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UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se N 2 2

Objetivos: Conocer las propiedades definitorias de la constitucin. Comprender los mecanismos que resguardan la supremaca constitucional en Chile Contenidos: 1) Distintas clases de constitucin 2) La reforma a la constitucin 3) Quin aplica la constitucin? 4) El tribunal constitucional 5) La contralora general de la Repblica Segunda parte. Las fuentes formales del derecho chileno (S Q U E L L A , A G U S T N . I N T R O D U C C I N D E R E C H O . S A N T I A G O . E D I T O R I A L J U R D I C A D E C H I L E , 2001, P . 205 220).
AL

1. LA LEGISLACION Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en sentido estricto. Constitucin. Ley. Efectos de la ley. Tratados internacionales. Decretos con jerarqua de ley. Manifestaciones de la potestad reglamentaria. Autos acordados. Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en sentido estricto. La palabra "ley", al menos en el caso del derecho chileno, puede ser utilizada en tres diferentes sentidos o con tres distintos alcances. i) Por ley en sentido amplsimo puede entenderse todas las normas jurdicas de observancia general en cuya produccin intervienen uno o ms rganos del Estado, sea que lo hagan o no en forma asociada. En este sentido, la palabra "ley" suele ser reemplazada por "legislacin", y comprende la CPR, las LIC, las LO, LOC, LQC, los TI, los DFL, las manifestaciones de la potestad reglamentaria y los AA. En los seis primeros casos concurren en forma asociada el poder ejecutivo y el poder legislativo, mientras que en el caso de la potestad reglamentaria se trata slo de autoridades ejecutivas y administrativas, en el de los autos acordados intervienen nicamente los tribunales superiores de justicia. ii) Por ley en sentido amplio puede entenderse a todas las que producen normas de observancia general y en cuya formacin intervienen, conjuntamente, el rgano legislativo y el ejecutivo, como acontece con la CPR, las LIC, las LOC, las LQC, las LO, los TI y los DFL. Slo quedaran excluidos los decretos leyes, que emanan slo del ejecutivo; las manifestaciones de la potestad reglamentaria, que provienen del ejecutivo y de la administracin; y los AA, que son dictados por autoridades judiciales. iii) En sentido estricto, "ley" es una palabra que se reserva nicamente para las leyes ordinarias o comunes, para aquellas que para su aprobacin requieren en cada Cmara una mayora simple. En nuestro ordenamiento jurdico, de las leyes a que se refiere el inciso final del art. 63 de la CPR. En todo caso, en nuestro medio nacional lo usual es distinguir slo entre ley en sentido amplio, o legislacin, como equivalente a lo que aqu hemos presentado como ley en sentido amplsimo, y ley en sentido estricto, expresin esta ltima con la que se cubrira, adems de la ley ordinaria o comn, a las LOC, a las LIC, a las LQC, a los DFL y los DL. Adjudicar la palabra "ley" en sentido estricto a todas esas distintas clases de leyes se justificara en cuanto no existe entre todas ellas una diferencia propiamente de jerarqua, sino otras (cules?). Constitucin. Se dice que la Constitucin es la ley fundamental de todo ordenamiento jurdico estatal, puesto que ocupa el estrato superior de ste y regula materias indispensables para la organizacin del Estado y los derechos de las personas. - Que la CPR sea la ley fundamental del Estado quiere decir las siguientes tres cosas:

