Capítulo III Fuentes del derecho administrativo

Sumario: Fuentes del denecho administrativo. 31 Definición de fuente del derecho.

32 Codificación y recopilación. 33 fuentes del derecho administrativo. 34 Fuentes
supranacionales del derecho administrativo. a) Los tratados y convenios
internacionales de derecho administrativo. 3.5 Fuentes nacionales del derecho
administrativo. a) El ordenamiento jurídico administrativo. b) Normas
constitucionales de derecho administrativo 1. Su proceso de constitucionalización.
c) las normas ordinarias de derecho administrativo. 1. Consideraciones generales.
2 Aspectos formal y material de la ley. 3. Características generales. 4.
Generalidades de la ley. 5. Novedades de la ley.6. La legislación 7. El proceso
legislativo en Guatemala 7.1 Iniciativa. 72 Discusión. 73 Aprobación. 7.4 Sanción.
7.5 Publicación & la ley como fuente de derecho administrativo. d) Los decretos de
emergencia. e) Los decretos ley de facto. i) Los reglamentos jurídicos y
administrativos. 1. Consideraciones generales. 2. Düerencia entre ley y reglamento.
3. Naturaleza jurídica de los reglamentos. 4. Clasificación de los reglamentos en la
doctrina internacional 5. Clasificación de los reglamentos según su vinculación con
las normas constitucionales. 6. Reglamentos de ejecución o ejecutivos. 7. Los
denominados reglamentos autónomos o constitucionales. 9. Reglamentos jurídicos.
10. Reglamentos administrativos. 11. Reglamentos ante el principio de juridicidad
an Guatemala. 3.6 Las instrucciones y las circulares de servicio. 3.7 Principios
generales del derecho administrativo. 1. Su ubicación e importancia en Guatemala.
3.8 Precedente administrativo. 39 La jurisprudencia administrativa. 3.10 La
jurisprudencia administrativa 3.11 Incidencia de la
doctrina como fuente de derecho administrativo.

3.1 Definición de fuente del derecho

Del estudio de las fuentes comunes a todas las ramas jurídicas, no corresponde a
la doctrina de cada rama en particular, pertenece por lógica, a la teoría del derecho.
De ahí que el estudio que emprendemos en los distintos hechos creadores del
derecho, causa de su origen, tenga que ceñirse fundamentalmente a determinar
cuáles son las manifestaciones juridicas que contiene el derecho administrativo que
son causa y origen del mismo.

La palabra fuente se deriva del latín fons fontes que en su origen antiguo significa
manantial de agua que brota de la tierra, que de manera figurada se le considera
como fenómeno o el objeto que general o que produce algo, de donde se origina
una cosa. Por esa razón las fuentes del derecho administrativo son las fuentes de
producción del mismo, en el que se manifiestan los principios y normas propias y
que regulan la administración pública y la actividad que desarrolla, los medios para
realizarla y las relaciones jurídicas que genera.

Por otra parte, Kelsen, citado por Serra Rojas, después de examinar la expresión
fuentes del derecho" concluye diciendo: La ambigüedad del término que hemos
venido refiriéndonos parece hacer inútil el empleo de dicho término, En vez de una
expresión figurada y equivoca, debiera introducirse un término capaz de describir
de manera clara y directa el fenómeno que se tiene presente. (Serra Rojas, Andrés,
Derecho Administrativo, Pág. 170).

Como se observa, la palabra fuente es un concepto equívoco que reviste diversas

significaciones, pero son señaladas las que sirven de base a este desarrollo, como
un fenómeno generador o como un producto. La doctrina distingue entre fuentes del
conocimiento jurídico y fuentes del derecho positivo. (Ibidem).
En la doctrina moderna no se da una significativa importancia al problema de las
fuentes del derecho, al tomar en cuenta que es una facultad exclusiva del Estado,
a través del Organismo Legislativo, la producción de las normas. A diferencia otras
doctrinas tradicionales, como lo señala Serra Rojas, las fuentes del derecho
administrativo provienen de otras causas, sin que necesariamente se sometan al
régimen de la normatividad. (Ibidem). El propósito de este trabajo es precisamente
centrarse en el estudio de las fuentes del derecho administrativo positivo
guatemalteco.

Como lo indica el autor Manuel del Río González, que: Generalmente recibe el
nombre de fuente aquello de donde emana, nace o procede algo, de tal suerte que
las fuentes del derecho administrativo son el lugar de nacimiento y punto de partida
del mismo. (Manuel de Río González, Compendio de Derecho Administrativo, Pág.
59). El autor Andrés Serra Rojas citado por Manuel del Rio González, nos indica:
Las fuentes del derecho administrativo son los procedimientos, formas, actos o
hechos y demás medios de creación e interpretación en los cuales tiene su origen
los principios y leyes en general, las fuentes mismas del derecho, como la ley, la
costumbre y la jurisprudencia; todas referidas a la materia administrativa. (idem).
Para el tratadista Gustavo Pentagos, en su obra manifiesta que: Se entiende por
fuente del derecho administrativo los procedimientos que han dado origen a las
reglas del derecho. (Gustavo Penagos, Curso de Derecho Administrativo, Pág. 127).
Analizados los tres autores citados se puede establecer, que fuente del derecho
administrativo, son todas aquellas circunstancias, actos, hechos de donde surge el
derecho administrativo.

Al tratar lo relativo a las fuentes del derecho, dentro de los cursos de introducción ol
derecho se analizan desde dos puntos de vista, fuentes formales y fuentes
materiales.
En donde las primeras serían aquellos principios que en alguna forma inspiran el
derecho (la exigencia de la moral, o el derecho natural, las concepciones políticas,
económicas v sociales); forman un conjunto de elementos y situaciones de diferente
condición que impulsan la creación de las normas jurídicas. En cuanto a las
segundas, o sea las fuentes formales es suficiente admitir con la doctrina
Kelseniana que sólo el derecho puede ser frente de derecho; constituyen el derecho
aplicable, son el derecho escrito o legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina jurídica.

Pero no hay que dejar de lado otra de las clasificaciones importantes del derecho
administrativo como las fuentes directas y las fuentes indirectas del mismo: las
primeras: son las que crean el derecho, sus procedimientos se fundan en el derecho
positivo como la lev, el reglamento, los tratados y convenios de carácter
internacional: las segundas: las que interpretan el derecho, como la jurisprudencia
y la doctrina científica.

Con estos puntos de vista analizados, procederemos a hacer un análisis de las

fuentes formales del derecho administrativo o formas que integran el ordenamiento
jurídico guatemalteco y en particular el que adopta el derecho administrativo en
general, de acuerdo a la doctrina internacional. Consecuentemente es necesario el
análisis de las fuentes supranacionales y las nacionales del derecho administrativo.

3.2 Codificación y recopilación

No hay que confundir lo que es la codificación con lo que significa la recopilación,
pues como se analizara, son dos conceptos que tienen un significado diferente.
Codificar significa la creación de una ley que regule una rama determinada de las
ciencias jurídicas, por ejemplo, la creación de un código de derecho administrativo,
esto significaría la creación de una ley única que regule todas las instituciones y
competencias de la administración pública, lo que teóricamente es imposible de
realizar, pues esta rama científica es tan extensa que resulta materialmente
imposible su codificación
La recopilación, por el contrario, significa hacer uno o varios tomos de la legislación
o del ordenamiento jurídico determinado, que se relaciona con una rama de las
ciencias juridicas, por ejemplo, recopilar las leyes, reglamentos y demás
disposiciones que se relacionan con el derecho administrativo y hacer uno o varios
tomos del mismo y esto sí es factible realizarlo y de hecho dentro de las distintas
dependencias administrativas, existen recopilaciones de normas que se relacionan
con la dependencia respectiva
3.3 Fuentes del derecho administrativo

Las doctrinas modernas de la ciencia del derecho administrativo, distinguen dos

clases de fuentes de nuestra disciplina, que son convenientes estudiar, las fuentes
supranacionales del derecho administrativo y las fuentes nacionales del derecho
administrativo, el autor Agustín Gordillo, es el que distingue esta clasificación
importante de fuentes.

Como lo estudiamos en este capítulo, existe una serie de tratados y convenios de

carácter internacional, que tienen contenido administrativo, los que deben ser
considerados como fuente directa o indirecta del derecho administrativo.

Por esta razón es necesario incluir en el estudio, esta valiosa aportación del autor
citado, es decir, dividirá las fuentes del derecho administrativo en fuentes
supranacionales y fuentes nacionales, como lo explicamos en adelante.

-3.4 Fuentes supranacionales del derecho administrativo

Lo supranacional implica que en el ordenamiento jurídico no solo existen normas
internas que regulan la función administrativa, por el contrario, existen normas, a
través de los tratados y convenios internacionales, que tienen contenido
administrativo, que son fuente importante de nuestra disciplina jurídica, pero que
forman parte de otra rama del derecho internacional público).

No pretendemos soslayar al derecho internacional, pero consideramos que es

materia del estudio de la ciencia del derecho administrativo los tratados y convenios
internacionales, naturalmente que contengan materia administrativa, como fuentes
del derecho administrativo, ya estudiamos en el capítulo anterior, que las normas
de contenido administrativo, son materia de estudio del derecho administrativo, lo
que de alguna manera queda plasmado en su definición.

Los tratados y convenios internaciones en los últimos tiempos tienen una gran
importancia en nuestro medio, especialmente en materia de derechos humanos, la
propia Constitución Política establece, como principio general, que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones internacionales aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. (Artículo
46 de la Constitución).

Como lo plantea el Profesor Agustín Gordillo: Hay una primera cuestión

terminológica: algunos internacionalistas distinguen entre lo supranacional, que son
normas superiores a un sólo número determinado de naciones (Uruión Europea) y
lo internacional, que serian normas universales. Pero la gran diversidad de las
segundas ha obstado mucho en nuestro derecho interno a su reconocimiento y
efectiva aplicación por los tribunales. Por ello, entre otras razones, preferimos por
ahora concentrar la atención en lo supranacional, sin olvidar lo internacional.
Conviene recordar, a su vez, que dentro de lo internacional se subdistingue lo
imperativo que hace al orden público internacional (ius cogens), que se ha ido
ampliando con el tiempo. (Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Pág.
1).

Cuando el Congreso de la República a través de una ley ratifica un tratado por el

cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres
humanos individuales (derechos humanos) carece de asidero pretender que la
ratificación vale sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del país
respectivo; la ley que ratifica el tratado o convenio transforma a esas proposiciones
en normas jurídicas que también son internas y de aplicación obligatoria,
especialmente si prevalece sobre el derecho interno (caso de Guatemala). Pero es
más, dice Gordillo, a partir de allí son ya derecho supranacional o aún orden público
internacional, cuyo ámbito de aplicación y contenido se va extendiendo con el correr
del tiempo y puede algún día llegar a cubrir el narcotráfico, el crimen organizado, el
lavado de dinero y la corrupción, delitos estos todos los cuales se hallan
intervinculados según el preámbulo de la Convención Interamericana contra la
Corrupción. (Ibidem).

Es importante enunciar la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que

se le conoce también como Pacto de San José, del que Guatemala forma parte.

El Congreso de la República de Guatemala, aprobó la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, por Decreto No. 6-78 del 14 de abril de 1978. La ratificación se
produjo al firmarse el instrumento correspondiente el 27 de abril de 1978. Por
consiguiente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, fue publicada
en el diario Oficial el 13 de julio de 1978 y en la actualidad ley de la República de
Guatemala. Se ratifica por Guatemala la convención y sus procedimientos
supranacionales, en especial el sometimiento a la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica, y luego
realizó el acto formal de su depósito internacional. Posteriormente la Constitución
de 1986 les dio preeminencia sobre el derecho interno, al igual que a otros tratados,
en las condiciones de su vigencia, lo cual remite de modo alguno en que los
organismos supranacionales los aplican e interpretan.

Lo mismo sucede con otros países americanos tales como Argentina, como lo dice
el profesor Gordillo: Pondremos aquí especial énfasis en dicho pacto, por ahora, por
ser el único que cuenta con un tribunal supranacional

Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho interno, pero fuerza
es reconocer que desde un punto de vista práctico no es lo mismo que la
interpretación del tratado termine en el propio país o pueda continuarse ante un
tribunal internacional o supranacional (Tbidem).

La Convención contiene una importante enumeración de garantías individuales y

libertades públicas, que en su gran mayoría constituyen un avance sobre el estado
actual de nuestra legislación, y que además definen con mayor amplitud que nuestra
Constitución, muchos derechos individuales; ella tiene en primer lugar una
importancia práctica como propósito normativo de acrecentamiento material del
ámbito de libertad y de la esfera de derechos de los individuos y como se dijo al
principio que nuestra propia constitución establece como principio general: que en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala, tenen preeminencia sobre el derecho interno. Hay que aclarar que
nuestra Constitución no esta jerarquizando la normativa de los tratados y convenios
al extremo de equipararlos a normas constitucionales, sino es de aplicación en el
caso concreto y cuando una norma internacional supera nuestro derecho interno.

a) Los tratados y convenios internacionales en el derecho

administrativo
Los tratados internacionales son objeto de estudio del derecho internacional público,
pero a fin de establecer si constituye o no fuente de derecho administrativo es
indispensable, efectuar un estudio breve de esa rama del derecho.

Merki, citando a Franz Liszt establece que el tratado internacional es: Todo acuerdo
de voluntades entre dos o más Estados, sobre derechos de soberanía. (Merki
Adolfo, Teoria General del Derecho Administrativo, Pág. 148).

Garcini Guerra, citando a Koshevnikov, dice que entiende por tratado internacional
el acuerdo formalmente expresado entre dos o más Estados por el que se establece,
enmienda, o da fin a un vínculo jurídico preexistente. (Garcini Guerra, Héctor,
Derecho Administrativo, Pág. 43).

Los tratados internacionales, dice Ossorio, son: Según Bidart Carpos, el término
tratado tiene un sentido lato, comprensivo de todo acuerdo entre sujetos o personas
internacionales, es decir, entre miembros o partes de la comunidad internacional; y
un sentido más estrecho y formalista, reservado para los acuerdos internacionales
celebrados de conformidad con el procedimiento especial que cada Estado arbitra
en su ordenamiento interno. (Osorio, diccionario jurídico, Pág. 443).

Los tratados internacionales revisten múltiples formas, aparte los propiamente

dichos, y son los denominados: convenios, convenciones, acuerdos, actas,
protocolos, actos y protocolos adicionales, notas reversales, pactos, concordatos,
modus vivendi. declaraciones, según enumeración del citado autor.
Se llaman tratados-contratos a los que regulan materias que afectan directamente
a las partes intervinientes; como los relativos a límites, alianzas, relaciones
comerciales. Y se denominan tratados-leyes, a los que adoptan reglas o normas de
derecho en una materia común: Unificación de derecho internacional privado o
declaración de derechos individuales. (Ibidem).

