APUNTES DERECHO

ADMINISTRATIVO I

Parte Orgánica
Primer Semestre 2019
Sección I
Prof. Valeska Opazo de la Fuente

1
 Nota: Estos apuntes tienen por finalidad esencial facilitar el
estudio de los alumnos(as), no tiene un objetivo científico.
Fueron elaborados tomando como base la bibliografía que se
señala al final de ellos y el currículo de la asignatura de Derecho
Administrativo I de la Facultad de Derecho de la UCSC.
Se deberán complementar con la legislación que en ellos se
señala (no transcrita), con textos de lectura y jurisprudencia a
indicarse.

2
 Función de Gobierno y Administrativa

En los orígenes del Estado moderno, y como una fórmula para

forjar una organización política estable, pensadores como Locke y
Montesquieu plantearon la idea de distinguir las tres clásicas
funciones1 o poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. Cada
una con una función en particular y ejercida por un órgano distinto.
Si bien esta distinción se planteó de manera tajante, como forma
de limitar el poder estatal, en la actualidad estas clásicas funciones se
confunden dentro de los órganos encargados de ejercerlas.
Por ejemplo, la función ejecutiva ejerce funciones legislativas a
través de la DFL y el Congreso actúa como órgano jurisdiccional en el
juicio político2.
Dentro de este contexto, al Presidente de la República, de
conformidad con el art. 24 de la C.P., le corresponde: gobernar y
administrar al Estado. Por tanto, a la función ejecutiva, radicada en el
P. de la R., le corresponde la función de gobernar y de administrar.
Para un amplio sector de la doctrina el concepto gobierno alude a
todo el conjunto de autoridades constituidas en el Estado (sentido
amplio); para otros, tal noción se refiere específicamente a la labor del

1
DIVISIÓN DE PODERES: “división tripartita del ejercicio del poder político que es
único, en un Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales, a través de la
existencia de diversos órganos o magistraturas estatales, cumplan las respectivas
funciones que son distintas, exclusivas e independientes, impidiendo que las
funciones se interfieran entre ellas, pues el primero debe hacer la ley; el segundo
hacerla cumplir; y el tercero juzgar las controversias”.
FUNCIONES del ESTADO: “distintas actividades que desarrolla el Estado en el
cumplimiento de su fin”.
ÓRGANO: “instituciones creadas por el ordenamiento jurídico del Estado que,
actuando en representación de la voluntad estatal, ejercen determinadas funciones
gubernativas”.
AGENTE: “son las personas que como autoridades o funcionarios desarrollan y
concretan las diferentes competencias y atribuciones de los órganos estatales.”
2
Bermúdez p. 18.

3
órgano ejecutivo (sentido restringido)3. Nosotros la tomaremos en este
último sentido.
La función de gobierno es propiamente política, ya que debe
establecer las directrices o grandes orientaciones que deben regir a la
sociedad y a los órganos públicos para alcanzar determinadas metas u
objetivos esenciales determinados por las autoridades que, en un
momento preciso son responsables del gobierno del Estado4.

Un ejemplo de función de gobierno es decidir si el Estado debe o

no tener intervenir en la economía y la forma como debiera concretarse
dicha intervención. Algunos estimarán que la mejor forma es por medio
de la creación de empresas estatales, otros a través de una regulación
intensa de la actividad económica privada, mientras que un sector
distinto podrá estimar que el Estado se debe abstener de todo tipo de
intervención en dicha área a fin de no obstaculizarla. Otro ejemplo es el
nombramiento de altos funcionarios, embajadores y el manejo de las
relaciones internacionales.

Luego, la función de gobierno se caracteriza por ser discrecional,

porque responde a lo que las autoridades de gobierno consideren,
prudencialmente y siempre dentro del orden jurídico, lo que es mejor
para la sociedad.

Las diferencias con la función administrativa es que la de

gobierno implica la alta dirección de los negocios públicos de la nación,
resuelve cuestiones que son fundamentales para el Estado, por lo
mismo, corresponde a las mas altas autoridades, como el Presidente,
Ministros; en cambio, la administrativa se encuentra dirigida al servicio
de los ciudadanos y le corresponde a autoridades inferiores, por
ejemplo, jefes de servicio que debe otorgar un permiso de edificación,
pero también al Presidente y a los ministros de Estado, según el art. 1
de la LOCDBGAE5.

3
“Si todo Estado requiere, en ciertas oportunidades, legislar y juzgar, necesita
siempre de la función típicamente gubernativa…por eso puede vivir, aunque sea
anormalmente, sin parlamento y sin judicatura, pero no puede subsistir sin poder
ejecutivo”, Vivanco, citando a Bidart Campos, p, 307.
4
Caldera p. 249. La función de gobierno “implica la alta dirección de los negocios
públicos de la Nación, implica la ejecución de actos que miran a problemas que son
fundamentales para el Estado…corresponde a las mas altas autoridades”, Gabriel
Celis p. 5.
5
Celis p. 5.

4
 Como función estatal, la función administrativa corresponde a un
sector de la función ejecutiva, por tanto, coexiste con la función de
gobierno, con la legislativa y judicial, si bien, como se señaló, estas
funciones se encuentran separadas y relacionadas a la vez, la función
administrativa presenta las siguientes diferencias con otras funciones:

1. Legislativa y administrativa. La primera es intermitenete, en

cambio, la segunda es continua, siempre debe estar actuando, no puede
interrumpirse; la primera se proyecta hacia el futuro (art. 9 C.C.), la
segunda se proyecta en el presente; la legislativa es intelectual o
abstracta, la adm. es concreta, vale decir, objetivamente perceptible6.

2. Función jurisdiccional y Administrativa. La primera se proyecta

hacia el pasado, porque conoce controversias entre particulares y
reconoce derechos, la adm. apunta al presente; la primera se regula, en
general, por el principio de pasividad, ya que requiere de una acción
privada para ponerla en movimiento, es convocada a petición de parte,
a diferencia de la adm. que no puede esperar a que los particulares
actúen, la regla general es que la Administración Pública impulse de
oficio su actividad (art. 8 LOCBGAE)7.

I. Función Administrativa
La palabra administración, desde un punto de vista etimológico,
proviene del latín at, que significa acción, y ministrare, que implica
servir8, por lo que en términos muy generales, la función administrativa
debe ser entendida como aquella dirigida al servicio de los ciudadanos,
a diferencia de la Administración privada que se produce en una
empresa, en una asociación gremial o en cualquier organización no
gubernamental, y que busca el interés de los que componen dicha
agrupación.

La administración que nos interesa, es decir, aquella dirigida al

servicio de los ciudadanos, se caracteriza por ser orgánica, funcional y
legalmente una unidad cerrada, es decir, que se encuentra claramente
separada de la administración privada, la Administración que nos
importa es la estatal.

6
Celis p. 3
7
Celis p. 4
8
Celis p. 1

5
 Se adelanta que esta Administración es el objeto de estudio del
derecho administrativo.

Para precisar aun mas la administración estatal y por la dificultad

que presenta poder conceptualizar, es necesario efectuar las siguientes
precisiones:

1. Adm. en sentido orgánico, es la organización administrativa que

se compone de entes de naturaleza jurídico, administrativa y estatales.
A ella se refiere el art. 1 de la LBGAE.

2. Adm. en sentido material (*), es la actividad administrativa

propiamente tal, es decir, la ejecución de los asuntos administrativos
que se tienen por objeto y que han sido encomendados por ley.

3. Adm. en sentido formal, es el conjunto formado por funcionarios

administrativos (o públicos) y el ejercicio mismo de la actividad
administrativa, sin consideración a si Ésta es material o no.

La distinción entre adm. en sentido orgánico y material se funda en

el principio de separación de poderes, es decir, determinadas
actividades estatales pertenecen a un órgano y otras a un órgano
diverso.

I.1. Conceptos de Administración Pública

Desde una perspectiva material(*) se puede definir a la
Administración Pública en un sentido negativo y positivo.
Negativo, a partir del principio de separación de poderes, se
entiende por ésta como la actividad del Estado o de un órgano que
cuenta con poder público que no es ni legislación ni jurisprudencia. Sin
embargo, el problema de esta definición es que los otros poderes
también pueden realizar actividad administrativa.
Positivo, La adm. es aquella actividad por medio de la cual los
entes públicos que la integran deben proveer a la satisfacción de
necesidades de interés general mediante prerrogativas públicas, por
ejemplo, necesidades educacionales, de salud, de orden y seguridad,
deportivas etc. Es decir, el fundamento, lo que justifica a la adm.
pública es actuar, servir, prestar servicios, es el cumplimiento del fin
del Estado en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los fines
sociales en el ámbito de la ley y con cumplimiento del Derecho.
Los intentos por definir a la adm. han llevado a sostener que ésta
no puede ser definida sino descrita.

6
 Sin embargo, un elemento que permite definir a la Adm. pública
de manera mas pacífica es el de la personalidad jurídica de la
Administración. Así, es Adm Pública aquél conjunto de entes que
actúan con personalidad jurídica de derecho público, sea ésta propia o
compartida, y que forman parte del poder ejecutivo. (El T.
Constitucional ha entendido de manera amplia el concepto del art. 38
de la C.P., haciendo sinónimas las expresiones Administración del
Estado y Administración Pública, siendo el concepto de Adm. pública
uno orgánico9).

Importancia del elemento de la personalidad jurídica en la

Administración Pública

1. La adm. pública es eminentemente relacional, es

imposible entender su actividad si no es en relación con los
ciudadanos. Para concretar esta aptitud relacional requiere
atributos que solo tienen los sujetos de derecho.

2. Esta personalidad de derecho público porque es el resultado

de la personalidad jurídica del propio Estado. El Estado se estructura a
través de órganos creados por ley, los cuales pueden tener su propia
personalidad jurídica. No se crean por normas de derecho común. Que
gocen de personalidad jurídica supone que se regirán por el Derecho
Administrativo, esto es importante porque solo forman parte de la adm.
los entes que teniendo personalidad jurídica (propia o compartida) de
Derecho Público (creados por ley de manera directa) se rigen por el
derecho administrativo10.

I.2. Características de la Administración Pública

1. Es una organización social. Su objeto es la vida en sociedad,

se ocupa de los asuntos de la comunidad y de las personas en
comunidad, por tanto, debe estar orientada al interés público. Este
interés puede ser coincidente o contradictorio con el individual.

2. Es una organización permanente. Independiente de la

coalición política que asuma el gobierno, en una sociedad con relativa
estabilidad, las variaciones de lo que deba entenderse por interés
público no deberían tener gran profundidad.

9
Rol 39-86.
10
Bermúdez p. 24 y 25.

7
 3. La adm. es activa. Esto se observa cuando da cumplimiento
al mandato legal. La adm. aplica una norma, general y abstracta, a un
caso concreto. Sin embargo, en varias ocasiones la adm. no siempre
actúa por mandato de una norma específica, muchas veces sus tareas
están señaladas de manera general o quedan dentro del concepto de
interés público, al cual deben ir dirigidas todas las actividades
administrativas. Además, puede actuar de propia inicitiva, no requiere
petición de parte para hacerlo, a diferencia del juez que actúa frente a
una acción, pero SIEMPRE debe sujetarse en su actuación al
ordenamiento jurídico y a las directrices del gobierno.

4. La adm. toma medidas concretas para regular casos

delimitados y para hacer realidad proyectos específicos. Esto podría ser
una diferencia con la función legislativa, que es general y abstracta, sin
embargo, la actividad administrativa también puede ser general y
abstracta, por ejemplo la actividad de planificación, a su vez, también
existen leyes para casos concretos o de medidas específicas.

5. No obstante, la adm. pública estar compuesta por un

conjunto de organismos de diversa entidad (art. 1), está sujeta a un
régimen jurídico común y sometida a la autoridad del Presidente de la
República como “Jefe de Estado y de Gobierno” 11. Por tanto, presenta
un carácter unitario. Esta característica se desprende de los arts. 3, 8,
24, 38, 98 de la C.P., y significa que los organismos de la Adm. Pública
tienen sistemas normativos comunes que operan como garantía para los
ciudadanos que se relacionan de manera habitual con ellos:
Art. 3. Estado Unitario.
Art. 8. Establece un sistema de publicidad para los actos
administrativos y sus documentos.
Art. 24: Presidente de la República.
Art. 38. Exige que una ley establezca la organización básica de la
Adm. Pública, ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Adm. Del Estado.
Arts. 98 y 99. Se establece un sistema uniforme de control e
interpretación de la ley administrativa a cargo de la CGR. La
interpretación uniforme busca que los criterios interpretativos sean
análogos, precisamente para configurar un régimen jurídico común de
la Adm. Del Estado que otorgue garantías a los ciudadanos12.
Refuerza este carácter unitario, el hecho que es la LEY la que
establece la tipicidad de toda la Adm. Pública, como manifestación del
11
Cordero p. 184.
12
Cordero p. 185.

