiciones de detención, no hay extorsión, sino otro delito contra
la libertad
- Por otro lado, resulta insuficiente el simple ánimo de lucro, si
dicho ánimo no se traduce en la pretensión de obtener rescate, de
manera tal que, por Ej., si un sujeto priva a otro de su libertad
instigado por un 3ero que le ofrece dinero, no hay extorsión, sino
otro delito contra la libertad

4-Consumación y tentativa

El secuestro extorsivo es un delito de peligro que se consuma con


la privación de la libertad con la finalidad de pedir rescate,
admitiéndose hasta ese momento la tentativa, más allá de que el
mismo Art. 170 eleve la pena para el supuesto en que se obtenga
el rescate

5-Concurso con otros delitos

El secuestro extorsivo absorbe todas las figuras que están


compuestas por una privación de libertad

6-Las agravantes Art. 170

Art. 170: “...Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena


se elevará a 8 años
La pena será de 10 a 25 años de prisión o reclusión:
1) Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18
años de edad o un mayor de 10 años de edad
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente;
de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a
quien se deba respeto particular
3) Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas
4) Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma;
o que no pueda valerse por sí misma
5) Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o
pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado
6) Cuando participaran en el hecho 3 o más personas

275
La pena será de 15 a 15 años de prisión o reclusión si del hecho
resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara
intencionalmente la muerte de la persona ofendida
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad,
se reducirá de un tercio a la mitad”

El mismo Art. 170 establece una serie de agravantes al tipo básico


del 1er párrafo

+ Si el autor logra su propósito, el mínimo de la pena se eleva a 8


años, es decir, que la pena será de prisión o reclusión de 8 a 15
años

+La pena es de 10 a 25 años de prisión o reclusión:


1) Si el sujeto pasivo del delito es:
- Una mujer embaraza, en cuyo caso el fundamento de la
agravante radica en que el autor comete un delito pluriofensivo que
atenta contra la vida de la madre y contra la vida del feto
- Una persona menor de 18 años o mayor de 70, en cuyo caso
el fundamento de la agravante radica en que el autor comete un
delito valiéndose de la situación de superioridad física y mental en
la que se encuentra frente a la víctima, lo cual hace más fácil y
segura la ejecución del hecho
- Un ascendiente, un hermano, el cónyuge o conviviente, u otro
individuo a quien se deba respeto particular
- Una persona discapacitada, enferma o incapaz de valerse por
sí misma
Como vemos, el Art. no incluye el supuesto de que el sujeto
pasivo del delito sea un descendiente del sujeto activo
2) Si el sujeto activo del delito es:
- Un funcionario o empleado público
- O pertenece o ha pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado
3) Si se causan a la víctima lesiones graves o gravísimas
4) Si en el hecho participan 3 o más personas

+ La pena es de 15 a 25 años de prisión o reclusión si se causa a


la víctima la muerte, como consecuencia no querida por el autor, y
si ésta es querida por el autor, la pena es de prisión o reclusión
perpetua

7-El partícipe del Art. 170

276
El último párrafo del Art. 170 reduce de un tercio a la mitad la pena
del partícipe que, desvinculándose de los demás partícipes del
delito, se esfuerce de modo que la víctima recupere la libertad, sin
que tal resultado sea la consecuencia del pago del rescate

5-La sustracción de cadáver del Art. 171

1-Tipo objetivo

Art. 171: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años, el que sustrajere un cadáver


para hacerse pagar su devolución”

El Art. 171 reprime al que sustraiga un cadáver para hacerse pagar


su devolución:
- La acción típica consiste en sustraer, es decir, en sacar al
cadáver del lugar en que se encuentra
- El objeto de ataque consiste en un cadáver, es decir, en un
cuerpo humano muerto. Ahora bien, ¿se incluyen dentro del
concepto de cadáver...
...a las partes de un cuerpo, como por Ej. un cráneo?
...a la totalidad de las cenizas que quedan del cadáver que ha
sido cremado?
...al feto que, por falta de desarrollo, no ha alcanzado aún la
forma humana?
+ un sector de la doctrina, despegándose del principio de legalidad,
incluye estos supuestos dentro del concepto de cadáver
+ otro de la doctrina, apegándose al principio de legalidad, no
incluye estos supuestos dentro del concepto de cadáver
- El pago requerido por la devolución puede consistir en dinero
o en cualquier prestación de contenido económico, pero si la
exigencia es de cualquier otra índole la conducta de quien sustrajo
el cadáver queda fuera del tipo en cuestión
- El sujeto pasivo es la persona a la cual va destinado el pedido
del rescate

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe sustraer al cadáver para hacerse pagar el rescate,
de manera tal que si un sujeto sustrae el cadáver sin ninguna
finalidad determinada o una finalidad distinta, como por Ej., la
necrofilia, no se configuraría este tipo penal
b) Instantáneo, puesto que la ley no se refiere a la retención
del cadáver, como en el Art. 170, sino que se refiere solamente a
su sustracción, que se consuma:
- según un sector de la doctrina, con la sustracción del cadáver
con la finalidad de pedir rescate

277
- según otro sector de la doctrina, con algún acto del sujeto
activo que manifieste dicha finalidad

4A-ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

El capítulo 4to del título 6 del CP se rubrica estafa y otras


defraudaciones y comprende los artículos que se extienden desde
el 172 al 175

1-La estafa del Art. 172

1-Tipo objetivo

Art. 172: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años, el que


defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos
títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de
cualquier otro ardid o engaño”

El Art. 172 reprime al que defraude a otro con nombre supuesto,


calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño

+ La acción típica consiste en defraudar a otro y, al respecto,


decimos que la defraudación puede ser entendida en 2 sentidos
diferentes:
- un sector minoritario de la doctrina sostiene que la
defraudación solamente se circunscribe a los supuestos en que
media un abuso de confianza
- un sector mayoritario de la doctrina sostiene que la
defraudación es un género que reconoce 2 especies:
a) La defraudación por fraude o estafa, en la que existe un dolo
inicial tendiente a producir un error en el sujeto pasivo en virtud del
cual el mismo realiza un desplazamiento patrimonial que produce
un perjuicio en su propio patrimonio o en el de un 3ero
b) La defraudación por abuso de confianza, en la que existe un
dolo sobreviniente tendiente a perjudicar al sujeto pasivo para
obtener un beneficio abusando del poder de hecho que se tiene
sobre una cosa en virtud de una relación negocial válida
preexistente

+ Con respecto a los sujetos de la estafa, decimos que:


- sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- sujeto pasivo de este delito sólo puede ser aquella persona que
tenga un mínimo de capacidad para ser engañada, de manera tal
que su voluntad se encuentre viciada en virtud del engaño del autor

278
y no en virtud de su propia incapacidad, de lo cual se desprenden
2 cosas:
a) En 1er lugar, cuando la víctima del engaño es, por Ej., un
niño o un enfermo mental muy grave, hay delito de hurto y no de
estafa
b) En 2do lugar, cuando el autor del hecho produce un perjuicio
patrimonial a la víctima utilizando un aparato mecánico, también
hay delito de hurto y no de estafa, puesto que:
- en 1er lugar, un aparato mecánico no tiene el mínimo de
capacidad para ser engañada exigido por el tipo penal del estafa
- en 2do lugar, un aparato mecánico no representa la voluntad
viciada del sujeto pasivo
Como ejemplos de perjuicios patrimoniales causados en virtud
de un aparato mecánico podemos citar:
- el caso de quien introduce una moneda falsa en un teléfono
público o en una máquina expendedora de bebidas para utilizar el
servicio telefónico o apoderarse de una lata de gaseosa
- el caso de quien extrae dinero de un cajero automático con un
objeto que sustituya la tarjeta habilitada
- el caso de las transferencias bancarias efectuadas por
computadora

+ La estafa es un delito de resultado que se da cuando el sujeto


activo despliega un ardid o engaño que genera un estado de error
en el sujeto pasivo en virtud del cual el mismo realiza un
desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su propio
patrimonio o en el de un 3ero. Así, como vemos, el tipo objetivo de
estafa exige la presencia de 4 elementos fundamentales que deben
darse en forma sucesiva y que deben estar vinculados por una
relación de causalidad, y tales elementos son:
1) El ardid o engaño desplegado por el sujeto activo
2) El estado de error en el que se encuentra el sujeto pasivo
como consecuencia del ardid o engaño desplegado por el sujeto
activo
3) El desplazamiento patrimonial que realiza el sujeto pasivo
en virtud del estado de error en el que se encuentra
4) El perjuicio que produce tal desplazamiento en el patrimonio
del sujeto pasivo o en el de un 3ero

1) El ardid o engaño

El 1er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa,


que consiste en el ardid o engaño desplegado por el sujeto activo,
puede ser considerado desde un punto de vista restringido o desde
un punto de vista amplio:
a) Según un criterio restringido, que es el menos seguido por
la doctrina y por la jurisprudencia, el sujeto activo debe desplegar
necesariamente una maniobra o actividad fraudulenta exterior

279
consistente en la organización de una puesta en escena que hace
caer al sujeto pasivo en un estado de error en virtud del cual realiza
un desplazamiento patrimonial que produce un perjuicio en su
patrimonio o en el de un 3ero
b) Según un criterio amplio, que es el más seguido por la
doctrina y por la jurisprudencia, el sujeto activo puede desplegar
cualquier forma de engaño idónea para hacer caer al sujeto pasivo
en un estado de error en virtud del cual realiza un desplazamiento
patrimonial que produce un perjuicio en su patrimonio o en el de
un 3ero, y fundamentan su posición en el mismo Art. 172 que prevé
como formas de comisión del delito al ardid, que consiste en una
conducta positiva, y al engaño, que consiste en la negación de la
verdad o la afirmación de la mentira

a) El silencio: Ahora bien, ¿puede ser el silencio un medio comisivo


del delito de estafa si el sujeto activo no despeja el error en el que
se encuentra el sujeto pasivo cuando existe para con ella un deber
especial de hacerlo?
- si adoptamos el criterio restringido de engaño decimos que no,
puesto que el engaño siempre debe consistir en una conducta
positiva
- pero si adoptamos el criterio amplio de engaño decimos que
puede llegar a serlo siempre que se den determinados requisitos
Así, según el criterio amplio de engaño, la conducta de quien vende
a otro un departamento sin decirle que el mismo estaba hipotecado
puede ser típica, siempre que esa omisión produzca en el sujeto
pasivo un estado de error igual al que hubiera producido un hacer,
y esta tipicidad puede fundarse:
- o bien en la posición de garante del vendedor que se deriva de
las tratativas previas y que le exige, conforme a las reglas de la
buena fe negocial, despejar el error en el que estaba inmerso el
sujeto pasivo
- o bien en el dominio del hecho del vendedor que sabe que
omitiendo comunicar al comprador que el departamento estaba
hipotecado le causa a éste un daño patrimonial que se traduce en
el desembolso de un precio mucho mayor en carácter de
contraprestación en virtud del estado de error que le produce la
omisión del vendedor

b) La simple mentira: Y esto que dijimos sobre el silencio se hace


extensivo a la simple mentira, la cual, si adoptamos el criterio
restringido de engaño, no puede ser un medio comisivo del delito
de estafa, pero sí puede serlo si adoptamos el criterio amplio,
siempre que sea idónea para producir en el sujeto pasivo un estado
de error, de manera tal que se excluyen como medios comisivos:
- las mentiras que sean totalmente burdas, y es así que, por Ej.,
no es sujeto pasivo de estafa quien compra una lapicera en un
colectivo porque el vendedor le dijo que nunca se le iba a acabar la

280
tinta, puesto que, en tal caso medió una total negligencia por parte
del comprador
- las mentiras que son aceptadas socialmente en el tipo de
operación o actividad concertada, y es así que, por Ej., no configura
el delito de estafa las exageraciones de las virtudes de la cosa
vendida o la alegación del comprador de no disponer de más dinero
para conseguir una rebaja en el precio

c) Los engaños implícitos: Existen ciertas conductas que, de


acuerdo a los usos sociales, implícitamente demuestran la voluntad
de realizar la contraprestación correspondiente o de someterse a
una determinada obligación, como es el caso de quien:
- ingresa a un hotel y pide una habitación o quien ingresa a un
restaurante y pide un plato de comida da por sobreentendido que
abonará el precio pertinente
- pide un crédito en un banco da por sobreentendido que
devolverá el monto establecido al tiempo de su vencimiento
Ahora bien, cuando un sujeto lleva a cabo estas actividades con la
intención previa de no cumplir la contraprestación u obligación
correspondiente, está llevando a cabo un engaño implícito, que
configurará un medio comisivo del delito de estafa siempre que:
- exista un dolo inicial por parte del autor y no un dolo
sobreviniente, de manera tal que si el dolo es posterior, como es el
caso de quien no cumple con la contraprestación u obligación por
haberse quedado sin dinero o porque no le gustó el servicio
percibido, estaremos en presencia de un incumplimiento
contractual que debe ser resuelto en el ámbito civil
- la conducta del sujeto activo haya sido idónea para producir en
el sujeto pasivo un estado de error, de manera tal que, por Ej., no
es típica de estafa la conducta del sujeto que ingresa al hotel y
duerme una noche sin ser visto

d) Los ejemplos legales de ardid o engaño: El Art. 172 establece


una enumeración enunciativa de supuestos que configuran un ardid
o engaño al reprimir al que defraude a otro con nombre supuesto,
calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño
- Existe nombre supuesto cuando el autor se presenta ante el
sujeto pasivo con un nombre diferente al que detenta que puede
ser el nombre de otro individuo o un nombre de fantasía
- Existe calidad simulada cuando el autor se presenta ante el
sujeto pasivo manifestando falsamente tener una determinada:
a) condición, como es el caso de quien dice ser comerciante, artista,
empleado u obrero
b) posición personal, familiar o social, como es el caso de quien dice
tener un determinado estado civil o nacionalidad o de quien se

281
presenta ante el sujeto pasivo exigiendo un pago por ser el padre
de su deudor cuando en realidad ni siquiera sabe su nombre
La acción puede importar la usurpación del estado civil, la
usurpación de títulos u honores, o falsedad, pero cuando se usa a
los efectos de la estafa se enmarca dentro del Art. 172
- Existe falso título cuando el autor se presenta ante el sujeto
pasivo manifestando tener una determinada capacidad profesional
o un estado certificado por entidad pública o privada que en realidad
no tiene
- Existe influencia mentida cuando el autor se presenta ante el
sujeto pasivo manifestando tener un contacto o influencia que en
realidad no tiene
- Existe abuso de confianza, en los términos del Art. 172, cuando
el autor busca generar con el sujeto pasivo una relación de
confianza para posteriormente abusarse de la misma, es decir, que
en el autor existe un dolo inicial de utilizar al abuso de confianza
como medio para engañar al sujeto pasivo, como es el caso del
sujeto que, queriendo obtener un beneficio económico, aparenta
tener el interés de casarse con la hija de un millonario, y, al cabo
de un tiempo, le pide dinero a ese sujeto que efectivamente se lo
entrega en virtud de la confianza que había generado en él el hecho
de que el destinatario sería su futuro yerno. Sin embargo, el abuso
de confianza como medio de ardid o engaño del Art. 172, no debe
ser confundido con el abuso de confianza como modalidad
autónoma de defraudación de algunos incisos del Art. 173, puesto
que en este último supuesto existe un dolo sobreviniente tendiente
a perjudicar al sujeto pasivo para obtener un beneficio abusando
del poder de hecho que se tiene sobre una cosa en virtud de una
relación negocial válida preexistente
- Existe apariencia de:
a) bienes cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener cosas o derechos que en realidad no integran su
patrimonio
b) crédito cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener un respaldo económico de 3eros que en realidad
no tiene
c) comisión cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando tener una representación inexistente o una
representación mayor a la que en realidad tiene
d) empresa cuando el autor se presenta ante el sujeto pasivo
simulando integrar una estructura empresarial que en realidad no
existe o que existe pero que en realidad no integra
e) negociación quien se presenta ante el sujeto pasivo simulando
la existencia de una transacción que se realiza o se va a realizar o
mostrando características distintas de una transacción que se está
llevando o se llevó a cabo
- Sin embargo, esta enumeración, como dijimos, es meramente
enunciativa, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el mismo

282
Art. 172 reprime al que defraude a otro valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño. Así, el Art. 172 configura un tipo abierto que no es
inconstitucional puesto que sería imposible establecer un tipo
cerrado en el que se prevean todas las variantes posibles de la
comisión del delito de estafa

2) El error

El 2do elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa


consiste en que el sujeto pasivo debe encontrarse en un estado de
error, es decir, que el mismo debe tener un falso conocimiento de
la situación en la que se encuentra, y ese error, por un lado, debe
ser la consecuencia del ardid o engaño desplegado por el sujeto
activo, y, por el otro, debe ser la causa del perjuicio patrimonial, lo
cual trae aparejado 2 importantes consecuencias:
- en 1er lugar, el ardid o engaño debe ser idóneo, es decir, que
debe ser adecuado para producir el error en el sujeto pasivo, y para
determinar dicha idoneidad tendremos que apelar, como bien dice
Creus, a la óptica de un 3ero teniendo en cuenta las circunstancias
del caso particular, es decir, que tendremos que apelar a un criterio
objetivo-subjetivo, que tiene en cuenta tanto el medio empleado
como las condiciones particulares del sujeto pasivo sin perder de
vista las reglas y costumbres atinentes al tráfico o actividad en
cuestión
- en 2do lugar, si decimos que el error debe ser la consecuencia
del ardid o engaño desplegado por el sujeto activo, no estaremos
en presencia del delito de estafa cuando el error haya sido
consecuencia de la propia negligencia de la víctima, y para
determinar dicha negligencia también tendremos que apelar a un
criterio objetivo-subjetivo

3) El desplazamiento patrimonial

El 3er elemento fundamental que exige el tipo objetivo de estafa


consiste en que el sujeto pasivo realice, en virtud del estado de
error en el que se encuentra, un desplazamiento patrimonial, el cual
debe producir un perjuicio en su propio patrimonio o en el de un
3ero y puede consistir en un comportamiento:
- activo, como es el caso de quien entrega una cosa, cede un
derecho o presta un servicio en favor de quien se manifiesta como
su acreedor
- u omisivo, como es el caso de quien deja de percibir o renuncia
a un crédito en favor de su deudor que presenta un recibo falso en
el que figura que ya ha abonado la totalidad de la deuda

4) El perjuicio patrimonial

283
El 4to y último elemento fundamental que exige el tipo objetivo de
estafa consiste en que el desplazamiento patrimonial debe haber
producido un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo o en el de
un 3ero, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito
de resultado, de manera tal que el patrimonio debe verse
necesariamente disminuido, para lo cual será necesario comparar
la situación patrimonial de la víctima antes y después del
desplazamiento patrimonial. Además, según la concepción mixta o
jurídico-económica, el patrimonio consiste en el conjunto de valores
económicos jurídicamente reconocidos, de manera tal que deben
incluirse dentro del mismo:
- las cosas, bienes y créditos con valor económico
- los derechos reales, personales e intelectuales
- la posesión, el lucro cesante y las expectativas o ganancias
futuras
Finalmente, decimos que el perjuicio en el patrimonio de un 3ero
se da en la estafa en triángulo y en la estafa procesal:
- en la estafa en triángulo el sujeto pasivo, que es el engañado,
realiza un desplazamiento patrimonial que repercute en el
patrimonio de otro, que es el ofendido, siempre que el engañado
esté autorizado a realizar dicho desplazamiento en virtud de:
a) Un contrato, como es el caso de un mandatario, de un
administrador o de un depositario
b) La ley, como es el caso de un representante legal o de un
juez en el caso de la estafa procesal
c) Una situación de hecho, como es el caso de un pariente
próximo o de un dependiente
- en la estafa procesal el sujeto pasivo, que es el engañado, es
el juez, y el ofendido es quien sufre el perjuicio patrimonial en virtud
del dictado de una sentencia desfavorable. Así, la estafa procesal
se da cuando una de las partes despliega una maniobra consistente,
por Ej., en la presentación de un documento o de un testigo falso
como medio de prueba, y no en la mera presentación de una
demandada temeraria, con el fin de que el juez caiga en un estado
de error que le haga dictar una sentencia que cause un perjuicio
patrimonial a la otra parte, consumándose el delito con el efectivo
dictado de la sentencia, puesto que a partir de allí se causa el
perjuicio patrimonial

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe conocer y querer engañar, ocasionar un perjuicio
patrimonial y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se
compatibiliza con otro dolo que no sea el directo

284
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja
patrimonial que persigue

2-Los ardides específicos del Art. 173

Art. 173: “Sin perjuicio de la disposición general del Art.


precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y
sufrirán la pena que él establece...”

El Art. 173 contempla en sus 15 incisos una serie de casos


especiales de defraudación que se consideran como tales sin
perjuicio de la disposición general del Art. 172, que son:
- modalidades de defraudación por fraude o estafa específica
- modalidades de defraudación por abuso de confianza
- modalidades de defraudación por abuso de situación

La defraudación en la substancia, calidad o cantidad de las cosas


del inc. 1ero del Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 1) El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o


cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un
título obligatorio...”

El inc. 1ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que defraude a otro entregándole, en
virtud de un contrato o de un título obligatorio, una cosa que se ve
alterada en su substancia, en su calidad o en su cantidad,
causándole, en consecuencia, un perjuicio patrimonial, puesto que
éste paga, en virtud del estado de error en que se encuentra tras
el despliegue de la conducta ardidosa o engañosa del sujeto activo,
un precio, en carácter de contraprestación, que no se condice con
el valor de la cosa recibida
- ENTREGAR LA COSA AL SUJETO PASIVO ES DÁRSELA PARA QUE LA RECIBA
- La entrega se realiza en virtud de un contrato o de un título
obligatorio oneroso, puesto que, si fuese gratuito, al no existir
contraprestación alguna, no se daría el perjuicio patrimonial que
requiere la estafa
a) El contrato, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del
CC, es un acuerdo de varias personas sobre una declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos
b) El título obligatorio es aquél que, según el Derecho Civil,
impone una obligación exigible de entregar alguna cosa en
retribución de algo que se va a recibir o que ya se recibió, como es
el caso de la sentencia que impone a una de las partes el
cumplimiento de una prestación de dar en favor de la contraparte

285
- El objeto de ataque de este delito son las cosas, muebles o
inmuebles, que se ven alteradas en su substancia, en su calidad, o
en su cantidad:
a) La sustancia consiste en la naturaleza, la esencia o el modo
de ser de la cosa, y es así que, por Ej., configura un supuesto de
alteración en la substancia de la cosa el del sujeto que debía
entregar un mueble de oro y entrega un mueble de metal
b) La calidad consiste en el conjunto de características de la
cosa que hacen que sea reclamada en el mercado, y es así que, por
Ej., configura un supuesto de alteración en la calidad de la cosa el
del sujeto que debía entregar vino de jerez real y entrega vino de
jerez imitado
c) La cantidad consiste en el número, el peso o la medida de
la cosa, y es así que, por Ej., configura un supuesto de alteración
en la cantidad de la cosa el del sujeto que debía entrega una finca
de 160 hectáreas y entrega una finca de 150 hectáreas. Sin
embargo, el delito se desplaza al tipo previsto por el inc. 3ero del
Art. 174, cuando la defraudación sea el resultado del uso de pesas
o medidas falsas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe conocer y querer engañar (alterando la sustancia, la
calidad o la cantidad de la cosa), ocasionar un perjuicio patrimonial
y obtener una ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con
otro dolo que no sea el directo, aclarando que el dolo es actual al
momento de la entrega de la cosa, siendo indiferente si el mismo
existía o no al tiempo de la celebración del contrato
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitiéndose,
en consecuencia, la tentativa

La retención indebida del inc. 2do del Art. 173

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en la retención indebida es:


- el patrimonio, entendido en su acepción mixta o jurídico-
económica
- a lo que se agrega la relación de confianza que determina a las
partes a la realización del acuerdo en virtud del cual surge:
a) por un lado, el derecho subjetivo que tiene quien entrega la
cosa a su restitución
b) por otro lado, la obligación que pesa sobre quien recibe la
cosa de devolverla

2-Tipo objetivo

286
Art. 173: “... 2) El que con perjuicio de otro se negare a restituir o
no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra
cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de entregar o
devolver...”

El inc. 2do del Art. 173 configura una modalidad de defraudación


por abuso de confianza que reprime al que, con perjuicio de otro,
se niegue a restituir o no restituya a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en
depósito, comisión, administración u otro título que produzca
obligación de entregar o devolver

a) Presupuesto del delito: La retención indebida requiere:


- que el autor tenga sobre la cosa un poder de hecho que se
traduzca en una efectiva tenencia ejercida fuera de la esfera de
custodia del dueño, de manera tal que, por Ej., podrá ser sujeto
activo de este delito el depositario que no devuelve el bien
depositado al depositante, pero no podrá serlo, por Ej., la empleada
doméstica que sustrae los elementos con los que trabaja o el cajero
que sustrae el dinero de su empleador, aclarando que en estos
casos, la jurisprudencia ha entendido que hubo delito de hurto y no
de retención indebida
- que ese poder de hecho que tiene el autor se desprenda de
una relación negocial válida preexistente en virtud de la cual:
a) se reconoce que el dominio de la cosa le sigue perteneciendo
a otro
b) se impone al autor la obligación de devolver la misma cosa
recibida al cabo de un tiempo, de manera tal que la cosa
recibida no debe ser fungible

b) Los títulos idóneos para que se tipifique el delito

+ La transferencia de la tenencia al autor del delito debe tener como


base un título que produzca obligación de entregar o devolver la
cosa entregada y es por eso que si la transferencia tiene como base
un título absolutamente nulo no estaremos en presencia de una
retención indebida puesto que el mismo no produce obligación de
entregar o devolver

+ El inc. 2do del Art. 173 enumera 3 títulos, que son el contrato de
depósito, la comisión y la administración, aludiendo luego a
cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver

+ No obstante, con respecto al contrato de depósito hay que hacer


una aclaración. El contrato de depósito es aquél contrato en virtud
del cual una persona, denominada depositante, entrega una cosa

287
gratuitamente a otra, denominada depositario, quedando este
último obligado a conservarla y devolverla al depositante. Sin
embargo, debe distinguirse el depósito voluntario del depósito
necesario:
- El depósito voluntario es aquél que se da cuando la elección
del depositario depende meramente de la voluntad del depositante
y este depósito puede ser regular o irregular:
a) El depósito regular versa sobre cosas no fungibles y no
consumibles y, en consecuencia, la negativa a restituir la cosa
configura el delito de retención indebida
b) El depósito irregular versa sobre cosas fungibles y
consumibles y, en estos casos, el CC establece que la cosa
depositada, salvo expresa convención en contrario, pasa al dominio
del depositario y éste puede usarla o consumirla debiendo devolver,
llegado el momento, otra cosa del mismo género y calidad, y, en
consecuencia, la negativa a restituir la cosa no configura el delito
de retención indebida
- El depósito necesario es aquél que se da cuando la elección del
depositario no depende meramente de la voluntad del depositario
sino que el mismo se efectúa en caso de necesidad nacida de un
siniestro público o privado, como es el caso de un incendio, un
tumulto o un naufragio y, en este caso, la negativa a restituir la
cosa configura el delito de retención indebida

+ El inc. 2do del Art. 173 alude luego a cualquier otro título que
traslade la posesión (y no el dominio) de la cosa y que produzca
obligación de entregar o devolver y como ejemplos podemos citar,
entre otros, al comodato, al mandato, al contrato de garaje y al
leasing

c) La acción típica: Existen, básicamente, 3 posturas que tienden a


determinar cuál es la acción típica en el delito de retención
indebida:
- Una 1er postura, en la que se enmarcan, por Ej., Molinario y
Aguirre Obarrio, sostiene, fundándose en la redacción anterior del
inciso, que la acción típica consiste en apropiarse, es decir, en
adueñarse, de manera tal que el delito se consuma cuando el autor
lleva a cabo actos positivos que denotan la voluntad de disponer de
la cosa ajena como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad
de entregar o devolver la cosa, sin importar si luego, a su debido
tiempo, entrega o devuelve la cosa
- Una 2da postura, en la que se enmarcan, por Ej., Núñez y
Soler, y a la que adhiere la mayoría de la jurisprudencia, sostiene,
fundándose en un análisis literal del texto legal, que la acción típica
consiste en no restituir o en negarse a restituir en su debido tiempo,
de manera tal que el delito se consuma recién en el momento en
que la devolución es exigible

288
- Una 3er postura, propugnada por Donna, sostiene que la
retención indebida se trata, en el fondo, de una administración
fraudulenta de los bienes ajenos, que configura un delito de
resultado y de omisión impropia, y no un delito de omisión propia
como lo pone de manifiesto la posición anterior, puesto que la
acción típica sólo puede ser realizada por la persona que ha sido
colocada como garante en virtud de la relación negocial válida
preexistente que dio lugar a la tenencia de la cosa por parte del
autor del delito, de manera tal que el delito se consuma con el
incumplimiento del deber de garantía y el correspondiente perjuicio
patrimonial

d) El objeto material: El objeto de ataque del delito de retención


indebida puede consistir en dinero, efectos o cualquier otra cosa
mueble, ajena y fungible, aclarando que se entiende por efectos a
los valores, títulos y documentos cuya retención implique un
perjuicio para su titular

e) El perjuicio: La retención indebida, al igual que cualquier tipo de


defraudación, exige que la omisión de restituir cause un perjuicio a
otro, que sólo puede ser el titular del derecho de restitución

f) Los sujetos: La retención indebida es un delito especial en el que:


- Sujeto activo sólo puede ser quien recibe la cosa en virtud de
algún título idóneo
- Sujeto pasivo sólo puede ser quien tiene el derecho a que se
restituya o se entregue la cosa entregada

3-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, aunque Núñez,


contrariando prácticamente la totalidad de la doctrina, sostiene que
también es admisible el dolo eventual

La defraudación por suscripción de un documento del inc. 3ero del


Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 3) El que defraudare, haciendo suscribir con engaño


algún documento...”

El inc. 3ero del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que defraude haciendo suscribir con
engaño algún documento, es decir, que el sujeto activo engaña al
sujeto pasivo con respecto al alcance del texto de un determinado
documento, y el sujeto pasivo, en virtud del estado de error en que

289
se encuentra, lo suscribe, lo cual trae aparejado un perjuicio
patrimonial para el firmante o para los intereses que él maneja:
- un documento es una manifestación de voluntad escrita y
firmada, y, en el tipo en cuestión, puede ser público o privado, pero
debe tener necesariamente trascendencia patrimonial, es decir, que
debe producir efectos jurídicos, creando o extinguiendo
obligaciones
- suscribir el documento es estampar la firma al pie o al final del
texto que reconoce la obligación o el crédito, sin que sea necesario
que el documento haya sido redactado por el sujeto que lo refrendó

2-Tipo subjetivo

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial sin que sea necesario que el autor obtenga la ventaja
patrimonial que persigue y, en consecuencia, hay que distinguir
entre:
- los documentos cuya suscripción produce el perjuicio, como es
el caso de un documento que reconoce una deuda o que cede un
título o valor, en cuyo caso la mera suscripción del documento dará
lugar a la consumación del delito
- los documentos que requieren un uso del mismo para la
producción del perjuicio, como es el caso de un cheque que requiere
su presentación ante el banco, en cuyo caso el delito se consumará
con dicho uso y mientras el documento se halle suscripto y no usado
el delito se mantendrá en grado de tentativa

El abuso de firma en blanco del inc. 4to del Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 4) El que cometiere alguna defraudación abusando de


firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio
del mismo que la dio o de 3ero...”

El inc. 4to del Art. 173 reprime al que cometa alguna defraudación
abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o en perjuicio de un
3ero
- Núñez sostiene que configura una modalidad de estafa o estafa
específica
- Creus sostiene que configura una modalidad de defraudación
por abuso de confianza (esta postura es la seguida por la cátedra)
- Soler sostiene que configura una modalidad mixta

290
a) Presupuesto del delito: El abuso de firma en blanco requiere que
el sujeto pasivo entregue en confianza al sujeto activo un
instrumento privado con una firma dada en blanco antes de la
redacción por escrito, por él o por quien está autorizado a hacerlo
por él, otorgándole al autor el derecho de llenado del documento

b) La acción típica: La acción típica consiste en defraudar abusando,


es decir, que el autor, que posee la tenencia del documento firmado
en blanco en virtud de una relación jurídica válida preexistente, lo
cual implica que el documento no puede ser nulo aunque sí
anulable, y lo llena de una manera que no se condice con la
intención del suscriptor, ocasionando, en consecuencia, un perjuicio
patrimonial, ya sea para quien firmó el documento, o para un 3ero,
en cuyo caso se requiere que quien haya firmado tenga capacidad
legal para disponer por ese 3ero u obligarlo. Sin embargo, cuando
el autor borra, modifica o amplía el texto del documento suscripto
por otro no estamos en presencia de un abuso de firma en blanco
sino que en tal caso habría estafa en concurso real con falsificación
de instrumento privado

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial debiendo hacerse las 2 distinciones hechas en el inciso
anterior, siendo admisible la tentativa, y es así que un Ej. de abuso
es el del mandatario que, recibiendo un cheque en blanco firmado
por su mandante para que lo llene y salde una obligación por una
suma determinada, lo llena por otra mayor, y, en el Ej. citado,
habrá tentativa si, en definitiva, esa suma no fue abonada por el
banco por falta de fondos

La defraudación por sustracción o por hurto impropio del inc. 5to


del Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 5) El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de


quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo
o de 3ero...”

El inc. 5to del Art. 173 configura una modalidad de defraudación


por abuso de situación que reprime al dueño de una cosa mueble
que la sustraiga de quien la tenga legítimamente en su poder,
causándole un perjuicio a él o a un 3ero

291
a) Presupuesto del delito: La defraudación por hurto impropio
requiere que el sujeto pasivo tenga legítimamente en su poder la
cosa mueble sustraída, lo cual trae aparejado 2 importantes
consecuencias:
- en 1er lugar, no basta el mero derecho del sujeto pasivo a
tener la cosa mueble, sino que efectivamente debe tenerla
legítimamente en su poder, puesto que de no ser así, la falta de
entrega de la cosa mueble configuraría un mero incumplimiento
contractual, perseguible solamente por la vía civil
- en 2do lugar, el sujeto pasivo debe tener la cosa mueble en su
poder en virtud de un título legalmente válido y subsistente al
momento de la sustracción, aclarando que un título válido es aquél
que, sin conferir el dominio de la cosa mueble, transfiere su
tenencia en cualquier carácter, pudiendo tener su origen en una
convención (como es el caso de un contrato de comodato o de
locación) en un acto de autoridad (como es el caso de un embargo
judicial) o en el ejercicio de un derecho (como es el caso del
ejercicio del derecho de retención)

b) La acción típica: La acción típica consiste en sustraer la cosa


mueble de quien la tiene legítimamente en su poder, lo cual
evidencia que el delito de defraudación por hurto impropio
configura una modalidad de defraudación por abuso de situación,
en la que el autor, abusándose de la calidad de dueño de la cosa
mueble, la saca de la esfera de tenencia en que se encontraba,
apoderándose de ella o haciéndosela entregar mediante un fraude
que vicia la voluntad del tenedor

c) Los sujetos: La defraudación por hurto impropio es un delito


especial en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el propietario de la cosa mueble,
de manera tal que si la cosa es sustraída por un 3ero o por un
condómino, el hecho configurará el delito de hurto, si media
apoderamiento, o de estafa, si se emplea fraude para desapoderar
- Sujeto pasivo sólo puede ser quien tiene la cosa mueble en su
poder en virtud de un título legalmente válido y subsistente al
momento de la sustracción

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, admitiéndose el error
de tipo, como es el caso del sujeto activo que sustrae la cosa
creyendo que la tenencia legítima no subsistía al momento de
actuar
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial consistente en la frustración, total o parcial, del derecho
del legítimo tenedor

292
El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos del inc. 6to
del Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 6) El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato


simulado o falsos recibos...”

El inc. 6to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que otorgue un contrato simulado o
falsos recibos causando un perjuicio a otro, es decir, que el sujeto
activo engaña a la víctima, otorgando un contrato simulado o un
falso recibo, y ella, en virtud del estado de error en el que se
encuentra, realiza un desplazamiento patrimonial que repercute en
un perjuicio para un patrimonio ajeno

a) La acción típica: Estamos ante un supuesto de codelincuencia en


el que los coautores otorgan un contrato simulado o un falso recibo
causando un perjuicio a otro, y es así que, cuando el contrato o el
recibo no ha sido otorgado, sino que ha sido confeccionado por el
sujeto activo, con el fin de perjudicar mediante su utilización, aquél
no incurrirá en el delito en cuestión, sino que incurrirá en la estafa
genérica del Art. 172 en concurso con la falsificación. Sin embargo,
hay que aclarar que las simulaciones que no tiendan a originar la
procedencia de la prestación por parte del eventual perjudicado,
sino que tiendan a frustrar la efectividad de las ejecuciones de los
acreedores o del cumplimiento de obligaciones en general, no
configuran el delito en cuestión, sino que, normalmente, configuran
el delito de insolvencia fraudulenta
- Un contrato simulado, conforme a lo dispuesto por el Art. 955
CC, es aquél que:
a) aparenta tener un carácter jurídico que no tiene
b) contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son
verdaderas
c) constituye o transmite derechos a personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten
- Un falso recibo es aquella constancia que acredita un pago:
a) no realizado
b) realizado por una cantidad menor o mayor
c) o realizado por una persona distinta

2-Tipo subjetivo

Todos los otorgantes del contrato y todos los que otorguen o


admitan un recibo falso son coautores del delito en cuestión y en
todos ellos se exige un dolo directo

293
3-Consumación y tentativa

El otorgamiento de contrato simulado o recibos falsos es un delito


de resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial debiendo hacerse las 2 distinciones hechas en el inciso
3ero

La defraudación por deslealtad en el manejo de bienes ajenos o la


llamada administración infiel o fraudulenta del inc. 7mo del Art. 173

1-Introducción

La administración fraudulenta es un delito que se da, generalmente,


dentro del campo de las personas jurídicas, y, específicamente,
dentro del campo de las sociedades comerciales, más allá de que
también puede darse en el campo de las personas físicas. Sin
embargo, Donna sostiene que el delito contemplado por el inc. 7mo
del Art. 173 es el de defraudación por deslealtad en el manejo de
bienes ajenos y no el de administración fraudulenta, puesto que el
delito no se circunscribe únicamente a la administración, sino que
abarca un campo más amplio

2-Tipo objetivo

Art. 173: “... 7) El que, por disposición de la ley, de la autoridad o


por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración
o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin
de procurar para sí o para un 3ero un lucro indebido o para causar
daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u
obligare abusivamente al titular de éstos...”

El inc. 7mo del Art. 173 configura una modalidad de defraudación


por abuso de confianza que reprime al que:
a) teniendo a su cargo el manejo, la administración o el
cuidado
b) de bienes o intereses pecuniarios ajenos
c) por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto
jurídico
d) perjudique los intereses confiados obligando abusivamente
a su titular o violando sus deberes
e) con el fin de procurar un lucro indebido para sí o para un
3ero o con el fin de causar un daño

a) La relación del sujeto activo con los bienes: La llamada


administración fraudulenta es un delito especial en el cual el sujeto
activo sólo puede ser quien tiene a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios

294
ajenos, requiriéndose, en los 3 casos, que el sujeto activo posea un
cierto marco de libertad, autonomía y responsabilidad en la
administración del patrimonio ajeno:
- El manejo es la administración circunscripta al
desenvolvimiento de una o varias gestiones o asuntos
determinados, como es el caso de:
▪ La delegación efectuada por directores de una SA, en gerentes
generales o especiales, de las funciones ejecutivas de la
administración
▪ Los poderes de los que dispone un comisionista hasta la
conclusión de la operación
▪ Los poderes que ejercitan los accionistas de una sociedad en
las asambleas ordinarias o extraordinarias
- La administración es más amplia que el manejo y el cuidado y
consiste en la conducción del patrimonio global ajeno teniendo
facultades de conservación pero no de disposición, como es el caso
de:
▪ El padre que tiene asignada por la ley la administración del
patrimonio de sus hijos
▪ El síndico designado por el juez que tiene asignada la
administración del patrimonio del deudor sometido a juicio
concursal
▪ El miembro del directorio de una SA, designado por la
asamblea, o el miembro de la gerencia de una SRL, designado
por la reunión de socios, que tienen asignada la administración
del patrimonio de la sociedad
Esta administración, a su vez, puede ser:
▪ de derecho, que se da cuando quien administra el patrimonio
es designado de acuerdo a las prescripciones legales, y acá
englobamos los ejemplos citados anteriormente
▪ de hecho, que se da cuando quien administra el patrimonio lo
hace sin investir el carácter de tal, y acá se discute si el
administrador de hecho puede o no ser sujeto activo del delito en
cuestión, y, al respecto, podríamos contestar por la afirmativa,
sobre todo si tenemos en cuenta que, en tal caso, el administrado
consiente tácitamente la administración, pudiendo llegar a
configurar un acto jurídico, como ser la gestión de negocios ajenos
o el mandato tácito
- El cuidado consiste en la conservación, fiscalización y
protección del patrimonio ajeno, como es el caso de:
▪ El miembro de la sindicatura de una SA que tiene asignada la
fiscalización del patrimonio de la sociedad
▪ El miembro de la comisión fiscalizadora de una sociedad
cooperativa que tiene asignada la fiscalización del patrimonio de la
sociedad

b) El objeto material: Ahora bien, el manejo, la administración o el


cuidado, debe recaer sobre bienes o intereses pecuniarios ajenos:

295
- Los bienes, conforme a lo establecido por el Art. 2312 del CC,
son las cosas y objetos materiales o inmateriales o derechos que
son de propiedad del sujeto pasivo
- Los intereses pecuniarios son cualquier beneficio que el sujeto
pasivo tenga derecho a obtener y respecto del cual el agente está
obligado a procurar su obtención
- Los bienes y los intereses pecuniarios deben ser ajenos, es
decir, que no deben pertenecer al sujeto activo sino a quien le
encomendó su manejo, administración o cuidado, pero puede
suceder que los bienes sean ajenos sólo en parte, como sucede con
el condómino y con el socio de una sociedad civil o comercial de
cualquier naturaleza

c) Las fuentes de la relación con la propiedad ajena: Además, el


manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, debe surgir de:
- una disposición de la ley, como es el caso de la relación que
tiene el padre con la propiedad del hijo o el tutor con la propiedad
del pupilo
- una disposición de la autoridad, como es el caso del poder que
el juez fija al administrador de una sociedad intervenida, aclarando
que la autoridad puede pertenecer tanto al poder nacional, como al
provincial o al municipal, siempre que los bienes no pertenezcan al
Fisco, en cuyo caso, su acción se subsumirá en la agravante de
defraudación a una administración pública, contemplada por el inc.
5to del Art. 174
- un acto jurídico, como es el caso del poder que tiene el
mandante en virtud de un mandato o del poder que tiene el
miembro del directorio de una SA en virtud de la resolución de la
asamblea que lo ha elegido para que ocupe tal cargo

d) La acción típica: La acción típica en la llamada administración


fraudulenta consiste en perjudicar los bienes o intereses
pecuniarios ajenos y esto puede llevarse a cabo en virtud de 2
modalidades diferentes que son el tipo de abuso y el tipo de
infidelidad

1) El tipo de abuso se da cuando el sujeto activo obliga


abusivamente al titular de los bienes o intereses pecuniarios, es
decir, cuando el sujeto activo, violando sus deberes, celebra un acto
jurídico con un 3ero, actuando como representante de aquel titular,
y, abusando de la representación que ejerce al excederse en el
ejercicio del encargo que por una disposición de la ley, por una
disposición de la autoridad o por un acto jurídico le ha sido
encomendado, perjudica los bienes o intereses pecuniarios del
titular del patrimonio que representa, al:
- disponer indebidamente de ese patrimonio, como es el caso
del comisionista que da perjudicialmente préstamos a insolventes

296
o el caso del director de una sociedad que priva a los accionistas de
ejercer el derecho de preferencia
- obligar indebidamente al titular del patrimonio, haciéndolo
reconocer derechos inexistentes o constituyéndolo en garante
2) El tipo de infidelidad se da cuando el sujeto activo perjudica
los bienes o intereses pecuniarios ajenos al violar el deber de
cuidarlos que concierne a la relación interna existente entre el autor
y el titular del patrimonio, pudiendo consistir tanto en:
- una acción, como es el caso del colectivero que causa un
perjuicio a la empresa de transporte al quedarse con la recaudación
que obtuvo entregando al pasajero boletos ya utilizados en la vuelta
anterior
- una omisión, como es el caso del sujeto que omite llevar la
contabilidad cuando tiene el deber de hacerlo

En base a lo expuesto, podemos trazar 2 diferencias existentes


entre ambos tipos, que son:
- en 1er lugar, en el tipo de abuso el administrador opera con
3eros, cómplices o no, mientras que la infidelidad se vincula en el
trato entre administrado y administrador
- en 2do lugar, el tipo de abuso sólo puede configurarse en virtud
de una acción, mientras que el tipo de infidelidad puede
configurarse en virtud de una acción o de una omisión

e) La finalidad del sujeto activo: Finalmente, decimos que el sujeto


activo debe actuar con el fin de procurar un lucro indebido para sí
o para un 3ero o con el fin de causar un daño, los cuales son 2
elementos subjetivos distintos del dolo, y, en consecuencia, el único
dolo admisible en la llamada administración fraudulenta es el
directo:
- Procurar un lucro indebido consiste en la ventaja patrimonial
que el autor se propone obtener sin tener derecho a hacerlo, sin
que sea necesario que efectivamente la logre
- Procurar causar un daño consiste en el perjuicio patrimonial
que el autor se propone provocar, sin que sea necesario que
efectivamente lo logre

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el tipo
exige que se presente alguno de los 2 elementos subjetivos
distintos del dolo enunciados, que son el fin de procurar un lucro
indebido para sí o para un 3ero o el fin de causar un daño
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

La defraudación por sustitución, ocultación o mutilación de proceso,

297
expediente, documento u otro papel importante del inc. 8vo del Art.
173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 8) El que cometiere defraudación, sustituyendo,


ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u
otro papel importante...”

El inc. 8vo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que cometa defraudación, sustituyendo,
ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u
otro papel importante

a) Las acciones típicas del delito consisten en:


- Sustituir, es decir, cambiar un instrumento probatorio por otro
de distinto significado
- Ocultar, es decir, hacer desaparecer un instrumento
probatorio, destruyéndolo o no presentándolo, lo cual evidencia que
la ocultación, a diferencia de la sustitución y de la mutilación que
sólo pueden efectuarse mediante actos positivos, puede efectuarse
mediante un no hacer, como es el caso de quien no presenta un
testamento cuando la ley le exige que lo haga
- Mutilar, es decir, suprimir parcialmente un instrumento
probatorio haciendo que el mismo cambie su significado

b) El objeto del delito puede ser:


- Un proceso, entendido como sinónimo de proceso judicial, es
decir, como el conjunto de actos que tiene por objeto la decisión de
un litigio
- Un expediente, entendido como el conjunto de actuaciones
labradas por la autoridad pública no judicial, por Ej., en sede
administrativa
- Un documento, entendido como cualquier escrito firmado, y
que evidencia el carácter enunciativo del inciso
- Otro papel importante, entendido como cualquier elemento de
prueba escrito, siempre que posea carácter patrimonial, y a este
carácter es al que se refiere el Código con el vocablo “importante”,
que no se circunscribe a la noción de documento, sino que también
abarca a la noción de proceso y a la noción de expediente, es decir,
que tanto el proceso, como el expediente, como el documento,
deben poseer carácter patrimonial
Finalmente, decimos que los instrumentos probatorios
pueden:
- ser verdaderos o falsos, lo cual señala una diferencia entre este
delito y la falsedad del Art. 294
- estar o no depositados en una oficina pública, lo cual señala
una diferencia entre este delito y el previsto por el Art. 255

298
c) En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo de este delito sólo puede ser el titular del
patrimonio o un 3ero con posibilidad de disponer de aquél y
perjudicar económicamente al titular

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, es decir, que el
sujeto activo debe desplegar su conducta con el fin de inducir en
error y perjudicar, y, en caso de que no lo haga, podremos,
eventualmente, estar en presencia de la figura del Art. 255
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

El estelionato del inc. 9no del Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 9) El que vendiere o gravare como bienes libres, los
que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que
vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos...”

El inc. 9no del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que:
- venda o grave como libres bienes que sean litigiosos o que
estén embargados o gravados
- venda, grave o arriende como propios bienes que sean ajenos

a) Las acciones típicas del delito consisten en:


- Vender, es decir, obligarse a transferir a otro la propiedad de
una cosa por un precio cierto en dinero:
+ si se trata de bienes muebles, basta con la firma del
instrumento particular, que obliga a transferir a la otra parte la
propiedad de la cosa, y éste se obliga a recibirla, y pagar por
ella un precio cierto en dinero
+ si se trata de inmuebles, se exige la escritura pública
Sin embargo, hay que aclarar que el concepto de venta en el
derecho penal es más acotado que el adoptado en el derecho civil,
puesto que, penalmente, no es necesaria la tradición de la cosa, ya
que la venta a la que se refiere el CP es el respectivo contrato, y no
la adquisición perfecta del derecho real, de manera tal que no hay
venta cuando sólo se ha hecho una promesa de venta futura, como
sucede, según gran parte de la doctrina, con la firma del boleto de
compraventa, que mantendrá al delito en grado de tentativa hasta
la efectiva escrituración

299
- Gravar, es decir, afectar al bien con un derecho real de
garantía, que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o en
una anticresis
- Arrendar, es decir, obligarse a conceder a otro el uso y goce
de una cosa por un precio cierto en dinero
Finalmente, decimos que el decreto ley 21.338 había incluido
dentro de este tipo penal a la permuta, pero, la ley 23.077, que
vuelve a poner en vigencia el Código de 1921, la excluyó, de
manera tal que no encuadra en este inciso la conducta de quien
permuta un bien gravado o ajeno, más allá de que deberán tenerse
en cuenta las reglas generales de la estafa previstas por el Art. 172

b) El objeto del delito consiste en un bien, mueble o inmueble,


que sea litigioso, que esté embargado o gravado, o que sea ajeno:
- Un bien es litigioso cuando, en el momento del hecho, es
objeto de un proceso judicial, no sólo cuando la discusión versa
sobre su dominio, sino, también, cuando la discusión versa sobre
su condición de libre o embargado
- Un bien está embargado cuando, en el momento del hecho, se
encuentra individualizado y afectado al pago de un crédito mediante
su secuestro, si es una cosa mueble, o por la anotación del embargo
en el registro respectivo, si es inmueble
- Un bien está gravado cuando, en el momento del hecho, está
afectado con un derecho real de garantía, que puede consistir en
una prenda, en una hipoteca o en una anticresis
- Un bien es ajeno cuando, en el momento del hecho, pertenece
total o parcialmente a otra persona

c) Ahora bien ¿comete el delito de estelionato quien hurta o


roba una cosa y luego la vende como propia?
- Según un sector de la doctrina, la venta del bien no sería más
que el agotamiento del hurto o del robo, de manera tal que,
habiendo un solo hecho, sólo corresponde aplicar al ladrón la pena
correspondiente al hurto o al robo que consumó
- Según otro sector de la doctrina, la venta del bien constituiría
un nuevo hecho, de manera tal que corresponde aplicar las reglas
del concurso real entre el delito de robo o hurto y el delito de
estelionato

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, desde el momento en que se realiza el pago
de la cosa litigiosa, embargada, gravada o ajena

300
La defraudación con pretexto de remuneración del inc. 10mo del
Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 10) El que defraudare, con pretexto de supuesta


remuneración a los jueces u otros empleados públicos...”

El inc. 10mo del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o


estafa específica, que reprime al que defraude con pretexto de
supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos, es
decir, que el sujeto activo engaña al sujeto pasivo afirmando
falsamente que se debe remunerar al juez o empleado público para
obtener o por haber obtenido alguna ventaja de la actividad
funcional de aquellos, entendiendo por remuneración a todo
beneficio de carácter patrimonial a título de recompensa o premio
por un acto a realizar o ya realizado, por el juez o funcionario, en
torno al cual la víctima está interesada, y aclarando que la
remuneración debe ser supuesta, es decir, que, por un lado, no es
debida, y que, por el otro, el agente no está dispuesto a entregar,
sino que la quiere convertir en provecho propio o de un 3ero

Ahora bien, ¿en carácter de qué debe la víctima entregar el precio?


- Según Núñez, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo
espera que se ejecute cohecho o dádiva ilícita de otro carácter
- Según Creus, la entrega debe responder a que el sujeto pasivo
cree que jurídicamente debe la remuneración, lo cual conduce a
que el delito se de muy pocas veces en la práctica, puesto que, en
la actualidad, prácticamente todas las personas saben que las
partes en el proceso no son las que deben remunerar la tarea de
los jueces (esta postura es la seguida por la cátedra)

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, desde el momento en que el autor recibe la
prestación que no será aplicada a la falsa remuneración

El desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art.


173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 11) El que tornare imposible, incierto o litigioso el


derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones
pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante

301
cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe
enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o
dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido
acordados a otro por un precio o como garantía...”

El inc. 11ero del Art. 173, que, según Soler, configura una
modalidad de defraudación por abuso de confianza, y, según el
resto de la doctrina, configura una modalidad de defraudación por
abuso de situación, reprime al que:
a) torne imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien
o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación
referente al mismo
b) sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien,
aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo
c) siempre que el derecho o la obligación hayan sido acordados
a otro por un precio o como garantía

a) La acción típica: La acción típica consiste en tornar, es decir, en


convertir o transformar en imposible, incierto o litigioso, algo que
en un momento no lo era:
+ Torna imposible quien convierte o transforma en irrealizable
el goce del derecho o el cumplimiento de la obligación
+ Torna incierto quien convierte o transforma en dudosa la
posibilidad del sujeto pasivo de ejercer los derechos sobre el bien o
de exigir el cumplimiento de una obligación referente al mismo,
más allá de que siga subsistiendo el derecho o la obligación
+ Torna litigioso quien hace que el sujeto pasivo sólo pueda
ejercer los derechos sobre el bien o exigir el cumplimiento de una
obligación referente al mismo iniciando una contienda judicial civil,
comercial, penal o de cualquier otra naturaleza

Ahora bien, lo que se debe tornar imposible, incierto o litigioso:


- o el goce del “derecho” del acreedor sobre un “bien”
- o el cumplimiento de una obligación contraída referente a dicho
bien, en las condiciones pactadas

A continuación, se hace necesario precisar a qué alude el Código


cuando nos habla de “bien”, de “derecho” y de “obligación”

Con respecto a la expresión bien:


- Según un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, el
bien al que alude el tipo en cuestión, es el bien material, mueble o
inmueble, y no el bien inmaterial, puesto que el mismo no podría
ser susceptible de ser dañado, ocultado, removido o retenido
- Según otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna,
el bien al que alude el tipo en cuestión, es el bien material y el bien
inmaterial, puesto que el tipo no solamente alude al daño, a la

302
ocultación, a la remoción y a la retención del bien, sino que también
establece que la acción típica puede cometerse utilizando como
medio comisivo un acto jurídico válido, como puede ser, por Ej., la
cesión de un derecho

Con respecto a la expresión derecho:


- Según una postura amplia, en la que se enmarca Donna, el
derecho al que alude el tipo en cuestión, es cualquier derecho
reconocido por la ley, sea éste real o personal, siempre que recaiga
sobre un bien
- Según una postura restringida, el derecho al que alude el tipo
en cuestión, es solamente el derecho real, al ser el único derecho
“sobre el bien”, puesto que el derecho personal es un derecho “al
bien”

Con respecto a la expresión obligación, Donna sostiene que la ley


no distingue y, en consecuencia, no hay que distinguir, de manera
tal que comprende a todo tipo de obligación, incluso la generada en
virtud de un boleto de compraventa, consistente en la obligación de
hacer una escritura pública traslativa de dominio. En cuanto a la
naturaleza jurídica del boleto de compraventa:
- Un sector de la doctrina sostiene que es un precontrato en el
que las partes se obligan a celebrar en el futuro el verdadero
contrato de compraventa, de manera tal que, según este sector, no
podría haber desbaratamiento de derechos que surgen de un boleto
de compraventa
- Otro sector de la doctrina sostiene que es un contrato de
compraventa, con todas sus consecuencias, excepto la
transferencia del dominio, que se obtiene por el otorgamiento
posterior de la escritura pública, de manera tal que, según este
sector, sí podría haber desbaratamiento de derechos que surgen de
un boleto de compraventa
Donna sostiene que la discusión en torno a la naturaleza jurídica
del boleto de compraventa puede tener cabida en el delito de
estelionato, en el que se alude al término venta, pero no en el delito
en cuestión, en el que se alude al término acto jurídico y se aclara
que no es necesario que el mismo importe la enajenación del bien,
de manera tal que, entendiendo a enajenación y venta como
sinónimos, la frustración del acuerdo emanado de un boleto de
compraventa configurará el delito en cuestión, sin importar si el
mismo es considerado como un precontrato o como un verdadero
contrato

b) Medios comisivos: La acción típica puede cometerse utilizando


como medio comisivo:

1) Un acto jurídico válido que modifique la situación jurídica del


bien, entendiendo por acto jurídico, conforme a lo establecido por

303
el Art. 944 del CC, al hecho humano voluntario lícito que tiene por
fin inmediato generar consecuencias jurídicas, como es el caso del
sujeto que, luego del compromiso de venta, constituye gravámenes
sobre el bien o lo vende o alquila a otro sujeto

2) Un hecho jurídico que modifique materialmente el bien,


entendiendo por hecho jurídico, conforme a lo establecido por el
Art. 896 del CC, a todo acontecimiento del mundo exterior
susceptible de generar consecuencias jurídicas, aclarando que, en
una 1era clasificación, los hechos jurídicos pueden ser humanos o
no humanos, y, los hechos jurídicos que enuncia el tipo en cuestión
son humanos, puesto que alude a la remoción del bien, a su
retención, a su ocultación o a su daño
+ Oculta quien hace desaparecer el bien sobre el que se ha
contraído una obligación o sobre el que se ha acordado un derecho,
aclarando que la ocultación presupone la remoción, puesto que
para ocultar el bien es necesario su traslado, y que la ocultación
sólo puede ser de un bien mueble, puesto que es el único
trasladable
+ Remueve quien traslada al bien del lugar en el que se
encontraba originariamente a otro diferente
+ Retiene quien no entrega el bien cuando tenía la obligación
de hacerlo, aclarando que este medio comisivo únicamente
comprende las obligaciones de dar, quedando excluidas las de
hacer o no hacer, puesto que no habrá retención si no existe una
expectativa de que algo sea devuelto o entregado, y que si bien el
desbaratamiento de derechos acordados se asemeja a la retención
indebida en que en ambos casos el delito se comete mediante una
omisión consistente en la no entrega del bien en la forma pactada,
se diferencia de la misma en que:
- en la retención indebida la cosa debe encontrarse bajo el poder
del que retiene en virtud de un título que produzca obligación de
entregar o devolver, de manera tal que, si concurre esta
circunstancia, el delito será de retención indebida, quedando
desplazado por especialidad el desbaratamiento de derechos
acordados, pero, si no concurre esta circunstancia, el delito será de
desbaratamiento de derechos acordados
- en la retención indebida la acción sólo puede recaer sobre
bienes muebles y en el desbaratamiento de derechos acordados la
acción puede recaer sobre bienes muebles y sobre bienes
inmuebles
+ Daña quien destruye, inutiliza o afecta de cualquier otro
modo la materialidad del bien, desplazando al delito de daño, que
prescribe una subsidiariedad expresa

c) Derecho otorgado por un precio o como garantía: Finalmente, el


tipo exige que el derecho del sujeto pasivo sobre la cosa o la
obligación del sujeto activo con relación a la misma, haya sido

304
acordado por un precio o como garantía, es decir, que si no hubo
precio pagado, ni bien afectado en garantía, la conducta desplegada
sería atípica, por no producir ninguna afectación a la propiedad de
los contratantes:
- Precio es toda contraprestación de contenido patrimonial, que
puede consistir en la entrega de dinero o en la entrega de cualquier
otro bien que represente un valor económico apreciable en dinero
y determinado, como ocurre, por Ej., en el contrato de permuta,
aclarando que, según Bacigalupo, es necesario que se haya pagado
la totalidad de lo acordado, y, según Donna, basta con que se haya
pagado una parte de lo acordado, puesto que, en tal caso, también
se verificaría el perjuicio patrimonial
- Garantía es la afectación de un bien al cumplimiento de una
obligación sobre la cosa, protegiéndose, en estos casos, a los
acreedores ante la frustración de aquella garantía otorgada en
razón de su crédito, siendo los casos más frecuentes la prenda con
registro y la hipoteca

d) Sujetos: El desbaratamiento de derechos acordados es un delito


que requiere como presupuesto la celebración un negocio jurídico
válido y oneroso en virtud del cual se crea un derecho o se
constituye una obligación a favor de un 3ero, y, en consecuencia,
estamos en presencia de un delito especial, en el que será sujeto
activo quien debe cumplir con esa obligación y será sujeto pasivo
el acreedor del derecho

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

La defraudación prendaria de los artículos 44 y 45 del decreto-ley


15.348 de 1946

1-La defraudación prendaria y el desbaratamiento de derechos


acordados

 En 1946 se dictó el decreto-ley 15.348 que es la ley de prenda


y que contempla en los artículos 44 y 45 distintas figuras delictivas
 En 1968 el decreto-ley 17.567 introdujo al CP el delito de
desbaratamiento de derechos acordados y derogó el Art. 44 y los
incisos a, d y h del Art. 45 de la ley de prenda, que se superponían
con el nuevo delito, de manera tal que, en ese entonces, no existía
conflicto alguno entre la defraudación prendaria de la ley de prenda
y el desbaratamiento de derechos acordados del CP

305
 Posteriormente, se suscitaron una serie de decretos-leyes y de
leyes, que, en algunos casos, ponían en vigencia las disposiciones
citadas, y que, en otros casos, las derogaban
 En la actualidad, el Art. 44 y los incisos a, d y h del Art. 45 se
encuentran vigentes, a partir de la sanción de la ley 23.077 que
puso nuevamente en vigencia el CP de 1921, de manera tal que,
actualmente, existe un conflicto entre la defraudación prendaria de
la ley de prenda y el desbaratamiento de derechos acordados del
CP

2-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el patrimonio del acreedor prendario

3-La ley de prenda

 La ley de prenda contempla la prenda con registro que es una


modalidad de garantía en virtud de la cual el deudor constituye un
derecho real en favor de su acreedor, para garantizar una
obligación, mediante la inscripción registral de bienes muebles, de
su propiedad o de propiedad de un 3ero, quedando en poder de sus
respectivos dueños, de manera tal que, ante el cumplimiento de la
obligación, el acreedor se asegura la posibilidad de cancelar su
crédito ejecutando los bienes prendados
 La ley de prenda no contempla la prenda con desplazamiento
ni la prenda flotante

4-El Art. 44 de la ley de prenda

Art. 44 Ley de prenda: “Será pasible de las penas establecidas en


los artículos 172 y 173 del CP, el deudor que disponga de las cosas
empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya
prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como
libres estando gravados”

El Art. 44 de la ley de prenda reprime con la misma pena


establecida en los artículos 172 y 173 del CP al deudor que:
a) Disponga de cosas empeñadas como libres
b) Constituya prenda sobre bienes ajenos como si fueran
propios
c) Constituya prenda sobre bienes gravados como si fueran
libres

+ Como vemos, estas disposiciones se asemejan:


 por un lado, al delito de estelionato del inc. 9no del Art.
173 del CP, lo cual lleva a Molinario a sostener que el Art. 44 de
la ley de prenda es un estelionato prendario, que es totalmente
innecesario, puesto que si no existiera, las conductas típicas

306
contempladas igualmente quedarían comprendidas dentro del
estelionato contemplado por el CP
 por otro lado, al delito de desbaratamiento de derechos
acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP, puesto que, si
consideramos al término disposición en un sentido amplio,
englobaremos dentro del mismo los hechos jurídicos
constitutivos de aquél delito, que consisten en la remoción,
retención, ocultación o daño del bien
La Cámara del Crimen de la Capital Federal sostuvo, en el caso
“Racedo”, que la conducta del imputado, que había suscripto 20
contratos prendarios gravando computadoras haciéndolas
desaparecer posteriormente, dio lugar a un concurso aparente de
leyes entre la defraudación por desbaratamiento de derechos
acordados del inc. 11ero del Art. 173 del CP y la defraudación
prendaria del Art. 44 de la ley de prenda, siendo aplicable este
último por razones de especialidad

+ Ahora bien, ¿qué sucede cuando el deudor prendario incumple la


obligación principal y no pone a disposición del juez el bien
prendado para que el acreedor pueda cancelar su crédito mediante
su ejecución?
 La CSJN sostuvo, en el caso “Grimberg”, que la conducta
fue típica del delito de desbaratamiento de derechos acordados
por haber tornado inciertos los derechos que había acordado
sobre el bien de su propiedad y en garantía de la deuda
contraída
 La Cámara Criminal de Rosario sostuvo, en el caso
“Lobos”, que la conducta es atípica del delito de
desbaratamiento de derechos acordados, puesto que el
imputado no ha realizado ningún acto jurídico ni ningún hecho
jurídico que enerve la garantía prendaria, ya que el mismo ha
conservado el bien en su poder

+ Sin embargo, algunas de estas acciones típicas, como, por Ej., la


de hacer desaparecer la cosa, pueden también quedar abarcadas
por el inc. c del Art. 45 que contempla el traslado de los bienes sin
aviso al registro correspondiente

5-El Art. 45 de la ley de prenda

Art. 45 Ley de prenda: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1


año...
c) El deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados
sin dar conocimiento al encargado del Registro, de acuerdo con el
Art. 9...
d) El deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda
con daño del acreedor. Esta sanción es sin perjuicio de las

307
responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de
acuerdo con las leyes comunes...
h) El deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda.
Se presume que las cosas prendadas son buenas y se encuentran
en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de
prenda...”

a) El traslado de bienes del inc. c del Art. 45 de la ley de prenda: El


inc. c del Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor que traslade
los bienes prendados, sin observar las formalidades exigidas por el
Art. 9 de la ley de prenda, es decir, sin anotar la transferencia en el
registro o sin notificar la anotación al acreedor mediante telegrama
colacionado, aclarando que en ambos casos:
 Desde el punto de vista objetivo, la conducta desplegada
por el autor del delito debe afectar el bien jurídico protegido
 Desde el punto de vista subjetivo, la conducta desplegada
por el autor del delito debe ser dolosa
Ahora bien, como el traslado del bien al que alude el inc. c del Art.
45 de la ley de prenda equivale a la remoción del bien a la que alude
el inc. 11ero del Art. 173 del CP, existe, según Donna, un concurso
aparente de leyes entre la defraudación prendaria y la defraudación
por desbaratamiento de derechos acordados, siendo aplicable la
defraudación prendaria por razones de especialidad

b) El abandono seguido de daño y el deterioro de la cosa prendada:


El inc. d del Art. 45 de la ley de prenda reprime al deudor que
abandone la cosa prendada dañando al acreedor y el inc. h del Art.
45 de la ley de prenda reprime al deudor que deteriore la cosa
prendada, aclarando que en ambos casos:
 Desde el punto de vista objetivo, la conducta desplegada
por el autor del delito debe afectar el bien jurídico protegido
 Desde el punto de vista subjetivo, la conducta desplegada
por el autor del delito debe ser dolosa
Ahora bien, como el abandonar con daño al que alude el inc. d. del
Art. 45 de la ley de prenda equivale al deteriorar al que alude el inc.
h del Art. 45 de la ley de prenda, y como ese deteriorar equivale al
dañar al que alude el inc. 11ero del Art. 173 del CP, existe, según
Donna, un concurso aparente de leyes entre la defraudación
prendaria y la defraudación por desbaratamiento de derechos
acordados, siendo aplicable la defraudación prendaria por razones
de especialidad

Los incisos 12, 13 y 14 del Art. 173

La ley 24.441, que es la ley de financiamiento de la vivienda y de


la construcción:
- En el título 1ero regula el fideicomiso

308
- En el título 11ero incorpora al Art. 173 del CP los incisos 12, 13
y 14, que comprenden 3 modalidades de abuso de confianza, que,
según Creus, si no existieran, las conductas típicas contempladas
igualmente quedarían comprendidas dentro del Art. 172 o dentro
de los incisos 7 u 11 del Art. 173

La defraudación del titular fiduciario del inc. 12do del Art. 173

1-Lineamientos generales del fideicomiso

El fideicomiso se da cuando una persona, denominada fiduciante,


transmite la propiedad fiduciaria de bienes o derechos
determinados a otra, denominada fiduciario, quien se obliga a
ejercerla en beneficio de otra persona designada en el contrato y
denominada beneficiario, y a transmitirlo al cumplimiento de un
plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, de
manera tal que en el fideicomiso pueden existir hasta 4 posiciones
jurídicas, que son:
- El fiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria
- El fiduciario, que es quien recibe la propiedad fiduciaria
- El beneficiario, que es quien recibe la utilidad del fideicomiso
mientras dure
- El fideicomisario, que es quien recibe los bienes o los derechos
una vez extinguido el fideicomiso
Sin embargo:
- Sólo el fiduciante y el fiduciario son verdaderas partes en un
fideicomiso
- El fiduciante puede ser además beneficiario y fideicomisario
- El beneficiario puede ser además fideicomisario
Además:
- El fideicomiso no es perpetuo, puesto que se extingue por:
a) vencimiento del plazo estipulado o vencimiento del plazo
máximo de 30 años
b) acaecimiento de la condición
c) revocación del fiduciante, si se reservó esa facultad
d) cualquier otra causal establecida en el contrato
- El fideicomiso es:
a) absoluto, puesto que el fiduciario, salvo pacto en contrario,
tiene amplias facultades de disposición
b) exclusivo, puesto que mientras dure el fideicomiso el titular
fiduciario es el único dueño

2-Tipo objetivo

Art. 173: “...12) El titular fiduciario... que en beneficio propio o de


un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta
manera defraudare los derechos de los cocontratantes...”

309
El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudación
por abuso de confianza que reprime al titular fiduciario que, en
beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o perjudique los
bienes, defraudando, de esta manera, los derechos de los
cocontratantes

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en disponer,


gravar o perjudicar los bienes o los derechos recibidos en propiedad
fiduciaria:
- Dispone quien realiza actos de enajenación o gravamen a título
oneroso o gratuito
- Grava quien afecta al bien con un derecho real de garantía,
que puede consistir en una prenda, en una hipoteca o en una
anticresis, aunque, en realidad, quien grava también dispone, lo
cual evidencia la redundancia de la ley
- Perjudica quien disminuye el valor de los intereses confiados,
y, como la estructura del tipo en cuestión es la misma que la del
tipo de administración fraudulenta, ya que se están violando
deberes asumidos por el autor, perjudicando a quien se debe
entregar la propiedad, el perjuicio puede llevarse a cabo en virtud
de las mismas modalidades que son el tipo de abuso y el tipo de
infidelidad, y, en consecuencia, el perjuicio admite tanto la forma
activa, como es el caso de destruir u ocultar los bienes recibidos en
propiedad fiduciaria, como la forma omisiva, como es el caso de no
cobrar un crédito o de no ejercer las acciones de defensa de los
bienes recibidos en propiedad fiduciaria

b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:


- Sujeto activo sólo puede ser el titular fiduciario
- Sujeto pasivo sólo pueden ser los cocontratantes, quienes en
el fideicomiso son el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, en el sentido que el
autor debe querer defraudar los intereses de los cocontratantes con
el fin de obtener un beneficio para sí o para un 3ero, que se traduce
en una ventaja o provecho apreciable en dinero, y este beneficio
configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se
compatibiliza con otro dolo que no sea el directo, aclarando que, al
ser una modalidad de defraudación por abuso de confianza, el dolo
es sobreviniente, puesto que si el dolo es inicial estaremos en
presencia del delito de estafa
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

310
La defraudación del administrador del fondo común de inversión del
inc. 12do del Art. 173

1-Lineamientos generales del fondo común de inversión

El fondo común de inversión consiste en un patrimonio, que está


integrado por cosas o derechos, perteneciente a diversas personas
que realizan aportes, y que tienen derecho de copropiedad con
respecto a ese patrimonio, y, como ese derecho de copropiedad
está representado por cuotapartes, esas personas se denominan
cuotapartistas, aclarando que lo que hace el fondo es invertir en
acciones y en títulos públicos, y, posteriormente, las ganancias del
fondo son repartidas entre los cuotapartistas

2-Tipo objetivo

Art. 173: “...12) El... administrador de fondos comunes de


inversión... que en beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare
o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos
de los cocontratantes...”

El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudación


por abuso de confianza que reprime al administrador de fondos
comunes de inversión que, en beneficio propio o de un 3ero,
disponga, grave o perjudique los bienes, defraudando, de esta
manera, los derechos de los cocontratantes

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en disponer,


gravar o perjudicar los bienes o los derechos que integran el fondo
común de inversión, y, como la estructura del tipo en cuestión es
la misma que la del tipo de administración fraudulenta, el perjuicio
puede llevarse a cabo en virtud de las mismas modalidades que son
el tipo de abuso y el tipo de infidelidad, y, en consecuencia, el
perjuicio admite tanto la forma activa como la forma omisiva

b) Sujetos: El fondo común de inversión consta de 2 órganos, que


son la sociedad gerente y la sociedad depositaria:
- La sociedad gerente está compuesta por técnicos
especializados que administran y dirigen del fondo y representan a
los cuotapartistas, es decir, que, básicamente, la sociedad gerente
es la que decide sobre qué acciones o títulos públicos van a recaer
las inversiones
- La sociedad depositaria, que generalmente es un banco,
custodia los bienes y controla la sociedad gerente

Es un delito especial o propio en el que:


- Sujeto activo, si bien en principio sólo pueden ser los técnicos
especializados que integran la sociedad gerente, Donna agrega que

311
también pueden serlo los integrantes de la sociedad depositaria
debido a la interdependencia que existe entre ambos órganos
- Sujeto pasivo sólo pueden ser los cocontratantes, quienes en
el fondo común de inversión son los cuotapartistas

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

La defraudación del dador de un contrato de leasing del inc. 12do


del Art. 173

1-Lineamientos generales del contrato de leasing

El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes,


denominada dador, le otorga a otra persona, denominada tomador:
- por un lado, el uso y goce de un bien a cambio de una suma
de dinero preestablecida que éste va abonando en forma periódica
- y, por el otro, la opción de comprar ese bien cuando concluya
el contrato a cambio de una suma de dinero preestablecida, a la
que se le deducirá lo que el tomador fue pagando periódicamente
por el uso y goce del bien

2-Tipo objetivo

Art. 173: “...12) El... dador de un contrato de leasing, que en


beneficio propio o de un 3ero dispusiere, gravare o perjudicare los
bienes y de esta manera defraudare los derechos de los
cocontratantes...”

El inc. 12do del Art. 173 configura una modalidad de defraudación


por abuso de confianza que reprime al dador de un contrato de
leasing que, en beneficio propio o de un 3ero, disponga, grave o
perjudique los bienes, defraudando, de esta manera, los derechos
de los cocontratantes

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en disponer,


gravar o perjudicar el bien o los bienes dados en leasing

b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:


- Sujeto activo sólo puede ser el dador del contrato de leasing,
es decir, el que le otorga a otra persona el uso y goce de un bien y
su correspondiente opción de compra
- Sujeto pasivo sólo pueden ser el cocontratante, quien en el
contrato de leasing es el tomador, es decir, el que recibe de otra

312
persona el uso y goce de un bien y su correspondiente opción de
compra

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

La defraudación en la ejecución extrajudicial de inmuebles del inc.


13ero del Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 13) El que encontrándose autorizado para ejecutar


extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del
deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o
maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos
para la subasta mediante dicho procedimiento especial...”

El inc. 13ero del Art. 173 configura una modalidad de defraudación


por abuso de situación que reprime al que, encontrándose
autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble:
a) ejecute la hipoteca en perjuicio del deudor a sabiendas de
que el mismo no se encuentra en mora
b) omita maliciosamente cumplimentar los recaudos
establecidos para la ejecución extrajudicial

a) La llamada ejecución perjudicial de la hipoteca: La 1er acción


típica que prevé el inc. 13ero del Art. 173 es la del acreedor
hipotecario que ejecuta extrajudicialmente la hipoteca en perjuicio
de su deudor a sabiendas de que el mismo no se encuentra en
mora, aclarando que el deudor se encuentra en mora una vez que
se vencen los plazos enumerados por la ley 24.441

b) Omisión de recaudos legales: La 2da acción típica que prevé el


inc. 13ero del Art. 173 es la del acreedor hipotecario que omite
maliciosamente cumplimentar los recaudos establecidos para la
ejecución extrajudicial por la ley 24.441, entre los que cabe
enumerar:
a) La verificación del estado del inmueble
b) La designación del martillero
c) La publicación de avisos en el diario oficial y en 2 diarios de
gran circulación con la debida información de las características
del inmueble, lugar, día y hora del remate
d) La presencia del escribano en el remate

313
e) La notificación en el término establecido al deudor, el
propietario y los demás titulares de derechos reales sobre la
cosa hipotecada

c) Sujetos: La ley 24.441 establece un régimen de ejecuciones


hipotecarias en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias en
que se hubiese convenido expresamente someterse a las
disposiciones de la ley citada, y, en consecuencia, estamos en
presencia de un delito especial o propio que exige una relación
previa entre los sujetos y en el que:
- Sujeto activo sólo puede ser el acreedor hipotecario, el cual,
según Donna, se encuentra en una posición de garante, al tener el
deber de impedir la producción del resultado, y, en consecuencia,
estamos en presencia de un delito de omisión impropia
- Sujeto pasivo sólo puede ser el deudor hipotecario

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta las expresiones “a sabiendas” y
“maliciosamente”
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

La defraudación del tenedor de letras hipotecarias del inc. 14to del


Art. 173

1-Tipo objetivo

Art. 173: “... 14) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio


del deudor o de 3eros omitiera consignar en el título los pagos
recibidos...”