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

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a) la Constitucin ocupa el nivel o grada normativa superior no slo dentro de la legislacin, sino dentro de la totalidad del ordenamiento jurdico. Regula los rganos y los procedimientos a travs de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarqua; b) la Constitucin tiene supremaca sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, las cuales no pueden contradecirla. Todos los ordenamientos jurdicos establecen controles tanto preventivos (antes: a priori) como represivos (despus: a posteriori) a fin de cautelar dicha supremaca; y c) la Constitucin regula materias fundamentales para la organizacin del Estado y los derechos de las personas. Ej: nacionalidad y ciudadana, derechos y deberes individuales, gobierno, poder legislativo, poder judicial, etc. Clasificamos la constitucin segn diversos criterios: I. Suele distinguirse entre Constitucin en sentido material y Constitucin en sentido formal. - Constitucin en sentido material, segn Kelsen, se refiere al conjunto de normas constitucionales que regulan la produccin de las restantes normas generales de la legislacin, lo cual supone que aquellas normas determinen los rganos facultados para producir estas normas generales y los procedimientos que debern seguir a ese respecto. - Constitucin en sentido formal, se entiende por esta el conjunto de las dems normas constitucionales, las que no regulan la produccin de otras normas jurdicas generales y se refieren a otras materias polticamente relevantes. II. Al interior de un texto constitucional se suele distinguir tambin entre su parte orgnica y su parte dogmtica. - Parte orgnica: Constituida por las normas y captulos de la CPR que regulan los poderes del Estado legislativo, ejecutivo y judicial, as como otros rganos pblicos relevantes, tales como CGR y BC. - Parte dogmtica: es aquella formada por las normas y captulos de la CPR en que se establecen los principios constitucionales, los valores superiores que asume la respectiva Constitucin y los DD.FF que se reconocen a las personas. III. A propsito de la cuestin relativa a quien tiene el poder constituyente (el poder para introducir una Constitucin o modificar la ya existente) suele distinguirse entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado. - Poder constituyente originario: Es el que acta cuando no existe una CPR vigente, sea porque se asiste a la fundacin del Estado y al establecimiento de la primera Constitucin histrica de ese Estado, sea porque tiene lugar la introduccin de una nueva primera Constitucin histrica que es resultado de la prdida de vigencia de la anterior a raz de un golpe de Estado o de una revolucin triunfante, en tanto que el poder constituyente derivado es aqul en el que la propia CPR vigente radica la facultad de producir nuevas normas constitucionales o de modificar o derogar las ya existentes. IV. Finalmente, atendiendo a si la Constitucin contempla o no procedimientos para su reforma se distingue entre constituciones ptreas y constituciones rgidas. - Constituciones ptreas: son las que no contemplan procedimiento alguno para la reforma de sus normas, mientras que las rgidas son las que s contemplan un procedimiento semejante. - Constituciones rgidas: se dividen en: a) rgidas propiamente tales: son aquellas que contemplan un procedimiento de reforma que exige un qurum muy alto para la aprobacin de enmiendas constitucionales; semi-rgidas, que son aquellas que para su reforma exigen un qurum ms alto que el que se necesita para aprobar las leyes ordinarias o comunes; y flexibles, que son las que contemplan un procedimiento de reforma cuyo qurum de aprobacin es similar al de tina ley ordinaria o comn. VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

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Lo usual es que una Constitucin exija distintos qurums para su reforma, dependiendo cada uno de ellos del captulo constitucional que se trata de reformar. As, por ejemplo, la CPR chilena actual exige para su reforma, como regla general, el voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio, pero si se trata de modificar los captulos I, III, VII, X XI o XIV, se necesita en cada Cmara de las 2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Proceso de reforma de la CPR (de la actual, la de 1980): Regulado en el captulo XIV y final de la Constitucin. Dicho procedimiento consta de la iniciativa, que es el acto formal por medio del cual se presenta a consideracin del CN un determinado proyecto de reforma de la CPR. El proyecto puede ser presentado tanto por el PdlR como por miembros del CN y comenzar su tramitacin ya en una como en otra Cmara; La discusin: consiste en el anlisis que el CN hace del proyecto de reforma; La aprobacin: es el acto por medio del cual cada una de las Cmaras manifiesta su conformidad con el proyecto previamente discutido; La ratificacin: acto por medio del cual ambas Cmaras, reunidas en Congreso Pleno (cmara baja y alta juntas) sesenta das despus de aprobado el proyecto de reforma, toman conocimiento de este y proceden a votarlo sin necesidad de un nuevo debate; La sancin: es el acto por el cual el proyecto de reforma, una vez aprobado por ambas Cmaras y ratificado por el Congreso Pleno, es a su vez aprobado por el PdlR; La promulgacin, o acto en virtud del cual el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el Diario Oficial; La publicacin: consiste en incluir el texto de la reforma en el Diario Oficial.

Aprobacin: el qurum en cada Cmara es de 3/5 partes de los legisladores EN EJERCICIO (no los presentes), aunque para la modificacin de determinados captulos de la CPR, incluido aquel que trata de la propia reforma de sta, se exige un qurum de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. Dichos captulos se refieren a Bases de la institucionalidad, Derechos v Deberes constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional. Respecto de la supremaca constitucional y del control que se ejerce para cautelarla, existe, un control preventivo y otro represivo. - Control preventivo: opera antes de que una norma inconstitucional entre en vigencia. Trata de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurdico. De este tipo es el control que ejerce en Chile el Tribunal Constitucional, conforme al el art. 82 de la CPR. - La CGR respecto de las manifestaciones de la potestad reglamentaria. El control represivo, a su turno, es el que opera despus que una norma se ha incorporado al ordenamiento jurdico, o sea, se trata de un control que procura corregir la existencia de normas inconstitucionales. Ej: el control que se ejerce a travs de los recursos de inaplicabilidad, amparo y proteccin. - En cuanto al control preventivo que ejerce el TC, este rgano cuenta entre sus atribuciones la de ejercer el control de la constitucionalidad de las LOC y de las LIC, control que debe ejercer antes de la promulgacin de esas leyes, y la de resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de proyectos de ley, de reforma de la CPR y de los TI sometidos a la aprobacin del Congreso. - El TC, tambin est llamado a resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un DFL y de los decretos supremos que dicte el PdlR en ejercicio de la potestad reglamentaria, siempre que se trate de decretos que se refieran a aquellas materias que por disposicin de la CPR deben ser reguladas por medio de leyes. - El Tribunal Constitucional resuelve las cuestiones sobre constitucionalidad relativas a la convocatoria a un plebiscito y resuelve los reclamos en caso de que el PdlR no promulgue una ley VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