8
principio de legalidad. Por ejemplo, se encuentra una tipicidad
organizacional, lo cual significa que solo a la ley le corresponde definir
que organismos administrativos se van a crear y cuales serán sus
estructuras orgánicas, art. 65 nº 2 C.P.; Tipicidad competencial, la ley
le otorga a un organismo determinado su competencia y solo él la
puede ejercer; Tipicidad procedimental, en su actuación la Adm. Debe
respetar las normas de procedimiento establecidas; Tipicidad
teleológica, las potestades (poderes) solo pueden ser ejercidas para el
cumplimiento de los fines previstos por las normas que otorgan dicha
potestad, de lo contrario serían actos arbitrarios o abusivos; Tipicidad
presupuestaria, la Adm. Debe estar autorizada por ley para proceder a
efectuar gastos, como también el límite de éstos.13

I.3. Finalidad de la Administración Pública: la satisfacción

de necesidades públicas

Desde un punto de vista funcional, la Adm. es la actividad por

medio de la cual los organismos públicos proveen a la satisfacción de
necesidades de interés general mediante prerrogativas de poder
público.

Lo anterior se encuentra establecido de manera imperativa en el

ordenamiento jurídico, específicamente en el art. 1 inc. 4 de la C.P., que
contiene una concepción instrumental del Estado. En este deber de
sevicialidad se concreta la dignidad de la persona humana como valor
primario del ordenamiento jurídico, art. 1 inc. 1 C.P.

Por tanto, según los incs. 1, 4 y final del art. 1 de la C.P. el Estado
(todo el aparato estatal; poder judicial, legislativo etc.) es una entidad
mediática e instrumental, y el ordenamiento jurídico adquiere una
función promocional de los derechos fundamentales, en relación con el
art. 5 de la Carta Fundamental. En efecto, la primera parte de esta
disposición explicita la limitación material al ejercicio del poder por los
derechos fundamentales, de lo cual se deriva la primacía de dichos
derechos y su interpretación teleológica, en virtud del cual los
preceptos jurídicos deben ser interpretados considerando su fin último,
cual la protección de la dignidad humana y de los derechos humanos.

Este deber constitucional se exige específicamente a propósito de

la Administración Pública, en el art. 3 de la LOCDBGAE, en relación
13
Cordero p. 35.

9
con el art. 28 de la misma disposición.
Por tanto, si bien cada organismo que forma parte de la Administración
pública, tiene un objeto legal determinado impuesto por su ley en
particular (tipicidad legal del objeto), el cumplimiento de éste debe
estar en relación con la finalidad que el legislador le ha impuesto a toda
la adm. Pública y que se encuentra consagrada en el art. 3 de la
LOCBGAE. A lo cual se debe sumar el art. 1 inc. 4 de la C.P. como
finalidad del Estado14.

Por tanto, la satisfacción de necesidades públicas debe realizarse

no de manera genérica, sino que sujetándose a los siguientes
requisitos:
1. El primero y relevante, es el respeto a la dignidad de la
persona humana como valor supremo del ordenamiento jurídico
nacional, art. 1 inc. 1 C.P. y art. 3. Por tanto, todos los organismos que
integran la adm. pública son entidades instrumentales al servicio de la
persona humana y el ordenamiento jurídico adquiere una función de
promocionar derechos fundamentales, arts. 1 y 5 C.P.
La consecuencia de lo anterior es que el principio de primacía de
los derechos esenciales constituye una limitación material al ejercicio
del poder, ya que condicionan el ejercicio de las funciones y
competencias de la adm. pública, así como la creación y aplicación de
todo precepto normativo, ya que los preceptos normativos deben ser
interpretados considerando su fin último, cual es la protección de la
dignidad humana y de los derechos fundamentales.

1. La satisfacción de necesidades públicas debe realizarse con

eficacia, oportunidad, de manera idónea y proporcionada, razonable no
arbitrarias, igualitaria y sin discriminación o diferencias carentes de
fundamentación jurídica.

Corolario de lo expuesto, es que si los organismos administrativos

no satisfacen necesidades públicas, de manera real y efectiva y
respetando los derechos esenciales que emanan de la persona humana,
no están cumpliendo su deber jurídico, incumplen las obligaciones que
el ordenamiento jurídico les ha impuesto.

I.4. Criterios para diferenciar a la Administración Pública

14
Celis pp. 6, 7 y 8.

10
 Existen distintos elementos que permiten distinguir a la
Administración Pública de otras entidades que no realizan propiamente
la función administrativa, estos son:
1. Según el objeto: dependiendo de los ámbitos en los que ésta
se mueve, existirán distintos objetos que pueda tener, por ejemplo adm.
educacional, de obras, económica, tributaria etc. Existirán tanto objetos
como tareas se decida asumir un gobierno en un momento
determinado.

2. Según las finalidades: atiende a los diversos fines para los

que un determinado órgano administrativo fue creado, por ejemplo:

2.1. adm. del orden público, a esta pertenece el tránsito,

el control de epidemias, la seguridad pública.
2.2. Adm. prestacional, tiende a garantizar y mejorar las
condiciones de vida de los ciudadanos a través de establecimientos
públicos, por ejemplo, ayuda social, educacional.
2.3. Adm. Directiva. Encargada de la dirección de un
amplio espectro de actividades. El instrumento típico de dirección es el
plan (plan de fomento, plan de cuidado del medio ambiente, plan
cultural etc.).
2.4. Adm. tributaria. Esta proporciona recursos
económicos al Estado.
2.5. Adm. de “necesidades administrativas”. Encargada de
proporcionar los medios materiales y humanos para el cumplimiento de
las tareas administrativas, por ejemplo: el Servicio Civil, organismo
encargado de seleccionar personal para la alta dirección de la adm.
pública.

3. Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-

administrativos que utilizan.

3.1. Adm. intervencionista, es aquella que interviene en la

esfera jurídica del ciudadano, limitando su libertad y/o propiedad,
imponiéndole cargas y obligaciones, por ejemplo; expropiaciones. En
esta incluso se puede forzar al ciudadano.

3.2. Adm. prestacional, es aquella que le otorga una

prestación o privilegio al ciudadano, por ejemplo: subvenciones.
Esta distinción entre adm. intervencionista y prestacional es
importante para entender el Derecho administrativo moderno, ya que la
adm. pública no siempre actuará interviniendo en la esfera personal del
ciudado, por ejemplo el patrimonio, sino que también existe actividad
administrativa y, por tanto, derecho administrativo, cuando actúa a

11
través de medios no compulsivos, medios cooperativos e incluso
informales, por ejemplo, participación ciudadana.

4. Según la forma jurídica de la adm. Es la llamada adm.

soberana que se rige, estructura y ordena su actuación de conformidad
con el derecho administrativo, también se puede servir del derecho
privado para sus fines, pero aun cuando externamente actúe bajo este
derecho, siempre quedará un reducto reservado, necesariamente, para
la regulación del derecho administrativo, en este último caso, por
ejemplo, si la adm. actúa a través de una empresa del Estado.

5. Según el grado de atadura legal de la administración. Toda

la administración se rige por el principio de juridicidad, arts. 6 y 7 C.P.,
sin embargo, la intensidad de la regulación variará en diversos grados.
Esta es la temática de las potestades regladas y discrecionales.

6. Según la forma de actuación. Encontramos la

administración directa, cuando es ella misma, a través de sus órganos y
autoridades la que actúa. Es indirecta cuando lo hace a través de
sociedades, entidades, corporaciones o fundaciones. Ello lleva como
conclusión, que el tamaño de la adm. pública no necesariamente
disminuye, sino que son los agentes que realizan la función
administrativa los que cambian, por ejemplo, una corporación privada
formada por órganos de la adm. del Estado, o un particular que ejecuta
una concesión de servicio público15.

I.5. La Administración Pública como objeto de estudio del

Derecho Administrativo

Todas las disciplinas jurídicas tienen su propio objeto de estudio,

el derecho internacional estudia las relaciones jurídicas entre los
Estados, el Derecho Civil estudia las relaciones jurídicas entre
particulares etc., el objeto de estudio del Derecho Administrativo es la
Administración Pública.
Cuando la Administración Pública ejerce sus funciones a través
del conjunto de organismos de diversa entidad, contemplados en el art.
1 de la LOCBGAE, entra en relaciones jurídicas con otros organismos
administrativos, por ejemplo: cuando se deben resolver contiendas de
competencia o cuando distintos organismos públicos deben coordinarse
para cumplir una determinada finalidad; también entra en relaciones
jurídicas con particulares, por ejemplo: cuando se inicia un
15
Bermúdez p.

12
procedimiento administrativo para obtener una concesión o un
certificado; y con la propia comunidad, por ejemplo: cuando se debe
implementar una política pública.

Todas estas relaciones jurídicas se encuentran sujetas a un

sistema normativo común que es el Derecho Administrativo 16, el cual es
una rama del Derecho Público que tiene como objeto de regulación a la
Administración Pública.

Además de lo anterior, el Derecho Administrativo también

estudia a la Administración Pública en su deber ser, es decir, aquello
que se le impone a la Administración desde el punto de vista de su
organización (cómo debe estructurarse), y desde la perspectiva de su
funcionamiento, es decir, su actuar en relación con ella misma y con
otros sujetos jurídicos, como se dijo, particulares u otros órganos
administrativos o estatales17.

En términos específicos, se puede señalar que el derecho

administrativo regula:

1. La organización administrativa, es decir, la institución que

cuenta con personalidad jurídica propia o compartida.

2. Las personas naturales que dan vida a la Adm. y ejercen

concretamente las actividades o funciones que a ésta le corresponde, es
decir, los funcionarios públicos, que en general recibe el nombre de
función pública.

3. La actividad de la administración pública, que puede

clasificarse en:
3.1. Actividad material: son los fines del organismo público, por
ejemplo la regulación de las libertades a través del tráfico público, la
provisión de medicinas en hospitales.

16
La Administración Pública, por el hecho de ser una parte de la realidad, un
fenómeno cultural creado por la persona, se puede estudiar desde distintas ciencias,
por ejemplo, la Ciencia de la Administración, la estudiará desde su funcionamiento
real a fin de poder explicarla o la Ciencia Económica.
17
Bermúdez p. 28.

13
 3.2. Actividad formal: los instrumentos técnicos a través de los
cuales la adm. cumple sus funciones, y que son sus actos, llamados
técnicamente como Actos Adminsitrativos18.

Por tanto, en el estudio del Derecho Administrativo “solo se

contempla la actividad materialmente administrativa imputable a
organizaciones de carácter estatal y, en tal sentido, públicas. La
Administración que interesa al Derecho Administrativo es, pues, la que
tiene dimensión y relevancia políticas, siendo por ello regulada por la
Constitución”19.

II. Derecho Administrativo

Se puede señalar que el Derecho Administrativo es “aquél que

tiene por objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión
de los Servicios Públicos, la regulación de la actividad jurídica de la
Administración del Estado y la determinación de las atribuciones y
deberes de éste para con sus habitantes”20

De lo expuesto se puede señalar que el Derecho Administrativo es

“Aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la
organización, los medios y las formas de la actividad de las
Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre
aquéllas y otros sujetos”21.

Se debe agregar a esta definición que el D. Adm. También regula,

y mucho, la relación entre Administración y ciudadanos, y sirve de
fundamento para derechos y obligaciones de éstos, pero siempre en
relación con la Adm. pública.

Sin embargo, una perspectiva subjetiva de esta disciplina no es

suficiente, ya que en ese mismo sentido se podrían definir otras ramas
del Derecho, por ejemplo: el Derecho Comercial es el que regula la
relación entre comerciantes, es por ello que resulta necesario
18
Art. 3 inc. 2 ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, “Para efectos de
esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los
órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Ejemplos de actos
administrativos: Decretos, resoluciones.
19
Bermúdez p. 18.
20
Silva Cimma Derecho adm.: introducción y fuentes, 2009, p. 448.
21
Bermúdez citando a Zanobini p. 36.

14
caracterizar a esta disciplina jurídica, para poder entenderla como una
rama autónoma del Derecho.

II.2. Características Derecho Administrativo

1. Es una rama del Derecho Público, el Derecho Administrativo

se encuentra en estrecha relación con el Derecho Constitucional, este
último enuncia los principios básicos del ordenamiento jurídico, dada la
superioridad de la Constitución Política, y su objeto es mas extenso, por
ejemplo: otros poderes del Estado, Derechos Fundamentales etc. Como
consecuencia de esta generalidad y superioridad jerárquica de la Carta
Fundamental, las instituciones del Derecho Administrativo se
encuentran determinadas por la regulación básica del poder y por las
libertades que se contienen en ellas, por ello se habla del Derecho
Administrativo como el Derecho Constitucional concretizado22.