El inc. 14to del Art. 173 reprime al tenedor de letras hipotecarias


que omita consignar en el título los pagos recibidos, en perjuicio del
deudor o de un 3ero, puesto que, en tal caso, el sujeto pasivo queda
expuesto a la acción del tenedor de ese título, quien puede hincar
el proceso ejecutivo común o el extrajudicial, si el mismo se
encuentra pactado en la letra

Es un delito especial o propio en el que:


- Sujeto activo sólo puede ser el tenedor de letras hipotecarias,
el cual, según Donna, se encuentra en una posición de garante, al
tener el deber de impedir la producción del resultado, y, en
consecuencia, estamos en presencia de un delito de omisión
impropia
- Sujeto pasivo puede ser el deudor o un 3ero

314
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial

La defraudación mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito


o débito del inc. 15to del Art. 173

Art. 173: “...El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de


compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada,
adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o mediando el uso no autorizado de sus
datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática”

El inc. 15to del Art. 173 configura una modalidad de estafa, o estafa
específica, que reprime al que defraude:
a) mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito
b) cuando la misma haya sido falsificada adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid
o engaño, o mediando el uso no autorizado de sus datos,
aunque lo haga por medio de una operación automática

DEFRAUDACIONES AGRAVADAS

El Art. 174 contempla, en sus 6 incisos, una serie de defraudaciones


agravadas:
- El inc. 1ero contempla la defraudación de seguro o préstamo a
la gruesa
- El inc. 2do contempla la circunvención de incapaces
- El inc. 3ero contempla la defraudación por uso de pesas o
medidas falsas
- El inc. 4to contempla el fraude con materiales de construcción
- El inc. 5to contempla el fraude en perjuicio de la administración
pública
- El inc. 6to contempla la defraudación en el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial,
industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
servicios y la defraudación en el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros
bienes de capital

La defraudación de seguro o préstamo a la gruesa del inc. 1ero del


Art. 174

315
El inc. 1ero del Art. 174 configura una estafa agravada que
encuentra su fundamento, por un lado, en la mayor culpabilidad
revelada por el autor que se aprovecha del contrato de seguro o del
contrato de préstamo a la gruesa celebrado previamente, y, por el
otro, en la mayor protección a este tipo de actividades comerciales,
y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4 elementos
fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, es decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engaño
consistente en la simulación de un siniestro
2) En virtud del cual el sujeto pasivo cae en un estado de error
al creer que efectivamente acaeció dicho siniestro
3) Y efectivamente realiza un desplazamiento patrimonial
consistente en el pago de lo no debido, si el sujeto pasivo es el
asegurador, o en la no exigencia de la devolución de lo prestado y
del premio estipulado, si el sujeto pasivo es el dador de un
préstamo a la gruesa
4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial

1-Tipo objetivo

Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 1) El que para procurarse


a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un
asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o
destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga
o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un
préstamo a la gruesa...”

El inc. 1ero del Art. 174 reprime al que:


a) incendie o destruya una cosa asegurada, una nave
asegurada o una nace cuya carga o fletes estén asegurados, o
sobre los que se ha realizado un préstamo a la gruesa
b) para procurar un provecho ilegal, para sí o para un 3ero, en
perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa

a) Presupuesto del delito: El tipo exige, como presupuesto, la


existencia de un contrato de seguro o de un contrato de préstamo
a la gruesa:
- El contrato de seguro, conforme a lo establecido por el Art.
1ero la Ley Nacional de Seguros 17.418, se da cuando una persona,
denominada asegurador, se obliga, mediante una prima o
cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si
ocurre el evento previsto
- El contrato de préstamo a la gruesa, conforme a lo establecido
por el Art. 112 del Código de Comercio derogado por la Ley de
Navegación 20.094, se da cuando una persona, denominada dador,
presta a otra, una suma sobre bienes expuestos a riesgos
marítimos, de manera tal que:
+ si perecen los objetos el dador pierde la suma prestada

316
+ y si los objetos llegan a buen puerto el tomador devuelve la
suma con un premio estipulado

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en incendiar o


destruir, total o parcialmente, los bienes que constituyen el objeto
del contrato de seguro o del contrato de préstamo a la gruesa, de
manera tal que, por Ej., no será típica del Art. 174 la conducta de
quien sustrae u oculta dichos bienes, más allá de que podrá ser
típica del Art. 172

c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo puede ser el beneficiario del seguro, el
beneficiario del préstamo a la gruesa, o un 3ero que procure el
provecho de aquellos, siendo el 3ero autor si el beneficiario no sabe
de su fraude y siendo el 3ero y el beneficiario coautores si éste sabe
de su fraude
- Sujeto pasivo es el asegurador o el dador del préstamo a la
gruesa

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el


sujeto activo, al tiempo de la simulación del siniestro, debe haber
obrado con la intención de procurarse a sí mismo o procurar a otro
un provecho ilegal en perjuicio del asegurador o del dador de
préstamo a la gruesa, siendo indiferente si el sujeto activo, al
tiempo de la contratación, tenía o no la intención de defraudar

3-Consumación y tentativa

- La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen que


el delito se consuma cuando se produce el incendio o la destrucción
de los bienes, sin que sea necesario que el asegurador pague lo no
debido o que el dador del préstamo a la gruesa no exija la
devolución de lo prestado y del premio estipulado, puesto que el
incendio o la destrucción de los bienes:
a) El asegurador queda obligado para con el asegurado al pago
de lo no debido produciéndose, en consecuencia, un perjuicio
en su patrimonio, entendiendo a este último en su acepción
mixta o económico-jurídica
b) El dador del préstamo a la gruesa pierde la suma que había
prestado en virtud del contrato celebrado con el sujeto activo
- La minoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostienen que
el delito se consuma cuando el asegurador paga lo no debido o
cuando el dador del préstamo a la gruesa no exige la devolución de
lo prestado y del premio estipulado

La circunvención de incapaces del inc. 2do del Art. 174

317
El inc. 2do del Art. 174 configura una estafa agravada que
encuentra su fundamento en el abuso del que se vale el sujeto
activo para lograr que la víctima despliegue la conducta que aquél
se propone

1-Tipo objetivo

Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 2) El que abusare de las


necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un
incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un
documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o
de otro, aunque el acto sea civilmente nulo...”

El inc. 2do del Art. 174 reprime al que:


a) abuse
b) de las necesidades, pasiones o inexperiencia
c) de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado
como tal
d) para hacerle firmar un documento que importe cualquier
efecto jurídico en daño de él o de otro
e) aunque el acto sea civilmente nulo

a) El abuso: Ahora bien, el abuso al que alude el inc. 2do del Art.
174, ¿requiere que el sujeto activo despliegue un ardid o engaño
que haga caer a la víctima en un estado de error?
- Una 1er postura, adoptada por Zaffaroni, sostiene que la
circunvención de incapaces, al ser una estafa agravada, debe reunir
los 4 elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa,
de manera tal que el sujeto activo debe desplegar un ardid o
engaño, que haga caer a la víctima en un estado de error, en virtud
del cual realice un desplazamiento patrimonial, que redunde en un
perjuicio para su patrimonio o para el patrimonio de un 3ero,
siempre y cuando ese ardid o engaño se traduzca en un abuso de
las necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz, puesto que,
de lo contrario, podremos estar en presencia del delito de estafa del
Art. 172 pero no en el delito de circunvención de incapaces del inc.
2do del Art. 174
- Una 2da postura, en la que se enmarcan, entre otros, Donna,
Molinario, Aguirre Obarrio, Creus, Núñez y Soler, y que es la más
seguida por la jurisprudencia nacional, sostiene que la
circunvención de incapaces es una estafa agravada en la que el
engaño debe ser sustituido por el abuso, es decir, que basta con el
abuso del autor, siendo indiferente el despliegue por parte del
sujeto activo de un ardid o engaño, puesto que no es necesario que
la víctima caiga en un estado de error, en el sentido que ésta,
sabiendo que el acto que lleva a cabo puede producir un daño en

318
ella o en un 3ero, igualmente lo lleva a cabo en razón de sus
necesidades, pasiones o inexperiencia

¿Qué delito comete el tutor o el curador del incapaz que deja que
se firme el documento?
- según un sector de la doctrina, comete el delito en cuestión
mediante la modalidad de omisión impropia
- según otro sector de la doctrina, en el que se enmarca
Zaffaroni, comete el delito de administración fraudulenta

b) Las necesidades, las pasiones y la inexperiencia: Ahora bien, el


autor debe abusarse de las necesidades, de las pasiones o de la
inexperiencia de la víctima:
- La necesidad apunta a todo aquello que el incapaz considera
indispensable, aunque de hecho no lo sea, y esa necesidad:
+ puede ser de índole material, como es el caso de la falta de
dinero, de vivienda o de vestimenta, o de índole inmaterial,
como es el caso de la falta de sentimientos, de afectos o de
entretenimientos
+ puede ser provocada por el autor o simplemente
aprovechada por él
- La pasión apunta al estado de entusiasmo en el que se
encuentra el incapaz que hace que no pueda dominar sus
sentimientos o afectos como lo haría una persona capaz
- La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el
incapaz en razón de su incapacidad por no haber transitado lo
suficiente la vida cotidiana

c) Los sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo puede ser cualquier persona
- Sujeto pasivo sólo puede ser un menor o un incapaz, declarado
o no declarado como tal
 Menor es, según el CC, la persona que aún no ha cumplido
21 años, y, con respecto al emancipado y al autorizado para ejercer
el comercio, la mayoría de la doctrina, entiende que no puede ser
sujeto pasivo del delito, salvo que se trate de actos prohibidos o no
facultados
 Incapaz es todo aquél que, en el momento del hecho, ve
disminuido su discernimiento, su inteligencia o su voluntad, y, en
consecuencia, se encuentra incapacitado para administrar
correctamente sus intereses económicos, y no solamente el
interdicto o el inhabilitado, puesto que la ley no exige que el incapaz
sea declarado como tal, de manera tal que, dentro de esta noción
amplia de incapaz, podemos englobar, además, por Ej., a los
ancianos, a los ebrios o a las personas con un alto grado de
ignorancia

319
d) La firma del documento en daño del incapaz o de otro: El delito
se consuma cuando el autor, mediante abuso, y aprovechándose
de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de la
víctima, logra que ésta firme un documento que implique cualquier
efecto jurídico, que debe ser de carácter patrimonial, puesto que la
circunvención de incapaces un delito contra la propiedad, sin que
sea necesario que el daño efectivamente se produzca, bastando con
que, cuando el sujeto pasivo estampa su firma, exista un daño
potencial, que puede recaer sobre el mismo incapaz o sobre un
3ero, lo cual se dará cuando éste tenga a su cargo un patrimonio
ajeno y estampe su firma en perjuicio del titular de aquel
patrimonio, como es el caso, citado por Donna, del administrador
de bienes que sufre un brote esquizofrénico

e) El problema en cuanto a la nulidad del acto: Finalmente, el tipo


penal aclara que la conducta desplegada por el sujeto activo será
típica aún cuando el acto firmado sea civilmente nulo, lo cual, según
Donna, es comprensivo de todo tipo de nulidad, puesto que la ley
no distingue y, en consecuencia, no hay que distinguir

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo debe conocer que se encuentra en presencia de un menor o
de un incapaz y debe querer abusar de sus necesidades, de sus
pasiones o de su inexperiencia
b) Que se consuma cuando el autor logra que la víctima firme
el documento, sin que sea necesario que el daño efectivamente se
produzca, bastando con que, cuando el sujeto pasivo estampa su
firma, exista un daño potencial, que puede recaer sobre el mismo
incapaz o sobre un 3ero

La defraudación por uso de pesas o medidas falsas del inc. 3ero del
Art. 174

1-Tipo objetivo

Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 3) El que defraudare


usando de pesas o medidas falsas...”

El inc. 3ero del Art. 174 configura una modalidad agravada de la


estafa en la cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173 que
encuentra su fundamento, por un lado, en la facilidad con la que el
sujeto activo despliega la conducta ardidosa o engañosa, y, por el
otro, en la presunción de la repetición de dicha conducta

320
El inc. 3ero del Art. 174 reprime al que defraude usando pesas o
medidas falsas, y, al ser una estafa agravada, debe reunir los 4
elementos fundamentales que exige el tipo objetivo de estafa, es
decir, que:
1) El sujeto activo debe desplegar un ardid o engaño
consistente en la utilización de pesas o medidas falsas, es decir, en
la utilización de pesas o medidas del sistema métrico decimal que
han sido adulteradas, por el mismo autor o por un 3ero
2) Y en virtud del ardid o engaño desplegado por el sujeto
activo el sujeto pasivo debe haber caído en un estado de error al
creer que las pesas o medidas son exactas
3) Realizando, en consecuencia, un desplazamiento
patrimonial consistente en el pago de un precio, en carácter de
contraprestación, que no se condice con el valor de la cosa recibida
4) Lo cual trae aparejado un perjuicio patrimonial

En cuanto a los sujetos, decimos que, mientras que en el inc. 1ero


del Art. 173 sujeto activo sólo puede ser quien está obligado a
entregar, en el inc. 3ero del Art. 174 sujeto activo puede ser tanto
el que debe entregar las cosas como el que las debe recibir, es
decir, que sujeto activo es quien utiliza las pesas o medidas falsas
para pesar o medir lo que se entrega o recibe

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo puesto que el autor
del delito debe conocer y querer engañar (utilizando pesas o
medidas falsas), ocasionar un perjuicio patrimonial y obtener una
ventaja patrimonial, lo cual no se compatibiliza con otro dolo que
no sea el directo
b) Que se consuma con la entrega de la cosa, admitiéndose,
en consecuencia, la tentativa

El fraude con materiales de construcción del inc. 4to del Art. 174

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido:


+ según Núñez, quien sostiene que estamos en presencia de
una modalidad agravada de la estafa en la sustancia, en la
calidad o en la cantidad de cosas del inc. 1ero del Art. 173, es
la propiedad, y no la seguridad de los bienes, de las personas
o del Estado
+ según Molinario y Aguirre Obarrio, quienes sostienen que
estamos en presencia de una defraudación por abuso de
confianza agravada, es múltiple, en el sentido que, no sólo se
protege la propiedad, sino también la seguridad pública

321
2-Tipo objetivo

Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 4) El empresario o


constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de
construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la
entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en
peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado...”

El inc. 4to del Art. 174 es una agravante que encuentra su


fundamento en el peligro que crea la conducta del sujeto activo y
que reprime:
a) al empresario o constructor de una obra cualquiera o al
vendedor de materiales de construcción
b) que cometa, en la ejecución de la obra o en la entrega de
los materiales, un acto fraudulento
c) capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de
los bienes o del Estado

a) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo sólo puede ser el empresario de cualquier clase
de obra, el constructor de cualquier clase de obra o el vendedor de
materiales de construcción, más allá de que, en muchos casos, las
calidades de empresario, constructor y de vendedor se condensan
en una sola persona:
+ Empresario es el titular de la empresa que ejecuta la obra
+ Constructor es el quien dirige la obra y toma decisiones en
cuanto al modo de ejecutarla y a los materiales a emplear
+ Vendedor es el que ha celebrado con el sujeto pasivo un
contrato de venta que tiene por objeto materiales de
construcción
- Sujeto pasivo puede ser:
 el propietario de la obra
 el empresario de cualquier clase de obra, cuando éste haya
sido víctima del vendedor, sin perjuicio económico para el
propietario

b) Acción típica: Las acciones típicas pueden consistir en:


- Ejecutar la obra de una manera distinta a la convenida,
ocultando la diferencia al adquirente, lo cual puede hacerse
disminuyendo la sustancia, la calidad o la cantidad de los materiales
utilizados en la ejecución de la obra o no llevando a cabo los
trabajos necesarios para brindar a la obra ejecutada la seguridad
necesaria, aclarando que el acto fraudulento debe ser cometido en
la ejecución de la obra, de manera tal que se excluye de la
agravante el supuesto del sujeto que lleva a cabo actos
fraudulentos antes del comienzo de la obra, en cuyo caso la
conducta será perseguida por el inc. 1ero del Art. 173

322
- Entregar materiales de sustancia, calidad o cantidad distinta a
la convenida, ocultando la diferencia al adquirente

En síntesis, en el inc. 4to del Art. 174, la conducta ardidosa o


engañosa que despliega el sujeto activo consiste en ejecutar la obra
de una manera distinta a la convenida o en entregar materiales de
sustancia, calidad o cantidad distinta a la convenida, lo cual hace
caer al sujeto pasivo en un estado de error al creer que se ha
ejecutado la obra en la manera convenida o que se han entregado
los materiales convenidos, realizando, en consecuencia, un
desplazamiento patrimonial consistente en el pago de un precio, en
carácter de contraprestación, que no se condice con el valor del
servicio o de la cosa recibida, lo cual trae aparejado un perjuicio
patrimonial

c) Peligro para la seguridad de las personas, para los bienes o para


el Estado: Finalmente, decimos que el acto fraudulento debe ser
capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los
bienes o del Estado:
- La seguridad de las personas y la seguridad de los bienes se
pone en peligro, según Núñez, cuando la obra ejecutada de una
manera distinta a la convenida o cuando los materiales no
convenidos entregados son susceptibles de dañar materialmente a
personas o bienes en general
- La alusión a la seguridad del Estado, según Molinario y Aguirre
Obarrio, es un error legislativo, puesto que ni una obra ejecutada
de una manera distinta a la convenida ni la entrega de materiales
no convenidos son susceptibles de poner en peligro la seguridad del
Estado

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la causación del perjuicio patrimonial,
es decir:
- cuando el empresario o el constructor ejecutan la obra de una
manera distinta a la convenida, recibiendo la contraprestación
correspondiente, puesto que, hasta ese momento, el delito
permanecerá en grado de tentativa
- cuando el vendedor entrega materiales de sustancia, calidad o
cantidad distinta a la convenida, recibiendo la contraprestación
correspondiente, puesto que, hasta ese momento, el delito
permanecerá en grado de tentativa

El fraude en perjuicio de la administración pública del inc. 5to del


Art. 174

323
1-Tipo objetivo

Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 5) El que cometiere fraude


en perjuicio de alguna administración pública...”

a) Acción típica: El inc. 5to del Art. 174 reprime al que cometa
fraude en perjuicio de alguna administración pública, y, en
consecuencia, no crea ninguna figura especial de defraudación, sino
que se limita a agravar la sanción correspondiente a la estafa
genérica del Art. 172 o a la modalidad de defraudación por fraude,
por abuso de confianza o por abuso de situación del Art. 173,
siempre que:
- la conducta desplegada por el autor del delito reúna todos los
elementos típicos correspondientes a la defraudación que se trate
- el sujeto pasivo sea alguna administración pública, siendo ésta,
conjuntamente con el patrimonio en su acepción mixta o
económico-jurídica, el bien jurídico protegido, y, su lesión, el
fundamento de la agravante

b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:


- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que
reúna los requisitos para ser sujeto activo de la defraudación que
se trate
- Sujeto pasivo de este delito puede ser un empleado, un
funcionario, o un particular, que, por cualquier motivo, se encuentre
a cargo del bien defraudado perteneciente a la administración
pública

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, como
es el caso del policía que presenta un certificado adulterado para
que le retribuyan los días que no trabajó en la repartición policial
pero no logra el fin propuesto por factores ajenos a su voluntad

4-Fraude fiscal

El fraude en perjuicio de la administración pública, regulado por el


inc. 5to del Art. 174 del CP, debe ser diferenciado del fraude fiscal,
regulado por la ley 24.769, puesto que:
- En el fraude en perjuicio de la administración pública se priva
fraudulentamente a la administración pública de algo que ya tiene
- En el fraude fiscal se priva fraudulentamente a la
administración pública de algo que debería tener y que no tiene en

324
virtud de la omisión fraudulenta del deber de contribuir para la
formación de las rentas públicas

La defraudación en el normal desenvolvimiento de un


establecimiento o explotación comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios y la
defraudación en el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros
bienes de capital del inc. 6to del Art. 174

1-Tipo objetivo

Art. 174: “Sufrirá prisión de 2 a 6 años... 6) El que maliciosamente


afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o
explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado
a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere
desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de
materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas,
equipos u otros bienes de capital...”

El inc. 6to del Art. 174 reprime al que:


- afecte maliciosamente el normal desenvolvimiento de un
establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria,
minera o destinado a la prestación de servicios
- destruya, dañe, haga desaparecer, oculte o fraudulentamente
disminuya el valor de materias primas, productos de cualquier
naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital

El último párrafo del Art. 174

Art. 174: “...En los casos de los 3 incisos precedentes, el culpable,


si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además
inhabilitación especial perpetua”

El último párrafo del Art. 174 establece que en los casos de los
incisos 4to, 5to y 6to, si el culpable es un funcionario o empleado
público, sufrirá, además, pena de inhabilitación especial perpetua

DEFRAUDACIONES ATENUADAS

El Art. 175 contempla, en sus 4 incisos, una serie de defraudaciones


atenuadas:
- El inc. 1ero contempla la apropiación de cosa perdida o de
tesoro
- El inc. 2do contempla la apropiación de cosa habida por error
o caso fortuito
- El inc. 3ero contempla la efectivización ilegal de la prenda
- El inc. 4to contempla la desnaturalización del cheque

325
La apropiación de cosa perdida o de tesoro del inc. 1ero del Art.
175

1-Tipo objetivo

Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 1)


El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un
tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente
al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del CC...”

El inc. 1ero del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al que:
- encuentre una cosa perdida que no le pertenezca y se apropie
de ella sin observar las prescripciones del CC
- encuentre un tesoro y se apropie la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo sin observar las
prescripciones del CC

a) Objetos del delito: Objetos del delito pueden ser una cosa
perdida o un tesoro
1) La cosa perdida es un bien mueble, ajeno y dotado de valor
económico, cuyo poseedor, ignorando donde se encuentra, ha
extraviado de forma involuntaria, de manera tal que quedan
excluidos del concepto de cosa perdida, no sólo las cosas
inmuebles, sino también las res nullius y las res derelictae, puesto
que su apoderamiento es legítimo conforme a lo establecido por el
CC
2) El tesoro es una masa de bienes, generalmente valiosos,
que se encuentran escondidos durante un período prolongado de
tiempo siendo imposible la determinación del propietario del mismo

b) Acción típica: La acción típica en este delito consiste en


apropiarse, es decir, en adueñarse de la misma, de manera tal que
el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo actos
positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena
como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir
la cosa, aclarando que el sujeto activo debe apropiarse de:
- una cosa perdida, sin observar las disposiciones del CC, el cual
establece, en su Art. 2531, que el que tenga en su poder una cosa
perdida que ha hallado debe asumir la condición de depositario de
la misma
- la parte de un tesoro que le corresponde al propietario del
fundo, sin observar las disposiciones del CC, el cual establece, en
su Art. 2556, que el que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño
de la mitad de él, y la otra mitad le corresponde al propietario del
predio

326
c) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que:
- Sujeto activo sólo puede ser quien encuentre la cosa perdida o
quien encuentre el tesoro en un fundo total o parcialmente ajeno
- Sujeto pasivo sólo puede ser el propietario o poseedor de la
cosa perdida o del fundo en donde se encuentre el tesoro

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, cuando se produce la apropiación,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

4-Diferencia con el hurto

- En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo


afecta la relación de tenencia que tiene la víctima con la cosa
hurtada, que consiste en mantenerla bajo su poder y que se
manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella
- En el delito de apropiación de cosa perdida o de tesoro del inc.
1ero del Art. 173, la conducta del sujeto activo no afecta la relación
de tenencia que tiene la víctima con la cosa o el tesoro perdido,
puesto que, justamente, al estar perdidos se encuentran fuera de
la tenencia de la víctima, sino que afecta la posibilidad de que la
cosa o el tesoro perdido le sean devueltos a su dueño, tenedor o
poseedor

La apropiación de cosa habida por error o caso fortuito del inc. 2do
del Art. 175

1-Tipo objetivo

Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 2)


El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere
entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito...”

El inc. 2do del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al que:
a) se apropie
b) de una cosa ajena
c) que tiene en virtud de un error o de un caso fortuito

a) Acción típica: La acción típica en este delito consiste en


apropiarse, es decir, en adueñarse de la misma, de manera tal que
el delito se consuma cuando el sujeto activo, que tiene la cosa ajena
en virtud de un error o de un caso fortuito, lleva a cabo actos

327
positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa ajena
como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad de restituir
la cosa

b) Objeto del delito: Objeto del delito es una cosa ajena, es decir,
una cosa mueble, que no le pertenece al autor del delito, y que no
debe haber sido abandonada, ni haber sido entregada
voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude

c) El error y el caso fortuito: Ahora bien, el sujeto activo debe tener


la cosa en virtud de un error o de un caso fortuito, motivo por el
cual, Soler, sostiene que este delito presupone un apoderamiento
inocente, puesto que es la cosa la que llega a manos del autor, y
una apropiación culpable, puesto que el autor se apropia de la cosa
sabiendo que no le pertenece

c.1) El error: El error en virtud del cual la cosa llega a manos del
autor:
a) puede ser del dueño de la cosa, de un 3ero o del mismo
autor:
- La cosa llega a manos del autor por error del dueño de la cosa,
por Ej., cuando éste, luego de una fiesta, le entrega su propio
sobretodo a un invitado, creyendo que éste era el dueño del mismo,
el cual se da cuenta de tal situación en ese mismo instante, o
posteriormente, pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo
que no le pertenece
- La cosa llega a manos del autor por error de un 3ero, por Ej.,
cuando éste, luego de una fiesta, le entrega un sobretodo de un
invitado a otro invitado distinto, creyendo que éste era el dueño del
mismo, el cual se da cuenta de tal situación en ese mismo instante,
o posteriormente, pero igualmente se apropia del sobretodo
sabiendo que no le pertenece
- La cosa llega a manos del autor por error del mismo autor, por
Ej., cuando éste, luego de una fiesta, se lleva un sobretodo de un
invitado que estaba en el perchero creyendo que él era el dueño del
mismo, el cual, al llegar a su casa, se da cuenta de tal situación,
pero igualmente se apropia del sobretodo sabiendo que no le
pertenece
b) puede recaer sobre la persona del destinatario, sobre la
identidad de la cosa que se debe entregar o sobre la obligación de
entregarla:
- El error recae sobre la persona del destinatario, por Ej., cuando
un sujeto recibe en su domicilio un paquete con mercaderías,
creyendo que se trata de un obsequio, pero, en realidad, las
mercaderías ya habían sido pagadas por el verdadero destinatario,
y, al darse cuenta de tal situación, igualmente las consume
sabiendo que no le pertenecen

328
- El error recae sobre la identidad de la cosa que se debe
entregar, por Ej., cuando un sujeto en un negocio paga el producto
más barato, y, por error, en la sección de entregas, otro empleado
le entrega el producto más caro, y, el adquirente, al darse cuenta
de tal situación, igualmente se apropia del producto sabiendo que
no le pertenece
- El error recae sobre la obligación de entregar, por Ej., cuando
el dador de un contrato de leasing entrega el bien al tomador que
le había pagado las cuotas por el uso del mismo creyendo que ya
había cobrado el canon por la opción de compra

Sin embargo:
- El error no debe haber sido provocado por el autor del delito,
puesto que, en tal caso, estaríamos en presencia del delito de estafa
- El error debe haber mediado necesariamente, puesto que si la
entrega se produce sin haber mediado error, y a título que produzca
la obligación de entregar o devolver, estaríamos en presencia del
delito de retención indebida

c.2) El caso fortuito: El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art.
175 del CP no es el mismo caso fortuito al que alude el Art. 514 del
CC:
 El Art. 514 del CC alude al caso fortuito como eximente de
responsabilidad y lo define como aquél que no ha podido preverse,
o que, previsto, no ha podido evitarse
 El caso fortuito al que alude el inc. 2do del Art. 175 del CP es
más amplio y comprende, según Núñez, los hechos de la
naturaleza, los hechos de los animales y la actividad humana
involuntaria, y, según Laje Anaya, comprende también a la
actividad humana voluntaria
- La cosa llega a manos del autor por un hecho de la naturaleza,
por Ej., cuando el viento arrastra la ropa tendida al patio vecino
- La cosa llega a manos del autor por un hecho de un animal,
por Ej., cuando el ganado, que estaba pastando en la banquina,
ingresa por la tranquera del campo vecino y se entremezcla con el
ganado del dueño del campo
- La cosa llega a manos del autor por la actividad humana
involuntaria, por Ej., cuando a un pasajero, que se encuentra en un
micro en marcha, se le cae un anillo en el jardín de una casa

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, cuando se produce la apropiación,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, por Ej., en el caso
en el que el sujeto activo esté por apropiarse de una mochila ajena

329
pero no lo hace porque interviene un 3ero que conoce al propietario
del bien

4-Diferencia con la apropiación de cosa perdida

- En el delito de apropiación de cosa perdida del inc. 1ero del


Art. 175 la apropiación recae sobre una cosa que ha salido de la
esfera de tenencia del propietario, sin que nadie la tenga
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175 la apropiación recae sobre una cosa
ajena que el autor ya tiene

5-Diferencias con el hurto simple

- En el delito de hurto del Art. 162, la conducta del sujeto activo


afecta la relación de tenencia que tiene la víctima con la cosa
hurtada, que consiste en mantenerla bajo su poder y que se
manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175, la conducta del sujeto activo no
afecta la relación de tenencia que tiene la víctima con la cosa ajena,
puesto que, justamente, al tenerla en su poder se encuentra fuera
de la tenencia de la víctima, sino que afecta la posibilidad de que la
cosa ajena le sea devuelta a su dueño, tenedor o poseedor
- En el delito de hurto del Art. 162 el sujeto activo va hacia la
cosa y la toma
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y éste la
toma

6-Diferencias con el hurto calamitoso

- En el delito de hurto calamitoso del inc. 2do del Art. 163 el


sujeto activo va hacia la cosa y la toma
- En el delito de apropiación de cosa habida por error o caso
fortuito del inc. 2do del Art. 175 la cosa va hacia el sujeto y éste la
toma

La efectivización ilegal de la prenda del inc. 3ero del Art. 175

1-Tipo objetivo

Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 3)


El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare
o dispusiere de ella, sin las formalidades legales...”

El inc. 3ero del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al que venda, se apropie o disponga

330
de la prenda sobre la que prestó dinero, incumpliendo las
formalidades legales

a) Presupuesto del delito: La efectivización ilegal de la prenda


requiere:
a) En 1er lugar, que exista un contrato válido de prenda con
desplazamiento, entre el deudor, que es el sujeto pasivo del delito
en cuestión, y el acreedor, que es el sujeto activo del delito en
cuestión
b) En 2do lugar, que el deudor no haya cumplido la obligación
principal surgiendo, en consecuencia, el derecho del acreedor a
hacer efectiva la garantía prendaria

b) Prenda: La prenda es un derecho real de garantía que, si bien


comprende 2 especies, que son la prenda con desplazamiento o sin
registro y la prenda sin desplazamiento o con registro, el inc. 3ero
del Art. 175 solamente alude a la prenda con desplazamiento o sin
registro, que es definida, de manera similar, por el CC y por el
Código de Comercio:
- El CC establece que la prenda con desplazamiento se da
cuando el deudor entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito
para asegurar el cumplimiento de una obligación, cierta o
condicional, presente o futura
- El Código de Comercio establece que la prenda con
desplazamiento se cuando el deudor o un 3ero a su nombre entrega
al acreedor una cosa mueble para asegurar y garantizar una
operación comercial

c) Formalidades legales: En síntesis, en el contrato de prenda, el


acreedor le presta dinero al deudor, y éste le entrega una cosa a
aquél como garantía de pago, permaneciendo en la propiedad de la
cosa prendada, de manera tal que:
- si el deudor cumple con la obligación principal, el acreedor está
obligado a devolverle la cosa al deudor
- si el deudor no cumple con la obligación principal, que es lo
que sucede en el delito en cuestión, tanto el CC como el Código de
Comercio, establecen cuáles son las formalidades legales que debe
cumplir el acreedor para poder cobrar su crédito:
+ El CC establece que el acreedor debe pedir la venta de la
prenda en remate público citando al deudor, aunque, en el
caso en que la prenda valga menos de 200 pesos, el juez puede
ordenar su venta privada
+ El Código de Comercio establece que el acreedor debe pedir
la venta de la prenda en remate público anunciado con 10 días
de anticipación, aunque, en el caso en que la prenda consista
en títulos de renta, acciones de compañías u otros papales de
comercio negociables en las bolsas o mercados públicos, el
juez puede ordenar su venta privada por medio de un corredor

331
d) Acción típica: Ahora bien, el acreedor, incumpliendo dichas
formalidades legales, lleva a cabo alguna de las acciones típicas
consistentes en vender, apropiarse o disponer de la prenda, de
manera tal que el simple uso abusivo o indebido de la prenda no
configura delito alguno, sin perjuicio de las acciones civiles por
daños y perjuicios que pudieran llegar a tener lugar:
 Vende quien transfiere la cosa prendada a un 3ero a cambio
de un precio
 Se apropia quien se adueña de la cosa prendada, de manera
tal que el delito se consuma cuando el sujeto activo lleva a cabo
actos positivos que denotan la voluntad de disponer de la cosa
prendada como si fuera propia o que conllevan a la imposibilidad
de restituir la cosa
 Dispone quien le da a la cosa prendada un destino que hace
que el deudor no pueda recuperarla en el momento debido

e) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:


- Sujeto activo sólo puede ser el acreedor de la prenda sobre la
que prestó dinero
- Sujeto pasivo sólo puede ser el deudor de la obligación

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con la causación del perjuicio
patrimonial, es decir, cuando se produce la venta, la apropiación o
la disposición de la prenda, admitiéndose, hasta ese momento, la
tentativa

4-Comparación con la retención indebida

La efectivización ilegal de la prenda y la retención indebida son 2


modalidades de defraudación por abuso de confianza, que, en cierto
punto, se asemejan, y, en cierto punto, se diferencian, en el sentido
que:
a) La efectivización de la prenda con anterioridad al
vencimiento de la obligación principal configura el delito de
retención indebida, puesto que, en tal caso, el acreedor realiza
actos de disposición sobre una cosa que tiene en virtud de un título
que produce la obligación de entregar o devolver
b) La no restitución de la cosa prendada por parte del acreedor
una vez que el deudor haya cumplido con la obligación principal
también configura el delito de retención indebida, puesto que, en
tal caso, el acreedor se queda con una cosa que, luego del pago,
debe devolver

332
La desnaturalización del cheque del inc. 4to del Art. 175

1-Finalidad

El delito de desnaturalización del cheque fue tipificado con la


finalidad de contrarrestar la conducta de los usureros, que
prestaban dinero a sus clientes y le hacían firmar un cheque de
fecha posterior o en blanco con el fin de que, ante la no devolución
de la suma prestada, pudieran usar el cheque como un arma para
coaccionar al deudor al pago de lo adeudado, amenazándolo con la
iniciación de un juicio ejecutivo civil por el cobro del cheque y la
iniciación de un juicio penal por el libramiento de un cheque sin
fondos, más allá de que esa finalidad no fue plasmada en la ley,
que establece, por un lado, que sujeto activo del delito puede ser
cualquier acreedor, sea o no usurero, y, por el otro, que el negocio
que crea la obligación puede ser de carácter usurario o no

2-Bien jurídico protegido

Por este motivo, gran parte de la doctrina está en desacuerdo con


la ubicación sistemática del delito dentro de las defraudaciones:
- Un sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la
propiedad que debería estar incluido dentro de la usura o de la
extorsión
- Otro sector de la doctrina sostiene que es un delito contra la
libertad que debería estar incluido dentro de las coacciones, y no
un delito contra la propiedad, puesto que el acreedor despliega la
conducta con el fin de hacerse pagar su crédito, no habiendo, en
consecuencia, perjuicio alguno para el patrimonio de la víctima

3-Tipo objetivo

Art. 175: “Será reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos... 4)


El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título
de documento, crédito o garantía por una obligación no vencida, un
cheque o giro de fecha posterior o en blanco”

El inc. 4to del Art. 175 configura una defraudación atenuada que
reprime, con pena de multa, al acreedor que, a sabiendas:
a) exija o acepte de su deudor
b) un cheque o giro
c) de fecha posterior o de fecha en blanco
d) utilizado como documento, crédito o garantía
e) y referido a una obligación no vencida

a) Presupuesto del delito: La desnaturalización del cheque requiere


la existencia de una relación entre el acreedor, que es el sujeto

333
activo del delito en cuestión, y el deudor, que es el sujeto pasivo
del delito en cuestión, en virtud del cual:
- el acreedor exija o acepte de su deudor un cheque o giro:
 válido
 de fecha posterior o en blanco
 utilizado como documento, crédito o garantía
 y referido a una obligación no vencida
- el deudor contraiga una obligación, que puede ser de dar, de
hacer o de no hacer una cosa, más allá de que las más frecuentes
en la práctica sean las obligaciones de dar sumas de dinero

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en exigir o


aceptar de su deudor un cheque o giro con las características que
exige el tipo:
- Exige quien lo pretende o lo demanda imperativamente
- Acepta quien lo recibe o lo toma pasivamente

c) Cheque o giro: Ahora bien, lo que se debe exigir o aceptar es un


cheque o giro, que, según la doctrina mayoritaria, son términos
equivalentes, aclarando que, según el Art. 1ero de la ley 24.452,
que es la ley de cheques, existen 2 tipos de cheques:
- El cheque común, que consiste en una orden de pago pura y
simple que se paga a la vista, y cuya exigencia o aceptación por
parte del acreedor, según la totalidad de la doctrina, tipifica el delito
de desnaturalización del cheque
- El cheque de pago diferido, que, en realidad, no es un cheque,
sino un pagaré que se registra en un banco

+ Buompadre sostiene que la exigencia o aceptación por parte del


acreedor de un cheque de pago diferido no tipifica el delito de
desnaturalización del cheque:
a) En 1er lugar, porque se trata de un pagaré y no de un
cheque
b) En 2do lugar, porque la ley 24.452, en el Art. 6to del Anexo
II, establece que a los cheques de pago diferido se le aplican los
incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, excluyendo, de esta manera, la
aplicación del inciso 1 de dicho Art., que alude al libramiento de
cheque sin provisión de fondos, y, en consecuencia, el cheque de
pago diferido no puede ser utilizado como un arma para coaccionar
al deudor al pago de lo adeudado, puesto que, si bien puede ser
amenazado con la iniciación de un juicio ejecutivo civil por el cobro
del cheque, no puede ser amenazado con la iniciación de un juicio
penal por el libramiento de un cheque sin fondos, que es lo
determinante a la hora de sentirse coaccionado, puesto que es el
proceso penal el que lo pone en riesgo de ser punido con pena
privativa de la libertad
+ Sin embargo, Donna sostiene que la cuestión no es tan sencilla,
puesto que la ley 24.452 establece que a los cheques de pago

334
diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP, y, en
estos incisos, hay situaciones que pueden tipificar el delito de
desnaturalización del cheque, y, fundamentalmente, el caso de la
entrega de un cheque diferido en blanco

d) Fecha posterior o en blanco: Además, el tipo exige que el cheque


o giro sea de fecha posterior o de fecha en blanco:
a) El cheque o giro de fecha posterior es aquél cuya fecha de
libramiento es posterior a la fecha del préstamo y a la fecha del
momento en que es entregado al acreedor
b) El cheque o giro de fecha en blanco es aquél que no tiene
fecha de libramiento dejando librada al tenedor su determinación

e) Utilización del cheque como documento, crédito o garantía:


Además, el tipo exige que el cheque o giro sea utilizado como
documento, crédito o garantía:
- El cheque o giro es utilizado como documento cuando
documenta la operación realizada, es decir, cuando sirve de prueba
de la obligación no vencida, reemplazando, en consecuencia, a los
papeles que cumplen esa función, de los cuales el más común es el
pagaré
- El cheque o giro es utilizado como crédito cuando constituye
una seguridad más de una obligación documentada, a través de la
concertación de otra, es decir, cuando se entrega como una nueva
documentación de una obligación documentada
- El cheque o giro es utilizado como garantía cuando constituye
para el acreedor la seguridad de su deuda
La ley 24.452 establece que la única función del cheque es la de ser
un medio de pago, quedando excluidas, en consecuencia, estas 3
funciones

f) Obligación no vencida: Finalmente, el tipo exige que el cheque o


giro debe referirse a una obligación no vencida, considerándose
también obligación no vencida la renovada y la novada, puesto que
si la obligación está vencida, no puede cometerse el delito, puesto
que, en tal caso, el cheque funciona como lo que jurídicamente es,
es decir, como un medio de pago

g) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:


- Sujeto activo sólo puede ser el acreedor
- Sujeto pasivo sólo puede ser el deudor de la obligación, o,
eventualmente, el titular de la cuenta a la que pertenezca el cheque
entregado, cuando dicho titular no sea el deudor de la obligación

4-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:

335
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta la expresión “a sabiendas”
b) De peligro que se consuma con la efectiva recepción del
documento por parte del acreedor, puesto que en ese momento
nace el peligro para el patrimonio del deudor, que puede verse
extorsionado por la conducta su acreedor:
- Núñez admite la tentativa cuando el acreedor exija el cheque
o giro al deudor y no logre su entrega por factores ajenos a su
voluntad
- Soler no admite la tentativa por tratarse de un delito de peligro

6-Comparación con el libramiento de cheque sin provisión de


fondos

Ahora bien, ¿el sujeto pasivo del delito de desnaturalización del


cheque del inc. 4to del Art. 175, que es quien libra el cheque o giro,
puede ser, al mismo tiempo, sujeto activo del delito de libramiento
de cheque sin provisión de fondos del inc. 1ero del Art. 302?
- Un sector mayoritario de la doctrina, en el que se enmarca
Núñez, sostiene que sí, siempre y cuando se trate de un cheque
válido y se reúnan los requisitos que exige el tipo penal, pero si se
trata de un cheque falso y dolosamente entregado, no se tipifica el
delito de desnaturalización del cheque por no haber peligro para el
deudor de ser coaccionado
- Un sector minoritario de la doctrina, en el que se enmarca
Fontán Balestra, sostiene que no, puesto que el cheque
desnaturalizado no puede dar lugar al delito de libramiento de
cheque sin provisión de fondos, puesto que, justamente, el cheque
desnaturalizado no es cheque, porque se lo utiliza como
instrumento de crédito y no como instrumento de pago, que es la
única forma penalmente protegida

4B-USURA

El capítulo 4 bis del título 6to del libro 2do del CP se rubrica usura
y comprende solamente el Art. 175 bis que consta de 3 párrafos:
- El 1er párrafo contempla la usura propiamente dicha
- El 2do párrafo contempla la negociación de crédito usurario
- El 3er párrafo contempla una agravante común a ambos tipos
penales

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido, según la mayoría de la doctrina, es,


exclusivamente, el patrimonio del sujeto pasivo, que se ve afectado
por las maniobras usurarias del sujeto activo; Bacigalupo agrega,
como bien jurídico protegido, a la buena fe que debe regir los
contratos comerciales y el tráfico comercial en general; y,

336
finalmente, gran parte de la doctrina alemana agrega, como bien
jurídico protegido, la libertad del sujeto pasivo, que también se ve
afectada por las maniobras usurarias del sujeto activo

La usura propiamente dicha del 1er párrafo del Art. 175 bis

1-Tipo objetivo

Art. 175 bis: “El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la


inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier
forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar
recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con
prisión de 1 a 3 años y con multa de 3.000 a 30.000 pesos...”

El 1er párrafo del Art. 175 bis contempla la usura propiamente


dicha al reprimir al que:
a) aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de
una persona
b) haga que ésta le dé o le prometa, a él o a otro, en carácter
de contraprestación
c) intereses usurarios, ventajas pecuniarias o recaudos o
garantías extorsivas
d) evidentemente desproporcionadas con la prestación
recibida

a) La situación de debilidad de la víctima: En 1er lugar, el tipo


objetivo requiere que el sujeto pasivo se encuentre en un estado
de necesidad, ligereza o inexperiencia, y que, además, el sujeto
activo se aproveche de dicha situación, para lo cual debe conocerla:
+ La necesidad:
- según algunos autores, se circunscribe a la necesidad
económica, es decir, a aquella situación de apremio económico en
la que se encuentra el sujeto activo, que se ve compelido a aceptar
la prestación del sujeto activo para afrontar una urgencia
- según otros autores, se extiende a otro tipo de necesidades,
como por Ej., cuando está en juego la salud o la vida del propio
sujeto pasivo o de un ser querido de aquél, y fundamentan su
posición en el estado de necesidad justificante del inc. 3ero del Art.
34, aunque afirman que no es necesario que se den esos extremos,
y, según estos autores, sería un caso de usura por
aprovechamiento de la necesidad de la víctima, el caso del médico
que, ante un caso de vida o muerte, pide honorarios totalmente
desproporcionados, y los familiares de la víctima, en virtud del
estado de desesperación en el que se encuentran, pagan lo que les
pide el profesional

337
+ La ligereza apunta a la falta de juicio crítico en el sujeto
pasivo que no puede dirigir y valorar el resultado económico del
negocio que ha concluido
+ La inexperiencia apunta a los conocimientos que no tiene el
sujeto pasivo por no haber transitado lo suficiente la vida cotidiana,
aunque, si esa inexperiencia se debe a la minoridad del sujeto
pasivo, estaremos en presencia del delito de circunvención de
incapaces del inc. 2do del Art. 174, que tiene una pena mayor

b) La acción típica: La acción típica consiste en hacerse dar o


prometer, es decir, en instigar al sujeto pasivo, o, lo que es lo
mismo, en determinarlo, a que le dé o le prometa, una
contraprestación evidentemente desproporcionada con respecto a
la recibida

c) La contraprestación: Ahora bien, la contraprestación que el


sujeto pasivo debe dar o prometer al sujeto activo o a un 3ero
puede consistir en:
- Intereses usurarios, que son aquellos que, por su elevado
monto en relación con el capital que los produce, ofenden a la moral
y a las buenas costumbres
- Ventajas pecuniarias, que pueden consistir en dinero o en
cualquier otra prestación de contenido económico
- Recaudos o garantías extorsivas, aunque, en realidad, recaudo
y garantía son sinónimos, que consisten en obligaciones accesorias,
destinadas a asegurar el cumplimiento de la obligación principal,
que, además, deben ser extorsivas en los términos del Art. 168

d) La desproporción de las prestaciones: Finalmente, el tipo


objetivo requiere que la contraprestación que el sujeto pasivo dé o
prometa sea evidentemente desproporcionada con respecto a la
recibida, lo cual presupone que el sujeto activo haya realizado una
prestación previa, en favor del sujeto pasivo o en favor de un 3ero,
que no necesariamente debe constituir un mutuo, es decir, que
puede consistir en la entrega de una suma de dinero o en cualquier
otra prestación de contenido económico, y es así que, en este
delito, generalmente, existe un contrato bilateral, oneroso y
leonino:
a) Los contratos bilaterales son aquellos en los que las partes
se obligan recíprocamente la una hacia la otra
b) Los contratos onerosos son aquellos en los cuales ambas
partes reciben ventajas relacionadas con una prestación a su cargo
c) Los contratos leoninos son aquellos en los cuales las
prestaciones no son equitativas

2-Consumación y tentativa

338
Es un delito que se consuma cuando el acreedor recibe la
contraprestación evidentemente desproporcionada, y, con respecto
a la tentativa, algunos autores no la admiten y otros sí

La negociación de crédito usurario del 2do párrafo del Art. 175 bis

1-Tipo objetivo

Art. 175 bis: “...La misma pena será aplicable al que a sabiendas
adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario...”

El 2do párrafo del Art. 175 bis contempla la negociación de crédito


usurario al reprimir, con la misma pena que la estipulada para la
usura propiamente dicha al que adquiera, transfiera a 3eros o haga
valer el crédito usurario que otra persona obtuvo, a sabiendas del
carácter usurario del mismo, sin importar si tal carácter es conocido
o no por el 3ero con el que el sujeto activo concluye el negocio
a) Adquiere el crédito quien se convierte en su titular
b) Transfiere el crédito quien traslada su titularidad de una
persona a otra
c) Hace valer el crédito quien requiere su cumplimiento al
deudor o procura hacerlo efectivo por un 3ero

2-Consumación y tentativa

Es un delito que se consuma cuando se transfiere, se adquiere o se


hace valer el crédito usurario, y, con respecto a la tentativa, algunos
autores no la admiten y otros sí, como es el caso de quien propone
el negocio a un 3ero pero no lo concluye por circunstancias ajenas
a su voluntad

La agravante común del 3er párrafo del Art. 175 bis

Art. 175 bis: “...La pena de prisión será de 3 a 5 años, y la multa


de 15.000 a 150.000 pesos, si el autor fuere prestamista o
comisionista usurario profesional o habitual”

El 3er párrafo del Art. 175 bis contempla una agravante que se da
cuando el autor sea un prestamista o un comisionista usurario
profesional o habitual:
- El autor de la agravante es el prestamista usurario, que es
aquél que mediante mutuo presta dinero de manera habitual, o el
comisionista usurario, que no es definido por la ley, lo que lleva a
Bacigalupo a decir que el Art. pone en tela de juicio los principios
del Derecho Penal liberal y los principios del Estado de Derecho
- El prestamista o comisionista usurario es habitual cuando hace
de su actividad su medio de vida sin importar la regularidad de sus

339
actos usurarios y es profesional cuando esa actividad es su único
medio de vida

Tipo subjetivo

La usura propiamente dicha y la negociación de crédito usurario son


delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo, y, en el caso de la
negociación de crédito usurario, esto se hace más evidente, si
tenemos en cuenta que el tipo penal exige que la acción típica sea
desplegada a sabiendas, es decir, conociendo el carácter usurario
del crédito, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo

5-QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

El capítulo 5to del título 6to del libro 2do del CP se rubrica
quebrados y otros deudores punibles y comprende 5 artículos que
son los que se extienden desde el 176 hasta el 180:
- El Art. 176 prevé la quiebra fraudulenta
- El Art. 177 prevé la llamada quiebra culpable
- El Art. 178 prevé la responsabilidad por la quiebra de una
sociedad o persona jurídica
- El 1er párrafo del Art. 179 prevé el concurso civil fraudulento
- El 2do párrafo del Art. 179 prevé la insolvencia fraudulenta
- El Art. 180 prevé la colusión

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido, según la mayoría de la doctrina, es


múltiple, en el sentido que:
- por un lado, se protege el patrimonio de la generalidad de los
acreedores, y no el patrimonio de un acreedor individual, y,
específicamente, el derecho que tiene esa masa de acreedores a la
intangibilidad de los bienes con los que el deudor declarado
judicialmente en cesación de pagos debe afrontar sus deudas
- y, por el otro, se protege la fe pública, y, específicamente, la
buena fe en los negocios, puesto que la economía de mercado
funciona sobre la base del crédito, o, lo que es lo mismo, sobre la
base de la confianza, y, en consecuencia, quien quebranta ese
crédito o esa confianza está quebrantando algo que le interesa a
toda la sociedad, que, al mismo tiempo, tiene derecho a que se
mantenga ese algo

Concepto de quiebra

La quiebra es un procedimiento en virtud del cual el deudor deja de


administrar su patrimonio y cesa en su actividad empresarial,
procediéndose a la liquidación de todos sus bienes para que con el
dinero obtenido se paguen todas sus deudas:

340
- en forma total, en caso de que el dinero alcance para ello
- en forma parcial y a prorrata, en caso contrario, según las
categorías de acreedores y según los derechos y los privilegios de
cada uno, respetando siempre el principio de igualdad entre todos
los acreedores

La quiebra fraudulenta del Art. 176

1-Tipo objetivo

Art. 176: “Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión


de 2 a 6 años e inhabilitación especial de 3 a 10 años, el
comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus
acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes:
1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas
2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera
tener; sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa
3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor”

El Art. 176 reprime, como quebrado fraudulento, al comerciante


declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores:
1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas
2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener
3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa
4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor

a) Sujetos: La quiebra fraudulenta es un delito especial o propio en


el que sujeto activo sólo puede ser la persona individual que sea
comerciante y que haya sido declarada en quiebra:
- El comerciante es, conforme a lo establecido por el Art. 1 del
Código de Comercio, un individuo que, teniendo capacidad legal
para contratar, ejerce, de cuenta propia, actos de comercio,
haciendo de ello su profesión habitual
- La declaración de quiebra, que le corresponde al juez
mercantil, siendo irrevisable por el juez penal, que queda sujeto a
dicha declaración, es, según Donna, quien sigue a Bacigalupo, un
elemento del tipo penal, y, en consecuencia, las acciones
desplegadas por el comerciante, para que sean típicas, deben haber
sido desplegadas después de la declaración de quiebra

b) Acciones típicas: Ahora bien, el delito se tipifica cuando el


comerciante declarado en quiebra:
b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas
b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba
tener
b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa

341
b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor

b.1) Simule o suponga deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas:


La 1er acción típica del delito de quiebra fraudulenta consiste en
simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas:
a) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las pérdidas,
son simulados cuando, no existiendo, total o parcialmente, se los
aparenta como existentes, en forma absoluta o relativa, mediante
la realización aparente de un acto jurídico con un 3ero, que se hace
pasar por acreedor, beneficiario o destinatario, de la deuda,
enajenación, gasto o pérdida en cuestión, siendo este 3ero un
cómplice del delito, y no un coautor, por tratarse de un delito
especial o propio
b) Las deudas, las enajenaciones, los gastos o las pérdidas,
son supuestos cuando, no existiendo, total o parcialmente, se los
presenta como existentes, sin llegar a simularlos mediante la
realización aparente de un acto jurídico

b.2) No justifique la salida o existencia de bienes que deba tener:


La 2da acción típica del delito de quiebra fraudulenta consiste en no
justificar la salida o la existencia de bienes que deberían estar en
su patrimonio y que, sin embargo, han salido y han provocado la
impotencia patrimonial, es decir, que, una vez que la parte
acusadora prueba que el bien existe previamente en el patrimonio
del sujeto activo, éste debe probar que le ha dado algún destino o
que aún se encuentra en su patrimonio, lo cual, según algunos
autores, configura un atentado contra el principio de inocencia,
garantizado constitucionalmente, al invertir la carga de la prueba
en desmedro del imputado

b.3) Sustraiga u oculte alguna cosa que corresponda a la masa: La


3er acción típica del delito de quiebra fraudulenta consiste en
sustraer u ocultar alguna cosa que corresponda a la masa,
pudiendo ser objeto de la acción los derechos y las cosas futuras
pero no las meras expectativas ni tampoco, lógicamente, los bienes
que no pertenecen a la masa, como es el caso del bien de familia,
de los bienes inembargables, de las indemnizaciones de accidentes
o de las pensiones:
+ Sustrae quien aparta del alcance de los acreedores alguna cosa
que corresponde a la masa disminuyendo efectivamente su
patrimonio
+ Oculta quien esconde, tapa, retira o traslada alguna cosa que
corresponde a la masa disminuyendo efectivamente su patrimonio,
impidiendo, en consecuencia, que los acreedores, el síndico o el
juez de la quiebra conozcan de su existencia:
 Núñez sostiene que el ocultamiento admite la modalidad
omisiva cuando el autor está jurídicamente obligado a

342
declarar la totalidad de los bienes que integran su
patrimonio y no declara la existencia de alguno de ellos
 Creus sostiene que el ocultamiento no admite la
modalidad omisiva porque nunca puede estar obligado
jurídicamente a declarar la totalidad de los bienes que
integran su patrimonio porque la ley de concurso no
impone dicha obligación

b.4) Conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor: La 4ta


acción típica del delito de quiebra fraudulenta consiste en conceder
ventajas indebidas a cualquier acreedor, que debe ser verdadero,
puesto que si el acreedor no existe el sujeto activo habrá
desplegado la conducta típica de sustraer alguna cosa que
corresponda a la masa, aclarando que el fundamento de la punición
de la conducta es doble, en el sentido que:
- por un lado, la acción típica viola el principio de igualdad entre
todos los acreedores
- por otro lado, la acción típica disminuye efectivamente el
patrimonio perjudicando al resto de los acreedores que ven
reducido el activo a repartir, de manera tal que si no hay perjuicio
para los otros acreedores, y éstos pueden cobrar su crédito sin
problemas, la conducta será atípica

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que la


acción típica debe haber sido desplegada en fraude a los
acreedores, lo cual:
- según algunos autores, que sostienen que el delito de quiebra
fraudulenta es un delito de resultado, implica que el sujeto activo
debe defraudar a los acreedores, y, en consecuencia, éstos deben
haber sufrido efectivamente un daño patrimonial tras la distribución
del activo de la masa, consumándose el delito cuando se produce
dicho daño
- según otros autores, que sostienen que el delito de quiebra
fraudulenta es un delito de peligro concreto, implica que el sujeto
activo no debe defraudar a los acreedores sino que debe actuar en
fraude a ellos, y, en consecuencia, la conducta del sujeto activo
debe estar dirigida a defraudar a los acreedores sin importar si tras
la distribución del activo de la masa éstos sufren o no un daño
patrimonial efectivo aunque sí será necesario que su patrimonio
haya sufrido un peligro real, concreto y efectivo, consumándose el
delito cuando se produzca dicho peligro

La llamada quiebra culpable del Art. 177

1-Tipo objetivo

343
Art. 177: “Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de
1 mes a 1 año e inhabilitación especial de 2 a 5 años, el comerciante
que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus
acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al
número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego,
abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o
imprudencia manifiesta”

El Art. 177 reprime, como quebrado culpable, al comerciante que


haya causado su propia quiebra y que haya perjudicado a sus
acreedores:
+ por sus gastos excesivos con relación al capital y al
número de personas que componen su familia, por
especulaciones ruinosas, por juego o por abandono de sus
negocios
+ o por cualquier otro acto de negligencia o imprudencia
manifiesta

Ahora bien, el Art. 177 ¿contempla uno o 2 tipos penales?


- un sector de la doctrina, en el que se enmarca Buompadre,
sostiene que el Art. 177 contempla un solo tipo penal que consiste
en la causación culposa de la propia insolvencia por cualquier un
acto de negligencia o imprudencia manifiesta y que la alusión a
“cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta” tiene
por finalidad resaltar el carácter enunciativo de las modalidades
comisivas que enuncia el tipo penal
- otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna,
sostiene que el Art. 177 contiene 2 tipos penales:
+ un tipo penal que consiste en la causación dolosa de la propia
insolvencia por sus gastos excesivos con relación al capital y al
número de personas que componen su familia, por
especulaciones ruinosas, por juego o por abandono de sus
negocios, siendo, la enumeración de estas modalidades
comisivas, de carácter taxativo
+ un tipo penal que consiste en la causación culposa de la propia
insolvencia por cualquier acto de negligencia o imprudencia
manifiesta

a) Sujetos: La quiebra culpable es un delito especial o propio en el


que sujeto activo sólo puede ser la persona individual que sea
comerciante y que haya causado su propia quiebra y que haya
perjudicado a sus acreedores, y, como el sujeto activo debe causar
su propia quiebra, las acciones típicas deben ser desplegadas con
anterioridad a la declaración de quiebra, más allá de que esta última
funcione como una condición objetiva de punibilidad, es decir, que
la causación de la insolvencia, culposa o dolosa, sólo es punible con
la declaración de quiebra, siendo necesario que esa declaración sea
consecuencia del estado de cesación de pagos y que ese estado sea

344
la consecuencia de la conducta típica desplegada por el sujeto
activo

b) Causación dolosa de la propia insolvencia: El sujeto activo puede


causar dolosamente su propia insolvencia por sus gastos excesivos
con relación al capital y al número de personas que componen su
familia, por especulaciones ruinosas, por juego o por abandono de
sus negocios
- Los gastos excesivos con relación al capital y al número de
personas de familia son aquellos gastos personales o domésticos
del comerciante, y no gastos comerciales, que son
desproporcionados en relación a su fortuna, es decir, que el
carácter excesivo del gasto no se mide únicamente por la cantidad,
sino que también se mide por la racionalidad y por la razonabilidad
- Las especulaciones ruinosas son aquellas operaciones que lleva
a cabo el comerciante y que, en caso de fracasar, generarán en su
cabeza una obligación que no podrá afrontar de ninguna manera,
y, deben ser diferenciadas de las especulaciones riesgosas, que se
dan constantemente en el ámbito comercial, y que son aquellas
operaciones que lleva a cabo el comerciante y que, en caso de
fracasar, generarán en su cabeza una obligación que, si bien
revestirá una gran importancia, podrá ser afrontada por el deudor
- El juego comprende a las apuestas azarosas y a los juegos de
habilidad que lleva a cabo el comerciante y que pueden traerle
pérdidas económicas relevantes, aclarando que, mientras que un
sector de la doctrina enmarca dentro de la noción de juego el juego
de la bolsa, otro sector de la doctrina, sostiene que para que sea
enmarcado dentro de la noción de juego debería conllevar un riesgo
mucho mayor
- El abandono del negocio es aquella conducta que despliega el
comerciante en virtud de la cual deja de estar al frente de la
dirección y del control del negocio, sin ninguna justificación, como
puede ser, por Ej., una enfermedad física o psíquica, sin que sea
necesario que se ausente del lugar de sus negocios

Sin embargo, hay que aclarar que, estas 4 conductas, deben ser
guiadas por el dolo del autor, puesto que este 1er delito, que prevé
el Art. 177, es un delito doloso que admite tanto el dolo directo
como el dolo eventual

c) Causación culposa de la propia insolvencia: El sujeto activo


puede causar culposamente su propia insolvencia por cualquier acto
de imprudencia o negligencia manifiesta, es decir, por la violación
del deber de cuidado, que surge de la misma práctica comercial y
del caso concreto, siendo necesario que el resultado, es decir, la
declaración de la quiebra, haya sido previsible, a lo que la doctrina
agrega, analizando la palabra manifiesta, a la que alude el tipo
penal, que esa imprudencia debe revestir una cierta importancia,

345
no bastando los meros actos de ligereza, que se dan
constantemente en el ámbito comercial

d) El perjuicio a los acreedores: Finalmente, el tipo penal exige que


el comerciante, además de causar su propia quiebra, perjudique a
los acreedores, de manera tal que éstos deben haber sufrido
efectivamente un daño patrimonial tras la distribución del activo de
la masa

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

- El 1er delito contemplado por el Art. 177 es un delito doloso


que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual y el 2do
delito contemplado por el Art. 177 es un delito culposo
- Los delitos contemplados por el Art. 177 se consuman cuando
el juez mercantil declara la quiebra

La responsabilidad por la quiebra de una sociedad o persona jurídica


del Art. 178

1-Tipo objetivo

Art. 178: “Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad


comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se
hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un
banco u otra entidad financiera, todo director, síndico,
administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de
la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera
en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los
mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los
actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con
la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la
misma pena será reprimido el miembro del consejo de
administración o directivo, síndico, miembro de la junta
fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad
cooperativa o mutual”

El Art. 178 no establece un tipo penal sino que se limita a extender


el área de autores de los artículos 176 y 177 a ciertas personas
físicas que componen ciertas personas jurídicas, y es así que
podemos dividir al Art. 178 en 2 partes

1) En 1er lugar, establece que:


a) cuando quiebre una sociedad comercial o una persona
jurídica que ejerza el comercio
b) o cuando se abra el procedimiento de liquidación sin quiebra
de un banco u otra entidad financiera

346
c) los directores, síndicos, administradores, miembros de la
comisión fiscalizadora, gerentes, contadores y tenedores de libros
d) que hayan cooperado a la ejecución de alguno de los actos
contemplados en los artículos 176 o 177
e) serán reprimidos con la pena de la quiebra fraudulenta o
culpable, según el caso

2) En 2do lugar, establece que:


a) cuando se trate de una sociedad cooperativa o mutual
b) el miembro del consejo de administración o directivo,
síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente
c) será reprimido con la misma pena

Ahora bien, el Art. 178 distingue 2 supuestos diferentes, que son:


a) la quiebra de una sociedad comercial o de una persona
jurídica que ejerza el comercio
b) la apertura del procedimiento de liquidación sin quiebra de
un banco u otra entidad financiera
Sin embargo, lo que sucedió fue que, al tiempo de la redacción del
Art., los bancos y entidades financieras no podían ser declarados
en quiebra, y, en consecuencia, cuando ésta era procedente, se
abría el procedimiento de liquidación sin quiebra de la entidad,
pero, como posteriormente, con el dictado de la ley de entidades
financieras, se permite la declaración de quiebra de las mismas, a
pedido del Banco Central, la doctrina sostiene que, para que sea
aplicable el Art. 178 a los bancos u otras entidades financieras, será
necesaria la declaración de quiebra

El concurso civil fraudulento del 1er párrafo Art. 179

1-Tipo objetivo

Art. 179: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el deudor no


comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus
acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos
mencionados en el Art. 176...”

El 1er párrafo del Art. 179 reprime:


a) al deudor no comerciante concursado civilmente
b) que, para defraudar a sus acreedores, haya cometido o
cometa alguno de los actos mencionados en el Art. 176

a) Sujetos: El concurso civil fraudulento es un delito especial o


propio en el que sujeto activo sólo puede ser el deudor no
comerciante concursado civilmente, lo cual se condecía con la ley
de quiebras anterior, que era la 11.719, que distinguía al
concursado civil del concursado comercial, pero no se condice con
la actual ley de concursos y quiebras, que es la 24.522, surgiendo,

347
en consecuencia, un problema de autoría, puesto que la ley actual,
al no distinguir entre concursado civil y concursado comercial, hace
imposible la existencia de un no comerciante concursado
civilmente, permitiendo, solamente, la existencia de un no
comerciante declarado en quiebra

b) Acciones típicas: Las acciones típicas que debe desplegar el


sujeto activo son las mismas que menciona el Art. 176 y, según
Donna, deben ser llevadas a cabo después de que el no comerciante
haya sido declarado en quiebra, y, según la mayoría de la
jurisprudencia, pueden ser llevadas a cabo antes de la declaración
de quiebra, en perjuicio de los acreedores y en el período de
sospecha

La insolvencia fraudulenta del 2do párrafo Art. 179

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito de insolvencia fraudulenta es


múltiple, en el sentido que:
- no solamente se protege el patrimonio de los acreedores
- sino que también se protege la administración de justicia, y,
específicamente, y siguiendo a Bacigalupo:
 la buna fe procesal, si las acciones típicas fueron
desplegadas durante el curso de un
proceso
 la autoridad de las decisiones judiciales, si las acciones
típicas fueron desplegadas después de
una sentencia condenatoria

2-Tipo objetivo

Art. 179: “...Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años, el que


durante el curso de un proceso o después de una sentencia
condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare,
ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las
correspondientes obligaciones civiles”

El 2do párrafo del Art. 179 contempla el delito de insolvencia


fraudulenta al reprimir al que:
a) con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
civiles
b) durante el curso de un proceso o después de una sentencia
condenatoria

348
c) maliciosamente destruya, inutilice, dañe, oculte o haga
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuya su valor
d) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el cumplimiento
de dichas obligaciones

a) Acciones típicas: La acción típica consiste, según Creus, en


frustrar, total o parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones
civiles, y, según Bacigalupo, en insolventarse, y, a tales fines, los
medios comisivos consisten en destruir, inutilizar, dañar, ocultar o
hacer desaparecer bienes o disminuir su valor, aclarando que esta
enumeración es taxativa:
- Destruir, inutilizar y dañar se refieren a maniobras de
insolvencia real que importan una pérdida definitiva del bien
- Ocultar y hacer desaparecer bienes se refieren a maniobras de
insolvencia simulada que no importan una pérdida definitiva del
bien

A diferencia de lo que ocurre en el delito de insolvencia alimentaria


fraudulenta, en donde la acción puede realizarse antes, durante o
después de iniciado un juicio por alimentos, divorcio o filiación, en
el delito de insolvencia fraudulenta, la acción debe realizarse
durante el curso de un proceso o después de una sentencia
condenatoria:
+ El proceso está en curso:
◘ según Soler, desde que la demanda ha sido notificada, en el caso
de un proceso civil, o, desde que el delito ha sido perpetrado, en el
caso de un proceso penal
◘ según Creus, desde que la demanda civil o penal es admitida por
el órgano jurisdiccional sin que baste su mera presentación
◘ según Donna, quien cita a Bacigalupo, desde que el sujeto activo
conoce fehacientemente que ha sido demandado civil o penalmente
+ La sentencia condenatoria es un elemento del tipo penal, y, en
consecuencia, si bien las acciones típicas pueden ser desplegadas
durante el curso de un proceso, el delito existirá en tanto y en
cuanto sea dictada una sentencia condenatoria, puesto que si la
sentencia no es dictada, o si la sentencia dictada es liberatoria, no
se podrá tipificar el delito en cuestión por no haber obligación que
frustrar

b) Sujetos: En cuanto a los sujetos, decimos que estamos en


presencia de un delito especial en el que:
- Sujeto activo del delito sólo puede ser quien tiene el deber de
cumplir con las obligaciones civiles
- Sujeto pasivo del delito sólo puede ser quien tiene el derecho
a percibir las obligaciones civiles

349
c) La obligación civil: Lo que se debe frustrar, total o parcialmente,
es una obligación civil:
- La obligación civil es aquella que nace de relaciones de Derecho
Privado y que está regulada por el CC, por el Código de Comercio o
por leyes especiales que rigen ese Derecho, aún cuando actúe un
ente público, siempre que lo haga como sujeto de relaciones
privadas
- La obligación civil debe ser de dar, puesto que las obligaciones
de hacer y de no hacer no pueden ser frustradas por los medios
comisivos que enumera taxativamente el tipo penal
- La obligación civil debe derivar de una fuente distinta a un
contrato, como puede ser una expropiación, y no ser contraída por
precio o garantía, como puede ser una obligación nacida de una
donación, puesto que, si la obligación es contraída por precio o
garantía, podríamos estar en presencia del delito de
desbaratamiento de derechos acordados del inc. 11ero del Art. 173

d) La cuestión prejudicial: Ahora bien, ¿existe en estos casos una


cuestión prejudicial?. Al respecto, la mayoría de la doctrina sostiene
que no, y, que, en consecuencia, el juez penal debe determinar si
existe o no una obligación exigible peticionada en otro juicio y:
- si no existe debe sobreseer al imputado sin perjuicio del juicio
civil
- si existe debe condenar al imputado, aunque, según Molinario
y Aguirre Obarrio, si posteriormente la sentencia civil contraría la
pretensión del acreedor, la sentencia penal debe ser revisada

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia
si tenemos en cuenta que el tipo penal establece que las acciones
típicas deben ser llevadas a cabo “maliciosamente”, de manera tal
que el sujeto activo debe querer insolventarse, conociendo las
circunstancias del tipo objetivo y que tiene un juicio civil en su
contra o directamente una sentencia
b) De resultado que se consuma cuando se frustra la
obligación, es decir, cuando el sujeto activo no puede cumplir la
obligación en el momento oportuno, de manera tal que el delito no
se tipifica si el sujeto activo cumple con la obligación en el plazo
indicado, aunque con anterioridad haya desplegado conductas que
disminuyeron su patrimonio, con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones civiles

La colusión del Art. 180

1-El 1er párrafo

350
Art. 180: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el acreedor
que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial,
en virtud de una connivencia con el deudor o con un 3ero, por la
cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de
aceptación del concordato, convenio o transacción...”

El 1er párrafo del Art. 180 contempla 2 tipos penales diferentes que
se complementan entre sí y que son la connivencia dolosa del
acreedor y la connivencia dolosa del deudor

a) La connivencia dolosa del acreedor

a) Sujetos: La connivencia dolosa del acreedor es un delito especial


o propio en el que sujeto activo sólo puede ser el acreedor de un
deudor, comerciante o no comerciante, en estado de quiebra o en
concurso judicial de bienes, puesto que, si bien el 1er párrafo alude
a los términos convenio y transacción judicial, que pueden existir
en cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el
2do párrafo exige el estado de quiebra o de concurso judicial de
bienes

b) Acción típica: La acción típica consiste en consentir, con el


deudor o con un 3ero, en un concordato, convenio o transacción
judicial:
- que el deudor o el 3ero le conceda ventajas especiales a él
- que él consienta el concordato, convenio o transacción judicial

c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique el


delito, que el acuerdo, que detiene el concurso o extingue los
efectos ejecutivos, sea fraudulento, es decir, perjudicial para los
acreedores, y, en consecuencia, es necesario que exista más de un
acreedor, de manera tal que se rompa la igualdad entre ellos,
puesto que, de existir un solo acreedor, no se vería lesionado el
bien jurídico protegido

d) Momento de la consumación: El delito se consuma recién cuando


el acreedor consiente el concordato, convenio o transacción judicial

e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo


directo, en el sentido que el acuerdo debe celebrarse en fraude a
los demás acreedores

b) La connivencia dolosa del deudor

a) Sujetos: La connivencia dolosa del deudor es un delito especial


o propio en el que sujeto activo sólo puede ser el deudor,
comerciante o no comerciante, en estado de quiebra o en concurso
judicial de bienes, puesto que, si bien el 1er párrafo alude a los

351
términos convenio y transacción judicial, que pueden existir en
cualquier procedimiento judicial, aunque no sea concursal, el 2do
párrafo exige el estado de quiebra o de concurso judicial de bienes

b) Acción típica: La acción típica consiste en consentir, con el


acreedor, en un concordato, convenio o transacción judicial:
- que el acreedor consienta el concordato, convenio o
transacción judicial
- que el deudor o un 3ero le conceda ventajas especiales a él

c) Presupuesto del delito: Se requiere, para que se tipifique el


delito, que el acuerdo, que detiene el concurso o extingue los
efectos ejecutivos, sea fraudulento, es decir, perjudicial para los
acreedores, y, en consecuencia, es necesario que exista más de un
acreedor, de manera tal que se rompa la igualdad entre ellos,
puesto que, de existir un solo acreedor, no se vería lesionado el
bien jurídico protegido

d) Momento de la consumación: El delito se consuma cuando se


celebra el acuerdo fraudulento

e) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo


directo, en el sentido que el acuerdo debe celebrarse en fraude a
los demás acreedores

2-El 2do párrafo

Art. 180: “...La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o


director, gerente o administrador de una sociedad anónima o
cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de
quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un
convenio de este género”

El 2do párrafo del Art. 180 reprime con la misma pena al deudor,
director, gerente o administrador de una sociedad anónima, de una
cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de
quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluya un convenio
de este género

6-USURPACIÓN

El capítulo 6to del título 6to del libro 2do del CP se rubrica
usurpación y solamente comprende 2 artículos que son el 181 y el
182 que contemplan, respectivamente, la usurpación de inmuebles
y la usurpación de aguas

La usurpación de inmuebles del Art. 181

352
El Art. 181, que contempla la usurpación de inmuebles, consta de
3 tipos penales diferentes, que son:
- La usurpación por despojo, en el inc. 1ero
- La destrucción o alteración de términos o límites, en el inc. 2do
- La turbación de la posesión, en el inc. 3ero

La usurpación por despojo del inc. 1ero del Art. 181

1-Bien jurídico protegido

En la usurpación por despojo se protegen todos los derechos reales


derivados de la ocupación total o parcial del inmueble, y no
solamente el derecho de dominio, a lo que cabe agregar que
también se protegen la tenencia y la posesión, ya sea que las
mismas sean consideradas como derechos, como sostenía Ihering,
o como hechos, como sostenía Savigny, y es por eso que resulta
indiferente si el sujeto pasivo tiene una posesión de buena o de
mala fe, legítima o ilegítima, bastando sólo con que exista un poder
de hecho sobre el inmueble

2-Tipo objetivo

Art. 181: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años... 1) El


que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o
clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo
el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes...”