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cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que corresponda o dicte un decreto promulgatorio inconstitucional; en fin, resuelve sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del PdlR que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional. - Control preventivo: corresponde a la Contralora(CGR). Esta es un organismo autnomo que, entre otras funciones, tiene la de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administracin. Cada vez que la Contralora no encuentra un vicio de inconstitucionalidad en los decretos o resoluciones que emanan de la administracin, toma razn de stos. En cambio, tratndose de decretos o resoluciones contrarios a la CPR, la Contralora debe representarlos: debe hacer ver a la autoridad correspondiente la inconstitucionalidad que afecte al correspondiente decreto o resolucin. Si la autoridad se conformare con la representacin, el proyecto de decreto o resolucin quedar sin efecto, pero si no se conformare con la representacin hecha por la Contralora, los antecedentes deben remitirse al TC a fin de que ste resuelva la controversia. El mismo procedimiento debe ser observado cuando la representacin del organismo contralor recaiga sobre un DFL, un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse en ambos casos del texto aprobado. La CGR, cada vez que representa la ilegalidad, no la inconstitucionalidad de un decreto o resolucin, el Presidente puede dar curso de todas maneras al decreto o resolucin representado si es que insiste en aqul o en sta con la firma de todos sus ministros. En cambio, tratndose del procedimiento que se describi antes para decretos o resoluciones estimados contrarios a la Constitucin, el Presidente no tiene la facultad de insistir ante el organismo contralor. - Control represivo de constitucionalidad: tenemos, en primer lugar, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, consagrado en la CPR. Consiste en que la Corte Suprema (CS) puede declarar inaplicable todo precepto legal contrario a la CPR. Para ello, se requiere que exista un juicio en curso, ante la propia CS o ante otro tribunal, y que alguna de las partes impugne la constitucionalidad de una ley que pretenda aplicarse en ese juicio, sin perjuicio de lo cual la misma CS, en un caso de que conozca y en el que advierta la aplicacin de una norma legal contraria a la CPR, pueda hacer la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de oficio (de propia iniciativa y sin que ninguna de las partes involucradas en el asunto se lo solicite). Si en tales casos la CS estima que un precepto es inconstitucional, procede a declararlo as, a travs de una sentencia, y a disponer que el precepto en cuestin no debe ser aplicado en el juicio de que se trata. Sin embargo, tal declaracin vale slo en relacin con ese juicio, y no produce ni la inaplicabilidad general del precepto ni menos su invalidacin. Por eso este recurso se llama de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y no de inconstitucionalidad. - Recurso de proteccin: Consagrado en el art. 20 de la CPR, tiene por objeto reclamar de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que el artculo 19 de la CPRn asegura a todas las personas. Este recurso, del que conocen las Cortes de Apelaciones(Capel), puede ser interpuesto por el propio afectado o por cualquier otra persona a su nombre. Si la Corte acoge el recurso, debe adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que este ltimo pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Algunos de los derechos y garantas protegidos por este recurso: el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, la igualdad ante la ley, el respeto a la vida privada, la inviolabilidad del hogar, la libertad de enseanza, la libertad de opinin y de informacin, entre otros. * Determinados derechos y garantas constitucionales, que pertenecen a los llamados "derechos econmicos, sociales y culturales", no se encuentran protegidos por el recurso del art. 20 de la Constitucin. Tal es el caso del derecho a la educacin. Lo propio ocurre con el derecho a la VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

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proteccin de la salud, salvo en lo que respecta al derecho de cada persona a elegir el sistema de salud al que desee acogerse. - Recurso de amparo: consagrado en el art. 21 de la CPR. Puede ser interpuesto en favor de todo individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la CPR o en las leyes, y tiene por finalidad que se guarden las formalidades legales y se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. A favor de quien puede ser deducido: de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin y amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Ante quien se interpone: ante las CApel, las que deben resolverlo en el plazo de 24 horas. - Recurso de amparo econmico: establecido en la ley 18.971, de 1990 (dictada un da antes del trmino del Gobierno militar). Tiene por objeto reclamar de las infracciones al art. 19 n21 de la Constitucin. Esta disposicin consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, y declara que el Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una LQC lo autoriza.

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