Entre las diferentes doctrinas del derecho administrativo se encuentran dos

corrientes, para considerar a los tratados internacionales como fuente de derecho
administrativo:

a) La corriente negativa: ha de considerar a los tratados internacionales como

fuentes de derecho administrativo. Estos tratadistas establecen que los tratados no
son fuente de derecho administrativo, pero pueden serlo las leyes y reglamentos
que se dictan para su ejecución o el cumplimiento de las obligaciones que aquellos
contengan y agregan que la apariencia puede engañar, cuando el Poder Legislativo
se limita a aprobar el tratado. Sin embargo, sustancialmente ello no significa otra
cosa que aprobar una ley de identico contenido. En tales casos, los derechos y
obligaciones no derivan del tratado, sino de la ley. De hecho hay una consideración
de la calidad de fuente indirecta.
b) La corriente positiva afirma: que el tratado internacional, debe ser
considerado como fuente de derecho administrativo. Algunos tratadistas sostienen
el criterio que los tratados internacionales, constituyen fuente directa de derecho
administrativo. Merkl establece: para que el tratado tenga carácter de fuente juridico-
administrativa deben cumplirse las siguientes condiciones:

1. Su recepción en el ordenamiento jurídico interno; y

2. Poseer un contenido jurídico material, es decir, que contenga preceptos
administrativos. (Ibidem).

Villegas Baswollbaso, citado por Garcini Guerra establece en lo que respecta a la

recepción en el ordenamiento jurídico interno, depende exclusivamente de las
prescripciones que a ese efecto contenga la Constitución y continúa Villegas
algunas constituciones reconocen la validez de los tratados de manera inmediata
sin necesidad de revestirlos con las formas de ley. (Ibidem).

Para Sayaguez Lazo, citado por Garcini establece: que los tratados internacionales
cuando contienen disposiciones relativas al derecho administrativo interno o
internacional son fuente de dicha disciplina. (Ibidem).

Para otros autores como Garrido Falla, considera como fuente indirecta de derecho
administrativo a los tratados internacionales.
En conclusión, se puede establecer que el tratado internacional, puede ser
considerado como fuente indirecta de derecho administrativo, dependiendo del
procedimiento para la aceptación de los mismos.

Así, la Constitución Política en su artículo 46, establece el principio general de que

on materia de derechos humanos, los tratados y convenios aceptados y ratificados
por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.

En Guatemala los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional, quedan

nietos a la aprobación del Congreso de la República, antes de su ratificación.
(Articulo 171, inciso I).

Podemos establecer que los tratados y convenios internacionales en Guatemala,

son sometidos a la aprobación del Congreso, dependiendo de los supuestos
siguientes:

a) Afecten a las leyes vigentes para las que esta Constitución requiera la
misma mayoría de votos.
b). Afecten el dominio de la Nación, establezcan la unión económica o

política de Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran

competencias a organismos, instituciones o mecanismos creados dentro de
un ordenamiento juridico comunitario concentrado para realizar objetivos
regionales y comunes en el ámbito centroamericano

c) Obliguen financieramente al Estado, en proporción que exceda al uno por

ciento del Presupuesto de Ingresos Ordinarios o cuando el monto de la
obligación sea indeterminado.

d) Constituyan compromiso para someter cualquier asunto o decisión judicial

a arbitraje internacional.

e) Contengan cláusula general de arbitraje o de sometimiento a jurisdicción

internacional. (Artículo 171, inciso I).

3.5 Fuentes nacionales del derecho administrativo

Debe entenderse por fuentes formales del derecho, como lo manifiesta el autor
Máximo Pacheco: Las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente
deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en
virtud de la potencia coercitiva del derecho. (Márimo Padseco, Introducción al
Deredro, Pág. 316). Ello implica la importancia que tiene para el propio Estado, y la
seguridad jurídica de los particulares, el ordenamiento jurídico administrativo
determinado. Por tal razón es necesario que entremos a considerar el tema para
establecer qué clase de normas pertenecen a dicho ordenamiento.

a) El ordenamiento jurídico administrativo

El ordenamiento jurídico administrativo constituye, una parte del sistema jurídico, el
que está integrado por todas aquellas normas y principios que regulan el aspecto
orgánico y material de la administración pública.

La expresión ordenamiento jurídico dice el tratadista Delgadillo Gutiérrez, equivale

al derecho objetivo, es decir al derecho positivo de un país, por ello, como señala
Boquera Oliver: El ordenamiento juridico se divide en partes u ordenamientos
juridicos parciales, como son el ordenamiento jurídico civil, penal, laboral,
administrativo, etc. EI ordenamiento jurídico-administrativo es el único que ahora
nos importa individualizar y, desde la perspectiva teórica que hemos adoptado,
empleamos la noción de poder administrativo para conseguirlo. Las normas
jurídicas primarias que crean otorgan o regulan el poder administrativo constituyen
el ordenamiento jurídico-administrativo. (Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto,
Compendio de Derecho Administratiew, Pág. 63).

Consecuentemente, los elementos integrantes del ordenamiento jurídico

administrativo son todas las normas y principios que integran el derecho
administrativo los que se encuentran estructurados de manera unitaria y dentro de
un orden jerárquico, que su aplicación deben seguir ese orden jerárquico necesario
y en ocasiones por integración con otros ordenamientos jurídicos especiales o
particulares, en las que necesariamente tiene que aplicarse por supremacia la
Constitución, y en su orden las leyes constitucionales, las leyes orgánicas, las
ordinarias, los tratados y convenios internacionales y los reglamentos.
Para descubrir los elementos que integran nuestro ordenamiento jurídico
administrativo es necesario el estudio de las fuentes del derecho administrativo, a
efecto de comprender de donde se desprende nuestro derecho administrativo.

b) La Constitución Política de la Repablica como fuente de derecho

administrativo
La caracterización de la constitución desde su aspecto jurídico, hay que analizarlo
desde el punto de vista formal y desde el punto de vista materiai; el primero, como
el conjunto de normas sancionadas por el procedimiento establecido para esos
efectos (originariamente por una Asamblea Nacional Constituyente), su reforma
también por procedimiento establecidos en la misma (Congreso o Asamblea
Nacional Constituyente); el segundo, como un conjunto de disposiciones
fundamentales que se refieren a la organizacion del Estado (parte orgánica), y las
normas relativas a los derechos individuales (la parte dogmática).

La supremacía de la norma constitucional y su máximo nivel positivo deriva de la

eficacia formal que en sus mismas normas es reconocida. No puede ser
tergiversada, violada y ninguna norma de carácter inferior puede contradecirla. Su
modificación únicamente puede hacerse por los procedimientos que la misma
Constitución establece, por lo que incide sobre todo el ordenamiento jurídico. Con
procedimientos especiales para que no sea violada, mal interpretada o tergiversada,
(aparo e inconstitucionalidad. Celosamente custodiada por un órgano especial
(Corte de Constitucionalidad). La Constitución y sus principios inspiradores tienen
primacía sobre cualquier norma legal, lo que implica que corresponde asegurar su
vigencia tanto al Organismo judicial, a la Corte de Constitucionalidad aún de oficio,
al Organismo Ejecutivo en ejercicio de su función administrativa.

Todo accionar del Estado encuentra su fundamento jurídico primario y una serie de
limitaciones en la Constitución Política y bajo el principio de juridicidad que se deriva
de ella misma (artículo 221), en la que se incluye desde los principios generales en
los que se encuentra comprometida la garantía de igualdad de los particulares.

Como lo ha dicho Fiorini, citado por Comadira, del mismo modo que la voluntad de
los individuos en las relaciones particulares es fuente creadora de los actos
jurídicos, en el Estado la constitución establece la fuente creadora de todo el
ordenamiento jurídico. (Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo Argentino,
Pág. 17).

La importancia de la constitución para el derecho administrativo uruguayo, dice

Delpiazzo: es evidente no solo por la jerarquía preeminente de esa fuente sino por
la constitucionalización que del mismo se ha ido produciendo a través de las
sucesivas reformas, al punto que es posible señalar que la Constitución contiene
actualmente las bases de esa disciplina. (Calos Delpiazzo, Dered to Administrativo
Uruguayo, Editorial Porrua, Pág. 14).

La fuente formal y directa, más importante y de mayor jerarquia del derecho

administrativa y de todas las ramas de las ciencias jurídicas, es la Constitución, la
ley suprema del Estado de Guatemala, la que es producto de la soberanía del
pueblo, que manifiesta la necesidad de estructurarse en una república
representativa y democrática, con un territorio determinado y con organismos
específicos (legislativo, ejecutivo v judicial). mediante los cuales se ejerce el poder,
de conformidad con las atribuciones que la misma le impone a cada uno de estos
poderes.
La Constitución Política de la República de Guatemala, es la piedra angular del
derecho administrativo, toda vez que de ella se derivan las normas y principios de
carácter imperativo, a las que necesariamente se debe ajustar la organización
estatal, tanto en la facultad legislativa, ejecutiva y judicial.

Siendo la constitución la ley suprema de un Estado, es lógico pensar que las normas
inferiores estén sometidas a ella, por constituir la fuente y base de todo el
ordenamiento jurídico. Con razón el Profesor Luis Carlos Sacrica, citado por
Penagos, al explicar el concepto de Constitución dice: Desde el punto de vista
genérico, filosófico, se entiende por constitución el conjunto de principios que
regulan la vida en común, organizada jurídicamente; y citando a Heller, agrega el
maestro Sáchica: Si el Estado es vida en forma, la constitución del Estado es la
forma de esa vida, es la forma de organización dada a la vida dentro del Estado.
(Ibidem).

La Constitución Política es pues, un resumen del querer político, social, filosófico y

económico de un pueblo determinado, para vivir y establecer un Estado de Derecho
pleno. Y todo el ordenamiento jurídico establecido, como un sistema normativo que
debe ser la fiel expresión de esa norma superior que resume el querer del pueblo
representado en un constituyente primario. He aquí la razón, por la que
consideramos que la constitución en un Estado de Derecho es la piedra angular y
principal fuente formal del derecho administrativo.

Desde este punto de vista en Guatemala, la Constitución Política de la República,

constituye la más importante fuente del derecho administrativo. Recordemos que
muestra constitución y cualquier constitución del mundo, como lo indican la mayoría
de doctrinas internacionales, se regula la estructura y funcionamiento del Estado
mismo. Y por otro lado en la constitución se encuentra estructurada toda la
administración pública, así como otras instituciones de derecho público, a través de
las cuales se realiza la finalidad del Estado, que es el bien común o bienestar
general.

En un país, como la mayoría de los latinoamericanos, que ha vivido décadas bajo

estado de sitio, gobiernos de facto, gobiernos fuertes, gobiernos carismáticos de
carácter electivo y hasta terribles dictaduras, es fácil ceder a la tentación del cinismo
o la desesperanza y no creer siquiera en la constitución, menos aún cuando las
circunstancias económico sociales no se presentan favorables, pero la tendencia es
luchar para que la constitución sea respetada sobre todo acto, resolución o
sentencia, labor que corresponde a tribunales, Corte de apelaciones, Corte
Suprema de Justicia y especialmente a la Corte de Constitucionalidad.
Tal como lo expone Agustín Gordillo, (Gordillo, Agustin Tratado de Derecho
Administrativo, Pág. 98) Sin perjuicio de que en cada ocasión deberemos ofrecer la
crítica o la resistencia y la exigencia ciudadana que los hechos nos permitan,
debemos también saber distinguir entre lo que es la coyuntura, a veces lesiva de la
letra o el espíritu de la constitución, del orden constitucional que debemos al menos
pregonar y tratar de cumplir y hacer cumplir, primordialmente de otras leyes de
menor categoría que vulneren los derechos y principios regulados en la misma.

Hay que establecer en primer lugar cual es la importancia de las normas

constitucionales como fuentes del derecho administrativo, desde el punto de vista
que la norma constitucional ocupa un lugar preponderante en la escala o la pirámide
de leyes, el primer lugar con preeminencia de las fuentes supranacionales, en
materia de derechos humanos, como ya lo expusimos en su oportunidad.

Por ello dice Gordillo: Luego del orden juridico supranacional, la constitución es la
fuente de más importancia en el derecho administrativo; hablamos, claro está, de
los paises en que la constitución es imperativa, en que es un orden jurídico pleno;
con mayor razón, cuando se halla como la nuestra, integrada al derecho
supranacional en forma expresa y en las condiciones de su aplicación, lo que la
jurisprudencia nacional ha reconocido es comprensivo de la jurisprudencia
internacional, inclusive opiniones consultivas y transacciones que lo interpretan
(Ibidem). Lo mismo sucede en Guatemala, en donde la misma norma constitucional
le da preeminencia a los tratados y convenios en materia de derechos humanos,
sobre el derecho interno.

Además de lo estudiado también es necesario el análisis del Estado de Derecho

conforme a la constitución, puesto que del cumplimiento estricto de la mistna
depende aquel. El sometimiento de los tres organismos del Estado a la constitución
tiene mucha mayor importancia en el presente y futuro, puesto que la promulgación
de la Constitución Política de la República de Guatemala, ha limitado sensiblemente
los poderes del Estado y aumentado de manera sustancial las garantías y derechos
individuales de los particulares frente a él. El acatamiento reala la constitución, y su
aplicación por los jueces, especialmente de la Corte de Constitucionalidad, tiene
mayor valor todavía del que tuvo en el pasado, a lo cual debe dársele un valor
especial como norma jerárquicamente superior a toda la normativa interna del
Estado.
Para Gordillo: Si la constitución establece un Estado de Derecho, y por lo tanto es
un principio constitucional el respeto de los humanos individuales, se justifica, por
ejemplo, la introducción en su momento de la acción de amparo a pesar de no haber
lev al respecto, y la aplicación extensiva hoy, se justifica el control jurisdiccional de
oficio de la constitucionalidad de las leyes, por acción u omisión legislativa, sin
necesidad de que una ley lo establezca (pues ya lo establece, además, la mentada
norma constitucional); y el control de legalidad y constitucionalidad por parte de los
tribunales, en cuanto a la forma, el contenido o el fin de cualquier acto administrativo
o aún de gobierno, aunque no haya recurso jurisdiccional especial para ello,
etcétera. (Ibidem).

En realidad, de la solución del problema teórico de saber si la constitución es o no

un orden jurídico imperativo y pleno, y si el Estado está sometido a él, depende la
dirección del derecho administrativo, puesto que la consideración de los derechos
individuales contenidos en la constitución y el orden internacional regulan derechos
humanos como derechos subjetivos exigibles jurisdiccionalmente frente al Estado,
es un dilema invade a toda la materia.