El inc. 1ero del Art. 181 reprime al que:


1) invadiendo un inmueble, manteniéndose en él o expulsando a
los ocupantes, despoje a otro, total o parcialmente
2) de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real que recae sobre el mismo
3) utilizando como medio comisivo violencia, amenazas,
engaños, abusos de confianza o clandestinidad

1) La acción típica: La acción típica consiste en despojar a otro, es


decir, en impedir al sujeto pasivo que ocupe el inmueble:
- en forma total, desplazándolo de la totalidad del mismo
- en forma parcial, desplazándolo de una parte del mismo, como
puede ser, por Ej., el garaje, impidiendo, de esta manera, que
ejerza con amplitud la posesión o tenencia del inmueble o un
derecho real que recae sobre el mismo
El despojo puede producirse invadiendo el inmueble,
manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes

353
2) El objeto del delito: El sujeto activo debe despojar al pasivo de
la posesión, de la tenencia o del derecho real constituido sobre un
inmueble:
- la posesión se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando
el sujeto pasivo tiene la cosa bajo su poder, por sí o por otro, sin
que sea necesario que tenga un contacto material con la misma,
pero teniendo la intención de someterla al ejercicio de un derecho
de propiedad, es decir, que el poseedor es aquél que se comporta
como si fuera dueño, como es el caso de un locador o de un
comodante
- la tenencia se da, conforme a lo establecido por el CC, cuando
el sujeto pasivo tiene efectivamente la cosa reconociendo en otro
la propiedad, como es el caso de un locatario o de un comodatario
- el derecho real constituido sobre un inmueble puede consistir,
según la doctrina, en un derecho de uso, de usufructo, de
anticresis, de habitación o de servidumbre

El bien inmueble que se protege es el inmueble por naturaleza, el


cual, según el CC, es aquél que se encuentra por sí mismo
inmovilizado, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que
forman su superficie y profundidad, pero no se protegen los
inmuebles por accesión física, los inmuebles por accesión moral ni
los inmuebles por representación, cuyo apoderamiento configurará
el delito de hurto o el delito de robo, según medie o no fuerza en
las cosas o violencia en las personas

3) Los medios comisivos: Ahora bien, para que el despojo sea


punible, debe haber sido ejecutado utilizando como medio comisivo
violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o
clandestinidad:
a) La violencia comprende:
- el despliegue de una energía física que ejerce el autor sobre
una persona con el objetivo de hacer cesar su resistencia o de evitar
la resistencia futura, eventual o presunta que pueda oponer,
quedando comprendidos dentro del concepto de violencia todos los
casos en que se usen medios hipnóticos o narcóticos, conforme a
lo establecido por el Art. 78
- el despliegue de una energía física que ejerce el autor sobre
las cosas que le impiden o dificultan la invasión, el mantenimiento
o la expulsión, como es el caso del cambio de una cerradura o de
su clausura con un candado
b) La amenaza es una manifestación de voluntad de una
persona dirigida a otra u otras por la cual se le anuncia que se le
ocasionará un mal futuro, dependiente de la voluntad del individuo
que amenaza, grave, serio, posible e injusto, quedando absorbidas
las amenazas del Art. 149 bis por esta figura cuando sean utilizadas
como medio comisivo del despojo

354
c) El engaño consiste en hacer caer al sujeto pasivo en un
estado de error, negando la verdad o afirmando la mentira, con el
fin de que éste permita el acceso y la ocupación del inmueble
d) El abuso de confianza se da cuando el sujeto activo, que
ocupa el inmueble en virtud del permiso dado por el sujeto pasivo,
lo despoja:
- manteniéndose en el inmueble en contra de su voluntad
- o intervirtiendo el título, es decir, cambiando la naturaleza del
título en virtud del cual un sujeto se mantiene en la posesión del
inmueble, como es el caso del sujeto que ingresa como mero
tenedor y quiere permanecer como poseedor o el caso del sujeto
que ingresa para limpiar el inmueble y quiere permanecer como
tenedor
e) La clandestinidad se da cuando el sujeto activo toma el
inmueble a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello

4) El caso del encargado del edificio: Ahora bien, ¿comete el delito


de usurpación el encargado de un edificio, que, viviendo en él en
virtud de un contrato de trabajo, no lo abandona una extinguida la
relación laboral existente? ¿y el locatario que permanece en el
inmueble una vez que finaliza el contrato de alquiler?
- Una posición minoritaria sostiene que no estamos en presencia
del delito de usurpación porque ni el encargado del edificio ni el
locatario se valieron de alguno de los medios comisivos enunciados
por el tipo penal
- Una posición mayoritaria sostiene que estamos en presencia
del delito de usurpación porque el encargado del edificio y el
locatario intervierten el título al cambiar la naturaleza del título en
virtud del cual se mantienen en la posesión del inmueble

3-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo

La destrucción o alteración de términos o límites del inc. 2do del


Art. 181

1-Bien jurídico protegido

En la destrucción o alteración de términos o límites no sólo se


protege la tenencia y la posesión, sino que, además, y
fundamentalmente, se protege el dominio mismo del inmueble,
cuya extensión se hace más difícil de probar a raíz de la destrucción
o alteración acaecida

2-Tipo objetivo

355
Art. 181: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años... 2) El
que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere
o alterare los términos o límites del mismo...”

El inc. 2do del Art. 181 reprime al que, para apoderarse total o
parcialmente de un inmueble, destruya o altere los términos o
límites del mismo

La acción típica consiste en destruir o alterar los términos o límites


de un inmueble, que puede ser urbano o rural, puesto que la ley no
distingue, y, en consecuencia, no hay que distinguir:
- Los términos son las señales permanentes que se colocan
exclusivamente para delimitar 2 inmuebles, como es el caso de los
mojones
- Los límites son los signos físicos permanentes que constituyen,
con o sin solución de continuidad, la línea divisoria de 2 inmuebles,
aclarando que pueden ser naturales, como es el caso de un árbol o
de un río, o artificiales, como es el caso de un cerco o de una
medianera
- Destruye quien hace desaparecer el término o límite
eliminando la función que cumplen los signos o señales, sin que
baste la destrucción de los mismos, si la función no desaparece
- Altera quien cambia o corre de lugar el término o límite
modificando la función que cumplen los signos o señales, sin que
baste el mero cambio o corrimiento de los mismos, si la función no
se ve alterada

Sin embargo, no es típica del delito en cuestión la conducta de quien


destruye o altera los límites en un plano o en un mapa aunque su
intención sea la de apoderarse de todo o parte de un inmueble

3-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se


evidencia si tenemos en cuenta que el sujeto activo, que
generalmente es el vecino, debe desplegar la conducta típica “para
apoderarse de todo o parte de un inmueble”, es decir, para disponer
total o parcialmente del inmueble como si fuera propio, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo

La turbación de la posesión, en el inc. 3ero

1-Bien jurídico protegido

En la turbación de la posesión se protegen la tenencia y la posesión


pero no los derechos reales derivados de la ocupación total o parcial
del inmueble

356
2-Tipo objetivo

Art. 181: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años... 3) El


que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o tenencia de
un inmueble...”

El inc. 3ero del Art. 181 reprime al que:


1) turbe la posesión o tenencia de un inmueble, es decir,
restrinja, temporal o permanentemente, el ejercicio de los derechos
que se desprenden de la posesión o tenencia del inmueble, sin que
la conducta desplegada por el sujeto activo se traduzca en una total
privación del ejercicio de los derechos por parte del sujeto pasivo,
puesto que, en tal caso, no habría turbación, sino despojo
2) utilizando como medio comisivo violencia o amenazas,
entendidas en los mismos términos que en el inc. 1ero, siempre
que las mismas tiendan a turbar la posesión, y no simplemente a
molestar a la persona del poseedor o tenedor, sin importar si el
sujeto activo tiene o no la intención de convertirse en el nuevo
poseedor del inmueble

La jurisprudencia ha considerado que configuran supuestos de


turbación de la posesión:
- la conducta del sujeto que corta los cables de energía eléctrica
- la conducta de los obreros que entran al local que posee el
patrón y permanecen en él sin despojarlo o que permanecen en la
puerta del mismo, emitiendo amenazas verbales que impiden a
camioneros autorizados por la empresa a cargar productos
pertenecientes a la misma

3-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo

La usurpación de aguas del Art. 182

1-Bien jurídico protegido

En la usurpación de aguas el bien jurídico protegido es tanto la


propiedad como derecho al uso y goce de las aguas, las cuales:
- deben tener carácter de inmueble y no perder ese carácter en
virtud de la acción del agente, de manera tal que si el agente
convierte al agua en cosa mueble, como por Ej. transportándola en
un bidón, habrá cometido el delito de hurto y no el delito de
usurpación
- deben ser utilizadas por poblaciones o por particulares, siendo
indiferente:
 El uso para el cual se destinan
 El hecho de que fluyan o permanezcan estancadas

357
 El hecho de que sean de propiedad pública o privada
Las aguas son consideradas como cosa inmueble por su naturaleza
o por accesión:
- las aguas son inmuebles por su naturaleza cuando
corren en arroyos o ríos o emanan de fuentes naturales estando
incorporadas al suelo
- las aguas son inmuebles por accesión cuando corren
por cauces artificiales o se encuentran en depósitos de esa especie

2-Tipo objetivo

Art. 182: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año:


1) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro
sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos,
arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor
cantidad que aquella a que tenga derecho
2) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un 3ero
tuviere sobre dichas aguas
3) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro
represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos,
canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al
curso de ellas...”
La pena se aumentará hasta 2 años, si para cometer los delitos
expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren
diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en
los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos”

a) La sustracción de agua: El inc. 1ero del Art. 182 reprime al que


ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro:
- saque aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos,
arroyos, fuentes, canales o acueductos
- o las saque en mayor cantidad que aquella a que tenga
derecho

El tipo contiene 3 elementos diferentes:


- un elemento material que consiste en la acción típica de sacar
agua o sacarla en la cantidad que no tenga derecho, lo cual, según
Núñez, implica hurtar agua, y, según Creus, implica sacar agua
pero sin quitarle la condición de inmueble, puesto que es imposible
hurtar un inmueble, y agrega que esto podría conseguirse por
evaporación, aunque aclara que sería muy poco probable
- un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha
acción, es decir, que el autor debe sacar el agua del lugar en que
se encuentra sabiendo que no tiene ningún derecho de uso o goce
o que tiene un derecho de uso o goce menor
- un elemento subjetivo que consiste en que la acción debe
ejecutarse con el propósito de causar perjuicio a otro, lo cual

358
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo directo

b) Estorbo del ejercicio de derechos ajenos sobre el agua: El inc.


2do del Art. 182 reprime al que estorbe, es decir, al que los
restrinja, temporal o permanentemente, el ejercicio de los derechos
que un 3ero tiene sobre dichas aguas, sin que la conducta
desplegada por el sujeto activo se traduzca en una total privación
del ejercicio de los derechos por parte del sujeto pasivo

c) Interrupción de un curso de agua: El inc. 3ero del Art. 182


reprime al que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a
otro represe, desvíe o detenga las aguas de los ríos, arroyos,
canales o fuentes

El tipo contiene 3 elementos diferentes:


- un elemento material que consiste en las acciones típicas de
represar, desviar o detener las aguas de los ríos, arroyos, canales
o fuentes:
a) Represa quien detiene parcialmente el curso de agua
b) Desvía quien separa el agua de su curso normal
c) Detiene quien anula totalmente el curso de agua
- un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha
acción
- un elemento subjetivo que consiste en que la acción debe
ejecutarse con el propósito de causar perjuicio a otro, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo directo

El represamiento, el desvío o la detención de las aguas debe


afectar, necesariamente, la posibilidad de usar y gozar el agua,
siendo indiferente el lugar donde se produce la interrupción, es
decir, que no importa si se produce en el predio de quien tiene
derecho a disponer del agua o si se produce en el predio mismo
donde se encuentra el agua

d) Usurpación de un derecho referente a un curso de agua:


Finalmente, y en forma insólita, el inc. 3ero del Art. 182, reprime al
que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro usurpe
un derecho cualquiera referente a un curso de agua

El tipo contiene 3 elementos diferentes:


- un elemento material que consiste en la acción típica de
usurpar cualquier derecho a un curso de agua, es decir, de
apropiarse total o parcialmente de un derecho real o personal al uso
y goce de uno de los cursos de agua mencionados en el inc. 1ero,
ejecutando cualquier acto, como, por Ej., inscribiendo el bien a
nombre del autor o transfiriendo el derecho a un 3ero

359
- un elemento normativo que consiste en la ilegitimidad de dicha
acción
- un elemento subjetivo que consiste en que la acción debe
ejecutarse con el propósito de causar perjuicio a otro, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que trae
aparejado como consecuencia que sólo sea admisible el dolo directo

e) Aclaraciones: Con respecto al Art. 182, es bueno hacer 2


aclaraciones:
- En 1er lugar, el inc. 1ero es de dudosa aplicación porque
resulta prácticamente imposible sacar agua sin quitarle la condición
de inmueble
- En 2do lugar, el inc. 2do y el inc. 3ero se superponen, en el
sentido que represar, desviar y detener no son más que formas de
estorbar

3-Agravantes

Art. 182: “...La pena se aumentará hasta 2 años, si para cometer


los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o
alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes
hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o
acueductos”

El último párrafo del Art. 182 agrava la pena cuando el autor:


a) rompa o altere diques, esclusas, compuertas u otras obras
semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales
o acueductos
b) para cometer alguno de los delitos expresados en los incisos
anteriores, aunque, en realidad, la disposición sólo es aplicable para
los delitos expresados en los incisos 1 y 3
c) siendo indiferente quién es el titular del objeto del delito,
pudiendo ser hasta el mismo agente
- Las obras a las que se refiere el tipo hacen referencia a las
construcciones hechas en los cursos, depósitos o fuentes de agua,
pero sólo aquellas que tengan una función tendiente a posibilitar o
facilitar el uso y goce del curso, depósito o fuente de agua
- Ahora bien, ¿qué sucede cuando estos hechos constituyen el
delito del Art. 186 o el delito del 1er párrafo del Art. 187?
a) Creus sostiene que existe un concurso entre los tipos penales
contra la propiedad y los tipos penales contra la seguridad común
b) Soler sostiene que se deben aplicar directamente los tipos
penales contra la seguridad común

4-Consumación y tentativa

360
En todos los casos el delito se consuma con la ejecución de la acción
típica, siempre que den los elementos subjetivo o normativo que
requiera el tipo penal, admitiéndose, en todos los casos, la tentativa

7-DAÑOS

El capítulo 7mo del título 6to del libro 2do del CP se rubrica daños
y solamente comprende 2 artículos que son el 183 y el 184 que
contemplan, respectivamente, el delito de daño y sus agravantes

El daño del Art. 183

1-Bien jurídico protegido

En el delito de daño se protege la cosa en sí misma y no un derecho


o poder sobre ella

2-Tipo objetivo

Art. 183: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el que


destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo
dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito
más severamente penado”

El Art. 183 reprime al que:


a) destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe de cualquier
modo
b) una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno
c) siempre que el hecho no constituya otro delito más
severamente penado

a) Acción típica: La acción típica consiste en dañar, lo cual, según


Creus, implica un ataque a la materialidad, a la utilidad o a la
disponibilidad de las cosas, que elimina o disminuye su valor de uso
o de cambio, sin que sea necesario que la cosa mueble o inmueble
quede totalmente destruida o inutilizada
- La materialidad de la cosa se ataca cuando se altera su
naturaleza, forma o calidad
- La utilidad de la cosa se ataca cuando se elimina o disminuye
su aptitud para cumplir con el fin a la que estaba destinada
- La disponibilidad de la cosa se ataca cuando se impide que el
propietario pueda disponer de ella
A su vez, el Art. 183 establece una enumeración enunciativa de
medios comisivos, de manera tal que se puede dañar:
- destruyendo la cosa, es decir, dañándola en su materialidad de
tal modo que ya no exista como lo que era

361
- inutilizando la cosa, es decir, tornándola inservible para
cumplir con el fin a la que estaba destinada
- haciendo desaparecer la cosa, es decir, ocultándola a los ojos
del propietario para que éste no pueda disponer de la misma
- o de cualquier otro modo, y, a modo de Ej., podemos citar el
caso de pintar una pared con aerosol, de mutilar o cortarle el pelo
a un animal, de poner agua en el vino, de hacer infértil un suelo
que era fértil o de romper un vidrio de un negocio con el sólo fin de
dañarlo

b) Objeto material: Son objetos del delito las cosas muebles e


inmuebles, total o parcialmente ajenas, a lo que el Código agrega,
de manera sobreabundante, los animales, de manera tal que no
puede ser objeto del delito la cosa que es de propiedad del autor
de la conducta o la cosa que es res nullius, pero sí podrá ser objeto
del delito la cosa perdida, puesto que es ajena al ser propiedad de
alguien

c) Subsidiariedad: Finalmente, el Art. 183 deja en claro que el delito


de daño es una figura absolutamente subsidiaria en el sentido que
sólo es aplicable cuando el hecho no constituya otro delito más
severamente penado, puesto que en tal caso aquélla quedará
subsumida en éste

Las agravantes del Art. 184

Art. 184: “La pena será de 3 meses a 4 años de prisión, si mediare


cualquiera de las circunstancias siguientes:
l) Ejecutase el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la
autoridad o en venganza de sus determinaciones
2) Producir infección o contagio en aves u otros animales
domésticos
3) Emplear sustancias venenosas o corrosivas
4) Cometer el delito en despoblado y en banda
5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en
puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en
tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros
u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos”

1) Agravamiento por el fin del autor: El inc. 1ero del Art. 184
configura una agravante del tipo básico de daño que encuentra su
fundamento en la propia finalidad del autor y que se da cuando el
autor dañe con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o
cuando el autor dañe en venganza de sus determinaciones, como
es el caso del sujeto que rompe las puertas y las ventanas de la
sede policial porque considera que fue detenido injustamente. El
inc. 1ero del Art. 184 se relaciona con el delito de resistencia y con
el delito de sedición pero se diferencia de la resistencia, en que el

362
autor no se dirige directamente en contra del funcionario sino que
usa a las cosas para impedir el ejercicio de la autoridad, y de la
sedición, en que no hay alzamiento público

2) Agravamiento por el medio y el objeto: El inc. 2do del Art. 184


configura una agravante del tipo básico de daño que encuentra su
fundamento en el medio utilizado y en el objeto dañado y que se
da cuando el autor introduzca en un ave o en otro animal doméstico
con vida cualquier enfermedad que pueda ser transmitida por
infección o contagio

3) Agravamiento por el empleo de sustancias venenosas o


corrosivas para causarlo: El inc. 3ero del Art. 184 configura una
agravante del tipo básico de daño que encuentra su fundamento en
el medio utilizado y que se da cuando el autor:
- dañe a un animal empleando una sustancia venenosa, es decir,
haciéndole ingerir veneno, entendiendo por tal a toda sustancia
animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida
en el cuerpo, mata cambiando su naturaleza por acción química
- dañe a cualquier cosa mueble o inmueble empleando una
sustancia corrosiva, entendiendo por tal a aquella que daña a la
cosa royéndola

4) Agravamiento por la comisión del delito en despoblado y en


banda: El inc. 4to del Art. 184 configura una agravante del tipo
básico de daño que se da cuando el daño se cometa en despoblado
y en banda, y que encuentra su fundamento:
 en el estado de indefensión de la víctima o la cosa
generado en razón de que se encuentra en un despoblado
 en el mayor poder intimidante de los autores generado en
razón de que actúan en banda

5) Agravamiento por el objeto: El inc. 5to del Art. 184 configura


una agravante del tipo básico de daño que se da cuando el objeto
dañado es alguno de los que vamos a enunciar y que Soler clasifica
en 3 categorías diferentes:
1) Archivos, registros, bibliotecas o museos, que pueden ser
públicos o no, y que, si bien Soler sostiene que pueden ser de uso
común o no, Núñez y Donna sostienen que deben ser de uso
común, puesto que el fundamento de la agravante, tanto en esta
1er categoría, como en la siguiente, radica en que las cosas de uso
público deben ser respetadas de una manera especial, puesto que
todos pueden acceder a ellas, de manera tal que quien las daña
provoca una lesión a toda la sociedad
2) Puentes, caminos u otros bienes de uso público
3) Objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos,
entre los que la ley cita a las tumbas, a los signos conmemorativos,
a los monumentos, a las estatuas y a los cuadros, siendo este

363
concepto más amplio que el de uso público, puesto que comprende
aquellos edificios que no sean de uso y goce del público en general

Finalmente, decimos que, si bien la jurisprudencia no es unánime a


la hora de determinar qué objetos se encuentran comprendidos
dentro de la agravante del inc. 5to del Art. 184, hubo jueces que
consideraron que configura daño simple, y no daño agravado, el
producido en colectivos de pasajeros o en taxis, puesto que, si bien
los mismos cumplen un servicio de utilidad pública, no son bienes
de uso público en el sentido de la ley penal, sino de propiedad
privada, cuyo servicio es prestado contractualmente sin estar a
disposición gratuita de quien quiera utilizarlos

8-DISPOSICIONES GENERALES

Art. 185: “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio


de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea
recta
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia
de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a
los extraños que participen del delito”

En el capítulo 8 del título 6to del libro 2do del CP solamente se


encuentra el Art. 185 que contempla una excusa absolutoria al
eximir de responsabilidad criminal, aunque no de la civil, por los
hurtos, las defraudaciones y los daños, cuando exista cierto vínculo
familiar con las respectivas víctimas:
- En estos casos existe un delito, es decir, un comportamiento
típico, antijurídico y culpable, pero el legislador, por razones de
política criminal, exime de responsabilidad penal a los autores de
los delitos enunciados en forma taxativa, que son los hurtos, las
defraudaciones (incluida la estafa) y los daños, aunque no de
responsabilidad civil
- La enumeración de las personas beneficiadas por esta excusa
absolutoria también es taxativa agrupando a los delitos que causen
en forma recíproca:
1) Los cónyuges, siendo necesario que medie un matrimonio
válido entre el autor y la víctima, de manera tal que la separación
personal de los esposos no excluye la excusa pero sí la excluye el
divorcio, siendo irrelevante si viven o no juntos. Los ascendientes y
descendientes legítimos o ilegítimos. Los afines en línea recta,
aclarando que mientras que un sector de la doctrina excluye de esta
excusa la adopción plena, otro sector la incluye, haciendo aplicación
de la analogía in bonam partem

364
2) El consorte viudo, respecto de los bienes propios o
gananciales que eran propiedad del difunto cónyuge, siempre que
los mismos no hayan pasado a poder de otro
3) Los cuñados y hermanos bilaterales o unilaterales, legítimos
o ilegítimos, siempre que vivan juntos en forma regular y efectiva,
es decir, que la convivencia debe revestir cierta permanencia y
continuidad, siendo irrelevante si el delito se comete dentro o fuera
del lugar de cohabitación
- Finalmente, el Art. 185 establece que la excusa absolutoria no
es aplicable a los extraños que participen en el delito

LEY 24.769: RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO. DELITOS TRIBUTARIOS

Bien jurídico protegido

En la ley 24.769, que contempla el régimen penal tributario, el bien


jurídico protegido consiste en la incolumidad del flujo de ingresos y
egresos de la Hacienda Pública de la Nación, o, lo que es lo mismo,
la intangibilidad de los fondos del Fisco Nacional, que le permiten al
Estado cumplir con sus objetivos específicos

Estructura

La ley 24.769, consta de 5 títulos, de los cuales nos interesan los 4


1eros, que son los que contemplan tipos penales:
1) El título 1 se rubrica “Delitos tributarios”
2) El título 2 se rubrica “Delitos relativos a los recursos de la
seguridad social”
3) El título 3 se rubrica “Delitos fiscales comunes”
4) El título 4 se rubrica “Disposiciones generales”
5) El título 5 se rubrica “De los procedimientos administrativo
y penal”

1-Título 1: Delitos tributarios

El título 1ero de la ley 24.769 consta de 6 artículos:


1) El Art. 1 prevé la evasión simple
2) El Art. 2 prevé la evasión agravada
3) El Art. 3 prevé el aprovechamiento indebido de subsidios
4) El Art. 4 prevé la obtención fraudulenta de beneficios fiscales
5) El Art. 5 prevé una agravante sancionatoria
6) El Art. 6 prevé la apropiación indebida de tributos

La evasión simple del Art. 1

Art. 1: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el obligado que


mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión,

365
evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional,
siempre que el monto evadido excediere la suma de 100.000 pesos
por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare
de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a 1 año”

1-Tipo objetivo

El Art. 1 reprime:
a) al obligado que
b) evada, en virtud de una acción o en virtud de una omisión, en
forma total o en forma parcial, el pago del tributo debido al fisco
nacional
c) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño
d) siempre que el monto evadido exceda la suma de 100.000
pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual

a) Sujeto activo: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier


persona física obligada como responsable por una deuda propia o
por una deuda ajena

b) Acción típica: La acción típica consiste en evadir el pago del


tributo debido al fisco nacional, en virtud de una acción o en virtud
de una omisión, en forma total o en forma parcial, es decir, que el
sujeto activo, en forma deliberada, debe valerse de un medio
ardidoso o engañoso para ocultar su verdadera capacidad
contributiva con el fin de evitar el pago íntegro de la obligación
impositiva nacional, la cual comprende a los impuestos, a las tasas
y las contribuciones nacionales, siempre que:
a) En 1er lugar, sean exigibles, es decir, que se haya vencido
el plazo para efectuar el pago
b) En 2do lugar, el monto evadido exceda la suma de 100.000
pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo debe ocultar su verdadera capacidad contributiva, valiéndose
de un medio ardidoso o engañoso, con el fin de evitar el pago
íntegro del tributo debido al fisco nacional, lo cual configura un
elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo
ningún punto de vista con el dolo eventual
b) Que se consuma con la evasión total o parcial, es decir, con
el hecho de no pagar íntegramente la obligación impositiva nacional

La evasión agravada del Art. 2

366
Art. 2: “La pena será de 3 años y 6 meses a 9 años de prisión,
cuando en el caso del Art. 1 se verificare cualquiera de los
siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de 1.000.000 de
pesos
b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas
para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto
evadido superare la suma de 200.000 pesos
c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones,
desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o
cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal
concepto superare la suma de 200.000 pesos”

El Art. 2 agrava la escala penal de la evasión simple cuando:


a) El monto evadido sea mayor a 1.000.000 de pesos
b) El monto evadido sea mayor a 200.000 pesos e intervenga una
persona interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto
obligado
c) El monto evadido sea mayor a 200.000 pesos y el sujeto activo
se valga fraudulentamente de beneficios fiscales

El aprovechamiento indebido de subsidios del Art. 3

Art. 3: “Será reprimido con prisión de 3 años y 6 meses a 9 años el


obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare
indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier
otro subsidio nacional directo de naturaleza tributaria siempre que
el monto de lo percibido supere la suma de 100.000 pesos en un
ejercicio anual”

El Art. 3 reprime:
a) al obligado que
b) se aproveche indebidamente de un subsidio nacional directo
de naturaleza tributaria
c) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño
d) siempre que el monto percibido exceda la suma de 100.000
pesos en un ejercicio anual

Así, el Art. 3 contempla una estafa en triángulo específica, en la


que:
1) El sujeto activo despliega una conducta ardidosa o engañosa
2) En virtud de la cual el sujeto pasivo, que es algún miembro
de un organismo estatal competente, cae en un estado de error
3) Y, en virtud de estado de error en el que se encuentra,
realiza un desplazamiento patrimonial en favor del sujeto

367
activo, consistente en la entrega de fondos públicos, por más
de 100.000 pesos, en carácter de subsidios directos
4) Que redunda en un perjuicio en el patrimonio de un 3ero,
que, en este caso, es el Estado

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, como toda modalidad de estafa, con el
acaecimiento del perjuicio patrimonial, que, en este caso, se
produce cuando el sujeto activo percibe efectivamente el
dinero

La obtención fraudulenta de beneficios fiscales del Art. 4

Art. 4: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años el que mediante


declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro
ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un
reconocimiento, certificación o autorización para gozar de una
exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción,
reintegro, recupero o devolución tributaria al fisco nacional”

El Art. 4 reprime al que:


a) obtenga, en virtud de una acción o en virtud de una omisión,
un reconocimiento, una certificación o una autorización para
gozar de beneficios fiscales ilegítimos
b) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño

Así, el sujeto activo despliega una conducta ardidosa o engañosa


en virtud de la cual el sujeto pasivo, que es el Fisco Nacional, cae
en un estado de error, y, en virtud de estado de error en el que se
encuentra, concede al sujeto activo un reconocimiento, una
certificación o una autorización para gozar de beneficios fiscales
ilegítimos, consumándose el delito con la mera concesión, sin que
sea necesario que el sujeto activo perciba efectivamente el
beneficio, de manera tal que estamos en presencia de un delito de
peligro abstracto, que solamente exige los 2 1eros elementos del
tipo penal de estafa, pero no exige ni el desplazamiento patrimonial
ni el posterior perjuicio patrimonial

La agravación sancionatoria del Art. 5

Art. 5: “En los casos de los artículos 2, inciso c), 3 y 4, además de


las penas allí previstas se impondrá al beneficiario la pérdida del
beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios
fiscales de cualquier tipo por el plazo de 10 años”

368
El Art. 5 establece que:
a) en la evasión agravada del inciso c) del Art. 2
b) en el aprovechamiento indebido de subsidios del Art. 3
c) y en la obtención fraudulenta de beneficios fiscales del Art. 4
d) el beneficiario sufrirá, además de la pena correspondiente, la
pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar
beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de 10 años

La apropiación indebida de tributos del Art. 6

Art. 6: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el agente de


retención o percepción de tributos nacionales que no depositare,
total o parcialmente, dentro de los 10 días hábiles administrativos
de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido,
siempre que el monto no ingresado superase la suma de 10.000
pesos por cada mes”

El Art. 6 es un delito de omisión propia:


a) en el que sujeto activo solamente puede ser el agente
encargado de retener o de percibir los tributos nacionales que tiene
la obligación de ingresarlos al fisco
b) y en el que la conducta típica consiste en no depositar, en
forma total o en forma parcial, el tributo retenido o percibido,
dentro de los 10 días hábiles de vencido el plazo de ingreso
c) siempre que el monto no ingresado exceda la suma de 10.000
por cada mes

2-Título 2: Delitos relativos a los recursos de la seguridad social

El título 2do de la ley 24.769 consta de 3 artículos:


1) El Art. 7 prevé la evasión simple
2) El Art. 8 prevé la evasión agravada
3) El Art. 9 prevé la apropiación indebida de recursos de la
seguridad social

La evasión simple del Art. 7

Art. 7: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el obligado que


mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión,
evadiere parcial o totalmente al fisco nacional el pago de aportes o
contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al
sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido
excediere la suma de 20.000 pesos por cada período”

El Art. 7 reprime:
a) al obligado que

369
b) evada, en virtud de una acción o en virtud de una omisión, en
forma total o en forma parcial, el pago debido al fisco nacional
de aportes o contribuciones, o de ambos conjuntamente,
correspondientes al sistema de la seguridad social
c) mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o
cualquier otro ardid o engaño
d) siempre que el monto evadido exceda la suma de 20.000
pesos por cada período

La evasión agravada del Art. 8

Art. 8: “La prisión a aplicar se elevará de 3 años y 6 meses a 9


años, cuando en el caso del Art. 7 se verificare cualquiera de los
siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de 100.000 pesos,
por cada período
b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas
para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el
monto evadido superare la suma de 40.000 pesos”

El Art. 8 agrava la escala penal de la evasión simple cuando:


a) El monto evadido sea mayor a 100.000 de pesos
b) El monto evadido sea mayor a 40.000 pesos e intervenga una
persona interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto
obligado

La apropiación indebida de recursos de la seguridad social del Art.


9

Art. 9: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el agente de


retención de aportes del sistema de seguridad social nacional que
no depositare, total o parcialmente, dentro de los 10 días hábiles
administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes
retenidos, siempre que el monto no ingresado superase la suma de
5.000 pesos por cada período”

El Art. 9 es un delito de omisión propia:


a) en el que sujeto activo solamente puede ser el agente
encargado de retener los aportes del sistema de seguridad social
nacional que tiene la obligación de ingresarlos al fisco
b) y en el que la conducta típica consiste en no depositar, en
forma total o en forma parcial, el aporte retenido, dentro de los 10
días hábiles de vencido el plazo de ingreso
c) siempre que el monto no ingresado exceda la suma de 5.000
por cada período

La norma:

370
a) protege los importes retenidos por el empleador en
concepto de “aportes” del sistema de la seguridad social nacional
que forman parte del salario total del trabajador que el empleador
deduce en cada período de pago para depositarlos con el fin de
contribuir al sostenimiento del sistema de la seguridad social
b) no protege las “contribuciones” para el sistema de la
seguridad social nacional porque el empleador no debe sufragar de
su propio patrimonio y es por eso que se entiende que el hecho de
no depositar estar contribuciones no reviste tanta gravedad

3-Título 3: Delitos fiscales comunes

El título 3ero de la ley 24.769 consta de 3 artículos:


1) El Art. 10 prevé la insolvencia fiscal fraudulenta
2) El Art. 11 prevé la simulación dolosa de pago
3) El Art. 12 prevé la alteración dolosa de registros

La insolvencia fiscal fraudulenta del Art. 10

Art. 10: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el que habiendo


tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento
administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de
obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la
seguridad social nacionales, o derivadas de la aplicación de
sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia propia o
ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales
obligaciones”

El Art. 10 reprime al que:


a) habiendo tomado conocimiento de que se ha iniciado un
procedimiento administrativo o judicial tendiente a determinar o
cobrar obligaciones:
- tributarias
- de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional
- o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias
b) provoque o agrave la insolvencia propia o ajena
c) y de esta manera frustre, total o parcialmente, el
cumplimiento de dichas obligaciones

a) Presupuesto del delito: El delito de insolvencia fiscal fraudulenta


requiere, como presupuesto, que se haya iniciado un procedimiento
administrativo o judicial tendiente a determinar o cobrar
obligaciones tributarias, obligaciones de aportes y contribuciones
de la seguridad social nacional, u obligaciones derivadas de la
aplicación de sanciones pecuniarias

b) Acciones típicas: Ahora bien, cuando el agente toma


conocimiento de tal presupuesto, despliega alguna de las acciones

371
típicas, consistentes en provocar y en agravar la insolvencia propia
o ajena, frustrando, en consecuencia, total o parcialmente, el
cumplimiento de dichas obligaciones, consumándose el delito
cuando se frustra la obligación, es decir, cuando el sujeto activo no
puede cumplir la obligación en el momento oportuno, de manera
tal que el delito no se tipifica si el sujeto activo cumple con la
obligación en el plazo indicado, aunque con anterioridad haya
desplegado conductas que disminuyeron su patrimonio, con la
finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones

c) Sujetos: Sujeto activo del delito es el obligado por obligaciones


fiscales propias o ajenas y sujeto pasivo es el fisco nacional

La simulación dolosa de pago del Art. 11

Art. 11: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el que mediante


registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o
engaño, simulare el pago total o parcial de obligaciones tributarias
o de recursos de la seguridad social nacional o derivadas de la
aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de
3eros”

El Art. 11 reprime al que:


a) mediante registraciones o comprobantes falsos o mediante
cualquier otro ardid o engaño
b) simule el pago total o parcial de obligaciones:
- tributarias
- de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional
- o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias
c) sin importar si las obligaciones son propias o de 3eros

Y, de esta manera, estamos en presencia de un delito de peligro


abstracto, que se consuma con el acto de simular el pago de las
obligaciones, desplegando una conducta ardidosa o engañosa, no
exigiéndose que el fisco caiga en un estado de error y mucho menos
que realice un desplazamiento patrimonial, de manera tal que el
tipo penal no exige un perjuicio efectivo para el Fisco Nacional ni
tampoco que haya surgido realimente un peligro de perjuicio
requiriéndose solamente un perjuicio potencial objetivo

La alteración dolosa de registros del Art. 12

Art. 12: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el que de


cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare,
modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o
informáticos del fisco nacional, relativos a las obligaciones
tributarias o de recursos de la seguridad social, con el propósito de
disimular la real situación fiscal de un obligado”

372
El Art. 12 reprime al que:
a) de cualquier modo sustraiga, suprima, oculte, adultere,
modifique o inutilice
b) los registros o los soportes documentales o informáticos del
fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias o a las
obligaciones de aportes y contribuciones de la seguridad social
nacional
c) con el propósito de disimular la real situación fiscal de un
obligado

Así, sujeto activo de este delito puede ser el mismo obligado o


cualquier 3ero que actúe en su beneficio y que, valiéndose de
cualquier medio comisivo:
1) Sustraiga, es decir, desapodere
2) Suprime, es decir, elimine
3) Oculte, es decir, esconda
4) Adultere, es decir, falsifique
5) Modifique, es decir, transforme
6) Inutilice, es decir, torne inservible
7) Los objetos enunciados por la ley
8) Y con la finalidad enunciada por la ley

4-Título 4: Disposiciones generales

Art. 13: “Las escalas penales se incrementarán en un tercio del


mínimo y del máximo, para el funcionario o empleado público que,
en ejercicio o en ocasión de sus funciones, tomase parte de los
delitos previstos en la presente ley
En tales casos, se impondrá además la inhabilitación perpetua para
desempeñarse en la función pública”

Art. 14: “Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere
sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una
persona de existencia ideal, un mera asociación de hecho o un ente
que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le
atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los
directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios, representantes o autorizados que
hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto
que hubiera servido de fundamento a la representación sea
ineficaz”

Art. 15: “El que a sabiendas:


a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare
actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para
facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible,
además de las penas correspondientes por su participación criminal

373
en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena
b) Concurriere con 2 o más personas para la comisión de
alguno de los delitos tipificados en esta ley, será reprimido con un
mínimo de 4 años de prisión
c) Formare parte de una organización o asociación compuesta
por 3 o más personas que habitualmente esté destinada a cometer
cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será
reprimido con prisión de 3 años y 6 meses a 10 años. Si resultare
ser jefe u organizador, la pena mínima se elevará a 5 años de
prisión”

Art. 16: “En los casos previstos en los artículos 1 y 7 de esta ley, la
acción penal se extinguirá si el obligado, acepta la liquidación o en
su caso la determinación realizada por el organismo recaudador,
regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y
total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación a
juicio. Este beneficio se otorgará por única vez por cada persona
física o de existencia ideal obligada
La resolución que declare extinguida la acción penal, será
comunicada a la Procuración del Tesoro de la Nación y al Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria”

Art. 17: “Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin
perjuicio de las sanciones administrativas fiscales”

1) El Art. 13 agrava la pena para el caso en el cual el que tome


parte en alguno de los delitos enunciados en los títulos anteriores
sea un funcionario público en ejercicio o en ocasión de sus funciones
2) El Art. 14 establece que cuando alguno de los delitos
enunciados en los títulos anteriores sea cometido:
a) en nombre, con la ayuda o en beneficio
b) de una persona de existencia ideal, de una mera asociación de
hecho o de un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de
derecho las normas le atribuyan condición de obligado
c) la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios,
representantes o autorizados
d) que hayan intervenido en el hecho punible aun cuando el acto
que haya servido de fundamento a la representación sea ineficaz
3) El Art. 15 establece penas especiales para el que a
sabiendas:
a) Dictamine, informe, dé fe, autorice o certifique actos jurídicos,
balances, estados contables o documentación para facilitar la
comisión de los delitos enunciados en los títulos anteriores
b) Concurra con 2 o más personas para la comisión de alguno de
los delitos enunciados en los títulos anteriores

374
c) Forme parte de una asociación ilícita que tenga por objeto la
comisión de cualquiera de los delitos enunciados en los títulos
anteriores agravando la pena si es jefe u organizador
4) El Art. 16 establece que en los casos de evasión simple
contemplados por los artículos 1 y 7, la acción penal se extingue si
el obligado, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación
a juicio, acepta la liquidación o la determinación realizada por el
organismo recaudador y regulariza y paga el monto de la misma en
forma incondicional y total, y, a continuación, agrega que:
a) este beneficio se otorgará por única vez por cada persona física
o de existencia ideal obligada
b) la resolución que declare extinguida la acción penal, será
comunicada a la Procuración del Tesoro de la Nación y al Registro
Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria
5) El Art. 17 establece que las penas establecidas por la ley
serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas
fiscales

CÓDIGO ADUANERO: PARTE PERTINENTE

Título 1: Delitos aduaneros

Art. 862: “Se consideran delitos aduaneros los actos u omisiones


que en este Título se reprimen por transgredir las disposiciones de
este Código”

Capítulo 1: Contrabando

Art. 863: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 8 años el que,


por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid
o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes
acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las
importaciones y las exportaciones”

Art. 864: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 8 años el que:


a) Importare o exportare mercadería en horas o por lugares
no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la
importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al
control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales
actos
b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o
dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de
someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto
al que correspondiere, a los fines de su importación o de su
exportación
c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización
especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida
contraviniendo las disposiciones legales específicas que regularen

375
su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de mercadería que
se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable al que correspondiere
d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o
parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a
control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación
e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente,
una operación o una destinación aduaneras de importación o de
exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico”

Art. 865: “Se impondrá prisión de 2 a 10 años en cualquiera de los


supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando:
a) Intervinieren en el hecho 3 o más personas en calidad de
autor, instigador o cómplice
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o
cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en
ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo
c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o
cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un
integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Código les
confiere la función de autoridad de prevención de los delitos
aduaneros
d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las
personas fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su
tentativa
e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que
se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares
clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico
de mercadería
f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio
aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para
cumplimentar la operación aduanera
g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación
estuviere sujeta a una prohibición absoluta;
h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en
el Art. 866 que por su naturaleza, cantidad o características
pudieren afectar la salud pública”

Art. 866: “Se impondrá prisión de 3 a 12 años en cualquiera de los


supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de
estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración
Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias
previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del Art. 865 o cuando se
tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su
cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser
comercializados dentro o fuera del territorio nacional”

376
Art. 867: “Se impondrá prisión de 4 a 12 años en cualquiera de los
supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de
elementos nucleares explosivos, agresivos químicos o materiales
afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de
guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o
característica pudieren afectar la seguridad común salvo que el
hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor”

Capítulo 2: Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso


indebido de documentos

Art. 868: “Será reprimido con multa de 2.362.000 a 23.620.000


australes:
a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare
indebidamente las funciones de verificación, valoración,
clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de control
a su cargo, siempre que en tales actos u omisiones mediare
negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisión del
contrabando o su tentativa
b) El funcionario o empleado administrativo que, por ejercer
indebidamente las funciones a su cargo librare o posibilitare el
libramiento de autorización especial, licencia arancelaria o
certificación que fuere presentada ante el servicio aduanero
destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal más favorable
al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales
documentos hubiere mediado grave inobservancia de las
disposiciones legales específicas que lo regularen”

Art. 869: “Será reprimido con multa de 2.362.000 a 23.620.000


australes, quien resultare responsable de la presentación ante el
servicio aduanero de una autorización especial, licencia arancelaria
o certificación que pudiere provocar un tratamiento aduanero o
fiscal más favorable al que correspondiere o de algún documento
adulterado o falso necesario para cumplimentar una operación
aduanera, siempre que se tratare de un despachante de aduana,
un agente de transporte aduanero, un importador, un exportador o
cualquier otro que por su calidad, actividad u oficio no pudiere
desconocer tal circunstancia y no hubiere actuado dolosamente”

Art. 870: “Los importes previstos en la escala penal de los artículos


868 y 869 se actualizarán anualmente en forma automática, al 31
de octubre de cada año, de conformidad con la variación de los
Índices de Precios al Por Mayor (Nivel General) elaborados por el
Instituto Nacional de Estadística y Censos o por el organismo oficial
que cumpliere sus funciones. Esta actualización surtirá efectos a
partir del 1ero de enero siguiente”

377
Capítulo 3: Tentativa de contrabando

Art. 871: “Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de


cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”

Art. 872: “La tentativa de contrabando será reprimida con las


mismas penas que corresponden al delito consumado”

Art. 873: “Se considera supuesto especial de tentativa de


contrabando la introducción a recintos sometidos a control
aduanero de bultos que, individualmente o integrando una partida,
contuvieren en su interior otro u otros bultos, con marcas, números
o signos de identificación iguales o idóneos para producir confusión
con los que ostentare el envase exterior u otros envases
comprendidos en la misma partida
El responsable será reprimido con la pena que correspondiere al
supuesto de contrabando que se configurare”

Capítulo 4: Encubrimiento de contrabando

Art. 874: “1) Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin


promesa anterior al delito de contrabando, después de su
ejecución:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por
contrabando efectúe la autoridad o a sustraerse a la acción de la
misma
b) Omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo
c) Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición,
ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del
contrabando
d) Adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la
adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a
las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando
2) El encubrimiento de contrabando será reprimido con prisión
de 6 meses a 3 años, sin perjuicio de aplicarse las demás sanciones
contempladas en el Art. 876
3) La pena privativa de libertad prevista en el apartado 2 de
este Art., se elevará en un tercio cuando:
a) El encubridor fuera un funcionario o empleado público o un
integrante de las fuerzas armadas o de seguridad
b) Los actos mencionados en el inciso d) del apartado 1 de este Art.
constituyeren una actividad habitual”

Art. 875: “1) Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado
un hecho de los previstos en los incisos a), b) y c) del apartado 1,
del Art. 874 a favor del cónyuge, de un pariente dentro del 4to

378
grado de consanguinidad o el 2do de afinidad, de un amigo íntimo
o de una persona a la que debieren especial gratitud
2) Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un
beneficio económico o de asegurar el producto o el provecho del
contrabando, no se aplicará la exención de pena prevista en el
apartado 1 de este Capítulo”

LOS DELITOS ADUANEROS

El Código Aduanero tiene un título destinado a regular los delitos


aduaneros, y, en su Art. 862, que es el 1ero del título citado,
establece que se consideran delitos aduaneros los actos y las
omisiones reprimidas en ese título por transgredir las disposiciones
del Código, y, a continuación, contempla 4 capítulos, que plasman
los distintos tipos penales contemplados por el Código aduanero:
1) El capítulo 1 se rubrica “Contrabando”
2) El capítulo 2 se rubrica “Actos culposos que posibilitan el
contrabando y uso indebido de documentos”
3) El capítulo 3 se rubrica “Tentativa de contrabando”
4) El capítulo 4 se rubrica “Encubrimiento de contrabando”

1-Capítulo 1: Contrabando

1) El Art. 863 reprime al que despliegue una conducta ardidosa


o engañosa que impida o dificulte que el servicio aduanero ejerza
adecuadamente el control sobre las importaciones y las
exportaciones
2) El Art. 864 reprime al que:
a) Importe o exporte mercadería sustrayéndola al control que debe
ejercer el servicio aduanero sobre las importaciones y las
exportaciones
b) Despliegue una conducta que impida o dificulte que el servicio
aduanero ejerza adecuadamente el control sobre las importaciones
y las exportaciones con el propósito de someter a la mercadería que
quiere importar o exportar a un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable que el correspondiente, como es el caso de quien busca
introducir automotores bajo el régimen de beneficios para
discapacitados
c) Presente ante el servicio aduanero alguna documentación que no
reúna los requisitos legales para su otorgamiento con el propósito
de someter a la mercadería que quiere importar o exportar a un
tratamiento aduanero o fiscal más favorable que el correspondiente
d) Simule ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una
importación o una exportación, con el propósito de obtener un
beneficio económico, y, aunque la ley no lo establezca, debe hacerlo
a costa del Fisco Nacional
3) Los artículos 865, 866 y 867 establecen las agravantes de
los artículos 863 y 864:

379
◙ El Art. 865 eleva la escala penal cuando:
a) Intervengan en el hecho, en calidad de autor, instigador o
cómplice:
~ 3 o más personas
~ Un funcionario público en ejercicio o en ocasión de sus
funciones o con abuso de su cargo
~ Un funcionario o empleado del servicio aduanero
~ Un miembro de las fuerzas de seguridad que, según el Código
Aduanero, tienen la función de prevenir los delitos aduaneros
b) Para perpetrar el delito el sujeto activo:
~ Despliegue violencia física o moral en las personas o fuerza en
las cosas
~ Cometa otro delito consumado o tentado
~ Utilice un medio de transporte aéreo que se aparte de las rutas
autorizadas o aterrice en lugares no autorizados
~ Presente al servicio aduanero documentos adulterados o falsos
necesarios para realizar la operación aduanera
c) El objeto de la operación aduanera consista en:
~ Mercaderías cuya importación o exportación esté prohibida
~ Sustancias o elementos que, sin estar comprendidos en la
enumeración efectuada por el Art. 866, puedan afectar la salud
pública, en función de su naturaleza, de su cantidad o de sus
características
◙ El Art. 866 eleva la escala penal cuando el objeto de la
operación aduanera consista en estupefacientes que se encuentren
en cualquier etapa de su elaboración, y, a continuación, eleva aún
más la escala penal cuando:
a) Intervengan en el hecho, en calidad de autor, instigador o
cómplice:
~ 3 o más personas
~ Un funcionario público en ejercicio o en ocasión de sus
funciones o con abuso de su cargo
~ Un funcionario o empleado del servicio aduanero
~ Un miembro de las fuerzas de seguridad que, según el Código
Aduanero, tienen la función de prevenir los delitos aduaneros
b) Para perpetrar el delito el sujeto activo despliegue violencia física
o moral en las personas o fuerza en las cosas
c) El objeto de la operación aduanera consista en estupefacientes
elaborados o semielaborados que, por su cantidad. estén
inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera
del territorio nacional
◙ El Art. 867 eleva la escala penal cuando el objeto de la
operación aduanera consista en:
a) Elementos nucleares explosivos, agresivos químicos o materiales
afines
b) Armas, municiones o materiales de guerra
c) Sustancias o elementos que puedan afectar la seguridad común,
en función de su naturaleza, de su cantidad o de sus características,

380
salvo que el hecho configure un delito al que le corresponda una
pena mayor

2-Capítulo 2: Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso


indebido de documentos

1) El Art. 868 reprime, con pena de multa:


a) Al funcionario o empleado aduanero que despliegue las funciones
fiscales o de control que le competen mediando una negligencia
manifiesta que posibilite que un 3ero cometa el contrabando o su
tentativa
b) Al funcionario o empleado administrativo que libre o posibilite el
libramiento de alguna documentación que no reúna los requisitos
legales para su otorgamiento y que sea presentada ante el servicio
aduanero con el propósito de someter a la mercadería que quiere
importar o exportar a un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable que el correspondiente, siempre que en el libramiento o
en el posible libramiento de aquella documentación haya mediado
una grave inobservancia de las disposiciones legales que lo regulen
2) El Art. 869 reprime, con pena de multa, al responsable de
la presentación ante el servicio aduanero:
a) de una documentación que no reúna los requisitos legales para
su otorgamiento con el propósito de someter a la mercadería que
quiere importar o exportar a un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable que el correspondiente
b) de algún documento adulterado o falso necesario para realizar la
operación aduanera
c) siempre que se trate de un despachante de aduana, de un agente
de transporte aduanero, de un importador, de un exportador o de
cualquier otro que por su calidad, actividad u oficio no pueda
desconocer tal circunstancia y no haya actuado dolosamente
3) El Art. 870 establece el procedimiento que debe observarse
para la actualización automática de la escala penal de la multa
establecida para los artículos anteriores

3-Capítulo 3: Tentativa de contrabando

1) El Art. 871 establece que incurre en tentativa de


contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando,
comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad
2) El Art. 872 establece que la tentativa de contrabando será
reprimida con las mismas penas que corresponden al delito
consumado
3) El Art. 873 establece que se consideran supuestos
especiales de tentativa de contrabando:
~ la conducta de quien somete al control aduanero un bulto que
en su interior contiene otro bulto con marcas, números o signos

381
de identificación iguales o idóneos para producir confusión con
los ostentados por el envase exterior
~ la conducta de quien somete al control aduanero una partida
de bultos con marcas, números o signos de identificación iguales
o idóneos para producir confusión con los que ostenten otros
envases comprendidos en la misma partida

4-Capítulo 4: Encubrimiento de contrabando

Finalmente, los artículos 874 y 875 del Código Aduanero reprimen


las conductas contempladas por el CP a partir del Art. 277
adecuándolas al delito de contrabando, y, por tal motivo, la doctrina
sostiene que lo más adecuado hubiera sido haber hecho una
remisión lisa y llana al CP

DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

SEGUNDA PARTE

TÍTULO 7: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD


PÚBLICA.............................
1
TÍTULO 8: DELITOS CONTRA EL ORDEN
PÚBLICO........................................
19
TÍTULO 9: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA
NACIÓN................
25

382
TÍTULO 10: DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL
ORDEN
CONSTITUCIONAL.........................................................................................
........................

30
TÍTULO 11: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA............
36
TÍTULO 12: DELITOS CONTRA LA FE
PÚBLICA................................................
66

DANIEL BISCIGLIA
TÍTULO 7: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

El título 7mo del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la seguridad
pública, se subdivide en 4 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los incendios y otros estragos
- El capítulo 2 prevé los delitos contra la seguridad de los medios de
transporte y de comunicación
- El capítulo 3 prevé los delitos de piratería
- El capítulo 4 prevé los delitos contra la salud pública

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El título 7mo del libro 2do del CP regula los delitos contra la seguridad pública
y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y al respecto,
podemos decir que la misma se ve afectada cuando las acciones típicas
provocan un peligro común, concreto o abstracto, es decir, un peligro que no
recae sobre un bien jurídico de un individuo, sino sobre personas y bienes
indeterminados, es decir, sobre la colectividad en general, y por eso es que
la mayoría de los delitos contemplados en este título son delitos de peligro

1-INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS

El inc. 1ero del Art. 186

1-Tipo objetivo

Art. 186: “El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:
1) Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si hubiere peligro común para los
bienes...”

El 1er inciso del Art. 186 es un tipo básico que reprime al que cause incendio,
explosión o inundación, aclarando que, al igual que en todos los delitos de
383
este título, debe haber un peligro común, entendiendo por tal a aquél en el
que existen posibilidades de dañar personas y bienes indeterminados

a) Incendio: El incendio típico del Art. 186 es el llamado fuego peligroso que
se caracteriza por su expansibilidad, es decir, por la posibilidad que tiene el
fuego de extenderse a personas y bienes indeterminados, o, lo que es lo
mismo, por la producción de un peligro común, de manera tal que no será
punible el incendio:
- que permanezca bajo el dominio de su autor o de un 3ero o que recaiga
exclusivamente sobre bienes jurídicos de su autor, puesto que en tales
casos no se ha originado el peligro común que exige el tipo penal
- que, sin provocar un peligro común, cause un daño a las cosas, más
allá de que tal conducta podría ser típica del delito de daño
Por otro lado, hay que decir que no sólo es autor del delito el que prende el
fuego sino también el que reaviva el incendio producido, puesto que en este
caso su conducta crea un peligro común distinto del creado por el iniciador
del incendio

b) Explosión: La explosión puede ser definida como la liberación súbita de


energía y para que sea típica también debe producir un peligro común, de
manera tal que no será punible la explosión que:
- no sea susceptible de lesionar a bienes jurídicos ajenos, como es el
caso de la simple explosión de un petardo, por no generar directamente
peligro alguno
- genere un peligro para un número determinado de bienes o personas,
como es el caso de quien hace explotar una bomba de estruendo en los
pies de una o más personas determinadas, porque en tal caso el peligro
generado no es común

c) Inundación: La inundación puede ser definida como el derramamiento de


aguas provenientes de cauces naturales o artificiales, que puede ser súbito o
pausado y que no puede ser controlado por el hombre. La diferencia existente
entre la inundación a la que alude el Art. 186 y la inundación a la que alude
el Art. 187 radica en que:
- la inundación del Art. 186 debe producir un peligro común, puesto que
forma parte de un delito de peligro concreto
- la inundación del Art. 187 debe producir efectivamente un estrago,
puesto que forma parte de un delito de resultado

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso en el que el autor debe conocer y querer:


- producir el incendio, la explosión o la inundación, para lo cual sólo se
admite el dolo directo
- crear un peligro común, para lo cual también es admisible el dolo
eventual

3-Consumación y tentativa

Es un delito instantáneo y de peligro concreto que se consuma en el momento


en que se crea el peligro común para las personas o los bienes a causa del

384
incendio, la explosión o la inundación, admitiéndose tanto la tentativa como
el desistimiento voluntario

4-Concurso con otros delitos

Si efectivamente se producen resultados lesivos para la vida o la integridad


física se aplicarán las reglas del concurso y si el incendio, la inundación o la
explosión se realizó con el fin de matar a otra persona la conducta se
desplaza a los incisos 5 y 7 del Art. 80 del CP

El estrago rural del inc. 2do del Art. 186

1-Tipo objetivo

Art. 186: “...será reprimido... 2) Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que


causare incendio o destrucción por cualquier otro medio:
a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no
cosechados
b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales, o
cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con
sus frutos en pie o cosechados
c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo
o depositados
d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de
su explotación y destinados al comercio
e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o
emparvados, engavillados, ensilados o enfardados
f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores,
cargados, parados o en movimiento...”

El 2do inciso del Art. 186 contempla el denominado estrago rural, que es un
delito autónomo y no una agravante del inciso anterior, al reprimir al que
cause la destrucción de los elementos enumerados en sus 6 incisos, en virtud
de un incendio o de otro medio susceptible de producir un peligro común, de
manera tal que estamos en presencia de un delito que es de resultado y que
tiene un carácter mixto, puesto que se afecta tanto a la seguridad pública
como a la propiedad rural:
a) En el inc. a) se contemplan los cereales en parva, gavillas o bolsas, y los
cereales todavía no cosechados
b) En el inc. b) se contemplan los bosques en su conjunto, pero la ley se
refiere además a ciertos árboles y arbustos que estén en explotación, de
manera tal que si no están dando frutos y se los incendia, la conducta no será
típica de este delito
c) En el inc. c) se contemplan el ganado que se encuentra en el campo y
sus productos amontonados o depositados en el campo, de manera tal que
si el ganado se encuentra, por Ej., en un galpón, la conducta no será típica
de este delito
d) En el inc. d) se contemplan la leña y el carbón de leña que se encuentran
apilados o amontonados en los campos de su explotación y que están
destinados al comercio, de manera tal que si la leña o el carbón están

385
destinadas al consumo personal de su dueño, la conducta no será típica de
este delito
e) En el inc. e) se contemplan los alfalfares y cualquier otro cultivo de
forrajes, ya sea que estén en pie o emparvados, engavillados, ensilados o
enfardados, de manera tal que si el forraje se encuentra guardado en un
vagón, la conducta no será típica de este delito
f) En el inc. f) se extiende la protección a los productos mencionados en los
párrafos anteriores que se encuentren cargados, parados o en movimiento

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) De resultado que se consuma en el momento en que se crea el
peligro común para las personas o los bienes y se destruye el objeto de
ataque, admitiéndose tanto la tentativa como el desistimiento voluntario

La agravante del inc. 3ero del Art. 186

Art. 186: “...será reprimido... 3) Con reclusión o prisión de 3 a 15 años, si


hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero,
fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería...”

El inc. 3ero del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados
en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el
que haya peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero,
fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería, aclarando que,
por un lado, la enumeración es taxativa, y que, por el otro, según la mayoría
de la doctrina:
- el archivo, el arsenal y el parque de artillería deben ser públicos
- la biblioteca, el museo y el astillero pueden ser públicos o privados
- y las fábricas de pólvora o de pirotecnia militar, en principio, deben ser
públicos, puesto que estos objetos, si son legales, son normalmente del
Estado, y decimos en principio porque, excepcionalmente, fábricas de
pólvora o de pirotecnia militar privadas pueden tener una finalidad militar
de provisión al Estado

La agravante del inc. 4to del Art. 186

Art. 186: “...será reprimido... 4) Con reclusión o prisión de 3 a 15 años, si


hubiere peligro de muerte para alguna persona...”

El inc. 4to del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados
en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el
que haya peligro de muerte para alguna persona:
+ Desde el punto de vista objetivo se requiere que la conducta del sujeto
activo genere, además del peligro común, un peligro concreto, y no
meramente potencial, para la vida de un sujeto determinado, mediando entre
el incendio y el peligro de muerte una relación causal directa e inmediata, de
manera tal que no basta con que el peligro de muerte sea con motivo y
ocasión del incendio, explotación, inundación o destrucción, quedando

386
excluidas, en consecuencia, aquellas personas que corren el riesgo debido
a:
 su propia decisión, como es el caso del sujeto particular que se
escabulle entre las llamas para socorrer a alguien, el caso del dueño que
permanece en la finca para salvarla o el caso del partícipe del delito
 la función que desempeñan, como es el caso del bombero o del policía
que se escabulle entre las llamas para socorrer a alguien
+ Desde el punto de vista subjetivo la mayoría de la doctrina sostiene
que el peligro de muerte de una persona es un resultado preterintencional,
de manera tal que el autor debe haber previsto que una persona correría
peligro en relación con el incendio, explotación, inundación o destrucción que
él mismo provocó, pero su voluntad no debe estar dirigida a causar la muerte
de la víctima, puesto que en tal caso estaríamos en presencia de la figura
prevista por el inc. 5to del Art. 80. Sin embargo, Donna sostiene que este tipo
penal también admite en el autor el dolo eventual de generar un peligro para
la vida de un sujeto determinado, puesto que la agravante del inc. 5to del Art.
80 exige en el autor el dolo directo

La agravante del inc. 5to del Art. 186

Art. 186: “...será reprimido... 5) Con reclusión o prisión de 8 a 20 años, si el


hecho fuere causa inmediata de muerte de alguna persona”

El inc. 5to del Art. 186 configura una agravante de los casos contemplados
en los 2 1eros incisos del mismo Art. al elevar la pena en el supuesto en el
que el hecho haya sido causa inmediata de muerte de una persona:
+ Desde el punto de vista objetivo se requiere que la conducta del sujeto
activo genere un peligro común y sea la causa inmediata de la muerte de un
sujeto determinado, mediando entre el incendio y la muerte una relación
causal directa e inmediata, de manera tal que no basta con que la muerte sea
con motivo y ocasión del incendio, explotación, inundación o destrucción,
quedando excluidas, en consecuencia, aquellas personas que mueren por
concurrir al lugar del siniestro debido a su propia decisión o debido a la
función que desempeñan
+ Desde el punto de vista subjetivo la mayoría de la doctrina sostiene
que la muerte de una persona es un resultado preterintencional, de manera
tal que el autor debe haber previsto que una persona moriría en relación con
el incendio, explotación, inundación o destrucción que él mismo provocó,
pero su voluntad no debe estar dirigida a causar la muerte de la víctima,
puesto que en tal caso estaríamos en presencia de la figura prevista por el
inc. 5to del Art. 80. Sin embargo, Donna sostiene que este tipo penal también
admite en el autor el dolo eventual de causar la muerte de un sujeto
determinado, puesto que la agravante del inc. 5to del Art. 80 exige en el autor
el dolo directo

El estrago del Art. 187

1-Tipo objetivo

Art. 187: “Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el Art.
precedente, el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de

387
nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina o cualquier otro
medio poderoso de destrucción”

El Art. 187 reprime al que cause estrago por medio de sumersión o


varamiento de una nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina o
cualquier otro medio poderoso de destrucción

1) La acción típica: La acción típica consiste en causar un estrago,


entendiendo por tal:
- al daño de gran magnitud
- ocasionado en virtud de la utilización de un medio poderoso de
destrucción
- que genera un peligro común para personas y bienes indeterminados

2) Los medios del estrago: El Art. 187 enumera una serie de medios típicos
para causar el estrago y éstos son:
a) Sumersión o varamiento de una nave
b) Derrumbe de un edificio
c) Inundación, de una mina
d) O cualquier otro medio poderoso de destrucción

a) Sumersión o varamiento de una nave

→ sumersión implica el naufragio o el hundimiento de la nave


→ varamiento implica la detención de la nave haciéndola tocar fondo
→ nave es toda embarcación con capacidad suficiente para transportar un
conjunto indeterminado de personas o cosas que son las que en definitiva
sufrirán el peligro o daño
Sin embargo, cuando la sumersión o el varamiento se produzca con el fin de
atentar contra la seguridad de los medios de transporte o comunicaciones el
caso se enmarca dentro del Art. 194

b) Derrumbe de un edificio

→ derrumbe implica la precipitación del edificio que se produce


rápidamente, aclarando que, si bien el derrumbe puede ser total o parcial,
debe ser idóneo para causar un estrago, y, en consecuencia, el edificio debe
reunir ciertas características referidas a, por Ej., tamaño o capacidad
→ edificio es toda obra construida por el hombre, cuyo derrumbe sea
idóneo para causar un estrago, y que:
+ según un sector de la doctrina debe estar destinado a ser ocupado o
utilizado para vivienda o para guardar animales o cosas, como las
casas, los templos y los galpones
+ según otro sector de la doctrina puede estar destinado a vivienda o no
y puede estar ocupado o desocupado, puesto que el bien jurídico
protegido es la seguridad pública y no la de un número más o menos
determinado de personas, de manera tal que, según este sector, en el
que se enmarcan Fontán Balestra y Creus, pueden considerarse como
edificios ciertos monumentos cuya conformación sea idónea para
causar un estrago y citan como Ej. al obelisco

388
c) Inundación, de una mina: La redacción original del Art. 187, que provenía
del proyecto de 1906, preveía como medio típico para causar el estrago a la
“inundación de una mina”. Sin embargo, la ley 11.221 de fe de erratas agregó
una coma después de la palabra inundación, y, en consecuencia, se generó
una importante discusión doctrinaria que perdura hasta nuestros días en la
que:
+ un sector de la doctrina, desapegándose del principio de legalidad,
sostiene que debe interpretarse del mismo modo en que se interpretaba
antes de la sanción de la ley 11.221, de manera tal que el medio típico
para causar el estrago consiste en la inundación de una mina, entendida
esta última como lugar de donde se extrae el mineral
+ otro de la doctrina, apegándose al principio de legalidad, sostiene que
la coma incorporada por la ley 11.221 distingue claramente 2 medios
típicos para causar el estrago, que son la inundación y la explosión de
una mina, entendida esta última como mina bomba

d) O cualquier otro medio poderoso de destrucción: Finalmente, el Art. 187


establece que el estrago puede causarse por cualquier otro medio poderoso
de destrucción, dentro de los cuales podemos citar, por Ej., a la producción
de una avalancha sobre una población o a la liberación de gases tóxicos a
gran escala

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma:
+ cuando el medio empleado para causar un estrago implica de por sí un
daño, cuando el medio utilizado haya causado el peligro común, como es el
caso de la sumersión o varamiento de una nave, de la inundación o del
derrumbe
+ cuando el medio empleado para causar un estrago no implica de por sí un
daño, cuando se produce el daño, como es el caso de la explosión de minas
o de la liberación de gases tóxicos a gran escala

El impedimento o entorpecimiento de las tareas de defensa del Art. 188

El Art. 188 contempla 2 situaciones diferentes, que son:


a) La destrucción de ciertas obras, en el 1er párrafo
b) El llamado favorecimiento al estrago, en el 2do párrafo

La destrucción de ciertas obras del 1er párrafo del Art. 188

1-Tipo objetivo

Art. 188: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años el que, destruyendo o


inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra las
inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que éstos se
produzcan...”

389
El 1er párrafo del Art. 188 reprime al que destruya o inutilice diques u otras
obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones u otros
desastres haciendo surgir el peligro de que los mismos se produzcan
→ Destruir implica dañar la cosa en su materialidad de tal modo que ya no
exista como lo que era
→ Inutilizar implica tornar inservible la cosa para cumplir con el fin a la que
estaba destinada
→ Un dique, según el diccionario, consiste en una obra del artificio
humano, aclarando que, si bien Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que
cuando el Código alude a “dique” se refiere tanto al dique artificial como al
dique natural, la mayoría de la doctrina sostiene que la noción de “dique” se
circunscribe al dique artificial, puesto que el mismo Código, a continuación
alude a las “otras obras”, admitiéndose, en consecuencia, las obras del
hombre y las obras mixtas pero no las obras de la naturaleza, y pudiendo ser
estas obras tanto particulares como públicas y tanto permanentes como
transitorias
→ A su vez, ese dique u otra obra debe estar destinado a la defensa común
contra las inundaciones u otros desastres, aclarando que:
- esa finalidad debe ser previa al desastre, quedando, en consecuencia,
excluidas las obras destinadas a combatir un desastre ya ocurrido,
como es el caso de los terraplenes que se construyen para detener una
inundación en curso
- el desastre debe iniciarse a partir de la destrucción o inutilización de la
obra misma, quedando, en consecuencia, excluidas las obras
destinadas a prevenir un desastre, como es el caso de las torres de
observación de incendios, puesto que su destrucción no sería la causa
originaria del desastre

2-Tipo subjetivo

Desde el punto de vista subjetivo:


→ un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Núñez y Soler, sostiene
que el peligro de desastre es un resultado preterintencional, de manera tal
que será típica la conducta del sujeto activo que sabe que está delante de
una obra destinada a contener las aguas y la destruye con una finalidad
diferente a la de producir la inundación, como por Ej. la de regar su campo,
siempre que su acto haya generado el peligro de inundación
→ otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Donna, Molinario y
Aguirre Obarrio, sostiene que estamos en presencia de un delito doloso, y,
en consecuencia, se requiere que el sujeto activo tenga la finalidad de que la
inundación o el desastre se produzca, de manera tal que si el sujeto activo
tuvo otra finalidad diferente, el delito será de daño, y, en caso de que se
produzca, estrago culposo

3-Consumación y tentativa

El delito se consuma con el atentado dañoso y el surgimiento de peligro de


desastre, de manera tal que sin la creación del peligro común estaremos en
presencia del delito de daño

El llamado favorecimiento al estrago del 2do párrafo del Art. 188

390
1-Tipo objetivo

Art. 188: “...La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un
incendio o las obras de defensa contra una inundación, sumersión, naufragio
u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales,
instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la defensa referida”

El 2do párrafo del Art. 188 reprime al que:


a) para impedir la extinción de un incendio o la defensa contra una
inundación, sumersión, naufragio u otro desastre
b) sustraiga, oculte o haga inservibles
c) materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la
defensa referida

a) En 1er lugar, el tipo requiere que el sujeto activo se encuentre frente a un


desastre inminente o en curso
b) En 2do lugar, el tipo exige que el sujeto activo, para impedir la acción de
contrarrestar, dominar o disminuir los efectos del desastre:
- Sustraiga el objeto destinado a la defensa común, es decir, lo saque de
la esfera de disponibilidad de quien pueda o de quien pudo utilizarlo
adecuadamente
- Oculte el objeto destinado a la defensa común, es decir, lo esconda de
esa esfera de disponibilidad
- Haga inservible el objeto destinado a la defensa común, es decir, lo
torne inútil para cumplir con el fin al que estaba destinado
c) En 3er lugar, el tipo exige que las acciones referidas recaigan contra
materiales, instrumentos o cualquier otro medio destinado a la defensa
común, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito de acción,
en el que la mera negativa a entregar alguno de estos objetos o la mera
negativa a realizar alguna conducta tendiente a evitar el desastre son
atípicas, aclarando, finalmente, que también puede ser sujeto activo del delito
en cuestión el mismo dueño de esos objetos, puesto que el bien jurídico
protegido no es la propiedad sino la seguridad pública

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la sustracción, ocultación o inutilización del
objeto destinado a la defensa común, sin que sea necesario que
efectivamente se impida la acción de contrarrestar, dominar o disminuir los
efectos del desastre, admitiéndose la tentativa en los casos en los que el
autor intente destruir el medio de defensa y no lo logre por razones ajenas a
su voluntad

El estrago culposo del Art. 189

1-Tipo objetivo

391
Art. 189: “...Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que, por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros
estrago
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona
o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse
hasta 5 años”

El Art. 189 contempla la figura del estrago culposo al reprimir al que cause un
incendio u otro estrago por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que no son más
que formas de exteriorización de la violación del deber de cuidado:
- La imprudencia consiste en no abstenerse de una acción que es en sí
misma peligrosa y capaz de ocasionar daños, de manera tal que el
imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia
aconsejan no hacer
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de manera tal
que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia
aconsejan hacer
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son
más que casos de negligencia e imprudencia
Además, el 2do párrafo del Art. 189 configura una agravante del tipo básico
que eleva el mínimo de la pena hasta 5 años cuando se haya puesto en
peligro de muerte a alguna persona o se haya causado la muerte de alguna
persona, aclarando que, lógicamente, el resultado debe ser producto directo
de la violación del deber de cuidado

La fabricación o tenencia de materiales explosivos del 1er párrafo del inc.


1ero del Art. 189 bis

1-Tipo objetivo

Art. 189 bis: “1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra
la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de
productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder
bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos
radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o
biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su
preparación, será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 15 años...”

El 1er párrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis reprime al que:
a) adquiera, fabrique, suministre, sustraiga o tenga en su poder
b) bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, isótopos radiactivos,
materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente
peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación
c) con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común
o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos

392
a) Las acciones típicas: Las acciones típicas consisten en adquirir, fabricar,
suministrar, sustraer o tener en su poder, los objetos mencionados por la ley:
- Adquiere quien obtiene en propiedad un objeto, a cualquier título que
sea, aunque no lo tenga en sus manos
- Fabrica quien elabora una sustancia determinada o quien reelabora,
transforma o perfecciona una sustancia existente
- Suministra quien entrega o da a otro un objeto
- Sustrae quien saca los objetos de un 3ero
- Tiene quien mantiene el objeto bajo su poder, lo cual implica la
introducción y el transporte, sin importar si lo hace personalmente o si
lo hace otro bajo su vigilancia

b) Los objetos: Los objetos que se deben adquirir, fabricar, suministrar,


sustraer o tener en su poder, son:
1) Bombas, que son los continentes de explosivos o gases que estallan con
detonación
2) Materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, que son
aquellos que se utilizan para convertir la materia en energía, como es el caso
del uranio
3) Materiales radiactivos o sustancias nucleares
4) Isótopos radiactivos
5) Materiales:
- explosivos, que son aquellos que, sin ser una bomba, pueden estallar
con detonación, como es el caso de una dinamita
- inflamables, que son aquellos que pueden prenderse rápida y
violentamente en llamas y que son utilizados para la lucha o el daño
- asfixiantes y tóxicos, que son aquellos que pueden producir efectos de
esa índole, como es el caso del envenenamiento
- biológicamente peligrosos
6) Sustancias o materiales destinados a su preparación, lo cual, según
Donna, constituye el extremo de la punición de un acto preparatorio, puesto
que, no sólo se pune la adquisición, fabricación, suministro, sustracción o
tenencia, de un objeto que luego se utilizará para cometer un delito contra la
seguridad pública, sino también de un objeto que se utilizará para la
preparación de un objeto que luego se utilizará para cometer un delito contra
la seguridad pública
Finalmente, decimos que:
- en 1er lugar, estos son actos preparatorios de delitos contra la
seguridad común, y, por lo tanto, tienen que ser objetos para tales fines
- en 2do lugar, la ley 25.886, que modifica la redacción del Art. 189 bis:
a) nos habla de materiales y no de materias, como lo hacía la
redacción del Art. 189 bis, conforme a la ley 25.086
b) agrega como objetos a:
- los materiales radioactivos o sustancias nucleares, o sus desechos
- los isótopos radiactivos
- los materiales biológicamente peligrosos
- con el fin abarcar a otros materiales que están siendo utilizados por el
terrorismo a nivel mundial, y más teniendo en cuenta las tristes
experiencias que sufrió nuestro país con los atentados a la Embajada
de Israel y a la AMIA

393
2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si


tenemos en cuenta que existen 2 elementos subjetivos distintos del dolo,
consistentes en que el autor debe desplegar su conducta:
a) con el fin de contribuir a la comisión de cualquier delito contra la seguridad
común
b) o con el fin de causar daños en las máquinas o en la elaboración de
productos, aclarando que, aunque la ley no lo especifique, también la
conducta debe tener el fin de contribuir a la comisión de cualquier delito contra
la seguridad común, de manera tal que esas máquinas o productos deben
ser necesarios e importantes para garantizar la seguridad común, como
puede ser, por Ej., una máquina que construya jeringas o una máquina que
construye mangueras para incendio

3-Consumación y tentativa

Es un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera adquisición,


fabricación, suministro, sustracción o tenencia, y que no admite la tentativa

4-Penalidad

Es un delito que no se agrava para el caso en el que se cometa el delito,


puesto que, en tal caso, el agente es partícipe del delito que se comete

Las instrucciones para la preparación de materiales explosivos del 2do


párrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis

1-Tipo objetivo

Art. 189 bis: “... 1) La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo
saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o
destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos,
diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales
mencionados en el párrafo anterior...”

El 2do párrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis, al igual que el párrafo anterior,
castiga como delito un acto preparatorio, al reprimir al que:
a) dé instrucciones para la preparación de sustancias o materiales
mencionados en el párrafo anterior
b) sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra
la seguridad común o a la comisión de delitos destinados a causar daños en
las máquinas o en la elaboración de productos

La acción típica consiste en dar instrucciones para la preparación de


sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior, es decir, en
enseñar o indicar cómo se preparan esas sustancias o materiales, aclarando
que:
- las instrucciones pueden ser dadas por cualquier medio, de manera tal
que pueden ser dadas tanto personalmente como, por Ej., por vía radial
o por vía Internet

394
- las instrucciones dadas deben ser idóneas, de manera tal que quien da
instrucciones debe saber sobre ellas
Ahora bien, si el autor da dichas instrucciones para que se cometa un delito
determinado, su acción lo convierte en instigador, autor o partícipe, según las
circunstancias, si es que el delito se consuma o, al menos, permanece en
grado de tentativa, de manera tal que, en tal caso, sólo se aplicará, al sujeto
que dé las instrucciones, la pena establecida por el 2do párrafo del inc. 1ero
del Art. 189 bis, en los casos en los que el delito no sea ni siquiera tentado

2-Tipo subjetivo

El autor debe dar las instrucciones “sabiendo” o “debiendo saber” que


contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o a la comisión
de delitos destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de
productos, lo que lleva a Donna a sostener que estamos en presencia de un
delito doloso que admite tanto el dolo directo, puesto que a esto es lo que se
refiere la ley al emplear el término “sabiendo”, como el dolo eventual, puesto
que a esto es lo que se refiere la ley al emplear el término “debiendo saber”

3-Consumación y tentativa

Es un delito que se consuma con el hecho de dar las instrucciones, aclarando


que la doctrina admite la tentativa en aquellos casos en los cuales el sujeto
despliegue su conducta a dar las instrucciones pero no las dé por razones
ajenas a él, aunque Donna sostiene que tal afirmación implica una ampliación
peligrosa del tipo penal, puesto que se trata de una tentativa de un acto
preparatorio

La simple tenencia de materiales explosivos del 3er párrafo del inc. 1ero del
Art. 189 bis

1-Tipo objetivo

Art. 189 bis: “... 1) La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el
párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere
justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con
prisión de 3 a 6 años...”