2. Derecho de equilibrio, el Derecho Adm. Le otorga a la adm.

pública unos poderes que descompensan la relación jurídica en su favor
y en contra de los derechos de los particulares que se relacionan con
ella, por ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad, ejecutoriedad
de que gozan sus actos, o las prerrogativas exorbitantes que la
contratación administrativa les concede. En tal sentido el D. adm. era
entendido como un derecho de la desigualdad, dado que se trataba de
la regulación de las relaciones de poder frente al ciudadano.
Frente a ello los ciudadanos han ido ganando y desarrollando
derechos que permiten limitar dichos poderes, por ejemplo, a través de
la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos en sus
relaciones con la administración. Esto último acerca al Derecho adm. a
la idea de un derecho de equilibrio entre las potestades de la
administración y los derechos públicos subjetivos23.

3. Derecho interno, ya que se trata de una rama jurídica

perteneciente al Derecho positivo Nacional o interno. En efecto, su
validez normativa se circunscribe a un territorio estatal determinado,
sin perjuicio de sus conexiones con el Derecho Internacional,
principalmente en lo que se refiere a los tratados internacionales que se
incorporen al Derecho Nacional (arts. 32 Nº 15 y 54 Nº 1 C.P.)24.

22
Bermúdez, p. 36.
23
Bermúdez pp. 37 y 38.
24
Celis p. 27.

15
 4. Derecho común de las administraciones públicas, ya que
está referido a un tipo especial de sujeto, las administraciones públicas,
como personificación interna del Estado.

5. Derecho no codificado, su normativa se encuentra dispersa,

no existe una genuina codificación del Derecho Administrativo. A pesar
de esta característica, en los últimos tiempos se ha visto un progresivo
proceso de sistematización a través de distintas fuentes legales, por
ejemplo: la LOC 18.575, de bases generales de la Administración del
Estado; ley 19.886 de bases sobre contratos administrativos de
suministros y prestación de servicios.

6. Derecho formalista, se encuentra sujeta a procedimientos y

formalidades previstas por al Constitución y la ley, art. 7 C.P., no es
válida una forma de actuación que no cumpla con dichas exigencias.

7. Derecho de especialidad, se refiere a la naturaleza

independiente que tienen las normas jurídicas y principios que integran
esta rama del Derecho. También se expresa en la facultad de los
órganos administrativos de actuar con autonomía respecto de otros
órganos estatales.

8. Derecho Estatutario. El Derecho es general cuando es

aplicable a toda clase de sujetos, por ejemplo el Derecho Civil, el
estatutario solo regula relaciones jurídicas de cierta clase de sujetos,
sustrayéndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho Común. El
Derecho Administrativo es estatutario ya que regula la creación y
relaciones jurídicas de un sujeto de derecho en particular, cual es la
Administración Pública, la cual, en principio se sustrae de la aplicación
del Derecho común. Por tanto, el Derecho Administrativo está referido
a un sujeto especial de derecho: la Administración Pública25.

9. Derecho con atributo de ejecutividad, se refiere a la facultad

de los órganos administrativos de tomar decisiones o realizar
actuaciones de manera propia, por sí solos, sin considerar la voluntad
del administrado o de algún otro órgano.

25
Bermúdez pp. 35-36.

16
 10. Derecho con atributo de ejecutoriedad, se refiere a la
potestad de los órganos administrativos de aplicar de manera forzada
las decisiones o actuaciones que disponga o decida.

II.3. Origen del Derecho Administrativo

En general se suele señalar por la doctrina que el nacimiento

específico del derecho Administrativo ocurrió el 18 de febrero de 1873.
En la ciudad de Burdeos una niña de apellido Blanco es herida por un
carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos. Debido a esta
situación se inicia un proceso ante el tribunal civil de Burdeos, con el
objeto de hacer efectiva la responsabilidad de los obreros por los daños
causados a la menor. Además, se pide hacer efectiva la responsabilidad
solidaria del Estado, por ser responsable por sus empleados.

Sin embargo, el Tribunal resuelve que la responsabilidad del

Estado por los daños causados por sus empleados no se regula por los
principios establecidos en el Código Civil, considera que dicha
responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las exigencias
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los
de los particulares. Por tanto, le corresponde al Juez administrativo y
no a los tribunales ordinarios decidir sobre tal responsabilidad.
De lo expuesto se pueden apreciar dos derechos: uno aplicable a
las relaciones privadas y otro aplicable a las relaciones entre
administraciones públicas y particulares, este último el Derecho
Administrativo.
Esta resolución es conocida como el Fallo Blanco y es considerada
en el derecho administrativo comparado como la base fundante del
actual Derecho Administrativo26.
No obstante este hecho preciso, que muestra un derecho especial
para la administración pública, es necesario conocer la evolución que
ha experimentado el Estado en sus relaciones con la sociedad, para
comprender el Derecho Administrativo en la actualidad.

II.4. Evolución del Estado en sus relaciones con la Sociedad

El nacimiento general del D. Adm. puede situarse en los siglos

XVII y XVII y en las transformaciones políticas ocurridas por los
26
Bermúdez p. 27.

17
movimientos liberales que se inician a finales del siglo XVIII y se
prolongan a lo largo de la mayor parte del siglo siguiente.

Un hito esencial lo constituye la Revolución Francesa de 178927.

Comenzando por un Estado absoluto (S. XVI y sobre todo Ss. XVII
y XVII), caracterizado por una concentración del poder en la figura del
Monarca, posteriormente con el éxito de las revoluciones liberales de
fines del S. XVIII y primera mitad del S. XIX, este Estado sufre
profundas transformaciones en sus fundamentos, organización y
funciones, iniciándose una nueva etapa de desarrollo y expansión bajo
la fórmula de un Estado Liberal de Derecho, que se tradujo en una
racionalización y limitación del poder28.

Del contraste entre lo ideal que perseguía el nuevo Estado Liberal

y las exigencias que ocurrían en la realidad (específicamentede las
exigencias de quienes compartían el poder), surge el Derecho
Administrativo29.

En el Estado Liberal, la Soberanía se atribuye a la Nación, y de

ésta emana la legitimidad de los poderes públicos, el postulado de la
soberanía permitió articular el poder político en torno a un ente
abstracto e impersonal denominado Estado (ya no era el Príncipe o el
Monarca). Esto permitió poner las bases del Derecho Público. (Cordero
p. 53).

Además, este Estado Liberal se funda en la separación de

Poderes, como una reacción a la concentración del poder en manos del
Monarca. Esta separación trae como consecuencia que el principal
sujeto controlado, por los otros poderes, es el Ejecutivo, al cual SOLO le
está permitido aplicar o ejecutar las leyes, pues es la Asamblea
Legislativa (constituida por representantes del pueblo), a quien le
corresponde decidir las reglas generales que deben regular a la
sociedad. (Cordero p. 53).

A su vez, el liberalismo proclamó la supremacía de la ley, bajo un

concepto propio de Rousseau, y la entendió como la expresión de la
27
Cordero p. 52. Dentro de las causas que dan origen a la Rev. Francesa se
encuentran las de carácter ideológicos, donde destacan ideas liberales de filósofos del
S, XVIII, Montesquieu con su teoría de la separación de poderes; Rousseau con el
Contrato Social y su teoría de la soberanía popular. También destacan economistas
liberales como Adan Smith y David Ricardo.(Vivanco p. 156 y 167).
28
Cordero p. 52.
29
Cordero p. 53.

18
voluntad general, aprobada por el Parlamento. También se le da el
carácter de norma general, es decir, que es la misma para todos y todos
se hallan ante ella en una condición de igualdad, sin privilegios ni
dispensas personales. Por tanto, será La Ley el mecanismos que
autorice cualquier intervención administrativa30. (Cordero p. 54).

Como la ley confiere igualdad, las personas comienzan a invocar

derechos y libertades que deben ser respetados, ya no existen súbditos
sino que ciudadanos, los particulares comienzan a ostentar verdaderos
derechos individuales, que mas tarde la teoría legal llamara Derechos
Públicos Subjetivos. (Cordero p. 23).

De este modo, a finales del S. XIX y principios del S. XX, el Estado

se caracteriza por la reducción del poder al Derecho, sin embargo, es
un Estado, al menos en el plano teórico, separado de la sociedad. El
Estado y la Sociedad se conciben como sistemas distintos, cada uno con
límites bien definidos y con relaciones o puntos de encuentro escasos:
el Estado SOLO se limita a regular, de manera general, el marco de la
dinámica social y vela por que se respete dicho marco, sancionando las
eventuales infracciones, NO interviene en la organización y
funcionamiento de la sociedad. (Cordero p. 55).

Sin embargo, la concurrencia de distintas circunstancias cambian

lo anterior, y generan lo que se llama un Estado de Bienestar, estas
son:

1. Las nefastas consecuencias que produjo en la población las

dos guerras mundiales.
2. La progresiva complejidad de la vida social desde principios
del S. XX, producto del desarrollo social, económico, científico y
tecnológico, por ejemplo: la urbanización a gran escala de las ciudad y
la concentración de la población, las consecuencias del industrialismo
en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador generaron
calidades asimétricas, lo que generó demandas para regular derechos
sociales permanentes, como el Derecho al Trabajo y a la
Sindicalización; la crisis económica de 1929, obligó a una regulación

30
Por lo mismo comienza un proceso de codificación de las leyes, lo cual permitía una
ley común, igual en el todo el territorio, evitando arbitrariedades y privilegios.
También permitió un avance del constitucionalismo, como instrumento que garantiza
los derechos humanos, civiles y políticos (por ejemplo: el Habeas Corpus, que
garantiza un juicio justo, presunción de inocencia y asistencia judicial), y parámetro
que orienta todo el ordenamiento jurídico de un Estado. (Vivanco).

19
sobre la economía y a la intervención del Estado no como poder público
sino como empresario.

Ambos hechos generan una preocupación por parte del Estado en

las condiciones de vida de la población, lo que generó que éste dejara
de ser un mero legislador o regulador, para transformarse, también, en
un Estado Gestor, con el consiguiente aumento, en cantidad e
intensidad, de las funciones públicas, es decir, el Estado comienza a
generar acciones de prestación de servicios públicos que la sociedad
requiere para su buen funcionamiento.

Esto último se aprecia con muchas mas intensidad desde la

perspectiva de la Administración pública, ya que ésta se verá
involucrada en un constante crecimiento, tanto orgánico (su tamaño
cada vez es mas grande) y funcional (el número y tipos de tareas que se
le encomienda crece continuamente para satisfacer nuevas necesidades
públicas). (Cordero p. 56).

Esta nueva forma de Estado – Social o de Bienestar – no supone

anular al anterior Estado Liberal, todas las conquistas anteriores
(soberanía nacional, separación de poderes, imperio de la ley, igualdad
en derechos y libertades) se mantienen. Lo que ocurre es que se
adiciona, se suma en un Estado Social que éste, a través de sus
órganos, desarrolla de forma preeminente actividades de servicio
público: El Estado debe ocuparse de servicios, sobre todo sociales.
(Bermúdez p. 29).

Como puede observarse, el Estado, hasta mediados de los años

70, había cambiado enormemente. Pero también, comenzaban a
manifestarse síntomas de inconformidad. A finales de los años 60
comienza una demanda por mayor autonomía individual y bienestar
colectivo. Después de la postguerra comienza una preocupación por las
libertades civiles, lo cual se ve acentuada por las críticas al Estado
Social, cuales son:

1. El excesivo endeudamiento público y su impacto en la

inflación.
2. La pérdida de libertad al dependerse cada vez mas del
Estado, y la pérdida de la libertad de elección.
Lo anterior generó cambiar el eje del bienestar: del Estado se
pasó al Mercado, lo cual se potenció por la elección, a finales de los 70
y principios de los 80, de líderes mundiales conservadores, por ejemplo:

20
M. Tatcher en Inglaterra. En chile la dictadura militar comenzó a
adoptar un modelo de Estado liberal en lo económico, lo cual, en la
práctica, comenzó a generar procesos de privatizaciones, desregulación
y demandas por un nuevo Estado.
Desde el punto de vista de la Administración Pública, esto se
tradujo en un cambio de los instrumentos jurídicos a los cuales se
encontraba sujeta. En efecto, a partir de los años 80 algunos servicios
que eran entregados por el Estado, específicamente por su
Administración, y empresas públicas comenzaron a ser trasladados a
manos del sector privado. Se argumentó para ello su ineficiencia, su
endeudamiento significativo e insuficiencia en la satisfacción de
necesidades, por ejemplo: servicios de interés general como la
electricidad, el transporte, la educación, fueron entregados a la gestión
privada. Consecuentemente, se produjo un retraimiento de la
intervención pública. (Cordero p. 56-58).
De lo expuesto, se puede señalar que estas formas de concebir al
Estado y a su régimen institucional, han construido, esencialmente, dos
formas también de ver al Derecho Administrativo.
Primero: como una disciplina basada en la idea de controlar al
poder y de dar protección a las libertades individuales, el énfasis se
coloca en el control hacia el ejecutivo, mas que a la actividad de
gobierno.
Segundo: a partir del periodo entre las guerras, en la surge la
teoría del servicio público, se diseña un Derecho Administrativo como
un vehículo de progreso en la políticas, construyendo un Estado
administrativo, promoviendo criterios con contenido material.
Sin embargo, los procesos de privatización y desregularización
tensionan esta situación nuevamente.