Para comprender este tema es necesario establecer los caracteres de las normas
constitucionales como fuentes del derecho administrativo y puntualizar respecto al
significado de la constitución las circunstancias más importantes:

a) Que en las normas constitucionales se encuentra implícito la personalidad

juridica del Estado y de la administración pública

En varias normas constitucionales se establece la personalidad jurídica del

Estado y de la administración pública, especialmente en los artículos 82, 92, 92,
100, 140 al 143, 152 al 156 y el 253. Establece especialmente que las instituciones
autónomas tienen personalidad jurídica propia, distinta del Estado. Aunque de
manera expresa el Código Civil en su artículo 15 establece la clasificación de las
personas jurídicas, establece que el Estado el Municipio y la Universidad de San
Carlos de Guatemala, etc.

b) En la constitución se definen las formas de Estado y de gobierno que se

adopta.

En el artículo 140 se establece que el Estado de Guatemala es un Estado libre,

independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de
sus derechos y de sus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano,
democrático y representativo

c) Se regula con rigor la actividad que desarrollan los organismos del Estado y
de la administración pública en general.
La constitución guatemalteca regula con rigor el ejercicio del poder público, la que
establece que el poder proviene del pueblo y lo delega para su ejercicio en los
organismos del Estado (Legislation, Ejecutivo y Judicial), queda establecido en el
Titulo IV, capítulo I, en los artículos del 157 al 181. El Organismo Legislativo y las
funciones del Congreso de la República, quedan plenamente contenidos en el
capítulo II, en los artículos 157 al 181. El Organismo Ejecutivo, integrado por el
presidente de la República, vicepresidente, el Concejo de Ministros, ministros de
Estado y viceministros y las secretarias de la Presidencia de la República, sus
funciones de manera general, elección del Presidente y Vicepresidente, requisitos
para optar a los cargos etc., quedan contenidos en los artículos 182 al 202. En su
capítulo IV queda contenida la estructura del Organismo Judicial, señala en su
escala jerárquica a la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Apelaciones y el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Naturalmente que cada uno de los poderes del Estado cuentan cada uno con su
propia ley (Ley del Organismo Judicial, Ley del Organismo Ejecutivo y Ley Orgánica
del Congreso de la República).
d) Se sientan las bases del régimen jurídico exorbitante propio del derecho
administrativo.

Las potestades estatales que integran el contenido exorbitantes del derecho

administrativo, hallan en la Constitución Política su fundamento expreso, implícito o
inherente, mientras que, por su lado, los derechos y garantía correlativas de
aquellas resultan de los preceptos constitucionales y de los tratados internacionales
relativos a los derechos humanos, en las que la norma constitucional le otorga
supremacia sobre el derecho interno; en el artículo 46 se señala que: Se establece
el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y
convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el
derecho interno.

e) La Constitución es un orden jurídico diferente de las demás

normas jurídicas
La Constitución es un orden diferente del resto del ordenamiento jurídico
determinado, puesto que la estructura del sistema juridico y la propia norma
constitucional le da supremacía sobre todas las demás normas del ordenamiento.
Esto queda establecido en el artículo 175 que establece la jerarquia de la norma
constitucional y establece: Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la
Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son
mulas ipso jure. Las leyes calificadas como constitucionales requieren, para su
reforma, el volo de las dos terceras partes del total de diputados que integran el
Congresa, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad. Este es un
principio que no hay que olvidar, el de la supremacia de la constitución que consiste
en que nada se le puede oponer, ni las leyes comunes, ni los reglamentos, actos o
resoluciones, ni las sentencias, etc. Corresponde también a la Corte de
Constitucionalidad velar por el fiel cumplimiento de los legisladores que las normas
constitucionales se mantengan incólumes y sean respetadas por los tres
organismos del Estado.
Si el Estado ha de estar íntegramente sometido a la constitución, es decir, a un
orden jurídico imperativo (elemento que lo señala como Estado de Derecho en
sentido positivo), no ha de poder realizar acto alguno que no esté previamente
calificado positiva o negativamente por el orden jurídico mencionado. En
consecuencia: la reforma de la constitución debe estar fuera del alcance del Estado;
éste debe tener una personalidad jurídica emergente de la misma constitución para
todas sus manifestaciones externas incluso como poder; su estructura debe ser
infraconstitucional; su vida y su esencia misma deben encontrar principio y fin dentro
de lo regulado por la constitución y el orden jurídico comunitario; en resumen, no ha
de ser que el Estado tenga una constitución, sino que esté es una constitución, y
que sea la constitución quien lo contenga a él.

Es un principio elemental de nuestro derecho constitucional que la ley fundamental

es algo más que un simple programa de gobierno, o expresión de deseos; es, como
su nombre lo indica, una verdadera ley; pero aún más, es una ley superior al comun
denominador de las leyes del orden jurídico interno, pero se halla sometida a su vez
al ordenamiento supranacional, (en materia de derechos humanos).

La superioridad consiste en que las leyes comunes no pueden derogarla, ni

incumplirla por acción u omisión, lo que comprende, asimismo, la natural
consecuencia de que no pueden violar ni alterar sus disposiciones, pues eso
importaría precisamente aquello. Cuando una ley viola alguno de esos principios,
deja de ser aplicada ante la reclamación del interesado ante la justicia; cuando el
legislador no reglamenta un principio o norma constitucional, es al juez a quien le
corresponde aplicarla en los casos concretos. Si la constitución tiene la
particularidad de transformar en antijurídico todo lo que la viole, y si lo que la viola
es por ello mismo insusceptible de aplicación por la interposición de reclamo
jurisdiccional es evidente que ello se debe a que la constitución, aun con referencia
a las leyes parlamentarias, es suprema luego del orden jurídico internacional.
Señala Gordillo: Las leyes deben respetar la constitución, y a su vez los actos
administrativos deben respetar las leyes: los actos de gobierno deben respetar la
constitución: luego, dentro del Estado, la constitución bajo un orden supranacional
es la máxima expresión de la juridicidad. (Ibídem).
Esto implica, como ya lo expusimos, el irrespeto o la violación a las normas
constitucionales trae como consecuencia la intervención de la Corte de
Constitucionalidad. encargada como su nombre lo dice, de cuidar que la norma
constitucional prevalezca y tenga la supremacía sobre cualquier norma, sea legal o
reglamentaria, para que prevalezca aquellas sobre estas. La Corte de
Constitucionalidad es un organismo de control constitucional, en capítulos
posteriores, hablaremos sobre la integración y funcionamiento de ésta.
Como lo señala Gordillo, al caracterizar a la norma constitucional: Para poder
afirmar que la constitución es un orden jurídico, tendremos que demostrar que está
compuesta por normas jurídicas (por lo tanto, imperativas), y que las mismas tienen
una característica común (la supremacía interna, por debajo del orden jurídico
supranacional) que, permitiendo diferenciarlas de las demás normas jurídicas
(legislativas, administrativas, etc.), las particulariza en un grupo especial, carente de
lagunas y pleno, un orden jurídico que no se integra con el resto de las normas de
derecho, sino que las domina y regula manteniendo una diferenciación que permite
reconocerlo a él como tal, e invocarlo en todo momento sin importar lo dispuesto
por las otras normas de derecho. (Ibidem).
Otro principio que debe privar en el normativo constitucional es la imperatividad de
la constitución que consiste en que nunca pueden perder su vigencia y validez. De
la imperatividad de la constitución depende la supremacía que tiene sobre toda
norma legal, acto, resolución o reglamento.

Esa supremacía que la constitución comparte con normas superiores no es por

supuesto moral o ética: se trata de una supremacía jurídica, lo que explica por qué
una ley o un acto administrativo, que son expresiones de la voluntad coactiva del
Estado, puedan perder validez e imperatividad en algún caso, ya sea por recurso,
sentencia o por lesividad.

Para Gordillo: Decir que una ley o un acto administrativo puedan perder juridicidad
e imperatividad en algún caso, importa a su vez afirmar que aquello que destruye
dicha juridicidad, es forzosamente algo de más imperatividad que la ley o el acto
administrativo: de otra manera la hipótesis resultaría absurda.

Y bien, a pesar de que la supremacia jurídica va enlazada a la suprema

imperatividad o fuerza coactiva no siempre se admite con seguridad lo segundo.
Que la constitución o los tratados de derechos humanos o derecho comunitario sean
supremos, nadie lo discute; pero que sean imperativos, es decir, normas vigentes y
obligatoriamente aplicables en todo momento, a toda circunstancia, y por todo
tribunal del país, es objeto de frecuentes dudas expresas o implícitas.

Sin embargo, el razonamiento básico es elemental: si la constitución y normas

superiores de rango supranacional tienen la virtud de dejar sin fuerza coactiva a una
ley o a un acto administrativo expresiones ambas de la potestad pública ello tiene
que ser debido, inexorablemente, a que ellas mismas tiene la suficiente
imperatividad para inhibir la que a su vez tienen aquéllos. (Ibidem).

Hay que analizar a la constitución en su carácter de normas jurídicas, de naturaleza

obligatoria y de cumplimiento imperativo, puesto que contempla garantías
individuales de todos los particulares y de aplicación obligatoria del Estado, forma
parte del sistema normativo de éste, lógicamente conlleva un alto grado de
imperatividad, debe ser cumplida por todos los miembros de la sociedad, no tienen
un carácter semántico, romántico o sociológico, son normas jurídicas de
observancia obligatoria para todos (gobierno y gobernados).

Podemos concluir diciendo que si la constitución y el orden jurídico internacional

son un conjunto de reglas imperativas de conducta humana, y si son supremos,
constituyen un orden jurídico rudimentario, pero orden al fin, y carente de lagunas:
lo que conceden con su imperatividad suprema (derechos individuales, poderes
públicos) se tiene el derecho de hacerlo, haya o no ley al respecto: en ausencia de
ley, corresponde al juez hacer la aplicación directa de la Constitución o de las
normas jurídicas supranacionales.

Del mismo modo, todo lo que ese orden supremo exige, se tiene el deber de
cumplirlo, es así un sistema normativo completo, con valor autónomo propio,
inmediato y directo. Algunas doctrinas internacionales sostuvieron que las
disposiciones constitucionales no eran normas jurídicas porque carecen de sanción.
Ello es inexacto: las sanciones no son siempre penas (privación de la libertad, la
vida o la propiedad, a título no de reparación sino de castigo), puesto que pueden
consistir en el establecimiento de una relación jurídica nueva, la extinción de una
relación jurídica preexistente, o la ejecución coactiva del deber jurídico violado.

Si se quiere, en todos estos hay un aliquid de castigo, pero debe apreciarse que
salvo en el caso del derecho penal, lo más importante en la sanción o específica
reacción del derecho ante la violación de un deber jurídico, no es el castigo, sino la
aplicación forzada del objeto del derecho, es decir, el cumplimiento o ejecución
coactiva del deber no cumplido o de la omisión de la aplicabilidad de la norma.

En el ejemplo, dice Gordillo: de la norma si no pagas, entonces debe haber embargo

y remate, ¿qué es el embargo y remate sino la ejecución forzada del deber de
pagar? Por eso, y precisamente porque no nos hallamos en el campo del derecho
penal, es evidente que si una norma constitucional establece en forma imperativa
un deber jurídico, no es extraño a ella interpretar que ante el incumplimiento de éste
debe realizarse su ejecución forzada; como la norma imperativa establece con esa
particularidad un deber jurídico determinado, la existencia y la medida de la sanción
para la violación del mismo no necesitan ser declarados especialmente por otro
artículo, desde que dicha existencia y dicha medida están comprendidas en la
existencia y medida del deber mismo. Al aplicar como sanción la ejecución forzada
del objeto del derecho (el deber jurídico violado), nada se está realizando que la
primera norma no haya previsto; que existía el deber jurídico de realizar tal o cual
acción u omisión. Como ya la norma jurídica que establece el primer deber jurídico
tiene por su contenido imperativo la característica de latente coactividad, no es
extraño a ella el que ese deber juridico se realice por la fuerza: esa es una sanción
de la norma jurídica, y todas las normas jurídicas constitucionales la tienen.
(Ibidem).

En los países latinoamericanos históricamente ha sido sometido durante décadas

al incumplimiento sistemático de la constitución, los gobiernos de facto, a través de
golpes de Estado. Esto ha traído como consecuencia que muchas de las
constituciones sean de reciente creación, como la de nuestro país, que data de
1985, vigente desde el 14 de enero de 1986, año en que se regresa a la
institucionalidad y a un Estado de Derecho y un intento de romperlo por el presidente
Serrano Elías en el año de 1992, marcan la nueva era de Estado constitucional en
Guatemala.

Como lo ha expuesto el autor Gordillo: La historia de los pueblos es la historia de

su lucha contra los excesos y las inmunidades del poder: cada vez en la historia que
alguien cree que el proceso está concluido, toca empezar de nuevo. Unicamente
con la activa vigilancia social puede mantenerse la vigencia de la Constitución. Han
ocurrido en el pasado frecuentes violaciones sistemáticas y profundas de la
constitución dando paso al concepto de constitución real por oposición al de
constitución formal. La constitución da ahora un principio orientador para el
supuesto de nuevos incumplimientos: al menos los ciudadanos y habitantes saben
que están obligados a la resistencia pasiva de no colaborar aceptando el
desempeño de cargos que no les corresponden de acuerdo al sistema
constitucional. Ello resulta de aplicación también para interventores de gobiernos
elegidos constitucionalmente, cuando la intervención viola el sistema constitucional
Un ejemplo de ello es la intervención a los entes del artículo de la Constitución que
imperio de ésta deben ser independientes del poder central.

Puede también resultar aplicable a los legisladores que no instrumenten los

preceptos mue la constitución les manda implementar, sea en los plazos previstos
o en plazos razonables que no pueden pasar de tres a cinco años desde la vigencia
de la constitución (Ibidem).

El Estado sujeto el orden jurídico constitucional y supraconstitucional, ya se ha dicho

que la constitución es suprema, pero que ni el Estado ni persona alguma está por
encima de la constitución todos estamos sometidos a ella.

Si el Estado guatemalteco es un Estado de Derecho en sentido positivo, ha de estar

íntegramente sometido a la constitución y demás normas superiores, es decir, al
orden jurídico; no ha de poder realizar acto alguno que no esté previamente
calificado, positiva o negativamente, por el derecho. Aquí el Estado no tiene una
constitución, sino que la constitución tiene o admite al Estado y sus órganos
El Estado nace de un sistema normativo como sujeto de derecho no de hecho, como
lo regula nuestra constitución en su artículo 153 y 154, el imperio de la ley y función
pública; sujeción a la ley, implica que la ley es superior a los órganos de la
administración y que los funcionarios deben estar sujetos a la misma, jamás por
encima de ella. Pero especialmente el respeto a las normas constitucionales, bajo
ningún punto resolutivo, ejecutivo judicial o decreto legislativo.