El 3er párrafo del inc. 1ero del Art. 189 bis reprime:
a) la simple tenencia
b) de los materiales mencionados en el 1er párrafo
c) cuando no exista la debida autorización legal o cuando no pueda
justificarse por razones de su uso doméstico o industrial

Los incisos 2do, 3ero, 4to y 5to del Art. 189 bis

Los incisos 2do, 3ero, 4to y 5to del Art. 189 bis, tras la reforma introducida
por la ley 25.886, contemplan 18 delitos relacionados con las armas de fuego,
que son delitos de peligro abstracto, en los cuales, en principio, el peligro no
es un elemento del tipo penal y por eso el delito se consuma aunque en el
caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido. Sin

395
embargo, un sector de la doctrina, en el que se enmarcan, entre otros, Donna
y Zaffaroni, sostiene que, para adecuar a los delitos de peligro abstracto a la
CN, evitando violentar los principios de inocencia y de culpabilidad, hay que
diferenciar el delito formal o de mera actividad y el delito de peligro abstracto:
 En el delito formal o de mera actividad, el mero despliegue de la
conducta típica afecta el bien jurídico protegido, y, en consecuencia, no
exige para su consumación la producción de un resultado como
elemento independiente de la conducta
 En el delito de peligro abstracto, en cambio, el mero despliegue de la
conducta típica no afecta el bien jurídico protegido, y, en consecuencia,
punir esa conducta, por el mero hecho de ser desplegada, como quiere
un sector de la doctrina, conlleva a la violación de los pilares
fundamentales sobre los cuales se apoya el derecho penal liberal, de
manera tal que, los delitos de peligro abstracto, también deben poner
en peligro al bien jurídico protegido, que, en este caso, es la seguridad
pública
Por tal motivo, Donna y Zaffaroni, sostienen que, la diferencia entre el delito
de peligro concreto y el delito de peligro abstracto, radica en la inversión de
la carga probatoria, en el sentido que:
- En el delito de peligro concreto es el querellante el que debe probar que
el querellado desplegó la conducta típica y que esa conducta puso en
peligro el bien jurídico protegido
- En el delito de peligro abstracto es el querellante el que debe probar que
el querellado desplegó la conducta típica y es el querellado el que debe
probar que esa conducta no puso en peligro el bien jurídico protegido
porque por Ej. el arma no era apta para el disparo o porque era un
recuerdo familiar que estaba destinado exclusivamente a un fin
decorativo

Concepto de arma y clasificación legal de las armas de fuego

Arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo de una persona


y, a su vez, puede ser propia o impropia:
- Dentro de las armas propias distinguimos las armas de fuego y las
armas blancas
- Dentro de las armas impropias distinguimos las armas impropias
equiparadas con las propias y las armas impropias propiamente dichas

Arma de fuego es aquella que utiliza energía derivada del encendido de la


pólvora:
- Dentro de las armas de fuego distinguimos las armas de uso civil, las
armas de guerra y las armas de uso prohibido:
1) Las armas de fuego de uso civil son las que enumera taxativamente el
Art. 5 del decreto 395
2) Las armas de fuego de guerra son definidas por exclusión por el Art. 4
del decreto 395 que establece que son las armas de fuego no enumeradas
por el Art. 5
3) Las armas de fuego de uso prohibido son las que no pueden ser
usadas por ninguna persona que se encuentre en el territorio nacional salvo
que tenga una expresa autorización del Poder Ejecutivo, previa intervención
del Registro Nacional de Armas y el Ministerio de Defensa

396
- Dentro de las armas de guerra distinguimos las armas de guerra de uso
civil condicional, las armas de guerra de uso exclusivo de las instituciones
armadas y las armas de guerra de uso prohibido

La debida autorización legal

El sujeto activo no cuenta con la debida autorización legal cuando:


- no es legítimo usuario, que, conforme a lo establecido por el decreto
395, que es el decreto reglamentario de la ley 20.429 de Armas y Explosivos,
es aquella persona o institución que ha cumplido con los requisitos impuestos
por la ley y se ha inscripto en el Registro Nacional de Armas, para comprar,
tener en su poder y usar, dentro de las limitaciones establecidas, una o varias
armas de fuego
- no tiene la autorización respectiva prevista por el decreto 395

La tenencia y la portación

- El sujeto activo tiene el arma cuando la misma se encuentra en un lugar


en donde pueda encontrarla y ponerla su disposición en cualquier momento
que lo desee, como es el caso del sujeto que guarda el arma en el ropero de
su dormitorio o en el cajón del escritorio en el que trabaja
- El sujeto activo porta el arma cuando la misma es trasladada por aquél
de un lugar a otro, llevándola encima de su cuerpo, como es el caso del sujeto
que guarda el arma en el bolsillo de su pantalón, en su maletín o en la parte
interna de la puerta del auto, mientras transita por la vía pública, y, en
consecuencia, la portación de armas supone un plus con respecto a la mera
tenencia, puesto que implica llevar un arma en un lugar público en
condiciones de inmediato uso, y es por eso que:
+ El habilitado a la portación puede llevar el arma cargada, siempre que lleve
consigo la credencial de legítimo usuario de armas, la autorización de
tenencia del arma, la autorización de portación del arma y el documento
nacional de identidad
+ El habilitado a la tenencia no puede llevar el arma cargada, y, si quiere
transportar las municiones debe hacerlo en forma separada del arma

Tipo subjetivo

Los 18 delitos que contempla el Art. 189 bis, en sus incisos 2do, 3ero, 4to y
5to, son dolosos

El inc. 2do del Art. 189 bis

Art. 189 bis: “...2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la
debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 meses a 2 años y
multa de 1.000 pesos a 10.000 pesos
Si las armas fueren de guerra, la pena será de 2 a 6 años de prisión
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal,
será reprimida con prisión de 1 año a 4 años
Si las armas fueren de guerra, la pena será de 3 años y 6 meses a 8 años y
6 meses de reclusión o prisión

397
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los 2 párrafos que
anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal
correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando,
por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor,
resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines
ilícitos
En los 2 casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por
el doble del tiempo de la condena
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas
o con el uso de armas... y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será
reprimido con prisión de 4 a 10 años...”

1) En 1er lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras básicas:
a) La 1era consiste en la simple tenencia de armas de fuego de uso civil
sin la debida autorización legal
b) La 2da consiste en la simple tenencia de armas de fuego de guerra
sin la debida autorización legal
2) En 2do lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras agravadas:
a) La 1era consiste en la portación de armas de fuego de uso civil sin la
debida autorización legal, y, al respecto, podemos decir que la pena
establecida para el que porta un arma de fuego de uso civil sin la debida
autorización es de 1 a 4 años de prisión, y la pena establecida para el que
dispara un arma de fuego contra una persona sin herirla es de 1 a 3 años, lo
cual rompe la sistemática del Código en materia de penas, puesto que se
establece una pena mayor para un delito de peligro abstracto, como lo es la
portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización del Art. 189
bis, que la establecida para un delito de peligro concreto, como lo es el
disparo de arma de fuego del Art. 104
b) La 2da consiste en la portación de armas de fuego de guerra sin la
debida autorización legal
3) En 3er lugar, el inc. 2do del Art. 189 bis contempla 2 figuras atenuadas de
las 2 figuras agravadas anteriores:
a) La 1era consiste en la portación de armas de fuego de uso civil o de
armas de fuego de guerra siendo tenedor autorizado del arma de que se trate,
aplicándose al autor una inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena, que, según la doctrina, se circunscribe a una inhabilitación para ser
legítimo usuario de armas de fuego
b) La 2da consiste en la portación de armas de fuego de uso civil o de
armas de fuego de guerra sin la intención de utilizar las armas portadas con
fines ilícitos, lo cual deberá determinarse, según lo establecido por el tipo
penal, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las condiciones
personales del autor, aplicándose al autor una inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena, que, según la doctrina, se circunscribe a una
inhabilitación para ser legítimo usuario de armas de fuego
El fundamento de estas figuras atenuadas, según se desprende de la
discusión parlamentaria, consiste en la imperiosa necesidad de distinguir:
- al hombre de bien que porta un arma para proteger a su hija que regresa
de bailar o de trabajar y la va a buscar a la parada del colectivo de un barrio
oscuro en altas horas de la noche

398
- del delincuente que coloca un arma en su cinturón y sale a buscar
víctimas al azar
4) Finalmente, el inc. 2do del Art. 189 contempla 2 figuras básicas:
a) La 1era consiste en la portación de armas de fuego de cualquier
calibre por parte de quien registre antecedentes penales por delito doloso
contra las personas o con el uso de armas, aclarando que, para no violar los
pilares básicos sobre los que se apoya el derecho penal liberal, debe
interpretarse que los antecedentes penales solamente se refieren a
condenas firmes, y que sólo pueden ser tenidos en cuenta si pueden ser
informados a la luz del Art. 51 del CP
b) La 2da consiste en la portación de cualquier tipo de armas de fuego
por parte de quien se encuentre gozando de una excarcelación o exención
de prisión anterior por delito doloso contra las personas o con el uso de
armas, lo cual roza el límite de la inconstitucional, puesto que:
- por un lado, viola el principio de inocencia, consagrado en una serie de
tratados internacionales que versan sobre DH y que, a partir de 1994,
conforme a lo establecido por el inc. 22 del Art. 75 de la CN, fueron
incorporados a la misma, entre los que podemos citar:
a) La Declaración Universal de DH
b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
c) La Convención Americana sobre DH
- por otro lado, viola el principio de acto, volviendo a la aplicación de un
derecho penal de autor, en el que sería penada una persona por ser
sospechada de haber cometido un delito, recordando que esta idea fue
iniciada por la Escuela Positivista y retomada por los regímenes totalitarios
nazi y soviético

El inc. 3ero del Art. 189 bis

Art. 189 bis: “... 3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas,
o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será
reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual
será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 10 años...”

El inc. 3ero del Art. 189 bis contempla 3 figuras básicas:


a) La 1era reprime el acopio de armas de fuego, piezas o municiones
de éstas, sin la debida autorización:
- El Art. no establece cuántas armas de fuego, piezas o municiones de
éstas, significa acopio, y, en consecuencia, si bien se establece que para que
haya acopio los objetos reunidos deben ser los suficientes como para que
puedan ser utilizados por numerosas personas, se hace difícil establecer una
interpretación que se apegue al principio de legalidad, y, a tales fines, un
sector de la doctrina sostiene que, como el decreto 395 permite que el
legítimo usuario tenga hasta 500 municiones de un mismo calibre, podría
considerarse acopio tener más de esa cantidad
- Las piezas son los componentes del arma de fuego
- Las municiones son los proyectiles que dispara el arma de fuego
b) La 2da reprime la tenencia de instrumental para producir armas de
fuego, piezas o municiones de éstas, sin la debida autorización, entendiendo

399
por instrumentales a los mecanismos y aparatos que sirven para su
elaboración
c) La 3era reprime al que haga de la fabricación ilegal de armas de fuego
una actividad habitual

El inc. 4to del Art. 189 bis

Art. 189 bis: “... 4) Será reprimido con prisión de 1 año a 6 años el que
entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su
condición de legítimo usuario
La pena será de 3 años y 6 meses a 10 años de prisión si el arma fuera
entregada a un menor de 18 años
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad
habitual, la pena será de 4 a 15 años de reclusión o prisión
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los 3 párrafos
anteriores contare con autorización para la venta de armas de fuego, se le
impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de
10.000 pesos...”

1) En 1er lugar, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla una figura básica que
reprime al que entregue un arma de fuego, a título oneroso o a título gratuito,
a quien no acredite su condición de legítimo usuario
2) En 2do lugar, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla 2 figuras agravadas de
la figura anterior:
a) La 1era se da cuando el arma de fuego es entregada a un menor de
18 años, el cual nunca puede ser legítimo usuario
b) La 2da se da cuando el sujeto activo hace de la provisión ilegal de
armas de fuego una actividad habitual
3) Finalmente, el inc. 4to del Art. 189 bis, contempla una figura agravada de
las 3 figuras anteriores que se da cuando el sujeto activo cuenta con
autorización para la venta de armas de fuego

El inc. 5to del Art. 189 bis

Art. 189 bis: “... 5) Será reprimido con prisión de 3 a 8 años e inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida
autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado
conforme a la normativa vigente, o asignare a 2 o más armas idénticos
números o grabados
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el
grabado de un arma de fuego”

El inc. 5to del Art. 189 bis contempla 3 figuras básicas:


a) La 1era reprime al que, contando con la debida autorización legal
para fabricar armas, omita su número o grabado conforme a la normativa
vigente, conducta que concurre aparente con la regulada en el Art. 289, pero
que es desplazada por ésta por razones de especialidad
b) La 2da reprime al que, contando con la debida autorización legal para
fabricar armas, asigne a 2 o más armas idénticos números o grabados,
conducta que concurre aparente con la regulada en el Art. 289, pero que es
desplazada por ésta por razones de especialidad

400
c) La 3era reprime al que adultere o suprima el número o el grabado de
un arma de fuego, conducta que concurre aparente con la regulada en el Art.
289, pero que es desplazada por ésta por razones de especialidad

2-DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE


COMUNICACIÓN

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el capítulo 2do del título 7mo del libro 2do del CP
es el normal funcionamiento del medio de transporte o de comunicación
destinado a la utilidad pública, es decir, que el capítulo en cuestión no protege
a cualquier medio de transporte o de comunicación, sino solamente a aquél
cuya afectación traiga aparejada una afectación a la seguridad pública, lo cual
se dará cuando el medio de transporte o de comunicación sea utilizado por
un número indeterminado de personas

La creación de peligro para transportes acuáticos y aéreos del 1er párrafo


del Art. 190

1-Tipo objetivo

Art. 190: “Será reprimido con prisión de 2 a 8 años, el que a sabiendas


ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave,
construcción flotante o aeronave...”

El 1er párrafo del Art. 190 es un tipo básico que reprime al que:
a) a sabiendas
b) ejecute cualquier acto que ponga en peligro la seguridad
c) de una nave, de una construcción flotante o de una aeronave

a) Acción típica: La acción típica consiste en ejecutar cualquier acto, directo


o indirecto, que ponga en peligro la seguridad de los medios de transporte
citados, es decir, que ponga en peligro las personas o las cosas
transportadas, pudiendo consistir en una acción o en una omisión, siempre
que la omisión sea impropia, para lo cual será necesario que el sujeto activo
se encuentre en una posición de garante y que su omisión sea equivalente a
la acción:
- El acto directo es aquél que daña o afecta directamente al medio de
transporte poniendo en peligro su seguridad
- El acto indirecto es aquél que, sin dañar o afectar directamente al medio
de transporte, pone en peligro su seguridad, como es el caso del daño o
afectación a un radar o el caso de la obstrucción de una pista de aterrizaje

b) Objetos del delito: La acción típica debe poner en peligro la seguridad de


una nave, de una construcción flotante o de una aeronave, y, estos medios
de transporte, pueden ser de propiedad pública o privada, e, incluso, pueden
ser de propiedad del mismo sujeto que despliega la conducta típica, siempre
que dicha conducta ponga en peligro la seguridad común, tal como lo
establece el último párrafo del Art. 190, lo cual encuentra su fundamento en

401
que estamos en presencia de un delito contra la seguridad pública y no de un
delito contra la propiedad:
- Nave es toda embarcación flotante destinada al transporte de personas
o de cosas
- Construcción flotante es todo aparato que, sin ser nave, está destinado
a flotar en las aguas, siendo traslado por la nave, como es el caso de una
grúa, o permaneciendo anclado, como es el caso de una plataforma, de un
faro o de un puente
- Aeronave es toda embarcación que se mueve en el aire y que está
destinada al transporte de personas o de cosas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el tipo penal exige que la acción típica sea
desplegada “a sabiendas”
b) De peligro concreto que se consuma cuando la seguridad del medio
de transporte ha sido puesta en peligro real, concreto y efectivo,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, en aquellos casos en los que
el sujeto activo lleva a cabo actos idóneos tendientes a poner en peligro la
seguridad pero no logra el fin propuesto por razones ajenas a su voluntad,
aclarando que no debe confundirse la tentativa del Art. 190 con la
consumación del Art. 194, que reprime al que impida, estorbe o entorpezca
un servicio sin crear el peligro exigido por el Art. 190

Las agravantes de la creación de peligro para transportes acuáticos y


aéreos de los párrafos 2do y 3ero del Art. 190

1-Agravantes por los resultados ocurridos en los medios de transporte

Art. 190: “...Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la


pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión... Las disposiciones
precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si
del hecho deriva peligro para la seguridad común”

a) Tipo objetivo: El 2do párrafo del Art. 190 agrava la pena establecida por el
1er párrafo del mismo Art. cuando el acto ejecutado, además de poner en
peligro la seguridad de una nave, de una construcción flotante o de una
aeronave, produzca naufragio, varamiento o desastre aéreo:
→ naufragio implica la sumersión o el hundimiento de la nave
→ varamiento implica la detención de la nave haciéndola tocar fondo
→ desastre aéreo implica un daño de grandes proporciones que recae
sobre las cosas transportadas, puesto que, si recae sobre las personas
transportadas, el hecho se enmarcaría dentro de la agravante contemplada
por el 3er párrafo del Art. 190

b) Tipo subjetivo: La mayoría de la doctrina sostiene que la agravante


configura un delito preterintencional en el que el sujeto activo no quiere
producir el naufragio, el varamiento o el desastre aéreo, y, en el caso de que
quiera hacerlo, existirá un concurso real entre el Art. 183 y la figura básica del

402
Art. 190, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito doloso
imputable a título de dolo eventual

2-Agravantes por los resultados ocurridos en las personas

Art. 190: “...Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de 6 a
15 años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de 10 a 25 años de
reclusión o prisión...”

a) Tipo objetivo: El 3er párrafo del Art. 190 agrava la pena establecida por el
1er párrafo del mismo Art. cuando el acto ejecutado, además de poner en
peligro la seguridad de una nave, de una construcción flotante o de una
aeronave:
- produzca una lesión leve, grave o gravísima a alguna persona, en cuyo
caso la pena es menor
- produzca la muerte de alguna persona, en cuyo caso la pena es mayor

b) Tipo subjetivo: La mayoría de la doctrina sostiene que la agravante


configura un delito preterintencional en el que el sujeto activo no quiere
producir el resultado lesivo o mortal, y, en el caso de que quiera hacerlo,
existirá un concurso real entre el delito de lesiones, o el delito de homicidio,
según el caso, y el delito básico de creación de peligro para transportes
acuáticos y aéreos, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito
doloso imputable a título de dolo eventual

El atentado ferroviario del Art. 191

1-Tipo objetivo

Art. 191: “El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la
marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será reprimido:
1. Con prisión de 6 meses a 3 años, si no se produjere descarrilamiento u
otro accidente
2. Con prisión de 2 a 6 años, si se produjere descarrilamiento u otro
accidente
3. Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del accidente,
resultare lesionada alguna persona
4. Con reclusión o prisión de 10 a 25 años, si resultare la muerte de alguna
persona”

a) Acción típica: La acción típica consiste en ejecutar cualquier acto, directo


o indirecto, que ponga en peligro la seguridad de un tren, es decir, que ponga
en peligro las personas o las cosas transportadas, y, ese acto, debe
ejecutarse para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo
descarrilar, pudiendo consistir, aquél acto, en una acción o en una omisión,
siempre que la omisión sea impropia, para lo cual será necesario que el sujeto
activo se encuentre en una posición de garante, que su omisión sea
equivalente a la acción y que su omisión no se enmarque dentro del
abandono de servicio de transporte del Art. 195:
- El acto directo es aquél que daña o afecta directamente al tren poniendo
en peligro su seguridad

403
- El acto indirecto es aquél que, sin dañar o afectar directamente al tren,
pone en peligro su seguridad, como es el caso de quien daña, afecta u
obstruye la vía férrea, el caso de quien efectúa una falsa señal o el caso de
quien da un somnífero o ata al maquinista

b) Objetos del delito: La acción típica debe poner en peligro la seguridad de


un tren y éste puede ser definido como el convoy:
- que circula exclusivamente por la vía férrea trazada de manera estable,
por la superficie o por debajo de ella, quedando incluidos, en consecuencia,
los subterráneos
- que es arrastrado por una locomotora o alimentado con cualquier clase
de combustible o energía, quedando excluidas, en consecuencia, las
vagonetas del ferrocarril, movidas por la fuerza humana

1) El inc. 1ero: El inc. 1ero del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y
su conducta no produzca descarrilamiento u otro accidente, lo cual puede
darse, por Ej., cuando el descarrilamiento se evita porque el maquinista
detiene el tren, al cesar los efectos del somnífero que había sido dado por el
sujeto activo, o cuando el descarrilamiento se evita porque el maquinista no
obedece la falsa señal efectuada por el sujeto activo

2) El inc. 2do: El inc. 2do del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrillar y
su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente, siempre que ese
descarrilamiento o ese accidente, ponga en peligro la seguridad del tren,
puesto que, de lo contrario, la acción típica desplegada se enmarcará dentro
del delito de daño

3) El inc. 3ero: El inc. 3ero del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y
su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente que produzca
lesiones leves, graves o gravísimas a alguna persona

4) El inc. 4to: El inc. 4to del Art. 191 reprime al que emplee cualquier medio
para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar y
su conducta produzca descarrilamiento u otro accidente que produzca la
muerte de alguna persona

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo en cuanto a que la


conducta del sujeto activo debe tender a detener o entorpecer la marcha de
un tren o a hacerlo descarrilar, pero, en cuanto a los resultados dañosos,
lesivos o mortales, previstos por los incisos 2do, 3ero y 4to del Art. 191, la
mayoría de la doctrina sostiene que son resultados preterintencionales, que
el sujeto activo no quiere producir, y, en el caso de que quiera hacerlo, existirá
un concurso real entre el delito de daño, de lesiones, o de homicidio, según
el caso, y el delito de atentado ferroviario, y, Donna, sostiene que las
agravantes configuran delitos dolosos imputables a título de dolo eventual

404
3-Consumación y tentativa

- El tipo básico del inc. 1ero se consuma con el mero despliegue de la


conducta típica, sin que se requiera resultado alguno, y, como se trata de la
punición de una tentativa de descarrilamiento, no admite la tentativa
- Los tipos agravados de los incisos 2do, 3ero y 4to se consuman con la
producción del resultado típico, admitiéndose, hasta ese momento, la
tentativa

El atentado contra el telégrafo o el teléfono de un ferrocarril del Art. 192

1-Tipo objetivo

Art. 192: “Será reprimido con las penas establecidas en el Art. anterior en sus
casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el
funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un
ferrocarril”

El Art. 192 reprime, con las penas establecidas en el Art. anterior, según el
caso que se trate, al que ejecute cualquier acto tendiente a interrumpir el
funcionamiento de un telégrafo o de un teléfono destinado al servicio de un
ferrocarril, poniendo en peligro la seguridad del mismo, puesto que el teléfono
y el telégrafo son utilizados para dar los avisos de partida y llegada de los
trenes y otras indicaciones del tráfico

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo

3-Consumación y tentativa

Para Creus es un delito de peligro abstracto que se consuma con la


interrupción del funcionamiento del telégrafo o del teléfono destinado al
servicio del ferrocarril y para Donna es un delito de peligro concreto que se
consuma cuando dicha acción pone en peligro la seguridad del tren

El atentado contra trenes o tranvías en marcha del Art. 193

1-Tipo objetivo

Art. 193: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, si el hecho no


importare un delito más severamente penado, el que arrojare cuerpos
contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha”

El Art. 193 reprime al que:


a) arroje cuerpos contundentes o proyectiles
b) contra un tren o tranvía en marcha
c) siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado

a) Acción típica: La acción típica consiste en arrojar, es decir, en lanzar


cuerpos contundentes o proyectiles:

405
- Proyectil es todo objeto que es lanzado por un medio que multiplica la
fuerza del brazo del hombre y que, prolongando su alcance, le da un mayor
poder de empuje o penetración, como es el caso de un arma de fuego, de un
rifle de aire comprimido o de una honda
- Cuerpo contundente es todo objeto que es lanzado por el brazo del
hombre y que es idóneo para producir daños en el medio de transporte o en
las propias personas transportadas, como es el caso de una piedra o de una
máquina de escribir

b) Objetos del delito: Los cuerpos contundentes o los proyectiles deben ser
arrojados contra un tren o un tranvía en marcha, de manera tal que serán
atípicas las conductas de quien los arroja contra otro medio de transporte y
de quien los arroja contra un tren o un tranvía detenido aunque se encuentre
detenido en función de transporte

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero hecho de arrojar los cuerpos
contundentes o los proyectiles, sin importar el resultado, puesto que el mismo
tipo penal establece una subsidiariedad expresa, y, en consecuencia, no se
tipifica el delito si la conducta encuadra en otro delito más severamente
penado, que puede ser contra la propiedad, contra las personas o contra la
misma seguridad de los medios

El entorpecimiento de transportes, comunicaciones y otros servicios del Art.


194

1-Tipo objetivo

Art. 194: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere,
estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por
tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de
agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión
de 3 meses a 2 años”

El Art. 194 reprime al que impida, estorbe o entorpezca el normal


funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios
públicos de comunicación o de provisión de agua, electricidad o energía, sin
crear un peligro común:
- Impide quien imposibilita el normal funcionamiento de los transportes o
de los servicios citados, como es el caso de quien corta una ruta al llevar a
cabo una manifestación de protesta
- Estorba quien incomoda el normal funcionamiento de los transportes o
de los servicios citados, como es el caso de quien lanza piedras contra los
vehículos que transitan por la ruta
- Entorpece quien dificulta el normal funcionamiento de los transportes o
de los servicios citados, como es el caso de quien introduce animales o clavos
en el medio de la ruta

406
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto
que el fin inmediato del sujeto activo puede ser otro, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta el caso de quien lleva a cabo una manifestación de
protesta en el medio de la ruta
b) De resultado que se consuma cuando el sujeto activo logra impedir,
estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes o de los
servicios citados, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

3-Agravante

La ley 24.192, en su Art. 9, agrava la pena de 6 meses a 3 años, al que, sin


crear una situación de peligro común, impida, estorbe o entorpezca, el normal
funcionamiento de los transportes e instalaciones afectadas a los mismos,
hacia o desde los estadios

El abandono de servicio de transporte

1-Tipo objetivo

Art. 195: “Serán reprimidos con prisión de 1 mes a 1 año, si el hecho no


importare un delito más severamente penado, los conductores, capitanes,
pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de un buque, que
abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a
puerto o al término del viaje ferroviario”

El Art. 195 reprime al:


a) conductor, capitán, piloto, mecánico u otro empleado de un tren o de un
buque
b) que abandone su puesto durante el servicio respectivo
c) antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo puede


ser:
a) el conductor, que es el maquinista del tren
b) el capitán, que, conforme a lo establecido por el Art. 77, es el comandante
de la embarcación o el que lo sustituye
c) el piloto, que es el encargado de la conducción del buque
d) el mecánico, que es el encargado del arreglo de las maquinarias del tren
o del buque
e) los demás empleados, que, según la doctrina, se circunscriben al
personal técnico que es transportado en el tren o en el buque

b) Acción típica: La acción típica consiste en abandonar el puesto durante el


servicio respectivo y ese abandono debe efectuarse en el lapso que se
extiende desde el momento en que parte el vehículo hasta el momento en
que llega a la estación o puerto de destino, de manera tal que no será típico
el abandono efectuado antes o después de estos extremos, puesto que, en

407
tal caso, no se pondrá en peligro el bien jurídico protegido, que es la
seguridad del transporte

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero hecho de abandonar el puesto durante
el servicio respectivo

El descarrilamiento, naufragio u otro accidente culposo del Art. 196

Art. 196: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que por
imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un
descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este Capítulo
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá
prisión de 1 a 5 años”

El Art. 196 contempla la figura del descarrilamiento, naufragio u otro accidente


culposo al reprimir al que cause un descarrilamiento, naufragio u otro
accidente previsto en este Capítulo, por imprudencia, negligencia, impericia
en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que
no son más que formas de exteriorización de la violación del deber de
cuidado:
- La imprudencia consiste en no abstenerse de una acción que es en sí
misma peligrosa y capaz de ocasionar daños, de manera tal que el
imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia
aconsejan no hacer
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de manera tal
que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia
aconsejan hacer
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son
más que casos de negligencia e imprudencia
Además, el 2do párrafo del Art. 196 configura una agravante del tipo básico
que eleva la pena por la lesión o la muerte de alguna persona, aclarando que,
lógicamente, el resultado debe ser producto directo de la violación del deber
de cuidado

La interrupción de la comunicación telegráfica o telefónica y la resistencia


violenta
al restablecimiento de la comunicación que había sido interrumpida del Art.
197

1-Tipo objetivo

Art. 197: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que


interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica o telefónica o
resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”

El Art. 197 contempla 2 tipos penales diferentes:

408
- El 1ero reprime al que interrumpa o entorpezca la comunicación
telegráfica o telefónica, siendo indiferente si el servicio telegráfico o
telefónico es prestado por el Estado o por una empresa privatizada:
 Interrumpe quien introduce una solución de continuidad en el
curso de la comunicación
 Entorpece quien dificulta la comunicación
- El 2do reprime al que resista violentamente el restablecimiento de la
comunicación que había sido interrumpida

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito doloso:
a) Que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero hecho de interrumpir o entorpecer la
comunicación o con el mero hecho de resistirse violentamente al
restablecimiento de la comunicación

3-PIRATERÍA

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el capítulo 3ero del título 7mo del libro 2do del
CP es, principalmente, la seguridad pública, y, específicamente, la seguridad
del transporte naval o aéreo, sin perjuicio de que, subsidiariamente, se
protejan otros bienes jurídicos, como la propiedad, la libertad de los mares y
del aire, y, finalmente, el derecho internacional

El delito de piratería

El delito de piratería, previsto en el capítulo 3ero del título 7mo del libro 2do
del CP, es un delito internacional, que se encuentra contemplado,
específicamente, en la Convención sobre alta mar de Ginebra de 1958 y en
la Convención sobre el derecho del mar de Montego Bay 1982, las cuales
establecen que:
- El delito de piratería debe ser cometido en un lugar que no esté
sometido a la jurisdicción de ningún Estado, admitiéndose, en
consecuencia, la piratería marítima, en alta mar, la piratería aérea, en el
espacio aéreo que se encuentra sobre alta mar, y la piratería terrestre,
en los territorios res nullius terrestres, que, en la actualidad, se
circunscriben, exclusivamente, al continente Antártico
- El delito de piratería puede tener por objeto:
 o bien una nave o aeronave estatal, privada o de guerra
 o bien las personas o las mercancías que se encuentran a
bordo
- El principio de jurisdicción del Estado de bandera, según el cual el
Estado del Pabellón es el que reprime los delitos cometidos en altamar,
admite 2 excepciones, que son el derecho de persecución
ininterrumpida y el delito de piratería, y, en consecuencia, el pirata
puede ser apresado por cualquier Estado que podrá juzgarlo o conceder
su extradición

409
La piratería y el corso

Ahora bien, si bien tanto el pirata como el corsario realizan actos de


depredación o violencia, en el mismo lugar y contra el mismo objeto, media
entre ellos una diferencia fundamental, puesto que:
- El corsario es un particular, que cuenta con una autorización de un país
beligerante, concedida mediante la denominada patente de corso, para
que, a su propio riesgo y con su propio barco, efectúe actos de
depredación o violencia contra naves o aeronaves de bandera enemiga,
quedándose con lo que aprese o con una parte de lo que aprese
- El pirata, en cambio, por un lado, no cuenta con dicha autorización, y,
por el otro, puede efectuar los actos de depredación o violencia en
tiempos de guerra o en tiempos de paz, y, en consecuencia, si el acto
del corsario excede los límites de la autorización legítimamente
concedida por el país beligerante es considerado como un acto de
piratería

Sin embargo, en la actualidad, la institución del corso ha desaparecido,


prácticamente, por completo, y, es así que, nuestro país ha adherido, en
1856, a la Convención de París, de ese mismo año, en virtud de la cual se
declara abolido el corso, motivo por el cual, la mayoría de la doctrina nacional
sostiene que nuestro país no puede conceder patentes de corso contra los
países firmantes, más allá de que, de la combinación de los artículos 75 y 99
de la CN, parecería ser que dicha concesión está permitida:
- El Art. 75 establece que el Congreso Nacional puede facultar al Poder
Ejecutivo para ordenar represalias
- El Art. 99 establece que el Poder Ejecutivo puede ordenar represalias
con autorización y aprobación del Congreso

Las distintas modalidades del Art. 198

El Art. 198, contempla, en sus 7 incisos, distintos tipos penales, que deben
ser analizados separadamente, puesto que, en principio, son independientes,
aclarando que, los 7 delitos, son delitos dolosos que sólo admiten el dolo
directo

La piratería marítima o la piratería propiamente dicha del inc. 1ero del Art.
198

Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 1) El que


practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o
violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren,
sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites
de una autorización legítimamente concedida...”

El inc. 1ero del Art. 198 reprime al que practique, en el mar o en ríos
navegables, algún acto de depredación o violencia contra un buque o contra
personas o cosas que se encuentran en un buque, sin estar autorizado por
alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización
legítimamente concedida

410
 Depreda quien roba o saquea con violencia causando un destrozo
de grandes proporciones, y, según un sector de la doctrina, el mero
destrozo de grandes proporciones causado con violencia, tipifica el
delito, aunque no haya mediado apoderamiento
 El acto de depredación o violencia debe ser practicado contra un
buque o contra personas o cosas que se encuentran en un buque,
entendiendo por buque al navío de cubierta, excluyendo, en
consecuencia, las demás embarcaciones flotantes de porte
pequeño, pero:
~Núñez sostiene que el acto debe tener su origen en otro buque
~Creus sostiene que el acto puede no tener su origen en otro
buque

La piratería aérea del inc. 2do del Art. 198

Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 2) El que


practicare algún acto de depredación o violencia contra una aeronave en
vuelo, o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo,
o contra personas o cosas que en ella se encuentren, sin estar autorizado por
alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización
legítimamente concedida...”

El inc. 2do del Art. 198 reprime al que practique algún acto de depredación o
violencia contra una aeronave en vuelo, o mientras realiza las operaciones
inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ella se
encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o
excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida
 Depreda quien roba o saquea con violencia causando un destrozo
de grandes proporciones, y, según un sector de la doctrina, el mero
destrozo de grandes proporciones causado con violencia, tipifica el
delito, aunque no haya mediado apoderamiento
 El acto de depredación o violencia debe ser practicado contra una
aeronave o contra personas o cosas que se encuentran en una
aeronave, entendiendo por aeronave a toda embarcación que se
mueve en el aire y que está destinada al transporte de personas o
de cosas, y, en este supuesto, la doctrina coincide en que el acto
puede no tener su origen en otra aeronave
 El acto de depredación o violencia debe ser practicado cuando la
aeronave está en vuelo o cuando la aeronave está realizando las
operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, y, al respecto, el
Código Aeronáutico establece que:
~La aeronave está en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz
para despegar hasta que finaliza el recorrido del aterrizaje
~Las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo son las
que se extienden desde que la nave llega al lugar de despegue
hasta la aplicación de la fuerza motriz para despegar

La usurpación de comando o mando o la piratería impropia del inc. 3ero del


Art. 198

411
Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 3) El que
mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque
o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de
las personas que lleva...”

El inc. 3ero del Art. 198 reprime al que, mediante violencia, intimidación o
engaño, usurpe la autoridad de un buque o de una aeronave, con el fin de
apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva
 Usurpa la autoridad de un buque o de una aeronave quien suplanta
o inutiliza la voluntad de quien tiene el comando o el mando del
buque o de la aeronave
 El acto de usurpación debe ser llevado a cabo:
~utilizando, como medio comisivo, la violencia, la intimidación o
el engaño
~con el fin de apoderarse del buque o de la aeronave o con el fin
de disponer de las cosas o de las personas que se encuentran
en el buque o en la aeronave, lo cual configura un elemento
subjetivo del dolo, que, en caso de no estar presente, hará que
la conducta se enmarca en el inciso anterior, siempre que haya
mediado violencia
 Es un delito de resultado que se consuma con la usurpación de la
autoridad del buque o de la aeronave, sin que sea necesario que el
autor logre apoderarse del buque o de la aeronave o disponer de
las cosas o de las personas que allí se encuentran

La connivencia con piratas del inc. 4to del Art. 198

Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 4) El que,


en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo
que perteneciere a su pasaje o tripulación...”

El inc. 4to del Art. 198 reprime al que, en connivencia con piratas, les entregue
un buque o aeronave, su carga o lo que pertenece a su pasaje o tripulación
 La acción típica, que debe ser desplegada por la persona que
gobierne el buque o la aeronave, que, generalmente, será el capitán
o el comandante, consiste en entregar voluntariamente a un pirata,
en connivencia con éste, el buque o la aeronave que gobierna o lo
que le pertenece a su pasaje o tripulación
 Y, como vemos, la acción típica es una forma de complicidad en
alguna de las modalidades contempladas en los incisos 1ero y 2do
del Art. 198

La oposición a la defensa contra piratas del inc. 5to del Art. 198

Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 5) El que,


con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación
defiendan el buque o aeronave atacado por piratas...”

El inc. 5to del Art. 198 reprime al que, con amenazas o violencia, se oponga
a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave atacado
por piratas

412
 La acción típica consiste en oponerse a que el comandante o la
tripulación defiendan el buque o aeronave atacado por piratas y
debe ser llevada a cabo utilizando, como medio comisivo, la
violencia o las amenazas, de manera tal que resultarán atípicas, por
Ej., las conductas dirigidas contra los pasajeros que pretenden
defender el buque o la aeronave y las conductas llevadas a cabo
utilizando, como medio comisivo, el engaño o la persuasión
 Y, como vemos, la acción típica puede ser una forma de
complicidad en alguna de las modalidades contempladas en los
incisos 1ero y 2do del Art. 198, lo cual se dará en aquellos casos en
los que, conforme a la división de funciones propia del delito, uno o
algunos hayan llevado a cabo el ataque, y otro u otros se hayan
opuesto a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o
la aeronave de dicho ataque

El equipamiento de buque o aeronave pirata del inc. 6to del Art. 198

Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 6) El que,


por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la
piratería...”

El inc. 6to del Art. 198 reprime al que, por cuenta propia o ajena, equipe un
buque o aeronave conociendo que está destinado a la piratería:
 La acción típica siempre es reprimida por la ley argentina:
~si es ejecutada dentro del país para el despliegue de actos
piráticos fuera del mismo, por aplicación del principio territorial,
según el cual el Estado castiga, conforme a su derecho, todas
las infracciones cometidas en su territorio, con prescindencia de
quién es el autor o la víctima
~si fue ejecutada fuera del país para el despliegue de actos
piráticos dentro del mismo, por aplicación del principio real o de
defensa, según el cual el Estado castiga, conforme a su
derecho, todas las acciones dirigidas contra sus intereses
primordiales, con prescindencia de quién es el autor y de dónde
se ejecutaron
 Y, como vemos, la acción típica no es una forma de complicidad en
alguna de las modalidades contempladas en los incisos 1ero y 2do
del Art. 198, que sería punible aunque no exista el inciso, sino que
es un acto preparatorio, que es punible solamente por la existencia
del inciso
 Es un delito de resultado que se consuma con el equipamiento del
buque o de la aeronave destinada a la piratería, sin que sea
necesario que el acto pirático sea efectivamente desplegado

El tráfico pirata del inc. 7mo del Art. 198

Art. 198: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años... 7) El que,


desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les
suministrare auxilio”

413
El inc. 7mo del Art. 198 reprime al que, desde el territorio de la República, a
sabiendas trafique con piratas o les suministre auxilio:
 Trafica quien comercia con piratas o recibe la producción de sus
depredaciones para colocarla en el comercio o para lograr de
cualquier manera su venta
 Suministra auxilio quien ayuda a piratas dándoles medios
económicos o favoreciéndolos personalmente de cualquier otro
modo, como puede ser, por Ej., ocultándolo de la justicia
 Y, como vemos, la acción típica es un conducta accesoria, reprimida
autónomamente, que, sin embargo, podría constituir, también, el
delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo,
contemplado por los artículos 277 y 278

La figura agravada por muerte del Art. 199

Art. 199: “Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el Art. anterior,
fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el
buque o aeronave atacados, la pena será de 10 a 25 años de reclusión o
prisión”

El Art. 199 eleva la escala penal si los actos de violencia u hostilidad


mencionados en el Art. anterior producen la muerte de alguna persona que
se encuentre en el buque o aeronave atacados, aclarando que, la mayoría
de la doctrina sostiene que la agravante configura un delito preterintencional
en el que el sujeto activo no quiere producir el resultado mortal, y, en el caso
de que quiera hacerlo, existirá un concurso real entre los delitos de homicidio
y de piratería, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito doloso
imputable a título de dolo eventual

4-DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ENVENENAR O ADULTERAR AGUAS


POTABLES O ALIMENTOS O MEDICINAS 25

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el capítulo 4to del título 7mo del libro 2do del CP
es la salud pública, es decir, que lo que se protege no es la suma de saludes
individuales, sino aquella situación de bienestar físico y psíquico de un
número indeterminado de personas, que debe ser protegida por el Estado,
mediante una intervención que tienda a evitar que los alimentos y las
sustancias medicinales queden exclusivamente en manos del mercado,
puesto que, de ser así, se derivaría un perjuicio a la salud de la población en
general

El envenenamiento o la adulteración de aguas potables o sustancias


alimenticias o medicinales del 1er párrafo del Art. 200

Art. 200: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que


envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables
25 La rúbrica de este título proviene de un error, consistente en que el proyecto de 1906 traía una rúbica para el capítulo, que era
delitos contra la salud pública, y una rúbrica para cada Art., y, la rúbrica del 1er Art. era envenenar o adulterar aguas potables o
alimentos o medicinas, y, al ser suprimidas las rúbricas, por error, no fue suprimida la 1era, y, en consecuencia, el capítulo debería
rubricarse delitos contra la salud pública

414
o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas...”

1-Tipo objetivo

El 1er párrafo del Art. 200 reprime al que:


a) envenene o adultere de un modo peligroso para la salud
b) aguas potables, sustancias alimenticias o sustancias medicinales
c) destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de
personas

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en envenenar o adulterar


de un modo peligroso para la salud:
a) Envenena quien agrega dolosamente a una sustancia otra, que es
tóxica de por sí o que se vuelve tóxica al realizarse la mezcla, de manera tal
que, lo importante es que el resultado sea una sustancia venenosa, sin que
sea necesario que se agregue veneno, es decir, que se agregue una
sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida
en el cuerpo, mata o causa daño cambiando su naturaleza por acción
química
b) Adultera quien transforma dolosamente a una sustancia alterando
sus propiedades
c) Finalmente, decimos que las acciones típicas deben ser idóneas para
poner en peligro la salud público, bastando con el envenenamiento o con la
adulteración, sin que sea necesario que una persona determinada
efectivamente haya tomado el agua, los alimentos o las medicinas

b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe envenenar o adulterar, de


un modo peligroso para la salud, es el agua potable, las sustancias
alimenticias o las sustancias medicinales:
a) El agua es una combinación química de un átomo de oxígeno y 2 de
hidrógeno, y el agua potable es aquella que, en caso de ser ingerida, no
produce un perjuicio en la salud de quien la ingiere, englobando, dentro del
concepto de agua potable, tanto al agua que es potable por sí misma como
al agua que ha sido potabilizada
b) Las sustancias alimenticias son aquellas sustancias sólidas o líquidas
destinadas a la alimentación de las personas
c) Las sustancias medicinales son aquellas sustancias destinadas a
combatir las enfermedades de las personas, como es el caso de la insulina,
y aquellas sustancias destinadas a la conservación del normal
funcionamiento o mantenimiento de las partes del cuerpo de las personas,
aunque persigan un mero fin estético, como es el caso de una loción capilar

c) Destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas:


Finalmente, decimos que las aguas potables, las sustancias alimenticias o
las sustancias medicinales deben estar destinadas al uso público, es decir, al
uso de un número indeterminado de personas, o al consumo de una
colectividad de personas, es decir, al uso de cualquier grupo de personas de
cierta magnitud, como puede ser un cuartel, un club, un hospital, una escuela
o una fábrica

415
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que, según Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) Que se consuma con la acción de envenenar o adulterar

La agravante del 2do párrafo del Art. 200

Art. 200: “...Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena
será de 10 a 25 años de reclusión o prisión”

El 2do párrafo del Art. 200 eleva la escala penal los actos mencionados en el
1er párrafo producen la muerte de alguna persona, aclarando que, la mayoría
de la doctrina sostiene que la agravante configura un delito preterintencional
en el que el sujeto activo no quiere producir el resultado mortal, y, en el caso
de que quiera hacerlo, existirá un concurso real entre el delito de homicidio y
el delito en cuestión, y, Donna, sostiene que la agravante configura un delito
doloso imputable a título de dolo eventual

El tráfico de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud del Art.


201

Art. 201: “Las penas del Art. precedente, serán aplicadas al que vendiere,
pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías
peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo”

El Art. 201 reprime al que:


a) venda, ponga en venta, entregue o distribuya
b) medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud
c) disimulando su carácter nocivo

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en vender, poner en venta,


entregar o distribuir:
a) Vende quien transfiere la cosa a cambio de un precio
b) Pone en venta quien ofrece la cosa con el fin de venderla
c) Entrega quien da la cosa por cualquier concepto, como puede ser
una donación, una permuta o un préstamo
d) Distribuye quien, por cuenta propia o ajena, pone la cosa a
disposición personas que puedan venderla, ponerla en venta o entregarla

b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe vender, poner en venta,
entregar o distribuir son medicamentos o mercaderías peligrosas para la
salud:
a) Los medicamentos son sinónimos de las sustancias medicinales a
las que alude el Art. 200, y, en consecuencia, son aquellas sustancias
destinadas a combatir las enfermedades de las personas, como es el caso
de la insulina, y aquellas sustancias destinadas a la conservación del normal
funcionamiento o mantenimiento de las partes del cuerpo de las personas,
aunque persigan un mero fin estético, como es el caso de una loción capilar

416
b) Las mercaderías, conforme a lo establecido por el Art. 77, son
aquellos efectos susceptibles de expendio, como es el caso de la ropa teñida
con una tintura cuyo contacto con la piel es perjudicial para la salud o el caso
de la sustancia alimenticia que es alterada en su fecha de vencimiento
trayendo aparejado un peligro para la salud de quien la consume

c) Disimulación del carácter nocivo: Finalmente, decimos que los


medicamentos y las mercaderías deben ser peligrosos para la salud, pero, el
sujeto activo, debe disimular su carácter nocivo, desplegando, de esta
manera, una conducta ardidosa o engañosa, similar a la desplegada por el
sujeto activo del delito de estafa, consistente en una acción, como puede ser
sacar la etiqueta que establece el carácter peligroso del producto, o en una
omisión, como puede ser el hecho de no mencionar la peligrosidad del
producto, que hace caer a la víctima en un estado de error, consistente en la
creencia de la no peligrosidad del medicamento o la mercadería, en virtud del
cual compra o recibe el producto, que es vendido, entregado o distribuido por
el autor del delito

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que, según Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) Que se consuma con la acción de poner en venta, entregar o distribuir
medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su
carácter nocivo

La propagación de una enfermedad peligrosa o contagiosa del Art. 202

1-Tipo objetivo

Art. 202: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años, el que


propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”

El Art. 202 reprime al que propague una enfermedad peligrosa y contagiosa


para las personas

a) Acción típica: La acción típica consiste en propagar y no en contagiar una


enfermedad peligrosa y contagiosa:
a) Contagia quien transmite directa o indirectamente a otra persona la
enfermedad que padece
b) Propaga:
 según algunos autores, como Núñez, que sostienen que estamos
en presencia de un delito de peligro concreto, quien, por cualquier
medio, crea el peligro de que la enfermedad se disemine y cause
un contagio múltiple, sin que sea necesario que se enferme alguna
persona
 según otros autores, como Creus, que sostienen que estamos en
presencia de un delito de resultado, quien, por cualquier medio,
logra que la enfermedad se disemine y cause un contagio múltiple

417
b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe propagar es una
enfermedad, es decir, un proceso patológico, que debe ser, a la vez,
contagiosa y peligrosa para las personas:
- Enfermedad peligrosa es aquella que pone en peligro la vida o la salud
de las personas
- Enfermedad contagiosa es aquella que puede ser transmitida a
personas sanas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma:
+ cuando se crea el peligro de un contagio múltiple, para quienes sostienen
que es un delito de peligro concreto, como Núñez
+ cuando se causa el contagio múltiple, para quienes sostienen que es un
delito de resultado, como Creus

El tipo culposo del Art. 203

1-Tipo objetivo

Art. 203: “Cuando alguno de los hechos previstos en los 3 artículos anteriores
fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte
o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se
impondrá multa de 2.500 a 30.000 pesos, si no resultare enfermedad o
muerte de alguna persona y prisión de 6 meses a 5 años si resultare
enfermedad o muerte”

El Art. 203 reprime al que cometa alguno de los hechos previstos en los 3
artículos anteriores por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, que no son más
que formas de exteriorización de la violación del deber de cuidado:
- La imprudencia consiste en no abstenerse de una acción que es en sí
misma peligrosa y capaz de ocasionar daños, de manera tal que el
imprudente es quien realiza algo que las reglas de la prudencia
aconsejan no hacer
- La negligencia consiste en una forma de desatención, de manera tal
que el negligente es quien no hace algo que las reglas de la prudencia
aconsejan hacer
- La impericia y la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas no son
más que casos de negligencia e imprudencia
Además, el Art. distingue 2 situaciones diferentes:
- La 1er situación se da cuando no resulta enferma ni muerta persona
alguna, en cuyo caso la pena será de multa
- La 2da situación, que configura una agravante del tipo básico, se da
cuando resulta enferma o muerta alguna persona, en cuyo caso la pena
será de prisión, aclarando que, lógicamente, el resultado debe ser
producto directo de la violación del deber de cuidado

El contagio venéreo del Art. 18 de la ley 12.331

418
1-Tipo objetivo

La ley 12.331, que versa, entre otras cosas, sobre profilaxis de enfermedades
venéreas, en su Art. 18, reprime, con la pena establecida por el Art. 202 del
CP, a quien, sabiendo que está afectado de una enfermedad venérea
transmisible, la contagie a otra persona:
 Enfermedad venérea es aquella enfermedad contagiosa que se
contrae a través del acto sexual entendido en sentido amplio
 El contagio venéreo es un delito:
~especial o propio, en el que sujeto activo solamente puede ser
la persona que sabe que está afectada por una enfermedad
venérea transmisible
~de resultado, que se consuma con el acto sexual y el contagio
de la persona sana, admitiéndose la tentativa, en aquellos
casos en los cuales el sujeto activo practica el acto sexual,
sabiendo que está afectado por una enfermedad venérea
transmisible, pero el mismo no lleva al contagio

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual

El suministro indebido de medicamentos del Art. 204

1-Tipo objetivo

Art. 204: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que estando
autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en
especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa
de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de
aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser
comercializados sin ese requisito”

El Art. 204, que fue modificado por la ley 23.737 de estupefacientes,


contempla 2 tipos penales diferentes, que son:
a) El suministro infiel de sustancias medicinales, que reprime al que,
estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministre
en especie, calidad o cantidad, que no se adecue a la establecida en la receta
médica, a la declarada o a la convenida
b) El suministro indebido por falta de receta o receta no archivada, que
reprime al que, estando autorizado para la venta de sustancias medicinales,
las suministre sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos
que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados
sin ese requisito

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser quien está autorizado para la venta de sustancias medicinales, es
decir, el farmacéutico encargado de la dirección técnica de una farmacia
habilitada o el farmacéutico auxiliar

419
b) Acción típica: La acción típica consiste en suministrar una sustancia
medicinal:
- Un sector de la doctrina, sostiene que suministrar es sinónimo de
despachar o expender, y, en consecuencia, solamente suministra quien
entrega la sustancia medicinal, y, otro sector de la doctrina, sostiene que
también suministra el que aplica la sustancia medicinal o la da para que
sea ingerida
- Un sector de la doctrina, sostiene que el tipo sólo abarca el suministro
de dosis terapéutica, y, otro sector de la doctrina, sostiene que el tipo
también abarca el suministro al por mayor, y, Donna, sostiene que hay
que hacer una distinción:
 En el caso de la no adecuación a la receta el tipo sólo abarca
el suministro de dosis terapéutica
 En el caso de la no adecuación a lo declarado o convenido
el tipo también abarca el suministro al por mayor, lo cual
puede darse, por Ej., cuando el productor suministra
productos distintos a los declarados o convenidos en el
contrato entre las partes o en las indicaciones del propio
producto

c) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe suministrar es una sustancia
medicinal que, en sí misma, no es peligrosa para la salud, pero, al no
adecuarse a lo recetado, declarado o convenido, implica un daño potencial
para la salud

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la acción de suministrar el medicamento

El tipo culposo del Art. 204 bis

Art. 204 bis: “Cuando el delito previsto en el Art. anterior se cometiere por
negligencia, la pena será de multa de 1.000 a 14.000 pesos”

El Art. 204 bis, que fue incorporado al CP por la ley 23.737 de


estupefacientes, reprime, con pena de multa, al que cometa el delito previsto
en el Art. anterior por negligencia, contemplando, de esta manera, un
suministro indebido de medicamentos culposo, que se circunscribe al caso
de la negligencia, excluyendo, en consecuencia, la imprudencia

La omisión de deberes de vigilancia del Art. 204 ter

1-Tipo objetivo

Art. 204 ter: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos el que
teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un
establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir
con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos
previstos en el Art. 204”

420
El Art. 204 ter, que fue incorporado al CP por la ley 23.737 de estupefacientes,
reprime, con pena de multa, al que:
a) teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia
de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos
b) omita cumplir con los deberes a su cargo, posibilitando que un 3ero
cometa alguno de los hechos previstos en el Art. 204

2-Tipo subjetivo

Es un delito omisivo y doloso, en el sentido que el autor debe omitir


dolosamente los deberes a su cargo, pero el autor no debe hacerlo con la
intención de que un 3ero cometa alguno de los hechos previstos en el Art.
204, puesto que, en tal caso, habría participación en aquél delito

La venta de sustancias medicinales por personas no autorizadas del Art.


204 quáter

1-Tipo objetivo

Art. 204 quáter: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que sin
autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica
para su comercialización”

El Art. 204 quáter, que fue incorporado al CP por la ley 23.737 de


estupefacientes, reprime al que, sin autorización, venda sustancias
medicinales que requieran receta médica para su comercialización

La venta de sustancias medicinales por personas no autorizadas del Art. 204


quáter se diferencia:
a) En 1er lugar, del suministro indebido de medicamentos del Art. 204, en el
que:
- La acción típica es suministrar, que es más amplia que vender, en el
sentido que la venta necesariamente implica la transferencia de la cosa
a cambio de un precio, mientras que el suministro consiste en la entrega
de la sustancia medicinal
- La acción típica es desplegada por un sujeto que está autorizado a
desplegarla
b) En 2do lugar, del curanderismo del inc. 1ero del Art. 208, en el que:
- Las acciones típicas consisten en anunciar, prescribir, administrar o
aplicar
- Las acciones típicas deben ser desplegadas con habitualidad

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la acción de vender la sustancia medicinal

La violación de medidas contra epidemias del Art. 205

421
1-Las leyes penales en blanco, las delegaciones legislativas y las facultades
reglamentarias

Tanto el Art. 205, que contempla la violación de medidas contra epidemias,


como el Art. 206, que contempla la violación de leyes de policía animal, son
leyes penales en blanco, las cuales son leyes penales imperfectas, en el
sentido que, si bien tienen en claro cuál es la sanción que van a adjudicar, el
precepto aparece definido en otra ley, decreto o reglamento, y, es así que, si
bien no surge problema alguno cuando el precepto es definido por el Poder
Legislativo, el problema surge cuando el precepto es definido por el Poder
Ejecutivo por vía de sus ministerios, puesto que el principio de legalidad hace
que no sea posible la delegación legislativa, pero sí la delegación de
facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo para reglar los detalles para la
ejecución de la norma. Ahora bien, ¿puede el Poder Ejecutivo por vía de sus
ministerios complementar una ley penal en blanco?
1) Una 1er postura sostiene que el Poder Ejecutivo jamás podría
complementar una ley penal en blanco, puesto que sería una delegación
legislativa inconstitucional
2) Una 2da postura sostiene que el Poder Ejecutivo sí podría
complementar una ley penal en blanco, puesto que el principio de legalidad
se reduce a la exigencia de una ley previa, y este requisito sería satisfecho
por la propia ley penal en blanco, al contener una descripción genérica, que,
posteriormente, será reglada en sus detalles por el Poder Ejecutivo
3) Una 3er postura, adoptada por Zaffaroni, sostiene que una ley penal
en blanco:
+ no será inconstitucional, si da lugar, por su naturaleza, a la intervención
de otro poder, y es así que, por Ej., en el caso del Art. 206 no es sólo al
Congreso de la Nación al que le compete legislar en materia de policía
sanitaria animal, sino también al Poder Ejecutivo Nacional, a los poderes
ejecutivos y legislativos provinciales y a las autoridades y organismos
municipales
+ sería inconstitucional, si dijese, por Ej., “será penado... el que cometa
acciones contra el honor de las personas en los casos que el Poder Ejecutivo
determine por decreto”, ya que, en este caso, habría una delegación
legislativa inconstitucional

2-Tipo objetivo

Art. 205: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introducción o propagación de una epidemia”

El Art. 205 es una ley penal en blanco que reprime al que viole las medidas
adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o
propagación de una epidemia, es decir, que la acción típica consiste en
realizar un acto que la ley prohíbe realizar o en omitir un acto que la ley manda
realizar, con el fin de evitar la introducción o propagación de una epidemia, la
cual puede ser definida como la propagación de una enfermedad transmisible
de una persona a otra o de un animal o vegetal a una persona, cualquiera
sea su peligrosidad

422
3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la realización del acto prohibido o con la omisión
del mandato

La violación de leyes de policía animal del Art. 206

1-Tipo objetivo

Art. 206: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 meses el que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”

El Art. 206 es una ley penal en blanco que reprime al que viole las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal, es decir, que la acción
típica consiste en realizar un acto que la ley prohíbe realizar o en omitir un
acto que la ley manda realizar

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la realización del acto prohibido o con la omisión
del mandato

La inhabilitación del funcionario público del Art. 207

Art. 207: “En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo,
el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte,
sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena.
Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de 1
mes a 1 año”

El Art. 207 establece que si el condenado por un delito previsto por el capítulo
4to del título 7mo del libro 2do del CP es un funcionario público o un sujeto
que ejerce alguna profesión o arte sufrirá, además de la pena
correspondiente:
- una pena de inhabilitación especial por el doble tiempo del de la
condena, si la pena es de reclusión o prisión
- una pena de inhabilitación especial de 1 mes a 1 año, si la pena es de
multa

Ahora bien, para que se tipifique la agravante el condenado debe ser un


funcionario público o un sujeto que ejerza alguna profesión o arte:
- Por funcionario público se entiende, conforme a lo establecido en el Art.
77, a “todo el que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de
funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente”

423
- Por persona que ejerza alguna profesión o arte se entiende solamente
a aquella que tenga que ver con los delitos en cuestión, puesto que, por Ej.,
no tendría sentido que la agravante abarque a un pintor

El ejercicio ilegal de la medicina del Art. 208

El Art. 208, genéricamente, contempla el ejercicio ilegal de la medicina, y,


específicamente, contempla 3 tipos penales diferentes:
a) El 1er párrafo contempla el curanderismo
b) El 2do párrafo contempla el charlatanismo
c) El 3er párrafo contempla el préstamo de nombre

El curanderismo del 1er párrafo del Art. 208

1-Tipo objetivo

Art. 208: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año... 1) El que, sin título
ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites
de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare
habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier
medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a
título gratuito...”

El inc. 1ero del Art. 208 reprime:


a) al que, careciendo de título o de autorización para el ejercicio del arte
de curar, o al que, teniendo título y autorización para el ejercicio del arte
de curar, pero excediéndose de los límites permitidos
b) anuncie, prescriba, administre o aplique
c) habitualmente
d) medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio
destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas
e) aun a título gratuito

a) Sujetos: Es un delito un delito especial o propio en el que sujeto activo


solamente puede ser:
1) El que carece de título para el ejercicio del arte de curar
2) El que carece de autorización para el ejercicio del arte de curar
3) El que, teniendo autorización para el ejercicio del arte de curar, se
excede de los límites permitidos

1) El título es una certificación de la capacitación profesional en un arte


de curar a las personas, que no se circunscribe solamente al ejercicio de la
medicina, y, que, siendo otorgado por una institución, pública o privada,
nacional o extranjera, es reconocido por el Estado, y, como el tipo penal no
exige la matriculación profesional, el profesional que tiene el título y que no
está matriculado no puede ser sujeto activo del delito de curanderismo, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que prevea la ley que regula la
matrícula
2) La autorización es la facultad otorgada por las autoridades
competentes, nacionales o provinciales, para que una persona, que carece
de título profesional, pueda ejercer el arte de curar a las personas, y es así

424
que, por Ej., suelen otorgarse autorizaciones a estudiantes que están por
recibirse de médicos para que realicen ciertas actividades controladas por
médicos diplomados en hospitales
3) La autorización tiene límites temporales, materiales y territoriales, de
manera tal que, será típica la conducta del que ha sido autorizado para
ejercer el arte de curar a las personas y excede los límites de la autorización,
como es el caso de la partera que desempeña sus funciones fuera del tiempo
o del lugar en que estaba autorizada a hacerlo o el caso de la partera que
administra remedios para enfermedades que no tienen que ver con el parto

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en anunciar, prescribir,


administrar o aplicar:
a) Anuncia quien publicita que va a prescribir, administrar o aplicar un
medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas
b) Prescribe quien ordena a una persona que ingiera un medio destinado
al tratamiento de las enfermedades de las personas
c) Administra quien suministra a una persona un medio destinado al
tratamiento de las enfermedades de las personas
d) Aplica quien emplea o utiliza sobre una persona un medio destinado al
tratamiento de las enfermedades de las personas, haciéndoselo ingerir, o
incorporándoselo al cuerpo de cualquier otra forma, como puede ser, por Ej.,
inyectándoselo

c) Habitualidad: Las acciones típicas deben ser llevadas a cabo en forma


habitual:
+ Donna sostiene que la habitualidad es la repetición de actos de la
misma especie como hábito o costumbre, y, en consecuencia, un solo acto,
aunque reúna las demás características típicas, no será suficiente para la
consumación del delito
+ Núñez sostiene que la habitualidad reside en el ánimo del autor, y, en
consecuencia, un solo acto, que reúna las demás características típicas, será
suficiente para la consumación del delito, siempre que el autor haya tenido
en miras la ejecución de otros actos de la misma especie en el futuro

d) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe anunciar, prescribir,


administrar o aplicar, es un medio destinado al tratamiento de las
enfermedades de las personas, y, a modo de Ej., la ley cita a los
medicamentos, a las aguas, a la electricidad y al hipnotismo, y, a estos
ejemplos, podemos agregar, las estampitas de santos y las infusiones,
siempre que el autor le dé a estos medios un carácter curativo de una
enfermedad

e) Gratuidad: Finalmente, decimos que el delito se tipifica aún cuando la


conducta del autor haya sido desplegada a título gratuito, es decir, cuando el
autor no haya cobrado ningún tipo de dinero o recompensa por su accionar

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la realización de las conductas típicas

425
El charlatanismo del 2do párrafo del Art. 208

1-Tipo objetivo

Art. 208: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año... 2) El que, con título
o autorización para el ejercicio de un arte de curar anunciare o prometiere la
curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles...”

El 2do párrafo del Art. 208 reprime:


a) al que, teniendo título o autorización para el ejercicio del arte de curar
b) anuncie o prometa la curación de enfermedades en un término fijo o
por un medio secreto o infalible

a) Sujetos: Es un delito un delito especial o propio en el que sujeto activo


solamente puede ser el que tiene un título o autorización para ejercer el arte
de curar a las personas

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en anunciar o prometer la


curación de enfermedades en un término fijo o por un medio secreto o
infalible:
a) Anuncia quien publicita que va a curar la enfermedad en un término fijo
o por un medio secreto o infalible
b) Promete quien asegura, de manera pública o ante una multiplicad de
personas con posibilidad de eventual trascendencia pública, que va a curar
la enfermedad en un término fijo o por un medio secreto o infalible
+ Término fijo es el determinado con precisión
+ Medio secreto es el que queda guardado en la reserva del autor
+ Medio infalible es el que no admite ninguna posibilidad de fracaso
+ Sin embargo, es atípica la conducta del médico que le dice al paciente
que se curará de la enfermedad que padece dentro de 3 meses o la conducta
del médico que no da absolutamente todos los detalles al paciente sobre el
medio que utiliza para la cura de su enfermedad, siendo típica únicamente la
conducta del médico que públicamente anuncie o prometa que cura ese tipo
de enfermedad en un tiempo determinado o utilizando un medio secreto o
infalible, como es el caso del médico que reparte volantes diciendo que cura
la lepra o el cáncer a plazo fijo

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la realización de las conductas típicas

El prestanombre o el préstamo de nombre del 3er párrafo del Art. 208

1-Tipo objetivo

Art. 208: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año... 3) El que, con título
o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro

426
que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere
el inciso 1 de este Art.”

El 3er párrafo del Art. 208 reprime:


a) al que, teniendo título o autorización para el ejercicio del arte de curar
b) preste su nombre a otro que no lo tenga para que ejerza los actos
contemplados en el inc. 1ero de este Art.

a) Sujetos: Es un delito un delito especial o propio en el que sujeto activo


solamente puede ser el que tiene un título o autorización para ejercer el arte
de curar a las personas

b) Acción típica: La acción típica consiste en prestar su nombre a otro que no


tenga título o autorización para que ejerza los actos contemplados en el inc.
1ero de este Art., siendo necesario, en consecuencia, que el que no tiene el
título ni la autorización sustituya la personalidad del que sí lo tiene, es decir,
que es necesario que se habilite un consultorio a nombre del que tiene título
o autorización y que el que no lo tiene realice actos curativos utilizando el
nombre de aquél, puesto que, si utiliza su propio nombre, no estaremos en
presencia del delito en cuestión

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el 3ero usa el nombre ajeno para curar

PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE: LEY 24.051 DE RESIDUOS


PELIGROSOS

La ley 24.051, que es la ley de residuos peligrosos, contempla, en su capítulo


9, que es el destinado al régimen penal, las siguientes disposiciones:
a) En 1er lugar, reprime al que, utilizando residuos peligrosos, envenene,
adultere o contamine, de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua,
la atmósfera o el ambiente en general, contemplándose, en el Art. 55, la figura
dolosa, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual y que se agrava
si se produce la muerte de una persona, y, en el Art. 56, la figura culposa, que
se agrava si se produce la enfermedad o la muerte de una persona:
- Envenena quien agrega a una sustancia otra, que es tóxica de por sí o
que se vuelve tóxica al realizarse la mezcla, de manera tal que, lo importante
es que el resultado sea una sustancia venenosa, sin que sea necesario que
se agregue veneno, es decir, que se agregue una sustancia animal, vegetal
o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata o
causa daño cambiando su naturaleza por acción química
- Adultera quien transforma a una sustancia alterando sus propiedades,
y, en realidad, esta es la acción típica determinante, puesto que quien
envenena o quien contamina también está adulterando
- Contamina quien altera la pureza de algo
Finalmente, decimos que utilizar los residuos es equivalente liberarlos al
suelo, al agua, a la atmósfera o al ambiente en general, y esa liberación,
necesariamente, debe revestir una entidad tal suficiente como para poner en

427
peligro real, efectivo y concreto, a la salud, y no solamente la salud humana,
sino a la salud de cualquier componente vivo que interactúe en el ecosistema
b) En 2do lugar, en el Art. 57, establece que si alguno de los hechos
previstos en los 2 artículos anteriores se produce por una decisión de una
persona jurídica, la pena se aplicará a los miembros o representantes de la
misma que hayan intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás
responsabilidades penales que puedan existir
c) En 3er lugar, en el Art. 58, establece que la jurisdicción federal para el
ejercicio de las acciones penales que nacen de la ley

Art. 55 Ley 24.051: “Será reprimido con las mismas penas establecidas en el
Art. 200 del CP, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente
ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la
salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general
Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de
10 a 25 años de reclusión o prisión”

Art. 56 Ley 24.051: “Cuando alguno de los hechos previstos en el Art. anterior
fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte
o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se
impondrá prisión de 1 mes a 2 años
Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena será de 6
meses a 3 años”

Art. 57 Ley 24.051: “Cuando alguno de los hechos previstos en los 2 artículos
anteriores se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la
pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo
de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma
que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás
responsabilidades penales que pudiesen existir”

Art. 58 Ley 24.051: “Será competente para conocer de las acciones penales
que deriven de la presente ley de justicia federal”

LA DOCTRINA DE LA CSJN SOBRE LA INCRIMINACIÓN DE LA TENENCIA DE


ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL26

a) Introducción: El actual Art. 14 de la ley 23.737, que es la ley de


estupefacientes, reprime al que tenga en su poder estupefacientes, y, a
continuación, atenúa la pena cuando, por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para uso personal,
y, al respecto, la doctrina de la CSJN ha oscilado entre sostener su
constitucionalidad y sostener su inconstitucionalidad

b) Constitucionalidad: La constitucionalidad de la incriminación de la tenencia


de estupefacientes para uso personal fue manifestada en numerosos fallos
de la Corte, entre los que se destacan, el “Caso Colavini”, de 1978, el “Caso
Roldán”, que remite a la doctrina sentada en el “Caso Colavini”, y el “Caso

26 También es necesario estudiar los tipos penales contemplados en la ley 23.737

428
Valerio”, de 1981, y, en líneas generales, a favor de la constitucionalidad se
argumentó que:
1) En 1er lugar, el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos
que supone tal conducta, trasciende los límites del derecho a la intimidad,
protegido por el Art. 19 de la CN, según el cual “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un 3ero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados”, y, en consecuencia, es lícita la actividad del
Estado tendiente a evitar las consecuencias que, para la ética colectiva y el
bienestar y la seguridad general, puedan derivar de la tenencia ilegítima de
estupefacientes para uso personal
2) En 2do lugar, la incriminación de la tenencia de estupefacientes es la
vía para reprimir el narcotráfico, puesto que, por un lado, la represión del
consumidor es la vía para descubrir al traficante, y, por otro lado, si no hay
consumo se arruina el negocio de los traficantes y el narcotráfico desaparece
3) En 3er lugar, que el consumo de estupefacientes, por un lado, puede
derivar en la realización de otros delitos en estado de drogadicción, y, por otro
lado, trae aparejadas terribles consecuencias, no solamente para la salud
psicológica y física individual, sino también para las relaciones de un grupo
social

c) Inconstitucionalidad: La inconstitucionalidad de la incriminación de la


tenencia de estupefacientes para uso personal sólo fue manifestada en los
casos “Bazterrica” y “Colpalbo”, de 1986, puesto que, posteriormente, en el
“Caso Montalvo”, de 1990, se volvió a la doctrina del “Caso Calavini”

d) Caso Bazterrica

d.1) 1era instancia: En 1era instancia Bazterrica fue condenado como autor
del delito de tenencia de estupefacientes, en base al Art. 6 de la ley 20.771,
que es el equivalente del actual Art. 14 de la ley 23.737, por detentar 3,6
gramos de marihuana y 0,06 gramos de cocaína, y, en consecuencia, la
defensa dedujo Recurso Extraordinario, argumentando:
+ en 1er lugar, que la sentencia había violado el Art. 19 de la CN
+ y, en 2do lugar, que al no existir un peligro concreto para el bien
jurídico protegido, la sanción solamente se basa en la peligrosidad del
autor y no en las acciones realizadas por éste

c.2) CSJN: La CSJN27, sostuvo que el Art. 19 de la CN no solamente protege


las decisiones que pertenecen al fuero íntimo de la conciencia sino que
también protege las acciones que trascienden al exterior y que no afectan a
3eros, ni ofenden al orden ni a la moral pública, y, en consecuencia, es
necesario distinguir entre:
a) Las acciones que afectan solamente a la ética privada, que están
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados
b) Las acciones que afectan a 3eros o que ofenden al orden o a la moral
pública, que justifican la injerencia del Estado
Y, a continuación, se sostuvo que el hecho de incriminar la mera tenencia es
inconstitucional, puesto que, tal conducta, afecta solamente a la ética privada,

27 El fallo contó con el voto principal del doctor Petrachi y votaron en disidencia los doctores Fayth y Caballero

429
y, por lo tanto, debe estar reservada a Dios y exenta de la autoridad de los
magistrados, y, además, se estableció que:
a) La incriminación de la tenencia personal no es idónea para combatir
el azote de la drogadicción, porque, en lugar de ayudar al drogadicto, lo
estigmatiza al aplicarle una condena
b) La afirmación de que si no hay consumo no hay tráfico es errada
porque:
+ En 1er lugar, en la práctica, solamente caen los peces chicos que son los
más fáciles de atrapar
+ En 2do lugar, las personas no son medios para alcanzar objetivos públicos

TÍTULO 8: DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

El título 8vo del libro 2do del CP, que regula los delitos contra el orden público,
se subdivide en 5 capítulos:
- El capítulo 1 prevé la instigación a cometer delitos
- El capítulo 2 prevé la asociación ilícita
- El capítulo 3 prevé la intimidación pública
- El capítulo 4 prevé la apología del crimen
- El capítulo 5 prevé otros atentados contra el orden público

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El título 8vo del libro 2do del CP regula los delitos contra el orden público y,
en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y al respecto,
podemos decir que el mismo admite varias acepciones, entre las cuales, la
que más se condice con los delitos contemplados por este título, es la
acepción que lo asimila a la noción de tranquilidad pública, que puede ser
definida como la sensación de sosiego espiritual de las personas en general
en virtud de la cual cada persona puede desempeñarse y vivir sin sobresaltos
en un clima general de seguridad individual y de pacífica convivencia, y, por
esta razón, es que el decreto-ley 17.567 del año 1968 modificó la rúbrica
orden público por la rúbrica tranquilidad pública, aunque, como sabemos, la
ley 23.077 restableció el CP de 1921 y con ello restableció también la rúbrica
modificada

1-INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS

El capítulo 1ero del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica instigación a
cometer delitos y consta solamente del Art. 209

1-Tipo objetivo

Art. 209: “El que públicamente instigare a cometer un delito determinado


contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con
prisión de 2 a 6 años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el Art. 41”

El Art. 209 reprime, por la sola instigación, al que públicamente instigue a


cometer un delito determinado contra una persona o contra una institución, y,
establece, además, que, a la hora de fijar el monto de la pena, el juez deberá

430
tener en cuenta la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el Art. 41

a) Acción típica: La acción típica consiste en instigar a cometer un delito


determinado contra una persona o institución:
 El instigador del Art. 45 es el que determina dolosamente a otra persona
determinada a la comisión de un injusto doloso y, consecuentemente, el
hecho del instigado debe ser una conducta típica y antijurídica, es decir, que
debe consistir en un injusto determinado que debe haber sido, al menos,
tentado
 El instigador del Art. 209 es el que busca determinar dolosamente al
público en general a la comisión de un injusto doloso y, consecuentemente,
el hecho del instigado debe ser una conducta típica y antijurídica, es decir,
que debe consistir en un injusto determinado que no necesariamente debe
haber sido tentado
 La instigación del Art. 45 se asemeja a la instigación del Art. 209 en que
lo instigado es un delito, y no una contravención, que, además, debe ser
doloso y determinado, es decir, que no es típica la conducta de quien instiga
a cometer delitos de manera indeterminada, como es el caso de instiga
públicamente a que maten o a que saqueen, pero sí es típica, en cambio, la
conducta de quien instiga públicamente a que maten a Juan Pérez o a que
saqueen un determinado local, puesto que lo que se castiga es la instigación
a cometer un delito determinado contra una persona o institución
 La instigación del Art. 45 se diferencia de la instigación del Art. 209 en
que:
~ En el Art. 45 el instigador se dirige a una persona determinada, aunque
no la conozca personalmente, como es el caso del presidiario que le escribe
una carta a su vecino de celda, que no conoce, instigándolo a que huya
violentamente; y en el Art. 209 el instigador se dirige al público en general,
como es el caso del que, en un programa de radio o de televisión, en una
editorial de una revista o en una plaza pública, instiga a que todos los que
tomen conocimiento del mensaje se dirijan a matar a Juan Pérez que va a ir
a declarar a tribunales esta tarde por el delito de violación que ha cometido
~ En el Art. 45 la instigación necesariamente debe haber determinado al
instigado, es decir, que éste, al menos, debe haber tentado el injusto dolos; y
en el Art. 209 la instigación puede no haber determinado al instigado, es decir,
que el delito se consuma sin importar si el delito instigado es llevado a cabo
o no

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo

3-Consumación y tentativa

Ahora bien, si bien el delito se consuma con la sola instigación sin importar si
el delito instigado es llevado a cabo o no, la doctrina discute qué sucede si el
delito instigado es efectivamente llevado a cabo:
+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que, en
tal caso, la figura del Art. 209 queda desplazada por la figura del Art. 45 y, en
consecuencia, el que instigó públicamente se convierte en instigador del
431
delito cometido, puesto que el Art. 209 prescribe una subsidiariedad tácita, es
decir, que sólo es aplicable cuando la instigación no determine al instigado
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarcan Fontán Balestra y
Varela, sostiene que, en tal caso, existe un concurso entre el Art. 209 y el
delito instigado en grado de participación, que, según Fontán Balestra, es
real, y que, según Varela, es ideal
+ Finalmente, otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna,
sostiene que, en tal caso, la figura aplicable es la del Art. 209, sólo que, a los
fines de establecer el monto de la pena, el juez debe considerar, además de
las circunstancias establecidas en el Art. 41, la gravedad del delito, y, será
fundamental, para determinar la gravedad del delito, el hecho de que la
instigación haya determinado o no al instigado

2-ASOCIACIÓN ILÍCITA28

El capítulo 2do del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica asociación ilícita
y consta solamente de 2 artículos: el 210, que contempla el tipo básico, y el
Art. 210 bis, que contempla sus agravantes

La asociación ilícita del 1er párrafo del Art. 210

Art. 210: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 10 años el que tomare
parte en una asociación o banda de 3 o más personas destinada a cometer
delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación...”