Hoy, en un mundo globalizado, se ha señalado que los objetivos

de la actividad Administrativa y, en consecuencia, del derecho
Administrativo, deben estar centrados en la gobernanza, es decir,
promoviendo un sano equlibrio entre el Estado, la sociedad civil y el
mercado, de lo cual se desprenden nuevas relaciones de colaboración
entre el Estado y la Sociedad.
Esto significa una integración entre las instituciones, la sociedad
y la economía en las acciones del Gobierno y en los procesos de
decisión. Supone la superación de la exclusividad de los poderes
públicos respecto de los asuntos públicos, y la incorporación de otros
agentes que participan en la formación y toma de decisiones, y la

21
interdependencia en la gestión por medio de procesos participativos y
de control, así como una nueva forma de gestión de los riesgos
(tecnología, vejez, medio ambiente, precariedad etc.). (Cordero p. 58 y
59).

II.5 Fuentes del Derecho Administrativo

El título hace referencia a aquello desde lo que el Derecho

procede, es decir, el origen de las normas jurídicas. El criterio para
determinar si se está en presencia de una fuente del Derecho está en la
aplicación judicial del Derecho, es decir, son fuentes del derecho
aquellos instrumentos normativos (que contienen normas jurídicas) que
son utilizados por el Juez para resolver un conflicto con trascendencia
jurídica y decidir o juzgar el caso31.

En el Derecho Adm. Las fuentes formales del derecho se clasifican

según su grado de eficacia jurídica, así nos encontramos con:

1. Fuentes formales directas. Éstas son aquellas manifestaciones

normativas dotadas de eficacia vinculante directa o inmediata, vale
decir, que son aplicables a los supuestos concretos, con carácter
general y sin necesidad de mediación normativa.32
Aquí se encuentra:
1.1. La Constitución; 1.2. La ley; 1.3. Tratados Internacionales;
1.4. Reglamentos.

2. Fuentes formales indirectas. Son aquellas manifestaciones

normaticas dotadas de eficacia vinculante mediata, vale decir, son
aplicables a los supuestos concretos, pero sin adquirir carácter
genérico o “erga omnes”, ya que necesitan de otro precepto jurídico 33.
Aquí se encuentran:
2.1. La costumbre; 2.2. La jurisprudencia.

1.1. Fuente Formal Directa: La Constitución

En la actualidad existe consenso en que la Carta Fundamental es

un texto normativo de contenido jurídico, que da origen a una auto
atribución de eficacia, lo que se traduce en que el texto constitucional

31
Bermúdez pp. 57 y 58.
32
Celis p. 40-41.
33
Celis p. 121.

22
solo tendrá valor normativo en la medida que ella misma exprese la
voluntad de autoatribuirse tal condición, que es el objetivo tras el
contenido y redacción del art. 6 de la Carta Fundamental.
Esta situación da origen a la denominada aplicación directa de la
Constitución, ampliamente reconocida por la doctrina nacional y por el
T. Constitucional.
Lo anterior significa que la Carta Fundamental es una norma
jurídica de aplicación directa e inmediata, es un instrumento en sí
mismo justiciable, en el sentido que puede ser invocado por el Juez para
resolver una disputa jurídica. La C.P. es una norma jurídica exigible y
exigida, que no requiere la intermediación legal para su aplicación, y no
es solo una declaración programática.

El valor normativo de la C.P. supone:

a. Una obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera
individual protegida por los derechos fundamentales.
b. Una obligación positiva para el Estado de contribuir a la
efectividad de los derechos humanos
c. El compromiso de hacer prevalecer la C.P. por encima de
cualquier otra prescripción normativa, de modo que el ordenamiento
entero debe ser interpretado conforme a la C.P.

Como fuente del Derecho Administrativo, la C.P. se transforma en

un instrumento esencial por las siguientes razones:

a. Define su ámbito.
b. Señala las formas de actuación, según los arts. 7 (requisitos de
validez de los actos de la Administración), (reglamentos como actos del
P. de la R.), (exigencias para reglamentos y Decretos), (necesidad de
que los actos de la Adm. Se sometan siempre a un procedimiento
administrativo).
c. Determina la legitimidad, al condicionar su actuación a una
legalidad previa.
d. Condiciona su organización al establecer un modelo
descentralizado o desconcentrado sobre la base de un Estado Unitario,
distribuido territorialmente en regiones, provincias y comunas.
e. Define sus múltiples sistemas de control al indicar que la Adm.
Está sujeta al control de los jueces, al control político de la Cámara, al
de la jurisdicción constitucional y al control administrativo amplio y
pleno de la C.G.R.34.
34
Cordero pp. 131-134.

23
 1.2. Fuente Formal Directa: La ley

La ley es el eje angular sobre el cual descansa la estructura

básica de la Administración y de sus potestades, de conformidad con el
Principio de legalidad. Según el art. 1 del C.C. ésta es una “declaración
de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe y permite”.

Cuando se habla de ley en D. Adm, se está haciendo referencia a

todas aquellas normas que tienen rango legal, aunque no
necesariamente todas van a ser productos normativos del Congreso
Nacional, por ejemplo los Decretos con Fuerza de Ley dictados por el P.
de la R.

De lo anterior es posible observar que si se recorre el texto

constitucional es posible detectar que el constituyente utiliza diversas
expresiones para referirse al concepto de ley. Ejemplos son el art. 6 inc.
1, que establece la sujeción a la Constitución y a las “normas” dictadas
conforme a ella (expresión que no necesariamente se reconduce al
concepto clásico de ley) y el art. 93 Nos. 6 y 7 que se refiere a
“preceptos legales”.

Atendido lo anterior, es posible plantearse un concepto material y

otro formal de ley.

El formal se refiere al producto normativo emanado del Congreso

Nacional, de acuerdo a un procedimiento constitucionalmente reglado,
es decir, la ley aprobada por el Congreso Nacional 35. En cambio, el
concepto material de ley se refiere a toda norma que reúna el carácter
de generalidad y abstracción y que tenga un objeto de regulación
específico. Basándonos en estas tres características (generalidad,
abstracción y objeto regulado) se puede incluir dentro del concepto
material de ley a toda norma jurídica, por ejemplo, los Decretos con
Fuerza de Ley.

Características de la ley como fuente del Derecho

Administrativo

35
“Desde la revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se reserva a las
normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el órgano de
representación popular. Según la Constitución revolucionara francesa de 1791 los
decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de let y llevan el título y nombre de
leyes” , Bermúdez citando a De Otto, p. 69.

24
 1. Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico, esta
característica se expresa en el principio de reserva legal (que entrega
en exclusividad la regulación de ciertas materias solo a la ley y
en algunos casos solo a la ley en sentido formal, por ejemplo, art.
19N1 26.) y por la primacía de la ley respecto de otras fuentes de
carácter infraconstitucional.

2. Sujeción del contenido normativo de la ley. El art. 6 inc. 1 si bien

otorga una presunción de legitimidad de la ley, también la obliga a
conformarse a la norma fundamental, tanto en la forma de su dictación
como en su contenido.

3. Interpretación conforme a la C.P., es decir, la ley debe ser

interpretada conforme a la C.P., a fin de no contrariarla y propender al
principio de unidad del ordenamiento jurídico, y debe ser preferida
aquella interpretación que mejor se adecúe al texto constitucional.

4. Responsabilidad por lesión patrimonial, es decir, la ley puede

sacrificar directamente bienes y derechos de particulares (por ejemplo,
la expropiación) o adoptar decisiones que produzcan una lesión
patrimonial, pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber
de indemnización.

5. Diversidad tipológica. Ley en sentido formal y material. Además,

la C.P. contempla distintos quórums para su modificación o derogación,
según el art. 66 C.P.36

Decretos con Fuerza de Ley

Al hablar de ley en sentido material, y como fuente del Derecho

Administrativo, necesariamente se debe hacer mención a los DFL.

Éstos son definidos como “el acto que en virtud de una

autorización legislativa expresa, dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos
que constitucionalmente son materias de una ley, con las restricciones
materiales y temporales que le impone la Carta Fundamental”.

36
Bermúdez pp. 64 – 72.

25
 Es un acto de cooperación constitucional en virtud del cual el
legislador faculta al Presidente para sustituirlo condicionalmente en la
regulación de alguna de las materias del dominio legal.

En esta estructura normativa concurren los aspectos propios de

un decreto37 (su forma de emisión) y de la ley (sus efectos).

Las condiciones de su ejercicio se encuentran en el art. 64 de la

C.P., en general son: existencia de una ley autorizante, sobre materias
concretas, no se puede extender a materias prohibidas por el texto
constitucional, sujeto al trámite de toma de razón, en la vigencia y
efectos están sujetos a las normas que rigen la ley.

De manera muy especial el DFL debe respetar las estipulaciones y

limitaciones contenidas en la ley autorizante o delegatoria de
facultades, esto es esencial, porque cuando el ejecutivo dicta un DFL no
lo hace en virtud de una potestad propia, sino que en uso de facultades
legislativas que le han sido transitoriamente otorgadas. Si vulnera el
marco de la ley autorizante el acto se encuentra viciado. Por esta razón
es que el art. 99 inc. 2 de la C.P. señala que le corresponde a la CGR
tomar razón de los DFL, debiendo representarlos cuando ellos excedan
o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.38

Dentro de los DFL se encuentran los textos refundidos,

coordinados y sistematizados, art. 64 inc. 5. Éstos decretos buscan
coordinar, refundir y sistematizar en un texto único una pluralidad de
leyes que inciden sobre un mismo objeto, sin que pueda alterarse la
regulación sustantiva ni el rango de estas normas. En este tipo de
decretos la Adm. Realiza una labor técnica, no creadora ni innovadora,
NO CREA NORMAS NI ALTERA SU RANGO NORMATIVO, lo que se
busca es insertar sistemáticamente en un solo cuerpo normas dispersas
o incompletas, por razones de certeza y seguridad jurídica.

Esta norma fue incorporada en la reforma constitucional de 2005,

como un instrumento de racionalidad en la regulación legal. Se busca
que las normas legales se basten a si mismas de manera comprensible,
de modo de facilitar razonablemente la presunción de conocimiento de
la ley.

37
Art. 3 ley 19880, “El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de
la República o un Ministro “Por orden del Presidente de la republica”, sobre asuntos
propios de su competencia”.
38
Ver sentencia T. Constitucional rol 392 C. 9 Y 10.

26
 Se reitera que el objetivo de esta potestad es que el Jefe de
Estado pueda dictar textos refundido, coordinados y sistematizados
cuando sea necesario para la mejor ejecución y conocimiento de la ley,
pero NO puede transformarse en legislador, por lo que no puede alterar
el verdadero sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes.39

1.3. Fuentes Directa: el Reglamento

Los reglamentos son “actos de carácter normativo emanados del

Poder Ejecutivo y, específicamente, de entre aquellas autoridades que
tienen poder para dictarlo, subordinado a la ley y, por tanto, de rango
inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias
que no son propias de ellas”.40

Éstos son dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria, la

cual, en términos amplios, se define “como el poder de dictar normas
por parte de las autoridades administrativas investidas por el
ordenamiento jurídico, particularmente por la Constitución Política y
que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia”. En un sentido
estricto la potestad reglamentaria es “la atribución especial del P. de la
R. para dictar normas jurídicas generales o especiales, destinadas al
gobierno y administración del Estado o para la ejecución de las leyes”41.

El reglamento es promulgado como un decreto supremo, por lo

tanto, está sujeto al trámite de Toma de Razón.

Clases de Reglamentos

1. Reglamento autónomo y de ejecución, art. 32 Nº 6 C.P. El

autónomo se refiere a aquellas normas que son dictadas por la
Administración en materias no reguladas por las leyes y sin
autorización, remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas.

El de ejecución se funda en la incapacidad o ineficiencia de la ley

como instrumento para regular todos y cada unode los aspectos y
detalles que comprende una materia, es decir, “colabora” con la ley, la
ley solo fija los elementos principales y directrices permanentes, pero
es el reglamento el que regulará los detalles y aquellos aspectos que se

39
Cordero pp. 138- 142.
40
Bermúdez p. 77.
41
Cordero Quinzacara, citado por Bermúdez p. 76.

27
estiman mas mutables y menos permanentes. El reglamento solo es el
complemento indispensable de la ley.42

2. Reglamentos estatales o locales. Según el órgano del cual emanan

dentro de la estructura administrativa, pueden existir reglamentos que
emanan de la Adm. Centralizada y que tendrán eficacia nacional; y
otros que tienen solo efectos locales, por ejemplo, las ordenanzas
municipales.

3. Potestad reglamentaria originaria o derivada, dependiendo si

emana de la Carta Fundamental o de la ley, en el primer caso será
originaria y en el segundo derivada, art. 32.