El pueblo amorfo y genéricamente considerado, dice Gordillo, se halla bajo el orden

internacional pero sobre el orden jurídico constitucional: no puede integrar
relaciones jurídicas, pero el Estado creado en la Constitución sí las puede integrar,
mediante sus órganos (Poder Ejecutivo, etc.). Dicho sea de paso, lo mismo ocurre
cuando el que demanda es el defensor del pueblo, que tiene legitimación procesal
pero no personalidad jurídica.

Decir que el Estado Nación Argentina puede integrar relaciones jurídicas como es
indubitable implica necesariamente afirmar que es un sujeto de derecho, esto es,
una persona jurídica; el poder, como fuerza social no sujeta al derecho, puede crear
relaciones jurídicas para terceros, pero no integrarlas él mismo, por cuanto la
juridicidad de la relación depende precisamente del hecho de que sea una fuerza
superior a ambas la que la declare imperativa

En las relaciones de derecho público entre los administrados y el Estado, el poder

no es del Estado, sino la fuerza superior del pueblo soberano bajo un orden
supranacional y por consecuencia, aunque el Estado tenga el poder público que la
constitución le conceda, es igualmente un sujeto de derecho y carece de poder en
la acepción ditada del término. Ibidem).

La constitución guatemalteca, como lo analizamos anteriormente, señala la

ausencia de poderes del Estado, porque de conformidad con el artículo :52,
establece que el poder proviene del pueblo y de lo establecido por éste, el poder es
delegado para su ejercido en los organismos del Estado.
La facultad de sancionar leyes está sujeta a un orden constitucional, es actividad de
un ente con individualidad jurídica, es decir, de una persona juridica dado que al alli
designado se lo contempla en función de persona jurídica o sujeto de derecho, bien
claro es que así se lo constituye.

La estructura del Estado se encuentra bajo el orden juridico constitucional,

especialmente regulado por los artículos 140 al 148 y de ahí en adelante quedan
reguladas los organismos del Estado.

Es innegable la absoluta inferioridad en que se encuentra la adrëvaistración con

respecto a la Constitución Política de la República de Guatemala.

Si la constitución le impone una organización determinada, delimitando las

atribuciones de sus órganos, imponiéndole características determinadas,
ordenando como, cuándo y por qué hombres integrará sus órganos, todo ello sin
haberle consultado su opinión ni preguntado si le parece conveniente o no;
delimitándole sus atribuciones frente a una serie de derechos y garantías
individuales (arts. 1 al 46).

En la pirámide jurídica estadual, la Constitución Política de la República de

Guatemala, como se encuentra ubicada ocupa el primer lugar. Además la
constitución establece jerarquía, funciones y la estructura de los organismos del
Estado y de los además órganos administrativos.
Todo tiene un orden y de esa cuenta los actos del Organismo Legislativo no deben
alterar los principios que la constitución establece; así como los actos de la
administración pública deben respetar y no pueden alterar el ordenamiento jurídico
establecido, ambos resultan de esencia infraconstitucional.

Como se puede observar y de acuerdo a lo que hemos analizado, el Estado y en

especial la administración pública halla su fundamento jurídico primario y su limte
en la Constitución Política y sobre todo en los principios que la inspiran (legalidad y
juridicidad), que de la propia Constitución se derivan. Es entonces incuestionable
que la Constituciones la fuente primaria, fundamental y de mayor importancia para
el derecho administrativo.

1. Su proceso de constitucionalización
Se habla del fenómeno o proceso de constitucionalización del derecho
administrativo y esto significa, que la constitución se encuentra en un lugar de
supremacía, frente a otras leyes y reglamentos, implica entonces que la constitución
ocupa el lugar más alto en la pirámide.

Por otro lado hay que ver a la Constitución como la ley superior del Estado, la
estructura del Estado y de sus organismos se encuentra regulada en la Constitución
Politica de la República de Guatemala, por consecuencia el actuar de la
administración pública queda supeditada a las normas constitucionales.

Sehablaqueelderechoadministrativohasufridodelfenómenodeconstitucionalización
o proceso de constitucionalización, pero como se analizó, la Constitución es la ley
superior del Estado y tiene supremacía frente a otras leyes. Esto implica no hablar
del proceso o fenómeno de constitucionalización del derecho administrativo, es
innecesario, sino es más conveniente hablar de la subordinación del derecho
administrativo a las normas constitucionales, pues como se estableció
anteriormente, al igual que otras ramas de las ciencias jurídicas, una de sus
características es la subordinación la constitución, puesto que ocupa el más alto
grado en la cúspide de la jerarquía de las leyes.
c) Las Normas ordinarias de derecho administrativo
1. Consideraciones generales
Los tratadistas están acordes en que en sentido general, ley es "toda norma
jurídica", o sea cualquier regla de derecho. Consigna el carácter de fuente de la ley
atendiendo a su contenido y aplicación. Dentro de esta amplitud se comprende, no
sólo el derecho escrito, sino también la costumbre y los principios jurídicos
generales. Según Garcia Oviedo: "Es ley en sentido lato todo precepto jurídico, sea
cual fuere la autoridad de quien emane, la forma de que revista y el contenido que
lo integre. Para Villegas Basailbaso, la ley considerándola en sentido amplio, "es la
forma más reflexiva de la producción de derecho. Es una categoría histórica, porque
está condicionada por el predominio de determinadas formas estatales.

Restringiendo el concepto al derecho escrito, la ley se contrapone a la costumbre y

a los principios jurídicos generales, y entraña así la expresión de una voluntad
política formalmente organizada a ese fin.

Máximo Pacheco, nos explica las diferentes definiciones que de la ley se han
elaborado y dice: "Según Aristóteles "La ley es el común consentimiento de la
ciudad."

Para San Agustin, "La ley es el deredro que se contiene en aquel escrito que ha
sido expuesto al pueblo para que lo obserde"

Salto Tomás de Aquino la define como: Una prescripción de la razón, en orden al

bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad."

El jurista francés Marcel Planiol la define como: "una regla social obligatoria,
establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza."
Giorgio del Veoduiro considera que "la ley es el pertsamiento jurídico deliberado y
consiente, expresado por órganos adecuados, que presentan la voluntad de una
multitud asociada" (Máximo Pacheco G. Introducción al Derecho, Pág. 325).

Dentro de las definiciones dadas por Pacheco, expresa que dentro de las
definiciones expuestas, la definición de Santo Tomás de Aquino es la más exacta,
pues para este la ley es "una prescripción de la razón, en orden al bien común,
promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad."

La definición recoge magistralmente los elementos esenciales de la ley que son los
siguientes:
a) Una ordenación racional, es decir, una prescripción de la razón práctica
del que
 la dicta con auténtica autoridad;

b) En orden del bien común, es decir, al bien de la sociedad y de las personas

que integran, el cual puede ser de naturaleza espiritual o material. Esto no
quiere decir que los actos particulares no puedan ser objeto de la ley siempre
que sean referidos al bien común; ellos en sí misinos son particulares, pero
participan del bien común en cuanto están ordenados a él;

c) Sancionada por el que tiene autoridad, ya sea la misma comunidad o aquel

que legítimamente haga sus veces;

d) Promulgada debidamente. Según Santo Tomás de Aquino, para que la ley

adquiera fuerza obligatoria, que es lo propio de la ley, es necesaria su
aplicación a los hombres que han de ser regulados conforme a ella. Tal
aplicación se realiza cuando, mediante la promulgación, se pone en
conocimiento de aquellos hombres. Por eso la promulgación es necesaria
para que la ley adquiera su vigor.

Desde el punto de vista práctico, se puede decir que ley se le puede denominar al
acto estatal, general o particular, emitido por el Congreso de la República de
acuerdo con el procedimiento previsto para la formación y sanción de las leyes.

Para el derecho administrativo, la ley es la fuente más importante desde el punto de

vista de la competencia administrativa, pues sólo el ordenamiento jurídico
establecido puede otorgarla a los órganos administrativos.

Pero aún dentro de la legislación escrita de un Estado, los preceptos legales

emanan de órganos distintos, se adoptan por procedimientos diversos y tienen
diferentes alcances. Por consiguiente, no es posible considerar que ha de llamarse
ley a todo el derecho escrito, por ejemplo el reglamento. En el derecho
administrativo la norma jurídica reviste forma y matices variados. Los preceptos a
veces emanan del Organismo Legislativo y otras de la propia administración,
aunque en este caso no creando situaciones de derecho u otorgando competencia
administrativa. En ocasiones, estos últimos tienen carácter general o bien deciden
sobre situaciones particulares. Importa pues delimitar lo que para esta rama jurídica
tiene, como su fuente, carácter de ley.

2. Aspectos formal y material de la ley

Existe un criterio que considera la ley en sentido formal. Según Cañizares Abeledo,
la ley en su aspecto formal constituye un producto de la función legislativa del
Estado, que es aquella mediante la cual se elaboran y aprueban las disposiciones
normativas, que con carácter general, regulan las relaciones sociales, estableciendo
las formas de comportamiento de los participantes en las mismas." Para Villegas
Basavilbaso, ley en sentido formal es toda disposición emanada del Organismo
Legislativo, cualquiera que sea el carácter y el objeto de la misma, o lo que es lo
mismo, el acto formal del Estado que ha recorrido la vía legislativa establecida por
la constitución, criterios similares, en cuanto al sentido formal de la ley, sustentan
Gascón y Marín, Garcia Oviedo, y Fabregas. Es importante señalar expresamente
la opinión de Garrido Falla, quien dice: la aplicación del criterio formal nos conduce
a concebir la ley como acto emanado del Poder Legislativo

A tenor de los criterios expuestos, podemos decir que para la corriente formalista
sólo es ley aquello que dispone el órgano al que corresponden las funciones
legislativas del Estado, y no pueden serlo las decisiones de otros órganos estatales
a los que no están atribuidas especificamente dichas funciones.

Otro criterio es el que considera la ley en sentido material. Para Carizares Abeleda.
citado por el Doctor Garcini la ley responde completamente a determinados
intereses sociales, ya sean los de una clase minoritaria o de la mayoría." Según
Laband, "ley en sentido material- es todo acto enmarcado del Estado que contenga
una regla de derecho objetivo", para Garcia Oviedo, lo importante es el sentido
material de la ley, es decir, su contenido o sustancia; este criterio lo siguen entre
otros, Zarobinsi y Donati. Para Garrido Falla, con la aplicación del punto de vista
material de la ley, obtendremos un concepto de la norma jurídica de carácter general
y obligatorio. (Garcini Guerra derecho administrato Pág. 89).

Todos los criterios expuestos, señalan como presupuesto, que la ley en sentido
material atiende a su contenido o sustancia.

La distinción entre la ley formal y la ley material ha originado diversos criterios, ya

que hay autores que consideran que en la estimación de la ley debe imperar su
concepto formal en tanto que ley, si se atiende tan sólo a su aspecto formal puede
quedar excluida como fuente juridica, si no contiene una regla de derecho, puesto
que de no ser asi, su contenido es irrelevante como acto normativo.

En sí, se trata de dos concepciones esencialmente diferentes; el aspecto material

es el fondo y el formal el modo en que se realiza una declaración de voluntad por el
Organismo Legislativo lo que hace que se haya considerado esencial el punto de
vista material como expresión que es de la regla de derecho.

En resumen podemos decir, con Garrido Falla que concilia ambos criterios que "la
ley como fuente de derecho es el resultado de una combinación de los puntos de
vista formal y material."
3. Características de la ley
Las disposiciones normativas presentan determinadas características como la
obligatoriedad, la coercibilidad y la permanencia, sin embargo, la ley, además de las
características señaladas, que son objeto de estudio por otras disciplinas jurídicas,
presenta la generalidad y la novedad.

4. Generalidades de la ley
Para la mayoría de los tratadistas la generalidad es una característica esencial de
la ley, es decir que el precepto se dicta no para un caso especifico, sino para todas
las situaciones idénticas que puedan presentarse, esto es, la norma se estatuye
impersonalmente. Así tenemos que lo constituye la virtud protectriz de la ley en su
misma concepción, no estatuye para un interés particular, sino para un interés
común, no con respecto a un individuo aislado, sino con respecto a todos. La
actividad primaria del Estado es la legislación de reglas generales que determinan
las relaciones de los particulares con el Estado y también las relaciones de los
ciudadanos entre sí, otros autores consideran que el derecho, como regla de
convivencia social, significa orden, igualdad, capacidad de engendrar derechos
subjetivos, lo que requiere generalidad en la regla.

En definitiva, puede afirmarse que la generalidad es una de las características

esenciales de la ley.

5. Novedades de la ley
Esta es otra característica inminente de la ley, ya que en ella hay siempre novedad
jurídica, es decir, dispone algo que no aparecía en el ordenamiento juridico anterior
o modifica algún aspecto del mismo. No todos los autores están de acuerdo con el
criterio expresado de que la generalidad es una característica esencial de la ley y
entre sus principales impugnadores encontramos a algunos autores alemanes que
han pretendido sustituir la generalidad por la novedad jurídica.

La ley en sentido material no implica necesariamente una regla general aplicable a

un número determinado de casos semejantes, sin duda, es la función natural del
derecho establecer reglas de un género, aplicable a todos los casos en los cuales
ciertos hechos vienen a repetirse, pero esta propiedad de la ley no tiene un carácter
esencial Existe la posibilidad de que en ciertas circunstancias se establezca un
principio o un conjunto de principios para un hecho.
Según Jellineck mencionado por Garcini, ley en sentido material, es toda disposición
que crea un derecho nuevo estatuye para el Estado o para los particulares,
derechos y obligaciones, no comprendidos en el orden jurídico existente. (bidem).
Para Raggi también citado por Garcini, establece que la innovación que la norma
trae al ordenamiento jurídico preexistente hace que la verdadera norma jurídica sea
aquella que estatuye un precepto obligatorio que sea contrario a las normas
jurídicas existentes que contengan una derogación al derecho preexistente o regule
una relación del mismo no prevista o en modo diverso del previsto. (Ibidem).

No puede dudarse de que ambas características generalidad y novedad concurren

siempre en la creación de las normas legales. La ley es innovadora a la vez que
general.

6. La legislación
En los países de derecho escrito, la legislación es la más importante de las fuentes
formales de derecho y principalmente para la ciencia del derecho administrativo,
que nos ocupa.

García Máynez dice: podríamos definirla (la Legislación), como el proceso por el
cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas
jurídicas de observancia general, a los que se les da el nombre específico de leyes.
(García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Pág. 52).

Para que la ley sea revestida como reglas de observancia general, necesita de
pasar por diversas etapas, las que pueden ser resumidas de la siguiente manera:

a) Iniciativa;
b) Discusión;
c) Aprobación;
d) Sanción;
e) Publicación;
f) Iniciación de la vigencia.