El 1er párrafo del Art. 210 reprime al que tome parte en una asociación o
banda de 3 o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de
ser miembro de la asociación

El delito de asociación ilícita requiere, para su tipificación, 2 requisitos


esenciales, que permiten diferenciarlo de la mera participación:
1) El 1er requisito esencial consiste en la existencia de una determinada
estructura objetiva interna de organización y de dirección
2) El 2do requisito esencial consiste en el propósito de todos y cada uno de
cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación29

1) La estructura objetiva interna de la asociación ilícita: El 1er requisito


esencial que debe reunir la asociación ilícita consiste en la existencia de una
estructura objetiva interna de organización y de dirección, lo cual se
desprende del 2do párrafo del Art. 210, que agrava la pena para los jefes u

28 Los delitos que reprimen a los sujetos que tomen parte son a) La asociación ilícita del Art. 210 b) La imposición de ideas
propias o el combate de ideas ajenas por la fuerza o el temor del Art. 213 bis c) La conspiración para la traición del Art. 216 d)
La promoción de una conspiración del Art. 233
29
Cuando estos requisitos esenciales no se dan estaremos en presencia de un supuesto de participación criminal que consiste en
el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro y, si la definimos por exclusión, decimos que partícipe es el que concurre
en el injusto y es alcanzado por la prohibición típica sin ser autor. La naturaleza de la participación es siempre accesoria de un
injusto ajeno, de manera tal que no puede haber participación criminal en la conducta de otro si la conducta de otro no es típica
y antijurídica. Así, no puede ser partícipe quien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta
atípica de otro o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta
Dentro de las opiniones que sostienen la naturaleza accesoria de la participación podemos distinguir 3 teorías distintas:
- La teoría de la accesoriedad mínima, que sostiene que la participación es accesoria de una conducta típica
- La teoría de la accesoriedad limitada, que sostiene que la participación es accesoria de una conducta típica y antijurídica
y que es la que adopta nuestro CP
- La teoría de la accesoriedad extrema, que sostiene que la participación es accesoria de una conducta típica, antijurídica
y culpable

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organizadores de la asociación, y, en esa estructura objetiva interna, es
necesario que:
a) Tomen parte 3 o más personas, es decir, que en la asociación debe
tener como mínimo 3 miembros, y, según la doctrina mayoritaria, esos
miembros deben ser imputables penalmente y no deben haber sido absueltos
o sobreseídos, de manera tal que:
 El integrante de la asociación que no puede comprender la criminalidad
del acto o que no puede dirigir sus acciones conforme a esa comprensión, es
decir, el integrante de la asociación inimputable, no es tenido en cuenta a la
hora de contabilizar las 3 personas que se exigen como mínimo para que se
tipifique el delito, y, en consecuencia, si la asociación, por Ej., está compuesta
por 2 sujetos imputables y por uno inimputable, estamos en un mero
supuesto de participación criminal, que se rige por las reglas del título 7mo
del libro 1ero del CP
 El integrante de la asociación que ha sido absuelto o sobreseído
tampoco es tenido en cuenta a la hora de contabilizar las 3 personas que se
exigen como mínimo para que se tipifique el delito, y, en consecuencia, si la
asociación, por Ej., estaba compuesta por 3 sujetos imputables y uno de ellos
resulta absuelto o sobreseído, también estamos en un mero supuesto de
participación criminal
b) Exista un acuerdo de voluntades con cierta estabilidad y con cierta
permanencia en el tiempo, de manera tal que una asociación de carácter
transitorio también configura un mero supuesto de participación criminal,
aclarando que los conceptos de estabilidad y de permanencia son conceptos
relativos que deben ser analizados teniendo en cuenta las circunstancias del
caso concreto, es decir, que no hace falta una estabilidad y una permanencia
absoluta, pero sí hace falta que la asociación tenga la estabilidad y la
permanencia necesarias para cumplir con su fin delictivo
c) Exista una distribución de funciones y de deberes entre los partícipes
aunque no es necesario que medie entre ellos un contacto personal

2) El propósito de los miembros de tomar parte y de delinquir: El 2do requisito


esencial que debe reunir la asociación ilícita consiste el propósito de todos y
cada uno de cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la
asociación:
a) Los miembros de la asociación ilícita deben querer tomar parte en la
asociación aportando cualquier actividad material o intelectual en forma
voluntaria, y, en consecuencia, no forma parte de la asociación ilícita el
encubridor que comete un delito independiente
b) Los miembros de la asociación ilícita deben querer delinquir, es decir,
que el fin de la asociación ilícita es el de cometer delitos penales, y no
contravenciones ni delitos civiles, y este fin puede serlo como fin ilícito en sí
mismo o como medio ilícito para conseguir un fin lícito, y, como ejemplos de
asociaciones ilícitas podemos citar al grupo anarquista que se asocia con el
fin de iniciar una lucha armada en contra del orden existente o al grupo
neonazi que se asocia con el fin de exterminar a todos los inmigrantes judíos
en el país
Ahora bien, ¿qué caracteres deben reunir los delitos que se propone la
asociación ilícita?

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 Un 1er sector de la doctrina, en el que se enmarca Moreno, sostiene
que la asociación ilícita debe estar destinada a cometer delitos totalmente
indeterminados, es decir, que debe estar indeterminada:
a) La especie de delitos a perpetrar, de manera tal que no estaremos en
presencia del delito en cuestión si se trata de una asociación destinada a
cometer delitos contra la integridad sexual, sin especificar cuántos delitos se
van a cometer
b) La cantidad de delitos a perpetrar, de manera tal que no estaremos
en presencia del delito en cuestión si se trata de una asociación destinada a
cometer una cantidad de delitos taxativamente enunciados
 Un 2do sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que
lo indeterminado no es la especie de delitos a perpetrar sino la cantidad, es
decir, que lo determinante es que la asociación no se disuelva al ejecutar una
serie de delitos determinados
 Un 3er sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que
los delitos a perpetrar pueden ser determinados o indeterminados, pero que,
necesariamente, deben enmarcarse dentro del fin perseguido por la
asociación, puesto que, de lo contrario, estamos en presencia de un mero
supuesto de participación criminal

3) Otras características del delito: El delito de asociación ilícita es un delito


que:
+ Es permanente consumándose con la mera formación de la asociación sin
que sea necesario que se ejecuten efectivamente los delitos propuestos y
esa consumación se prolonga hasta que la asociación sea disuelta
+ Es de peligro concreto, según la doctrina mayoritaria, en el sentido que el
bien jurídico orden público es puesto en peligro en forma efectiva
+ Es doloso y que admite sólo el dolo directo, siendo un error de tipo el del
sujeto que cree que forma parte de una asociación que no persigue fines
delictivos, como puede un club social, que está integrada por 2 miembros o
que persigue la comisión de delitos civiles, pero no es un error de tipo el del
sujeto que cree que forma parte de una asociación que persigue la comisión
de delitos contra la propiedad y en realidad forma parte de una asociación
que persigue la comisión de delitos contra la vida

4) La asociación ilícita y la comisión de otros delitos: Existen delitos que


reprimen autónomamente asociaciones constituidas para cometer un delito
determinado, como es el caso de la conspiración para la traición del Art. 216
y de la promoción de una conspiración del Art. 233, y, al ser constituidas para
cometer un delito determinado, no pueden ser confundidas con la asociación
ilícita. Ahora bien, cuando un miembro de la asociación ilícita participa en la
comisión de un delito determinado, la mayoría de la doctrina, entiende que la
participación que haya tenido en ese delito, en carácter de autor o en carácter
de partícipe, concurre realmente con el delito de asociación ilícita, a lo que
Donna agrega que hay que tener cuidado en no caer en un supuesto de doble
agravación en los casos en los que el delito ya de por sí se agrava por el
hecho de formar parte de una banda o asociación ilícita, como es el caso del
robo cometido en poblado y en banda, el caso del robo cometido en
despoblado y en banda, o el caso del daño cometido en despoblado y en
banda

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La agravante por la calidad del autor del 2do párrafo del Art. 210

Art. 210: “...Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la


pena será de 5 años de prisión o reclusión”

El 2do párrafo del Art. 210 agrava la pena para los jefes u organizadores de
la asociación:
 Los jefes son aquellos miembros de la asociación que mandan o dirigen
a todos los demás miembros de la asociación o a algunos de ellos, siendo
necesario que efectivamente manden o dirijan en la práctica, no bastando
una mera envestidura formal, si es que no logran obediencia
 Los organizadores son aquellos miembros de la asociación que actúan
en su formación y coordinación

La agravante por la puesta en riesgo a la CN del Art. 210 bis

Art. 210 bis: “Se impondrá reclusión o prisión de 5 a 20 años al que tomare
parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una
asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a
poner en peligro la vigencia de la CN, siempre que ella reúna por lo menos 2
de las siguientes características:
1) Estar integrada por 10 o más individuos
2) Poseer una organización militar o de tipo militar
3) Tener estructura celular
4) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo
5) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país
6) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad
7) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes
en el país o en el exterior
8) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos”

El Art. 210 bis es un tipo agravado de asociación ilícita que reprime al que:
a) tome parte, coopere o ayude a la formación o al mantenimiento de una
asociación ilícita destinada a cometer delitos
b) siempre que su acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN
c) y siempre que la asociación ilícita reúna por lo menos 2 de las 8
características que enuncia el Art.

a) En 1er lugar, decimos que la agravante reprime al que tome parte en la


asociación ilícita, es decir, al que sea miembro de la misma, y al que coopere
o ayude a su formación, es decir, a su establecimiento, o a su mantenimiento,
es decir, a su subsistencia, y, según la mayoría de la doctrina, la represión a
los que cooperen y a los que ayuden se circunscribe a los que no toman parte
de la banda, puesto que, de no ser así, no tendría sentido que la agravante
haga mención a los mismos
b) En 2do lugar, decimos que la agravante exige que la acción de los que
tomen parte, cooperen o ayuden a la formación o al mantenimiento de la
asociación debe contribuir a poner en peligro la vigencia de la CN, y, según
la doctrina:

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~ en 1er lugar, ese peligro, que debe ser real, efectivo y concreto, debe
ser consecuencia de la acción constitutiva del delito de asociación ilícita y no
de los delitos que se cometan en cumplimiento de los fines asociativos
~ en 2do lugar, esta agravante:
 por un lado, es innecesaria, puesto que el Art. 227 ter eleva en un
medio el máximo de la pena establecida para cualquier delito,
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN,
aunque, como el mismo Art. aclara que esta disposición no será
aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se
encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate, se excluye la posibilidad de aplicar una
doble agravación
 y, por otro lado, es difícilmente distinguible del delito de rebelión
del Art. 226, lo cual conlleva, en algunos casos, a un posible
concurso de leyes entre ambos tipos penales
~ y, finalmente, esta asociación, según Fontán Balestra, debe perseguir
un fin político consistente en la subversión del orden constitucional, y, según
Donna, puede perseguir un fin no político siempre que contribuya a poner en
peligro la vigencia de la CN, aunque éste no sea el fin básico de la asociación
ilícita
c) En 3er lugar, decimos que la agravante exige que la asociación ilícita
reúna por lo menos 2 de las 8 características que enuncia el Art., que
consisten en que la asociación ilícita:
1) Esté integrada por 10 o más individuos
2) Posea una organización militar o de tipo militar, es decir, que posea una
organización equivalente a la de las fuerzas armadas, y, en consecuencia,
que esté ordenada en milicia y mandos de tipo castrense y que utilice
uniformes, vestimentas especiales e insignias
3) Tenga estructura celular, es decir, que esté formada por distintos grupos
que se forman separadamente, cuyos integrantes pueden o no conocer a los
integrantes de los otros grupos, pero que en conjunto y bajo una dirección
común contribuyen a los fines de la asociación, lo cual, según Núñez, denota
una mayor peligrosidad que se traduce en el modo de operar y en la dificultad
para identificar a sus componentes
4) Disponga de armas de guerra o de explosivos de gran poder ofensivo, es
decir, que detente o posea esas armas o explosivos con el propósito de
utilizarlos como medio para sus fines
5) Opere en más de una de las jurisdicciones políticas del país, es decir, que
tenga su sede en por lo menos 2 jurisdicciones políticas del país, que son las
provincias, la Capital Federal, la Ciudad Autónoma y los territorios nacionales
6) Esté compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad, lo cual encuentra su fundamento en que el personal
de las fuerzas armadas debe tender a defender la Constitución y no a ponerla
en riesgo
7) Tenga notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes
en el país o en el exterior, que se traduzcan en un apoyo de cualquier índole,
como puede ser por Ej. económico o táctico, y ese apoyo debe ser notorio,
es decir, detectable, lo cual hace prácticamente inaplicable la agravante,
puesto que, por lo general, estas conexiones son secretas
8) Reciba algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos, y, en
consecuencia, no basta con que el funcionario público forme parte de la

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asociación, sino que, además, debe dirigirla, o, en caso contrario, apoyarla o
ayudarla desde afuera de la misma

3-INTIMIDACIÓN PÚBLICA

El capítulo 3ero del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica intimidación
pública y consta solamente de 2 artículos: el 211, que contempla, en su 1er
párrafo, el tipo básico de la intimidación pública, y, en su 2do párrafo, el tipo
agravado, y el 212, que contempla la incitación a la violencia colectiva

La intimidación pública del 1er párrafo del Art. 211

1-Tipo objetivo

Art. 211: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el que, para infundir un
temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces
de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o
empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales
efectos...”

El 1er párrafo del Art. 211 reprime al que:


a) para infundir un temor público o para suscitar tumultos o desórdenes
b) haga señales, dé voces de alarma, amenace con la comisión de un delito
de peligro común, o emplee otros medios materiales normalmente idóneos
para producir tales efectos

+ Las acciones típicas consisten en:


a) Hacer señales, es decir, en advertir la cercanía de un mal o peligro, a
través del lenguaje gestual o por medio de aparatos o cosas, como puede ser
por Ej. haciendo sonar sirenas, alarmas o campanas
b) Dar voces de alarma, es decir, en advertir la cercanía de un mal o peligro
a través del lenguaje verbal o por medio de medios de comunicación oral,
como puede ser por Ej. un megáfono, un altoparlante o un comunicado radial
c) Amenazar con la comisión de un delito de peligro común, es decir,
amenazar con la comisión de un delito que traiga aparejado un peligro que
pueda afectar a un número indeterminado de personas, que, además, debe
depender de la voluntad del que amenaza, de manera tal que el autor debe
amenazar con cometer o hacer cometer por otros un delito de peligro común
d) Emplear otros medios materiales normalmente idóneos para infundir un
temor público o para suscitar tumultos o desórdenes, y, para que sea idónea,
la acción desplegada debe ser pública, es decir, que debe estar destinada a
un número indeterminado de personas

+ Las acciones típicas deben ser desplegadas para infundir un temor público
o para suscitar tumultos o desórdenes:
a) Temor público es el temor de un número indeterminado de personas
b) Tumulto es la confusión, la agitación o la turbación de multitudes
c) Desorden es la alteración de la tranquilidad pública

2-Tipo subjetivo

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Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que las acciones típicas deben ser desplegadas para
infundir un temor público o para suscitar tumultos o desórdenes, lo cual
configura un elemento subjetivo del dolo, que no se compatibiliza, de ninguna
manera, con el dolo eventual, de manera tal que, son atípicas:
+ Las acciones desplegadas para influir en el ánimo de una o más personas
determinadas, como es el caso de quien amenaza públicamente con un delito
de peligro común a un funcionario para que renuncie a su cargo, aunque,
esta conducta, podría ser un atentado
+ Las acciones desplegadas con otro fin diferente al de infundir un temor
público o al de suscitar tumultos o desórdenes, como es el caso de quien
llama por teléfono a un colegio anunciando que ha colocado una bomba con
el fin de liberar a un amigo del examen que tenía que rendir

3-Consumación y tentativa

Es un delito que se consuma cuando el autor despliega la acción típica, sin


que sea necesario que el público se atemorice o que se produzca el tumulto
o el desorden, lo cual lleva a algunos autores a sostener que es un delito de
peligro abstracto, a otros autores los lleva a sostener que es un delito de
peligro concreto, y, finalmente, a otros autores los lleva a sostener que es un
delito formal o de mera actividad

La agravante del 2do párrafo del Art. 211

Art. 211: “...Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o


materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad
pública, la pena será de prisión de 3 a 10 años”

El 2do párrafo del Art. 211 es un tipo agravado de intimidación pública que
reprime al que:
a) para infundir un temor público o para suscitar tumultos o desórdenes
b) emplee explosivos, agresivos químicos o materias afines
c) siempre que el hecho no constituya un delito contra la seguridad pública

a) La finalidad del autor del delito es la misma, es decir, infundir un temor


público o suscitar tumultos o desórdenes
b) Pero, a tales fines, debe emplear:
- Explosivos, que son aquellos materiales que pueden estallar con
detonación, como es el caso de una dinamita o de una bomba
- Agresivos químicos, que son sustancias o productos de naturaleza
química que, utilizados indebidamente, pueden dañar o lesionar a cosas
o personas, como es el caso de los ácidos o de los tóxicos
- Materias afines, que son sustancias que, sin ser ni explosivos ni
agresivos químicos, son idóneas para provocar el mismo efecto dañoso
o lesivo, como es el caso de una explosión por compresión de vapor
c) Finalmente, decimos que el hecho se enmarcará dentro del Art. 211,
siempre que no constituya un delito contra la seguridad pública,
prescribiendo, de esta manera, una subsidiariedad expresa, que torna ilógica
la agravante, puesto que:

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- Si la conducta desplegada por el autor constituye un delito contra la
seguridad pública, consumado o tentado, el mismo será penado con la
pena respectiva establecida por el título 7mo del libro 2do del CP
- Si la conducta desplegada por el autor no constituye un delito contra la
seguridad pública, consumado o tentado, el mismo será penado con la
pena establecida por el 2do párrafo del Art. 211, que es mayor que la
establecida por el tipo básico, lo cual no se entiende porque, en tal caso,
tanto el resultado como el propósito del autor son los mismos

La incitación a la violencia colectiva del Art. 212

1-Tipo objetivo

Art. 212: “Será reprimido con prisión de 3 a 6 años, el que públicamente


incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por
la sola incitación”

+ El Art. 212, que reprime, por la sola incitación, al que públicamente incite a
la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, se asemeja
notablemente al Art. 209, que reprime, por la sola instigación, al que
públicamente instigue a cometer un delito determinado contra una persona o
contra una institución:
a) Un sector minoritario de la doctrina sostiene que la diferencia entre
ambos tipos penales radica en la acción típica:
- El Art. 209 reprime la instigación pública en la que la relación entre
instigador e instigado es predominantemente psicológica
- El Art. 212 reprime la incitación pública en la que la relación entre
incitador e incitado es predominantemente material
b) Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que en ambos tipos
penales la acción típica es la misma, es decir, que tanto el que incita como el
que instiga, determina psicológicamente a otro a que haga algo, pero, la
diferencia entre ambos tipos penales radica en el objeto de la incitación o de
la instigación:
- El Art. 209 reprime al que instigue públicamente a otro a cometer un
delito determinado contra una persona determinada o contra una
institución determinada
- El Art. 212 reprime al que incite públicamente a otro a cometer un acto
de violencia colectiva determinado contra un grupo de personas o
contra un grupo de instituciones

+ La incitación:
a) debe ser pública, es decir, que debe estar dirigida a un número
indeterminado de personas, puesto que, si está dirigida a un número
determinado de personas, será un mero supuesto de participación criminal
b) debe ser a cometer un acto de violencia colectiva, que, si bien puede ser
catalogado como contravención o falta, no puede ser catalogado como delito,
puesto que, en tal caso, estaríamos en presencia del delito contemplado por
el Art. 209, entendiendo por acto de violencia colectiva a aquél que es llevado
a cabo por un número indeterminado de personas que despliegan una
energía física sobre un grupo de personas o sobre un grupo de instituciones:

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- El grupo de personas puede estar identificado en razón de diversas
características, como puede ser, por Ej., por la profesión que ejercen, por el
deporte que practican, por la raza que detentan, por la religión que profesan
o por el color de su piel, sin perjuicio de que pueda aplicarse, además, la
agravante establecida por el Art. 2 de la ley 23.592, que es la ley de actos
discriminatorios, que eleva en un tercio en el mínimo y en un medio el máximo
la escala penal de todo delito reprimido por el CP o leyes complementarias
cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o
nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, aunque aclara que en ningún caso se
podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate
- El grupo de instituciones consiste en un grupo de organizaciones que
pueden ser estatales o privadas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el autor despliega la acción típica sin que
sea necesario que el público tome conocimiento de la incitación ni tampoco
que el público realice los actos de violencia colectiva incitados por el autor del
delito

4-APOLOGÍA DEL CRIMEN

El capítulo 4to del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica apología del crimen
y consta solamente del Art. 213

1-Tipo objetivo

Art. 213: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que hiciere
públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un
condenado por delito”

El Art. 213 reprime al que haga públicamente y por cualquier medio la


apología de un delito o de un condenado por delito

+ La apología consiste en una alabanza o exaltación de algo que lo presenta


como meritorio y digno de defensa y aceptación por todos, y, esa apología,
puede ser efectuada por cualquier medio, siempre que sea idóneo para
llevarla al conocimiento de un número indeterminado de personas, puesto
que la apología debe ser hecha públicamente

+ La apología debe ser de un delito o de un condenado por delito:


~ La apología de un delito se circunscribe a la apología de un delito
concreto, excluyéndose, en consecuencia:
 la apología de una contravención concreta, como es el caso
de quien alaba la conducta de un sujeto que no detiene su
auto cuando el semáforo está en rojo
 la apología de un delito abstracto, como es el caso de quien
alaba la tenencia de armas de guerra

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 la apología de una conducta atípica, como es el caso de
quien alaba la conducta de un sujeto que se ha suicidado
~ La apología de un condenado por delito es tal cuando la persona que
tiene sentencia firme por haber cometido un delito es alabada por el hecho
que ha cometido y no cuando es alabada por otro motivo diferente

+ Finalmente, un sector de la doctrina, encabezado por Núñez, a los fines de


poder limitar la extensión del tipo y de no cercenar la libertad de expresión,
sostiene que la apología debe constituir una instigación indirecta a cometer
delito, y, en consecuencia, debe ser idónea para que otras personas cometan
delitos, puesto que, de no ser así, no se ve afectado el bien jurídico protegido,
que es la tranquilidad pública, a lo que Donna agrega que el delito en cuestión
cercena un derecho de naturaleza estructural a partir del cual se construye
un sistema democrático, que es la libertad de expresión, al sancionar ideas y
opiniones, y, en consecuencia, debería ser suprimido en una reforma futura

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma cuando el autor despliega la acción típica sin que
sea necesario que el público tome conocimiento de la apología

5-OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

El capítulo 5to del título 8vo del libro 2do del CP se rubrica otros atentados
contra el orden público y consta solamente del Art. 213 bis que contempla el
delito de imposición de ideas propias o combate de ideas ajenas por la fuerza
o el temor

1-Tipo objetivo

Art. 213 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 8 años, el que
organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que,
sin estar comprendidas en el Art. 210 de este Código, tuvieren por objeto
principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o
el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación”

El Art. 213 bis reprime al que organice o tome parte en una agrupación,
permanente o transitoria, que, sin ser asociación ilícita, tenga por objeto,
principal o accesorio, imponer sus ideas o combatir las ideas ajenas por la
fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación

+ Las acciones típicas consisten en organizar o en tomar parte:


- Toma parte quien es miembro de la agrupación
- Organiza quien actúa en la formación y coordinación de la agrupación,
y, según Creus, es indiferente que el organizador sea o no, además, miembro
de la agrupación

+ Ahora bien, la organización o la participación debe recaer sobre una


agrupación, que:

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a) Puede ser permanente o transitoria
b) No es una asociación ilícita, y, en consecuencia, no debe haberse
formado para cometer delitos, aunque también debe estar compuesta de, por
lo menos, 3 miembros
c) Tiene por objeto, principal o accesorio, imponer sus ideas o combatir las
ideas ajenas, utilizando, como medio comisivo, la fuerza o el temor, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo:
 Idea es cualquier tipo de concepto, opinión o juicio sobre alguna cosa, y
es así que, por Ej., puede versar sobre política, religión o arte
 Impone sus ideas quien hace que el sujeto impuesto, que tenía una idea
diferente, pase tener la idea del sujeto imponedor
 Combate las ideas ajenas quien las repele o las contradice
 La fuerza consiste en el despliegue de una energía física que puede
recaer sobre personas o sobre cosas
 El temor consiste en la sensación de miedo originada por el peligro de
daño futuro

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que existe un elemento subjetivo distinto del dolo,
consistente en que el sujeto activo debe agruparse para imponer sus ideas o
para combatir las ideas ajenas
b) Que se consuma con el mero hecho de tomar parte o de organizar

4-La ley 23.592 de actos discriminatorios

El Art. 2 de la ley 23.592 establece una agravante que eleva en un tercio en


el mínimo y en un medio el máximo la escala penal de todo delito reprimido
por el CP o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u
odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o
en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, aunque aclara que en
ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de
que se trate
El Art. 3 de la ley 23.592 reprime a los que participen en una organización o
realicen propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza
o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que
tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o
religiosa en cualquier forma
Al respecto, Donna, sostiene que, en el 1er caso, hay que tener cuidado de
no incurrir en un supuesto de doble agravación, y, en el 2do caso, hay que
tener en cuenta las reglas del concurso de leyes

5-La ley 24.192

El Art. 5 de la ley 24.192 reprime al que instigue, promueva o facilite, de


cualquier modo, la formación de grupos destinados a cometer alguno de los
delitos que prevé la ley

TÍTULO 9: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN

442
El título 9no del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la seguridad de
la Nación, se subdivide en 2 capítulos:
- El capítulo 1 prevé la traición
- El capítulo 2 prevé los delitos que comprometen la paz y la dignidad de
la Nación

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El título 9no del libro 2do del CP regula los delitos contra la seguridad de la
Nación y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y al
respecto, podemos decir que la misma consiste en la seguridad exterior del
Estado, o, lo que es lo mismo, en la paz de su situación internacional, que se
ve afectada, directa o indirectamente, en virtud del despliegue de las
conductas típicas contempladas en los diferentes delitos del título en
cuestión, que, además, son violatorias de deberes de fidelidad para con el
Estado

1-TRAICIÓN

El capítulo 1ero del título 9no del libro 2do del CP se rubrica traición y consta
de 5 artículos:
- El Art. 214 prevé el tipo básico de traición
- El Art. 215 prevé los tipos agravados de traición
- El Art. 216 prevé la conspiración para la traición
- El Art. 217 prevé una excusa absolutoria
- El Art. 218:
 En su 1er párrafo extiende la aplicación de las penas a los
actos de traición en contra de una potencia aliada de la
República que se encuentra en guerra contra un enemigo
común
 En sus 2 últimos párrafos extiende la aplicación de las penas
a los extranjeros residentes en territorio argentino

El tipo básico de traición del Art. 214

1-Tipo objetivo

Art. 214 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de 10 a 25 años o


reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta
perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición
de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la
Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas
contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o
socorro”

Art. 119 CN: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las
armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.
El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus
parientes de cualquier grado”

443
El Art. 214 del CP reprime a la persona argentina, o a la persona que deba
obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tome
las armas contra la Nación, se una a sus enemigos o les preste cualquier
ayuda o socorro, y el Art. 199 de la CN establece que la traición contra la
Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a
sus enemigos prestándoles ayuda y socorro, de manera tal que existe una
discordancia entre ambos ordenamientos, puesto que:
+ El CP establece 3 acciones típicas, que son, tomar las armas, unirse a
sus enemigos y prestarles cualquier ayuda o socorro
+ La CN establece 2 acciones típicas, que son, tomar las armas y unirse a
sus enemigos prestándoles ayuda y socorro, y, esta discordancia, como
bien dice Donna, se soluciona dando primacía al texto constitucional, y, en
consecuencia, las acciones típicas son sólo 2

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sólo puede ser sujeto


activo aquél que tenga deberes de fidelidad para con el Estado, puesto que
solamente el que tiene esos deberes podrá violarlos al desplegar las
conductas típicas, y, el único que tiene esos deberes es el argentino, que
puede ser un argentino nativo, un argentino por opción o un argentino por
naturalización, y, según el Art. 1 de la ley 346:
1) Argentinos nativos son:
a) Los nacidos en territorio argentino sea cual fuera la nacionalidad de
sus padres (con excepción de los hijos de Ministros, cónsules o
embajadores extranjeros)
b) Los hijos de Ministros, cónsules o embajadores argentinos que
nazcan en el extranjero
c) Los nacidos en buques de guerra de bandera argentina
d) Los nacidos en buques mercantes de bandera argentina cuando se
encuentren en mares neutros
2) Argentinos por opción son los hijos de argentinos nativos que, habiendo
nacido en el extranjero, opten por la ciudadanía de sus padres
3) Argentinos por naturalización son aquellos extranjeros que han hecho
la opción que les ofrece el Art. 20 de la CN que establece que los
extranjeros pueden nacionalizarse residiendo 2 años continuos en la
Nación y que la autoridad puede acortar ese término si el solicitante prueba
haber prestado servicios a la República

b) Presupuesto del delito: El delito de traición presupone que el Estado


argentino haya entrado en guerra contra otro Estado enemigo, ya sea porque
ha mediado una declaración formal de guerra o porque han iniciado las
hostilidades que implican una guerra sin que medie una declaración formal

c) Acciones típicas: Las acciones típicas, conforme a lo establecido por el Art.


119 de la CN, consisten en tomar las armas contra la Nación o en unirse a
sus enemigos prestándoles ayuda y socorro:
+ Toma las armas quien combate en las filas del ejército enemigo en
contra de nuestro país, y, según un sector de la doctrina, en el que se
enmarca Creus, también toma las armas quien, sin combatir en las filas del
ejército enemigo en contra de nuestro país, contribuya en sus acciones
bélicas, como, por Ej., en la planificación

444
+ Se une al enemigo prestándole ayuda y socorro quien le brinda a éste
cualquier tipo de ayuda militar, que puede ser directa, como lo es el suministro
de armas, o indirecta, como lo es el suministro de capital, no siendo típica,
según Soler, la ayuda religiosa o sanitaria, aunque, según Creus, sí es típica
la ayuda destinada a las fuerzas armadas enemigas, y es así que, por Ej., es
típica la conducta del argentino que se desempeña como capellán castrense
del enemigo o como su médico militar

2-Tipo subjetivo

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto
que el fin del traidor puede ser otro, como por Ej., el de ganar dinero, y, por
tal motivo, toma las armas contra la Nación o se une a sus enemigos
prestándoles ayuda y socorro
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas, siendo
admisible la tentativa

Los tipos agravados de traición del Art. 215

1-Tipo objetivo

Art. 215: “Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere
el delito previsto en el Art. precedente, en los casos siguientes:
1) Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al
dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad
2) Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra
la República”

El Art. 215 es una agravante del tipo básico de traición que reprime con
reclusión o prisión perpetua al que cometa el delito de traición:
1) Ejecutando un hecho dirigido a someter total o parcialmente a la
Nación al dominio extranjero
2) Ejecutando un hecho dirigido a menoscabar la independencia o la
integridad de la Nación
3) Induciendo o decidiendo a una potencia extranjera a hacer la guerra
contra la República

1) El traidor busca someter a la Nación al dominio extranjero cuando


busca hacerla desaparecer, como ente soberano e independiente, de la
comunidad internacional, al ver anexado todo su territorio y toda su población
a otro Estado o al ver anexado una parte de su territorio y una parte de su
población a otro Estado, perdiendo, en consecuencia, los 2 caracteres
esenciales que definen a un Estado, que son la soberanía y la independencia
con respecto a otros Estados
2) El traidor busca menoscabar la independencia o la integridad de la
Nación cuando busca que la Nación:
+ se someta al mando político de otro Estado
+ vea desmembrado parte de su territorio o parte de su
población

445
+ vea disminuidas las posibilidades de usar y gozar de parte
del territorio
3) El traidor induce cuando lleva a una potencia extranjera a hacer la
guerra contra la Nación, y el traidor decide cuando hace que una potencia
extranjera, que estaba en duda sobre hacer la guerra o no contra la Nación,
se pronuncie por la afirmativa, y, esta potencia extranjera, debe ser,
lógicamente, una potencia diferente a la que ya se encontraba en guerra con
nuestro país

2-Tipo subjetivo

Es un delito:
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que el fin de
someter a la Nación al dominio extranjero, el fin de menoscabar la
independencia o la integridad de la Nación y el fin de inducir o decidir a una
potencia extranjera a hacer la guerra contra la República, son 3 elementos
subjetivos distintos del dolo, que no se compatibilizan, bajo ningún punto de
vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas, siendo
admisible la tentativa

La conspiración para la traición del Art. 216

1-Tipo objetivo

Art. 216: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 8 años, el que tomare
parte en una conspiración de 2 o más personas, para cometer el delito de
traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos
precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución”

El Art. 216 reprime al que tome parte en una conspiración de 2 o más


personas, para cometer el delito de traición, en su forma básica o en su forma
agravada, si la conspiración es descubierta antes de empezar su ejecución,
y, como vemos, estamos en presencia de la represión de un mero acto
preparatorio, que es el legislador opta por reprimir por razones de política
criminal y teniendo en cuenta el bien jurídico protegido

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sólo puede ser sujeto


activo aquél que tenga deberes de fidelidad para con el Estado, puesto que
solamente el que tiene esos deberes podrá violarlos al desplegar las
conductas típicas, y, el único que tiene esos deberes es el argentino, que
puede ser un argentino nativo, un argentino por opción o un argentino por
naturalización

b) Acción típica: La acción típica consiste en tomar parte en una conspiración


de 2 o más personas para cometer el delito de traición, es decir, en acordar
voluntariamente con, al menos, una persona, cometer el delito de traición, en
cualquiera de las modalidades previstas por los artículos 214 y 215, no siendo
punibles las meras tratativas previas a dicho acuerdo de voluntades

446
c) Momento del descubrimiento de la conspiración: Finalmente, decimos que
la conspiración debe haber sido descubierta antes de que comience la etapa
ejecutiva

2-Tipo subjetivo

Es un delito:
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que la
conspiración debe hacerse con el fin de cometer el delito de traición, lo cual
configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza,
bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero acuerdo de voluntades, y, al como es
un mero acto preparatorio, no es admisible la tentativa

La excusa absolutoria del Art. 217

Art. 217: “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la


autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”

El Art. 217 contempla una excusa absolutoria que exime de pena al que
revele la conspiración a la autoridad antes de que haya comenzado el
procedimiento de averiguación de los hechos. Ahora bien, si el autor decide
no llevar a cabo el delito de traición pero no revela la conspiración a la
autoridad, ¿se aplica la institución del desistimiento voluntario contemplada
por el Art. 43?. Al respecto, Soler sostiene que sí, pero Donna sostiene que
no, puesto que no puede desistirse un delito consumado, y, el delito de
conspiración para la traición se consuma con el mero acuerdo de voluntades

Al respecto, la ley 13.985, en su Art. 14, también contempla una excusa


absolutoria que exime de pena:
+ Al que denuncie a las autoridades civiles que ha comenzado a llevar a cabo
un acto calificado como delito por la ley antes de su consumación
+ Al que denuncie a las autoridades civiles que ha consumado un acto
calificado como delito por la ley y procure el arresto de los coautores o
cómplices

Los actos de traición en contra de una potencia aliada del 1er párrafo Art.
218

Art. 218: “Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán,


también, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una
potencia aliada de la República, en guerra contra un enemigo común...”

El 1er párrafo del Art. 218 extiende la aplicación de las penas a los actos de
traición en contra de una potencia aliada de la República que se encuentra
en guerra contra un enemigo común y el fundamento de esta extensión de la
punibilidad radica en que las fuerzas aliadas son fuerzas de las cuales se vale
la Nación para hacer la guerra contra sus enemigos

Los extranjeros y el delito de traición del Art. 218

447
Art. 218: “...Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio
argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes,
acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en
conflicto
En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el
Art. 44”

El 2do y el 3er párrafo del Art. 218 establecen que los extranjeros residentes
en territorio argentino, en forma permanente o transitoria, y hayan entrado
con o sin las formalidades de la ley, que hayan cometido el delito de traición,
en cualquiera de sus modalidades, serán reprimidos con la pena establecida
para el delito que se trate, pero como si el mismo hubiese quedado en grado
de tentativa, aunque, excluye, de este supuesto de extensión de la
punibilidad, a los funcionarios diplomáticos extranjeros y a los extranjeros
nacionales de un país con el cual la Nación se encuentra en conflicto bélico,
debido a lo establecido por los tratados internacionales y por el derecho de
gentes

La traición del Art. 1 de la ley 13.985

El Art. 1 de la ley 13.985, establece, de manera inconstitucional, al violar lo


dispuesto por el Art. 119 de la CN, que las acciones u omisiones previstas en
la presente ley que constituyan ayuda y socorro a los enemigos de la Nación,
serán calificadas de traición cuando hubieran sido cometidas por argentinos
o por cualquier persona que deba obediencia a la nación por razón de su
empleo o función pública

2-DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIÓN

El capítulo 2do del título 9no del libro 2do del CP se rubrica delitos que
comprometen la paz y la dignidad de la Nación y consta de 7 artículos:
- El Art. 219 prevé los actos hostiles
- El Art. 220 prevé la violación de tratados, treguas, armisticios y
salvoconductos
- El Art. 221 prevé la violación de inmunidades
- El Art. 222 prevé:
 En sus 2 1eros párrafos la revelación de secretos políticos y
militares
 En su 3er párrafo el ultraje a la Bandera, al Escudo y al Himno
de la Nación
- El Art. 223 prevé el tipo culposo de la revelación de secretos políticos y
militares
- El Art. 224 prevé la llamada intrusión o espionaje
- El Art. 225 prevé la infidelidad diplomática

Los actos hostiles del Art. 219

1-Tipo objetivo

Art. 219: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años, el que por actos materiales
hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de

448
una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a
experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o
altere las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno
extranjero
Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de 3 a 15
años de reclusión o prisión”

El 1er párrafo del Art. 219 reprime al que realice actos materiales hostiles que
no estén aprobados por el gobierno nacional:
a) El acto material hostil es un acto propio de la guerra que realiza un
particular en contra de un país extranjero determinado o en contra de sus
habitantes, como es el caso de quien lleva a cabo una invasión o un bloqueo,
excluyéndose, en consecuencia los delitos comunes realizados en contra de
un ciudadano extranjero
b) El acto material hostil sólo puede ser aprobado por el Poder Ejecutivo
Nacional o por el Congreso de la Nación y esa aprobación debe ser efectuada
antes de la realización del acto hostil

Ahora bien, para que sea punible, el acto material hostil no aprobado por el
gobierno nacional debe haber traído como consecuencia directa:
+ Un peligro real, concreto y efectivo de que el Estado atacado declare la
guerra a nuestra Nación
+ Un peligro real, concreto y efectivo de que el Estado atacado o sus
habitantes cometan vejaciones contra los habitantes de la Nación o
represalias en los mismos o en sus bienes:
► Las vejaciones consisten en aquellos actos humillantes
tendientes a dañar el aspecto moral o psicológico del sujeto pasivo
afectando la dignidad que merece por el sólo hecho de ser persona
► Las represalias consisten en aquellos actos que se realizan
como una forma de retribución de los actos hostiles
+ Un peligro real, concreto y efectivo de que se pongan en crisis las
relaciones amistosas que existían previamente entre el gobierno argentino y
el gobierno del Estado atacado sin que sea necesario que esas relaciones
lleguen a romperse

El 2do párrafo del Art. 219 aumenta considerablemente la pena para el caso
que de los actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional
resulten hostilidades o la guerra

2-Tipo subjetivo

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto
que, en la mayoría de los casos, las acciones tendrán un fin diferente al de la
guerra
b) Que se consuma con el peligro real, concreto y efectivo que surge del
acto hostil material no aprobado por el gobierno nacional, admitiéndose,
hasta ese momento, la tentativa

La violación de tratados, treguas, armisticios y salvoconductos del Art. 220

449
1-Tipo objetivo

Art. 220: “Se impondrá prisión de 6 meses a 2 años, al que violare los tratados
concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados
entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes
de mar o tierra o los salvoconductos debidamente expedidos”

El Art. 220 requiere, como presupuesto, la existencia de un estado de guerra


recién concluido por un tratado o armisticio o la existencia de un estado de
guerra y una tregua o salvoconducto, y, reprime al que:
a) Viole los tratados concluidos con naciones extranjeras, aunque, teniendo
en cuenta el bien jurídico protegido, la conducta típica se circunscribe a la
violación de un tratado que tenga que ver con la paz y la seguridad de la
Nación
b) Viole las treguas o armisticios acordados entre la República y una
potencia enemiga:
► La tregua consiste en una suspensión convencional de las
operaciones de guerra motivada por una circunstancia determinada,
como es el caso del festejo de alguna fecha, como, por Ej., la Navidad,
o el caso de prestación de servicios a los heridos llevada a cabo por la
Cruz Roja
► El armisticio consiste en una suspensión convencional de las
operaciones de guerra con el fin de dar término a la misma
c) Viole las treguas o armisticios acordados entre las fuerzas beligerantes
de mar o tierra, siendo atípica la violación de treguas o armisticios acordados
entre las fuerzas beligerantes de aire, debido a la antigüedad del Código, que,
como sabemos, es el de 1921, que fue restablecido por la ley 23.077
d) Viole los salvoconductos debidamente expedidos, que son documentos
que autorizan el tránsito por las zonas de guerra

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con el quebrantamiento de las cláusulas del tratado,
tregua, armisticio o salvoconducto, sin que sea necesario que se produzca
un resultado posterior, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

La violación de inmunidades del Art. 221

1-Tipo objetivo

Art. 221: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare las
inmunidades del jefe de un Estado o del representante de una potencia
extranjera”

El Art. 221 reprime al que viole las inmunidades del jefe de un Estado
extranjero o del representante de una potencia extranjera que se encuentre
en el país:
a) La inmunidad consiste en una ficción en virtud de la cual quien goza de
ella queda exento de ser sometido a la jurisdicción del país en el que se

450
encuentra por considerarse que nunca a salido de su propio país, y, esa
exención, que es una consecuencia de la extraterritorialidad, se encuentra
regulada por los tratados internacionales, por el derecho internacional público
y por las normas internas de un país
b) Viola la inmunidad quien la desconoce, y no el que meramente ataca al
jefe de un Estado extranjero o al representante de una potencia extranjera,
que son los sujetos pasivos del delito, como es el caso de quien lo estafa o le
roba, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o
propio, en el que sujeto activo sólo puede ser aquél funcionario público que
tenga competencia como para desplegar conductas violatorias de aquellas
inmunidades, como puede ser el caso de un juez o de un policía

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con los actos violatorios de las inmunidades,
aunque no lleguen a influir efectivamente en el sujeto pasivo, como es el caso
del juez que ordena una detención que no llega a consumarse, admitiéndose,
según la mayoría de la doctrina, la tentativa, como es el caso del policía que
intenta detener al jefe de Estado extranjero pero no lo logra por razones
ajenas a su voluntad

La revelación de secretos políticos y militares del los 2 1eros párrafos del


Art. 222

1-Tipo objetivo

Art. 222: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años, el que revelare
secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de
defensa o a las relaciones exteriores de la Nación
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto...”

a) El 1er párrafo del Art. 222: El 1er párrafo del Art. 222 reprime al que revele
un secreto político o un secreto militar concerniente a la seguridad, a los
medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación, y, en él, la
acción típica consiste en revelar un secreto político o un secreto militar y es
así que el delito se consuma con la revelación, es decir, con el dar a conocer
el secreto a una sola persona que no debe conocerlo, sin que sea necesaria
la divulgación, es decir, el dar a conocer el secreto a un número
indeterminado de personas:
+ El secreto al que alude el Art. 222 es el secreto oficial del Estado y éste
consiste en una información, un acontecimiento o un objeto que debe ser
conocido solamente por personas autorizadas y que no está destinado a ser
conocido por un número indeterminado de personas
+ El secreto político es aquél que versa sobre la conducción y dirección de
los asuntos del Estado
+ El secreto militar es aquél que versa sobre la conducción y dirección de
los asuntos militares
+ Finalmente, decimos que el secreto político o el secreto militar debe
concernir a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores

451
de la Nación, que son 3 intereses vitales del Estado, que lo distinguen como
ente soberano e independiente

b) El 2do párrafo del Art. 222: El 2do párrafo del Art. 222 reprime al que
obtenga la revelación de un secreto político o un secreto militar concerniente
a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la
Nación, y, en él, la acción típica consiste en obtener un secreto político o un
secreto militar, mediante la comisión del delito de espionaje, aunque, en este
caso, se trata de un espionaje pasivo, en el que el autor logra que el que tiene
que guardar el secreto se lo revele, pero no busca activamente esa
información

c) La ley 13.985: El delito de revelación de secretos políticos y militares,


contemplado por los 2 1eros párrafos del Art. 222, debe ser completado con
la ley 13.985, que es la Ley de Seguridad de la Nación, aunque es más
conocida como Ley de Espionaje y Sabotaje, la cual:
+ En su Art. 2do reprime, como delito de espionaje, al que procure, busque,
revele, remita o aproveche un secreto político, militar, social o económico
concerniente a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones
exteriores de la Nación
+ En su Art. 3ero agrava la pena si el autor se sirve de su empleo, función,
estado o misión, y agrava aún más la pena si el autor actúa al servicio o en
beneficio de una potencia extranjera

Así, la ley 13.985 es más amplia que el Art. 222, puesto que:
- En 1er lugar, reprime no sólo el espionaje pasivo sino también el
espionaje activo, puesto que no reprime sólo a quien se aprovecha de
la revelación sino también a quien busca activamente esa información
- En 2do lugar, alude no sólo al secreto político o militar sino también al
secreto social o económico

Finalmente, decimos que en ambas normas el delito se puede cometer tanto


en tiempo de paz como en tiempo de guerra, pero, en ese último caso,
podremos estar en presencia del delito de traición a la patria

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que admite sólo admite el dolo directo en el caso del
espionaje activo, y que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual en
el caso del espionaje pasivo
b) Que se consuma con la mera revelación u obtención del secreto,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, aunque el Art. 12 de la ley
13.985 equipara la pena del delito consumado a la tentativa cuando el acto
sea desplegado con el fin de espionaje o sabotaje

El ultraje a la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nación del 3er párrafo


del Art. 222

1-Tipo objetivo

452
Art. 222: “...Será reprimido con prisión de 1 a 4 años el que públicamente
ultrajare la Bandera, el Escudo o el Himno de la Nación o los emblemas de
una provincia argentina”

El 3er párrafo del Art. 222 reprime al que ultraje públicamente la Bandera, el
Escudo o el Himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina,
y, en consecuencia, es atípico el ultraje público a los emblemas de un
municipio argentino, aclarando que, ultraja públicamente quien, por cualquier
acto que llegue al conocimiento de un número indeterminado de personas,
ofenda la Bandera, el Escudo o el Himno Nacional, y, como vemos, estamos
en presencia de un tipo penal abierto, que roza el límite de la inconstitucional,
y, si es interpretado extensivamente, puede llegar a extremos aberrantes,
pudiendo ser usado por los representantes políticos como un medio para
reprimir las ideas del pueblo, y es así que, por Ej., si, en un acto público, un
sujeto abuchea al presidente cuando se canta el himno nacional, una mala
interpretación del tipo, malintencionada o no, conllevará a que el sujeto sea
apresado injustamente

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, y, en consecuencia, el sujeto
activo debe tener la intención de ultrajar, y es así que, por Ej., es atípica la
conducta de quien tiene la intención de expresarse artísticamente, como es
el caso del que hace una nueva versión musical del himno o de quien diseña
una nueva forma de pintar la bandera
b) Que se consuma con la acción de ultrajar, y, si además se daña la
bandera, por Ej., habrá un concurso ideal con el delito de daño

El tipo culposo de la revelación de secretos políticos y militares del Art. 223

Art. 223: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los
secretos mencionados en el Art. precedente, de los que se hallare en
posesión en virtud de su empleo u oficio”

El Art. 223 reprime al que por imprudencia o negligencia dé a conocer un


secreto político o un secreto militar concerniente a la seguridad, a los medios
de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación, que posea en virtud de
su empleo u oficio, y, de esta manera, contempla el tipo culposo de la
revelación de secretos políticos y militares, debiendo haber, como en todo
tipo culposo, una relación de determinación entre la violación del deber de
cuidado y el resultado, como es el caso de quien deja los papeles sobre su
escritorio y su mujer los lee y los comenta en público, consumándose el delito,
como en todo tipo culposo, cuando el resultado se produce, es decir, cuando
el 3ero conoce el secreto

El Art. 10 de la ley 13.985 reprime al que permita o facilite la comisión de


cualquier delito previsto por la ley por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos

453
La llamada intrusión o espionaje del Art. 224

1-Tipo objetivo

Art. 224: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que


indebidamente levantare planos de fortificaciones, buques, establecimientos,
vías u otras obras militares o se introdujere con tal fin, clandestina o
engañosamente en dichos lugares, cuando su acceso estuviere prohibido al
público”

El Art. 224 reprime:


a) En 1er lugar, al que levante planos de fortificaciones, buques,
establecimientos u otras obras militares, en forma indebida, es decir, sin
autorización, haciendo, de esta manera, una enumeración totalmente
deficiente, que se olvida de objetos de notable importancia, como es el
caso de satélites, aviones, armas o invenciones
b) En 2do lugar, al que se introduzca en esos lugares con el fin de
levantar planos de ellos, en forma clandestina o engañosa, siempre que
su acceso esté prohibido al público, y, evidenciando la deficiencia de la
enumeración, podemos decir que es atípica la introducción clandestina
o engañosa al Ministerio de Defensa

Los artículos 4 y 5 de la ley 13.985 alude, más genéricamente, a las zonas,


las obras y los materiales, que se encuentren dentro del radio prohibido por
la autoridad en razón de la defensa nacional, reprimiendo, no solamente la
acción de levantar planos de esos lugares y la acción de introducirse en ellos
con ese fin, sino también otras, tales como tomar fotografías, ejecutar dibujos
o realizar reproducciones de esos lugares, reprimiendo también, a quien
copie, imite, venda, distribuya, publique o retenga los planos, las fotografías,
los dibujos o las reproducciones efectuadas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas

El sabotaje del Art. 7 de la ley 13.985

El Art. 7 de la ley 13.985 contempla el delito de sabotaje al reprimir al que,


por cualquier medio, desorganice, destruya, deteriore o inutilice, total o
parcialmente, temporal o definitivamente, documentos, objetos, materiales,
instalaciones, servicios o industrias de cualquier naturaleza, con el propósito
de perturbar, retardar o impedir el desarrollo militar, económico, financiero,
social, científico o industrial de la Nación, agravando la pena, si los actos son
realizados al servicio o en beneficio de una potencia extranjera

La infidelidad diplomática del Art. 225

1-Tipo objetivo

454
Art. 225: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que,
encargado por el gobierno argentino de una negociación con un Estado
extranjero, la condujere de un modo perjudicial a la Nación, apartándose de
sus instrucciones”

El Art. 225 contempla la infidelidad diplomática, que es un delito especial o


propio, en el sentido que sólo puede ser sujeto activo el que haya recibido del
gobierno de la Nación, y no del gobierno de una provincia, un encargo para
que negocie con un Estado extranjero, y no con una provincia extranjera ni
con un organismo internacional, y, haya recibido instrucciones para llevar a
cabo el encargo, y, posteriormente, lo que hace el sujeto activo, que
necesariamente va a ser un funcionario público, en los términos del Art. 77,
es apartarse de esas instrucciones al tiempo de la conducción de la
negociación, lo cual trae aparejado un perjuicio para la Nación, que, teniendo
en cuenta el bien jurídico protegido, debe ser para la paz o la seguridad de la
Nación

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la producción del perjuicio para la paz o la
seguridad de la Nación, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

El Art. 1 de la ley 14.034 de represión para quienes propicien sanciones


contra el Estado argentino

El Art. 1 de la ley 14.034 reprime al argentino que, por cualquier medio,


propicie la aplicación de sanciones políticas o económicas contra el Estado
argentino

TÍTULO 10: DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS


Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

El título 10 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra el los poderes
públicos y el orden constitucional, se subdivide en 3 capítulos:
- El capítulo 1 prevé los atentados al orden constitucional y a la vida
democrática
- El capítulo 2 prevé la sedición
- El capítulo 3 prevé las disposiciones comunes a los capítulos
precedentes

El delito político30

El delito político es:


a) según un criterio objetivo, aquél que lesiona un bien jurídico que
comprometa el sistema institucional de un Estado, como es el caso del delito
de rebelión o el caso del delito de sedición
30
La distinción entre un delito común y un delito público tiene consecuencias prácticas: a) Ante un delito político se puede pedir
asilo y negarse la extradición b) La CN fija un límite a la legislación penal prohibiendo que se establezca la pena de muerte por
causas políticas en el Art. 18 c) El delito político no es tenido en cuenta a los efectos de la reincidencia, establecida en el Art. 50
del CP

455
b) según un criterio subjetivo, aquél que es determinado, exclusivamente,
por un motivo político, y, en consecuencia, cualquier delito puede ser político,
incluso el homicidio, puesto que todo depende de la intencionalidad del autor,
y no del bien jurídico lesionado, como sucede en el criterio objetivo
c) según un criterio mixto, aquél que es político objetiva y subjetivamente,
es decir, aquél que, por un lado, es determinado, exclusivamente, por un
motivo político, y, por el otro, lesiona un bien jurídico que comprometa el
sistema institucional de un Estado

Sin embargo, hay que agregar que, como decía Carrara, para distinguir un
delito común de un delito político, hay que ver cada caso concreto, teniendo
presente que la justicia, al efectuar esa calificación, tiene que saberse colocar
por encima de las contiendas de la época y mirar la cuestión con distancia
histórica

1-ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL Y A LA VIDA DEMOCRÁTICA

El capítulo 1ero del título 10mo del libro 2do del CP se rubrica atentados al
orden constitucional y a la vida democrática y consta de 6 artículos:
- El Art. 226 prevé la rebelión o el alzamiento en armas y sus agravantes
- El Art. 226 bis prevé la amenaza de rebelión
- El Art. 227 prevé la concesión de poderes tiránicos
- El Art. 227 bis prevé el consentimiento del estado de rebelión y la
colaboración en el estado de rebelión
- El Art. 227 ter prevé una agravante genérica aplicable a todos los delitos
- El Art. 228 prevé la violación del patronato

Bien jurídico protegido

El capítulo 1ero del título 10mo del libro 2do del CP se rubricaba rebelión,
pero la ley 23.077 cambió dicha rúbrica por la de atentados contra el orden
constitucional y la vida democrática, lo cual, si bien se condice con el bien
jurídico protegido, fue criticado por la doctrina por ser redundante, en el
sentido que todos los delitos que se encuentran previstos en el título 10mo
del libro 2do del CP, y no sólo los del capítulo 1ero, son delitos que atentan
contra el orden constitucional, tal como lo establece la rúbrica del título,
aclarando que, quien atenta contra el orden constitucional, está atentando,
directa o indirectamente, contra la vida democrática y contra los poderes
públicos:
a) El orden constitucional es el armónico funcionamiento de los órganos
establecidos por la Constitución para que ejecuten sus preceptos y
garanticen su cumplimiento
b) La vida democrática no se circunscribe únicamente al hecho de que
gobiernen los representantes elegidos por sufragio universal sino que
también implica que se respeten todos los derechos constitucionales y
fundamentalmente los derechos a la igualdad, a la libertad y a la justicia

La rebelión o el alzamiento en armas del 1er párrafo del Art. 226

1-Tipo objetivo

456
Art. 226: Serán reprimidos con prisión de 5 a 15 años los que se alzaren en
armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos
del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir,
aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas
legales...”

El 1er párrafo del Art. 226 reprime a los que se alcen en armas para:
a) Cambiar la Constitución
b) Deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional
c) Arrancarle alguna medida o concesión
d) O impedir, aunque sea temporariamente:
d.1) el libre ejercicio de sus facultades constitucionales
d.2) la formación o renovación de los poderes públicos del
gobierno nacional en los términos y formas legales

La acción típica consiste en alzarse en armas, es decir, en levantarse grupal,


pública, organizada y violentamente, disponiendo de armas, propias o
impropias, contra los poderes públicos nacionales, con las finalidades
enumeradas por la ley, que son:
a) Cambiar la Constitución, es decir, alterar el articulado, total o
parcialmente, de la CN, y no de una Constitución provincial, puesto que, en
tal caso, estaríamos en presencia del delito de sedición del Art. 229
b) Deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, es
decir, privar del cargo a algún miembro del Poder Ejecutivo, del Poder
Legislativo, del Poder Judicial, y, según un sector de la doctrina, y a partir de
la reforma constitucional de 1994, del Ministerio Público, siempre que estos
miembros hayan accedido al poder por la vía constitucional
c) Arrancarle alguna medida o concesión, es decir, lograr que alguno de
los poderes públicos nacionales del gobierno nacional otorguen una medida,
entendida como resolución o disposición, o una concesión, entendida como
otorgamiento de algo, sin importar si la medida o concesión que se pretende
arrancar es lícita o ilícita, puesto que la injusticia de la rebelión se apoya,
fundamentalmente, en el medio seleccionado para obtener la medida o la
concesión
d) O impedir, es decir, imposibilitar materialmente o estorbar, aunque
sea temporariamente:
d.1) el libre ejercicio de sus facultades constitucionales, es decir, el
libre cumplimiento de las funciones ejecutivas, legislativas o
judiciales que les corresponde según la letra de la CN
d.2) la formación o renovación de los poderes públicos del
gobierno nacional en los términos y formas legales, es decir, la
asunción del cargo por parte de quien corresponda según la letra
de la CN, lo cual puede ser realizado, impidiendo la elección o
impidiendo la efectiva asunción de quien ha resultado vencedor en
las elecciones

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:

457
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto que las finalidades
perseguidas por los autores son todas elementos subjetivos distintos del dolo
b) Que se consuma con el mero alzamiento en armas, sin que sea
necesario que se consiga la finalidad perseguida, no siendo admisible la
tentativa, que quedará abarcada por la promoción de una conspiración del
Art. 233

Las agravantes de la rebelión o el alzamiento en armas de los párrafos 2do


y 3ero del Art. 226

Art. 226: “...Si el hecho descrito en el párrafo anterior fuese perpetrado con el
fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno,
suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar,
aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la
pena será de 8 a 25 años de prisión
Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo
o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio”

Los párrafos 2do y 3ero del Art. 226 contemplan una serie de agravantes de
la rebelión o el alzamiento en armas que pueden ser divididas en 2 grandes
grupos: a) Las agravantes por las finalidades del autor b) Las agravantes por
la calidad del autor

a) Las agravantes por las finalidades del autor: El delito de rebelión se agrava
cuando tenga por finalidad:
1) Cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, es
decir, suprimirla totalmente y reemplazarla por otro no democrático, lo cual es
una forma específica de cambiar la Constitución
2) Suprimir de modo permanente la organización federal, es decir,
suprimirlo totalmente y reemplazarlo por una organización unitaria
3) Eliminar de modo permanente la división de poderes dándole
preeminencia a uno de ellos por sobre los otros
4) Abrogar de modo permanente los derechos fundamentales de la
persona humana, lo cual es un tipo penal abierto, que deberá ser completado
apelando a la parte dogmática de la Constitución y a los tratados de DH
incorporados a ella a partir de 1994, en virtud de lo dispuesto por el inc. 22
del Art. 75, y, fundamentalmente, al Pacto de San José de Costa Rica
5) Suprimir o menoscabar de modo temporal o permanente la
independencia económica de la Nación, es decir, poner en manos de otros
países o de 3eros que no son los representantes de los órganos de gobierno
del Estado, todas o algunas de las decisiones sobre planificación económica
del país

b) Las agravantes por la calidad del autor: El delito de rebelión se agrava


cuando sea perpetrado por personas que tengan estado, empleo o
asimilación militar:
1) Estado militar tienen los que integran los cuadros permanentes de las
fuerzas armadas de la Nación y los que hayan integrado esos cuadros y
actualmente se encuentren retirados, y, en épocas de guerra, también tiene

458
estado militar el personal civil que trabaja en una sede militar o en oficinas
públicas o privadas que el Estado decida militarizar
2) Empleo militar tienen el personal civil de las fuerzas armadas y el
personal civil movilizado
3) Asimilación militar tienen los miembros de gendarmería, de prefectura,
de los liceos y de la policía aeronáutica

La amenaza de rebelión del Art. 226 bis

1-Tipo objetivo

Art. 226 bis: “El que amenazare pública e idóneamente con la comisión de
alguna de las conductas previstas en el Art. 226, será reprimido con prisión
de 1 a 4 años”

El Art. 226 bis reprime al que amenace pública e idóneamente con la


comisión del delito de rebelión en cualquiera de sus formas:
a) La amenaza debe ser pública, es decir, que debe estar dirigida a un
número indeterminado de personas
b) La amenaza debe ser idónea, es decir, que, ex ante, debe tener la
capacidad de convencer a quienes reciban la amenaza de que el delito de
rebelión va a ser efectivamente cometido

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la mera expresión pública de la amenaza, no
admitiéndose, según la mayoría de la doctrina, la tentativa

La concesión de poderes tiránicos del Art. 227

1-Tipo objetivo

Art. 227 CP: “Serán reprimidos con las penas establecidas en el Art. 215 para
los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder
Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que
concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la
suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el
honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de
alguna persona (Art. 29 de la CN)”

Art. 29 CN: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las


Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,

459
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria”31

El Art. 227 del CP reprime con la pena establecida en el Art. 215 para los
traidores a la patria, que es de reclusión o prisión perpetua, a los miembros
del Congreso que concedan al Poder Ejecutivo Nacional y a los miembros de
las legislaturas provinciales que concedan a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o
supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de algún gobierno o de alguna persona, y el Art. 29 de la
CN establece la prohibición de estas conductas y, a continuación, agrega que
actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a
los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria, de manera tal que existe una discordancia entre
ambos ordenamientos, puesto que:
+ El CP establece una acción típica, que es la conceder
+ La CN establece 4 acciones típicas, que son, conceder, formular,
consentir o firmar, y, esta discordancia, como bien dice Donna, se
soluciona dando primacía al texto constitucional, y, en consecuencia, las
acciones típicas son 4

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en conceder, formular,


consentir o firmar:
a) Concede el legislador que vota afirmativamente por la ley que otorga los
poderes tiránicos al Ejecutivo
b) Formula la concesión de los poderes tiránicos el que presenta, sostiene
o apoya el proyecto de ley que los otorga
c) Firma la concesión de los poderes tiránicos el presidente de la Cámara
que estampa su firma al final del texto de la ley que los otorga
d) Consiente la concesión de los poderes tiránicos:
+ según Donna, el legislador que no se opone a la sanción de la ley
+ según Creus, el legislador que no se opone a la sanción de la ley, el
presidente o el gobernador que no veta la ley y el juez que no declara
su inconstitucionalidad
+ según Núñez, todo aquél que intervenga en el trámite de formación y
sanción de las leyes

b) Objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe conceder, formular, consentir
o firmar, son las facultades extraordinarias o la suma del poder público, u otro
tipo de sumisiones o de supremacías, pero lo determinante es que la
concesión conlleve a que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de algún gobierno o de alguna persona:
a) Las facultades extraordinarias son aquellas facultades que se conceden
al Poder Ejecutivo y que constitucionalmente no le corresponden
b) La suma del poder público es aquél conjunto de facultades en virtud del
cual el Poder Ejecutivo concentra todas las funciones del Estado
c) Las sumisiones consisten en el sometimiento del Poder Legislativo o del
Poder Judicial al Poder Ejecutivo

31 Al redactar este precepto, los Constituyentes de 1853 tenían bien presente el largo período en que Rosas había gobernado con
las facultades extraordinarias y la suma del poder público otorgadas por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos
Aires, en virtud de las leyes dictadas en 1829, 1835 y 1851, y los nefastos efectos, y es por eso que lo erradicaron para siempre

460
d) Las supremacías consisten en la preeminencia del Poder Ejecutivo
sobre el Poder Legislativo o el Poder Judicial

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la concesión de los poderes tiránicos,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

El consentimiento del estado de rebelión del 1er párrafo del Art. 227 bis

Art. 227 bis: “Serán reprimidos con las penas establecidas en el Art. 215 para
los traidores a la patria, con la disminución del Art. 46, los miembros de alguno
de los 3 poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la
consumación de los hechos descritos en el Art. 226, continuando en sus
funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución
o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas
dispuestas por quienes usurpen tales poderes...”

El Art. 227 bis reprime con la pena establecida en el Art. 215 para los traidores
a la patria, que es de reclusión o prisión perpetua, con la disminución del Art.
46, al miembro de alguno de los 3 poderes del Estado nacional o provincial
que consienta la consumación de los hechos previstos por el Art. 226:
a) continuando en las funciones que desempeñaba al producirse la rebelión
b) asumiendo funciones en el nuevo gobierno
c) o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurparon los
poderes del Estado

Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser:


a) El presidente de la Nación y el gobernador de una provincia y:
- según Creus el vicepresidente de la Nación y el vicegobernador de una
provincia
- según Donna, quien sigue en esto a Bidart Campos, el vicegobernador
de una provincia, solamente cuando integre el Poder Ejecutivo, pero no
el vicepresidente de la Nación, que, conforme a lo establecido por la CN,
no integra el Poder Ejecutivo
b) Los legisladores nacionales y provinciales
c) Los jueces de cualquier competencia

La colaboración en el estado de rebelión de los párrafos 2do y 3ero del Art.


227 bis

Art. 227 bis: “...Se aplicará de 1 a 8 años de prisión o reclusión e inhabilitación


absoluta por el doble de la condena, a quienes, en los casos previstos en el
párrafo anterior, aceptaren colaborar continuando en funciones o
asumiéndolas, con las autoridades de facto, en algunos de los siguientes
cargos: ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores
generales o nacionales o de jerarquía equivalente en el orden nacional,
provincial o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros de
directorios de organismos descentralizados o autárquicos o de bancos

461
oficiales o de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de
economía mixta, o de sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria, o de entes públicos equivalentes a los enumerados en el orden
nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de
universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o
de policía o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes,
intendentes municipales, o miembros del ministerio público fiscal de cualquier
jerarquía o fuero, personal jerárquico del Parlamento Nacional y de las
legislaturas provinciales
Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías administrativas o
cambiaren las denominaciones de las funciones señaladas en el párrafo
anterior, la pena se aplicará a quienes las desempeñen, atendiendo a la
análoga naturaleza y contenido de los cargos con relación a los actuales”

El 2do párrafo del Art. 227 bis reprime al que acepte colaborar con las
autoridades de facto, continuando en el cargo o asumiendo funciones en el
nuevo gobierno, y, a continuación enumera una larga lista de cuáles son los
cargos que, en caso de ser ocupados, harán que su ocupante sea reprimido
con la pena establecida por la norma, y el 3er párrafo del Art. 227 bis
establece que si las autoridades de facto crean otras jerarquías
administrativas o cambian las denominaciones de los cargos enumerados, la
pena se aplicará a quienes los desempeñen, atendiendo a la análoga
naturaleza y contenido de los cargos con relación a los actuales32

La agravante genérica del Art. 227 ter

Art. 227 ter: “El máximo de la pena establecida para cualquier delito será
aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la
vigencia de la CN
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas
en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate”

El Art. 227 ter establece una agravante genérica que aumenta en un medio
el máximo de la pena establecida para cualquier delito que contribuya a poner
en peligro la vigencia de la CN, salvo que esta circunstancia se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o como agravante del delito en
cuestión, y, agregamos que, como es lógico, la agravante sólo se aplica si el
autor actúa con el dolo de poner a la Constitución en peligro real, efectivo y
concreto, aunque, como bien dice Donna, es muy difícil determinar en qué
casos se da esta circunstancia, y, en consecuencia, queda prácticamente
librada al total arbitrio de los jueces

La violación del patronato del Art. 22833

Art. 228: “Se impondrá prisión de 6 meses a 2 años al que ejecutare o


mandare ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del
Papa que, para su cumplimiento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo

32 El Art. 67, tras la reforma efectuada por la ley 23.077, establece que el curso de la prescripción de la acción penal
correspondiente a los delitos previstos en los Art. 226 y 227 bis se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional
33 El Patronato consiste en la participación del Estado en la designación de las autoridades eclesiásticas y en particular de Obispos

462
obtenido; y de 1 a 6 años de la misma pena, al que los ejecutare o mandare
ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase”

El Art. 228 reprime:


a) al que ejecute o mande ejecutar decretos de los concilios, bulas,
breves y rescriptos del Papa, sin haber obtenido el pase del gobierno cuando
éste sea necesario
b) al que los ejecute o los mande ejecutar a pesar de haber sido
denegado dicho pase

Esta disposición se condecía con el texto de la CN de 1853, que preveía


como atribución del Congreso la de “arreglar el ejercicio del Patronato” y
establecía que el Senado debía presentar 3 Obispos para las iglesias
catedrales al Poder Ejecutivo, el cual debía seleccionar a uno de los 3 y
comunicar esta elección a la Santa Sede para que el Papa la acepte o no,
pero la ratificación del concordato celebrado con la Santa Sede el 10 de
octubre de 1966, que preveía que los obispos serían designados
directamente por la Santa Sede, hizo decaer la vigencia de las normas de la
CN, y es así que, en 1994, se elimina de la Constitución lo referido al
Patronato, y, en consecuencia, se deroga implícitamente el Art. 228 del CP

2-SEDICIÓN

El capítulo 2do del título 10mo del libro 2do del CP se rubrica sedición y
consta solamente de 2 artículos que son el 229 y el 230

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido consiste en el orden institucional de la provincia en


su aspecto interno y sus relaciones con las demás provincias, pero si el
alzamiento va a más allá de las provincias y afecta a la Nación estaremos en
presencia del delito de rebelión

La CN y el delito de sedición

◙ El Art. 6 de la CN establece que el gobierno federal interviene en el territorio


de las provincias en 4 supuestos:
a) 2 supuestos son por decisión del gobierno nacional y son para garantir
la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones exteriores
b) 2 a requerimiento de las autoridades constituidas para sostenerlas o
restablecerlas si han sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra
provincia
◙ El Art. 22 de la CN, que establece que “El pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución” y que “Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito
de sedición”
◙ El Art. 127 de la CN establece que “Ninguna provincia puede declarar, ni
hacer la guerra a otra provincia”, que “Sus quejas deben ser sometidas a la
CSJ y dirimidas por ella”, y que “Sus hostilidades de hecho son actos de

463
guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe
sofocar y reprimir conforme a la ley”

La sedición propiamente dicha del Art. 229

1-Tipo objetivo

Art. 229: “Serán reprimidos con prisión de 1 a 6 años, los que, sin rebelarse
contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en
armas para cambiar la constitución local, deponer alguno de los poderes
públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o
concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas
establecidos en la ley”

El Art. 229 contempla 2 tipos penales diferentes:


1) El 1er tipo penal, reprime al que, sin rebelarse contra el gobierno
nacional, arme una provincia contra otra, lo cual, según Soler, es una cuestión
metafórica, de manera tal que lo que debe existir son hostilidades de hecho
de una provincia contra otra, con invasión o sin ella, aclarando que la invasión
es motivo de intervención federal, conforme a lo establecido por el Art. 6 de
la CN
2) El 2do tipo penal, es la rebelión trasladada al ámbito provincial, y reprime
a los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, se alcen en armas para:
a) Cambiar la Constitución local
b) Deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o territorio
federal
c) Arrancarle alguna medida o concesión
d) O impedir, aunque sea temporariamente:
d.1) el libre ejercicio de sus facultades legales
d.2) la formación o renovación de los poderes públicos de una
provincia o territorio federal en los términos y formas legales

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

+ El 1er tipo penal, es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, que
se consuma con la realización de las hostilidades de hecho, no siendo
admisible la tentativa, que quedará abarcada por la promoción de una
conspiración del Art. 233
+ El 2do tipo penal, es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto
que las finalidades perseguidas por los autores son todas elementos
subjetivos distintos del dolo, y que se consuma con el mero alzamiento en
armas, sin que sea necesario que se consiga la finalidad perseguida, no
siendo admisible la tentativa, que quedará abarcada por la promoción de una
conspiración del Art. 233

El motín o el tumulto del Art. 230


1-Tipo objetivo

Art. 230: “Serán reprimidos con prisión de 1 a 4 años:

464
1) Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que se
atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de éste (Art. 22
de la CN)
2) Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las leyes
nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios públicos
nacionales o provinciales, cuando el hecho no constituya delito más
severamente penado por este Código”

El Art. 230 contiene 2 casos de sedición, que son menos graves que la
rebelión y la sedición propiamente dicha, puesto que se limitan a perturbar
los poderes públicos, sin llegar a atentar contra ellos, pero son casos que, en
caso de progresar, sus autores pueden convertirse en autores de aquellos
delitos, y, estos casos, englobados bajo la atribución genérica de motín o
tumulto, son 2:
a) La atribución indebida de los derechos del pueblo
b) El alzamiento público

a) La atribución indebida de los derechos del pueblo del inc. 1ero del Art.
230

1) Tipo objetivo: El inc. 1ero del Art. 230 reprime a los individuos de una fuerza
armada o de una reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a nombre de éste, sin importar si lo que se peticiona es
lícito o ilícito, puesto que la injusticia del delito se apoya, fundamentalmente,
en el medio seleccionado para obtener lo que se peticiona:
+ La acción típica consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar
a nombre de éste, y, ambas conductas, consisten en reuniones colectivas,
armadas o no, en las que necesariamente intervienen muchas personas en
forma organizada, y, que, por las características que revisten, son
susceptibles de coaccionar a la autoridad, que ve dificultada la posibilidad de
contrarrestarlas
+ Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo pueden ser los
individuos de una fuerza armada o de una reunión de personas

2) Tipo subjetivo, consumación y tentativa: Es un delito doloso que sólo


admite el dolo directo, y que se consuma con el solo hecho de la petición, sin
que sea necesario que se obtenga el fin perseguido, no admitiéndose, según
la mayoría de la doctrina, la tentativa

b) El alzamiento público del inc. 2do del Art. 230

1) Tipo objetivo: El inc. 2do del Art. 230 reprime los que se alcen públicamente
para impedir la ejecución de una ley nacional o provincial o la resolución de
un funcionario público nacional o provincial, siempre que el hecho no
constituya delito más severamente penado por este Código
+ La acción típica consiste en alzarse públicamente, y, esta conducta,
también consisten en una reunión colectiva, armada o no, en la que
necesariamente intervienen muchas personas en forma organizada, y, que,
por las características que reviste, es susceptible de coaccionar a la
autoridad, que ve dificultada la posibilidad de contrarrestarla, sólo que, en
este caso, la reunión tiene por finalidad:

465
a) Impedir la ejecución de una ley nacional o provincial y no impedir que
prospere un proyecto de ley
b) Impedir la ejecución de una resolución de un funcionario público
nacional o provincial y no impedir que el funcionario imparta una orden
c) Aunque el hecho de impedir que prospere un proyecto de ley o de
impedir que el funcionario imparta una orden pueden configurar un atentado
contra la autoridad del Art. 237
+ Es un delito que prescribe una subsidiariedad expresa, y, en
consecuencia, si se comete otro delito previsto por el Código, se aplicará
únicamente la pena del delito que prevea la pena mayor

2) Tipo subjetivo, consumación y tentativa: Es un delito doloso que sólo


admite el dolo directo, y que se consuma con el solo hecho de la petición, sin
que sea necesario que se obtenga el fin perseguido, no admitiéndose, según
la mayoría de la doctrina, la tentativa

3-DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS PRECEDENTES

El capítulo 3ero del título 10mo del libro 2do del CP se rubrica sedición y se
extiende desde el Art. 231 hasta el Art. 236 inclusive

La intimación a los sublevados y la excusa absolutoria de los artículos 231 y


232

Art. 231: “Luego que se manifieste la rebelión o sedición, la autoridad nacional


más próxima intimará hasta 2 veces a los sublevados que inmediatamente
se disuelvan o retiren, dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo
necesario para ello
Si los sublevados no se retiraren inmediatamente después de la 2da
intimación, la autoridad hará uso de la fuerza para disolverlos
No serán necesarias, respectivamente, la 1era y 2da intimación, desde que
los sublevados hicieren uso de las armas”

Art. 232: “En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la
perturbación momentánea del orden, sólo serán enjuiciados los promotores
o directores, a quienes se reprimirá con la mitad de la pena señalada para el
delito”

◙ El Art. 231 contempla la denominada intimación a los sublevados, al


establecer que, una vez manifestada la rebelión o la sedición, la autoridad
nacional más próxima debe intimar a los sublevados a que se disuelvan o se
retiren inmediatamente, y, si después de pasado un tiempo prudencial no se
disuelven ni se retiran, debe volver a intimarlos, y sólo después de ésta,
puede proceder a hacer uso de la fuerza para disolverlos, aunque, en caso
de que los sublevados hayan hecho uso de las armas, se podrá proceder al
uso de la fuerza para disolverlos, sin necesidad de previa intimación
◙ El Art. 232 no contempla un supuesto de desistimiento voluntario,
puesto que estamos en presencia de un delito consumado, sino que
contempla un supuesto de disminución de pena para los promotores y
directores, y una excusa absolutoria para los simples intervinientes, que
encuentra su fundamento en que el legislador, por razones de política

466
criminal, ha querido evitar un mal mayor, consistente en el atentado contra el
orden jurídico como tal, que, en definitiva, no se ve afectado ante el retiro
voluntario de los sublevados:
+ Promotor es el que, por un lado, determina a los sublevados a la
consumación del delito, y, por el otro, participa activamente en la misma
+ Director es el que domina efectivamente el accionar de los sublevados
+ Simple interviniente es, por exclusión, el autor del delito que no es
promotor ni director
◙ Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si se procede al uso de
la fuerza para disolver a los sublevados, que no hacen uso de las armas,
omitiendo las intimaciones que exige el Art. 231, se aplica igualmente lo
dispuesto por el Art. 232, puesto que, en tal caso, la posibilidad de hacer uso
del beneficio concedido por la ley ha sido excluido ilegalmente

La promoción de una conspiración del Art. 233

1-Tipo objetivo

Art. 233: “El que tomare parte como promotor o director, en una conspiración
de 2 o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será
reprimido, si la conspiración fuere descubierta antes de ponerse en ejecución,
con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de
perpetrar”

El Art. 233 reprime al que tome parte, como promotor o director, en una
conspiración de 2 o más personas, para cometer los delitos de rebelión o de
sedición, si la conspiración es descubierta antes de empezar su ejecución, y,
como vemos, estamos en presencia de la represión de un mero acto
preparatorio, que es el legislador opta por reprimir por razones de política
criminal y teniendo en cuenta el bien jurídico protegido

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sólo puede ser sujeto


activo el promotor y el director de la conspiración permaneciendo impune el
simple interviniente

b) Acción típica: La acción típica consiste en tomar parte, como promotor o


director, en una conspiración de 2 o más personas para cometer los delitos
de rebelión o de sedición, es decir, en acordar voluntariamente con, al menos,
una persona, cometer esos delitos, en cualquiera de las modalidades
previstas por los 2 1eros capítulos del título 10mo del libro 2do del CP, no
siendo punibles las meras tratativas previas a dicho acuerdo de voluntades

c) Momento del descubrimiento de la conspiración: Finalmente, decimos que


la conspiración debe haber sido descubierta antes de que comience la etapa
ejecutiva

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que la
conspiración debe hacerse con el fin de cometer los delitos de rebelión o de

467
sedición, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero acuerdo de voluntades, no siendo
admisible la tentativa

3-La pena

El autor del delito es reprimido con la cuarta parte de la pena correspondiente


al delito que se trataba de perpetrar, puesto que su conducta no deja de ser
un acto preparatorio

La seducción de tropas del Art. 234

1-Tipo objetivo

Art. 234: “El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque
de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere
ilegalmente un mando político o militar para cometer una rebelión o una
sedición, será reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito que
trataba de perpetrar
Si llegare a tener efecto la rebelión o la sedición, la pena será la establecida
para los autores de la rebelión o de la sedición en los casos respectivos”

El Art. 234 reprime:


a) al que seduzca tropas o usurpe el mando de tropas, de un buque de
guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia
b) y al que retenga ilegalmente un mando político o militar
c) para cometer una rebelión o una sedición

Las acciones típicas consisten en:


a) Seducir tropas, es decir, en convencerlas, por cualquier medio, de la
comisión de una rebelión o una sedición, entendiendo por tropa, conforme a
lo establecido por el Código de Justicia Militar, al conjunto de por lo menos 5
personas en estado militar
b) Usurpar el mando de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de
un puesto de guardia, es decir, en apoderarse ilegítimamente, por cualquier
medio, de la autoridad y poder de esos lugares, no bastando el mero hecho
de atribuirse el mando, sino que es necesario, al igual que como sucede en
el delito de usurpación, que exista un despojo efectivo del mando de la
autoridad legítima
c) Retener ilegalmente el mando, es decir, en mantenerse en el mando
de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia,
cuando el mismo ha cesado, y ese mando puede ser político o militar:
+ El mando político es el mando del gobierno del Estado e implica
un poder de imperio sobre las personas o cosas que sólo
corresponde a los órganos ejecutivos y legislativos
+ El mando militar es el mando sobre personas que tienen estado
militar o de cosas o lugares sujetos a la autoridad militar

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

468
Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo, puesto que existe un
elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en que las acciones típicas
son desplegadas para cometer una rebelión o una sedición
b) Que se consuma cuando se logra la seducción, la usurpación o la
retención, sin que sea necesario que se produzca un resultado posterior

3-La pena

El autor del delito es reprimido con la mitad de la pena correspondiente al


delito que se trataba de perpetrar, puesto que su conducta no deja de ser un
acto preparatorio

La inhabilitación especial del funcionario público del 1er párrafo del Art. 235

Art. 235: “Los funcionarios públicos que hubieren promovido o ejecutado


alguno de los delitos previstos en este Título, sufrirán además inhabilitación
especial por un tiempo doble del de la condena...”