Límites al Reglamento

Formales, estos son:

Competencia: el órgano que los dicta debe contar con potestad

jurídicamente atribuida.

Procedimentales: debe acatarse el procedimiento de elaboración.

Jerarquía normativa: debe respetar la norma superior.

Materiales, estos son:

El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio

legal.
No puede innovar o alterar la ley que ejecuta.

Efectos del Reglamento

Se debe reiterar que el reglamento se integra por normas que

pasan a integrar el ordenamiento jurídico, por tanto, estas normas
obligan, vinculan a la Adm. Pública y a los ciudadanos. Por tanto, como
el reglamento pasa a integrar el orden jurídico la Adm. No puede
proceder a la “inderogabilidad singular del reglamento”, es decir, no
puede derogar la aplicación del reglamento para un caso en particular,
porque ello atentaría en contra del principio de juridicidad. En términos
concretos estos efectos serían:

42
Bermúdez pp. 77-78.

28
 1. Un acto administrativo, ya sea de contenido particular o general,
no puede vulnerar lo dispuesto en un reglamento y tampoco dispensar
de su observancia.
2. La dictación de un reglamento responde a una potestad otorgada
por la C.P. o la ley, por tanto, si una autoridad deroga un reglamento
para un caso particular está utilizando una potestad no conferida por el
ordenamiento jurídico. Esta regla vale para cualquier reglamento, es
decir, dictado por el propio órgano que pretende la derogación o por
otro de distinta jerarquía.

Control del Reglamento

1. Por la CGR. Este control puede ser preventivo, a través del

trámite de toma de razón (art. 99 C.P.) o posterior por medio de la
emisión de dictámenes.
2. Por el Congreso, a través de una acusación constitucional en
contra de Ministros de Estado, por ejemplo si dejan sin ejecución las
leyes, art. 52 Nº 2 letra b C.P.
3. Por los Tribunales ordinarios o lo que se conoce como el
contencioso administrativo, por ejemplo: a través de la acción de
nulidad.
4. Por el Tribunal Constitucional, art. 93 Nº 16.43

Reserva de ley

El reparto de competencias entre la ley y el reglamento responde

a lo que se llama el principio de reserva de ley, esto significa que ni la
ley puede definir libremente su ámbito de actuación, regulando o
dejando de regular unas u otras materias, ni el reglamento puede
actuar a su arbitrio en todas las materias no ocupadas por el legislador,
ello es porque la norma constitucional exige que la regulación de
determinadas materias se lleve a cabo precisamente por la ley.44

Por tanto, el principio de reserva legal supone que la Adm.

Pública solo podrá actuar cuando la LEY la ha autorizado para ello,
supone una primacía de las normas con rango de LEY, por lo que la

43
Bermúdez pp. 82 y 83.
44
Cordero p. 150.

29
Adm. NO puede actuar de forma contraria a lo consagrado en tal clase
de disposiciones.

Su fundamento constitucional se encuentra en el Art. 4 C.P. La

C.P. garantiza que será a través del poder con legitimación democrática
directa, el Congreso Nacional, que se producirán las normas con
alcance general y permanente para los ciudadanos, art. 63 C.P., por
tanto, la Adm. Pública podrá entrar en el desarrollo de una actividad o
actuación solo cuando el legislador le hubiere autorizado, se trata de
una reserva parlamentaria, por ejemplo, si la Adm. Entrega una
subvención a una empresa privada, sin que ello esté establecido o
prohibido por ley alguna, puede entenderse que dicho acto no vulnera
el principio de legalidad, porque NO contradice ninguna ley, pero SI el
de reserva legal porque no hay ninguna LEY que autorice dicha
subvención45.

Este principio supone una democratización y, por ende, una

legitimación de la actividad administrativa, ya que es el legislador quien
señala las competencias de la Administración en su extensión y
medida46.

Este principio consagra la estricta vinculación entre Adm. Pública

y norma (art. 2 LOCDBGAE).

¿Cuáles son los límites de este principio o su amplitud?

La amplitud de la reserva, es decir, hasta donde llega el legislador

y dónde entra la potestad reglamentaria de la Administración, es una
cuestión debatida en el Derecho nacional e internacional.

Frente a la falta de una regla general que permita discernir los

alcances de este principio, se plantea como solución el tipo de actividad
administrativa que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de
intervención y de prestación.
45
Bermúdez p. 104. Este principio surge en el constitucionalismo del siglo XIX. La
burguesía presente en el parlamento afirma dos valores que consideran esenciales: la
libertad y la propiedad, prohibiendo a la Adm. Pública actuar directamente sobre
ellos. La única posibilidad de limitar estos valores quedaba reservada a la LEY,
obviamente la LEY parlamentaria, ya que allí la burguesía tenía representación e
influencia, por ejemplo, en materia de expropiaciones que se mantiene hasta el día de
hoy. Bermúdez p. 105. Hoy en día este principio ha crecido en importancia y
significado, no solo se reduce a la Adm. Intervencionista en las áreas de la libertad y
propiedad, también alcanza a la Adm. Prestacional, ya que mientras mas aumenta el
ámbito de actuación de la Adm. También aumenta el principio de reserva legal.
46
Bermúdez p. 105.

30
 Si se está frente a las primeras, por ejemplo, se imponen
obligaciones o prohibiciones a los ciudadanos, debe ser la LEY la que
establezca el contenido, objeto, finalidad y extensión o dimensión de la
medida, que el mandato o prohibición sea conocido, previsible y
apreciable en sus consecuencias por los ciudadanos. En este caso, como
es una medida estricta por parte de la Adm, la densidad de la ley debe
ser MAYOR, a fin de limitar la discrecionalidad de la Adm.

En cambio, si la actividad de la Adm. Es prestacional, por

ejemplo, la actividad de un servicio público, el problema consiste si la
Adm. Extiende la actividad prestadora a otros ámbitos no previstos
expresamente por la LEY ( art. 2 LOCDBGAD dice “ordenamiento
jurídico” no ley y el art. 6 C.P. dice “normas” dictadas conforme a la
C.P.). En este caso la densidad normativa entrega a la Adm. En última
instancia la decisión concreta de los beneficiados. La respuesta
respecto de los requisitos, condiciones y medidas que se emplearán en
la prestación será siempre de la Adm47.

A nivel internacional una fórmula de solución se encuentra en la

Teoría de la Esencialidad, emanada del Tribunal Constitucional Federal
de Alemania, la cual se basa en la importancia, el peso, la gravitación
que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad o para el
ejercicio y vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Mientras mas esencial es un asunto para la generalidad de la
ciudadanía o del ciudadano mayores serán las exigencias para el
legislador.

Una expresión de lo anterior se encuentra en el art. 19 Nº 26 de

la C.P.

Por tanto, mientras mas eficaz es el derecho fundamental del

ciudadano que se encuentra concernido o amenazado, o mientras mas
importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadanía o
mientras mas cuestionada y compleja sea la cuestión para la opinión
pública, mas precisa y densa debe ser la regulación legal48.

1.4. Fuentes directas del D. Adm.: Tratados

Internacionales

47
Bermúdez p. 107 y 108.
48
Bermúdez p. 106.

31
 Los tratados internacionales revisten importancia para el D. Adm.
Porque: i) han impuesto obligaciones directas a los organismos
administrativos nacionales, ii) han establecido clausulas regulatorias
directas; iii) han concentrado la atención sobre su jerarquía y efectos
para resolver sus relaciones con la C.P.; iv) por la globalización.

En definitiva, son relevantes porque constituyen instrumentos de

aplicación directa en los sistemas nacionales y en las normas que debe
aplicar la Adm.49

Tratados internacionales importantes en Derecho Administrativo

son los que regulan materias de conservación de biodiversidad y la
naturaleza, los que introducen disposiciones aplicables a la
contratación pública, por ejemplo el Tratado de libre comercio
celebrado entre Chile y EEUU, que contiene normas relativas a las
expropiaciones y nacionalizaciones de inversiones, la Convención
interamericana sobre la Corrupción.

2. Fuentes indirectas del Derecho Adm.

2.1. El precedente administrativo

Cuando se habla de precedente administrativo se está haciendo

alusión a la práctica administrativa, que consiste en el conjunto de
actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido. La importancia del
precedente administrativo es que puede ser indicativo de una forma de
actuación de la Adm. Pública que provoca un convencimiento en el
particular, consistente en que esa forma de actuación se mantendrá de
forma constante, mientras se conserven las condiciones jurídicas y
políticas que conducen a esa forma de actuación. En tal sentido, una
alteración unilateral del precedente puede conducir a una afectación
del principio de confianza legítima50.

2.1.1. Principio de Confianza Legítima

49
Cordero pp. 137 y 138.
50
Bermúdez p. 132.

32
 Las actuaciones de los poderes públicos suscitan confianza entre
los destinatarios de dichas decisiones, por tal razón es razonable
entender que las actuaciones precedentes de la Adm. Pueden generar
en los administrados la confianza de que se actuará de igual manera
en situaciones semejantes51.

Este principio debe ser entendido como el amparo que debe dar el
juez al ciudadano frente a la Adm., la cual, como ha venido actuando de
una determinada manera, lo seguirá haciendo de esa misma forma en lo
sucesivo y bajo circunstancias (económicas, políticas, sociales etc.)
semejantes.

No parece justo que la Adm. Pueda cambiar su forma de actuar de

forma sorpresiva o con efectos retroactivos.

2.1.2.Reconocimiento jurídico del Principio

Este principio tiene su origen en el reconocimiento que se ha

realizado de él por parte de la jurisprudencia, tanto administrativa,
judicial y constitucional.

Jurisprudencia administrativa. Desde la perspectiva de las

facultades interpretativas y fiscalizadoras de la Contraloría, este
principio se encuentra plenamente reconocido y se ha constituido en un
límite real al ejercicio del poder público, principalmente con el ejercicio
de la potestad invalidatoria de la Adm. Pública 52, estableciendo tal
principio como un límite a dicha potestad.

Jurisprudencia judicial. Este reconocimiento permite asentar el

origen constitucional de este principio, apoyándose en los principios
de legalidad y seguridad jurídica.

Jurisprudencia constitucional. El T.C. ha reconocido este

principio vinculándolo a los elementos del Estado de Derecho.

51
Bermúdez p. 110.
52
Art. 53 inc. 1 ley 19880: “Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio
o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación
o publicación del acto”. A nivel doctrinal la invalidación se define como “el retiro de
un acto administrativo, por causa de ilegalidad en sentido amplio, es decir, por ser
contrario a derecho”, Poblete p. 61.

33
 2.1.3. Contenido del Principio de Protección a la
Confianza Legítima

Al vivir en sociedad la actuación de los individuos requiere del

comportamiento de otros sujetos de derecho que con sus actuaciones
marcan y determinan necesariamente el nuestro, por ejemplo, no puede
existir mercado sin confianza. Para poder confiar en los que regulan y
en los que toman decisiones es necesario que existan medidas
institucionales y reglamentarias que permitan articular la existencia de
ciertos principios que permitan la confianza en las reglas del juego y en
que éstas se mantendrán. Por ejemplo, en una relación entre privados
este marco institucional y reglamentario se encuentra en el contrato,
esto es así porque en este tipo de relación jurídica las partes se
encuentran en un plano de igualdad y desprovistas de poderes de
autotutela.

En cambio, en la relación jurídica entre ciudadano y la adm.

Pública es distinto, incluso si existe una relación contractual entre ellos.
El instrumento que genera la relación es el acto administrativo, el cual
es dictado por la Adm. Pública y su contenido consiste en la
interpretación que realiza la Adm. Pública del ordenamiento jurídico.
Además, cuenta con imperio53 y exigibilidad54 respecto de los
destinatarios. Por tanto, es un acto UNILATERAL.

En razón de lo anterior, el ciudadano debe contar con

herramientas que le permitan hacer frente a estos poderes unilaterales
de la Adm., de modo de controlar su discrecionalidad.

Este principio implica una garantía en la protección de los

derechos del ciudadano frente al Estado.

2.1.4. Deberes que impone tal Principio a la Adm.

Pública

53
Esto significa que pueden imponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano,
Bermúdez p. 155.
54
Relacionada con el imperio, significa que la imposición obligatoria del acto
administrativo a los ciudadanos puede verificarse de oficio por la propia
administración. Bermúdez p. 156.

34
 1. Deber de actuación coherente, consistente en una actitud lógica y
consecuente con una posición propia anterior, especialmente vinculada
al interés público fijado por la Adm. Y que se pretende proteger.

2. Vinculatoriedad del precedente administrativo. Consiste en una

técnica jurídica que, gracias al cotejo de un acto con otro posterior,
pretende extraer consecuencias jurídicas para el presente. Es decir, la
práctica administrativa consiste en el conjunto de actos sucesivos y
reiterados en el mismo sentido, constituyéndose en un verdadero
precedente administrativo. La administración con sus actuaciones
genera una apariencia jurídica y una confianza en sus administrados
que no puede violar impunemente, por el contrario, se encuentra
obligada a ella.
Para romper esta vinculatoriedad no basta la motivación, tampoco la
existencia de un interés público que justifica un cambio de criterio, es
necesario que el interés público que se invoca por la Adm. Para
proceder al cambio de criterio, sea mas relevante que la ruptura de la
confianza generada en los ciudadanos y de sus intereses depositados en
la conducta de la Adm.

3. Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta futuras,

lo cual se logra a través de distintos mecanismos de acuerdo a la
naturaleza y características de la potestad que se ejerza.

4. Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de

transitoriedad. Este deber se enmarca dentro de las medidas que debe
adoptar la administración para evitar la vulneración al principio de
protección a la confianza legítima.

5. Deber de actuación legal en la nueva actuación. Es fundamental

que el acto posterior que suscita el cambio de criterio se ajuste a
Derecho, independiente del acto anterior.

2.2. Fuente indirecta del Derecho Administrativo: la

costumbre

La costumbre es reducida, en cuanto a su extensión y alcance,

como fuente del Derecho Adm., por lo mismo operará como fuente en

35
los términos del art. 2 del C.C.55 No obstante, resulta difícil encontrar
normas administrativas en que se contenga una referencia expresa a la
costumbre.

2.3. Fuentes indirectas: Jurisprudencia Administrativa

Para efectos del sistema de fuentes del Derecho Adm., se

denomina tradicionalmente jurisprudencia administrativa a la serie de
dictámenes emanados del órgano administrativo especialmente
habilitado para precisar el sentido y alcance de una ley y, en general,
de las normas positivas. Por ello, es que lo que caracteriza a la
jurisprudencia administrativa es que la resolución que de ella se deduce
puede generalizarse mediante su concreción en otra clase de actos.

En el sistema nacional se ha señalado que la Administración no

solo está sujeta al Derecho que dicta el Juez, sino que también al
Derecho que dice la Contraloría. La potestad de la CGR de interpretar
la ley, para que la Administración pueda aplicar correctamente el
Derecho, se encuentra reservada por mandato legal exclusivamente al
órgano contralor. La CGR debe interpretar la norma que ha aplicado la
Administración, por medio de dicha interpretación establecerá el
alcance de la misma y le permitirá evaluar si la aplicación normativa
fue la correcta.

2.3.1. Consecuencias del carácter vinculante de los

dictámenes constitutivos de Jurisprudencia Administrativa

La CGR se pronuncia por medio de dictámenes 56 los cuales se

dictan a petición de un particular, de las jefaturas del servicio o de otra
autoridad, y son obligatorios para los órganos y empleados públicos
sometidos a su control, arts. 6 y 19 LOCCGR, de esta característica de
obligatoriedad se producen las siguientes consecuencias:

1.1. éstos tienen el carácter de vinculantes para el caso concreto

a que se refieren, y también son obligatorios respecto de
todas aquellas situaciones que se encuadren dentro del
contexto del dictamen de que se trate, razón por la cual, son
de aplicación general.
1.2. La interpretación de las normas que componen el Derecho
Administrativo aplicable a la Administración se encuentra
55
Art. 2: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella”.
56
Éstos son actos administrativos según el art. 3 de la ley 19880.

36
 centralizada, única y exclusivamente, en la Contraloría
General.
1.3. Lo anterior transforma a la jurisprudencia administrativa en
precedente vinculante, ya que la aplicación constante,
reiterada y uniforme de los criterios jurisprudenciales es
uno de los pilares en que se fundamenta la obligatoriedad y
el carácter vinculante de la jurisprudencia administrativa.
1.4. El sistema jurídico basado en un precedente administrativo
permite que la actuación administrativa gane en
previsibilidad, es decir, la legítima expectativa que tienen
los ciudadanos de que la Administración tome decisiones
que sean armónicas con los criterios manifestados con
anterioridad en situaciones equivalentes.
1.5. Si un Jefe de Servicio resuelve un problema en contra de los
informado por el órgano contralor, acarreará la
responsabilidad del funcionario, sea civil, administrativa o
penal, según corresponda57.

Principios generales del Derecho y el Derecho

Administrativo

Ha sido en la C.P. donde se ha podido fundar la eficacia de los

principios generales de Derecho Administrativo como fuente del mismo.
A partir de la Constitución y de algunas de sus clausulas generales, es
posible deducir muchos de los tradicionales principios generales del
Derecho Administrativo, por ejemplo, a partir de la clausula del Estado
de Derecho, deducible de los arts. 4, 5, 6 y 7, es posible deducir los
principios de juridicidad, de seguridad jurídica y de protección a la
confianza legítima58.

57
Cordero pp. 169 y sgts.
58
Bermúdez pp. 85 y 86.

37
 Concepto: “son criterios no legislados ni consuetudinarios
mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los
cuales debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación
de las leyes”59.

Los principios generales de derecho tienen consagración y puesta

en práctica en la actuación de todos los poderes del Estado, para ello se
requiere, previamente, de una conciencia jurídica colectiva, en la
propia sociedad, que los reconozca y sienta que le pertenecen.

El legislador los recoge en los actos legislativos, el juez en la

sentencia y la Administración en sus instrumentos normativos propios,
por ejemplo, el reglamento, y también en decisiones particulares, por
ejemplo, en un acto administrativo. Todas estas manifestaciones de los
principios generales de Derecho, son una manifestación del grado de
arraigo de dichos principios en la sociedad60.

Los principios generales del Derecho han sido una piedra angular
en la construcción del Derecho Administrativo Nacional, especialmente
por la ausencia de desarrollos normativos, de modo que ha sido la
aplicación que de ellos ha realizado la jurisprudencia de la CGR la que
ha dado un rol normativo estabilizador. Ejemplo de ello son los antiguos
principios de probidad y publicidad, que actualmente se encuentran
reconocidos en el art. 8 de la C.P. tras la reforma constitucional de
2005, así como en la actualidad se ha recogido el principio de la
Confianza Legítima61.

Como se señaló previamente, muchos de los principios en

Derecho Administrativo han sido recogidos por el legislador, no sin
antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los
autores. Un caso palpable de ello es la evolución del principio de
responsabilidad del Estado. En tales casos cuando el principio es
asumido directamente por una norma de Derecho positivo, el principio
deja de ser fuente por sí mismo, para transformarse en norma escrita,
aplicable y vinculante en cuanto tal.

A continuación se verán los principales principios constitucionales

del Derecho Administrativos.
Principio de Legalidad

59
Bermúdez p. 84.
60
Bermúdez p. 83.
61
Cordero p. 167.

38
 En términos generales este principio señala que todos los órganos
del Estado, formen o no parte de la Adm. Pública, deben actuar
conforme al ordenamiento jurídico, por ejemplo: la sentencia del juez
debe ajustarse a derecho, la ley que aprueba el Congreso debe estar
acorde a la Constitución y el acto administración que emana de la adm.
Se debe sujetar a la Carta Fundamental y a la ley.

Es un principio fundamental dentro de la estructura de un Estado de

Derecho62.

Por tanto, en el caso de la Adm. Pública, este principios consiste en el

sometimiento de toda la administración al Derecho, es la Ley la que
crea a la administración y es la Ley la que le otorga potestades. Por
ello, es que el poder de la administración es un poder jurídico,
legitimado por el Derecho, pero, al mismo tiempo, condicionado por
éste63, de modo que este poder solo vale dentro de los límites fijados
por el Derecho, de lo contrario es nulo64.

El principio de legalidad genera la diferencia esencial entre la

actuación de los particulares y la de los órganos de la adm., mientras
los primeros gozan de autonomía privada, de libertad de acción, la
Adm. Solo puede actuar previa habilitación legal, dentro de su
competencia y sin mas atribuciones que aquellas que le confiera el
ordenamiento jurídico. Es decir, la adm. Opera una vez habilitada, pero
no solo eso, sino que solo puede realizar aquello que expresamente le
ha sido autorizado65.

El reconocimiento positivo del principio de legalidad

62
ESTADO DE DERECHO: “Cuando un Estado configura jurídicamente la
organización y ejercicio del poder político, de manera que los individuos y sus grupos
están protegidos por la existencia previa de normas e instituciones jurídicas,
garantizadoras de sus derechos y libertades; cuando la actividad estatal se somete a
normas e instituciones jurídicas, sin más excepciones que las exigidas por el interés
general.
63
“El principio de juridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitación
jurídica del poder público, entendiendo el término limitación en un sentido amplio. Se
trata de una concreción del Estado de Derecho que exige la limitación jurídica del
poder del Estado, exigencia llevada a sus últimas consecuencias con la sujeción del
propio legislador a la Constitución. El principio de juridicidad impone la existencia de
normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y de este modo la
someten al Derecho”, Bermúdez, citando a De Otto, p. 90.
64
Valdivia p. 140.
65
Bermúdez p. 92.

39
 No existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico nacional
que señala EXPRESAMENTE, que la adm. Debe someterse al principio
de legalidad. Sin embargo, no existe duda que tal principio se
encuentra reconocido en el art. 6 inciso primero de la C.P., al vincular
la actuación de los órganos del Estado a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella. Sin embargo, el art. 2 de la LOCDBGAE se
refiere específicamente a que los órganos de la Administración del
Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.

Análisis art. 6 C.P.

1. Primero destaca la imperatividad de TODO el ordenamiento

jurídico respecto de TODO el Estado, tanto de éste, como persona
jurídica estatal unitaria, y de los órganos que lo componen. De esto se
puede desprender la consagración constitucional de este principio.
2. Reconoce la eficacia NORMATIVA DIRECTA de la C.P.,
específicamente en su inc. Segundo “Los preceptos de esta Constitución
obligan…”. Esta eficacia se hace extensiva a los particulares, al Estado,
a sus órganos, titulares e integrantes de estos últimos, como a toda
persona institución o grupo.
3. Precisión terminológica. Mas que hablar de principio de legalidad
corresponde referirnos al principio de JURIDICIDAD. El art. 6 la única
referencia que efectúa a la ley es en su inc. Tercero, para referirse a las
sanciones por infracciones a los incs. 1 y 2, y dichos incisos se refieren
a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, por tanto, el
principio no se agota solo en la ley, sino que supone respetar toda la
pirámide normativa, es una sujeción a todo el bloque de juridicidad.66
Desde la perspectiva de la juridicidad, la vinculación de la Adm.
Es mas amplia, no solo estará obligada por la C.P. y la ley, además,
deberá respetar las normas reglamentarias, a diferencia de lo que
ocurre con otros poderes, por ejemplo, el legislativo, que si aprueba
una ley contraria a una norma legal existente, simplemente se entiende
que deroga a esta última, o si el juez infringe un reglamento al dictar
una sentencia, dicha infracción no será causal del recurso de casación
en el fondo.

Análisis art. 7 C.P.: Inciso Primero

66
Bermúdez p. 96.

40
 De esta norma es posible deducir los requisitos para la actuación
válida de todos los órganos del estado, incluidos, obviamente los
administrativos.

1. Investidura regular, ésta se asimila al nombramiento del

funcionario en el caso de los funcionarios públicos. La expresión
“regular” se refiere a que debe ser conforme a Derecho, carente
de vicios.
2. Dentro de su competencia, se refiere a que solo el ordenamiento
jurídico es el que puede atribuir potestades a la Adm., es decir, el
que habilita previamente a la Adm. pública para que pueda
actuar. La falta de competencia constituirá una causa del nulidad
del actuar.
3. La actuación debe realizarse en la forma que prescriba la ley. Con
ello se está aludiendo al procedimiento administrativo conforme
al cual se deben dictar los actos administrativos de la Adm., en
virtud a la ley 19.880, que establece las bases del procedimiento
administrativo. Además, se refiere a otras formalidades externas
a las cuales debe someterse la actuación administrativa, por
ejemplo, la publicación o notificaciones.

Análisis art. 7 C.P.: Inciso Segundo

Esta norma contiene una prohibición de autoatribución de poder

público. Los destinatarios de esta prohibición son los órganos del
Estado y cualquier persona privada.
Con respecto a la Adm. Pública esta prohibición constituye el lado
opuesto a la exigencia de actuar “dentro de las competencias”, a que se
refiere el inc. 1 del art. 7.

Análisis art. 7 C.P.: Inciso Tercero

Esta norma es básica parta entender el sistema de nulidad de

Derecho Público, el cual, doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha
estructura a partir de ella.67

Formas en que la ley condiciona el actuar de la Adm.

Vinculación Positiva. Se refiere a que la ley es el fundamento

previo y necesario de una determinada acción, por tanto, la acción solo

67
Todo lo anterior Bermúdez.

41
será válida si la norma ha habilitado previamente al organismo para
ello.

Vinculación negativa. La norma puede constituir un límite externo,

el organismo podría realizar válidamente cualquier conducta sin
necesidad de previa habilitación, la única condición es que no
contravenga la norma. Generalmente este tipo de vinculación es
utilizada por la jurisprudencia para buscar soluciones a situaciones
donde es inevitable la intervención pública, de modo de poder justificar
dicha intervención en función del interés público.