Esto es lo que los autores del derecho denominan el proceso legislativo, que
corresponde normalmente y en un Estado de Derecho o Estado constitucional, al
Organismo Legislativo o Congreso de la República.

7. El procedimiento legislativo en Guatemala

El proceso legislativo en Guatemala, consiste en las diversas etapas que pasa una
ley para convertirse en regla de observancia general, en Guatemala el
procedimiento de la formación y sanción de las leyes se encuentra contenida dentro
de los artículos 174 al 181 de la Constitución Política de la República de Guatemala
y el procedimiento en la Ley Orgánica y de Régimen Interior del Organismo
Legislativo.
Los pasos del proceso legislativo, son los siguientes:

7.1 Iniciativa de ley

Consiste en el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a
consideración del Congreso de la República un proyecto de ley, para que sea
discutido y aprobado por el Congreso.

De conformidad con el artículo 174 de la Constitución Política de la República de

Guatemala, tienen iniciativa para la formación de leyes:

1. Los Diputados al Congreso de la República;

2. El Organismo Ejecutivo;
3. La Corte Suprema de Justicia;
4. La Universidad de San Carlos de Guatemala; y
5. Tribunal Supremo Electoral.

1.2 Discusión
La discusión de una Ley implica que el pleno del Congreso de la República, delibera
acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.

Presentado para su trámite un proyecto de ley, se observará el procedimiento que

prescribe la Ley Orgánica y de Régimen Interior del Organismo Legislativo. Se
pondrá a discusión en tres sesiones celebradas en distintos dias y no podrà votarse
hasta que se tenga por suficientemente discutido en la tercera sesión. (Artículo 176
de la Constitución Política de la República de Guatemala).

7.3 Aprobación

Cuando un provecto de ley es suficientemente discutido y es aprobado por el Pleno

del Congreso de la República, la Junta Directiva del Congreso, en un plazo no mayor
de diez días, lo enviará al Ejecutivo para su sanción.

7.4 Sanción
La sanción significa la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La
sanción de una ley se da posteriormente a la aprobación por el Congreso de la
República

El presidente de la República, naturalmente tiene el derecho de negar la sanción de

una ley, a través del VETO. El derecho del Veto, implica que el Presidente de la
República dentro de los quince días de recibido el Decreto y previo acuerdo en
Consejo de Ministros, puede devolverlo al Congreso con las observaciones que
estime pertinentes.

Naturalmente esta facultad del Presidente de la República en Consejo de Ministros,

no es absoluta

7.5 Publicación
La publicación es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer
a quienes deban cumplirla.

Las leyes en Guatemala, empiezan a regir en el territorio nacional ocho días

después de su publicación integra en el Diario Oficial, a menos que la misma ley
amplie o restrinja el plazo.

8. La ley como fuente de derecho administrativo

La ley es la fuente más importante del derecho administrativo, la Constitución
Política y la ley ordinaria y en general todo el ordenamiento jurídico administrativo
son la base de toda la función administrativa.
La ley es una disposición o mandato de carácter imperativo, general y permanente,
provisto de una sanción política, en donde se puede manifestar el interés común se
elabora, se promulga y se publica por el organismo que tiene constitucionalmente
atribuido el poder legislativo, que tiene necesariamente que llevar implícito el
propósito de justicia social en la función administrativa.

Para Garrido Falla, citado por Serra Rojas, expresa: la caracterización de una ley
como administrativa se hace en base a las siguientes notas:
1. Que sus preceptos tengan carácter imperativo (ius congens) y, por tanto, no
dispositivo; y,
2. Que la ejecución de tal ley aparezca encomendada precisamente a un
organismo dependiente de la administración pública. (Op. Cit. Pág. 185).

Para que una ley se considere como administrativa se requiere: en primer lugar que
regule la actividad administrativa del Estado a través de la administración pública; y
en segundo, que regule las relaciones que son típicas del derecho administrativo,
entre la administración pública y los particulares; y, en tercer lugar que estructure
un órgano administrativo y que otorgue las correspondientes competencias
administrativas.

Con las condiciones anteriores, la ley administrativa constituye, con la norma

constitucional la fuente principal y más importante del derecho administrativo.
d) Los decretos de emergencia
En general Decreto, significa, como lo indica Osorio: Resolución del Poder Ejecutivo
que va firmada por el Rey en las Monarquías Constitucionales, o por el Presidente
en las Repúblicas, con el refrendo de un Ministro, generalmente el del ramo a que
la resolución se refiere, sin cuyo requisito carece de validez. Los decretos han de
ser dictados dentro de las facultades reglamentarias que incumben al Poder
Ejecutivo para el cumplimiento de las leyes, y sin que en modo alguno puedan
modificar el contenido de éstas. Constituyen el medio de desarrollar la función
administrativa que le compete. Por eso Couture lo define como resolución del Poder
Ejecutivo nacional o departamental, de carácter general o particular, expedido en el
ejercicio de sus poderes reglamentarios o de su función administradora. Dentro del
orden de importancia, el decreto es superior a las órdenes y resoluciones de origen
y firma puramente ministerial, e incluso de organismos públicos de inferior categoria.

También se llaman decretos, en sentido general y de uso poco corriente, a las

resoluciones de mero trámite dictadas por los jueces en el curso de un
procedimiento (Couture), acepción ésta recogida igualmente por el Diccionario de
la Academia. Dentro de ese vocabulario judicial, algunas legislaciones procesales,
como la uruguaya, denominan decreto de sustentación a las providencias
interlocutorias que en el curso de la instancia dicta el juez, no para resolver
incidentes ni pronunciarse sobre el fondo de la cuestión debatida, sino para
asegurar el desen olvimiento y la prosecución del juicio. (Op. cit. Pág. 455).
Cabanellas, coincidiendo con las expresiones usuales, advierte que cuando la
resolución emana del Poder Legislativo, es llamada ley; y si emana del Poder
Judicial, se llama sentencia. La denominación de decreto queda reservada para las
resoluciones administrativas.

En derecho canónico, se conoce con el nombre de decreto la constitución o

establecimiento que ordena o forma el Papa, previa consulta con los cardenales.
(Op. cit. Pág. 345).
Constitucionalmente el Presidente de la República de Guatemala, es el que tiene la
atribución de dictar los decretos para los que estuviere facultado.

El artículo 183 de la Constitución Política dice: Son funciones del Presidente de la

República:

e) Sancionar, promulgar, ejecutar y hacer que se ejecuten las leyes; dictar los
Decretos para los que estuviere facultado por la Constitución, así como los
acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin
alterar su espíritu.
f) dictar las disposiciones que sean necesarias en los casos de emergencia grave o
calamidad pública, debiendo dar cuenta al Congreso, en su sesiones inmediatas..."

Los Decretos de emergencia, que el Presidente de la República puede emitir

algunas características:

a) Es obligación del Estado y de las autoridades mantener a los habitantes de la

Nación, en el pleno goce de los derechos que la Constitución garantiza.

b) Puede cesar la vigencia de algunos derechos constitucionales en los casos

siguientes:

1. Invasión del territorio;

2. Perturbación grave de la paz;
3. Actividades contra la seguridad del Estado; y
4. Calamidad Pública.
c) Las medidas y facultades que se pueden aplicar tienen la siguiente gradación:

1. Estado de Prevención;
1. 2 Estado de Alarma;
2. Estado de Calamidad Pública;
3. Estado de Sitio;
4. Estado de Guerra (esta es facultad del Congreso, a petición del Ejecutivo).

d) En caso de darse las situaciones anteriores pueden cesar la plena vigencia de

los derechos siguientes:

1. La libertad de acción, (artículo 5o. de la Constitución Política);

2. Las detenciones legales, (artículo 6o de la Constitución Política);
3. Los interrogatoriosa detenidoso presos, (artículo 9o. dela Constitución
1. Politica);
2. La libertad de locomoción, (artículo 26 de la Constitución Política);
3. El derecho de reunión y manifestación (artículo 33 de la Constitución
4. Política);
5. Libertad de emisión del pensamiento, (artículo 35 párrafo primero de
6. la Constitución política);
7. El derecho de portación de armas, (artículo 38 párrafo segundo de la
Constitución Política);
8. El derecho de huelga de los trabajadores del Estado, (artículo 116
9. párrafo segundo de la Constitución Política),
 e) si concurren los motivos que se mencionaron en el inciso c), el Presidente de
la República, hará la declaratoria correspondiente, por medio de Decreto
dictado en Consejo de Ministros y se aplicará la Ley de Orden Priblico (en el
estado de prevención si es necesaria esta formalidad).

f) El Derecho emitido por el Presidente de la República, debe contener los

requisitos siguientes:

1. Los motivos que lo justifiquen;

2. Los derechos que no puedan asegurarse a plenitud;
3. Territorio que afecte; y
4. Tiempo que durará la vigencia.

G) En el Decreto emitido por el Presidente de la República, se debe convocar al

Congreso de la República, para que dentro del término de tres días, para que:

1. Lo conozca;
2. Lo ratifique;
3. Lo modifique; o
4. Lo impruebe.
En este caso si el Congreso estuviere reunido, deberá conocerlo inmediatamente.
h) Los efectos del Decreto no pueden exceder de treinta dias cada vez. Si

antes que se venza el plazo señalado, hubieran desaparecido las causas que
motivaron el decreto, se hará cesar en sus efectos y para ese fin, todo ciudadano
tiene derecho a pedir su revisión.

i)Vencido el plazo de treinta dias, automáticamente queda restablecida la vigencia

plena de los derechos, salvo que se hubiere dictado nuevo decreto en igual sentido.

j) Si Guatemala afrontara un estado real de guerra no se sujetará a limitaciones de

tiempo.

k) Cuando hubieren desaparecido las causas que motivaron el decreto, las personas
tienen derecho a deducir las responsabilidades por actos innecesarios y medidas
no autorizadas por la Ley de Orden Público. La declaratoria de cualquiera de las
disposiciones de orden público traen un sin número de consecuencias, pero una de
las más importantes es que se puede ordenar la militarización de los servicios
públicos o intervenir o militarizar cualquier otro servicio o actividades que se
consideren necesarias, incluso centros de enseñanza.
e) El decreto ley de facto
Decreto Ley dice Osorio es: Disposición de carácter legislativo que, sin ser sometida
al órgano adecuado, se promulga por el Poder Ejecutivo, en virtud de alguna
excepción circunstancial o permanente, previamente determinada.

Por regla general, los decretos leyes representan un medio abusivo e

inconstitucional de que se valen los gobiernos de facto (v.) para dictar las normas
de que necesitan, es decir, para ejercer las facultades usurpadas al Poder
Legislativo, único que puede dictar leyes de acuerdo con las Constituciones de
régimen democrático. De ahí que, al restablecerse la normalidad constitucional, una
de las medidas que adopta el Congreso es determinar la validez o la nulidad de
cada uno de esos decretos leyes.

Algunos gobiernos de facto han prescindido de denominar así a sus disposiciones

legislativas, a las que abiertamente han llamado leyes, numerándolas como tales,
no obstante, la falta de intervención del Poder Legislativo. Los problemas
institucionales a que puede dar lugar esta modalidad de actuaciones legislativas
fácilmente se advierten. (Ibidem).

A los decretos-leyes, en nuestro medio, se les denomina decretos-leyes llegales,

pues son los medios que utilizan los gobiernos de facto, para derogar
constituciones, para la disolución de organismos del Estado y a través de ellos, los
que ostentan el poder ilegítimamente justifican las acciones que motivaron el cambio
de gobierno.

Estos decretos-leyes, emitidos por gobiernos de facto, se producen a raíz de un

golpe de Estado. Con este tipo de decretos, en Guatemala se han derogado
constituciones y al final, cuando hay un retorno a un Estado de Derecho o Estado
Constitucional, los mismos quedan como fuente de derecho administrativo, pues la
misma constitución los avala y les da validez jurídica.

En Guatemala la Constitución Política de la República, dentro de las disposiciones

transitorias y finales en su artículo 16, establece el reconocimiento de la validez
jurídica de los decretos-leyes emanados del Gobierno de la República a partir del
23 de marzo de 1.982, así como todos los actos administrativos y de gobierno
realizados de conformidad con la ley a partir de dicha fecha.
Después de transcurridos más de veinte años del retorno a la constitucionalidad del
Estado de Guatemala, aún existen un sín número de decretos-leyes, que se
encuentran vigentes y que constituyen parte de la estructura jurídica del Estado.
Naturalmente, desde el momento que la propia constitución, a través del artículo
mencionado, les da validez jurídica a los decretos-leyes y a los actos emanados de
los gobiernos de facto, constituyen fuente importante de derecho administrativo,
pues adquieren fuerza legal y forman parte del ordenamiento jurídico guatemalteco
y podríamos equipararlos como leyes ordinarias.

F) Los reglamentos jurídicos y administrativos

1. Consideraciones generales

El reglamento, considerado como fuente del derecho administrativo, debe estimarse

en: La determinación de la naturaleza juridica, y su situación en el sistema de las
demás fuentes de aquella disciplina. Puede decirse que en el Estado moderno es la
fuente cuantitativamente más importante del derecho administrativo.

En el Estado de Derecho, con la aplicación del principio de separación de poderes,

la Ley se convirtió en el medio para la conformación de la relación general entre el
Estado y los particulares o administrados. La ley eliminó el campo de las relaciones
entre la administración y los subordinados, la facultad de creación jurídica por parte
del Organismo Ejecutivo, pero éste conservó una facultad derivada, la de dictar
normas jurídicas en el campo de la relación general del poder, producción juridica
de carácter derivado que requería la autorización de la Ley.

Como lo dice García Máynez: las leyes ordinarias representan un acto de aplicación
de preceptos constitucionales. De manera análoga, las reglamentarias están
condicionadas por las ordinarias. (Ibidem).

Esto es así, pues los reglamentos o normas reglamentarias tienen necesariamente

que estar condicionadas a la ley, dependen de la ley, desarrollan la ley y no pueden
contradecirla. Se considera universalmente que el reglamento señala los
procedimientos.

El reglamento dice Pacheco: son un conjunto sistemático de normas jurídicas

destinadas a la ejecución de leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades
consagradas por la Constitución. (Máximo Pacheco, Introducción al Derecho, Pág.
343).

Los reglamentos adquieren importancia desde el momento que son el medio por el
cual se dinamiza la administración pública.

Los reglamentos tienen semejanza a las leyes en su aspecto material, por la

naturaleza del acto jurídico, por el cual se exteriorizan, pero tienen como diferencias
características que, carecen de vida propia y están condicionados a la vigencia de
la ley reglamentada; de tal suerte, que cuando se deroga o se abroga una ley, cesa
automáticamente la vigencia de los reglamentos que a ella se refieren.