El 1er párrafo del Art. 235 establece que el funcionario público que promueva
o ejecute alguno de los delitos previstos en el título 10mo del libro 2do del CP
sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena

La omisión de resistencia del 2do párrafo del Art. 235

Art. 235: “...Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelión o sedición
por todos los medios a su alcance, sufrirán inhabilitación especial de 1 a 6
años...”

El 2do párrafo del Art. 235 reprime, con pena de inhabilitación especial, al
funcionario público que no haya resistido una rebelión o sedición por todos
los medios a su alcance, aunque, lógicamente, la autoría se circunscribe a
aquél funcionario público que en el caso concreto y dentro de su función
tenga el deber de resistir la rebelión o la sedición

El aumento de las penas del 3er párrafo del Art. 235

Art. 235: “...Auméntase al doble el máximo de la pena establecida para los


delitos previstos en este Título para los jefes y agentes de la fuerza pública
que incurran en ellos usando u ostentando las armas y demás materiales
ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad”

El 3er párrafo del Art. 235 duplica el máximo de la pena establecida para los
jefes y agentes de la seguridad pública que incurran en los delitos previstos
en el título 10mo del libro 2do del CP usando u ostentando las armas y demás
materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad:
+ Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser
el jefe, cualquiera sea el grado y mando, y los agentes de la fuerza
pública, es decir, los agentes de los cuerpos militares o militarizados
+ Usa las armas quien las utiliza y las ostenta quien las exhibe

469
+ El fundamento de la agravante radica en que el sujeto activo ha
recibido las armas y los materiales ofensivos para defender a la
República y, sin embargo, las usa en su contra

Los problemas concursales del Art. 236

Art. 236: “Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título el culpable
cometiere algún otro, se observarán las reglas establecidas para el concurso
de hechos punibles”

El Art. 236 establece que cuando el culpable de un delito previsto en el título


10mo del libro 2do del CP al ejecutarlo cometa algún otro se observarán las
reglas establecidas para el concurso de hechos punibles, lo cual, según
Creus, tiende a asegurar la aplicación de las leyes del concurso, que podían
ser rechazadas por la interpretación, dado el carácter de alguno de los delitos
del título que importan el desarrollo de procedimientos que, en sí mismos,
pueden constituir delitos tipificados de modo autónomo, como es el caso de
los delitos de lesiones o de daño

TÍTULO 11: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El título 11 del libro 2do del CP, que regula los delitos contra la administración
pública, se subdivide en 15 capítulos:
- El capítulo 1 prevé el atentado y la resistencia contra la autoridad
- El capítulo 2 prevé la falsa denuncia
- El capítulo 3 prevé la usurpación de autoridad, títulos u honores
- El capítulo 4 prevé el abuso de autoridad y la violación de los deberes
de los funcionarios públicos
- El capítulo 5 prevé la violación de sellos y documentos
- El capítulo 6 prevé el cohecho y el tráfico de influencias
- El capítulo 7 prevé la malversación de caudales públicos
- El capítulo 8 prevé las negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas
- El capítulo 9 prevé las exacciones ilegales
- El capítulo 9 bis prevé el enriquecimiento ilícito de funcionarios y
empleados
- El capítulo 10 prevé el prevaricato
- El capítulo 11 prevé la denegación y el retardo de justicia
- El capítulo 12 prevé el falso testimonio
- El capítulo 13 prevé el encubrimiento y el lavado de activos de origen
delictivo
- El capítulo 14 prevé la evasión y el quebrantamiento de pena

Bien jurídico protegido

El título 11ero del libro 2do del CP regula los delitos contra la administración
pública y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y, al
respecto, decimos que la misma se ve afectada cuando las acciones típicas,
que pueden ser desplegadas por los mismos miembros de la misma
organización burocrática del Estado o por cualquier particular, impiden el
funcionamiento regular y eficiente de las funciones públicas estatales, es

470
decir, que la administración pública, no se circunscribe únicamente al campo
de las funciones administrativas desempeñadas, fundamentalmente, por el
Poder Ejecutivo, sino que también se extiende a todas las demás funciones
que ejerce el Estado, incluyendo las legislativas y las jurisdiccionales
desempeñadas, fundamentalmente, por los poderes legislativo y judicial,
respectivamente

1-Atentado y resistencia contra la autoridad

El capítulo 1ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica atentado y
resistencia contra la autoridad y se extiende desde el Art. 237 hasta el 243
inclusive

Atentado y resistencia

→ En el atentado a la autoridad, el sujeto activo emplea intimidación o fuerza,


para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio
de sus funciones, y, como el atentado a la autoridad se efectúa antes de que
el sujeto pasivo tome la decisión, afecta su libertad de determinación, puesto
que no puede decidir libremente entre ejecutar y no ejecutar el acto propio de
sus funciones
→ En la resistencia a la autoridad, el sujeto activo emplea intimidación o
fuerza, para impedir que el sujeto pasivo ejecute un acto propio de sus
funciones, y, como la resistencia a la autoridad se efectúa después de que el
sujeto pasivo tomó la decisión, afecta su libertad de acción, puesto que no
puede ejecutar libremente el acto propio de sus funciones que libremente
había decidido ejecutar

El atentado contra la autoridad del Art. 237

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es múltiple en el sentido que no solamente se


protege la administración pública sino que también se protege la libertad de
determinación del sujeto pasivo

2-Tipo objetivo

Art. 237: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que empleare
intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le
prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal,
para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”

El Art. 237 reprime al que:


a) emplee intimidación o fuerza
b) contra un funcionario público o contra la persona que le preste
asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal
c) para exigirle que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus
funciones

a) Acción típica: La acción típica consiste en emplear intimidación o fuerza:

471
a) La intimidación consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente
de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, que
puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes
o intereses económicos y legítimos de uno u otro y que produce un efecto
psicológico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que ejecute o a
que omita ejecutar un acto propio de sus funciones por el temor de sufrir el
mal amenazado
b) La fuerza consiste en el despliegue de una energía física que recae
sobre el sujeto pasivo y que tiende a doblegar su libertad de determinación

b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo solamente puede ser:
a) un funcionario público
b) una persona que le presta asistencia al funcionario público porque
éste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo
c) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un
delincuente en flagrante delito que es equiparado al funcionario público
en virtud de lo establecido por el Art. 240

c) Finalidad: Finalmente, el tipo exige que el sujeto activo despliegue la


conducta típica para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar
un acto propio de sus funciones, es decir, un acto que sea de su competencia,
que puede ser lícito o ilícito, y que debe ser un acto de autoridad y no un
simple acto de gestión, de manera tal que, por Ej., será típica la conducta de
quien le impide a un funcionario que publique la ley que tiene que publicar
pero no será típica la conducta de quien le impide a un funcionario que lleve
a cabo una conferencia de prensa

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que, en 1er lugar, el
sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter funcional
del acto que procura imponer o impedir por medio de la intimidación o de la
fuerza, y, en 2do lugar, el sujeto activo debe desplegar la conducta típica para
exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de
sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo que
no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) De peligro que se consuma con el mero empleo de la intimidación o
de la fuerza con la finalidad prevista por la ley, no siendo admisible, según la
mayoría de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al
despliegue de la conducta típica son meros actos preparatorios

Las agravantes del Art. 238

Art. 238: “La prisión será de 6 meses a 2 años:


1) Si el hecho se cometiere a mano armada
2) Si el hecho se cometiere por una reunión de más de 3 personas
3) Si el culpable fuere funcionario público
4) Si el delincuente pusiere manos en la autoridad

472
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación
especial por doble tiempo del de la condena”

El Art. 238 establece una serie de agravantes para el tipo básico del atentado
contra la autoridad del Art. 237 y éstos son:
1) Cuando el atentado se cometa a mano armada
2) Cuando el atentado se cometa por una reunión de más de 3 personas
3) Cuando el sujeto activo sea un funcionario público
4) Cuando el sujeto activo ponga manos en la autoridad
Finalmente, establece que si el sujeto activo es funcionario público sufrirá,
además, pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo del de la
condena

1) El inc. 1ero del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa
a mano armada, es decir, cuando el sujeto activo porte armas, que pueden
ser propias o impropias, pero, como el fundamento de la agravante radica en
el mayor poder intimidante del medio utilizado y en el mayor estado de
indefensión de la víctima, esas armas deben ser portadas ostensiblemente,
y, además, deben tener aptitud ofensiva y defensiva, excluyéndose, en
consecuencia, las armas falsas o de juguete y las armas inutilizadas o
descargadas
2) El inc. 2do del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa
por una reunión de más de 3 personas, y, esta agravante, que encuentra su
fundamento en el mayor poder intimidante del accionar de los atentantes y
en el mayor estado de indefensión de la víctima, requiere que se den
conjuntamente un elemento objetivo y un elemento subjetivo:
+ El elemento objetivo radica en que 4 personas, o más, atenten, conjunta
y simultáneamente, contra el sujeto pasivo, sin que sea necesario que haya
mediado un acuerdo previo entre ellos, puesto que, inclusive, cada uno de
ellos puede imponer al sujeto pasivo un acto distinto
+ El elemento subjetivo radica en que 4 personas, o más, tengan por
finalidad la realización del tipo objetivo
3) El inc. 3ero del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo sea
un funcionario público, sin que sea necesario que actúe en ejercicio de sus
funciones, en cuyo caso, el fundamento de la agravante radica en que la
administración pública se ve doblemente ofendida, puesto que, por un lado,
se ve ofendida por la lesión propia del delito, y, por el otro, se ve ofendida por
la violación del deber de respetar los procedimientos de aquélla que pesa
sobre el funcionario público, aclarando que:
+ En 1er lugar, sujeto activo sólo puede ser el funcionario público, en los
términos del Art. 77, y no el particular equiparado del Art. 239, puesto que
esa equiparación sólo alude al sujeto pasivo del delito
+ En 2do lugar, el funcionario público, sufrirá, además, conforme a lo
establecido por la última parte del Art. 238, una pena de inhabilitación
especial por el doble del tiempo del de la condena
4) El inc. 4to del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo ponga
manos en la autoridad, es decir, cuando el sujeto activo emplee fuerza sobre
el cuerpo del sujeto pasivo mediando un contacto físico directo sin ningún tipo
de mediación instrumental, y, el fundamento de la agravante, según Creus,
radica en el mayor peligro físico que corre la víctima y en la mayor
significación del hecho para la autoridad, a lo que cabe agregar que Donna,

473
Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la agravante resulta inaplicable,
puesto que:
+ Cuando el sujeto activo se vale de un medio instrumental para emplear
fuerza sobre el sujeto pasivo incurre en la agravante del inc. 1ero del Art.
238 por haber cometido el atentado a mano armada
+ Cuando el sujeto activo no se vale de un medio instrumental para emplear
fuerza sobre el sujeto pasivo, sino que media, entre ambos sujetos, un
contacto físico directo, el sujeto activo incurre en el tipo básico del Art. 237

La resistencia y la desobediencia a la autoridad del Art. 239

Art. 239: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus
funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél
o en virtud de una obligación legal”

El Art. 239 contempla 2 tipos penales diferentes, que son:


1) La resistencia a la autoridad
2) La desobediencia a la autoridad

1-La resistencia a la autoridad

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es múltiple en el sentido


que no solamente se protege la administración pública sino que también se
protege la libertad de acción del sujeto pasivo

b) Tipo objetivo: En 1er lugar, el Art. 239 reprime al que resista a un


funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona
que le preste asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una
obligación legal, y, en consecuencia, el tipo penal exige, como presupuesto,
que el sujeto pasivo se encuentre ejerciendo legítimamente34 sus funciones
y ejecutando actual e inminentemente un acto:
a) Que sea de su competencia
b) Que se adecue a las formalidades exigidas por las leyes y por los
reglamentos respectivos
c) Que no sea abusivo
Y, justamente, la acción típica consiste en resistir por vías de hecho a una
orden legítima, es decir, en impedir o trabar el ejercicio de la función, cuando
el funcionario ya está actuando, puesto que si el funcionario aún no ha
comenzado a actuar, estaremos en presencia de un atentado y no de una
resistencia a la autoridad

c) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo solamente puede ser:
a) un funcionario público
b) una persona que le presta asistencia al funcionario público porque
éste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo

34 En cambio, si la autoridad obra ilegítimamente, cabe el derecho de resistencia, que es un supuesto de legítima defensa,
contemplado por el inc. 6to del Art. 34, puesto que, en tal caso, la conducta del funcionario público configura la agresión ilegítima
que exige la legítima defensa

474
c) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un
delincuente en flagrante delito que es equiparado al funcionario público
en virtud de lo establecido por el Art. 240

d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto
que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter
funcional del acto que procura impedir o trabar e intentar impedirlo o trabarlo
por vías de hecho

e) Consumación y tentativa: Es un delito que se consuma con el mero empleo


de los medios con los que se realizan las actividades de resistencia contra el
sujeto pasivo sin que sea necesario que se logre impedir o trabar el acto
funcional, no siendo admisible, según la mayoría de la doctrina, la tentativa,
puesto que los actos anteriores al despliegue de la conducta típica son meros
actos preparatorios

2-La desobediencia a la autoridad

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el normal


desenvolvimiento de la administración pública que se vería seriamente
afectado si las órdenes impartidas por los funcionarios pudieran ser
desobedecidas impunemente

b) Tipo objetivo: En 2do lugar, el Art. 239 reprime al que desobedezca a un


funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona
que le preste asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una
obligación legal, y, en consecuencia, el tipo penal exige, como presupuesto,
que exista una orden, es decir, un mandamiento de un funcionario público,
que puede ser oral o escrito, y que va dirigido a una persona determinada o
a algunas personas determinadas, para que se haga algo o se deje de hacer
algo, y, justamente, la acción típica consiste en desobedecer esa orden, es
decir, en no acatarla

c) Sujetos: Sujeto activo de este delito sólo puede ser el destinatario de la


orden que la incumple y sujeto pasivo solamente puede ser un funcionario
público o una persona que le presta asistencia al funcionario público porque
éste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo

d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto
que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter de
la orden que le impone hacer algo o dejar de hacer algo

e) Consumación y tentativa: Es un delito que se consuma con el mero acto


material de omitir la orden existente o cuando, teniendo plazo para su
observancia, éste se ha vencido, no siendo admisible, según la mayoría de
la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de la
conducta típica son meros actos preparatorios

La equiparación del particular al funcionario del Art. 240

475
Art. 240: “Para los efectos de los 2 artículos precedentes, se reputará
funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere
aprehendido a un delincuente en flagrante delito”

El Art. 240 establece que el particular que trate de aprehender o haya


aprehendido a un delincuente en flagrante delito queda equiparado al
funcionario público en cuanto a su posición de sujeto pasivo en los supuestos
contemplados por los 2 artículos anteriores, y, al respecto, la doctrina ha
entendido que, si bien el Art. se refiere solamente a los artículos 238 y 239,
debe entenderse que se refiere a cualquiera de los atentados de los artículos
237 y 238 y a la resistencia del Art. 23935:
+ Aprehende quien captura, apresa o atrapa al delincuente, que,
lógicamente, debe ser entendido en su acepción vulgar, es decir, como
aquél sujeto que está cometiendo un delito o acaba de cometerlo, y no en
su acepción técnica, es decir, como aquél sujeto condenado por sentencia
firme, puesto que, en tal caso, se colocaría en manos del particular la
función de juzgar y condenar prejudicialmente a un 3ero para poder actuar
contra un delincuente en caso de que juzgue que lo sea
+ La fragancia del delito abarca la flagrancia propiamente dicha, la cuasi
flagrancia y la flagrancia presunta
 La flagrancia propiamente dicha es la que se da en el momento de la
comisión del delito, inmediatamente después del mismo o en los casos de
tentativa al iniciarse sus actos ejecutivos
 La cuasi flagrancia es la que se da cuando, después de producido el
hecho, los partícipes se alejan del lugar de los hechos y son perseguidos por
la fuerza pública, por el ofendido o por el clamor público
 La flagrancia presunta es la que se da cuando la persona tiene objetos
o presenta rastros que hagan presumir fehacientemente que ha participado
en un delito, como es el caso de quien tiene un bolso cargado de dinero y de
joyas a las 4 de la mañana en una calle poco transitada

Los atentados leves del Art. 241

Art. 241: “Será reprimido con prisión de 15 días a 6 meses:


l) El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos
nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o
dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones
2) El que sin estar comprendido en el Art. 237, impidiere o estorbare a un
funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones”

El Art. 241 contempla 2 tipos penales diferentes, que son:


a) La perturbación al ejercicio de funciones públicas, en el inc. 1ero
b) El impedimento o estorbo de un acto funcional, en el inc. 2do

La perturbación al ejercicio de funciones públicas del inc. 1ero Art. 241

1-Tipo objetivo

35 El fundamento de esta equiparación radica en que la conducta del particular ayuda salvaguardar mejor el bien jurídico
protegido

476
a) Acción típica: El inc. 1ero del Art. 241 reprime al que perturbe el orden en
las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las
audiencias de los tribunales de justicia o en cualquier otro lugar en los que
una autoridad esté ejerciendo sus funciones, es decir, que el sujeto activo
debe causar molestias o disturbios en esos lugares, alterando el normal
desenvolvimiento del acto funcional, y, necesariamente, debe encontrarse allí
una autoridad, que puede ser nacional, provincial o municipal, pero que debe
estar ejerciendo sus funciones, de manera tal que será típica la conducta de
quien altera el orden de una sala de audiencias durante el desarrollo del acto
pero será atípica la conducta de quien altera el orden de una sala de
audiencias cuando el acto aún no ha comenzado

b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo sólo puede ser la autoridad que esté ejerciendo sus funciones en el
lugar en el que se produce la perturbación del orden

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo
debe desplegar la conducta con el fin de perturbar el orden y acá
encontramos la diferencia con el delito de atentado a la autoridad en el que
el sujeto activo debe desplegar la conducta para exigirle al sujeto pasivo que
ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones
b) Que se consuma con la perturbación efectiva, siendo admisible, hasta
ese momento, la tentativa

El impedimento o estorbo de un acto funcional del inc. 2do del Art. 241

1-Tipo objetivo

a) Acción típica: El inc. 2do del Art. 241 reprime al que, sin estar comprendido
en el Art. 237, impida o estorbe a un funcionario público cumplir un acto propio
de sus funciones, es decir, que estamos en presencia de una figura
subsidiaria de la del atentado, en la que se enmarca todo impedimento o
estorbo al acto funcional que no se haya realizado con los medios previstos
para el atentado, como es el caso de quien induce a error al funcionario sobre
el lugar donde se celebra el acto funcional para que no concurra a él o el caso
de quien inutiliza un teléfono que el funcionario debía usar a determinados
efectos

b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto
pasivo sólo puede ser el funcionario público que procura ejecutar o está
ejecutando el acto propio de sus funciones que es impedido o estorbado

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma con el impedimento o el estorbo del
acto funcional, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa

477
La violación de fueros del Art. 242

1-Tipo objetivo

Art. 242: “Será reprimido con multa de 750 a 10.000 pesos e inhabilitación
especial de 1 a 5 años, el funcionario público que, en el arresto o formación
de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o
provinciales, de una convención constituyente o de un colegio electoral, no
guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas”

El Art. 242 reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al funcionario


público que:
a) no guarde la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas
b) en el arresto o en la formación de causa
c) contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales,
de una convención constituyente o de un colegio electoral

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser el funcionario público con competencia para arrestar o para formar
causa y sujeto pasivo solamente puede ser el funcionario de los poderes
públicos nacionales o provinciales, de una convención constituyente o de un
colegio electoral que goza de un privilegio funcional

b) Acción típica: La acción típica consiste en no guardar la forma prescripta


por las leyes en el arresto o en la formación de causa del sujeto pasivo:
+ El arresto es la detención de una persona, con o sin encierro, y
comprende cualquier privación de libertad que no tenga por objeto el
cumplimiento de una condena firme, como es el caso del simple arresto en
averiguación de antecedentes o el caso de la simple detención para lograr la
declaración del funcionario
+ La formación de causa es el sometimiento al funcionario a un proceso
penal dirigiendo contra él actos procesales para determinar su
responsabilidad y aplicarle, en su caso, una sanción penal, como es el caso
de tomarle declaración en carácter de imputado o el caso de allanarle el
domicilio
+ Y, ese arresto o esa formación de causa, debe quebrantar algún privilegio
funcional que detenta el sujeto pasivo previsto por la CN o por las
constituciones provinciales y reglamentado por los respectivos códigos de
procedimiento nacionales y provinciales

c) Privilegios funcionales previstos por la CN: La CN contempla los siguientes


privilegios funcionales:
1) Los legisladores nacionales gozan de la inmunidad de expresión, de
la inmunidad de arresto y del desafuero
+ La inmunidad de expresión se encuentra plasmada en el Art. 68 que
establece que “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que
emita desempeñando su mandato de legislador”
+ La inmunidad de arresto se encuentra plasmada por el Art. 69 que
establece que “Ningún Senador o Diputado, desde el día de su elección hasta

478
el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte,
infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva
con la información sumaria del hecho”
+ El desafuero se encuentra plasmado en el Art. 70 que establece que
“Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier Senador o Diputado” cada Cámara debe analizar si hay merito de
sumario en juicio público y luego puede, con 2 tercios de votos, suspender en
sus funciones al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para
su juzgamiento
2) El presidente, el vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros, los
ministros y los miembros de la CSJN, antes de ser sometidos al Poder
Judicial, conforme a lo establecido por los artículos 53, 59 y 60 de la CN,
deben ser destituidos en virtud del procedimiento de juicio político, que es
llevado a cabo por mal desempeño, por delito en ejercicio de sus funciones o
por crímenes comunes, en cuyo caso la Cámara de Diputados acusa ante el
Senado al funcionario y éste recepta pruebas y determina la inocencia o la
culpabilidad del acusado, y, si es declarado culpable, para lo cual se requiere
el voto de los 2 tercios de los miembros presentes, es destituido y pasa a
intervenir el Poder Judicial
3) Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, conforme a lo
establecido por los artículos 114 y 115 de la CN, son removidos por un jurado
de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrícula federal
4) Los miembros del Ministerio Público, conforme a lo establecido por el
Art. 120, también gozan de inmunidades funcionales

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Formal o de mera actividad que se consuma con el hecho de formar
causa o arrestar a un funcionario que detenta un privilegio funcional sin
guardar la forma prescripta por las leyes, no siendo admisible la tentativa

El incumplimiento de deberes funcionales del Art. 243

1-Tipo objetivo

Art. 243: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 mes, el que siendo
legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de
comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva
En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación
especial de 1 mes a 1 año”

El Art. 243 reprime al que:


a) siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete
b) no comparezca o comparezca y no declare, dictamine o interprete
c) y, a continuación, establece que se impondrá inhabilitación especial
si el sujeto activo es perito o intérprete

479
a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto pasivo es la
administración de justicia y sujeto activo solamente puede ser el testigo, el
perito o el intérprete citado legalmente como tal:
1) El testigo es la persona que es llamada a declarar sobre hechos que
ha percibido sensorialmente
2) El perito es la persona que es llamada a dictaminar sobre hechos que
conoce específicamente
3) El intérprete es la persona que es llamada a interpretar o traducir
declaraciones o documentos expresados en idiomas extranjeros, en claves o
en signos
4) El testigo, el perito y el intérprete son citados legalmente cuando son
requeridos por una autoridad que es competente para ello y que se ajusta a
lo establecido por las leyes procesales, lo cual evidencia que la citación legal
es un elemento normativo del tipo, que remite a los códigos de procedimiento,
y es así que los mismos, por Ej.:
+ Prohíben a ciertas personas testificar en determinadas causas, como es
el caso del cónyuge del imputado
+ Otorgan a ciertas personas el derecho a no comparecer, como es el
caso de ciertos funcionarios o de ciertos magistrados que pueden declarar
mediante informes
+ Otorgan a ciertas personas, que tienen el deber de comparecer, el
derecho a no declarar, como es el caso del médico o el abogado que
comparece a declarar pero no declara amparándose en el deber de guardar
secreto profesional

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en:


a) No comparecer, es decir, en no presentarse en el lugar, día y hora
fijados en la convocatoria
b) Comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar, y, esta negativa,
puede ser:
+ total o parcial, es decir, que puede referirse a la totalidad de los
puntos sobre los cuales versa el interrogatorio, la interpretación o
el dictamen o puede referirse a alguno de ellos en particular
+ directa o indirecta, es decir, que puede consistir en no declarar,
dictaminar o interpretar o puede consistir en no observar las formas
del acto que deben cumplirse bajo pena de nulidad, como es el
caso del testigo que se niega a prestar juramento

2-Tipo subjetivo

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en
consecuencia, el sujeto activo debe saber ciertamente que ha sido citado en
calidad de testigo, perito o intérprete, no bastando la mera citación ficta, y, sin
embargo, tener la voluntad de no comparecer o de comparecer y no declarar,
dictaminar o interpretar
b) De omisión que se consuma con el hecho de no comparecer o de
comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar, no admitiéndose la
tentativa

3-Diferencia con el falso testimonio

480
El delito de falso testimonio del Art. 275, cuando el sujeto activo calla
parcialmente la verdad, se asemeja al delito en cuestión, cuando el sujeto
activo comparece y declara, dictamina o interpreta en forma parcial, pero se
diferencia de éste en que:
→ En el falso testimonio el testigo declara, el perito dictamina y el intérprete
interpreta silenciando algo que conoce y que debe transmitir
→ En el delito en cuestión el testigo no declara, el perito no dictamina y el
intérprete no interpreta

2-Falsa denuncia36

El capítulo 2do del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica falsa denuncia
y consta solamente del Art. 245

La falsa denuncia del Art. 245

1-Tipo objetivo

Art. 245: “Se impondrá prisión de 2 meses a 1 año o multa de 750 a 12.500
pesos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad”

El Art. 245 reprime al que:


a) denuncie
b) falsamente
c) un delito
d) ante la autoridad

a) La acción típica consiste en denunciar, es decir, en hacer conocer a la


autoridad la comisión de un delito por vía escrita u oral y:
+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el
término denuncia debe ser entendido en su sentido técnico, y, en
consecuencia, la denuncia debe cumplir con los requisitos exigidos por los
códigos procesales
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Laje Anaya, sostiene que
el término denuncia debe ser entendido en su sentido vulgar, y, en
consecuencia, la denuncia no necesariamente debe cumplir con los
requisitos exigidos por los códigos procesales
b) La denuncia debe ser falsa, es decir, que el autor debe saber que el
delito que denuncia no ha existido o que ha existido de una manera
sustancialmente diferente
c) Lo que se debe denunciar es un delito, y no una contravención, que
puede ser doloso o culposo, pero que:
+ Debe ser de acción pública, incluyéndose a los delitos dependientes de
instancia privada, pero excluyéndose a los delitos de acción privada, que sólo
son perseguibles por el ofendido
+ Debe ser atribuido a persona indeterminada y si el delito es atribuido a una
persona determinada podremos estar en presencia del delito de calumnia del
Art. 109 pero no del delito en cuestión

36 La ley 24.198 cambió la rúbrica “Desacato” por la rúbrica “Falsa denuncia” y derogó el Art. 244

481
d) El delito debe ser denunciado ante la autoridad:
+ Un sector de la doctrina sostiene que el término autoridad comprende a
todo funcionario público, en los términos del Art. 77, es decir, a todo aquél
que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el
término autoridad comprende solamente al funcionario policial, al agente
fiscal y al magistrado, que son los únicos que pueden incurrir en el delito de
denegación o retardo de justicia de los artículos 273 y 274 por ser los únicos
competentes para la persecución y represión de los delitos

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el autor debe
saber que el delito que denuncia no ha existido o que ha existido de una
manera sustancialmente diferente
b) Que se consuma con la mera presentación de la denuncia,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

3-Usurpación de autoridad, títulos u honores

El capítulo 3ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica usurpación de
autoridad, títulos u honores y comprende solamente 2 artículos, que son el
246 y el 247

La asunción y el ejercicio arbitrario de funciones públicas del inc. 1ero del


Art. 246

1-Tipo objetivo

Art. 246: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo... 1) El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título
o nombramiento expedido por autoridad competente...”

El inc. 1ero del Art. 246 reprime al que:


a) asuma o ejerza una función pública
b) sin título o nombramiento expedido por autoridad competente

a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en asumir y en ejercer una


función pública:
1) Asume quien accede a un cargo o a una comisión por medio de
cualquier acto público o privado ocupándolo de un modo efectivo:
+ El cargo es un oficio o empleo que autoriza ejercer una función pública en
todos los casos relacionados con ella
+ La comisión es el encargo que únicamente autoriza el ejercicio de una
función pública en uno o más casos determinados
2) Ejerce quien efectivamente ocupa el cargo o asume la comisión
realizando actos relacionados con la función pública

482
Además, el autor debe autoatribuirse la calidad de funcionario y la función
asumida o ejercida:
+ Debe ser pública, es decir, que debe ser una función que exprese la
voluntad del Estado, de manera tal que, por Ej., quien barre la calle
frente a su casa, asumiendo una función propia de la municipalidad, no
comete el delito en cuestión
+ Debe existir legalmente al momento del hecho, de manera tal que si
nunca ha existido o ha existido pero ha dejado de existir, no estaremos
en presencia del delito en cuestión

b) Arbitrariedad: Ahora bien, tanto la asunción como el ejercicio deben ser


arbitrarios, es decir, que no debe mediar un título o un nombramiento
expedido por autoridad competente:
1) El nombramiento es la designación legal realizada por la autoridad
para que una persona ocupe un cargo o asuma una comisión
2) El título es el procedimiento, distinto del de la designación, que
legitima la ocupación del cargo o la asunción de la comisión, y, el
procedimiento más usual, es el electivo

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de asumir
o ejercer la función pública, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

La continuación arbitraria en el ejercicio del cargo del inc. 2do del Art. 246

1-Tipo objetivo

Art. 246: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo... 2) El que después de haber cesado por ministerio de la
ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la
autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la
cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas...”

El inc. 2do del Art. 246 reprime al que continúe ejerciendo una función pública:
- después de que la misma ha cesado por ministerio de la ley
- o después de haber recibido de la autoridad competente una
comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o la suspensión
de la función pública

La acción típica consiste en continuar ejerciendo una función pública, lo cual


requiere, como presupuesto, que el autor la haya asumido y la haya ejercido
legítimamente, para que, en consecuencia, pueda continuar ejerciéndola:
- después de que la misma ha cesado por ministerio de la ley, lo cual es
aplicable a los funcionarios a quienes se les asigna un período determinado
para ocupar el cargo
- o después de haber recibido de la autoridad competente una
comunicación oficial de la resolución que ordenó:

483
 La cesantía de la función pública, es decir, la terminación del
desempeño del cargo por directa disposición de la autoridad competente o
por la aceptación de la renuncia presentada por el funcionario
 La suspensión de la función pública, es decir, el retiro funcional del
cargo, en forma temporaria, con carácter preventivo o como medida
disciplinaria
 La cesantía y la suspensión deben ser legítimas, es decir, que deben
haber sido decretadas por una autoridad competente y de conformidad con
las formalidades exigidas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de continuar
en el ejercicio del cargo, no admitiéndose la tentativa

El ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo del inc. 3ero del Art.
246

1-Tipo objetivo

Art. 246: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitación especial
por doble tiempo... 3) El funcionario público que ejerciere funciones
correspondientes a otro cargo”

El inc. 3ero del Art. 246 reprime al funcionario público que ejerza funciones
correspondientes a otro cargo para el cual no tiene competencia, dándose,
en consecuencia, una usurpación de ese cargo ilegítimamente ejercido,
requiriéndose que se ejerzan actos que son propios de la esfera de
competencia usurpada, puesto que, de lo contrario, estaríamos en presencia
de un abuso de autoridad

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de usurpar
las funciones ajenas a su competencia, no admitiéndose la tentativa

La usurpación de grados, títulos y honores del Art. 247

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido consiste en el monopolio estatal de la facultad de


conferir autoridad, títulos u honores

2-Tipo objetivo

484
Art. 247: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año el que ejerciere actos
propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o la autorización correspondiente
Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos, el que públicamente llevare
insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren”

El Art. 247:
a) En su 1er párrafo, reprime, con pena de prisión, al que ejerza actos
propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o la autorización correspondiente
b) En su 2do párrafo, reprime, con pena de multa, al que públicamente
lleve insignias o distintivos de un cargo que no ejerza o se arrogue grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondan

Las acciones típicas consisten en:


1) Llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce,
es decir, mostrarlos ostensiblemente, de manera tal que puedan ser vistos
por un número indeterminado de personas, de manera tal que no es típica la
portación de insignias o de distintivos en la esfera privada ni la portación de
uniformes extranjeros:
a) Insignia es la divisa honorífica constituida por objetos que pueden o
no usarse sobre el cuerpo
b) Distintivo es una noción más amplia que abarca a cualquier objeto
que sirva para distinguir de los demás a la persona que ejerce el cargo,
como es el caso de los uniformes utilizados por las fuerzas de seguridad
2) Arrogarse públicamente grados académicos, títulos profesionales u
honores, es decir, atribuirse dichas cualidades, presentándose como titular
de las mismas ante un número indeterminado de personas:
a) Grado académico es el título superior otorgado por un
establecimiento de enseñanza superior expedido por la autoridad oficial
o por las instituciones privadas que tienen autorización para ello
b) Título profesional es la habilitación para ejercer o enseñar un
determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida oficialmente por
las autoridades del país o convalidada por ellas
c) Honor es la distinción conferida por una autoridad nacional, provincial
o municipal a una persona por su representación o sus méritos, de
manera tal que no es típica la arrogación pública de honores conferidos
por instituciones privadas o por instituciones extranjeras, como es el
caso de un premio Nóbel en literatura o en medicina
3) Ejercer actos propios de una profesión para la que se requiere una
habilitación especial sin poseer el título o la autorización correspondiente

4-Abuso de autoridad y violación de los deberes de los


funcionarios públicos

El capítulo 4to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica abuso de
autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos y se extiende
desde el Art. 248 hasta el 253 inclusive

485
El delito de abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de
funcionario público del Art. 248

1-Tipo objetivo

Art. 248: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación


especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u
órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o
ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare
las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”

El Art. 248 reprime al funcionario público que, ejerciendo sus funciones y


obrando dentro de su propia competencia:
a) dicte resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales o provinciales con el fin de ir en contra de ellas:
+ Una resolución, según Donna, es un acto instrumentado firmado
por una autoridad que crea, extingue o modifica una situación
jurídica
+ Una orden, según Creus, es una intimación a que se actúe o se
deje de actuar de una determinada manera
b) ejecute resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales o provinciales con el fin de ir en contra de ellas, es decir, lleve
a cabo el hecho que la orden o la resolución dictada importa
c) no ejecute las leyes cuyo cumplimiento le incumba, es decir, omita
cumplirla con el fin de ir en contra de ella, lo cual evidencia que estamos
en presencia de un supuesto de omisión impropia, en el que el
funcionario público reviste una posición de garante que lo obliga a
cumplir con la ley37

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo
debe querer oponerse a la ley
b) Formal o de mera actividad que se consuma:
+ cuando la resolución o la orden es dictada
+ cuando la resolución o la orden es ejecutada
+ cuando la ley debía ser ejecutada sin que ello suceda
c) Con respecto a la tentativa:
+ Soler no la admite en ningún caso
+ Núñez la admite en las modalidades activas pero no en la
modalidad omisiva
+ Creus la admite en el caso b) pero no la admite:
→ en el caso c) porque es una modalidad omisiva
→ en el caso a) porque los actos anteriores a que la orden se
imparta o a que la resolución se firme son meros actos
preparatorios

El Art. 248 bis


37 Creus y Donna coinciden en que el que no ejecuta una ley abiertamente inconstitucional no debe ser condenado puesto que
exigirle que la ejecute sería exigirle que viole la Constitución

486
Art. 248 bis: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de 6 meses a 2 años
el funcionario público que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas
de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal,
omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos
tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos,
frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos
o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o
comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de
hacienda, productos o subproductos de ese origen”

El Art. 248 bis, que fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por la


ley 25.890, al funcionario público que:
a) debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de
comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal
b) omita inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo
c) los establecimientos destinados al despliegue de la actividad
ganadera

La omisión de deberes del oficio del Art. 249

1-Tipo objetivo

Art. 249: “Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitación
especial de 1 mes a 1 año, el funcionario público que ilegalmente omitiere,
rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio”

El Art. 249 reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al funcionario


que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto de su oficio

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en omitir, rehusar hacer o


retardar ilegalmente algún acto de su oficio:
1) Omite el acto quien, debiendo realizarlo de oficio, no lo realiza
2) Rehúsa hacer el acto quien, debiendo realizarlo a petición de parte
interesada o por orden de autoridad competente, no lo realiza cuando recibe
la petición o la orden
3) Retarda el acto quien deja transcurrir un intervalo de tiempo entre el
momento en el que el acto debía realizarse y el momento en el que el acto
efectivamente se realizó

b) Ilegalidad de la acción: Además, la omisión, el rehusamiento o el retardo


deben ser ilegales, y, en consecuencia, no será típica la conducta del
funcionario al que la ley le conceda la facultad o le imponga el deber de omitir,
rehusar hacer o retardar el acto de su oficio

c) Oficialidad del acto: Finalmente, lo que el funcionario debe omitir, rehusar


hacer o retardar, es un acto de su oficio, es decir, un acto propio de sus
funciones, que puede ser de autoridad o de gestión, como es el caso del
cartero que no distribuye la correspondencia o el caso del policía que no evita
la alteración del orden, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito

487
especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario
público en ejercicio de sus funciones

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que
sea necesario que acaezca un resultado posterior, no siendo admisible la
tentativa

3-Diferencia con el abuso de autoridad omisivo del Art. 248

→ Creus sostiene que el Art. 248 se refiere al incumplimiento de las


disposiciones expresas de la ley y el Art. 249 se refiere al incumplimiento
genérico de las funciones administrativas y que cuando la omisión se refiere
a un acto de la competencia del funcionario que está taxativamente
determinado por la ley el Art. 249 funciona como tipo alternativo frente al Art.
248 de manera tal que si se trata de un acto de autoridad se aplica el Art. 248
y de lo contrario se aplica el Art. 249
→ Donna sostiene que el Art. 248 es una omisión impropia en la que el
funcionario incurre en un abuso funcional y el Art. 249 es una omisión simple
que se refiere a un hecho concreto

La denegación de auxilio del Art. 250

1-Tipo objetivo

Art. 250: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación


especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare,
omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente”

El Art. 250 reprime:


a) al jefe o agente de la fuerza pública
b) que omita, rehúse o retarde
c) la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil
competente
d) sin causa justificada

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser:
a) Un jefe de la fuerza pública, es decir, un integrante de la misma que
tiene poder de mando sobre otros integrantes
b) Un agente de la fuerza pública, es decir, un integrante de la misma
que ejerce sus funciones específicas sin tener poder de mando sobre otros
integrantes
c) La fuerza pública comprende a las fuerzas de seguridad y a las
fuerzas policiales encargadas de mantener el orden público, y, al respecto, la
doctrina incluye, en el ámbito nacional, la Gendarmería Nacional, la
Prefectura Naval Argentina, la Policía Federal y el Servicio Penitenciario

488
Federal, y, en el ámbito provincial, las fuerzas policiales y los servicios
penitenciarios, y excluye a las Fuerzas Armadas, salvo que estén
específicamente destinadas a un servicio policial

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en omitir, rehusar o


retardar:
1) Omite la prestación de auxilio quien, ante el requerimiento de la
autoridad competente, no la realiza
2) Rehúsa la prestación de auxilio quien, debiendo ante el requerimiento
de la autoridad competente, manifiesta expresamente su voluntad de no
realizarla
3) Retarda la prestación de auxilio quien deja transcurrir un intervalo de
tiempo entre el momento en el que debía prestarla y el momento en el que
efectivamente la prestó

c) Requerimiento de auxilio: Además, el tipo exige que la autoridad civil


competente requiera la prestación de un auxilio legalmente:
1) Autoridad civil competente es cualquier funcionario público, nacional,
provincial o municipal, de cualquiera de los 3 poderes del Estado, que esté
legalmente facultado para requerir al sujeto activo el auxilio de la fuerza
pública en el caso concreto
2) Y, esa autoridad civil competente, debe requerir el auxilio en forma
legal, es decir, que debe realizar un intimación fehaciente a dar auxilio que
debe ajustarse a la ley en cuanto a su objeto, en cuanto a su forma y en
cuanto a su destinatario, de manera tal que, por Ej., el requerimiento no será
legal si lo efectúa un oficial de justicia para allanar un domicilio sin orden
judicial o si lo efectúa el mismo oficial de justicia contando con la orden judicial
pero dirigiéndolo a alguien que no tiene competencia para prestar el auxilio
requerido

d) Sin causa justificada: Finalmente, decimos que la conducta del sujeto


activo será atípica si existe una causa justificada que lo lleve a omitir, rehusar
o retardar la prestación de auxilio requerida, y, esa causa justificada, no se
circunscribe únicamente a las causales generales de exclusión de la
antijuridicidad del Art. 34, sino que también comprende otros supuestos, que
no son causales de justificación, y que igualmente llevan a determinar la
licitud de la conducta, como es el caso de quien omite prestar auxilio porque
no tenía elementos para hacerlo

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que
sea necesario que acaezca un resultado posterior, no siendo admisible la
tentativa

El requerimiento indebido de la fuerza pública del Art. 251

1-Tipo objetivo

489
Art. 251: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años e inhabilitación
especial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia
de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales
de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales”

El Art. 251 reprime al funcionario público que, teniendo competencia para


requerir la asistencia de la fuerza pública, la requiera legalmente, con el fin
de valerse de ella para oponerse a la ejecución:
- de una disposición o de una orden legal de la autoridad
- de una sentencia o de un mandato judicial

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que solamente admite el dolo directo, puesto que el sujeto
activo debe requerir la asistencia de la fuerza pública para oponerse al acto
administrativo, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que
no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el mero requerimiento ajustado a la ley en
cuanto a su objeto, en cuanto a su forma y en cuanto a su destinatario, no
siendo admisible la tentativa

El abandono de destino del Art. 252

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la incolumidad del servicio público

2-Tipo objetivo

Art. 252: “Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitación
especial de 1 mes a 1 año, el funcionario público que, sin habérsele admitido
la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público”

El Art. 252 reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al funcionario


público que, sin que se le haya admitido la renuncia de su destino, lo
abandone dañando al servicio público

a) Acción típica: La acción típica consiste en abandonar el destino, antes de


la presentación de la renuncia o antes de la aceptación de la renuncia
presentada, causando un daño real, efectivo y concreto al servicio público38,
aclarando que abandona quien deja el destino, es decir, el cargo público que
desempeñaba con la intención de no volver a desempeñarlo

b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser un funcionario público incluido el que ha sido suspendido y excluido
el que ha sido cesanteado

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa


38 Donna sostiene que el daño es un elemento del tipo objetivo y Creus sostiene que el daño es una condición objetiva de
punibilidad

490
Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con el abandono del destino causando un daño real,
efectivo y concreto al servicio público, no admitiéndose la tentativa

La proposición, el nombramiento y la aceptación ilegal del cargo público del


Art. 253

1-Tipo objetivo

Art. 253: Será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos e inhabilitación
especial de 6 meses a 2 años, el funcionario público que propusiere o
nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los
requisitos legales
En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los
requisitos legales”

El Art. 253 contempla 2 supuestos diferentes:


a) En su 1er párrafo, reprime, con pena de multa e inhabilitación
especial, al funcionario público que proponga o nombre para un cargo público
a una persona que no reúna los requisitos legales para ocuparlo
b) En su 2do párrafo, reprime, con pena de multa e inhabilitación
especial, al que acepte un cargo público para el cual no reúna los requisitos
legales

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en:


a) Proponer para un cargo público a una persona que no reúna los
requisitos legales para ocuparlo, es decir, en presentarla oficialmente para
que otro la designe oficialmente, en cuyo caso sujeto activo solamente puede
ser el funcionario público con competencia para presentar
b) Nombrar para un cargo público a una persona que no reúna los
requisitos legales para ocuparlo, es decir, en designarla oficialmente, en cuyo
caso sujeto activo solamente puede ser el funcionario público con
competencia para nombrar
c) Aceptar un cargo público para el cual no reúna los requisitos legales,
es decir, en asumirlo formalmente, en cuyo caso sujeto activo puede ser
cualquier persona que haya sido designada previamente39

b) Cargo público: La noción de cargo público es un elemento normativo del


tipo penal que remite a la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio de
la función pública, que, en su Art. 1ero, establece que se entiende por función
pública a toda aquella actividad, temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del
Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:

39 Sujeto pasivo del delito es la misma administración pública

491
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el despliegue del acto procesal o administrativo
que constituye oficialmente la propuesta, el nombramiento o la aceptación

5-Violación de sellos y documentos

El capítulo 5to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica violación de
sellos y documentos y consta de 2 artículos, que son el 254 y el 255

La violación dolosa de sellos de la 1era parte del Art. 254

1-Tipo objetivo

Art. 254: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare los
sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad
de una cosa
Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con
abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo...”

La 1era parte del Art. 254 reprime al que viole los sellos puestos por la
autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa, y, a
continuación, establece que si el culpable es un funcionario público, en abuso
de su cargo, sufrirá, además, una pena de inhabilitación especial por el doble
del tiempo de la condena

a) Acción típica: La acción típica consiste en violar sellos puestos por la


autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa:
a) Viola quien despliega el acto material que hace que el sello deje de
cumplir, temporal o definitivamente, la función para la cual fue puesto en la
cosa, siendo indiferente si el autor lo rompe o lo quita sin romperlo, y esta
acción requiere, como presupuesto, un sello oficialmente puesto por un
funcionario público o por su orden en cumplimiento de algún deber o de
alguna facultad correspondiente al cargo
b) Sello es la impresión practicada con un instrumento estampador
sobre la cosa misma, sobre los objetos que la contienen o sobre fajas,
papeles, hilos o cualquier otro sistema de cierre o preservación, y, además,
debe estar destinado a asegurar la conservación o la identidad de una cosa,
de manera tal que, por Ej., es atípica la conducta de quien rompe una faja de
clausura de un local que había incumplido una ordenanza municipal

b) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, más allá
de que, si es un funcionario público que abusa de su cargo para violar el sello,
sufrirá, además, una pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual

492
b) Que se consuma con la violación del sello, es decir, cuando el mismo
deja de cumplir, temporal o definitivamente, la función para la cual fue puesto
en la cosa

La violación culposa de sellos de la 2da parte del Art. 254

Art. 254: “...Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia


del funcionario público, la pena será de multa de 750 a 12.500 pesos”

La 2da parte del Art. 254 no reprime la violación culposa del sello por parte
del funcionario público, sino que reprime al funcionario público que actúe
imprudente o negligentemente posibilitando que un 3ero viole dolosamente
los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la
identidad de una cosa

La violación dolosa de prueba, registros y documentos del Art. 255

Art. 255: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años, el que sustrajere,
ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante
la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de
un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. Si el
culpable fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial
por doble tiempo...”

La 1era parte del Art. 255 reprime al que:


a) sustraiga, oculte, destruya o inutilice
b) objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente,
registros o documentos, confiados a la custodia de un funcionario o de
otra persona en el interés del servicio público
c) y, a continuación, establece que si el culpable es el mismo depositario
sufrirá, además, una pena de inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en sustraer, ocultar,


destruir e inutilizar:
1) Sustrae quien quita la cosa de la esfera de custodia en la que se
hallaba, bastando el mero desapoderamiento, sin que sea necesario que
posteriormente proceda el apoderamiento, y, de esta manera, diferenciamos
al delito en cuestión de los delitos de hurto y de robo
2) Oculta quien hace desaparecer la cosa ante la vista de 3eros de
manera tal que no pueda ser encontrada en el momento en que deba ser
utilizada
3) Destruye quien daña la cosa en su materialidad de manera tal que ya
no exista como lo que era
4) Inutiliza la cosa quien la torna inservible para cumplir con el fin a la
que estaba destinada

b) Objetos del delito: Las acciones típicas deben recaer sobre:


a) objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente
b) registros
c) documentos

493
d) confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el
interés del servicio público

a) Los objetos destinados a servir de prueba deben ser entendidos en


sentido amplio como cualquier tipo de cosa material o de documento que
tenga una finalidad probatoria
b) Los registros son elementos materiales en los que se deja constancia
de la existencia de objetos o personas o de los actos pasados entre partes o
dentro de la Administración
c) Los documentos pueden ser públicos o privados, verdaderos o falsos,
puesto que los documentos, al igual que no los registros, no tienen que estar
necesariamente destinados a servir como prueba
d) Los objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente, los registros y los documentos deben estar sometidos a una
custodia oficial, es decir, a una custodia ordenada por un funcionario
competente o a una custodia ordenada por la letra de la ley

c) Sujetos del delito: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, más
allá de que, si es el mismo depositario, sufrirá, además, una pena de
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso
b) Que se consuma con la sustracción, la ocultación, la destrucción o la
inutilización, siempre que hayan quebrantado la custodia, sin que sea
necesario que acaezca un resultado posterior, siendo admisible, hasta ese
momento, la tentativa

La violación culposa de prueba, registros y documentos del Art. 255

Art. 255: “...Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del


depositario, éste será reprimido con multa de 750 a 12.500 pesos”

La 2da parte del Art. 255 no reprime el quebrantamiento culposa de la


custodia por parte del depositario, sino que reprime al depositario que actúe
imprudente o negligentemente posibilitando que un 3ero quebrante
dolosamente tal custodia por medio de las acciones previstas en la 1era parte
del Art. 255

6-Cohecho y tráfico de influencias40

El capítulo 6to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica cohecho y se
extiende desde el Art. 256 hasta el 259 inclusive

Bien jurídico protegido

40 La ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio de la función pública, cambió la rúbrica “Cohecho” por la rúbrica “Cohecho
y tráfico de influencias”

494
La esencia del delito de cohecho radica en la motivación lucrativa que
persigue el sujeto activo que contradice el buen desempeño de la función
pública perjudicando al Estado como legítimo depositario de la administración
pública

El cohecho pasivo del Art. 25641

1-Tipo objetivo

Art. 256: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años e inhabilitación


especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta,
recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o
indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”

El Art. 256, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al funcionario público que:
a) por sí o por persona interpuesta
b) reciba dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa directa o
indirecta
c) para hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones

a) Sujetos: El cohecho pasivo es un supuesto de codelincuencia necesaria,


puesto que no puede haber cohecho pasivo sin que exista cohecho activo,
en el sentido que debe mediar, necesariamente, un acuerdo de voluntades
entre:
- quien entrega dinero o cualquier otra dádiva u ofrece una promesa
directa o indirecta, que es sujeto activo de cohecho activo y que puede ser
un particular o un funcionario público
- y quien recibe dinero o cualquier otra dádiva o acepta una promesa
directa o indirecta, que es sujeto activo de cohecho pasivo y que debe ser
necesariamente un funcionario público, en los términos del Art. 77, lo cual
evidencia que estamos en presencia de un delito especial o propio, y, en
consecuencia, la persona interpuesta a la que alude el tipo penal, que es una
persona que celebra un acuerdo con el funcionario en virtud del cual
representa sus intereses y recibe lo entregado o acepta lo prometido,
apareciendo como si fuera el verdadero destinatario, no puede ser autor,
puesto que no es un funcionario público, y, en consecuencia, es un cómplice
primario42

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en recibir dinero o


cualquier otra dádiva y en aceptar una promesa directa o indirecta para hacer,
retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones:
1) Recibe el dinero o la dádiva quien entra en su tenencia luego de que
es trasladada físicamente por el dador:
+ Dinero es la moneda de curso legal en el país
+ Dádiva es el objeto que el dador entrega graciosamente al funcionario
público sin obtener contraprestación alguna

41 El cohecho pasivo se diferencia de la exacción ilegal en que en aquél el funcionario público acepta el ofrecimiento ilegítimo
y en éste el funcionario público solicita, exige o se hace pagar o entregar indebidamente algo que no le corresponde
42 El cohecho activo, en cambio, no es un supuesto de codelincuencia necesaria, puesto que, para su consumación, basta con que
el sujeto activo ofrezca o prometa, sin que sea necesaria la aceptación por parte del funcionario

495
Ahora bien, si bien no caben dudas de que la dádiva debe ser idónea
para motivar al funcionario a hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a
sus funciones, se discute si la dádiva debe tener necesariamente un
contenido económico o basta con que le reporte un beneficio al funcionario
público
+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que la dádiva
necesariamente debe tener un contenido económico, puesto que las dádivas
sin contenido patrimonial han sido legisladas de otra forma, como es el caso
del tráfico de influencias
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que basta
con que la dádiva reporte un beneficio al funcionario público, como es el caso
de una relación sexual, puesto que el bien jurídico imparcialidad se ve
afectado cuando la dádiva tiene un contenido económico y cuando no lo tiene
2) Acepta la promesa directa o indirecta quien admite que en un futuro
va a recibir el dinero o la dádiva que se promete:
+ Promesa directa es la que está dirigida a un funcionario determinado
+ Promesa indirecta es la que está dirigida a los funcionarios en general

c) Finalidad: Ahora bien, el funcionario público debe recibir el dinero o la


dádiva, o aceptar la promesa, para hacer, retardar o no hacer un hecho
relativo a sus funciones, que puede ser lícito, como es el caso de dictar un
decreto dentro de sus facultades, o ilícito, como es el caso de dar en
concesión algún lugar de manera ilegítima, pero que:
1) En 1er lugar, debe estar determinado, puesto que si la dádiva es
entregada de manera genérica la conducta se desplaza al Art. 259 que prevé
la admisión de dádivas que sólo se entregan por su oficio
2) En 2do lugar, debe ser propio de la competencia funcional del sujeto
activo

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo debe
realizarse para que el funcionario público haga, retarde o deje de hacer un
hecho relativo a sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto
del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo
eventual
b) Que se consuma con la recepción del dinero o de la dádiva o con la
aceptación de la promesa por el funcionario público o por la persona
interpuesta sin que sea necesario que el funcionario cumpla con lo pactado,
no admitiéndose la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de
las conductas típicas son meros actos preparatorios no punibles

El tráfico de influencias del Art. 256 bis

1-Tipo objetivo

Art. 256 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años e


inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí
o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva
o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente

496
su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones
Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una
influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin
de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución
o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de
prisión o reclusión se elevará a 12 años”

El 1er párrafo del Art. 256 bis, incorporado al CP por la ley 25.188, que es la
ley de ética en el ejercicio de la función pública, reprime al que:
a) por sí o por persona interpuesta
b) solicite o reciba dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa
directa o indirecta
c) para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
público, es decir, para inclinar, invitar, sugestionar o instigar al
funcionario público
d) para que éste haga, retarde o no haga un hecho relativo a sus
funciones

El 2do párrafo del Art. 256 bis duplica el máximo de la pena cuando la
conducta esté destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público para que éste emita,
dicte, demore u omita un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos
a su competencia, lo cual encuentra su fundamento en que la corrupción de
los miembros de la justicia es más grave que la corrupción de otros
funcionarios públicos, puesto que los jueces tienen como función
constitucional, además de resolver los conflictos, cuidar las garantías de los
ciudadanos frente al poder

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero hecho de solicitar o recibir el dinero o
la dádiva o de aceptar la promesa para hacer valer la influencia ante un
funcionario público

El cohecho agravado del Art. 257

1-Tipo objetivo

Art. 257: “Será reprimido con prisión o reclusión de 4 a 12 años e


inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o
cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir,
dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos
sometidos a su competencia”

El Art. 257, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público que:

497
a) por sí o por persona interpuesta
b) reciba dinero o cualquier otra dádiva o acepte una promesa directa o
indirecta
c) para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o
dictamen, en asuntos sometidos a su competencia

a) ¿Tipo agravado o tipo autónomo?: Ahora bien, el Art. 257, ¿es un tipo
agravado o es un tipo autónomo?
a) Soler sostiene que el Art. 257 es un cohecho pasivo agravado por la
calidad autor, que es el magistrado del Poder Judicial o el Ministerio Público,
y por el objeto del acuerdo, que consiste en emitir, dictar, retardar u omitir
dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su
competencia
b) Creus sostiene que el Art. 257, más allá de que tenga ciertos
elementos comunes con el cohecho pasivo, es un tipo autónomo, que él
denomina cohecho del juez

b) Sujetos, acciones típicas y finalidad: En el Art. 257, las acciones típicas son
las mismas que las previstas en el Art. 256, pero los sujetos y el objeto del
acuerdo no son los mismos que los previstos en el Art. 256, puesto que, es
un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, y, este sujeto activo,
debe recibir el dinero o la dádiva, o aceptar la promesa, para emitir, dictar,
retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos
a su competencia

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo
debe realizarse para que el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público emita, dicte, retarde u omita dictar una resolución, fallo o dictamen,
en asuntos sometidos a su competencia, lo cual configura un elemento
subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista,
con el dolo eventual

El cohecho activo del Art. 258

1-Tipo objetivo

Art. 258: “Será reprimido con prisión de 1 a 6 años, el que directa o


indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las
conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, 1er párrafo. Si la dádiva
se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas
en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o
prisión de 2 a 6 años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además
inhabilitación especial de 2 a 6 años en el 1er caso y de 3 a 10 años en el
2do”

El Art. 258, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al que:
a) dé, es decir, entregue, u ofrezca, es decir, prometa, dádivas

498
b) con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el Art. 256
o en el 1er párrafo del Art. 256 bis
c) y, a continuación, contempla 2 agravantes, que se dan:
+ cuando el fin de la conducta sea obtener alguna de las conductas tipificadas
en el 2do párrafo del Art. 256 bis o en el Art. 257
+ cuando el sujeto activo sea un funcionario público, lo cual evidencia que
estamos en presencia de un delito común en el que sujeto activo puede ser
cualquier persona, más allá de que, si es un funcionario público, sufrirá,
además, una pena de inhabilitación especial

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el autor da u ofrece, sin que sea necesario
que el funcionario reciba o acepte

El soborno trasnacional del Art. 258 bis

1-Antecedentes

El Art. 258 bis encuentra su antecedente inmediato en la Convención


Interamericana de la OEA contra la Corrupción celebrada en 1996 e
incorporada a la legislación argentina al año siguiente, y fue modificado en
diciembre de 2003, por la ley 25.825, que modifica el texto original de la ley
25.188, que es la ley de ética en el ejercicio de la función pública

2-Tipo objetivo

Art. 258 bis: “Será reprimido con reclusión de 1 a 6 años e inhabilitación


especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o
indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado
o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un
3ero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras
compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a
cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado
con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia
derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza
económica, financiera o comercial”

El Art. 258 bis reprime al que:


a) ofrezca u otorgue, directa o indirectamente, a un funcionario público
de otro Estado o de una organización pública internacional
b) ya sea en su beneficio o en beneficio de un 3ero
c) sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras
compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas
d) a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto
relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas
e) o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto
vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o
comercial

499
3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma:
+ cuando el sujeto activo ofrece, cuando la acción típica consiste en
ofrecer, es decir, en poner alguno de los objetos enunciados por el tipo
penal a disposición de un funcionario público de otro Estado o de una
organización pública internacional
+ cuando el funcionario público de otro Estado o de una organización
pública internacional recibe el objeto enunciado por el tipo penal, cuando
la acción típica consiste en otorgar, es decir, en conceder un objeto
deseado o pedido

Admisión y ofrecimiento de dádivas del Art. 259

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido consiste en la transparencia de la gestión de los


funcionarios públicos que no reciben dádivas para realizar un acto
determinado propio de su función sino que reciben dádivas por el sólo hecho
de ser funcionarios y es por eso este delito es conocido como cohecho
impropio

2-Tipo objetivo

Art. 259: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación


absoluta de 1 a 6 años, el funcionario público que admitiere dádivas, que
fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el
ejercicio del cargo
El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de 1 mes a
1 año”

El Art. 259 contempla 2 tipos penales diferentes, que son:


a) La admisión de dádivas, en su 1er párrafo
b) La presentación o el ofrecimiento de dádivas, en su 2do párrafo

a) La admisión de dádivas: El 1er párrafo del Art. 259 reprime al funcionario


público que admita dádivas, que sean entregadas en consideración a su
oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo, y, como vemos:
+ estamos en presencia de un delito especial o propio, en el que sujeto
activo sólo puede ser un funcionario público, mientras permanezca en el
ejercicio del cargo, aclarando que la doctrina sostiene que el tipo también
comprende el caso de la persona que cambia de cargo, aunque no el caso
del ex funcionario que ha abandonado el cargo
+ y, en él, la acción típica consiste en aceptar dádivas que sean
entregadas en consideración a su oficio, y, al respecto, decimos que acepta
una dádiva quien la recibe, es decir, quien entra en su tenencia luego de que
es trasladada físicamente por el dador, de manera tal que no es típica la

500
conducta de quien admite que en un futuro va a recibir la dádiva que se
promete

b) La presentación o el ofrecimiento de dádivas: El 2do párrafo del Art. 259


reprime al que presente u ofrezca la dádiva, y, como vemos:
+ estamos en presencia de un delito común, en el que sujeto activo
puede ser cualquier persona
+ y, en él, las acciones típicas consisten en prestar y en ofrecer la
dádiva:
→ presenta la dádiva quien la da o la entrega
→ ofrece la dádiva quien la promete

3-Tipo subjetivo

Son delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo, puesto que:
a) La recepción de la dádiva no debe estar vinculada subjetivamente
con la adopción de una conducta funcional futura y específica
b) La recepción de la dádiva no debe estar vinculada a una circunstancia
diferente del oficio del receptor

4-Consumación y tentativa

El 1er tipo penal se consuma con la aceptación o recepción de la dádiva, y el


2do tipo penal se consuma con la presentación u ofrecimiento de la dádiva,
no admitiéndose, en ninguno de los 2 casos, la tentativa

7-Malversación de caudales públicos

El capítulo 7mo del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica malversación
de caudales públicos y se extiende desde el Art. 260 hasta el 264 inclusive

La malversación básica de la 1era parte del Art. 260

1-Tipo objetivo

Art. 260: “Será reprimido con inhabilitación especial de 1 mes a 3 años, el


funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una
aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados...”

La 1era parte del Art. 260 reprime al funcionario público que dé a los caudales
o efectos que administre una aplicación diferente de aquella a la que estaban
destinados

a) Acción típica: La acción típica consiste en dar a los caudales o efectos


administrados una aplicación diferente de aquella a la que estaban
destinados, y, esta acción, requiere, como presupuesto, que exista una ley,
un reglamento o una orden emanada de autoridad competente, que le dé a
esos bienes un destino determinado, que puede ser genérico, como es el
caso de destinarlos al Poder Judicial, o específico, como es el caso de
destinarlos a la compra de muebles, y, generalmente, el destino de esos
bienes está dado por las leyes de presupuesto:

501
+ Da a los caudales o efectos administrados una aplicación diferente de
aquella a la que estaban destinados quien los afecta a un destino que no es
legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la Administración,
puesto que si los sustrae para sí estaríamos en presencia del delito de
peculado, es decir, quien le da a esos bienes un destino administrativo
diferente, como es el caso de quien afecta los fondos destinados al Poder
Judicial a la compra de vehículos destinados al Poder Ejecutivo
+ Los caudales comprenden a toda clase de bienes, es decir, a
cualquier objeto dotado de contenido económico
+ Los efectos son los documentos de crédito emanados del Estado
nacional, provincial o municipal, que representan valores económicos y
son negociables

b) Carácter público de los caudales y efectos: Ahora bien, tanto los caudales
como los efectos deben ser públicos, y, a los fines de determinar cuándo un
bien es público, existen 2 teorías diferentes:
+ La teoría del riesgo, sostenida por Soler, establece que son públicos todos
los bienes que pertenecen al Estado y que no están afectados a actividades
comerciales, puesto que, en tal caso, el Estado asume los mismos riesgos
que un particular respecto de esos bienes
+ La teoría de la pertenencia, sostenida por Creus, establece que son
públicos todos los bienes que pertenecen al Estado o a sus entes autárquicos
y que el mismo Estado puede disponer para el cumplimiento de sus servicios
o fines públicos43

c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser el funcionario público que administra los caudales o efectos
públicos que se aplican indebidamente, es decir, aquél funcionario público
que tiene a su cargo el manejo y la disposición de esos bienes para aplicarlos
al destino determinado por la ley, lo cual no implica que necesariamente los
tenga materialmente

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que, según Donna, sólo admite el dolo directo, y, según
Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con la aplicación de los caudales o efectos a un
destino distinto del asignado por la ley, el reglamento o la orden,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

La malversación agravada de la 2da parte del Art. 260

Art. 260: “...Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que
estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del 20 al 50
por ciento de la cantidad distraída”

43 Al respecto, Donna, sostiene que la correcta es la teoría de la pertenencia, puesto que se trata de proteger a los particulares
frente a los funcionario públicos del Estado y no al Estado frente a los particulares

502
La 2da parte del Art. 260 agrega una multa del 20 al 50 por ciento de la
cantidad distraída cuando la malversación dañe o entorpezca el servicio al
que estaban destinados los caudales o los efectos administrados:
a) Daño es cualquier efecto perjudicial para el servicio
b) Entorpecimiento es cualquier inconveniente en la prestación del
servicio

El peculado del 1er párrafo del Art. 261

1-Tipo objetivo

Art. 261: “Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 10 años e


inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere
caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido
confiada por razón de su cargo...”

El 1er párrafo del Art. 261 reprime al funcionario público que sustraiga
caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido
confiada por razón de su cargo

a) Acción típica: La acción típica consiste en sustraer los caudales o los


efectos públicos que administra, percibe o custodia en razón de su cargo, es
decir, en separar esos bienes de la esfera de custodia de la administración
pública, en la que han sido colocados en virtud de una ley, de un reglamento
o de una orden emanada de autoridad competente, bastando con el mero
desapoderamiento, sin que sea necesario el posterior apoderamiento, y sin
que sea suficiente el mero uso del bien, salvo que ese uso equivalga a su
sustracción, de manera tal que, por Ej., será atípica la conducta del que utiliza
indebidamente un auto oficial, atendiendo los gastos generados con su propio
peculio, aunque, lógicamente, será típica la conducta de quien utiliza dinero
u otra cosa consumible

b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser el funcionario público que administra, percibe o custodia los
caudales o efectos públicos en razón de su cargo:
a) Administra quien tiene a su cargo el manejo y la disposición de esos
bienes para aplicarlos al destino determinado por la ley, lo cual no
implica que necesariamente los tenga materialmente en su poder
b) Percibe quien recibe esos bienes para ingresarlos a la administración
pública
c) Custodia quien tiene materialmente esos bienes en su poder y los
cuida y vigila

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que, según Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual
b) De resultado que se consuma cuando el bien administrado, percibido
o custodiado es sacado de la esfera de custodia de la administración pública,

503
sin que sea necesario que se produzca un perjuicio patrimonial,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

El peculado de trabajos o servicios del 2do párrafo del Art. 261

1-Tipo objetivo

Art. 261: “...Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare
en provecho propio o de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una
administración pública”

El 2do párrafo del Art. 261 reprime al funcionario que emplee, en provecho
propio o en provecho de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una
administración pública

a) Acción típica: La acción típica consiste en emplear, en provecho propio o


en provecho de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una administración
pública, es decir, en desafectar esos trabajos o esos servicios del destino al
que habían sido aplicados, en virtud de una ley, de un reglamento o de una
orden emanada de autoridad competente, y afectarlos a un destino extraño
a la administración pública que traiga aparejado un provecho para el propio
autor o para un 3ero

b) Objetos: Ahora bien, lo que se debe emplear, en provecho propio o en


provecho de un 3ero, son trabajos o servicios pagados por la administración
pública:
a) Trabajos son aquellas tareas físicas o intelectuales que tienden a
realizar una obra determinada y es así que los obreros siempre dan trabajo
b) Servicios son aquellas tareas físicas o intelectuales que tienden a
realizar tareas indeterminadas y es así que los empleados siempre prestan
servicios
c) Los trabajos y los servicios deben ser pagados por una administración
pública, es decir, que una repartición pública debe entregar una
contraprestación pecuniaria al dador del servicio o del trabajo, aclarando que,
como bien dice Creus, el delito se consuma aún cuando la administración
pública no pague los trabajos o los servicios en el caso concreto al comprobar
el desvío, puesto que lo que exige el tipo penal es que los trabajos o los
servicios deban ser pagados por la administración pública y no que
efectivamente los haya pagado

c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser el funcionario público que dispone administrativamente de los
trabajos o servicios que emplea en provecho propio o en provecho de un
3ero, es decir, el funcionario público que puede afectarlos al destino
determinado por la ley, por el reglamento o por la orden emanada de
autoridad competente

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:

504
a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que el autor
debe emplear los trabajos o los servicios pagados por la administración
pública, en provecho propio o en provecho de un 3ero, que no
necesariamente tiene que ser de carácter patrimonial, y es así que, por Ej.,
es típica la conducta de quien le paga al trabajador o empleado desviado el
mismo precio que le hubiera pagado a cualquier otro trabajador o empleado,
y, esta finalidad, configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con el desvío de los trabajos o de los servicios a la
esfera particular, siempre que hayan sido utilizados efectivamente, de
manera tal que no basta el mero hecho de impedir trabajar a los empleados
en la tarea administrativa que les corresponde si no se los hace trabajar en
una tarea extraña a la administración, admitiéndose, hasta ese momento, la
tentativa

La malversación culposa del Art. 262

Art. 262: “Será reprimido con multa del 20 al 60 por ciento del valor sustraído,
el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia
de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare
por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el
Art. anterior”

El Art. 262 no reprime la sustracción culposa de caudales o efectos públicos


por parte del funcionario público, sino que reprime, con pena de multa del 20
al 60 por ciento del valor sustraído, al funcionario público que actúe
imprudente o negligentemente o no observe los reglamentos o deberes a su
cargo, posibilitando que un 3ero sustraiga dolosamente los caudales o
efectos públicos cuya administración, percepción o custodia le haya sido
confiada por razón de su cargo

La malversación de bienes equiparados del Art. 263

Art. 263: “Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren
o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción
pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares”

El Art. 263 establece que quedan sujetos a las disposiciones anteriores:


a) el administrador o custodio de bienes pertenecientes a
establecimientos de instrucción pública o de beneficencia
b) el administrador o depositario de caudales embargados,
secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares

Y, de esta manera, el Art. 263, formula una doble equiparación, puesto que,
por un lado, formula una equiparación referente a los posibles objetos del
delito, y, por otro lado, formula una equiparación referente a los posibles
sujetos del delito, aclarando que, tanto los autores como los objetos, se
equiparan únicamente a las acciones típicas contempladas por el Art. 260,

505
que prevé la malversación simple y la malversación agravada, por el 1er
párrafo del Art. 261, que prevé el peculado, y por el Art. 262, que prevé la
malversación culposa, pero no se equiparan a las acciones típicas
contempladas por el 2do párrafo del Art. 261, que prevé el peculado de
trabajos o servicios, puesto que estos no se enmarcan dentro del concepto
de caudales ni dentro del concepto de bienes

a) Objetos: Los objetos equiparados son:


a) Los bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública
o de beneficencia, que deben ser de carácter privado, puesto que si fueran
de carácter público no necesitarían ser equiparados
b) Los caudales embargados, secuestrados o depositados por
autoridad competente, que pueden ser de carácter público o de carácter
privado

b) Sujetos: Los sujetos equiparados son:


a) El administrador de bienes pertenecientes a establecimientos de
instrucción pública o de beneficencia, que es quien maneja dichos bienes,
con total o relativa autonomía, sin que su designación requiera formalidad
alguna
b) El custodio de bienes pertenecientes a establecimientos de
instrucción pública o de beneficencia, que es quien guarda dichos bienes, sin
que su designación requiera formalidad alguna
c) El administrador y el depositario de caudales embargados,
secuestrados o depositados, que son quienes, respectivamente, manejan y
guardan dichos bienes y que han sido designados mediante un acto
formalmente válido

La demora injustificada de pago del 1er párrafo del Art. 264

1-Tipo objetivo

Art. 264: “Será reprimido con inhabilitación especial por 1 a 6 meses, el


funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare
injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente...”