Por tanto, lo que caracteriza a este principio es que mediante él se

asignan potestades y atribuciones a los órganos de la Adm. Pública, que
los habilita a intervenir en las áreas donde se les ha conferido
competencia ( arts. 6, 7, 65 inc. 4 Nº 2 C.P.), por lo que éstas serán
siempre heteroatributivas68.

Infracción al principio de juridicidad

Art. 6 inc. 3, en igual sentido el art. 2 de la ley 18.575.

Como se señaló la vinculación al Derecho supone una reserva legal

para la atribución de competencias, por tanto, una actuación solo será
lícita si ha sido expresa y previamente facultad por la ley. La infracción
a este principio genera una anomalía en el accionar de la adm. pública,
sea por falta de habilitación (lo cual supondría una actuación
incompetente); sea por una actuación habilitada pero desviada (por
ejemplo, si persigue un fin distinto al previsto en la ley o derechamente
contraviene el ordenamiento jurídico). En estos supuestos nos
encontramos con lo que se conoce como causales de nulidad en el
Derecho Administrativo.

El art. 2 de la ley 18.575 establece un derecho a la acción en contra

del actuar ilegal. Es lo que se conoce como la Acción de nulidad de
Derecho Público (el detalle se verá en el control jurisdiccional de la
Administración).

Potestades y el Principio de Legalidad

El principio de legalidad se expresa, se materializa, en un

mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la
Administración. Toda acción administrativa es el ejercicio de un poder
68
Cordero p. 76 y 77.

42
atribuido previamente por la ley, y la ley es también la que lo delimita y
construye. Sin una atribución previa de potestades la Adm. Pública no
puede actuar. La Adm. NO PUEDE autoasignarse potestades, son
heteroatributivas (las otorga el legislador).

Las potestades se pueden conceptualizar como aquellas

facultades que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para
cumplir sus cometidos69.

Características de las Potestades.

1. Proceden directamente de la ley, por tanto, no se generan

en una relación jurídica entre partes.
2. Del origen legal de la potestad se genera como
consecuencia que éstas son inalienables, intransmisibles e
irrenunciables, porque son indisponibles para la Adm., por que son
creadas por el Derecho. El titular de la potestad solo puede ejercitarlas,
pero no las puede transferir. También son imprescriptibles e
inmodificables por su titular, solo la ley, que las crea, puede alterarlas o
extinguirlas.
3. Poseen un carácter genérico y se refieren a un ámbito de
actuación definido en los propósitos de política pública, por tanto, no
recaen sobre ningún objeto específico ni determinado.
4. No consisten en una pretensión en particular, sino en la
posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde
eventualmente pueden surgir, como consecuencia de su ejercicio,
relaciones jurídicas particulares.
5. A la potestad no le corresponde ningún deber, otros sujetos
son los que deben someterse a la potestad y soportar los eventuales
efectos derivados del ejercicio de ella. Esta sujeción puede ser
ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio),
desventajosa (si del ejercicio de la potestad resulta un gravamen) o
indiferente (si no afecta su esfera jurídica), es decir, el deber u
obligación podrá surgir eventualmente de la relación jurídica que se
genera como consecuencia del ejercicio de la potestad, pero no del
simple sometimiento a ésta70.

Ejemplos de potestades: Art. 13 de la ley de compras públicas,

arts. 53 y 61 ley 19880.

69
Celis p. 13.
70
Cordero pp. 79 y 80.

43
 Elementos de la potestad

Como son heteroatributivas es el legislador quien determina sus

elementos, estos son:

1. El sujeto, es decir, el titular del organismo a quien se le

atribuye la potestad.
2. La forma, es decir, el procedimiento a través del cual debe
ejercer la potestad.
3. el momento o la oportunidad de su ejercicio.
4. El motivo que justifica la potestad
5. La finalidad perseguida con el ejercicio de la potestad
6. El qué, es decir, la decisión adoptada.

Potestades regladas y discrecionales

Las normas jurídicas que regulan la actividad de la Adm. pueden

establecer una regulación minusiosa y completa de esa actividad, de
manera que ante un supuesto de hecho la Adm. solo puede actuar de
una manera precisa, por ejemplo: la solicitud de una posesión efectiva
ante el Registro Civil. En este caso la Adm. ejerce una actividad que se
denomina reglada. En estas potestades toda la actuación se encuentra
predeterminada por normas jurídicas aplicables, de forma que si ocurre
un supuesto de hecho previsto en la norma jurídica, solo existe UNA
decisión posible y válida en Derecho. En estos casos la Adm. solo
ejecuta la ley.

En contrapartida estas potestades regladas se encuentran las

discrecionales que, a diferencia de las regladas, contemplan una
estimación subjetiva de la Administración, el organismo público puede
decidir entre una pluralidad de opciones o alternativas.

Dos visiones existen sobre este tipo de potestades.

La primera ve en ellas un posible riesgo de que el Estado actúe en

contra de derechos fundamentales, por tanto, el sistema jurídico debe
acotar o anular el ejercicio de este tipo de potestades.

Otros entienden que la discrecionalidad es una cuestión

estructural del sistema legal actual, donde no es posible concebir

44
organismos administrativos sin potestades discrecionales, ya que a
través de ella se pueden cumplir objetivos de bienestar social.

El problema, por tanto, no es la existencia de potestades

discrecionales, sino determinar los estándares básicos para ser titular y
los mecanismos de control.

Precisiones en torno a las potestades discrecionales

En términos generales se puede señalar que existirá

discrecionalidad cuando el legislador le confiera a la Adm. un espacio,
un margen o libertad de decisión para elegir entre varias alternativas o
soluciones posibles. Sin embargo, para entenderla jurídicamente se
deben señalar algunos presupuestos:

1. Lo que es discrecional no es la potestad en si, sino que alguno de

sus elementos o condiciones de ejercicio, no existen potestades
íntegramente discrecionales, sino que potestades donde alguno de sus
elementos son discrecionales y otros reglados (existirán elementos que
siempre son reglados; por ejemplo, el origen, el supuesto de hecho que
legitima su ejercicio, la competencia, el fin de la potestad).
2. La potestad discrecional deliberadamente se le ha otorgado a la
Adm., es decir, la ley quiere que la Adm. en un ámbito específico
disponga de discrecionalidad, no se trata de lagunas legislativas.
3. Si bien la discrecionalidad le otorga a la Adm. Pública un ámbito
de “indiferencia”, ya que ésta puede elegir entre distintas soluciones,
todas válidas, esta amplitud no es total sino que relativa: la decisión
que se adopte deberá respetar siempre las exigencias de razonabilidad
exigidos a cualquier decisión pública71.

Control de la Discrecionalidad

El principal problema de este tipo de potestades es su control. Por

tal razón, se han definido los siguientes elementos para poder controlar
el ejercicio de potesatdes discrecionales:

71
Cordero pp. 82-85.

45
 1. Controlar los elementos reglados que integran la potestad, por
ejemplo, un acto discrecional puede ser anulado si no está amparado
por ninguna potestad que tenga un origen legal, o si de dicta por un
órgano que no se encuentre previamente habilitado.

2. Control de los hechos determinantes, es decir, la existencia del

supuesto de hecho que habilita para el ejercicio de la potestad, por
tanto, la Adm. no puede desfigurar la realidad como fundamento para
ejercer sus potestades. En otras palabras, los hechos en que se funda la
discrecionalidad deben ser ciertos y su existencia ( o inexistencia)
puede ser objeto de prueba, cuyo resultado condiciona la legitimidad
del uso de la potestad discrecional.

3. Controlar el fin, es decir, el ejercicio de la potestad discrecional,

por amplia que sea, solo puede dirigirse a cumplir los fines públicos
para los cuales fue conferida la potestad, lo contrario puede generar
una desviación de fin o de poder.

4. Control de razonabilidad de la decisión, es decir, el acto

administrativo en que se funda la potestad debe justificarse en motivos
que deben explicitarse (mas allá de citar normas o hechos), es decir,
deben contener una relación circunstanciada de los fundamentos de la
decisión. Lo importante es que el acto administrativo muestre
coherencia entre los hechos, el derecho y el fin público que se persigue.
En resumen, los jueces pueden anular la decisión en dos hipótesis: i)
cuando el ejercicio de la potestad carece de motivación o ésta es
insuficiente (“lo no motivado es por ese solo hecho arbitrario”), ii)
cuando el acto carece de una explicación racional o se aparta de las
elementales reglas de razonamiento72.

Principio de servicialidad y la Administración Pública

El art. 1 de la C.P. enumera, en sus distintos incisos, los

diferentes deberes del Estado para con sus miembros, los cuales no son
roles “subsidiarios” ni de segundo orden, sino prescripciones
constitucionales imperativas y absolutamente primordiales en la
definición del quehacer del Estado.

72
Cordero pp. 86 a 89.

46
 Una de ellas es el inciso cuarto del art. 1. Sobre esta norma la
doctrina ha indicado que, teniendo en cuenta los antecedentes
contenidos en las actas de la CENC, que esta norma consagra el
principio de servicialidad del Estado hacia las personas, lo cual sería
una garantía sustantiva de buena fe y lealtad estatal, que vendría
a complementar las garantías formales del art. 7 inc. 1 de la C.P., es
decir, un acto de la Adm. Podría cumplir con todas las exigencias
formales del art. 7, pero su contenido podría significar una desviación o
abuso de poder, por lo que se estaría incumpliendo el deber de
servicialidad. Por ello es que el inciso 4 del art. 1 vendría a significar el
principal freno a la concurrencia de un vicio de fondo.

Se afirma que esta norma representa la consagración de la

verdadera razón de ser del Estado, la cual es “estar al servicio de la
persona humana y promover el bien común”, disposición que obliga a
las autoridades a respetar este principio básico de la convivencia
nacional y ajustar su actividad a los fines prescritos por la C.P., bajo
pena de responsabilidad y sanción.73

Como forma de desarrollar el principio de servicialidad, el art. 1

de la C.P. enuncia, de manera indicativa, diversos deberes impuestos al
Estado. Estos deberes se caracterizan por ser dinámicos e impulsores,
ya que no persiguen garantizar una situación fáctica preexistente, sino
que impulsar actividades estatales, de modo que vinculan directamente
a todos los órganos del Estado. Son funciones relevantes que debe
ejecutar el Estado en la búsqueda del bien común. Por lo mismo, dicha
enumeración no es taxativa, sino ejemplar.

Principio de Probidad Administrativa

Consagrado constitucionalmente en el art. 8 de la C.P., norma

incorporada con la reforma constitucional de 2005. Antes de la reforma
el principio de probidad se aplicaba con estricto rigor respecto de las
administraciones públicas, sin embargo, no ocurría lo mismo con otras
áreas de las funciones públicas. Por ello, es que se decidiera elevar a
rango constitucional este principio nacido de la jurisprudencia
administrativa de los años 60 y consagrado normativamente de manera

73
Cordero p. 108 y 109.

47
progresiva, con la finalidad de que se aplicara a TODOS los órganos del
Estado. Con esta reforma para la Adm. No se produjo normativamente
ninguna innovación en la comprensión e interpretación de las reglas de
probidad, pues al consagrarse a nivel constitucional se respaldó a la
jurisprudencia administrativa y las regulaciones legales existentes en la
materia74.

Además del art. 8 de la C.P. este principio encuentra

consagración normativa en el art. 13 de la LOCDBGAE, y ha sido
desarrollado en forma específica para la adm. Del Estado en el título
tercero, cuyo art. 52 se refiere a quienes deben dar cumplimiento a
dicho principio y lo define.

De esta consagración constitucional y legal se desprende que los

destinatarios directos del principio son los funcionarios que conforman
el organismo público y no el organismo propiamente tal, ello se
entiende ya que la probidad, además de ser un principio jurídico,
también es ético, que dependerá de lo que en la sociedad, en un
momento determinado, sea considerado como una conducta proba.

Formas de concretar el principio de probidad

administrativa

1. El art. 62 de la LOCDBGAE señala cuales son las conductas

que contravienen especialmente el principio de probidad.

2. Inhabilidades. Éstas se refieren a las condiciones que los

postulantes a un cargo público deben reunir para el desempeño del
mismo, las cuales se deben expresar al momento de ingresar a un
determinado órgano público y durante la permanencia en él.

La ley 18575, en su artículo 55, exige una declaración

jurada de no concurrencia de una inhabilidad a todos los postulantes a
un cargo público. Este es un medio declarativo indirecto, el art. 55 de la
ley de bases establece como obligación para los postulantes a un cargo
de la Adm. Pública, la declaración jurada que acredite que no se
encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad prevista en el artículo
54. Estas causales se refieren, principalmente, a la vinculación
contractual con la Administración del Estado, a la vinculación por
parentesco o afinidad con otras autoridades o funcionarios, y a no
encontrarse condenado por crimen o simple delito.