Los reglamentos contienen disposiciones generales, abstractas e impersonales,

que el presidente de la República dicta, de conformidad con la facultad que concede
la Constitución Política de la República de Guatemala, los que son materialmente
legislativos por su estructura, aunque formalmente administrativos.

Consecuentemente podemos decir que el reglamento es un acto administrativo de

contenido genera, constituido en un conjunto de normas administrativas
subordinadas a la ley, obligatorias, generales e impersonales, expedidas
unilateralmente y espontáneamente por los órganos de la administración pública,
autorizados por la Constitución Política, para ello, en virtud de facultades
discrecionales que les han sido conferidas o que resulten implícitamente del
ejercicio de la función administrativa.

Ese conjunto de normas en número superior al de las leyes, son creadoras de una
situación jurídica general, abstracta, que en ningún caso regula una situación
jurídica concreta o relaciones de derecho y que son dictadas para la atención
pormenorizada de la prestación de un servicio público o la regulación de los
procedimientos administrativos. Para la ejecución de la ley y la regulación de los
procedimientos y condiciones en que se va a prestar un servicio público, con lo que
se pueden cumplir los fines que pretende la administración pública para el logro del
bien común. En algunos casos, en la administración pública se les denomina
ordenanzas municipales. Lo que se pretende con los reglamentos es facilitar la
aplicación de una ley, establecer los procedimientos que se requieren para la
prestación del servicio público. También pueden ser internos de la administración
para regular las relaciones patrono-laborales y las del funcionamiento interno del
órgano administrativo.

La facultad reglamentaria se encuentra contenida en el artículo 183 de la

Constitución Política de la República, que dice: "Funciones del Presidente de la
República. Son funciones del Presidente de la República... e) Sancionar, ejecutar y
hacer que se ejecuten las leyes; dictar los decretos para los que estuviere facultado
por la constitución, así como los acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto
cumplimiento de las leyes, sin alterar su espíritu..."

Los reglamentos de carácter general que se expiden del Organismo Ejecutivo,

tienden a la exacta observancia de la ley y facilitar su cumplimiento de una manera
más adecuada. El funcionamiento interno de los órganos administrativos y las
ordenanzas municipales.
En verdad, que en la inmensa mayoría de las doctrinas modernas de derecho
administrativo, aunque no en todos los casos, se ha establecido que los reglamentos
son actos administrativos de contenido general, puesto que son una facultad de la
administración pública, debiéndose a admitir, por lo tanto, que el sentido principal
del concepto reglamento se refiere a actos emitidos por el Presidente de la
República, en ejercicio de un mandato constitucional (artículo 183. mencionado), y
de los órganos administrativos descentralizados y autónomos en general

Visto el reglamento desde los puntos de vista analizados, se puede decir que el
reglamento, como un instrumento operativo o de dinamización de la administración
pública, lo podemos ubicar como una fuente importante de derecho administrativo,
pues por un lado la Ley le da la competencia a los órganos administrativos, el
reglamento les da procedimiento.

2. Diferencia entre ley y reglamento

En la mayoría de doctrinas, entre ley y reglamento no sólo existen diferencias en
cuanto a su origen. Lo que los separa no es tan solo el hecho que el primero
proviene del Organismo Legislativo y el segundo de la administración pública. Como
tampoco es solo la posición de supremacía de la ley sobre el reglamento la que los
divide. Esta característica hace que el reglamento no puede contrariar la ley, no
puede alterar el espíritu de la misma y determina su carácter subordinado con
respecto a la ley.
Pero de mayor relevancia existe otra diferencia, que consiste en que solo la ley
innova en carácter inicial en el ordenamiento jurídico, mientras que el reglamento
no lo altera, la ley es fuente primaria del derecho administrativo, mientras que el
reglamento e fuente secundaria y de inferior categoría.

3. Naturaleza jurídica de los reglamentos

En lo relacionado con la naturaleza jurídica de los reglamentos se trata de
establecer dos situaciones:
a) Si el reglamento es una facultad legislativa del presidente de la República
o de los órganos descentralizados y autónomos, o
b) Si el reglamento es un acto administrativo.

Desde estos dos puntos de vista se puede establecer que el reglamento no es una
facultad legislativa del presidente, pues dentro de las normas reglamentarias no se
están creando situaciones de derecho, ni se puede dotar de competencia
administrativa a los órganos, pues como ya se analizó los reglamentos dependen
de una ley. En Guatemala, la misma constitución establece que los reglamenios y
órdenes que emite el Presidente son para el estricto cumplimiento de la ley y no se
puede alterar el espíritu de la ley. Naturalmente se puede establecer que el
reglamento solamente es un instrumento operativo y dinamizador de la
administración, razón por la cual no puede ser considerado éste como una facultad
legislativa del presidente.

Al establecer la naturaleza juridica del reglamento, por las razones apuntadas, se

puede decir que el reglamento constituye un acto administrativo de contenido
general del Presidente de la República y de los órganos descentralizados y
autónomos, en donde la propia ley les da esta facultad de poder reglamentarse.
Pero hay que aclarar que los actos administrativos de contenido general, los efectos
jurídicos se producen hasta el momento que a un particular se le aplica alguna de
las normas contenidas en ese acto administrativo de contenido general
(reglamento).

Ya se ha visto que el fundamento normativo de la competencia reglamentaria es el

artículo 183 de la Constitución Política de la República. Sin embargo, corresponde
analizar los que abstractamente justifica que se le atribuya al jefe del Organismo
Ejecutivo la promulgación de normas generales complementarias de la ley.

La Constitución Política prevé la facultad reglamentaria de la administración porque

el cumplimiento de determinadas leyes presupone la interferencia de órganos
administrativos para su aplicación de lo que disponen esas normas, como
consecuencia de esta necesidad de una actuación administrativa, se coloca al
Ejecutivo en la necesidad de crear normas que complementen la ley.

Las normas reglamentarias en este caso son necesarias para disponer del modo en
que la administración pública deben actuar o prestar el servicio público, tanto en su
aspecto procedimental, como el comportamiento en lo que respecta a los criterios
que deban obedecer en cuestiones de fondo, como condición para cumplir los
objetos que dispone la ley:

4. Clasificación de los reglamentos en la doctrina internacional

Los reglamentos vistos como actos administrativos de contenido general, para
establecer una se puede estudiar desde la perspectiva de lo externo y lo interno,
por ello a la doctrina que divide a los reglamentos en jurídicos y administrativos.

5. Clasificación de los reglamentos según su vinculación con las

normas constitucionales
Dentro del género reglamentos se comprende como especie, en primer lugar,
aquellos emanados del Organismo Ejecutivo, por mandato establecido en el artículo
183 de la Constitución Política, aunque también debe considerarse dentro del
concepto genérico de "reglamentos", dice Comadira, los actos de alcance general
emanados del jefe del gabinete, decisiones administrativas de los ministros, o de
los órganos jerarcas de los entes descentralizados. (Comaira, Dered to
Administrativo Argentino, Pág. 24).

6. Los reglamentos de ejecución o ejecutivos

Los reglamentos ejecutivos o de ejecución son los que dicta la administración, en
ejercicio de sus facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación
o ejecución de las leyes, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor
cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Esta es
la facultad reglamentaria que señala el artículo 183 de la Constitución

Para que la administración centralizada dicte esta clase de reglamentos no necesita

que sea habilitada legislativamente puesto que su emisión constituye una atribución
administrativa propia del Presidente de la República. La propia constitución fija el
límite específico de estos reglamentos, al establecer el artículo 183 que con ello no
se puede alterar el espíritu de la ley reglamentada.

La omisión reglamentaria por parte del Organismo Ejecutivo puede ser controlada
judicialmente y originar, incluso, un mandato judicial en ese sentido, para obligarlo
a dictar un reglamento ordenado por la ley.

7. Los denominados reglamentos autónomos o constitucionales

En el marco de la doctrina internacional es aceptada la existencia de la denominada
zona de reserva de la administración, a decir de Comadira, los reglamentos
autónomos serían las normas generales que esta dicta en el ámbito de materias
correspondientes a aquella zona. En su dictado, la administración no aplica una ley,
sino que directamente interpreta y aplica la constitución. Por extensión, podria
incluirse entre los reglamentos autónomos, aquellos dictados por el Organismo
Ejecutivo sobre materias no reguladas por la ley, siempre que se trate del ejercicio
de facultades que no invadan la zona de reserva de ésta. (Ibidem).
Como ya lo hemos expresado anteriormente estos reglamentos serían los relativos
a funcionamiento interno de la administración. Por ejemplo los reglamentos de
personal de los ministerios, pero que son reglamentos que no afecta fuera de las
esferas de la administración

8. Los reglamentos delegados

Corresponde entender, en la doctrina internacional, por reglamentos delegados,
habilitadas o de integración a los actos de alcance general normativo dictados por
el Organismo Ejecutivo o, por otro órgano de la administración pública, sobre
materias propias de la competencia del Congreso de la República.
Esta case de reglamentos no es posible en la legislación guatemalteca, puesto que
la función legislativa corresponde con exclusividad al Congreso de la República y
no existe ninguna forma que el propio legislativo delegue su función, por tal razón
esta clase de reglamentos es improbable que se pueda dar en la función
administrativa guatemalteca. A descartar los reglamentos delegatos, por
improcedentes en nuestra legislación, pero si se reconoce la facultad de la
reglamentación autónoma, únicamente en los casos de reglamentación interna de
los órganos administrativos, como ya lo hemos explicado anteriormente.

Otra de las clasificaciones importantes del reglamento es la que los divide en

reglamentos jurídicos y administrativo, que es objeto de estudio en adelante.

9. Reglamentos jurídicos
Los reglamentos jurídicos son aquellos que el Presidente de la República dicta para
el cumplimiento de competencias que la misma ley le otorga y como bien lo
manifiesta la misma Constitución al darle esta potestad al Presidente, queda
prohibido alterar el espíritu de la ley.

Los reglamentos jurídicos son aquellos que regulan el procedimiento que los
órganos de la administración deben seguir de una competencia que la ley le otorga
al mismo.

Hay que recordar que la competencia es otorgada por la ley, para poder ejercerla
debe haber una forma y esta forma, manera o procedimiento la otorga el
reglamento.
La promulgación de los reglamentos es una facultad de los órganos administrativos,
cuando son centralizados es facultad del Presidente de la República, con el refrendo
del ministro correspondiente y si se trata de una entidad llamadas
constitucionalmente como autónomas, corresponde al órgano colegiado, que es la
máxima autoridad de estas instituciones, el Concejo Municipal en las
municipalidades, el Consejo Superior Universitario en la Universidad de San Carlos
de Guatemala y la Junta directiva en el caso del Instituto Guatemalteco de
Seguridad Social.

La importancia de los reglamentos jurídicos estriba en que sin ellos la administración

no puede actuar, no tiene procedimientos para prestar el servicio para el cual esta
creado el órgano.

10. Reglamentos administrativos

Estos reglamentos son los emitidos por los órganos administrativos, utilizados
normalmente para organizar la administración. De estos reglamentos se puede
poner como ejemplo los dictados por ministerios, direcciones y se emiten a través
del acuerdo ministerial, son de aplicación interna. Así encontramos esta clase de
reglamentos también en las entidades descentralizadas y autónomas, como las
municipalidades, la Universidad de San Carlos de Guatemala. Estos reglamentos
no necesariamente son derivados de una ley específica, sino pueden depender de
una ley general que regula al órgano u organización, es el caso de las instituciones
autónomas que su base es su Ley Orgánica. El ejemplo lo podemos ver en la Ley
Orgánica de la Universidad de San Carlos de Guatemala, sus normas son de
competencias generales, pero la institución opera con una serie de reglamentos, de
personal, de exámenes, de inscripciones, de evaluación docente, etc. otro ejemplo
son las municipalidades, en las que el Código Municipal les otorga competencias
generales, pero se opera con una serie de reglamentos como el de construcción
urbana, cobro de construcción por mejoras, de tasas municipales, etc.

Conclusivamente podemos decir que todas las entidades administrativas

centralizadas, descentralizadas y autónomas operan a través de reglamentos.

11. El reglamento ante el principio de legalidad en Guatemala

En el texto constitucional guatemalteco, en su artículo 5 en el que se establece:
Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a
acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco
podrá ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen
infracción a la misma. Nótese que en el precepto enunciado no dice "decreto",
"reglamento", "resolución" o "reclamación", como tampoco establece que el
ordenamiento jurídico establecido. Exige que sea una ley para que el poder público
pueda imponer obligación a los administrados. La Asamblea Nacional Constituyente
en Guatemala, ha seguido una vieja tradición, republicana de gobierno, no ha
querido tolerar que el Ejecutivo, valiéndose de facultades reglamentarias, pudiera
por sí interferir en la libertad o la propiedad de los particulares.
En armonía con el artículo 5 de la Constitución, y estableciendo un círculo cerrado
dentro del cual ha de circunscribirse la administración pública con todos sus órganos
el artículo 183 del mimo cuerpo legal, delimita la facultad reglamentaria del
Presidente de la República, el que establece: Funciones del Presidente de la
República. Son funciones del Presidente de la República: e) Sancionar, promulgar,
ejecutar y hacer que se ejecuten las leyes; dictar los decretos para los que estuviere
facultado por la Constitución Política de la República de Guatemala, así como los
acuerdos, reglamentos y órdenes pam el estricto cumplimiento de las leyes, sin
alterar su espiritu. En concordancia con los artículos referentes al ejercicio de la
función pública, los que se establecen: 152 Poder Público. El poder proviene del
pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y
la ley. Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede
arrogarse su ejercicio. El 153 Imperio de la ley. El imperio de la ley se extiende a
todas las personas que se encuentren en el territorio de la República. El 154 Función
pública; sujeción al ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad,
responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores
a ella. Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de
partido político alguno. La función pública no es delegable, excepto en los casos
señalados por la ley, y no podrá ejercerse sin prestar previamente juramento de la
fidelidad a la Constitución. Por su parte el 155 Responsabilidad por infracción a la
ley. Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su
cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a
quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se
causaren. La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos, podrá
deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de
veinte años. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso
del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena. Ni los
guatemaltecos nilos extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización por
daños y perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles. El 156
señala: No obligatoriedad de órdenes ilegales. Ningún funcionario o empleado
público, civil o militar, está obligado a cumplir órdenes manifiestamente ilegales o
que impliquen la comisión de un delito.