El 1er párrafo del Art. 264 reprime, con pena de inhabilitación especial, al
funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demore
injustificadamente un pago ordinario o un pago decretado por una autoridad
competente

a) Acción típica: La acción típica consiste en demorar injustificadamente un


pago ordinario o decretado por una autoridad competente teniendo fondos
expeditos:
a) Demora el pago:
+ quien no efectúa el pago en término, cuando es el mismo
funcionario el que debe efectuarlo
+ quien no da la orden de pago, cuando es otro funcionario el que
debe efectuarlo mediando este requisito

506
b) Pago ordinario es aquél que la administración realiza periódicamente
sin que se requiera una resolución especial al efecto, como es el caso del
pago de sueldos
c) Pago decretado es aquél que es dispuesto por una resolución
especial de la autoridad en específicas relaciones jurídicas, como es el caso
del pago a los proveedores o de la orden de pago dispuesta en juicio
c) Y, finalmente, decimos que el funcionario debe demorar el pago,
teniendo fondos expeditos, es decir, teniendo efectivamente a su disposición
fondos suficientes como para hacer el pago

b) Elemento normativo: Pero aún existiendo fondos, la conducta del agente


puede ser atípica si la demora está justificada por cualquier causa, puesto
que la demora debe ser injustificada, lo cual configura un elemento normativo
del tipo penal

c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser el funcionario público que tiene a su cargo hacer efectivo el pago
o dar la orden para que otro lo haga

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con la omisión de pagar en el tiempo debido, no
siendo admisible la tentativa

La negativa a entregar bienes del 2do párrafo del Art. 264

1-Tipo objetivo

Art. 264: “...En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido
por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o administración”

El 2do párrafo del Art. 264 reprime, con pena de inhabilitación especial, al
funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehúse
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o
administración

La acción típica consiste en rehusarse a entregar una cantidad o un efecto


depositado o puesto bajo la custodia o la administración del sujeto activo, lo
cual requiere, como presupuesto, que la entrega de esos objetos haya sido
requerida, es decir, ordenada, por una autoridad competente:
a) Rehúsa a entregar quien niega la entrega, en forma explícita, como
es el caso de quien manifiesta su voluntad de no entregar el objeto requerido,
o en forma implícita, como es el caso de quien coloca el objeto requerido
fuera del alcance de quien debe recibirlo
b) Una cantidad es cualquier bien material que es determinado por
cantidad, y no por unidad, de manera tal que será típica la conducta de quien
se niega a entregar una cantidad de dinero o una cantidad de cereal, pero
será atípica la conducta de quien se niega a entregar un bien determinado,

507
como es el caso de un auto, o un conjunto de bienes determinables, como es
el caso de un piara de cerdos
c) Un efecto es un documento de crédito emanado del Estado nacional,
provincial o municipal, que representa valores económicos y es negociable
d) Y, finalmente, decimos que la cantidad o el efecto debe estar
depositado o puesto bajo la custodia o administración del sujeto activo, en
razón de su cargo, y no por otro motivo, aunque sea funcional, como es el
caso de quien está desempeñando una mera tarea de vigilancia, lo cual
evidencia que estamos en presencia de un delito especial o propio

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero rehusamiento, no siendo admisible la
tentativa

8-NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS

El capítulo 8vo del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y consta solamente del
Art. 265, que fue modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el
ejercicio de la función pública

Las negociaciones incompatibles de los funcionarios públicos del 1er


párrafo Art. 265

1-Tipo objetivo

Art. 265: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años e inhabilitación


especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona
interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio
o de un 3ero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón
de su cargo...”

El 1er párrafo Art. 265 reprime al funcionario público que:


a) se interese, en miras de un beneficio propio o de un 3ero
b) directamente, por persona interpuesta o por acto simulado
c) en un contrato o en una operación en que intervenga en razón de su
cargo

a) Acción típica: La acción típica consiste en interesarse en el contrato o en


la operación, es decir, en hacer intervenir en ellos un interés particular, que:
a) En 1er lugar, puede manifestarse en cualquier etapa de la negociación,
es decir, desde que comienzan las tratativas previas hasta la conclusión del
contrato o de la operación
b) En 2do lugar, debe ser específico, es decir, que debe recaer
específicamente sobre el contrato o la operación en la que el sujeto activo
interviene en razón de su cargo, de manera tal que no será típico el interés
en una medida general, como puede ser un decreto

508
c) En 3er lugar, puede ser contrapuesto o paralelo a la administración
pública, de manera tal que estaremos ante el delito en cuestión aunque el
interés esté constituido por una pretensión que beneficie a aquélla, como es
el caso del funcionario que interviene con su interés particular para otorgar,
simultáneamente, ventajas a la administración pública
En síntesis, se produce un desdoblamiento del agente, en el sentido que el
funcionario público, por un lado, actúa como tal, y, por el otro, actúa como
particular, procurando un beneficio para sí o para 3ero
Ahora bien, ¿de qué naturaleza debe ser ese interés?
+ La mayoría de la doctrina argentina sostiene que el interés debe tener un
contenido económico
+ La mayoría de la doctrina italiana sostiene que el interés puede ser de
cualquier naturaleza siempre que sea diferente al de la administración

b) Medios comisivos: Ahora bien, el funcionario público puede interesarse de


2 formas diferentes:
1) En 1er lugar, el funcionario puede interesarse directamente en el negocio
interviniendo a título personal o por intermedio de un mandatario
2) En 2do lugar, el funcionario puede interesarse indirectamente:
2.a) Acudiendo a una persona interpuesta que simula actuar en su
propio interés pero lo hace en interés del funcionario
2.b) Acudiendo a un acto simulado que aparente representar el interés
de la administración pública pero que represente el interés particular de
un funcionario, como es el caso del funcionario que hace intervenir a
una persona jurídica inexistente, con la cual se extienda el contrato, en
beneficio de él o de un 3ero

c) Objeto del comportamiento: El interés particular se tiene que insertar en un


contrato o en una operación en que el funcionario público intervenga en razón
de su cargo:
1) El contrato, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del CC, es un
acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad común
destinada a reglar sus derechos
2) La operación es una disposición de carácter económico en la que la
administración actúa a título singular, como, por Ej., cuando dispone un
llamado a licitación o cuando dispone una expropiación
3) Y, finalmente, decimos que el funcionario público debe intervenir en ese
contrato o en esa operación en razón de su cargo, y, en consecuencia, debe
tratarse de una negociación que pertenezca a la competencia funcional del
sujeto activo

d) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser el funcionario público que tenga competencia para intervenir en la
negociación

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el acto de interesarse, siendo admisible, según
Creus, la tentativa

509
Las negociaciones incompatibles por equiparación del sujeto activo del 2do
párrafo Art. 265

Art. 265: “...Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables


componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y
liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”

El 2do párrafo del Art. 265 reprime al árbitro, al amigable componedor, al


perito, al contador, al tutor, al curador, al albacea, al síndico o al liquidador
que:
a) se interese, en miras de un beneficio propio o de un 3ero
b) directamente, por persona interpuesta o por acto simulado
c) en las funciones cumplidas en carácter de tales

1) El árbitro es un 3ero que dicta una sentencia de carácter vinculante para


las partes que resuelve el conflicto planteado, y, en consecuencia, estamos
en presencia de un supuesto de hétero-composición extrajudicial
2) El amigable componedor no dicta sentencia sino que acerca a las partes
para que resuelvan el conflicto planteado, presentando propuestas de
carácter no vinculante, y, en consecuencia, estamos en presencia de un
supuesto de auto-composición extrajudicial
3) El perito y el contador al que alude el tipo penal:
+ Según un sector de la doctrina, en el que se enmarcan Molinario y
Aguirre Obarrio, son designados sin intervención judicial, puesto los
designados por el juez son funcionarios públicos, y, en consecuencia,
no necesitan equiparación
+ Según otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, son los
designados con intervención judicial
4) El tutor, el curador, el albacea, el síndico y el liquidador son designados
con intervención judicial:
+ El tutor cuida los bienes del pupilo
+ El curador cuida los bienes del curado
+ El albacea cuido los bienes de la testamentaria
+ El síndico cuida los bienes del concurso
+ El liquidador cuida los bienes de la masa

9A-EXACCIONES ILEGALES

El capítulo 9no del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica exacciones
ilegales y consta de 3 artículos, que son el 266, el 267 y el 268

La exacción simple del Art. 266

1-Tipo objetivo

Art. 266.: “Será reprimido con prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial


de 1 a 5 años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare,
exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta
persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores
derechos que los que corresponden”

510
El Art. 266, modificado por la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio
de la función pública, reprime al funcionario público que, abusando de su
cargo, por sí o por interpuesta persona:
a) solicite, exija o haga pagar o entregar indebidamente una contribución,
un derecho o una dádiva
b) o cobre mayores derechos que los que corresponden

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en solicitar, exigir o hacer


pagar o entregar indebidamente una contribución, un derecho o una dádiva,
y en cobrar mayores derechos que los que corresponden:
1) Solicita quien pide
2) Exige quien demanda imperiosamente
3) Hace pagar quien hace dar en pago dinero o documentos con poder
cancelatorio, como es el caso de un cheque
4) Hace entregar quien hace dar algo que tenga valor económico
5) Cobra quien percibe un pago

b) Elemento normativo: Ahora bien, lo solicitado, lo exigido, lo pagado, lo


entregado o lo cobrado, debe ser algo no debido legalmente, ya sea porque
no existe ningún tipo de derecho para solicitar, exigir o hacer pagar o entregar
la contribución, el derecho o la dádiva, o porque hay un derecho al pago pero
el funcionario se excede en la exigencia y cobra mayores derechos que los
que corresponden

c) Abuso funcional: Es un delito especial o propio en el que sujeto pasivo es


el Estado, que se ve afectado en el correcto desenvolvimiento de la función
pública, y el particular, que se ve afectado en su patrimonio, y sujeto activo
solamente puede ser un funcionario público que despliegue las acciones
típicas abusando de su cargo y esto puede darse en 2 supuestos:
a) En 1er lugar, cuando el funcionario público tiene competencia para exigir
el pago y lo exige sabiendo que es indebido
b) En 2do lugar, cuando el funcionario público no tiene competencia para
exigir el pago y se abusa de su condición genérica de funcionario
Sin embargo, cuando el que exige o cobra invoca funciones que no le
corresponden, porque es un mero particular o porque es un funcionario que
detenta otro cargo, no estaremos en presencia del delito en cuestión, sin
perjuicio de que podamos estar en presencia del delito de estafa o del delito
de cohecho

c) Objetos: Los objetos de las exacciones son las contribuciones, los


derechos y las dádivas:
1) Las contribuciones son los impuestos
2) Los derechos son las prestaciones por pago de:
- servicios, como es el caso de las tasas
- sanciones, como es el caso de las multas
- obligaciones fiscales provenientes de otros actos de la administración,
como es el caso de las autorizaciones para ejercer una actividad
3) Las dádivas son contribuciones graciosas con contenido económico que
no son debidas como contribuciones ni como derechos

511
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que:
→ Cuando la exacción se traduce en solicitar o en exigir, el delito es de mera
actividad y se consuma con la solicitud o la exigencia, no siendo admisible la
tentativa
→ Cuando la exacción se traduce en hacer pagar o entregar o en cobrar, el
delito es de resultado y se consuma con el pago o con la entrega, siendo
admisible, hasta ese momento, la tentativa

La exacción agravada por los medios del Art. 267

Art. 267: “Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión,


mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión
hasta 4 años y la inhabilitación hasta 6 años”

El Art. 267 es una agravante de la exacción simple prevista por el Art. 266
que se da cuando el sujeto activo se valga de la intimidación o del engaño
como medio comisivo para perpetrar el delito:
a) La intimidación consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente
de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, que
puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes
o intereses económicos y legítimos de uno u otro y que produce un efecto
psicológico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que entregue o
pague lo que no debe
b) El engaño se da cuando el sujeto activo invoca falsamente una orden
superior, una comisión, un mandamiento judicial u otra autorización legítima,
para hacer caer a la víctima en un estado de error, en virtud del cual la misma
paga o entrega creyendo que debe hacerlo

La exacción agravada por el destino del tributo del Art. 268

Art. 268: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años e inhabilitación absoluta


perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de 3ero
las exacciones expresadas en los artículos anteriores”

El Art. 268 es una agravante de la exacción simple prevista por el Art. 266
que se da cuando el sujeto activo de la exacción simple convierta lo que ha
pedido para la administración en provecho propio o en provecho de un 3ero
y debe hacerlo antes de que lo pedido ingrese a la administración puesto que
si ha ingresado y luego el funcionario público se lo apropia estaremos en
presencia del delito de peculado

9B-ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS

El capítulo 9bis del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica enriquecimiento
ilícito de funcionarios y empleados y consta de 3 artículos, que son el 268/1,
el 268/2 y el 268/3

512
La utilización con fines de lucro de informaciones o datos reservados del
Art. 268/1

1-Tipo objetivo

Art. 268/1: “Será reprimido con la pena del Art. 256, el funcionario público que
con fines de lucro utilizare para sí o para un 3ero informaciones o datos de
carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su
cargo”

El Art. 268/1 reprime al funcionario público que, con fines de lucro, utilice, para
sí o para un 3ero, informaciones o datos de carácter reservado de los que
haya tomado conocimiento en razón de su cargo

a) Acción típica: La acción típica consiste en utilizar, con fines de lucro, para
sí o para un 3ero, informaciones o datos de carácter reservado de los que
haya tomado conocimiento en razón de su cargo:
1) Utiliza quien se vale del dato o de la información con la finalidad
lucrativa prevista por el tipo
2) Las informaciones son noticias que adquiere el sujeto activo sobre
decisiones que va a tomar la administración o sobre actividades que va a
realizar la administración, y, en tal sentido, es típica la conducta del
funcionario público que toma conocimiento de una devaluación en razón de
su cargo, y, en consecuencia, adquiere una gran cantidad de moneda
extranjera
3) Los datos son elementos que dejan constancia de determinados
acontecimientos o hechos, y, en tal sentido, es típica la conducta del
funcionario público que vende a un periodista las estadísticas que conoció en
razón de su cargo
4) Y, finalmente, decimos que esas informaciones o esos datos:
+ En 1er lugar, deben ser de carácter reservado, es decir, que deben estar
destinados a ser conocidos por un número determinado de personas, sin que
puedan ser comunicados a 3eros extraños al círculo de personas autorizadas
para conocerlos
+ En 2do lugar, deben haber sido conocidos en razón de su cargo, es decir,
que el funcionario público debe conocerlos en virtud de su propia
competencia funcional, no bastando con que los conozca con motivo o en
ocasión del desempeño de las funciones, de manera tal que, por Ej., si el
Presidente le comunica al ministro de Economía un dato económico, para él
es un dato conocido en razón de su cargo, pero no lo es para el ministro de
Educación que escuchó el dato porque estaba en el despacho de al lado

b) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente


puede ser el funcionario público que toma conocimiento del dato o de la
noticia que utiliza en razón de su cargo, y, el carácter de funcionario público,
debe tenerlo cuando conoce el dato o la noticia y cuando los utiliza, de
manera tal que será atípica la conducta de quien utiliza el dato o la noticia
cuando ya no es funcionario, aunque, lógicamente, será típica la conducta de
quien utiliza el dato o la noticia si sigue siendo funcionario, aunque haya
pasado a ocupar un cargo diferente

513
2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el autor debe desplegar la conducta con fines de
lucro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con la utilización del dato o de la información con
fines de lucro sin que sea necesario que el lucro se obtenga efectivamente

El enriquecimiento ilícito de funcionario o empleado público del Art. 268/2

1-La constitucionalidad de la figura

+ Un sector minoritario en la doctrina, sostiene que el delito en cuestión es


inconstitucional porque viola el principio de inocencia al prescribir una
presunción iuris tantum de culpabilidad en la que el funcionario público
imputado es el que debe probar que no es culpable
+ Un sector mayoritario en la doctrina, sostiene que el delito en cuestión es
constitucional porque no viola el principio de inocencia porque el imputado
conserva la condición de inocente hasta el dictado de la sentencia que lo
declare culpable, en el sentido que la acción típica no consiste en
enriquecerse sino en no justificar la procedencia del enriquecimiento, de
manera tal que la ley no consagra una presunción iuris tantum de culpabilidad
sino que impone al funcionario público el deber de justificar el aumento
apreciable de su patrimonio a partir de la asunción al cargo, sancionando su
incumplimiento

2-Tipo objetivo

Art. 268/2: “Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6 años, multa del 50
por ciento al 100 por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación
absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un
cargo o empleo público y hasta 2 años después de haber cesado en su
desempeño
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se
hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con
la misma pena que el autor del hecho”

El 1er párrafo del Art. 268/2, modificado por la ley 25.188, que es la ley de
ética en el ejercicio de la función pública, reprime al funcionario público que:
a) al ser debidamente requerido
b) no justifique la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo
c) ocurrido con posterioridad a la asunción del cargo público y hasta 2
años después de haber cesado en su desempeño

514
a) La acción típica: A la hora de determinar cuál es la acción típica en el delito
en cuestión se han ensayado diferentes posturas:
1) Un 1er sector doctrinario y jurisprudencial, sostiene que la acción
típica consiste en enriquecerse ilegítimamente, y, la no justificación de la
procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable, es, según Fontán
Balestra, una condición objetiva de punibilidad, y, según Caballero, una
condición objetiva de perseguibilidad
2) Un 2do sector doctrinario y jurisprudencial, en el que se enmarca
Núñez, sostiene que el delito en cuestión es un delito de acción y de omisión
en forma sucesiva, en el que el autor logra un enriquecimiento patrimonial
apreciable, y en esto consiste la acción, y no justifica su procedencia al ser
debidamente requerido para que lo haga, y en esto consiste la omisión
3) Finalmente, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, sostiene
que la acción típica consiste en no justificar la procedencia del
enriquecimiento, es decir, en no acreditarlo dentro del plazo del requerimiento
formulado por la autoridad competente o en acreditarlo dentro de ese plazo
pero en forma insuficiente, lo cual lleva a Donna a sostener que estamos en
presencia de un delito de sospecha, en el sentido que si el funcionario público
no puede acreditar que se enriqueció lícitamente, se presume que lo hizo
ilícitamente y se lo condena por eso

b) El enriquecimiento patrimonial apreciable: Ahora bien, el enriquecimiento


es un incremento patrimonial que puede consistir en el aumento del activo o
en la disminución del pasivo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que
el 2do párrafo del Art. 168/2, tras la reforma incorporada por la ley 25.188,
establece que el enriquecimiento no solamente consiste en el incremento del
patrimonio con dinero, cosas o bienes, sino también en la cancelación de
deudas o en la extinción de obligaciones que lo afectaban, y, ese
enriquecimiento:
a) En 1er lugar, debe ser apreciable, es decir, que debe ser
desproporcionado, lo cual se determinará teniendo en cuenta la situación
económica que tenía el funcionario público antes de asumir y la situación
económica que tiene al tiempo del requerimiento de la justificación de la
procedencia del enriquecimiento
b) En 2do lugar, debe producirse con posteridad a la asunción del cargo
o empleo público y hasta 2 años después de haber cesado en su desempeño,
siempre que guarde una conexión con el anterior ejercicio del cargo
c) En 3er lugar, puede ser experimentado por el mismo funcionario
público o por una persona interpuesta para disimularlo, la cual, conforme a lo
establecido por el 3er párrafo del Art. 268/2, será reprimida con la misma
pena que el autor del hecho

c) El debido requerimiento: Además, el tipo penal exige que medie un debido


requerimiento, efectuado por una autoridad pública competente, en virtud del
cual se intima al funcionario o al ex funcionario, haciéndole saber que se ha
constatado un incremento apreciable de su patrimonio o del patrimonio de la
persona interpuesta para disimularlo, producido durante el desempeño de la
función o antes de que hayan pasado 2 años del cese de la misma, y tiene
por objeto la justificación satisfactoria de la procedencia legítima del
enriquecimiento

515
d) Los sujetos: Finalmente, decimos que es un delito especial o propio en el
que sujeto activo solamente puede ser la persona que ocupe o que haya
ocupado un cargo público en cualquiera de las funciones del Estado y en
cualquiera de sus niveles, es decir, que puede haber ocupado un cargo
público nacional, provincial o municipal

e) La persona interpuesta: Ahora bien, la persona interpuesta que actúa como


personera del agente para disimular su enriquecimiento ¿es un partícipe
principal del delito o despliega una conducta autónomamente?
a) Para la posición minoritaria, que sostiene que la acción típica consiste
en enriquecerse, la persona interpuesta es un partícipe principal del delito
b) Para la posición mayoritaria, que sostiene que la acción típica
consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento, la persona
interpuesta despliega una conducta, que si bien se relaciona con la del autor
del delito, es una conducta autónoma consistente en haberse prestado a la
disimulación del enriquecimiento de aquél

3-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando se vencen los plazos para contestar el
requerimiento sin que se acredite la procedencia del enriquecimiento

La omisión maliciosa de presentar declaración jurada patrimonial y la


falsedad o la omisión de los datos insertados en ella del Art. 268/3

1-Tipo objetivo

Art. 268/3: “Será reprimido con prisión de 15 días a 2 años e inhabilitación


especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a
presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente
hacerlo
El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la
intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los
deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación
corresponda
En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar
los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de
conformidad con las leyes y reglamentos aplicables”

El Art. 268/3, incorporado al CP por la ley 25.188, que es la ley de ética en el


ejercicio de la función pública, contempla 2 tipos penales diferentes, que son:
a) La omisión maliciosa de presentar declaración jurada patrimonial, en
la 1era parte
b) La falsedad o la omisión de los datos insertados en la declaración
jurada patrimonial, en la 2da parte

a) La omisión maliciosa de presentar declaración jurada patrimonial: La 1era


parte reprime al que, en razón de su cargo, esté obligado por ley a presentar
una declaración jurada patrimonial y omita hacerlo maliciosamente, y, a

516
continuación, establece que el delito se configura cuando, luego de haber
sido intimado fehaciente a la presentación de la declaración, el sujeto
obligado no lo haga dentro del plazo fijado por la ley aplicable, y, esa ley
aplicable, a la que alude el tipo penal, es la ley 25.188, que establece:
1) En el Art. 4to, que los sujetos enumerados por el Art. 5to deben
presentar una declaración jurada patrimonial integral dentro de los 30 días
hábiles desde la asunción del cargo, la cual debe ser actualizada anualmente,
y deberá también presentarse una nueva declaración jurada 30 días luego
del abandono del cargo
2) En los artículos 8vo y 9no, que los sujetos que no hayan presentado
sus declaraciones dentro del plazo estipulado por el Art. 4to serán intimados
fehacientemente por la autoridad responsable de la recepción para que lo
hagan en el plazo de 15 días, y, en consecuencia, el delito queda consumado
una vez vencido este plazo de 15 días sin que la declaración sea presentada

b) La falsedad o la omisión de los datos insertados en la declaración jurada


patrimonial: La 2da parte reprime al que, maliciosamente, falsee u omita
insertar los datos que las declaraciones juradas patrimoniales deban
contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables

c) Sujetos: Son delitos especiales o propios en los que sujeto pasivo es la


administración pública y sujeto pasivo solamente pueden ser los enumerados
por el Art. 5to de la ley 25.18844

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Son delitos:
a) Dolosos que sólo admiten el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el autor debe desplegar la conducta maliciosamente,
lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuman:
+ En el 1er caso, con el vencimiento del plazo fijado por los artículos 8vo y
9no de la ley 25.188, no admitiéndose la tentativa
+ En el 2do caso, con la presentación de la declaración jurada ante la
autoridad competente, no admitiéndose la tentativa

10-PREVARICATO

El capítulo 10mo del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica prevaricato y
se extiende desde el Art. 269 hasta el 272 inclusive

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es, genéricamente, la administración pública, y,


específicamente, la administración de justicia, que se ve perjudicada por la
actuación maliciosa:

44 Los funcionarios que están obligados a presentarla la declaración jurada, conforme a lo establecido por el Art. 5to de la ley
25.188, son, entre otros, a) Presidente y Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete y demás Ministros b) Senadores y
Diputados de la Nación c) Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público de la Nación y miembros del Consejo de la
Magistratura y del jurado de enjuiciamiento de la Nación d) Defensor del pueblo de la Nación e) Auditores de la Auditoria General
de la Nación f) Embajadores y cónsules

517
 del juez, en los casos de los artículos 269 y 270, puesto que el juez que
prevarica es aquél que se tambalea en favor de alguna de las partes, y, en
consecuencia, pierde su imparcialidad, su impartialidad y su independencia:
a) El juez es imparcial cuando dicta la resolución que le parece justa con
independencia de la persona de las partes en el pleito
b) El juez es impartial cuando no se vincula con una de las partes en el
pleito y dicta la resolución que le parece justa
c) El juez es independiente cuando no se vincula ni con el Poder Ejecutivo
ni con el Poder Judicial y dicta una resolución exenta de presiones políticas
 del abogado o mandatario judicial, en el caso del Art. 271, puesto que
el abogado o mandatario judicial, al defender a partes contrarias en el mismo
juicio o perjudicar deliberadamente la causa que se le ha confiado, rompe con
el equilibrio que debe existir entre las partes
 de los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su
dictamen ante las autoridades, en el caso del Art. 272

El prevaricato de derecho y el prevaricato de hecho del 1er párrafo del Art.


269

1-Tipo objetivo

Art. 269: “Sufrirá multa de 3.000 a 75.000 pesos e inhabilitación absoluta


perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada
por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones
falsas...”

El 1er párrafo del Art. 269 reprime, con pena de multa e inhabilitación absoluta
perpetua, al juez que dicte una resolución:
a) contraria a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo, lo
cual configura el denominado prevaricato de derecho
b) fundada en hechos o resoluciones falsas, lo cual configura el
denominado prevaricato de hecho

Las resoluciones a las que se refiere el 1er párrafo del Art. 269 son las
resoluciones de carácter jurisdiccional, dentro de las cuales:
 quedan incluidas las sentencias y los autos interlocutorios
 quedan excluidas las providencias de mero trámite o de carácter formal
porque las mismas no perjudican ni aprovechan a las partes al no mediar una
contienda entre las mismas

a) Prevaricato de derecho: El prevaricato de derecho se da cuando el juez


dicta una resolución contraria a la ley expresa invocada por las partes o por
él mismo:
- Ley expresa es la que el juez invoca como fundamento de la resolución
- La resolución dictada es contraria a la ley expresa cuando existe una
oposición entre las mismas al ordenar una lo que la otra prohíbe

b) Prevaricato de hecho: El prevaricato de hecho se da cuando el juez dicta


una resolución fundada en hechos o resoluciones falsas, es decir:

518
- En hechos o resoluciones inexistentes, como es el caso del juez que
funda su resolución en un testimonio no producido, en un documento no
agregado o en jurisprudencia inexistente
- En hechos o resoluciones existentes de una manera distinta a la
presentada, como es el caso del juez que funda su resolución modificando
el contenido de las pruebas presentadas por las partes o de la
jurisprudencia citada por las mismas o por él mismo

c) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo


pueden ser los jueces de cualquier instancia que integran de forma
permanente el Poder Judicial, dentro de los cuales:
- quedan incluidos los conjueces que participan de modo accidental del
Poder Judicial y los jueces comunales
- quedan excluidos los jueces municipales o de faltas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el juez
debe dictar una resolución sabiendo que contraría a la ley expresa invocada
por las partes o por él mismo o sabiendo que se funda en hechos o
resoluciones falsas, puesto que, de no ser así, toda sentencia revocada
constituiría el delito de prevaricato
b) Que se consuma con el dictado de la resolución sin que sea
necesaria su ejecución ni la producción de un resultado dañoso:
- En el procedimiento escrito el delito se consuma cuando el juez firma la
sentencia
- En el procedimiento oral el delito se consuma cuando el juez pronuncia
verbalmente la sentencia en la audiencia
Y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la
posibilidad de la tentativa

La agravante por sentencia condenatoria en causa criminal del 2do párrafo


del Art. 269

Art. 269: “...Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será
de 3 a 15 años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua...”

El 2do párrafo del Art. 269 es una agravante del tipo básico de prevaricato
que se da cuando se dicta una sentencia condenatoria en causa criminal y
que encuentra su fundamento en que en estos casos se encuentra en juego
la libertad ambulatoria del condenado como así también su honor y su
dignidad, aclarando que, según Donna, la disposición:
- comprende los delitos previstos por el CP y por las leyes penales
especiales
- no comprende las faltas y contravenciones, que, según Núñez, si están
comprendidas

El prevaricato de personas equiparadas del 3er párrafo del Art. 269

519
Art. 269: “...Lo dispuesto en el párrafo 1 de este Art., será aplicable, en su
caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores”

El 3er párrafo del Art. 269 establece que lo dispuesto en el 1er párrafo será
aplicable en su caso a los árbitros y arbitradores amigables componedores y
esto se debe a que los mismos sustituyen a los jueces por voluntad de las
partes

+ Los árbitros y los arbitradores amigables componedores no forman parte


de la estructura de la administración de justicia más allá de que algunos
autores sostienen que pueden revestir carácter de funcionarios públicos:
 El árbitro dicta una sentencia de carácter vinculante para las partes que
resuelve el conflicto planteado, y, en consecuencia, estamos en presencia de
un supuesto de hétero-composición extrajudicial
 El arbitrador amigable componedor no dicta sentencia sino que acerca
a las partes para que resuelvan el conflicto planteado, presentando
propuestas de carácter no vinculante, y, en consecuencia, estamos en
presencia de un supuesto de auto-composición extrajudicial
+ Gran parte de la doctrina sostiene que sólo los jueces letrados pueden
ser sujetos activos del prevaricato de derecho, mientras que los jueces legos
y los amigables componedores sólo pueden ser sujetos activos del
prevaricato de hecho, puesto que estos últimos para fallar no tienen que
sujetarse al derecho, sino que deben pronunciarse según su leal saber y
entender, por lo cual quedaría excluida la posibilidad de contrariar la ley. Sin
embargo, otros autores, aceptan tal posibilidad cuando el lego se aparta a
sabiendas y maliciosamente de lo que la ley dispone sobre el caso en
cuestión

La prisión preventiva ilegal del Art. 270

1-Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es múltiple en el sentido que no solamente se


protege la administración de justicia sino que también se protege la libertad
de la persona

2-Tipo objetivo

Art. 270: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos e inhabilitación
absoluta de 1 a 6 años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que,
computada en la forma establecida en el Art. 24, hubiere agotado la pena
máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado”

a) Acciones típicas: El Art. 270 reprime, con pena de multa e inhabilitación


especial, al juez que:
a) Decrete prisión preventiva por un delito en virtud del cual no proceda,
en cuyo caso, según Creus, no es necesaria la efectivización de la detención,
puesto que la administración de justicia, que es el principal bien jurídico
protegido por el Art. 270, se vulnera con el mero decreto de la prisión
preventiva

520
b) Prolongue la prisión preventiva ya decretada más allá del tiempo que
correspondería a la pena máxima del delito imputado conforme al cómputo
previsto por el Art. 24, en cuyo caso, como es lógico, se requiere que una
persona esté cumpliendo la prisión preventiva y el juez omita su soltura
cuando se han cumplido los plazos indicados

b) Prisión preventiva: La prisión preventiva es una medida cautelar y de


excepción por la cual el juez puede restringir la libertad de una persona, antes
de la sentencia definitiva, mediante el dictado previo del autor de
procesamiento, con el fin de asegurar la sujeción del imputado al proceso

c) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo


pueden ser los jueces con competencia penal para investigar y juzgar delitos,
de manera tal que quedan excluidos los jueces municipales o de faltas

3-Tipo subjetivo

 Soler, Núñez, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que es un delito


culposo, puesto que trae aparejada una pena menor con respecto a otros
delitos dolosos de igual o menor gravedad y esta atenuación de la pena sólo
encuentra su fundamento en el carácter culposo de la conducta desplegada,
lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que:
- La privación de la libertad del Art. 141 y el abuso de autoridad del Art.
248 prevén pena privativa de la libertad mientras que la prisión preventiva
ilegal del Art. 270 prevé penas de multa e inhabilitación absoluta
- La prisión preventiva ilegal es más grave que cualquier prevaricato e
igualmente tiene una pena menor
 Creus y Maldonado sostienen que es un delito doloso, puesto que en
nuestro CP los tipos culposos son cerrados, es decir, que todos los delitos
son dolosos a menos que aparezcan específicamente como culposos

4-Consumación y tentativa

Es un delito que se consuma cuando:


- el juez dicta la resolución que ordena la prisión preventiva
- el juez omite la soltura de la persona que está cumpliendo la prisión
preventiva cuando se han cumplido los plazos indicados
Y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la posibilidad
de la tentativa

El prevaricato de los abogados y otros profesionales del Art. 271

1-Tipo objetivo

Art. 271: “Será reprimido con multa de 2.500 a 30.000 pesos e inhabilitación
especial de 1 a 6 años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la
causa que le estuviere confiada”

521
El Art. 271 reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al abogado
o mandatario judicial que:
a) Defienda o represente partes contrarias en el mismo juicio en forma
simultánea o sucesiva
b) Perjudique deliberadamente de cualquier otro modo la causa
confiada

a) En el 1er caso, la defensa o representación de partes contrarias debe


tener lugar en el mismo juicio y el juicio sigue siendo el mismo mientras siga
habiendo entre las partes intereses contrapuestos, lo cual se prolonga hasta
que se dicte una sentencia que haga cosa juzgada formal o material,
aclarando que:
- la doble defensa o representación puede ser llevada a cabo en un juicio
ante cualquier fuero, jurisdicción o instancia
- la doble defensa o representación puede ser llevada a cabo en forma
simultánea o sucesiva

b) En el 2do caso, el abogado o mandatario judicial perjudica


deliberadamente la causa confiada, es decir, despliega una conducta que
contraría los intereses de la parte a la cual representa, y, dicho perjuicio,
puede ser causado de cualquier modo, como es el caso de quien deja vencer
los plazos procesales sin interponer los recursos correspondientes, de quien
no contesta los traslados o de quien no presenta pruebas

c) Es un delito especial en el que sujeto activo sólo puede ser un


abogado o un mandatario judicial:
- Abogado es la persona que, teniendo título habilitante y estando
inscripta en la respectiva matrícula profesional, defiende los intereses de
una de las partes del juicio, aunque no la represente, sino que actúe sólo
como patrocinante
- Mandatario judicial es la persona que, según las leyes y
reglamentaciones, representa, con facultad de abogar por ella o no, a una
parte de un juicio, englobándose dentro de este concepto la figura del
procurador

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el abogado o mandatario judicial asume la
doble defensa o representación o produce el perjuicio del interés de las
partes, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa

El prevaricato de otros auxiliares de la justicia del Art. 272

Art. 272: “La disposición del Art. anterior será aplicable a los fiscales,
asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las
autoridades”

El Art. 272 establece que la disposición del Art. anterior será aplicable a:
- los fiscales, es decir, a los representantes del Ministerio Público

522
- los asesores, como es el caso del delegado técnico, que es un perito
que contrata la parte para que lo asesore y para que esté presente
mientras se realizan las pericias
- los demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las
autoridades, como es el caso de los asesores de menores o de los
defensores de pobres e incapaces

Todos éstos son personas que, para proponer o requerir como parte pública
una resolución de una autoridad pública, deben emitir opinión sobre una
cuestión controvertida por los interesados, quedando excluidos, en
consecuencia, quienes no revisten tal calidad, como es el caso de los
secretarios de juzgado, y de los peritos oficiales, los cuales, si bien emiten
dictámenes sobre puntos relativos a su ciencia y arte o práctica, no lo hacen
en función de parte sino como asesores especiales del juez, y están
abarcados por el Art. 276

11-DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

El capítulo 11ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica denegación
y retardo de justicia y solamente consta de 2 artículos, que son el 273 y el
274

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es, genéricamente, la administración pública, y,


específicamente, la administración de justicia, que se ve perjudicada por la
actuación maliciosa del juez o del funcionario público que tiende a paralizar o
retardar la acción garantizadora y protectora de los derechos individuales y
colectivos desplegada por el Poder Judicial

La denegación de justicia del 1er párrafo del Art. 273

1-Tipo objetivo

Art. 273: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de 1 a 4 años, el juez que
se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la
ley...”

El 1er párrafo del Art. 273 reprime:


a) al juez
b) que se niegue a juzgar
c) bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley

a) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo


puede ser el juez, en un sentido estricto, es decir, aquella persona que integra
el Poder Judicial y que ha sido investida de conformidad con el mecanismo
previsto por la Constitución y por las demás leyes inferiores, excluyéndose,
en consecuencia, los árbitros, los arbitradores amigables componedores y los
funcionarios públicos que no forman parte de los tribunales de justicia
integrantes del Poder Judicial

523
b) Acción típica: La acción típica consiste en negarse a juzgar, es decir, en
incumplir la obligación de juzgar los hechos traídos a su conocimiento, lo cual
puede darse aceptando el proceso y no dictando sentencia o no aceptando
el proceso directamente, aclarando que:
- se entiende por juzgar tanto el dictado de la sentencia definitiva como el
acto procesal que concede o deniega derechos u obligaciones en asuntos
en los cuales el juez tiene la obligación de resolver de acuerdo a las leyes
de fondo o de forma
- si bien, en principio, parecería ser que estamos en presencia de una
conducta omisiva, en realidad, estamos en presencia de una conducta
activa, puesto que el delito no se consuma con el mero hecho de dejar de
juzgar, sino que el delito se consuma cuando se produce un acto positivo
que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto de
obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley

c) Obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley: Finalmente, decimos que el


juez debe negarse a juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley, de manera tal que si el juez se niega a juzgar por otro motivo
no estaremos en presencia del delito en cuestión:
- La obscuridad de la ley se da cuando su redacción no es del todo clara
- La insuficiencia de la ley se da cuando su redacción regula la cuestión
pero no la llega a abarcar en su totalidad
- El silencio de la ley se da cuando no existe ley alguna que regule la
cuestión

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De mera actividad que se consuma cuando se produce un acto
positivo que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto
de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, admitiéndose, hasta ese
momento, la tentativa

El retardo de justicia del 2do párrafo del Art. 273

1-Tipo objetivo

Art. 273: “...En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente
la administración de justicia después de requerido por las partes y de
vencidos los términos legales”

El 2do párrafo del Art. 273 reprime al juez que:


a) retarde maliciosamente la administración de justicia
b) después de requerido por las partes y de vencidos los términos
legales

a) Acción típica: La acción típica consiste en retardar maliciosamente la


administración de justicia, es decir, en demorar o prolongar el conjunto de
actos procesales que constituyen el desarrollo de la actividad jurisdiccional,
que no se circunscriben únicamente al dictado de resoluciones, puesto que

524
el tipo alude a la administración de justicia y no al juzgamiento, como lo hacía
el tipo anterior, de manera tal que, por Ej., será típica la conducta del juez que
retarde maliciosamente la recepción de declaraciones, la fijación de
audiencias o la efectivización de inspecciones, aclarando que acá sí estamos
en presencia de una conducta omisiva, puesto que el delito se consuma con
el mero hecho de no administrar justicia frente al requerimiento de la parte y
el vencimiento del plazo

b) Presupuestos del delito: El retardo exige:


- que las partes hayan puesto en mora al juez requiriéndole la
administración de justicia a través de un pronto despacho
- que se hayan vencido los términos legales

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que el tipo prevé un elemento subjetivo distinto del dolo
consistente en que el retardo debe haberse efectuado maliciosamente, es
decir, con la intención de dañar a otro
b) De mera actividad que se consuma con el mero hecho de no
administrar justicia frente al requerimiento de la parte y el vencimiento del
plazo, y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la
posibilidad de la tentativa

El incumplimiento de la obligación de promover la represión del Art. 274

1-Tipo objetivo

Art. 274: “El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo,


dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, será
reprimido con inhabilitación absoluta de 6 meses a 2 años, a menos que
pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable”

El Art. 274 reprime:


a) al funcionario público
b) que, faltando a la obligación de su cargo, deje de promover la
persecución y represión de los delincuentes
c) a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente
insuperable

a) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo


puede ser un funcionario público competente para la persecución y represión
de los delitos, es decir, según Donna:
a) Los jueces
b) Los miembros del Ministerio Público Fiscal
c) Los miembros de las fuerzas policiales
d) Los miembros de las fuerzas de seguridad

b) Acción típica: La acción típica consiste en dejar de promover la


persecución y represión de los delincuentes, faltando a la obligación de su

525
cargo, la cual surge en el momento en el que el funcionario público se entera,
por cualquier medio, de la perpetración de un delito, aclarando que, mientras
que un sector de la doctrina sostiene que el dejar de promover presupone
necesariamente un impulso previo, otro sector de la doctrina sostiene que el
dejar de promover no presupone un impulso previo:
+ Promover es iniciar la acción respectiva y continuarla
+ Reprimir es aplicar una pena o cualquier otra medida relacionada con
ésta
+ Perseguir es realizar las diligencias necesarias para determinar,
localizar y aprehender a los autores
+ Delincuente es aquella persona que realizó una conducta, dolosa o
culposa, reprochable desde el punto de vista penal, haya sido
condenado o no

c) Prueba del inconveniente insuperable: Finalmente, decimos que la omisión


del funcionario público será atípica cuando pruebe que su omisión provino de
un inconveniente insuperable, lo cual configura un atentado contra el principio
de inocencia, garantizado constitucionalmente, al invertir la carga de la
prueba en desmedro del imputado

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la mera omisión del funcionario público de
cumplir con los deberes a su cargo, siendo inadmisible la tentativa

12-FALSO TESTIMONIO

El capítulo 12do del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica falso testimonio
y solamente consta de 2 artículos, que son el 275 y el 276

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es, genéricamente, la administración pública, y,


específicamente, la administración de justicia, que se ve perjudicada por la
actuación maliciosa del testigo, del perito o del intérprete que altera los
medios probatorios para que el juez dicte una sentencia injusta

El falso testimonio del 1er párrafo del Art. 275

1-Tipo objetivo

Art. 275: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años, el testigo, perito o
intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o
en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante
la autoridad competente...

El 1er párrafo del Art. 275 reprime:


a) al testigo, perito o intérprete

526
b) que afirme una falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte,
en su deposición, informe, traducción o interpretación
c) hecha ante la autoridad competente

a) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo


puede ser el testigo, el perito o el intérprete, lo cual evidencia que el delito de
falso testimonio también contempla la falsa pericia, la falsa interpretación y la
falsa traducción
1) El testigo es la persona que es llamada a declarar sobre hechos que
ha percibido sensorialmente
2) El perito es la persona que es llamada a dictaminar sobre hechos que
conoce específicamente
3) El intérprete es la persona que es llamada a interpretar o traducir
declaraciones o documentos expresados en idiomas extranjeros, en
claves o en signos

b) Acción típica: Las acciones típicas consisten en:


- Afirmar una falsedad, es decir, en proclamar como verdadero algo que
se sabe que es falso
- Negar la verdad, es decir, en proclamar como falso algo que se sabe
que es verdadero
- Callar la verdad, es decir, en no proclamar algo que se sabe o en
proclamar que no se sabe algo que en realidad se sabe

c) Autoridad competente: Finalmente, decimos que la deposición, el informe,


la traducción o la interpretación, deben ser efectuados ante la autoridad
competente, es decir, ante la autoridad que, conforme a las leyes y a los
reglamentos vigentes, está facultada para recibir declaraciones, requerir
informes o disponer interpretaciones o traducciones, con el fin de resolver un
conflicto de carácter jurídico, de manera tal que autoridad competente puede
ser, por un lado, judicial, administrativa o legislativa, y, por el otro, nacional,
provincial o municipal

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso
b) De peligro abstracto que se consuma cuando el testigo testifica ante
la autoridad competente o cuando el perito, el intérprete o el traductor
dictaminan ante ella, y, al ser un delito de peligro abstracto, gran parte de la
doctrina sostiene que no se admite la tentativa

El falso testimonio en causa criminal del 2do párrafo del Art. 275

Art. 275: “...Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en


perjuicio del inculpado, la pena será de 1 a 10 años de reclusión o prisión...”

El 2do párrafo del Art. 275 configura una agravante del tipo básico previsto
en el párrafo anterior que se da cuando el falso testimonio se cometa en
causa criminal y en perjuicio del inculpado y que encuentra su fundamento

527
en que en estos casos se encuentra en juego la libertad ambulatoria del
condenado como así también su honor y su dignidad, aclarando que:
- cuando el tipo alude a “falso testimonio” alude también a los supuestos
de falsa pericia, de falsa interpretación y de falsa traducción
- cuando el tipo alude a “causa criminal” alude a aquellas causas que
versen sobre delitos previstos por el CP y por las leyes especiales pero no
alude a aquellas causas que versen sobre faltas y contravenciones
- cuando el tipo alude a “en perjuicio del imputado” alude a que no basta
con que el autor quiera perjudicar sino que efectivamente debe
perjudicarlo, puesto que el hecho de que el falso testimonio sea en
perjuicio del imputado es un elemento objetivo del tipo penal
- cuando el tipo alude a “inculpado” alude a la persona a la que se le
imputa la comisión de un delito sin que sea necesario un pronunciamiento
judicial que resuelva su situación judicial

La inhabilitación absoluta del 3er párrafo del Art. 275

Art. 275: “...En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación
absoluta por doble tiempo del de la condena”

El 3er párrafo del Art. 275 establece que en todos los casos se impondrá al
reo, además, inhabilitación absoluta por el doble del tiempo del de la condena

El falso testimonio agravado del Art. 276

Art. 276: “La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere
prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la
cantidad ofrecida o recibida
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso”

+ El Art. 276 establece una pena de multa equivalente al doble de la


cantidad ofrecida o recibida para el testigo, el perito, el intérprete o el traductor
falso, cuya declaración, informe, interpretación o traducción, haya sido
prestada mediante cohecho, es decir, cuando haya sido determinada por la
recepción de dinero o cualquier otra dádiva o por la aceptación de su
promesa directa o indirecta hecha por un 3ero
+ El sobornante sufre la pena del simple testigo falso, siempre y cuando
se cometa el falso testimonio, puesto que, de no ser así, queda impune, al no
haber un tipo penal independiente como lo hay en el cohecho

13-ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO45

El capítulo 13ero del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica encubrimiento
y lavado de activos de origen delictivo y se extiende desde el Art. 277 hasta
el 279

Presupuestos del delito de encubrimiento

45 La ley 25.246, del año 2000, cambió la rúbrica “Encubrimiento” por la rúbrica “Encubrimiento y lavado de activos de origen
delictivo”

528
El delito de encubrimiento tiene 2 presupuestos bien definidos, que son:
a) En 1er lugar, la existencia de un delito previo
b) En 2do lugar, la inexistencia de participación en ese delito previo

a) Delito previo: En 1er lugar, como dijimos, el encubrimiento requiere, como


presupuesto, la existencia de un delito previo, que, según Soler, basta con
que sea una conducta típica, y que, según el resto de la doctrina, debe ser
un injusto penal, es decir, una conducta típica y antijurídica, puesto que sería
contradictorio punir el encubrimiento de una conducta justificada, que, para
todo el ordenamiento jurídico, es una conducta lícita, a lo que cabe agregar
que el delito previo:
1) Puede haber estado previsto por el CP o por una ley penal especial
2) Puede haber sido doloso o culposo
3) Puede haber sido consumado o haber permanecido en grado de
tentativa
4) Puede haber sido especial o común
5) Puede haber consistido en otro encubrimiento, es decir, que el
encubrimiento también puede ser susceptible de encubrimiento, debido
a la autonomía del delito
6) Puede referirse a la acción principal o a cualquier forma de
participación
Ahora bien, ¿qué pasa en los supuestos de amnistía y prescripción?
a) Con respecto a los delitos amnistiados:
+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el delito
amnistiado no puede ser encubierto porque, como la amnistía hace
desaparecer al delito, sería absurdo punir al que ayudó al delito amnistiado,
si no se reprime a quien colaboró en su realización
+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el
delito amnistiado puede ser encubierto porque la amnistía borra la
responsabilidad penal del delito previo pero no borra la realidad histórica del
delito
b) Con respecto a los delitos prescriptos, debemos distinguir 2
supuestos:
+ Si el encubrimiento tiene lugar antes de que prescriba el delito, puede darse
el delito de encubrimiento
+ Si el encubrimiento tiene lugar después de que prescribió el delito, no puede
darse el delito de encubrimiento

b) Ausencia de participación en el delito previo: En 2do lugar, como dijimos,


el autor del delito de encubrimiento no debe haber participado en el delito
previo, puesto que, de ser así, no estaríamos en presencia de un supuesto
de encubrimiento, sino de un supuesto de participación criminal, que se rige
de por las reglas generales del título 7mo del libro 1ero del CP, y, este
presupuesto, evidencia que el delito de encubrimiento es un delito totalmente
independiente del delito que se encubre, de manera tal que:
a) Si la ayuda es posterior al delito, pero en cumplimiento de una
promesa anterior, estaremos en presencia de un supuesto de participación
secundaria subsecuens
b) Si la ayuda es posterior al delito, sin que haya mediado una promesa
anterior, aún cuando exista un conocimiento anterior del delito encubierto,
estaremos en presencia de un supuesto de encubrimiento

529
El favorecimiento personal del inciso 1.a) del Art. 277

1-Tipo objetivo

Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a
sustraerse a la acción de ésta...”

El inciso 1.a) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, ayude a alguien a eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta

a) Acción típica: La acción típica consiste en ayudar a una persona


investigada por la autoridad por la comisión de un delito previo en carácter de
autor o de partícipe, y, esta ayuda, consiste en facilitar o posibilitar que esa
persona:
1) Eluda las investigaciones de la autoridad competente tendientes a
determinar quiénes son los autores o los partícipes del delito
2) O se sustraiga a la acción de la autoridad competente para
aprehender a los autores o los partícipes del delito
Ahora bien, ¿qué pasa si la ayuda es prestada a un 3ero que no participó en
el delito previo, y con el fin de que el autor del delito eluda la investigación de
la autoridad o se sustraiga a la acción de ella, como es el caso de quien oculta
o ayuda a huir a un testigo del hecho?:
1) Según Donna, la conducta es atípica por no enmarcarse dentro de la
letra del tipo penal
2) Según Creus, la conducta es típica por favorecer al autor del delito

b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo

2-Tipo subjetivo

Donna, sostiene que es un delito doloso que solamente admite el dolo directo,
y, en consecuencia, el sujeto debe conocer fehacientemente la existencia del
delito previo y que su ayuda contribuye a que éste eluda las investigaciones
de la justicia o se sustraiga a la acción de la autoridad, y, Creus, sostiene que
es un delito doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y,
en consecuencia, no es necesario que ese conocimiento sea fehaciente, sino
que basta con la mera sospecha de que el sujeto ayudado ha participado en
un delito previo

3-Consumación y tentativa

Es un delito formal o de mera actividad que se consuma cuando se presta la


ayuda con la finalidad de eludir las investigaciones de la autoridad o
sustraerse a la acción de ella, sin que sea necesario que efectivamente se
logre el fin propuesto, y, mientras que Donna admite la tentativa, Creus no la
admite

530
El favorecimiento real del inciso 1.b) del Art. 277

1-Tipo objetivo

Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o
instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos
o hacerlos desaparecer...”

El inciso 1.b) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, oculte, altere o haga
desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayude al autor
o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer

a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en:


a) Ocultar los objetos enunciados por la ley, es decir, en impedir que los
mismos sean ubicados por la autoridad competente
b) Alterar los objetos enunciados por la ley, es decir, en modificarlos en su
materialidad de manera tal que no puedan ser utilizados por la autoridad
competente para determinar responsabilidades en el delito previo
c) Hacer desaparecer los objetos enunciados por la ley, es decir, en
destruirlos o sacarlos de la esfera de custodia dentro de la cual puedan ser
utilizados por la autoridad competente para determinar responsabilidades en
el delito previo
d) Ayudar al autor o al partícipe a que oculte, altere o haga desaparecer
los objetos enunciados por la ley

b) Objetos: Ahora bien, lo que se debe ocultar, alterar o hacer desaparecer


son los rastros, pruebas o instrumentos del delito:
a) Los rastros son los vestigios materiales dejados por el delito, como es
el caso de la sangre o de las huellas digitales de su autor
b) Las pruebas son los medios tendientes a la demostración del hecho o
de la responsabilidad del autor o del partícipe en ese hecho, que pueden ser
objetos, como es el caso de un documento, o sujetos, como es el caso de un
testigo, sin perjuicio de los delitos contra la libertad o contra la vida que se
puedan perpetrar contra su persona
c) Los instrumentos son los medios materiales usados para ejecutar el
delito, como es el caso de un arma de fuego o de un automóvil

c) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el


sujeto debe conocer fehacientemente la existencia del delito previo y que su
ayuda contribuye a lograr la desaparición, el ocultamiento o la alteración de
los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a ayudar a que el autor
despliegue tales conductas

531
3-Consumación y tentativa

→ La redacción anterior reprimía, como autor del delito de favorecimiento


real, al que procure o ayude a alguien a procurar la desaparición, el
ocultamiento o la alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito,
y, en consecuencia, era un delito formal o de mera actividad, que se
consumaba con la conducta del autor que implicaba procurar los resultados
enunciados, aunque no se lograran efectivamente
→ La redacción actual reprime al oculte, altere o haga desaparecer los
rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayude al autor o partícipe a
ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer, y, en consecuencia, es un delito
de resultado, que se consuma cuando se logra el fin propuesto, siendo
admisible, hasta ese momento, la tentativa

La receptación del inciso 1.c) del Art. 277

1-Tipo objetivo

Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito...”

El inciso 1.c) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, adquiera, reciba u oculte
dinero, cosas o efectos provenientes de un delito

a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en adquirir, recibir u ocultar


dinero, cosas o efectos provenientes de un delito:
a) Adquiere quien obtiene el objeto en propiedad o con la voluntad de
ejercer sobre él cualquier otro derecho real como si fuera dueño, pudiendo
adquirirlo a título gratuito, como es el caso de una donación, o a título
oneroso, como es el caso de una compra o de una permuta
b) Recibe quien acepta voluntariamente el objeto de quien voluntariamente
se lo entrega por un modo que no importe la transmisión de la propiedad u
otro derecho real, como es el caso de quien recibe la cosa en carácter de
depósito o quien la recibe en garantía
c) Oculta quien impide que el objeto sea ubicado 3eros, por cualquier
medio, como puede ser trasladando el objeto o destruyéndolo

b) Objetos: Ahora bien, lo que se debe adquirir, recibir u ocultar son dinero,
cosas o efectos provenientes de un delito:
a) Dinero es la moneda de curso legal en el país
b) Cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor y, además,
debe ser pueble, puesto que los bienes inmuebles no pueden ser recibidos
ni ocultados, y, si bien pueden ser adquiridos, no es éste un medio que
entorpezca su búsqueda y su individualización
c) Efecto es todo bien mueble de cualquier naturaleza incluyendo los
valores mercantiles y los documentos de crédito público

532
d) Y, finalmente, decimos que el dinero, la cosa o el efecto debe provenir
de un delito, es decir, que debe ser generada por el delito, y no utilizada para
cometer el delito, puesto que lo determinante es que la conducta típica tienda
a evitar que la autoridad localice las cosas y las recupere

c) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el sujeto
debe conocer fehacientemente que el objeto proviene de un delito, y, no
obstante, tener la voluntad de adquirirlo, recibirlo u ocultarlo
b) Que se consuma con el despliegue de las acciones típicas, siendo
admisible, hasta ese momento, la tentativa

El favorecimiento personal a través de la omisión de denuncia del inciso 1.d)


del Art. 277

1-Tipo objetivo

Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o
partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la
persecución penal de un delito de esa índole...”

El inciso 1.d) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, no denuncie la perpetración
de un delito o no individualice al autor o partícipe de un delito ya conocido,
cuando esté obligado a promover la persecución penal de un delito de esa
índole, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o
propio en el que sujeto activo solamente pueden ser los funcionarios públicos
competentes para perseguir y reprimir los delitos de acción pública que
conozcan por motivos funcionales, que son:
a) Los jueces
b) Los miembros del Ministerio Público Fiscal
c) Los miembros de las fuerzas policiales
d) Los miembros de las fuerzas de seguridad

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el sujeto
debe conocer fehacientemente por motivos funcionales que se ha cometido
un delito de acción pública y omitir dolosamente la promoción de la
persecución y represión del delito
b) Que se consuma cuando el retardo en la denuncia se vuelve
injustificado, pero con el deliberado propósito de omitir la denuncia

533
El aseguramiento o la ayuda a asegurar el producto o provecho del delito
del inciso 1.e) del Art. 277

Art. 277: “1. Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho
del delito...”

El inciso 1.e) del Art. 277 reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, asegure o ayude al autor o
partícipe a asegurar el producto o el provecho del delito

a) Acción típica: La acción típica consiste en asegurar o ayudar a asegurar el


producto o el provecho del delito:
a) Asegura quien preserva esos objetos en beneficio del autor o del
partícipe del delito previo permitiendo que éste pueda tenerlos bajo su poder
y disponer de ellos según su propia voluntad
b) Producto es el efecto que se ha obtenido directamente del delito, como
es el caso de la moneda falsificada o del ganado hurtado
c) Provecho es lo que el autor o el partícipe del delito ha logrado:
+ Por medio del producto del delito, como es el caso de lo obtenido en razón
de la venta de la moneda falsificada o del ganado hurtado
+ Por medio de la realización del delito, como es el caso del precio recibido
por la comisión del delito

b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que no haya
participado en el delito previo

Las atenuante del delito de encubrimiento del inciso 2 del Art. 277

Art. 277: “2. En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de 1
mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía
sospechar que provenían de un delito...”

El inciso 2 del Art. 277 atenúa la pena del delito de receptación cuando el
autor adquiera, reciba u oculte, el dinero, la cosa o el efecto, sin saber
fehacientemente que provenía de un delito, pero debiendo haber sospechado
que provenía de un delito, de acuerdo con las circunstancias

Las agravantes del delito de encubrimiento del inciso 3 del Art. 277

Art. 277: “3. La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y


máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal
aquel cuya pena mínima fuera superior a 3 años de prisión
b) El autor actuare con ánimo de lucro
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de
encubrimiento
d) El autor fuere funcionario público
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una
vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes.

534
En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al
individualizar la pena...”

a) El inciso 3.a) del Art. 277: El inciso 3.a) del Art. 277 duplica la pena cuando
el delito previo sea especialmente grave, aclarando, a continuación, que
delito especialmente grave es aquél cuya pena mínima es superior a 3 años
de prisión, y, esta agravante, según Donna, merece 3 grandes críticas:
1) En 1er lugar, al volver al sistema del Código Tejedor, en el que se unía
la pena del encubrimiento al de la pena del delito precedente, se quebranta
el principio de la autonomía del delito de encubrimiento
2) En 2do lugar, el encubrimiento, en su modalidad básica, queda
reservado a muy pocos delitos
3) En 3er lugar, la distinción entre delitos graves y no graves, en todo caso,
debería haber sido efectuada en la parte general y darle consecuencias
generales

b) El inciso 3.b) del Art. 277: El inciso 3.b) del Art. 277 duplica la pena cuando
el autor actúe con ánimo de lucro, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo, que se traduce en el propósito del autor de obtener cualquier
tipo de beneficio material apreciable económicamente, sin que sea necesario
que el propósito se consiga efectivamente

c) El inciso 3.c) del Art. 277: El inciso 3.c) del Art. 277 duplica la pena cuando
el autor se dedique habitualmente a la comisión de hechos de encubrimiento,
entendiendo por habitualidad a la repetición de actos de la misma especie
como hábito o costumbre, lo cual se dará, según Donna, en 2 ocasiones:
+ Cuando exista una condena anterior por hechos de encubrimiento
anteriores
+ Cuando en el caso en cuestión existan varios hechos de
encubrimiento que concurran realmente

d) El inciso 3.d) del Art. 277: El inciso 3.d) del Art. 277 duplica la pena cuando
el autor sea un funcionario público

e) La norma general de las agravantes de la última parte del inciso 3 del Art.
277: La última parte del Art. 277 establece que entre estas formas agravadas
existe una relación neutra, de manera tal que la pena no se multiplicará si una
misma conducta encuadra en varias formas agravadas, más allá de que
podrán dar lugar a la aplicación de una mayor pena, de acuerdo a las pautas
establecidas en los artículos 40 y 41

La excusa absolutoria del inciso 4 del Art. 277

Art. 277: “4. Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren
obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del
4to grado de consanguinidad o 2do de afinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b)”

El inciso 4 del Art. 277 contempla una excusa absolutoria, en la que, en


consecuencia, existe un delito, es decir, un comportamiento típico, antijurídico

535
y culpable, pero el legislador, por razones de política criminal, exime de
responsabilidad penal a los que obren a favor del cónyuge, de un pariente
hasta el 4to grado de consanguinidad o hasta el 2do grado de afinidad, de un
amigo íntimo o de una persona a la que se deba especial gratitud, y, a
continuación, establece que la excusa absolutoria no rige:
a) En el inciso 1.e) que reprime al que, tras la comisión de un delito
ejecutado por otro, en el que no haya participado, asegure o ayude al autor o
partícipe a asegurar el producto o el provecho del delito
b) En el inciso 3.b) que agrava la pena cuando el autor actúe con ánimo
de lucro

1) Cónyuge es el que se encuentra ligado al encubridor por un


matrimonio anterior válido y subsistente:
- lo de válido excluye los matrimonios nulos, e incluye a los anulables
hasta que no sean declarados nulos en virtud del dictado de una sentencia
firme
- lo de subsistente excluye a los matrimonios que hayan sido disueltos
por la sentencia de divorcio vincular, e incluye a los matrimonios que
subsistan más allá de que medie una mera separación personal
2) Pariente abarca solamente:
- al pariente por consaguinidad hasta el 4to grado
- al pariente por afinidad hasta el 2do grado
3) Amigo íntimo es el que mantiene con el encubridor una vinculación
que se traduce en un trato familiar constante, incluyéndose, dentro de esta
categoría, los concubinos y los que mantienen entre sí relaciones
sentimentales extramatrimoniales
4) Persona a la que se debe especial gratitud es aquella que ha apoyado
al encubridor en circunstancias particulares de su vida

El encubrimiento relacionado con el delito de abigeato de los artículos 277


bis y 277 ter

Art. 277 bis: “Se aplicará prisión de 3 a 6 años e inhabilitación especial de 3


a 10 años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato
en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando
de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización
o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos,
conociendo su origen ilícito”

Art. 277 ter: “Se impondrá prisión de 6 meses a 3 años al que reuniendo las
condiciones personales descriptas en el Art. 167 quater inciso 4, por
imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en
el Art. precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para
cerciorarse de la procedencia legítima del ganado”

El Art. 277 bis, incorporado por la ley 25.890, reprime al funcionario público
que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado:
a) intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o
mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos
b) conociendo su origen ilícito
c) y violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones

536
El Art. 277 ter, incorporado por la ley 25.890, reprime al que, dedicándose a
la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de
ganado o de productos o subproductos de origen animal:
a) intervenga, por imprudencia o negligencia, en algunas de las
acciones prevista en el Art. anterior
b) omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la
procedencia legítima del ganado

El lavado de activos de origen delictivo del inciso 1.a) del Art. 278

Art. 278: “1.a) Será reprimido con prisión de 2 a 10 años y multa de 2 a 10


veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare,
vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de
bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la
consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes
adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la
suma de 50.000 pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos
diversos vinculados entre sí... c) Si el valor de los bienes no superare la suma
indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme
a las reglas del Art. 277”

El inciso 1.a) del Art. 278 reprime al que:


a) convierta, transfiera, administre, venda, grave o aplique de cualquier
otro modo
b) dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
haya participado
c) con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito
d) y siempre que su valor supere la suma de 50.000 pesos, ya sea que se
haga en un solo acto o por la reiteración de hechos vinculados entre sí, y,
conforme a lo establecido por el inciso 1.c), si esa suma no es superada,
rigen las reglas del Art. 277

Las agravantes del inciso 1.b) del Art. 278

Art. 278: “1.b) El mínimo de la escala penal será de 5 años de prisión, cuando
el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una
asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta
naturaleza...”

El inciso 1.b) del Art. 278 agrava la pena cuando:


1) El autor realice el hecho con habitualidad entendiendo, por habitualidad
a la repetición de actos de la misma especie como hábito o costumbre, lo cual
se dará, según Donna, en 2 ocasiones:
+ Cuando exista una condena anterior por hechos de igual índole
+ Cuando en el caso en cuestión existan varios hechos de igual índole
que concurran realmente
2) El autor realice el hecho como miembro de una asociación o banda
formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza

537
La atenuante del inciso 1.c) del Art. 278

Art. 278: “1.c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este
inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del
Art. 277...”

El inciso 1.c) establece que si el valor de los bienes no supera la suma de


50.000 pesos, ya sea que se haga en un solo acto o por la reiteración de
hechos vinculados entre sí, rigen las reglas del Art. 277

La forma culposa del inciso 2 del Art. 278

Art. 278: “2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de
los hechos descriptos en el inciso anterior, 1era oración, será reprimido con
multa del 20 por ciento al 150 por ciento del valor de los bienes objeto del
delito...”

El inciso 2 del Art. 278 preveía la forma culposa del delito pero fue vetado por
el Poder Ejecutivo, argumentando que, debido a la complejidad de las
acciones típicas, se hace prácticamente imposible la punición del delito
culposo

El inciso 3 del Art. 278

Art. 278: “3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el
fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de
un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del Art. 277...”

El inciso 3 del Art. 278 establece que el que reciba dinero u otros bienes de
origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé
apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas
del Art. 277

El decomiso del inciso 4 del Art. 278

Art. 278: “4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de
este Art. podrán ser decomisados”

El inciso 4 del Art. 278 establece que los objetos a los que se refieren los
incisos 1, 2 ó 3 del mismo Art. pueden ser decomisados, lo cual es lógico, si
tenemos en cuenta la ilicitud de la operación precedente

Las atenuantes de los incisos 1 y 2 del Art. 279

Art. 279: “1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor
que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al
caso la escala penal del delito precedente
2) Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de
libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de 1.000 pesos a 20.000 pesos
o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor...”

538
→ El inciso 1 del Art. 279 establece que si el delito precedente tiene prevista
una escala penal menor a la del delito previsto por el capítulo 13ero del título
11ero del libro 2do del CP debe aplicarse la escala penal del delito
precedente
→ El inciso 2 del Art. 279 alude al caso en el que el delito precedente no esté
reprimido con pena privativa de libertad y establece que:
+ si el delito precedente es reprimido con pena de inhabilitación, su
encubrimiento será reprimido con pena de multa de 1.000 a 20.000 pesos
+ si el delito precedente es reprimido con pena de multa, se aplicará la
escala penal menor de la multa

Las agravantes del inciso 3 del Art. 279

Art. 279: “3) Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el Art.
277, incisos 1 ó 3, o en el Art. 278, inciso 1, fuera funcionario público que
hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá
además pena de inhabilitación especial de 3 a 10 años. La misma pena
sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio
que requirieran habilitación especial...”

El inciso 3 del Art. 279 establece que:


a) si el autor de alguno de los hechos descriptos en los incisos 1 ó 3 del
Art. 277 o en el inciso 1 del Art. 278
b) es un funcionario público que cometa el hecho en ejercicio o en
ocasión de sus funciones o una persona que cometa el hecho en
ejercicio o en ocasión de una profesión u oficio que requiriera
habilitación especial

c) sufrirá, además, una pena de inhabilitación especial

La extraterritorialidad del delito precedente del inciso 4 Art. 279

Art. 279: “4) Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de
este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado
amenazado con pena en el lugar de su comisión”

El inciso 4 del Art. 279 establece que las disposiciones del capítulo 13ero del
título 11ero del libro 2do del CP rigen aunque el delito precedente haya sido
cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del CP, siempre que el
hecho precedente también haya estado amenazado con pena en el lugar de
su comisión

14-EVASIÓN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA

El capítulo 14to del título 11ero del libro 2do del CP se rubrica evasión y
quebrantamiento de pena y consta de 3 artículos, que son el 280, el 281 y el
281 bis

La evasión del Art. 280

539
1-Tipo objetivo

Art. 280: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que hallándose
legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o
fuerza en las cosas”

El Art. 280 reprime al que, hallándose legalmente detenido, se evada por


medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas

a) Acción típica: La acción típica consiste en evadirse, es decir, en recuperar


la libertad ambulatoria:
+ saliéndose del encierro, en el caso que hubiese mediado encerramiento
+ o sustrayéndose de la custodia ejercida por la fuerza pública, en el caso
que no hubiese mediado encerramiento

b) Medios comisivos: La evasión debe ser efectuada utilizando, como medio


comisivo, violencia en las personas o fuerza en las cosas, es decir, que
dichos medios comisivos deben haber sido empleados para lograr la evasión,
de manera tal que es atípica la violencia o la fuerza ejercida por el sujeto
activo cuando ya ha logrado recuperar la libertad ambulatoria:
+ La violencia en las personas consiste en el despliegue de una energía
física que ejerce el autor sobre una persona que custodia al sujeto activo, de
manera tal que, por Ej., será atípica la conducta de quien despliega violencia
sobre una persona distinta a la que lo custodia para quitarle el vehículo y huir
+ La fuerza en las cosas es la empleada para vencer los reparos utilizados
para hacer efectiva la restricción ambulatoria del sujeto activo, de manera tal
que, por Ej., será atípica la conducta de quien fractura la ventana de una casa
vecina de la cárcel, sin perjuicio de que los hechos puedan constituir el delito
de daño

c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que:


- Sujeto activo solamente puede ser una persona legalmente detenida46
- Sujeto pasivo es el Estado en su función jurisdiccional, y, también lo es
la víctima de la agresión, si el delito es perpetrado con violencia en las
personas

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el sujeto activo recupera su libertad
ambulatoria, logrando salir del ámbito del encierro en el que se encontraba o
eludiendo la custodia personal a la que estaba sometido, aclarando que no
consuma el delito:
- el logro de cierta libertad dentro del encierro, como es el caso de salir
de una celda sin poder salir de la cárcel

46 Se excluyen de esta noción los menores internados en establecimientos especiales y los internados con fines curativos (por
Ej., según las disposiciones de la ley 23.737) puesto que no se trata de detenciones propiamente dichas sino de medidas de
seguridad educativas y curativas, respectivamente

540
- la persecución del sujeto activo por parte de los custodios sin perderlo
de vista
- sin perjuicio de que puedan configurar supuestos de tentativa

El favorecimiento doloso de evasión del 1er párrafo del Art. 281

1-Tipo objetivo

Art. 281: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años, el que favoreciere la
evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario público,
sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple tiempo...”

El 1er párrafo del Art. 281 reprime al que favorezca la evasión de algún
detenido o condenado, y, a continuación, establece que si el autor es un
funcionario público, sufrirá, además, una pena de inhabilitación absoluta por
el triple del tiempo del de la condena

a) Acción típica: La acción típica consiste en favorecer la evasión de algún


detenido o condenado, es decir, en eliminar los obstáculos que restringen su
libertad ambulatoria ayudándola a realizar la evasión, y, ese favorecimiento,
puede ser de índole material, como es el caso de romper una cerradura, o de
índole inmaterial, como es el caso de planear el aspecto logístico de la
evasión

b) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, más allá de
que, en caso de que sea un funcionario público, sufrirá, además, una pena
de inhabilitación absoluta por el triple del tiempo del de la conducta, y sujeto
pasivo del delito es el Estado en su función jurisdiccional

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que, según Donna, admite tanto el dolo directo como el dolo
eventual, y que, según Creus, sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, según Donna y Creus, cuando la evasión ha sido,
al menos, tentada, y, según Soler, cuando la evasión ha sido consumada, no
siendo admisible la tentativa, puesto que, según la 1era posición, cuando
comienzan los actos ejecutivos de la evasión, el delito ya está consumado, y
los actos anteriores a ese momento, son meros actos preparatorios no
punibles

El favorecimiento culposo de evasión del 2do párrafo del Art. 281

Art. 281: “...Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario


público, éste será reprimido con multa de 1.000 a 15.000 pesos”

El 2do párrafo del Art. 281 reprime, con pena de multa, al funcionario público
que despliegue una conducta negligente permitiendo la evasión del detenido
o del condenado, y, como vemos, estamos en presencia de un tipo culposo,
y, en consecuencia, debe haber una relación de determinación entre la
violación del deber de cuidado y la causación del resultado, es decir, que la

541
violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado, y, para
constatar la relación de determinación, se usa el método de la supresión
mental hipotética, que consiste en imaginar una conducta absolutamente
respetuosa del deber de cuidado:
 Si el resultado igual se produce, la conducta será atípica, por no estar
presente la relación de determinación
 Si el resultado no se produce, la conducta será típica, por estar presente
la relación de determinación
Finalmente, decimos que es un delito especial o propio en el que sujeto activo
solamente puede ser un funcionario público, y sujeto pasivo del delito es el
Estado en su función jurisdiccional

El quebrantamiento de inhabilitación del Art. 281 bis

1-Tipo objetivo

Art. 281 bis: “El que quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta
será reprimido con prisión de 2 meses a 2 años”

El Art. 281 bis reprime al que quebrante una inhabilitación judicialmente


impuesta:
+ Quebranta una inhabilitación el que hace uso de la capacidad jurídica que
la inhabilitación había bloqueado ejerciendo o asumiendo la actividad
prohibida o gozando de los derechos cuyo goce se le había quitado
+ Inhabilitación judicialmente impuesta es aquella que es dispuesta por los
órganos jurisdiccionales en función jurisdiccional, quedando comprendidas,
no solamente las que son consecuencia de una pena de inhabilitación
impuesta por una sentencia definitiva, sino también las impuestas
provisionalmente, que no provienen de sentencias definitivas, y las
decretadas por los jueces en aplicación de otras leyes, que pueden ser, por
Ej., civiles o comerciales, pero las que sí quedan excluidas son las
inhabilitaciones de carácter administrativo, como lo son las ordenadas por los
colegios profesionales

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual
b) Que se consuma con el uso de la capacidad jurídica bloqueada por
la inhabilitación, no siendo admisible la tentativa

TÍTULO 12: DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA47

INTRODUCCIÓN

El título 12do del libro 2do del CP, que prevé los delitos contra la fe pública,
se subdivide en 6 capítulos:

47 Todos los delitos contemplados en el título 12do del libro 2do del CP son delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo con
excepción del delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos del inc. 1ero del Art. 302 que es un delito doloso que
admite tanto el dolo directo como el dolo eventual

542
- El capítulo 1 prevé la falsificación de moneda, de billetes de banco, de
títulos al portador y de documentos de crédito
- El capítulo 2 prevé la falsificación de sellos, de timbres y de marcas
- El capítulo 3 prevé la falsificación de documentos en general
- El capítulo 4 prevé las disposiciones comunes a los capítulos
precedentes
- El capítulo 5 prevé los fraudes al comercio y a la industria
- El capítulo 6 prevé el pago con cheques sin provisión de fondos

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El título 12do del libro 2do del CP regula los delitos contra la fe pública, y, en
consecuencia, hay que determinar qué se entiende tal, y, al respecto, se han
esbozado una multiplicidad de teorías que se extienden desde el derecho
romano hasta la actualidad:
1) En el derecho romano, lo que protegían estos delitos era el derecho a
la verdad, el cual se desprendía de la definición de falsedad dada por Paulo,
quien decía que falso es aquello que en verdad no es, pero que afirma ser
verdad, y, esta teoría, se trasladó posteriormente a España, y es así que las
partidas establecían que la falsedad es el mudamiento de la verdad, y, dentro
de ese mismo país, pero en la actualidad, Pacheco adopta esta teoría, al decir
que la falsedad es una falta a la verdad
2) Carrara distingue la fe privada y la fe pública sosteniendo que las
falsedades en documento privado y las falsedades en documento público
constituyen delitos distintos:
a) La falsedad privada es, en realidad, una defraudación, que lesiona,
por un lado, la propiedad de un solo particular, y, por el otro, la creencia
de un solo particular en quien presenta la moneda o el contrato
b) La falsedad pública, en cambio, lesiona la creencia de todos los
ciudadanos en la autoridad pública
3) Pessina sostiene la fe pública es la certeza jurídica que no se genera
en razón de la confianza que tiene un particular en otro particular sino que se
genera en razón de la confianza que da fuerza probatoria a algunos objetos
o signos o formas exteriores, y, esta teoría, es seguida en nuestra doctrina
por Soler y por Fontán Balestra
4) Manzini sostiene que la fe pública es una necesidad y una costumbre
de la vida social que permite el desarrollo de determinadas relaciones
sociales que se entablan entre un número indeterminado de personas
5) Binding sostiene que la fe pública consiste en la pureza del proceso
probatorio que se obtiene mediante la autenticidad y la veracidad del medio
de prueba, y, por tal motivo, se prohíbe, por un lado, probar la verdad o la
falsedad con medios probatorios falsos, y, por otro lado, probar una falsedad
con medios de prueba auténticos. De esta manera, Binding da un giro
copernicano en cuanto al bien jurídico protegido, que, hasta ese momento,
consistía en la verdad, puesto que, a partir de él, muchos autores,
fundamentalmente italianos y alemanes, han pasado ha sostener que el bien
jurídico protegido consiste en el documento mismo y no en el efecto que tiene
el delito en la colectividad
6) Tozzini y Baigún sostienen que el Estado tiene una doble función:
+ Por un lado, cumple una función autorreguladora de su propia actividad, y,
a tales fines, habilita funcionarios para que desempeñen esa actividad

543
valiéndose de determinados objetos o signos y formas exteriores que impone
el Estado en forma obligatoria
+ Por otro lado, cumple una función reguladora de la actividad de los
particulares
Así, los particulares, dejan de volcar su confianza en otros particulares, y
pasan a volcarla en el propio Estado, confiando en que desempeñará
correctamente las 2 funciones que le competen, y, justamente, la fe pública
consiste en la confianza general que despiertan las instituciones creadas por
el Estado en esas 2 funciones
7) Ramos, cuya teoría es la más seguida por la doctrina y por la
jurisprudencia nacional, sostiene que las falsedades, generalmente,
configuran un medio para ejecutar otro delito, y, en consecuencia, es
necesario que la falsedad, que es en sí misma violatoria del principio de
buena fe, produzca un perjuicio en otros bienes jurídicos, y,
fundamentalmente, en la propiedad ajena
8) Creus sostiene que la fe pública se ve afectada cuando la falsedad es
idónea para suscitar en cualquiera la confianza errónea, no bastando la
confianza infundada de un sujeto determinado, de manera tal que, el autor
citado, adopta un criterio objetivo, según el cual, la fe pública se ve afectada
cuando cualquier sujeto que se hubiese encontrado en la misma situación
que el sujeto pasivo hubiese confiado erróneamente en la autenticidad y
veracidad del instrumento
9) La doctrina moderna sostiene que la fe pública, que es
predominantemente subjetiva, es un presupuesto de la seguridad del tráfico
jurídico, que es predominantemente objetiva, y ésta es el bien jurídico
protegido, es decir, que la confianza en el tráfico jurídico, que es la fe pública,
garantiza la seguridad del tráfico jurídico, que es el bien jurídico protegido
10) Finalmente, Antolisei sostiene que la falsedad nunca tiene un fin en sí
misma, sino que es en realidad una defraudación, que es utilizada como
medio para afectar otros bienes jurídicos, y, en consecuencia, los delitos
contra la fe pública son delitos pluriofensivos, en el sentido que, no solamente
lesionan la fe pública, sino que también ponen en peligro otros bienes
jurídicos, que variarán según cuál sea el delito cometido, y, estos bienes
jurídicos, si bien deben ser puestos en peligro real, concreto y efectivo, no
necesariamente deben ser lesionados

1-FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO, TÍTULOS AL PORTADOR Y


DOCUMENTOS DE CRÉDITO

El capítulo 1ero del título 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificación de
moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito y
consta de 6 artículos:
- El Art. 282 prevé la falsificación de moneda
- El Art. 283 prevé el cercenamiento y la alteración de moneda
- El Art. 284 prevé la circulación de moneda falsa recibida de buena fe
- El Art. 285 prevé la falsificación de valores equiparados
- El Art. 286 prevé la falsificación de moneda y valores extranjeros
- El Art. 287 prevé la emisión ilegal de moneda

La falsificación de moneda del Art. 282

544
1-Tipo objetivo

Art. 282: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 15 años, el que


falsificare moneda que tenga curso legal en la República y el que la
introdujere, expendiere o pusiere en circulación”

El Art. 282 reprime al que falsifique moneda que tenga curso legal en la
República y al que la introduzca, la expenda o la ponga en circulación

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en falsificar moneda que


tenga curso legal en la República y en introducirla, expenderla o ponerla en
circulación, aclarando que, en realidad, la introducción, el expendio y la
puesta en circulación, requieren como presupuesto la falsificación, lo cual
lleva a Soler a sostener que estas 3 últimas acciones no son más que el
agotamiento de la falsificación:
1) Falsifica quien imita o copia un modelo de moneda determinado
oficialmente, de manera tal que, si, por Ej., un sujeto busca crear una moneda
que no se condice con dicho modelo, la conducta será atípica del delito en
cuestión, como es el caso de quien elabora una moneda de oro con el escudo
nacional por el valor de 1.000 pesos, a lo que cabe agregar que:
a) La moneda falsificada debe ser expendible, es decir, que debe ser
idónea para poder circular entre un número indeterminado de personas como
si fuera una moneda auténtica, puesto que, si solamente engaña a una o a
algunas personas, no estaremos en presencia del delito en cuestión, sin
perjuicio de que podamos estar en presencia del delito de estafa
b) Según Soler, para que se tipifique el delito, basta con que se falsifique
una sola moneda, y, según Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, a diferencia
de lo que ocurre con las falsificaciones de documentos, las monedas deben
ser falsificadas en serie, no bastando la falsificación de 1 ó 2 ejemplares, y
fundamenta su posición, por un lado, en el bien jurídico protegido, y, por el
otro, en el concepto mismo de fabricación de moneda, que presupone la
elaboración de ejemplares en cantidad
2) Introduce quien importa la moneda falsificada, es decir, quien la hace
entrar desde el extranjero al país, pudiendo hacerlo por cualquier medio, sea
éste legal o ilegal
3) Expende quien entrega la moneda falsificada a alguien que la acepta
como auténtica, pudiendo hacerlo por cualquier título, sea éste oneroso,
como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de donarla
4) Pone en circulación, según Fontán Balestra, quien hace circular la
moneda falsa, por 1era vez, luego de haberla recibido de manos del
falsificador, y, según Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, esta acción la llevan
a cabo, generalmente, quienes compran al por mayor las monedas al
falsificador, a un precio mucho menor del que ellas expresan, para,
posteriormente, colocarlas en el público

b) Objeto de las acciones: La falsificación de moneda es un caso especial de


falsificación de documento, que se especializa, justamente, porque lo que se
falsifica es moneda de curso legal en la República:
+ La moneda de curso legal es aquella que:

545
◙ Es un medio legal e irrecusable de pago, en el sentido que, tanto el Estado
como los particulares, tienen la obligación de recibirla para la cancelación de
las deudas que, en su origen o por derivación, deban cancelarse en moneda
◙ Es de curso forzoso, en el sentido que el curso legal lo tiene forzosamente
+ La moneda a la que alude el tipo penal:
◙ Según la mayoría de la doctrina, en la que se enmarca Donna, se
circunscribe a la moneda metálica y fundamentan su posición en los
antecedentes de la norma
◙ Según la minoría de la doctrina, en la que se enmarca Creus, comprende
a la moneda metálica y al papel moneda y fundamentan su posición en la
equiparación que hace el Art. 285

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que:
 quien falsifica debe saber que la moneda que quiere imitar es de
curso legal
 quien introduce, expende o pone en circulación debe saber que la
moneda que recibe proviene de una falsificación
b) Que se consuma:
+ cuando la acción típica es falsificar, desde que la moneda falsificada está
lista y es expendible
+ cuando la acción típica es introducir, desde que la moneda falsificada
traspasa la frontera
+ cuando la acción típica es expender, desde que la moneda falsificada es
aceptada por alguien como auténtica
+ cuando la acción típica es poner en circulación, desde que la moneda
comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente

3-Concurso con otros delitos

El delito no se multiplica si el falsificador, además, introduce, expende o pone


en circulación el mismo objeto y en el mismo contexto, pero, lógicamente,
habrá concurso si, por Ej., se introduce moneda falsificada en 2
oportunidades diferentes

El cercenamiento y la alteración de moneda del Art. 283

1-Tipo objetivo

Art. 283: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 5 años, el que


cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere
o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada
Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de
6 meses a 3 años de prisión”

El 283, en su 1er párrafo, reprime al que cercene o altere moneda que tenga
curso legal en la República y al que la introduzca, la expenda o la ponga en
circulación, y, en su 2do párrafo, atenúa la pena si la alteración consiste en
cambiar el color de la moneda

546
a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en cercenar o alterar
moneda que tenga curso legal en la República y en introducirla, expenderla
o ponerla en circulación, aclarando que, en realidad, la introducción, el
expendio y la puesta en circulación, requieren como presupuesto el
cercenamiento o la alteración, lo cual lleva a Soler a sostener que estas 3
últimas acciones no son más que el agotamiento del cercenamiento o de la
alteración:
1) Cercena quien quita una parte del metal que forma la moneda metálica,
respetando su forma general y su cuño, haciendo que no pierda su
expendibilidad, pero haciendo que vea disminuido su valor real
2) Altera quien cambia o modifica el valor real de la moneda valiéndose de
cualquier modo que no sea el cercenamiento
3) Introduce quien importa la moneda cercenada o alterada, es decir, quien
la hace entrar desde el extranjero al país, pudiendo hacerlo por cualquier
medio, sea éste legal o ilegal
4) Expende quien entrega la moneda cercenada o alterada a alguien que
la acepta como auténtica, pudiendo hacerlo por cualquier título, sea éste
oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de
donarla
5) Pone en circulación, según Fontán Balestra, quien hace circular la
moneda cercenada o alterada, por 1era vez, luego de haberla recibido de
manos del cercenador o del alterador

b) Objeto de las acciones: Ahora bien, lo que se debe cercenar, alterar,


introducir, expender o poner en circulación, es moneda de curso legal en la
República:
+ La moneda de curso legal es aquella que:
◙ Es un medio legal e irrecusable de pago, en el sentido que, tanto el Estado
como los particulares, tienen la obligación de recibirla para la cancelación de
las deudas que, en su origen o por derivación, deban cancelarse en moneda
◙ Es de curso forzoso, en el sentido que el curso legal lo tiene forzosamente
+ La moneda a la que alude el tipo penal:
◙ Cuando la misma es cercenada, según la totalidad de la doctrina, se
circunscribe a la moneda metálica, puesto que el papel moneda no puede
llegar a ver disminuido su valor real
◙ Cuando la misma es alterada:
Ф Según la mayoría de la doctrina, en la que se enmarca Donna, se
circunscribe a la moneda metálica y fundamentan su posición en los
antecedentes de la norma
Ф Según la minoría de la doctrina, en la que se enmarca Creus,
comprende a la moneda metálica y al papel moneda y fundamentan su
posición en la equiparación que hace el Art. 285

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma:
+ cuando la acción típica es cercenar, desde que se quita el metal
+ cuando la acción típica es alterar, desde que se ha logrado el fin propuesto

547
+ cuando la acción típica es introducir, desde que la moneda traspasa la
frontera
+ cuando la acción típica es expender, desde que la moneda es aceptada por
alguien como auténtica
+ cuando la acción típica es poner en circulación, desde que la moneda
comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente

3-Concurso con otros delitos

El delito no se multiplica si el cercenador o el alterador, además, introduce,


expende o pone en circulación el mismo objeto y en el mismo contexto, pero,
lógicamente, habrá concurso si, por Ej., se introduce moneda cercenada o
alterada en 2 oportunidades diferentes

La circulación de moneda falsa recibida de buena fe del Art. 284

1-Tipo objetivo

Art. 284: “Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de


buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad,
cercenamiento o alteración, la pena será de 1.000 a 15.000 pesos de multa”

El Art. 284 reprime, con pena de multa, al que:


a) reciba una moneda falsa, cercenada o alterada, de buena fe, es decir,
pensando que estaba recibiendo moneda auténtica
b) y, de manera sobreviniente, tome conocimiento de la falsedad, del
cercenamiento o de la alteración de la moneda
c) y, en consecuencia, para no perjudicarse, la expenda o la circule, y,
justamente, la intención de evitar perjudicarse, es la que establece que la
pena sea de multa y no de reclusión o prisión
1) Expende quien entrega la moneda falsificada, cercenada o alterada
a alguien que la acepta como auténtica, pudiendo hacerlo por cualquier título,
sea éste oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el
caso de donarla
2) Circula quien recibe una moneda en circulación y la entrega
nuevamente a alguien para que siga circulando, y, de esta manera, hacer
circular es un concepto más amplio que el poner en circulación

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo

La falsificación de valores equiparados del Art. 285

1-Tipo objetivo

Art. 285: “Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a
la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional,
provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros
nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas,
acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito,

548
legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para
ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los del viajero, cualquiera que fuere
la sede del banco girado”

El Art. 285 establece una serie de objetos que quedan equiparados a la


moneda nacional para los efectos de los artículos 282, 283 y 284, y, en
consecuencia, las acciones típicas enunciadas en esos artículos pueden
recaer también sobre estos objetos, que son:
1) La moneda extranjera
2) Los billetes de banco legalmente emitidos por entidades nacionales
o extranjeras autorizadas para ello, es decir, el papel moneda emitido de
conformidad con las leyes de la Nación
3) Los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones,
que, si bien representan un valor en moneda, no tienen poder liberatorio, y
por eso no son moneda, pero se incluyen porque es el Estado quien garantiza
su pago a su vencimiento:
a) Los títulos de la deuda pública son papeles impresos con motivo
de un empréstito, como fue el caso del Bonex
b) Los cupones son papeles impresos conjuntamente con el título
y se separan de él para cobrar intereses
4) Los títulos, cédulas, acciones, valores negociables y tarjetas de
compra, crédito o débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o
extranjeras autorizadas para ello, que, exceptuando los bancos oficiales, no
forman parte de la órbita del Estado
5) Los bonos o libranzas del tesoro nacional, provincial o municipal, que
también se incluyen porque es el Estado quien garantiza su pago a su
vencimiento
6) Los cheques de todo tipo, incluidos los del viajero, cualquiera sea la
sede del banco girado, aclarando que, antes de la última reforma a este
Art.48, la mayoría de la doctrina sostenía que la equiparación se circunscribía
al cheque oficial, de manera tal que la falsificación de un cheque no oficial,
encuadraba dentro de la falsificación de documentos en general, pero,
actualmente, parecería ser que el cheque no oficial también estaría
equiparado

La falsificación de moneda y valores extranjeros del Art. 286

Art. 286: “Si la falsedad, cercenamiento o alteración se cometiere respecto de


monedas extranjeras que no tengan curso legal en la República o respecto
de billetes de banco, títulos de deuda pública, títulos al portador y documentos
de crédito extranjeros, la pena será de 1 a 5 años de prisión en el caso del
Art. 282, de 6 meses a 2 años en el del Art. 283 y de 750 a 12.500 pesos de
multa en el del Art. 284”

El Art. 286 establecía la pena correspondiente para el caso en que se


falsificaran, cercenaran o alteraran monedas extranjeras que no tengan curso
48 La última reforma a la que aludimos es la de la ley 25.930, sancionada en agosto de 2004 y promulgada al mes siguiente, la
cual, además de incorporar el inc. 15to del Art. 173, derogó el 286 e introdujo una serie de modificaciones al Art. 285: a) El Art.
no aludía a la equiparación a la moneda nacional, sino a la equiparación a la moneda, a secas b) El Art. no equiparaba la moneda
extranjera, los valores negociables ni las tarjetas de compra, crédito o débito c) El Art. aludía a acciones al portador y no a
acciones, a secas c) El Art. aludía a cheques, a secas, y no a cheques de todo tipo, incluidos los del viajero, cualquiera sea la sede
del banco girado d) El Art. establecía que los billetes de banco, los títulos, las cédulas y las acciones debían ser emitidos por
bancos o compañías, y no por entidades nacionales o extranjeras

549
legal en la República o billetes de banco, títulos de deuda pública, títulos al
portador y documentos de crédito extranjeros, aclarando que su derogación,
efectuada por la ley 25.930, sancionada en agosto de 2004 y promulgada al
mes siguiente, no conllevó a la atipicidad de las conductas previstas, debido
a que, tras la sanción de la ley citada, el Art. 285 equiparó los objetos citados
a la moneda nacional

La emisión ilegal de moneda del Art. 287

1-Tipo objetivo

Art. 287: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de 1 a 6 años e


inhabilitación absoluta por doble tiempo, el funcionario público y el director o
administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere o
autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al
de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al
portador, en cantidad superior a la autorizada”

El Art. 287 reprime:


a) al funcionario público o al director o administrador de un banco o de
una compañía
b) que fabrique, emita o autorice la fabricación o emisión de:
+ moneda metálica acuñada con títulos o pesos inferiores a los
que establece la ley
+ papel moneda, títulos, cédulas o acciones al portador en
cantidad superior a la autorizada

a) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo puede


ser:
- El funcionario público que por ley tenga competencia para fabricar o
emitir moneda y los demás valores enunciados por el tipo o el
funcionario público que por ley tenga competencia para autorizar su
fabricación o emisión
- El director o administrador de un banco o de una compañía que haya
sido autorizado para fabricar o emitir moneda

b) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en fabricar, emitir o


autorizar la fabricación o emisión de moneda o de los valores enunciados por
el tipo:
1) Fabrica quien lleva a cabo la actividad material de confeccionar la moneda
o el valor
2) Emite quien lleva a cabo la actividad jurídica de disponer la puesta en
circulación de la moneda o el valor
3) Autoriza quien lleva a cabo la actividad jurídica de dar los decretos
necesarios para que la moneda o el valor pueda ser fabricado o emitido

c) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones típicas pueden recaer
sobre:
a) Moneda metálica, en cuyo caso la acción sólo será típica si la misma
es acuñada con títulos o pesos inferiores a los que establece la ley, de

550
manera tal que es atípica la conducta de quien emite, fabrica o autoriza emitir
o fabricar, una cantidad mayor de moneda metálica a la que establece la ley:
+ Título es la proporción de cada uno de los metales utilizados para
la acuñación de la moneda
+ Peso es la cantidad de metal que debe tener cada moneda
b) Papel moneda, títulos, cédulas y acciones al portador, en cuyo caso
la acción sólo será típica si la cantidad emitida o fabricada, o la cantidad que
se autoriza emitir o fabricar, es superior a la establecida por la ley, de manera
tal que es atípica la conducta de quien utiliza títulos o pesos inferiores a los
que establece la ley a la hora de la realización del billete o del valor49

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Formal o de mera actividad que se consuma con la actividad material
de fabricar o con la actividad jurídica de disponer la puesta en circulación o
dar la autorización, sin que se requiera ningún resultado como elemento
independiente de la conducta

2-FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS50

El capítulo 2do del título 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificación de
sellos, timbres y marcas y consta de 4 artículos:
- El Art. 288 prevé la falsificación de sellos oficiales y de estampillas
- El Art. 289 prevé:
 La falsificación de marcas, contraseñas o firmas, en el inc.
1ero
 La falsificación de billetes de empresas públicas de
transporte, en el inc. 2do
 El uso indebido de marcas y contraseñas, en el inc. 3ero
- El Art. 290 prevé:
 La restauración de sellos, en el 1ero párrafo
 El uso y tráfico, en el 2do párrafo
- El Art. 291 prevé la agravación al funcionario público

La falsificación de sellos oficiales y de estampillas del Art. 288

Art. 288: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años:


1) El que falsificare sellos oficiales
2) El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o
cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada
a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos
En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se considerará
falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero”

49 Creus y Núñez sostienen que la fabricación o emisión de billetes, cédulas o acciones al portador debe estar especialmente
autorizada por la ley, y, de no ser así, será aplicable el Art. 301
50 Todos los delitos contemplados en el capítulo 2do del título 12do del libro 2do del CP a) son delitos dolosos que sólo admiten
el dolo directo b) se consuman con el despliegue de la conducta típica sin que se requiera un resultado posterior como elemento
independiente de la conducta c) son delitos comunes en los que sujeto activo puede ser cualquier persona, pero si es un funcionario
público, en abuso de su cargo, será pasible de una pena de inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena, conforme
a los establecido por el Art. 291

551
El Art. 288 contempla 3 tipos penales diferentes:
1) La falsificación de sellos oficiales
2) La falsificación de efectos timbrados
3) La impresión fraudulenta de sello verdadero

1-La falsificación de sellos oficiales

El inc. 1ero del Art. 288 reprime al que falsifique un sello oficial, el cual puede
ser definido como el instrumento destinado por las autoridades estatales para
ser estampado en documentos a los fines de autenticarlos, y, en
consecuencia, lo que se debe falsificar es el sello, es decir, el instrumento con
el que se sella, y no la imagen estampada, que, en todo caso, puede constituir
una falsedad documental o una falsedad de las previstas por el Art. 289, pero
nunca el delito en cuestión, aclarando que el fundamento de la punibilidad de
esta conducta radica en el peligro que implica que el sello falso sea empleado
en una multiplicidad de documentos diferentes
Ahora bien, ¿qué pasa si el que falsifica un sello oficial lo utiliza
posteriormente?
a) Soler sostiene que la utilización no es más que el agotamiento de la
falsificación, y, por lo tanto, sólo debe ser punida esta última
b) Creus sostiene que la ley quiere castigar ambas conductas, y, por lo
tanto, ambas figuras deben concurrir realmente

2-La falsificación de efectos timbrados

El inc. 2do del Art. 288 reprime al que falsifique papel sellado, sellos de
correos o telégrafos o cualquier otra clase de efectos timbrados que deban
ser emitidos por la autoridad nacional, provincial o municipal o que tengan por
objeto el cobro de impuestos:
a) Papel sellado es el lleva impreso un sello que le otorga un valor
determinado al margen de su valor material y que es usado en
actuaciones judiciales o administrativas para facilitar el pago de las
respectivas tasas
b) Sello de correo o telégrafo es el franqueo de la correspondencia que
se hace estampando una imagen sellada o adhiriendo una estampilla
en la cubierta de la pieza de correspondencia
c) Y, finalmente, el tipo penal alude a cualquier otra clase de efectos
timbrados, que sean emitidos por la autoridad nacional, provincial o
municipal, o que tengan por objeto el cobro de impuestos, como es el
caso de las boletas selladas que expide el fisco nacional, provincial o
municipal o de los certificados de propiedad de los ganados

3-La impresión fraudulenta de sello verdadero

El último párrafo del Art. 288 establece que en todos los delitos contemplados
en el capítulo 2do del título 12do del libro 2do del CP la impresión fraudulenta
del sello verdadero es considerada falsificación:
+ La impresión fraudulenta del sello verdadero se da cuando un sujeto
sella un acto o un objeto con el fin de autenticarlo:
~ sin estar autorizado para hacerlo

552
~ o excediendo los límites de la autorización que tiene, es decir, sellando
un acto o un objeto que por ley no puede ser sellado
+ A lo que Donna agrega que la impresión debe ser fraudulenta, y, en
consecuencia, para que se tipifique el delito, el que sujeto activo debe haber
desplegado, necesariamente, un ardid o engaño, que debe reunir las
características exigidas por el delito de estafa

La falsificación de marcas, contraseñas o firmas del inc. 1ero del Art. 289

Art. 289: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años... 1) El que


falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente
requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o
certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos
distintos de aquellos a que debían ser aplicados...”

El inc. 1ero del Art. 289 reprime:


a) al que falsifique marcas, contraseñas o firmas, oficialmente usadas o
legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, para identificar
cualquier objeto o para certificar su calidad, cantidad o contenido
b) y al que las aplique a un objeto distinto al que debía aplicarse

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en falsificar y en aplicar:


1) Falsifica quien imita la marca, contraseña o firma verdadera sobre el
objeto que hay que contrastar, identificar o certificar, como es el caso de quien
imita la marca del oro sobre un objeto que no es de ese material
2) Aplica quien coloca la marca, contraseña o firma constatadora,
identificadora o certificadora a un objeto distinto al que debía aplicarse, como
es el caso de quien coloca la marca de una inspección sanitaria a una vaca
certificando que estaba libre de enfermedades cuando en realidad no lo
estaba o el caso del funcionario de aduana que coloca la marca en un
equipaje para que pueda pasar sin problemas cuando en realidad el mismo
contenía algún elemento que hacía que esa marca no debía ser colocada

b) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones típicas deben recaer
sobre marcas, contraseñas o firmas, es decir, sobre signos, señales o dibujos
utilizados para distinguir una cosa determinada, y, esas marcas, contraseñas
o firmas:
- o bien deben ser utilizadas oficialmente, es decir, que deben ser
utilizadas por un funcionario público competente
- o bien debe ser legalmente requeridas, es decir, que debe haber una
ley o reglamento que establezca que deben ser utilizadas
- pero deben ser falsificadas para:
1) Contrastar pesas o medidas
2) Identificar cualquier objeto
3) Certificar su calidad, cantidad o contenido

La falsificación de billetes de empresas públicas de transporte del inc. 2do


del Art. 289

Art. 289: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años... 2) El que


falsificare billetes de empresas públicas de transporte...”

553
El inc. 2do del Art. 289 reprime al que falsifique billetes de empresas públicas
de transporte:
a) Billete es la constancia gráfica que autoriza a viajar o a transportar
equipaje en un medio de transporte
b) Y ese billete debe ser de una empresa pública de transporte, es decir,
que:
+ en 1er lugar, debe ser una empresa de transporte de propiedad
pública
+ en 2do lugar, el transporte puede ser efectuado por agua, por
tierra o por aire, pero debe estar destinado al uso público, es decir,
que debe ser utilizado por un número indeterminado de personas

El uso indebido de marcas y contraseñas del inc. 3ero del Art. 289

Art. 289: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años... 3) El que


falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de
acuerdo con la ley”

El inc. 3ero del Art. 289 reprime al que falsifique, altere o suprima la
numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en falsificar, en alterar y


en suprimir:
1) Falsifica la numeración quien la imita
2) Altera la numeración quien la cambia total o parcialmente
3) Suprime la numeración quien la hace desaparecer totalmente

b) Objeto de las acciones: Ahora bien, las acciones típicas deben recaer
sobre la cosa misma que, según la ley, debe tener numeración registrada,
como es el caso de los automotores o de las aeronaves, y no sobre los
documentos que acreditan el dominio sobre esas cosas, puesto que, en tal
caso, estaríamos en presencia del tipo penal del Art. 292 y no del tipo penal
del inc. 3ero del Art. 289, aclarando que, la finalidad de esta norma, según se
desprende de la discusión parlamentaria, fue la de impedir que queden
impunes ciertos delitos, como es el caso de los denominados autos mellizos,
al reprimirse la falsificación, alteración o supresión de la numeración de
motores, chasis o patentes

La restauración de sellos del 1er párrafo del Art. 290

Art. 290: “Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el que hiciere
desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas a
que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido
o sido inutilizado para el objeto de su expedición...”

El 1er párrafo del Art. 290 reprime al que haga desaparecer de cualquiera de
los sellos, timbres, marcas o contraseñas a los que hacen referencia los
artículos anteriores, el signo que indique que ya han sido utilizados o que
deben ser inutilizados, es decir, el signo que indique que el sello, el timbre, la
marca o la contraseña no puede ser utilizado en el futuro

554
El uso y tráfico del 2do párrafo del Art. 290

Art. 290: “...El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos
sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de 750 a 12.500
pesos”

El 2do párrafo del Art. 290 reprime, con pena de multa, al que, a sabiendas,
use, haga usar o ponga en venta el sello, el timbre, la marca o la contraseña,
en el que un 3ero ha hecho desaparecer el signo que indica que no puede
ser utilizado en el futuro

La agravación al funcionario público del Art. 291

Art. 291: “Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los


artículos anteriores, fuere funcionario público y cometiere el hecho abusando
de su cargo, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de
la condena”

El Art. 291 establece que si el culpable de alguno de los delitos comprendidos


en el capítulo 2do del título 12do del libro 2do del CP es un funcionario
público, y comete el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además,
inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena

3-FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

El capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP se rubrica falsificación de
documentos en general y consta de 9 artículos:
- El Art. 292 prevé la falsedad material
- El Art. 293 prevé la falsedad ideológica
- El Art. 293 bis prevé las falsificaciones relacionadas con el delito de
abigeato
- El Art. 294 prevé la falsedad por supresión o la llamada falsedad
impropia
- El Art. 295 prevé el falso certificado médico
- El Art. 296 prevé el uso del documento o certificado falso
- El Art. 297 prevé los documentos equiparados
- El Art. 298 prevé la agravación en caso de los funcionarios públicos
- El Art. 298 bis prevé la falsedad en facturas conformadas

Bien jurídico protegido

El bien jurídico en el capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP es,
genéricamente, la fe pública, y, específicamente, el correcto
desenvolvimiento de las funciones que el documento cumple en el tráfico
jurídico, que son:
a) La función de garantía, que consiste en la seguridad de que la
declaración documentada fue emitida por quien firmó el documento
b) La función de perpetuación, que consiste en que la declaración
documentada permanecerá fijada en el tiempo sobre un soporte perdurable

555
c) La función de prueba, que consiste en que el documento es uno de los
medios probatorios más idóneos

Documento e instrumento

En un sentido amplio, los documentos pueden ser definidos como objetos


que representan una manifestación del pensamiento humano, y, pueden ser
clasificados en:
a) Literarios, que son los escritos, como es el caso de un contrato, y no
literarios, que son los no escritos, como es el caso de una fotografía
b) Informativos, que son los que dejan constancia de una situación de
hecho, como es el caso de una historia clínica, y dispositivos, que son los
que constituyen, extinguen o modifican una relación jurídica, y es así que,
por Ej., un contrato constituye una relación jurídica, la recepción de un
pago la extingue y un convenio la modifica
Ahora bien, documento e instrumento no son sinónimos, sino que, por el
contrario, entre ellos media una relación de género a especie, en el sentido
que los instrumentos son documentos literarios e informativos, y, cuando el
CP alude a documento, se circunscribe al instrumento, y, este instrumento,
para que sea protegido penalmente, además de ser un documento escrito,
debe estar firmado y debe tener una trascendencia jurídica:
1) Lo de escrito apunta a que el documento debe ser accesible por medio de
la lectura
2) Lo de firmado se debe a que, en Argentina, se adopta la teoría formalista,
según la cual, para que el autor sea reconocible en el documento debe
estampar su firma en el mismo, y, esta teoría, se opone a la teoría no
formalista, adoptada en Alemania, según la cual, para que el autor sea
reconocible en el documento basta con que el mismo sea reconocido por
algún otro medio, aunque sean ajenos al documento, sin que sea necesario
que el autor estampe su firma en el documento51
3) Lo de trascendencia jurídica apunta a que el documento debe generar un
determinado efecto jurídico material o probatorio

Instrumento público e instrumento privado

Ahora bien, el instrumento puede ser clasificado en instrumento público y en


instrumento particular, y, en caso de que este instrumento particular esté
firmado, estaremos en presencia de un instrumento privado:
- El instrumento público es aquél que es otorgado con las formalidades
legales en presencia de un oficial público competente que obra en
ejercicio de sus funciones o con la autorización del mismo52
- El instrumento privado es aquél que es otorgado por las partes sin la
intervención de un oficial público, y, en él, impera el principio de la
libertad de las formas, más allá de que se exija:
a) Para que tenga validez entre las partes:

51 El hecho de que el documento, para estar protegido penalmente, deba estar firmado, excluye a los instrumentos particulares,
que quedan fuera de la tutela penal
52 Los instrumentos públicos no se circunscriben únicamente a los enunciados por el Art. 979 del CC, puesto que la enumeración
que da es meramente enunciativa. El Art. 979 del CC enuncia, entre otros, a las escrituras públicas hechas por escribanos públicos,
a los instrumentos extendidos por los escribanos o funcionarios públicos en la forma establecida por las leyes, los asientos en los
libros de los corredores en los casos y formas establecidas por el Código de Comercio y las actas judiciales hechas en los
expedientes por los escribanos, y, a modo de Ej., podemos agregar las sentencias, los decretos del Poder Ejecutivo, los telegramas
colacionados y las partidas

556
+ La firma de las partes intervinientes, lo cual hace que el instrumento
particular sea un instrumento privado53
+ La confección en doble ejemplar, lo cual solamente se exige para
aquellos documentos que instrumenten actos jurídicos bilaterales
b) Para que sea oponible a 3eros, la existencia de fecha cierta

Valor probatorio

El instrumento público hace plena prueba cuando se trata de hechos que se


efectúan en presencia del oficial público, como es el caso de la identidad de
los contratantes, pero no hace plena prueba cuando se trata de hechos que
mencionan las partes, como es el caso de afirmar que se trata de una
donación y no de una compraventa o el caso de afirmar que la venta se hizo
con dinero propio y no con dinero ganancial
El instrumento privado, a diferencia del público, no tiene valor probatorio por
sí mismo, y por lo tanto hay que otorgárselo, y ese valor probatorio es
otorgado mediante el reconocimiento o mediante la exhibición

La falsedad material del 1er párrafo del Art. 292

1-Tipo objetivo

Art. 292: “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno
verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con
reclusión o prisión de 1 a 6 años, si se tratare de un instrumento público y con
prisión de 6 meses a 2 años, si se tratare de un instrumento privado...”

El 1er párrafo del Art. 292 reprime al que:


a) haga en todo o en parte un documento falso o al que adultere uno
verdadero
b) de modo que pueda resultar perjuicio
c) estableciendo una pena mayor si el instrumento falso o adulterado es
público y una pena menor si es privado

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en hacer en todo o en


parte un documento falso y en adulterar un documento verdadero:
1) Un documento es falso cuando el que figura como su otorgante no es el
que en realidad lo otorgó o cuando el contenido autenticado por el verdadero
otorgante es modificado de manera sobreviniente:
+ Hace en todo un documento falso quien lo fabrica totalmente imitando las
formas y las firmas, es decir, quien fabrica totalmente su contenido y,
además, imita:
- la firma del otorgante, si falsifica un instrumento privado
- la firma del otorgante, el sello oficial y la firma del escribano o funcionario
otorgante que autentican el instrumento, y la forma solemne en caso de
que la misma sea exigida, si falsifica un instrumento público
+ Hace en parte un documento falso quien tiene en su poder un documento
verdadero y le cambia su significado insertándole manifestaciones no

53 El Art. 78 bis establece que “Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o
firmar digitalmente” y que “Los términos documento, instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado
digitalmente”

557
formuladas sin deformar el texto existente, como es el caso de quien llena un
espacio en blanco o el caso de quien transforma a un instrumento particular
en un instrumento privado falsificando la firma en un documento hecho por
un 3ero
2) Adultera un documento quien tiene en su poder un documento
verdadero y le cambia su significado deformando su texto al sustituir o
suprimir las manifestaciones formuladas, como es el caso de quien borra una
palabra o una cifra y la sustituye o no por otra, el caso de quien agrega un
número en una cifra o el caso de quien sustituye la fotografía de un
documento de identidad

b) Posibilidad de perjuicio: Ahora bien, el tipo exige que las acciones típicas
se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta
con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se
cause efectivamente:
Ф La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el
perjuicio potencial puede recaer sobre cualquier bien jurídico siendo
indiferente quién sea el titular del mismo
Ф Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer sobre el
correcto desenvolvimiento de las funciones de garantía, de
perpetuación y de prueba que el documento cumple en el tráfico jurídico,
puesto que éste es el bien jurídico específicamente protegido en el
capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP

c) Sujetos: Es un delito común en el que sujeto activo puede ser cualquier


persona

d) Documentos en blanco y con blancos

+ El documento en blanco es aquél que contiene la firma del otorgante


pero no tiene tenor alguno, y, en consecuencia, no puede ser objeto del delito
de falsificación material, puesto que, al no tener tenor, no es considerado
documento, aunque, lógicamente, la persona que crea un documento a partir
de una firma en blanco podrá cometer el delito de estafa del Art. 172 o el
delito de abuso de firma en blanco del inc. 4to del Art. 173
+ El documento con blancos es aquél que contiene la firma del otorgante
y que tiene un determinado tenor, presentando espacios en blanco para ser
llenados por un 3ero, y, en consecuencia, si estos espacios en blanco son
completados falsamente por quien no se hallaba autorizado a hacerlo,
podremos estar en presencia del delito de falsificación material, al haber
mediado un supuesto de falsificación parcial de documento

e) Consentimiento: Existen 2 posturas jurisprudenciales con respecto a qué


sucede si el 3ero que eventualmente puede resultar perjudicado por las
falsedades presta su consentimiento:
+ Un sector de la jurisprudencia sostuvo que si la firma de un 3ero se
escribe a pedido de éste la conducta del firmante es atípica
+ Otro sector de la jurisprudencia sostuvo que si la firma de un 3ero se
escribe a pedido de éste la conducta del firmante es típica puesto que
puede haber perjuicio para 3eros diferentes del supuesto firmante que
autorizó la falsificación

558
2-Tipo objetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo
no solamente debe querer hacer un documento falso o adulterar uno
verdadero sino que además debe saber que su conducta genera un perjuicio
potencial54

3-Consumación y tentativa

+ Si la falsedad material recae sobre un instrumento público, el delito se


consuma con la mera acción de falsificar o de adulterar, puesto que el
perjuicio potencial, exigido por el tipo penal, surge sin necesidad de que se
invoquen los efectos del instrumento público
+ Si la falsedad material recae sobre un instrumento privado, el delito se
consuma con su uso, en los términos del Art. 296, puesto que el perjuicio
potencial, exigido por el tipo penal, surge cuando se invocan los efectos del
instrumento privado

Las agravantes de los párrafos 2do y 3ero del Art. 292

Art. 292: “...Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados


a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o
habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de 3 a 8
años
Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos
destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se
dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o
penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública
competente, las libretas cívicas o de enrolamiento y los pasaportes, así como
también los certificados de parto y de nacimiento”

Los párrafos 2do y 3ero del Art. 292 elevan la escala penal cuando:
a) El documento falsificado o adulterado está destinado a acreditar la
identidad de las personas, es decir, cuando el documento falsificado o
adulterado, según las leyes nacionales o provinciales, pruebe la identidad de
las personas, y el prototipo de este tipo de documentos es el Documento
Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de las Personas, al
que el Art. 292 agrega expresamente los siguientes:
1) Las cédulas de identidad expedidas por una autoridad pública
competente
2) Los pasaportes
3) Las cédulas que las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o
penitenciarias, dan a sus integrantes para acreditar su identidad
4) Las libretas cívicas o de enrolamiento
5) Los certificados de parto y de nacimiento
b) El documento falsificado o adulterado está destinado a acreditar:
- la titularidad del dominio de vehículos automotores
- la habilitación para circular de vehículos automotores
54 Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina, sostiene que el perjuicio no es un elemento del tipo sino una condición
objetiva de punibilidad y, en consecuencia, no es necesario que se encuentre abarcado por el dolo del autor

559
El fundamento de la agravante parecería radicar en que la delincuencia, y
fundamentalmente la delincuencia terrorista, se vale usualmente de estos
documentos falsos o adulterados para operar, lo cual denota la arbitrariedad
de la agravante, puesto que, conforme al principio de proporcionalidad, la
pena debe ser más grave cuando el hecho es más grave y no cuando el
hecho es más frecuente

La falsedad ideológica del 1er párrafo del Art. 29355-56

1-Tipo objetivo

Art. 293: “Será reprimido con reclusión o prisión de 1 a 6 años, el que insertare
o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas,
concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que
pueda resultar perjuicio...”

El 1er párrafo del Art. 293 reprime al que:


a) inserte o haga insertar en un instrumento público
b) declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba
probar
c) de modo que pueda resultar perjuicio

a) Sujetos, objeto del delito y acciones típicas: El delito de falsedad ideológica


del Art. 293 se estructura en base a 2 pilares que se sostienen
recíprocamente y estos 2 pilares son:
1) Que el sujeto activo del delito siempre debe estar obligado a decir la
verdad
2) Que el objeto del delito siempre debe consistir en un instrumento
público57

1) En 1er lugar, como dijimos, el sujeto activo del delito debe estar obligado
a decir la verdad, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito
especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser:
+ El oficial público o el escribano, que siempre están obligados a colocar
en el instrumento público lo que las partes dicen y no otra cosa, y, para ellos,
la acción típica consiste en insertar declaraciones falsas, es decir, en plasmar
en el instrumento público que pasó lo que no pasó o que no pasó lo que pasó
+ El particular, que, en virtud de una disposición de la ley, esté obligado a
decir la verdad acerca de lo que perciba sensorialmente, y, para él, la acción
típica consiste en hacer insertar declaraciones falsas, es decir, en manifestar
55 La diferencia fundamental entre la falsedad material y la falsedad ideológica radica en que a) en la falsedad material el
documento es falso porque el que figura como su otorgante no es el que en realidad lo otorgó o porque el contenido autenticado
por el verdadero otorgante es modificado de manera sobreviniente b) en la falsedad ideológica, en cambio, el documento es
otorgado por el mismo sujeto que figura como su otorgante y el contenido que él autentica no es modificado de manera
sobreviniente, pero, sin embargo, es falso porque su contenido no es verdadero, puesto que en él aparecen como reales hechos
ficticios o aparecen hechos que han ocurrido de un modo determinado como si hubiesen ocurrido de otro modo diferente
56 Ejemplos de falsedad ideológica son a) el del escribano que autoriza un contrato de compraventa y expresa que el vendedor
ha recibido dinero en efectivo de manos del comprador cuando en realidad esto no es así b) el del secretario del juzgado que deja
constancia de la presencia del juez en una audiencia cumplida en un proceso cuando en realidad éste no ha estado -sin embargo,
en este caso, la jurisprudencia ha considerado que, si bien la conducta es típica, está justificada en el estado de necesidad, puesto
que si el juez concurriese a todas las audiencias, tendría que dejar de administrar justicia, y, en consecuencia, se generaría un mal
mayor, a punto tal que podría ser sometido a juicio político, de manera tal que, si bien la ley no permite que el juez delegue estas
funciones en el secretario, éste lo debe hacer para evitar un mal mayor-
57 Sin embargo, excepcionalmente, puede consistir en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que expresamente
ha plasmado el legislador, y son las previstas por los artículos 295 y 298 bis

560
que pasó lo que no pasó o que no pasó lo que pasó, haciendo que el oficial
público o el escribano plasmen la declaración falsa en el instrumento público,
y, esta obligación de decir la verdad que pesa sobre los particulares,
generalmente, surge cuando la ley requiere su intervención para la formación
de un instrumento público para que sea auténtico y tenga validez erga omnes,
como es el caso de la extensión de una partida de nacimiento o de defunción,
que debe hacerse sobre la base de la manifestación de un particular, o el
caso del cantor de lotería, que también tiene el deber de decir la verdad
2) Y, en 2do lugar, como dijimos, el objeto del delito siempre debe consistir
en un instrumento público, puesto que, en ningún instrumento privado el
particular está obligado a decir la verdad, más allá de que, en caso de no
hacerlo, su conducta pueda enmarcarse dentro del delito de estafa, si se dan
los 4 elementos fundamentales que exige el tipo penal

b) Relación entre la declaración falsa y el hecho que el documento debe


probar: Además, el tipo exige que las declaraciones falsas que se insertan o
se hacen insertar en el instrumento público conciernan a un hecho que el
documento deba probar, de manera tal que, por Ej., será atípica la conducta
de:
+ La persona que, en un contrato comercial celebrado ante un escribano,
declara tener 65 años, teniendo, en realidad, 70, puesto que la escritura
prueba el contrato y no la edad de los contratantes
+ La persona que, en una partida de defunción, declara que el fallecido
tenía su domicilio en un lugar distinto del que en realidad lo tenía, puesto que
la partida de defunción prueba el hecho de la muerte y no el domicilio del
muerto
+ La persona que, al contraer matrimonio, declara tener 30 años, teniendo,
en realidad, 33, puesto que la edad no se prueba con la partida de matrimonio
sino con la partida de nacimiento

c) Posibilidad de perjuicio: Finalmente, el tipo exige que las acciones típicas


se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta
con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se
cause efectivamente:
Ф La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el
perjuicio potencial puede recaer sobre cualquier bien jurídico siendo
indiferente quién sea el titular del mismo
Ф Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer sobre el
correcto desenvolvimiento de las funciones de garantía, de
perpetuación y de prueba que el documento cumple en el tráfico jurídico,
puesto que éste es el bien jurídico específicamente protegido en el
capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma cuando el objeto en el que se han hecho las
declaraciones falsas adquiere la calidad de instrumento público,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

561
Las agravantes del 2do párrafo del Art. 293

Art. 293: “...Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el


último párrafo del Art. anterior, la pena será de 3 a 8 años”

El 2do párrafo del Art. 293 eleva la escala penal cuando la falsedad recaiga
sobre alguno de los documentos o certificados mencionados por el último
párrafo del Art. 292, que son:
1) Las cédulas de identidad expedidas por una autoridad pública
competente
2) Los pasaportes
3) Las cédulas que las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o
penitenciarias, dan a sus integrantes para acreditar su identidad
4) Las libretas cívicas o de enrolamiento
5) Los certificados de parto y de nacimiento

Las falsificaciones relacionadas con el delito de abigeato del Art. 293 bis

Art. 293 bis: “Se impondrá prisión de 1 a 3 años al funcionario público que,
por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de
tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición
u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima”

El Art. 293 bis, que fue incorporado al CP por la ley 25.89058, reprime:
a) al funcionario público que
b) por imprudencia o negligencia
c) intervenga:
- en la expedición de guías de tránsito de ganado
- o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros
documentos que acrediten la propiedad del semoviente
d) omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su
procedencia legítima

La falsedad por supresión o la llamada falsedad impropia del Art. 294

Art. 294: “El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento


de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los
artículos anteriores, en los casos respectivos”

El Art. 294 reprime:


a) al que suprima o al que destruya total o parcialmente
b) un documento
c) de modo que pueda resultar perjuicio

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en suprimir y en destruir


total o parcialmente:

58La ley 25.890, dictada en mayo del año 2004, también incorporó a) el Capítulo 2 bis del título 6to del libro 2do del CP que se
rubrica “abigeato” y que se extiende desde el Art. 167 ter hasta el 167 quinque b) el Art. 248 bis c) el Art. 277 bis d) El Art. 277
ter

562
1) Suprime quien hace cesar el poder que un 3ero tiene sobre el
documento y esto puede hacerse sustrayendo el documento o no
presentándolo cuando exista una obligación de hacerlo
2) Destruye totalmente quien hace desaparecer el documento de
cualquier modo, ya sea quemándolo, rompiéndolo o borrándolo
3) Destruye parcialmente quien mutila el documento impidiendo que
cumpla con las funciones que cumplía antes de ser mutilado

b) Objeto del delito: Además, el tipo exige que las acciones típicas recaigan
sobre un documento, que puede ser público o privado, pero que,
necesariamente, debe ser verdadero, puesto que si es falso, su supresión o
destrucción no puede ocasionar perjuicio alguno

c) Posibilidad de perjuicio: Finalmente, el tipo exige que las acciones típicas


se ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta
con un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se
cause efectivamente:
Ф La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el
perjuicio potencial puede recaer sobre cualquier bien jurídico siendo
indiferente quién sea el titular del mismo
Ф Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer sobre el
correcto desenvolvimiento de las funciones de garantía, de
perpetuación y de prueba que el documento cumple en el tráfico jurídico,
puesto que éste es el bien jurídico específicamente protegido en el
capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP

El falso certificado médico del Art. 295

1-Tipo objetivo

Art. 295: “Sufrirá prisión de 1 mes a 1 año, el médico que diera por escrito un
certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o
pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio
La pena será de 1 a 4 años, si el falso certificado debiera tener por
consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio,
lazareto u otro hospital”

El Art. 295 es un supuesto de falsedad ideológica de un instrumento privado,


que el legislador incrimina específicamente, puesto que, de no mediar este
Art., la conducta del médico descripta por el mismo sería atípica, porque,
como regla general, el objeto del delito de falsedad ideológica siempre debe
consistir en un instrumento público, y, sólo excepcionalmente, puede consistir
en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que expresamente
ha plasmado el legislador

El 1er párrafo del Art. 295 reprime:


1) al médico
2) que dé un certificado
3) falso y por escrito
4) que acredite la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna
enfermedad o lesión

563
5) cuando de ello resulte perjuicio

+ El 1er párrafo del Art. 295 exige, para su tipificación, la concurrencia de 5


requisitos:
1) En 1er lugar, se requiere que el sujeto activo del delito sea un médico,
que es aquél que ha obtenido un título que lo habilita para actuar como
médico dentro del país, y, en consecuencia, estamos en presencia de un
delito especial o propio
2) En 2do lugar, se requiere que el médico dé un certificado, y, en
consecuencia, no basta con el mero hecho de confeccionarlo, sino que,
además, debe entregarlo o ponerlo a disposición de un 3ero
3) En 3er lugar, se requiere que el certificado dado sea falso y por escrito
4) En 4to lugar, se requiere que el certificado acredite la existencia o la
inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión
5) En 5to lugar, se requiere que resulte perjuicio

+ El 2do párrafo del Art. 295 eleva la escala penal si una persona sana, que
no debe ser internada, corre el riesgo de ser detenida en un manicomio,
lazareto u otro hospital, como consecuencia del certificado dado por el
médico, y, el fundamento de esta agravante radica en que se configura un
delito pluriofensivo, que no solamente atenta contra la fe pública, sino que
también atenta contra la libertad de una persona, que corre el riesgo de ser
detenida, es decir, de ser internada forzosamente, con o sin orden judicial

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, tanto en su forma básica como en su forma
agravada, cuando el médico da el certificado falso

El uso del documento o certificado falso del Art. 296

1-Tipo objetivo

Art. 296: “El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado,
será reprimido como si fuere el autor de la falsedad”

El Art. 296 reprime, como si fuera autor de la falsedad, al que haga uso de un
documento o certificado falso o adulterado, y, en consecuencia, autor de este
delito puede ser cualquier persona, menos el que haya sido autor o partícipe
de la falsificación previa del documento, y, la acción típica que debe desplegar
este autor, consiste en hacer uso de un documento, es decir, en utilizarlo de
acuerdo a su propia función de garantía, de perpetuación o de prueba, y, ese
documento, que puede ser público o privado, debe haber sido falsificado o
adulterado previamente por un sujeto diferente al autor del delito en cuestión

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:

564
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que, el autor, debe
saber que está haciendo uso de un documento falso o adulterado
b) Que se consuma con el mero despliegue de la acción típica, no
admitiéndose, según la mayoría de la doctrina, la tentativa

Los documentos equiparados del Art. 297

Art. 297: “Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los
instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados
de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito
transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el Art. 285”

El Art. 297 establece una serie de documentos que quedan equiparados a


los instrumentos públicos para los efectos del capítulo 3ero del título 12do del
libro 2do del CP, y, esta equiparación, es solamente a los efectos de la pena,
y no a los efectos del tipo penal, y, en consecuencia, estos documentos
privados:
a) Si son objeto de una falsedad material, harán al falsificador
susceptible de la pena establecida por el Art. 292 para el que falsifique
instrumentos públicos
b) Si son objeto de una falsedad ideológica, el falsificador realiza una
conducta atípica, puesto que estos documentos privados sólo son
susceptibles de ser objeto de falsedades materiales

Los documentos que quedan equiparados a los instrumentos públicos son:


1) Los testamentos:
+ Ológrafos, que son los que redacta de puño y letra el testador, en cualquier
idioma, debiendo estar fechados, cerrados y firmados por el propio testador
+ Cerrados, que son los que el testador firma y entrega, en sobre cerrado y
en presencia de 5 testigos, a un escribano público, quien extiende un acta
sobre la cubierta dando fe de la presentación59
2) Las letras de cambio, que son las órdenes escritas revestidas de ciertas
formalidades por las cuales una persona encarga a otra el pago de una
suma de dinero
3) Los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, siempre
que no se encuentren comprendidos en la enumeración del Art. 285
4) Los certificados:
+ De parto, que son expedidos por el médico o la partera que intervino en el
parto
+ De nacimiento, que son expedidos por el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas en la Capital Federal y por el Registro Civil en las
provincias60

La agravación en caso de los funcionario públicos del Art. 298

Art. 298: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Capítulo, fuere
ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable
sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo de la condena”
59 El Art. no hace alusión al testamento por acto público, que es la 3er clase de testamento existente, de acuerdo a lo establecido
por el CC, porque éste se hace ante un escribano, y, al ser un instrumento público, no necesita equiparación
60 El Art. se refiere a los certificados materialmente falsos, puesto que los ideológicamente falsos entran en los artículos 138,
139 y 139 bis

565
El Art. 298 establece que si el culpable de alguno de los delitos comprendidos
en el capítulo 3ero del título 12do del libro 2do del CP es un funcionario
público, y comete el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además,
inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena

La falsedad en facturas conformadas del Art. 298 bis

1-Tipo objetivo

Art. 298 bis: “Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no


correspondan a compraventa, locación de cosas muebles, locación de
servicios o locación de obra realmente contratadas, serán sancionados con
la pena prevista en el Art. 293 de este Código. Igual pena le corresponderá a
quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de factura de
crédito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o
reteniendo la mercadería que se le hubiere entregado”

El Art. 298 bis contempla 2 tipos penales diferentes, que son reprimidos con
la pena prevista en el Art. 293:
a) El 1ero reprime al que emita o acepte una factura de crédito que no
corresponda a compraventa, locación de cosas muebles, locación de
servicios o locación de obra realmente contratada
b) El 2do reprime al que injustificadamente rechace o eluda la aceptación
de factura de crédito, cuando el servicio ya ha sido prestado en la forma
debida, o reteniendo la mercadería que se le ha entregado

a) El 1er tipo penal del Art. 298 bis es un supuesto de falsedad ideológica
de un instrumento privado, que el legislador incrimina específicamente,
puesto que, de no mediar este Art., la conducta descripta por el mismo sería
atípica, porque, como regla general, el objeto del delito de falsedad ideológica
siempre debe consistir en un instrumento público, y, sólo excepcionalmente,
puede consistir en un instrumento privado, y, estas excepciones, son las que
expresamente ha plasmado el legislador61
En el 1er tipo penal del Art. 298 bis, las acciones típicas consisten en emitir
o aceptar una factura de crédito que no corresponda a compraventa, locación
de cosas muebles, locación de servicios o locación de obra realmente
contratada:
+ Emite el vendedor que hace la factura de crédito y luego la envía para que
sea devuelto el duplicado conformado
+ Acepta el comprador que se obliga a pagar firmando la factura de crédito
+ La factura de crédito es un documento endosable, emitido por quien tiene
derecho a un pago, por haber vendido o locado, y esa factura de crédito, no
corresponde a compraventa, locación de cosas muebles, locación de
servicios o locación de obra realmente contratada:
a) cuando documenta una operación que nunca fue realizada
b) cuando documenta una operación que fue realizada de un modo
diferente, modificando cualquier circunstancia que le dé a la factura un

61 La falsedad material de la factura conformada queda comprendida en el Art. 292, pero se le aplica la pena de la falsedad de
documentos públicos porque, tratándose de un título de crédito transmisible por endoso no comprendido en el Art. 285, es
procedente la equiparación del Art. 297

566
valor crediticio que no tiene, como es el caso de la modificación de la
cantidad de productos comprados o del precio unitario de los mismos

b) En el 2do tipo penal del Art. 298 bis las acciones típicas consisten en
rechazar o eludir injustificadamente la aceptación de una factura de crédito,
cuando el servicio ya ha sido prestado en la forma debida, o reteniendo la
mercadería que se le ha entregado, es decir, que quien recibió la cosa o el
servicio se niega a firmar la factura de crédito para que tenga valor como
instrumento transmisible, y, estas características, llevan a un sector de la
doctrina, en el que se enmarcan Molinario y Aguirre Obarrio, a sostener que
estamos en presencia de un delito contra la propiedad

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma, en el 1er tipo penal, cuando el documento es
usado, y, en el 2do tipo penal, cuando el documento es rechazado, puesto
que, en ambos casos, ése es el momento del perjuicio potencial que exige
todo delito de falsedad

4-DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS PRECEDENTES

El capítulo 4to del título 12do del libro 2do del CP se rubrica disposiciones
comunes a los capítulos precedentes y consta solamente del Art. 299

1-Tipo objetivo

Art. 299: “Sufrirá prisión de 1 mes a 1 año, el que fabricare, introdujere en el


país o conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente
destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Título”

El Art. 299 castiga como delito un acto preparatorio al reprimir al que fabrique,
introduzca en el país o conserve en su poder, materias o instrumentos
conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas
en el título 12do del libro 2do del CP

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el autor debe
conocer la naturaleza y el destino de los objetos
b) Que se consuma cuando se ha fabricado o hecho entrar en el país
los materiales o instrumentos o cuando se los ha conservado, y, al ser un
mero acto preparatorio, no admite la tentativa, aclarando que, una vez
comenzado el proceso de falsificación se desplaza el tipo en cuestión

5-DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA

El capítulo 5to del título 12do del libro 2do del CP se rubrica de los fraudes al
comercio y a la industria y consta de 2 artículos, que son el 300 y el 301:

567
- El Art. 300 prevé:
 El agiotaje, en el inc. 1ero
 El ofrecimiento fraudulento de acciones, en el inc. 2do
 El balance e informes falsos o incompletos, en el inc. 3ero
- El Art. 301 prevé la autorización y participación en actos indebidos

El agiotaje del inc. 1ero del Art. 300

1-Tipo objetivo

Art. 300: “Serán reprimidos con prisión de 6 meses a 2 años... 1) El que


hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores,
por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición
entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no
venderla o de no venderla sino a un precio determinado...”

El inc. 1ero del Art. 300 reprime al que:


a) haga alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o
valores
b) por medio de:
b.1) noticias falsas
b.2) negociaciones fingidas
b.3) reuniones o coaliciones entre los principales tenedores de una
mercancía o género con el fin de no venderla o de venderla a un
precio determinado

a) Los objetos del delito: La acción típica consiste en hacer alzar o bajar,
infringiendo dolosamente la ley de la oferta y la demanda, el precio de las
mercaderías, fondos públicos o valores:
a.1) Precio es el valor de cambio expresado en unidades monetarias
que surge de la interacción entre la oferta y la demanda
a.2) Mercadería, conforme a lo establecido por el Art. 77, es aquél efecto
susceptible de expendio
a.3) Fondos públicos son los títulos de la deuda pública nacional,
provincial o municipal
a.4) Valores son los títulos valores emitidos por entidades particulares
que pueden ser objeto de comercialización pública

b) Los medios del delito: Ahora bien, a los fines de hacer alzar o bajar el precio
de las mercaderías, fondos públicos o valores, el autor del delito de agiotaje
debe desplegar una conducta ardidosa o engañosa, similar a la que debe
desplegar el autor del delito de estafa, y, esa conducta, sólo puede consistir
en alguno de los 3 medios comisivos que taxativamente enuncia el tipo penal,
que son:
b.1) Las noticias falsas, que consisten en la difusión de hechos pasados,
presentes o futuros, que, si bien son inexistentes, parecen verosímiles, y, en
consecuencia, son idóneos para engañar a un número indeterminado de
personas y para lograr el alza o la baja del precio de las mercaderías, fondos
públicos o valores
b.2) Las negociaciones fingidas, que consisten en la difusión de
operaciones que recaen sobre mercaderías, fondos públicos o valores, y que,

568
si bien son inexistentes, parecen verosímiles, y, en consecuencia, son
idóneas, por su monto o por sus características, para influir en la oferta y la
demanda, y, por lo tanto, en los precios
b.3) Las reuniones o coaliciones entre los principales tenedores de una
mercancía o género con el fin de no venderla o de venderla a un precio
determinado, que consisten en convenios idóneos para lograr la alteración
del precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, impidiendo, en
consecuencia, la libertad de mercado, que se ve cercenada por las
deformaciones monopólicas que surgen de estos acuerdos monopolistas

c) Los sujetos del delito: El autor del delito puede ser cualquier persona, si el
mismo se vale de noticias falsas o de negociaciones fingidas para hacer alzar
o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, pero si, a tales
fines, se vale del 3er medio comisivo enunciado por el tipo penal, sólo podrán
ser autores del delito los principales tenedores de una mercancía o género y
estos son los fabricantes, los productores y los intermediarios, y, por tal
motivo, Donna sostiene que es casi imposible que este medio comisivo sea
utilizado en la práctica, puesto que, por lo general, no son los dueños de las
mercaderías los que realizan este tipo de maniobras, sino los representantes
de las empresas y, como estos no son técnicamente los tenedores, su
conducta no sería punible, si es que no queremos violar el principio de
legalidad

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) De resultado que se consuma cuando suben o bajan los precios,
admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa, como es el caso de quien
anuncia que la cosecha del azúcar se perdió para hacer subir el precio del
stock existente en plaza, pero el resultado no sobreviene por circunstancias
ajenas a la voluntad del agente

El ofrecimiento fraudulento de acciones del inc. 2do del Art. 300

1-Tipo objetivo

Art. 300: “Serán reprimidos con prisión de 6 meses a 2 años... 2) El que


ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o
persona jurídica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias
verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias
falsas...”

El inc. 2do del Art. 300 reprime al que:


a) ofrezca fondos públicos, acciones u obligaciones de una sociedad o
de una persona jurídica
b) disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas
c) o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas

569
La acción típica consiste en ofrecer, es decir, en proponer la toma, la
suscripción o la compra, por parte de 3eros, de fondos públicos, acciones u
obligaciones de una sociedad o de una persona jurídica, y, esa oferta:
1) En 1er lugar, debe ser efectuada de manera impersonal y pública, es
decir, que debe ser efectuada al público en general o a grupos determinados,
puesto que, si la oferta es efectuada a personas determinadas, estaremos en
presencia del delito de estafa, que se consumará, si existe un perjuicio
patrimonial, y que permanecerá en grado de tentativa, si no existe un perjuicio
patrimonial
2) En 2do lugar, debe disimular u ocultar hechos o circunstancias
verdaderas o afirmar o hacer entrever hechos o circunstancias falsas que
inciden en el valor de lo ofrecido

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con la acción de ofrecer, y, como se trata de la
punición de un mero acto preparatorio de defraudación, no es admisible la
tentativa

Balance e informes falsos o incompletos del inc. 3ero del Art. 300

Art. 300: “Serán reprimidos con prisión de 6 meses a 2 años... 3) El fundador,


director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o
cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare
o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o
los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o
informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre
hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa,
cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”

El inc. 3ero del Art. 300 contempla, según Creus, 2 tipos penales diferentes,
que son el balance falso y el informe falso

1-El balance falso

1) Tipo objetivo: En 1er lugar, el inc. 3ero del Art. 300 reprime:
a) al fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una
sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva
b) que a sabiendas publique, certifique o autorice
c) un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los
correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos

a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo pueden ser el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de
una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva

b) Las acciones típicas: Las acciones típicas consisten en publicar, certificar


o autorizar:

570
1) Publica quien pone a los instrumentos enumerados por la ley en
conocimiento de un número indeterminado de personas
2) Autoriza quien permite la comunicación de los instrumentos enumerados
por la ley
3) Certifica quien corrobora o da fe de la veracidad de lo que se comunica
conociendo la falsedad del contenido, que es el contador, aclarando que,
tanto el que publica, como el que autoriza, como quien certifica, debe tener
facultades legales o estatutarias para hacerlo

c) Los objetos del delito: Ahora bien, lo que se debe publicar, autorizar o
certificar es un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o
los correspondientes informes, actas o memorias:
1) El inventario es un detalle analítico de todos los bienes, derechos y
deudas que tiene la empresa en un momento determinado, con la valuación
de sus respectivos valores
2) El balance es un cuadro sintético en el que se expresa el estado
económico de una empresa y los resultados de su explotación en un
momento determinado
3) La cuenta de ganancias y pérdidas es la cuenta de estado de resultados
a la que alude la ley 19.550, que es la ley de sociedades comerciales, y que
es la cuenta del balance que registra los ingresos y los gastos de una
empresa en un período determinado y la diferencia resultante entre los
mismos
4) Los informes son los que se brindan al directorio o a los socios sobre la
marcha de la empresa
5) Las actas son los documentos que dejan constancia del desarrollo de
las sesiones de los directorios o de las asambleas y de las respectivas
decisiones que se adopten en ellas
6) Las memorias son las referencias sobre la actividad de la empresa

Finalmente, decimos que, para que se tipifique el delito, es necesario que los
instrumentos publicados, autorizados o certificados:
a) sean falsos o incompletos, es decir, que no se correspondan con la
realidad o que oculten algo que deban poner de manifiesto
b) se refieran a actos destinados a ser conocidos por un número
indeterminado de personas o, al menos, por la generalidad de los integrantes
de la persona jurídica colectiva, de manera tal que los actos destinados al
conocimiento de una persona determinada con el fin expreso de engañarla
podrá configurar el delito de estafa pero no el delito en cuestión

2) Tipo subjetivo, consumación y tentativa: Es un delito:


a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que la conducta típica
debe ser desplegada a sabiendas, lo cual configura un elemento subjetivo
distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el
dolo eventual
b) Que se consuma con el mero despliegue de las acciones típicas sin
que sea necesario que acaezca un resultado posterior

2-El informe falso

1) Tipo objetivo: En 2do lugar, el inc. 3ero del Art. 300 reprime:

571
a) al fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una
sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva
b) que, con falsedad o reticencia, informe a la asamblea o a la reunión
de socios sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa, sin importar cuál ha sido el propósito
perseguido al verificarlo

a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo pueden ser el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de
una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva

b) La acción típica: La acción típica consiste en informar, es decir, en poner


oficialmente en conocimiento de los socios o de los accionistas un hecho
importante para apreciar la situación económica de la empresa, es decir, un
hecho que pueda influir en las decisiones sobre su marcha económica

Finalmente, decimos que, para que se tipifique el delito, es necesario que los
hechos sean informados:
a) con falsedad, es decir, sabiendo que la información no se
corresponde con la realidad
b) con reticencia, es decir, sabiendo que la información oculta algo que
debería poner de manifiesto

2) Tipo subjetivo, consumación y tentativa: Es un delito:


a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que la conducta típica
debe ser desplegada con falsedad o con reticencia, lo cual no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual
b) Que se consuma con la mera presentación del informe sin que sea
necesario que acaezca un resultado posterior

La autorización y participación en actos indebidos del Art. 301

1-Tipo objetivo

Art. 301: “Serán reprimidos con prisión de 6 meses a 2 años, el director,


gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa
o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o
consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales
pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de
cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a 3 años de prisión,
siempre que el hecho no importare un delito más gravemente penado”

El Art. 301 reprime:


a) al director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad
anónima, o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva
b) que a sabiendas preste su concurso o consentimiento a actos
contrarios a la ley o a los estatutos
c) de los cuales pueda derivar algún perjuicio
d) siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado
e) y, a continuación, establece, como agravante, el hecho de que el acto
consista en la emisión de acciones o de cuotas de capital

572
a) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo pueden ser el gerente, director, administrador o liquidador de una
sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona jurídica colectiva62

b) La acción típica: La acción típica consiste en prestar concurso, es decir, en


colaborar, o en prestar consentimiento a un acto contrario a la ley, que es
toda norma dictada por el Congreso nacional o por una legislatura provincial,
o a los estatutos que rigen la institución:
+ Según un sector de la doctrina, en el que se enmarca Aguirre Obarrio,
la acción típica solamente admite la modalidad activa
+ Según otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, la
acción típica también admite la modalidad activa, y, el autor citado, cita
como Ej. el caso del director que a sabiendas no acude a la reunión de
directorio para permitir que en su ausencia se decida un acto contrario
a la ley o a los estatutos

c) Posibilidad de perjuicio: Además, el tipo exige que las acciones típicas se


ejecuten de modo que pueda resultar perjuicio, y, en consecuencia, basta con
un mero perjuicio potencial, sin que sea necesario que el perjuicio se cause
efectivamente:
Ф Núñez sostiene que el perjuicio potencial consiste en que la institución
no pueda atender sus compromisos o tenga que disolverse y
fundamenta su postura en los antecedentes del Art.
Ф Donna sostiene que el perjuicio potencial debe recaer
necesariamente sobre la fe pública que es el bien jurídico protegido en
el título 12do del libro 2do del CP

d) Subsidiariedad: Es un delito que prescribe una subsidiariedad expresa, y,


en consecuencia, si se comete otro delito previsto por el Código, se aplicará
únicamente la pena del delito que prevea la pena mayor63

e) Agravante: Finalmente, el Art. agrava la pena si el acto consiste en la


emisión de acciones o de cuotas de capital

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si
tenemos en cuenta que las acciones típicas deben ser desplegadas a
sabiendas, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se
compatibiliza, bajo ningún punto de vista con el dolo eventual
b) Que se consuma con la acción de prestar concurso o de consentir
generando un perjuicio potencial sin que sea necesario que el perjuicio
efectivamente se produzca

6-DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS

62 El Art. 301, con respecto al inc. 3ero del Art. 300, agrega al gerente y excluye al fundador y al síndico
63 Donna sostiene que éste es un delito que se enmarca dentro de la categoría de delitos de violación de deberes, y,
específicamente, es una especie de administración fraudulenta, y, en consecuencia, cuando la ley establece que la pena se aplica
siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado, se está refiriendo a que, en caso de que se ocasione un
perjuicio patrimonial, se debe aplicar la figura del inc. 7mo del Art. 173

573
El capítulo 6to del título 12do del libro 2do del CP se rubrica del pago con
cheques sin provisión de fondos y consta solamente del Art. 302

Bien jurídico protegido

En cuanto a cuál es el bien jurídico protegido:


a) Un sector minoritario de la doctrina sostiene que es el patrimonio,
fundamentando su posición en que el delito no se consuma si el librador paga
dentro de las 24 horas de la intimación, lo cual, según este sector, se debe a
que no existe un perjuicio patrimonial
b) Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que es la fe pública,
entendida como la buena fe que debe imperar en las relaciones creditorias,
que es lesionada cuando se afecta la confianza depositada en el cheque
como instrumento de pago

Subsidiariedad

El Art. 302 prescribe una subsidiariedad específica al establecer que la pena


no se aplica si concurren las circunstancias del Art. 172, y, en consecuencia,
estaremos en presencia del delito de estafa, y no en el delito de libramiento
de cheques, si el cheque es utilizado como un medio ardidoso o engañoso
para hacer caer al tomador en un estado de error en virtud del cual realice un
desplazamiento patrimonial que redunde en un perjuicio para su propio
patrimonio o para el patrimonio de un 3ero

Concepto y clases de cheque

El cheque es, en principio, una orden de pago pura y simple librada contra un
banco, en el cual el librador:
+ tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente
+ tiene autorización para girar en descubierto
Sin embargo, hay que aclarar que el concepto de cheque es un elemento
normativo del tipo que remite a la ley 24.452, que es la ley de cheques, la cual
establece los requisitos que debe reunir el cheque común para ser tal, y, en
consecuencia, la falta de uno de los siguientes requisitos, al tiempo del
libramiento, hará que no estemos en presencia de un cheque común. Así, el
cheque común debe contener:
1) La denominación “cheque” inserta en su texto en el mismo idioma
empleado para su redacción
2) Un número de orden impreso en el cuerpo del cheque
3) La indicación del lugar y de la fecha de creación
4) El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago
5) La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero,
expresada en letras y números, especificando la clase de moneda
6) La firma del librador
Finalmente, decimos que la ley de cheques distingue entre:
1) El cheque común, que es el que reúne todas las características citadas
2) El cheque de pago diferido, que, en realidad, no es un cheque, sino un
pagaré que se registra en un banco, estableciendo, además, que a los
cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP,

574
excluyendo, de esta manera, la aplicación del inciso 1 de dicho Art., que alude
al libramiento de cheque sin provisión de fondos

El libramiento de cheques sin provisión de fondos del inc. 1ero del Art. 302

1-Tipo objetivo

Art. 302: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años e inhabilitación


especial de 1 a 5 años, siempre que no concurran las circunstancias del Art.
172... 1) El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un 3ero un
cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en
descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de
habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario,
comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de
interpelación...”

El inc. 1ero del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172:
a) al que libre un cheque sin tener provisión de fondos o sin tener una
autorización expresa para girar en descubierto
b) y no lo abone dentro de las 24 horas de haber conocido ciertamente:
+ que ha sido intimado y por escrito a pagarlo en ese término y en
moneda nacional, en virtud de un aviso bancario, de una comunicación
del tenedor o de cualquier otra forma documentada de interpelación
+ que esa intimación se debió a que el tomador ha presentado el cheque
al cobro y no lo ha cobrado por falta de fondos

a) La estructura del tipo penal: Ahora bien, el libramiento de cheques sin


provisión de fondos ¿es un delito de acción, como sostiene Jiménez de Asúa,
es un delito de omisión, como sostienen Bacigalupo y Donna, o es un delito
de acción y de omisión en forma sucesiva, como sostiene Soler?
1) Soler sostiene que el delito en cuestión es un delito de acción y de
omisión en forma sucesiva, en el que el autor libra un cheque, y en esto
consiste la acción, y no lo paga dentro de las 24 horas de comunicada la falta
de pago, y en esto consiste la omisión, consumándose el delito cuando vence
el término, y, en consecuencia, resulta indiferente si en el momento de librar
el cheque existían o no existían fondos o si existía o no existía autorización
expresa para girar en descubierto
2) Jiménez de Asúa sostiene que el delito en cuestión es un delito de
acción, en el que el autor libra un cheque, consumándose el delito cuando el
cheque se presenta al cobro, y, en consecuencia, en el momento de librar el
cheque el librador debe tener fondos o una autorización expresa para girar
en descubierto, aclarando que, según esta posición:
+ El pago efectuado dentro de las 24 horas de comunicada la falta de pago
es un excusa absolutoria
+ El requisito de la intimación al pago es una condición objetiva de
perseguibilidad
3) Bacigalupo, que es seguido por Donna, sostiene que el delito en
cuestión es un delito de omisión propia, y, en consecuencia, el mismo se
compone de los mismos 2 elementos de los que se compone todo delito de
omisión propia:

575
+ En 1er lugar, el sujeto activo debe encontrarse en la situación típica
emergente del tipo penal, que consiste en la recepción de la intimación al
pago en virtud de la cual el librador toma conocimiento de que el tomador
presentó el cheque al cobro y de que no existían fondos, de la cual surge
un mandato de acción, que consiste en el pago dentro de las 24 horas de
comunicada la falta de pago
+ En 2do lugar, el sujeto activo debe exteriorizar una conducta distinta de
la debida, que consiste en no pagar dentro de ese término, teniendo la
posibilidad de cumplir con la conducta debida en el caso concreto
Finalmente, Bacigalupo y Donna, sostienen que:
+ El librador no debe tener fondos o una autorización expresa para girar en
descubierto en el momento en que el cheque es presentado al cobro
+ El delito se consuma cuando se vence el término de pago

b) El plazo de la intimación: El inc. 1ero del Art. 302 no establece cuál es el


plazo para intimar al librador al pago ante el rechazo del cheque, y, en
consecuencia, la doctrina ha elaborado diversas posturas para llenar el vacío
legal:
1) Soler sostiene que sostiene que hay 1 año para intimar, puesto que ése
es el plazo en el que, según la ley de cheques, prescribe la acción
2) Silveyra sostiene que hay 4 años para intimar, puesto que ése es el
plazo en el que, según la ley de cheques, prescribe el delito
3) Bacigalupo y Donna sostienen que hay 30 días para intimar, si el cheque
fue librado en el país, y 60 días, si el cheque fue librado en el extranjero para
que pueda ser cobrado en un banco con domicilio en el país, puesto que ése
es el plazo en el que, según la ley de cheques, se vence el plazo que tiene el
tenedor para presentar el cheque al cobro64

c) Los sujetos del delito: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo
sólo puede ser el que libra un cheque y solamente puede hacerlo el titular de
una cuenta corriente, es decir, el que tiene fondos depositados a su orden en
cuenta corriente bancaria

d) Los cheques de pago diferido: La ley de cheques establece que a los


cheques de pago diferido se le aplican los incisos 2, 3 y 4 del Art. 302 del CP,
excluyendo, de esta manera, la aplicación del inciso 1 de dicho Art., y, en
consecuencia, el cheque de pago diferido jamás puede ser el objeto del delito
en cuestión

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en
consecuencia, el autor debe conocer que carece de fondos para pagar el
cheque, que libra un cheque sin provisión de fondos o sin autorización para
girar en descubierto, y que ha sido intimado a pagar, y, sin embargo, tener la
voluntad de desplegar la conducta típica
64 Ésta es la postura tomada por la Cámara Nacional en lo Penal Económico en el plenario “Wallas”

576
b) Que se consuma, según Soler, Bacigalupo y Donna, cuando vence
el término de 24 horas y el autor no ha realizado el pago correspondiente, y,
según Jiménez de Asúa, cuando el cheque se presenta al cobro y no es
cobrado por falta de fondos, aclarando que, según este autor, el pago
efectuado dentro de las 24 horas de comunicada la falta de pago es un
excusa absolutoria y el requisito de la intimación al pago es una condición
objetiva de perseguibilidad

La imposibilidad legal del pago del inc. 2do del Art. 302

1-Tipo objetivo

Art. 302: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años e inhabilitación


especial de 1 a 5 años, siempre que no concurran las circunstancias del Art.
172... 2) El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un 3ero, un
cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá
legalmente ser pagado...”

El inc. 2do del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172, al que libre un cheque a sabiendas de que al tiempo de su
presentación no podrá ser pagado legalmente, es decir, que el librador debe
saber que existe una causa legal que impide el pago, y, esa causa, puede
estar prevista:
→ Por la ley de cheques, como es el caso de quien libra un cheque habiendo
cerrado previamente la cuenta corriente bancaria
→ Por cualquier otra ley, como es el caso de quien deforma su firma para
que el Banco no lo pague

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso, que sólo admite el dolo directo
b) Formal o de mera actividad, que se consuma con el mero libramiento
del cheque sabiendo que no podrá ser pagado al tiempo de su presentación,
sin que se exija un resultado como elemento independiente de la conducta,
y, al ser un delito de mera actividad, no es admisible la tentativa

El bloqueo y la frustración de cheque del inc. 3ero del Art. 302

1-Tipo objetivo

Art. 302: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años e inhabilitación


especial de 1 a 5 años, siempre que no concurran las circunstancias del Art.
172... 3) El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de
los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su
pago...”

El inc. 3ero del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172, al que libre un cheque, y, posteriormente:
a) dé contraorden para el pago, es decir, comunique al banco girado
que no se pague el cheque librado al ser presentado, siempre que no se trate

577
de un caso legalmente permitido, que son el extravío o la sustracción del
cheque, la adulteración del cheque librado y la violencia en el libramiento del
cheque, en cuyo caso el delito se consuma cuando el autor da la contraorden
b) frustre maliciosamente su pago, en cuyo caso el delito se consuma
cuando el pago se frustra efectivamente

2-Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que sólo admite el dolo directo

El libramiento de cheque en formulario ajeno del inc. 4to del Art. 302

1-Tipo objetivo

Art. 302: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años e inhabilitación


especial de 1 a 5 años, siempre que no concurran las circunstancias del Art.
172... 4) El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”

El inc. 4to del Art. 302 reprime, siempre que no concurran las circunstancias
del Art. 172, al que libre un cheque en formulario ajeno sin autorización, y, en
consecuencia, el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona
menos el titular de la cuenta corriente

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:
a) Doloso que sólo admite el dolo directo
b) Que se consuma con el mero libramiento del cheque

578

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