En todas estas normas se revela que la función reglamentaria se ciñe con

exclusividad a la producción de estos actos de contenido general (reglamentos),
sean requeridos para la fiel ejecución de la ley y sin alterar su espíritu, lo que da
lugar a pensar que únicamente se puede dictar reglamentos de los que la doctrina
extranjera les denomina ejecutivos, no para los reglamentos denominados
autónomos

Consecuentemente se consagra en nuestra constitución, se aplica a cabalidad el

principio de legalidad, como lo enunciaron los franceses, puesto que donde se
establecen situaciones de derecho, modifican o extinguen estos derechos, no cabe
el reglamento como creador de derechos, de lo contrario se cierd en abuso de poder
reglamentario, puesto que existiria una invasión a las competencias que tiene el
Organismo Legislativo. Los reglamentos son un complemento de la ley, por tal razón
la misma constitución establece que no se puede "alterar el espíritu de la ley, con el
reglamento".

Por eso es claro que el reglamento es un instrumento inferior y subordinado de la

ley y además depende de ésta.

En la doctrina internacional, existe acotaciones a este respecto, por ejemplo es un

principio de aplicación universal que en el accionar de los particulares se les es
permitido todo aquello que no esté prohíbido, a la administración pública en su
función solo le es permitido lo que la ley le permite hacer. La función administrativa
supone de esta manera la preexistencia de uma norma jurídica.

Esto hay que aclarar que rige con mayor rigidez a la administración central,
encabezada por el Presidente de la República, puesto que es aquí donde se
desarrolla toda la actividad reglamentaria, puesto que de cualquier norma que se
dicta y que requiere de reglamentación, corresponde con exclusividad al Presidente
de la promulgación del mismo.
Naturalmente que hay que hablar de las excepciones, es decir de las entidades
autónomas como la Universidad de San Carlos de Guatemala, el Municipio, el
Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, en los que sus propias leyes orgánicas
y leyes especiales les otorgan este poder reglamentario, para que puedan
desarrollar sus leyes, para prestar el servicio público con mayor eficiencia y eficacia,
pero no obstante la flexibilidad de la reglamentación en este caso, veremos que
existe una total subordinación de estos órganos a la ley.

Pero en ambos casos en el primer caso rígido en este último caso de alguna manera
flexible, sin la ley no hay espacio para el reglamento.

Cabe señalar, sin embargo, que todas las acotaciones que se han realizado en este
apartado, no incluye la posibilidad que la administración pueda dictar actos internos
a manera de reglamentos, para el funcionamiento interno del órgano, por ejemplo
los reglamentos de personal de los ministerios de Estado, pero nótese que estos no
son de efectos generales, sino de efectos hacia adentro de la administración.

3.6 Las instrucciones y circulares de servicio

Las instrucciones o circulares de servicio, son todas aquellas comunicaciones que
los superiores jerárquicos de la administración pública dirigen a sus subordinados a
efecto de indicarles la manera de aplicar una ley o un reglamento, o las medidas
que deben adoptar para el mejor funcionamiento o la mejor prestación del servicio
público. Este caso lo podemos encontrar cuando el funcionario recuerda los
requisitos plasmados en una ley para determinado procedimiento en la que la
administración debe autorizar algo.

Las instrucciones y las circulares de servicio no constituyen fuente de derecho

administrativo, puesto que son cuestiones que normalmente se derivan de la ley y
del reglamento, sencillamente son de instrucción, de recordatorio o de orientación,
tanto a subordinados como a particulares. Se puede decir que las instrucciones y
las circulares provienen de la ley y el reglamento, puesto que no pueden existir éstas
en forma independiente, pues caerian dentro de lo ilegal o arbitrario.
3.7 Principios generales del derecho administrativo
El derecho administrativo, no hay lugar a dudas, es una ciencia y como toda ciencia
su base son los principios. Los principios equivalen como normas, aunque no se
encuentren expresamente en una norma jurídica o en una ley.

Los principios adquieren gran importancia desde el momento que se plantea en el

ámbito general del derecho administrativo la necesidad de sistematizar el
procedimiento administrativo, el acto administrativo, los servicios públicos, etc., pero
esto sólo se logra si existe conocimiento de los principios que inspiran al mismo.
Especialmente cuando se establece la obligatoriedad de resolver en base al
principio de juridicidad.

En el derecho administrativo, los principios adquieren gran importancia, desde el

momento que la Constitución Política de la República, regula al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo como el Contralor de la Juridicidad de la administración
pública, como ya lo explicamos en el capítulo primero de este trabajo, implica la
aplicación de este principio en las decisiones administrativas. La aplicación del
principio de juridicidad necesariamente requiere la aplicación de los principios
generales del derecho administrativo, cuando no exista una norma a aplicar en el
caso concreto.
El autor Rivero, mencionado por el Profesor Jorge Mario Castillo González, en su
obra, establece las siguientes características a los principios generales:

1. Fuerza obligatoria para la administración, dado que valen tanto como normas
jurídicas; en tal sentido, las decisiones o resoluciones que violen los
principios pueden ser anuladas por el juez administrativo (o Judicial) y si
llegan a causar daños y perjuicios, el Estado debe responder restableciendo
las cosas al estado anterior o en su defecto, pagando indemnización.
2. 2 aplicación supletoria siempre que falte texto legal y reglamentario, con
autoridad independiente de todo elemento formal; por lo tanto, la fuerza
obligatoria de todo principio no proviene de ningún texto escrito.
3. Valor propio en el sentido que valen por sí mismos, y no se deben confundir
con la costumbre, la tradición o el consentimiento de la opinión pública; y
4. Independencia de la jurisprudencia. El juez no crea los principios,
simplemente comprueba su existencia. Para aplicar la jurisprudencia, antes
hay que comprobar su existencia. (Castillo González, Derecho
Administrativo, Pág. 150).

Se puede concluir diciendo que los principios generales, al equivaler tanto como a
normas jurídicas, la aplicación supletoria y el valor propio que estos tengan,
constituyen una fuente importante de derecho administrativo. En el derecho
administrativo, existen una serie de principios que le son propios, y son de
obligatoria aplicación, tales como la juridicidad y la legalidad, los principios de la
administración, los principios del procedimiento administrativo, los principios del
acto administrativo, etc.

a) Su Ubicación constitucional e importancia en Guatemala

Los principios generales del derecho, encuentran su ubicación dentro del artículo
221 de la Constitución Política de la República, como ya lo indicamos anteriormente,
desde el momento que la Constitución regula al Tribunal de lo Contencioso-
Administrativo, como el Contralor de la Juridicidad de la administración pública.

Al hablar de juridicidad, debe quedar entendida como la aplicación de las normas

principalmente, dentro de casos concretos, pero a falta de norma jurídica es donde
existe la aplicación de los principios generales en una forma supletoria, (esto quedó
explicado dentro del capítulo primero del presente trabajo).

3.8 Precedentes administrativos

El precedente administrativo es la resolución de un caso concreto de un funcionario,
el cual se basa en otra resolución emitida con anterioridad por otro funcionario,
sobre una misma o similar situación y cuando el funcionario tiene la facultad de
aplicar la norma jurídica dentro de un marco amplio de aplicación, razón por la cual
no puede darse el precedente dentro de la facultad reglada, pues en este caso la
ley indica exactamente como debe resolverse

El precedente normalmente se da dentro de la facultad o actividad discrecional, es

decir que se resolverá atendiendo a la oportunidad o conveniencia. Entendida la
facultad discrecional en la cual la ley le fija parámetros al funcionario para que pueda
actuar. El ejemplo que se puede dar en esto es en el caso de las multas que puede
imponer un funcionario por infracciones administrativas y en donde la ley le fija
minimos y máximos para aplicar (puede imponer una multa de 1 a 500), aquí es
donde se puede dar el precedente.

En estos casos, si el funcionario actúa dentro de los límites enmarcados dentro de

la ley, está actuando legalmente y el precedente administrativo en este caso no
puede, ni constituye fuente de derecho administrativo.
3.9 La jurisprudencia como fuente de derecho administrativo
La palabra jurisprudencia deriva del latín iurisprudentia, proveniente de las raíces
ius que su significado como ya lo sabemos es derecho, lo justo, y prudentia que
significa previsión conocimiento; por lo que es aquella virtud intelectual que permite
al ser humano conocer lo que debe hacer o evitar. Por tal razón, en el campo del
derecho la jurisprudencia constituye la interpretación que de manera habitual y
reiterativa dictan los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función
jurisdiccional, de los preceptos legales del ordenamiento jurídico establecido, en los
asuntos que les son sometidos a su consideración.

El concepto jurisprudencia posee dos acepciones distintas. La primera equivale a la

ciencia del derecho o teoría del sistema jurídico positivo; la segunda, sirve para
designar el conjunto de principios y doctrinas en las decisiones de los tribunales de
justicia.

La doctrina establecida en los tribunales en sus sentencias (jurisprudencia como se

denomina), hoy en día, en nuestro derecho, como en los sistemas o inspirados en
ellos, no constituyen fuentes autónomas de derecho, al menos en teoría. En los
sistemas anglosajones, en cambio las decisiones de los tribunales forman la fuente
más significativa del derecho. También históricamente el derecho creado por los
jueces ha tenido gran importancia, pero un conjunto de factores provoco que a raíz
de la Revolución Francesa, se provocó que se produjera una fuerte reacción contra
la administración de la jurisprudencia como fuente de derecho. La supremacía total
de la ley (principio de legalidad), que proclama la Revolución y el dogma de la
separación absoluta de los poderes del Estado, hacen que se asignen a los jueces
únicamente la misión de aplicar la ley, mientras que su creación quede reservada
con exclusividad al Poder Legislativo. Esto provoca que la única fuente del derecho
sea precisamente la ley, en cambio las sentencias de los jueces bajo el principio de
legalidad no permiten producir jurisprudencia.

La doctrina internacional ha considerado que la jurisprudencia se le atribuyen

fundamentalmente cuatro características fundamentales: a) explicativa, b)
supletoria, c) diferencial, y d) renovadora. La primera aclara y fija el alcance de la
ley cuando es obscura; la segunda da solución a los casos no previstos en la ley; la
tercera adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación consagre
injusticias; y, la cuarta Cuando la ley envejece y rápidamente, a merced de la
jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexible y
duraderos sus preceptos.

A pesar que entre la doctrina internacional, existe acuerdo unánime en el sentido

que se considera a la jurisprudencia como una fuente importante de derecho, los
tratadistas difieren respecto de la importancia y trascendencia que la misma tiene,
ya que algunos autores la identifican como una fuente formal directa y la más
importante del derecho, porque a través de ella se crean nuevas normas que son
de aplicación obligatoria, es decir consideran que es una forma importante de
creación del derecho; mientras que otros doctrinarios la consideran como una fuente
material e indirecta, en virtud de que se trata de interpretación de las normas ya
existentes, que definen su contenido y alcance, pero que por su naturaleza
secundaria no crea norma alguna.

En nuestro sistema la jurisprudencia judicial en Guatemala aparece legalmente

establecida como fuente de derecho, para el Organismo Judicial únicamente se
establece como fuente de derecho, de conformidad con el artículo 2 de la misma:
Fuentes del derecho. La ley es la fuente del ordenamiento juridico. La
jurisprudencia, la complementará. Lógicamente la fuente principal es todo el
ordenamiento jurídico establecido, pero la que va a complementar a las normas
establecidas es la jurisprudencia.

Se ha discutido, por el sistema de justicia administrativa, que tienen algunos

sistemas, como el francés (justicia delegada), en el que tiene gran importancia la
jurisprudencia administrativa, lo que no sucede en la mayoría de países
latinoamericanos, puesto que el sistema es judicial (usticia retenida).

La jurisprudencia administrativa implica que un órgano administrativo, tenga

implícita la responsabilidad de ejercer jurisdicción, como en el caso de Francia, en
donde el Consejo de Estado, está dotado de la calidad de órgano jurisdiccional
administrativo, es lo que en doctrina francesa se le ha denominado la justicia
delegada. En este caso podríamos establecer que si existe la jurisprudencia
administrativa.

En Guatemala, los conflictos que se derivan de las relaciones entre la administración

pública y los particulares, son sometidos a un tribunal que se denomina de lo
Contencioso Administrativo, que es un tribunal de jurisdicción privativa y éste es un
órgano jurisdiccional que pertenece a la estructura del Organismo Judicial, es decir
de justicia retenida. Esto significa que las sentencias emitidas pueden producir
jurisprudencia, pero, aunque son de carácter administrativo por el hecho de emitirlas
un órgano jurisdiccional, pueden producir jurisprudencia judicial no administrativa.

Conforme a la Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo

221, establece que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo es el contralor de
la juridicidad" y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por "actos y
resoluciones de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas
del Estado, así como los casos de controversias derivadas de contratos y
concesiones administrativas.
Este tribunal brinda al derecho una numerosa jurisprudencia que tiene, al final que
ser aplicada al encontrarse cinco casos resueltos en el mismo sentido, por el
contralor de la juridicidad de los actos administrativos, como ya lo explicamos antes
como una fuente complementaria, no como una fuente principal de derecho
administrativo, la fuente principal lo constituye el ordenamiento jurídico
administrativo determinado.

Una de las más importantes creadora de jurisprudencia en Guatemala, es la Corte

de Constitucionalidad, se trata de un organismo del Estado creado para velar que
no se violen las normas constitucionales y el ordenamiento jurídico en todos los
niveles de la sociedad guatemalteca, esto implica que mediante el proceso de
amparo y la acción de inconstitucionalidad, las sentencias de dicha corte por si
sientan jurisprudencia, las que a mi criterio constituye la jurisprudencia más
importante en el derecho guatemalteco.

En el artículo 272 de la Constitución política de la República de Guatemala, se

establecen las funciones de la Corte de Constitucionalidad:

a) Conocer en úrica instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o

disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente de
inconstitucionalidad;
b) Conocer en única instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo
en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la
República, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vicepresidente
de la República;
c) Conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de
los tribunales de justicia. Si la apelación fuere en contra de una resolución de
amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad se
ampliará con dos vocales en la forma prevista en el artículo 268.
d) Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las leyes
objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en
casación, o en los casos contemplados por la ley de la materia;
e) Emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y
proyecto de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado,
f) Conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en materia
de constitucionalidad;
g) Compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con
motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes,
manteniendo al día el boletín o gaceta jurisprudencial;

La mayoría de amparos que al final conoce la Corte de Constitucionalidad son por

violaciones constitucionales y legales de la administración pública guatemalteca,
por tal razón constituye la mayor fuente dejurisprudencia en materia de derecho
administrativo.

Al pronunciar sentencia, el tribunal de amparo examinará los hechos, analizará las

pruebas y actuaciones y todo aquello que formal, real y objetivamente resulte
pertinente; examinará todos y cada uno de los fundamentos de derecho aplicables,
hayan sido o no alegados por las partes.

Con base en las consideraciones anteriores y aportando su propio análisis doctrinal

v jurisprudencial, pronunciará sentencia, interpretando siempre en forma extensiva
la Constitución, otorgando o denegando amparo, con el objeto de brindar la máxima
protección en esta materia, y hará las demás declaraciones pertinentes. (Artículo 42
de la Ley de Amparo, Constitucionalidad y exhibición Personal).

El mismo cuerpo legal establece: La interpretación de las normas de la Constitución

y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad,
sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos
contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá
separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es
obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos
sucesivos contestes en el mismo sentido. (Articulo 43 Ibidem).

En el subsiguiente artículo se insiste en la aplicación de la jurisprudencia, el cual

establece: La condena en costas será obligatoria cuando se declare procedente el
amparo. Podrá exonerarse al responsable, cuando la interposición del amparo se
base en la jurisprudencia previamente sentada, cuando el derecho aplicable sea de
dudosa interpretación y en los casos en que, a juicio del tribunal, se haya actuado
con evidente buena fe. (Artículo 45 lbidem).
Como se puede observar en materia de amparo adquiere gran importancia en la
justicia constitucional la jurisprudencia, al extremo que es de aplicación obligatoria
como lo hemos podido establecer en los artículos precitados.

Es importante la observancia de estos casos guatemaltecos, dada la absoluta

claridad con que expresa la legislación la obligatoria aplicación de la jurisprudencia
a los casos concretos, en materia de amparo.

El mismo cuerpo legal al regular la resolución de la inconstitucionalidad como punto

de derecho establece: La inconstitucionalidad, en cualquier caso, será resuelta
como punto de derecho. No obstante, para su resolución se podrán invocar y
consultar antecedentes, dictámenes, opiniones, elementos doctrinarios y
jurisprudencia. El tribunal ante el que se plantee la inconstitucionalidad deberá
pronunciarse sobre ella, so pena de responsabilidad. (Artículo 143 Ley de Amparo).
Así mismo la propia ley ordena a la Corte de Constitucionalidad la publicación
trimestral de la gaceta jurisprudencial, para conocimiento de todos, al establecer. La
Corte de Constitucionalidad deberá publicar trimestralmente la Gaceta
Jurisprudencial, en la cual se deberán insertar integramente todas las sentencias
que dicte en materia de competencia y las opiniones que le corresponda evacuar
conforme a la ley. También se podrán incluir en la misma, trabajos relacionados con
los asuntos jurídicos de su competencia que estime dignos de su publicación.
(Artículo 189 Ley de Amparo).

Al regularse en la ley la cosa juzgada, también hacer referencia de los efectos

jurisprudenciales que tiene la misma, estableciéndose: Las resoluciones dictadas
en procesos de amparo y de exhibición personal son de efecto declarativo y no
causan excepción de cosa juzgada, sin perjuicio de las disposiciones relativas a la
jurisprudencia en materia de amparo. Las resoluciones en casos que contengan
planteamiento de inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de
carácter general sólo causan efecto de cosa juzgada con respecto al caso concreto
en que fueron dictadas, pero también tienen efectos jurisprudenciales. (Artículo 190
Ibidem).

Ahora ¿por qué traerlos a colación el amparo y la inconstitucionalidad en derecho

administrativo? y ¿Qué importancia merece estudiarlo en el derecho administrativo?

Es porque en materia de justicia constitucional, tanto el amparo, como la

inconstitucionalidad, son acciones que en un alto porcentaje son planteados en
contra de las decisiones y actos de la administración pública centralizada,
descentralizada y autónoma guatemalteca, siendo estos medios de defensa en
contra de los abusos cometidos por el Estado en la función pública y nos podemos
observar la vasta jurisprudencia que ha producido dicha Corte a lo largo de más de
veinte años de su creación, la que a la fecha sigue teniendo gran importancia en la
legislación guatemalteca.

Aunque en algunos temas específicos veremos una serie de principios podemos

concluir diciendo que los principios generales del derecho es la fuente más
importante, puesto que de estos depende la ciencia, si no hay principios no hay
ciencia, por lo que la aplicación de los mismos resulta necesaria y una herramienta
al alcance de la administración para hacer una función pública más justa y un Estado
de derecho pleno.

3.10 La jurisprudencia administrativa

La jurisprudencia administrativa implica que un órgano administrativo, tenga
implícita la responsabilidad de ejercer jurisdicción, como en el caso de Francia, en
donde el Consejo de Estado, está dotado de la calidad de órgano jurisdiccional
administrativo, es lo que en doctrina francesa se le ha denominado la justicia
delegada. En este caso podríamos establecer que sí existe la jurisprudencia
administrativa.

En Guatemala, los conflictos que se derivan entre la administración pública y los

particulares, es sometido a un Tribunal que se denomina de lo Contencioso-
Administrativo, que es un tribunal de jurisdicción privativa y éste es un órgano
jurisdiccional que pertenece al Organismo Judicial. Esto significa que las sentencias
emitidas pueden producir jurisprudencia, pero aunque son de carácter
administrativo, por el hecho de emitirlas un órgano jurisdiccional, pueden producir
jurisprudencia judicial no administrativa.

Según la Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 221,

establece que el Tribunal delo Contencioso-Administrativo es el "Contralor de la
juridicidad" y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por "actos o
resoluciones" de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas
del Estado, así como los casos de controversias derivadas de contratos y
concesiones administrativas.

3.11 Incidencia de la doctrina como fuente de derecho

administrativo
Podría definirse la doctrina como un sistema de opiniones o postulados científicos,
frecuentemente con la pretensión de posesión de validez general. En el ámbito
jurídico. doctrina significa el conjunto de opiniones efectuadas en la interpretación
de instituciones jurídicas y de normas por los conocedores del derecho y forma parte
de las fuentes del derecho, aunque en un lugar muy secundario.

La doctrina científica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus

escritos, no es tampoco hoy considerada como fuente de derecho. Se le reconoce
sólo en el rango de medios auxiliares para la determinación y comprensión de las
instituciones doctrinarias y del contenido de las normas jurídicas.

Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carácter científico que los
juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos e instituciones, ya sea con la finalidad de
interpretar sus normas jurídicas y señalar las reglas de su aplicación en un caso
concreto. Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de
los juristas, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el
prestigio de aquellos o profunda influencia que sus ideas ejercen sobre el autor de
la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas. (Garcia Máyriez, Introducción al
Derecho, Pág. 76).
Para una mejor comprensión de la doctrina se hace necesario tratar de establecer
una definición más o menos cercana de su concepción.

 Definición de doctrina: Conjunto de ideas, enseñanzas o principios

básicodetenidos por un movimiento religioso, ideológico, político, etc., que
ayuda a la búsqueda de la verdad científica
 Definición de doctrina: también puede ser conceptualizada como conjunto de
conocimientos teóricos sobre un concepto, que forma parte de la ciencia.
 Definición de doctrina; otra definición puede ser como la opinión o conjunto
de ideas de un autor o escuela de una rama determinada de la ciencia.
 Definición de doctrina en el derecho: Conjunto de trabajos de investigación y
estudios que tienen por objeto, exponer o interpretar la ciencia del derecho,
que se fundamenta en teorías o escuelas y que constituye una de las fuentes
de las ciencias jurídicas.
 Definición en derecho administrativo: Conjunto de trabajos de investigación
y estudios que tienen por objeto, exponer o interpretar la ciencia del derecho
administrativo, que se fundamenta en teorías o escuelas y que constituye
una de las fuentes de las ciencias del derecho administrativo

Las fuentes del conocimiento de las normas se encuentran en las ciencias jurídicas,
en nuestro caso en la ciencia del derecho administrativo. La doctrina nacional e
internacional nos ayuda a conocer el conjunto de normas elaborando
científicamente sus fuentes reales. Además, la elaboración doctrinaria de los
principios que inspiran a la ciencia y que son su base fundamental, son parte de la
doctrina jurídica. Es de considerar que la misión de la doctrina jurídica y la ciencia
jurídica, está en convertir las fuentes reales de las normas del ordenamiento jurídico,
en fuentes de su conocimiento intelectivo. Los resultados investigativos de las
ciencias jurídicas forman parte del caudal de consideraciones que gravitan en el
caudal de conocimientos científicos, de donde el jurista y los juzgadores adquieren
mayor discernimiento al aplicar el derecho. Así se produce una continua penetración
de la ciencia en el ámbito jurídico, esto trae como consecuencia que las fuentes del
conocimiento humano se conviertan en fuentes reales del derecho administrativo.

En general los tratadistas del derecho administrativo establecen que la doctrina

jurídica es parte del derecho positivo y abarca las fuentes del conocimiento, pero
también puede ser considerada como fuente material.

Una de las corrientes importantes de la doctrina como fuente del derecho, es el

trialismo, que le da un alcance muy significativo a la doctrina jurídica la que explica
que siendo fuente de conocimiento del derecho puede convertirse en una fuente
real.
Al hacer el estudio de la doctrina administrativa como fuente formal supletoria, en
nuestro medio no existe una norma que determine, que la misma sea una fuente de
derecho, pero si hace referencia a la aplicación para la interpretación de las normas,
cuando en su sentido lingüístico no se encuentre una interpretación se aplicarán los
principios generales del derecho. Los estudiosos en nuestro medio, cualesquiera
que sean sus méritos y la profundidad de sus conocimientos en las ciencias del
derecho, las conclusiones a las que puedan arribar en sus investigaciones no
obligan ni a las partes, abogados y menos al juzgador. En tal consecuencia la
doctrina en Guatemala, no es considerada como fuente formal de derecho, su
contenido por muy profundo que sea no se traduce en norma positiva. Si lo
analizamos en el estricto sentido, de acuerdo a la doctrina internacional, fuentes del
derecho son todos aquellos hechos que evidencian sentidos generales, si se hace
una reserva de fuente a las que legalmente son obligatorias, dos problemas vemos
con esta aseveración primero que las fuentes no obligatorias funcionan como
efectivas fuentes en la vida cotidiana de los particulares, en un mero cumplimiento
del derecho de una manera espontánea; en segundo -según algunos autores que
no hay ninguna fuente que de manera absoluta sea obligatoria, ni siquiera la ley, de
repente algún juez puede fallar en contra de una ley y aplicando un principio, -esto
lo vamos a entender cuando vemos la juridicidad de los actos administrativos-, en
donde el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es el contralor.

La afirmación anterior, aparentemente rompe con las reglas de la dogmática, la que

presenta una particularidad, que de hecho se encuentra contenida en la
Constitución Política de la República de Guatemala, que establece que la función
pública está sujeta a la ley-principio de sujeción a la ley-, la que permite con mayor
exactitud cuáles son las posibles consecuencias que el ordenamiento jurídico
atribuye a ciertas conductas administrativas, lo que permite evitar la arbitrariedad y
el abuso de los funcionarios y una de las maneras de garantizar, la objetividad en
los actos y en general en el ejercicio de la función pública. Este principio de alguna
manera- ha ejercido alguna influencia, porque se ha considerado que el derecho
debiera ser una guía de conducta de administrados y administración pública. Para
los dogmáticos, lograr el objetivo es necesario que a quienes va aplicarse conozcan
como debe ser esa conducta. La ley como norma de conducta ofrece mayor
seguridad que la costumbre, la tradición o la jurisprudencia de los tribunales.
Aunque es de destacar que la ley, al igual que las costumbres, la tradición y la
jurisprudencia, puede dar lugar a que pueda ser tergiversada y aplicada
incorrectamente.

En el derecho guatemalteco, priva dos principios fundamentales, tales como

legalidad y juridicidad; el primero en el que la autoridad administrativa debe resolver
en base al ordenamiento jurídico administrativo; el segundo que se desprende de
una norma constitucional en la que se establece que el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo es el contralor de la juridicidad de los actos de la administración
pública. De esto se desprende que al crearse el contralor, la administración debe
basar su actuación a ese principio.

El principio de juridicidad significa que la administración pública debe resolver en

base a derecho, lo que implica la aplicación del ordenamiento jurídico establecido,
como fundamento principal, pero también forma parte indispensable de la ciencia
del derecho, los principios y la doctrina, esto implica que la administración
perfectamente puede aplicarla, pero a falta de una regulación o una regulación
obscura o ambigua.

Ahora bien, parte de la doctrina son los principios que inspiran al derecho
administrativo, consecuentemente todos aquellos que son los que le dan el carácter
de ciencia son fundamentalmente parte de la doctrina del derecho administrativo,
siempre que éstos no estén debidamente regulados en el ordenamiento jurídico
establecido, porque entonces la fuente será la ley.

Es la única manera en donde podemos concluir que la doctrina tenga una limitada
importancia en el ejercicio de la función administrativa y de una mínima posibilidad
de aplicarla, de lo contrario no tiene ninguna incidencia de carácter obligatorio. En
la práctica la incidencia de la doctrina se produce por su propia fuerza de convicción
y si es adoptada por la comunidad queda legitimada. Pero en lo estrictamente
jurisdiccional si puede existir una tendencia a utilizar la doctrina expuesta por
prestigiosos juristas, pero únicamente para la interpretación de algunas normas.

Como ya lo expusimos anteriormente la fuente de derecho de conformidad con el

artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial: Fuentes del derecho. La ley es la fuente
del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la complementará. Por lo que la
doctrina no aparece, como tampoco aparecen los principios del derecho como
fuente.

Caso contrario sucede con la justicia constitucional en donde si tiene mucha

preponderancia la jurisprudencia y la doctrina y es de carácter obligatorio aplicar la
doctrina, puesto que el artículo 42 de la Ley de Amparo, Constitucionalidad y
Exhibición personal establece: Al pronunciar sentencia, el tribunal de amparo
examinará los hechos, analizará las pruebas y actuaciones y todo aquello que
formal, real y objetivamente resulte pertinente; examinará todos y cada uno de los
fundamentos de derecho aplicables, hayan sido o no alegados por las partes.

Con base en las consideraciones anteriores y aportando su propio análisis doctrinal

v jurisprudencial, pronunciará sentencia, interpretando siempre en forma extensiva
la Constitución, otorgando o denegando amparo, con el objeto de brindar la máxima
protección en esta materia, y hará las demás declaraciones pertinentes.
Esto implica, como ya lo hemos explicado que en materia de amparo si es obligatorio
para estos tribunales la aplicación de la doctrina.

El otro caso que estudiamos con detenimiento es establecido en la propia Ley de

Amparo, al establecer la resolución de la inconstitucionalidad como punto de
derecho, preceptúa: La inconstitucionalidad en cualquier caso, será resuelta como
punto de derecho. No obstante, para su resolución se podrán invocar y consultar
antecedentes, dictámenes, opiniones, elementos doctrinarios y jurisprudencia. El
tribunal ante el que se plantee la inconstitucionalidad deberá pronunciarse sobre
ella, so pena de responsabilidad. (Artículo 142 Ibidem).

Como se puede observar tanto en la resolución o sentencia de amparo y en la

inconstitucionalidad la observancia de la doctrina es obligatoria y el juez debe hacer
la invocación de la misma.