74
Cordero p. 120.

48
 A estas inhabilidades se suman las que tienen ministros,
subsecretarios, jefes de servicio y directivos superiores de la
Administración del Estado respecto de la dependencia de sustancias o
drogas, estupefacientes o sicotrópicos ilegales, a menos que se
justifique por un tratamiento médico, arts. 40 inc. 2 y 55 bis. Inc. 2
LOCDBGAE.

Si se designa a una persona inhábil en un cargo público se

produce la nulidad de la designación. Sin embargo, esta persona no
está obligada a restituir la remuneración percibida, siempre que la
inadvertencia de su inhabilidad no le sea imputable. Tampoco se afecta
la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que
quedó firme la declaración de nulidad, art. 63 LOCDBGAE.

3. El legislador, por medio de la ley 20.880, Sobre probidad

en la función pública y prevención de los conflictos de intereses,
publicada el 5 de enero de 2016, ha dispuesto de dos instrumentos de
carácter preventivo declarativo, que tienen por objeto garantizar la
vigencia del principio de probidad y la protección del patrimonio
público, estos son:

Declaración de intereses. Este es un medio declarativo directo y

consiste en una declaración del funcionario(a) de las actividades
profesionales, económicas, académicas o de beneficencia, sean o no
remuneradas, que realice o en que participe el declarante. Deberá
efectuarse dentro de los 30 días siguientes de la fecha de la asunción
del cargo. Se deberá actualizar anualmente, durante el mes de marzo, y
dentro de los 30 días posteriores a concluir sus funciones.

Declaración de patrimonio. También es un medio declarativo

directo que debe contener la singularidad de todos los bienes del
declarante, por ejemplo: inmuebles, muebles, concesiones, toda clase
derechos y acciones etc. También alcanza a los bienes del cónyuge
casado en sociedad conyugal, salvo el caso del patrimonio reservado de
la mujer casada, en este caso la declaración es voluntaria; también
comprende los bienes del conviviente civil del declarante, siempre que
hayan pactado régimen de comunidad de bienes.
Se debe realizar y actualizar igual que la declaración de intereses.

Características de ambas:

1. Ambas se realizan por medio de un formulario electrónico.

49
 2. Son Públicas.

La importancia de ambos instrumentos es que permite precaver

los conflictos de intereses producidos entre el interés general y el
propio del agente público. Si bien es cierto que todos estos
instrumentos se basan en la declaración que efectúa el propio
interesado, éstos pueden utilizarse como medios de comparación de la
envergadura del patrimonio privado al ingresar en la función pública y
al término de la misma, o como mecanismo de detección de las posibles
incompatibilidades e inhabilidades en la actuación del funcionario.

Si se vulnera el principio de probidad administrativa genera para

el funcionario responsabilidad administrativa, la que se hará valer
según el estatuto que regule la relación laboral del funcionario con el
organismo respectivo, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil
que pueda concurrir, art. 52 inc. 3 ley de bases75.

Principio de Transparencia y Publicidad: Materia de test.

Este principio consiste en que la actividad desarrollada por la

Administración debe ajustarse a un estricto sistema de exposición de
fundamentos y de acceso a la información por parte de los ciudadanos,
de manera de mantener un permanente escrutinio público de las
actividades públicas.

El acceso a la información administrativa es una de las áreas en

donde se ha puesto énfasis, en particular aquella que ha provenido de
los procesos de modernización del Estado, pues constituye un poderoso
elemento de control y, en términos amplios, de seguridad jurídica.

Esta forma de concebir la publicidad de la actividad estatal es la

única que la hace compatible con la lógica de un Estado democrático,
ya que permite la deliberación pública como espacio de legitimidad y
garantía de las competencias públicas y protección de derechos 76.

Este principio encuentra su consagración constitucional en el art.

8 de la C.P. y, a nivel legal en el inc. Segundo del art. 13 de la LDBGAE.

Con fecha 20 de agosto del año 2008 se publica la ley 20285

sobre Acceso a la información Pública, que otorga una nueva
institucionalidad jurídica a toda la temática del acceso a la información

75
Bermúdez pp. 389-395.
76
Cordero p. 117.

50
y a la transparencia en la actuación pública, materializando con ello el
mandato constitucional del art. 8.

Principio de Responsabilidad del Estado

Este principio constituye una de los elementos mas importantes

dentro del sistema de relaciones jurídicas existentes entre la
Administración y los ciudadanos y tiene su origen en el derecho
francés, específicamente con el fallo Arret Balnco S. XIX, sentencia que
para muchos se ha convertido en la piedra angular del Derecho
Administrativo y en el punto de partida de este tipo de responsabilidad.
En éste se distingue, por primera vez, entre falta personal del
funcionario y falta de servicio a partir del derecho que le es aplicable.
Se avanza desde la irresponsabilidad del Estado a la responsabilidad
del mismo frente a los particulares por determinados daños. Según este
fallo la responsabilidad del estado se rige por reglas especiales,
radicada en la falta o falla en el servicio, es decir, en un
comportamiento anormal de la Administración que ha causado daño a
un particular y que debe repararse, es opuesta a la falta personal, el
responsable del daño es el Estado, sin ser relevante la determinación
del funcionario que ha ocasionado el daño y no se aplican las normas
del C.C.77.

Hoy se admite que para poder sujetar a la Administración al

imperio de la ley, no basta los controles de la legalidad, tampoco los
controles extrajudiciales de naturaleza política y social, además, es
necesario que la Administración indemnice o repare los daños injustos
que sus actividades causen a los particulares.

Este principio encuentra su fundamento histórico y político como

una garantía jurídica de los ciudadanos frente al poder público y,
consiguientemente, vinculado a una forma de resarcimiento de los
particulares frente a los eventuales efectos lesivos derivados de la
actuación administrativa. En el Derecho Adm. La responsabilidad
patrimonial permite exigir a la Administración la indemnización por los
daños y perjuicios que ocasiona la actividad de los órganos públicos en
el patrimonio de los ciudadanos.

La responsabilidad del Estado es un principio central dentro del

Estado de Derecho, resulta OBVIO que la Administración se sujete a la
ley como cualquier otro sujeto de Derecho.
77
Bermúdez pp. 611, 612 y 613.

51
 El problema, por tanto, no es que la Administración sea
responsable, sino que determinar los casos en que se produce dicha
responsabilidad. Este problema se produce porque la Administración no
es un sujeto jurídico cualquiera, sino que se encuentra consagrada en la
C.P., compuesta de privilegios (necesarios para perseguir el interés
general) y limitaciones (necesarias para garantizar que no se desvíe de
ese fin y respete los derechos y libertades de los ciudadanos).
Privilegios y limitaciones que se encuentran en normas constitucionales
y legales. Dentro de este conjunto de cuerpos normativos es de donde
debe interpretarse la responsabilidad extracontractual del Estado.

Tendencias doctrinales en materia de Responsabilidad

La doctrina bajo la C.P. de 1980 estructuró sus argumentos sobre la

base, principalmente, de dos criterios que dan origen a dos visiones
diferentes en materia de responsabilidad del Estado:

1. Doctrina de la Responsabilidad objetiva absoluta , que afirma

que la Adm. Debe responder por toda lesión que ocasione en un
derecho, independiente de la naturaleza del acto generador del daño.
Esta postura permite distinguirla de la responsabilidad extracontractual
consagrada en el C.C., ya que ésta última exige a la víctima probar el
dolo o culpa de quien realiza el daño y el nexo causal entre ambos
elementos, por eso es subjetiva; en cambio, en la responsabilidad
objetiva del Estado no es necesario probar el dolo o culpa del
funcionario, solo se debe probar que existió falta de servicio en
cualquiera de sus manifestaciones, basta la relación de causalidad
entre la falta de servicio y el daño, no es necesario probar dolo o
culpa78.

Esta teoría, que primó en el sistema nacional por mas de veinte

años, se construyó sobre las siguientes bases:

1.1. Es una responsabilidad constitucional y no civil, es decir, se

encuentra reconocida en la C.P. y no en normas civiles, por lo que no se
puede aplicar ningún criterio del Código Civil que regula relaciones
entre particulares.

78
Bermúdez p. 615.

52
 1.2. Por lo anterior, sus fundamentos son constitucionales, que
van desde la servicialidad y los límites de la soberanía, así como la
igualdad de las cargas públicas y el derecho de propiedad.

1.3. Como es objetiva, entre el hecho y el daño solo se debe

probar el vínculo de causalidad, prescindiendo de todo tipo de
consideración de dolo o culpa, por tanto, se debe responder de todo daño
antijurídico que sufra la víctima.

1.4. Se basa en el concepto de lesión, es decir, que el diseño

constitucional de la responsabilidad del Estado se construye sobre la
base de la lesión antijurídica a un Derecho, el daño ocasionado a una
persona no tiene que ser soportado por ella, art. 38 C.P.79

1.5. Es una responsabilidad directa u orgánica, es decir, el

Estado responde sin considerar al autor material del acto que genera la
responsabilidad de la Administración, no es consecuencia de la
actividad de los empleados de la Administración.

1.6. La reparación es integral, incluye el daño material y moral.

2. Doctrina de la responsabilidad subjetiva, esta teoría afirma

que la Administración solo puede ser responsable por falta de servicio,
que no es otra cosa que la culpa del servicio, compatible con el
contenido normativo del Código Civil. Esta doctrina de la imputabilidad
subjetiva se basa en la tradición de la doctrina francesa de falta de
servicio.

Tendencias jurisprudenciales

79
Los partidarios de esta teoría, profs. Soto Kloss, Fiamma, señalan que “según la
Constitución el Estado responde cuando el daño no es oponible jurídicamente a la
víctima, aun cuando haya obrado sin cometer falta de servicio”, Bermúdez p. 618

53
 Difícil resulta afirmar que la jurisprudencia haya tenido un
criterio único en esta materia, por el contrario, resuelven asuntos de
responsabilidad con fundamentos diametralmente distintos.

Primera etapa (1980-2001). La Corte Suprema considera que

la responsabilidad del Estado es objetiva, constitucional e
imprescriptible. Los fundamentos constitucionales es que nadie puede
ser privado de los suyo y que el concepto de lesión garantiza la
indemnidad del patrimonio frente a cualquier comportamiento estatal
que genere un daño injustificado.

Segunda Etapa. La Corte considera un sistema de

responsabilidad subjetivo, legal y prescriptible, y con imputabilidad por
falta de servicio. Por tanto. Aplica las normas contenidas en el C.C. de
responsabilidad civil.

En la actualidad la jurisprudencia se ha inclinado por una

concepción subjetiva de responsabilidad fundada en el concepto Falta
de Servicio, según los arts. 4 y 42 de la ley 18575, 152 de la LOCM y
arts. 2314 del C.C.

Consagración normativa y Régimen de responsabilidad por

falta de servicio

Constitucional: Arts. 1 y 38 Inc. 2 C.P.

Legal: LBGAE establece un estatuto jurídico propio y específico

en el campo del Estado administrador en materia de responsabilidad,
consagrado en los arts. 4 y 42.

Es una responsabilidad de tipo orgánica: la responsabilidad

involucrada es la del órgano respectivo que es de tipo civil,
independiente de la administrativa, penal o política que pueda afectar
al funcionario involucrado.

La importancia del art. 42 de la ley 18.575, ubicado en el título

segundo referido a normas especiales, es que introduce el concepto de
Falta de Servicio como fundamento de la responsabilidad de la
Administración. Este concepto vendría siendo el símil o análogo al
concepto de culpa, entendiendo a ésta como el incumplimiento de
deberes o estándares de actuación jurídicamente exigibles. Este

54
concepto se refiere a la falla, falta o negligencia “en el servicio”, es
decir, el órgano administrativo ha actuado mal.

En razón de lo anterior, es que se ha entendido que existe Falta

de Servicio (concepto extraído del derecho francés (faute de service)),
cuando concurre alguna de las siguientes circusntancias:

i) El organismo público debiendo actuar no lo hace

ii) El organismo actúa deficientemente
iii) El servicio actúa tardíamente

Todos estos supuestos corresponden a un estándar de

funcionamiento de la Administración Pública, respaldado
normativamente, pero que no se han cumplido por el organismo público
generando un hecho dañoso80. En todas existe una actuación ineficiente
o con desapego a la normativa y constituyen la causa directa de la
lesión sufrida por el particular, y produce como efecto práctico que sea
la Administración, directamente, la que deba indemnizar los daños
causados al particular, no obstante, conserva el derecho de repetir en
contra del funcionario que cometió la falta personal. Ello quiere decir
que el funcionario deberá responder frente a la Administración una vez
que ésta haya indemnizado los daños al particular.

En virtud de esta clase de responsabilidad se produce una

objetivación de los supuestos en que la Administración debe responder
por los daños que infiere a los particulares. No será necesario probar la
negligencia del funcionario, menos aun identificarlo (falta anónima),
sino que basta que concurra alguno de los supuestos constitutivos de
falta de servicio. Aquí la responsabilidad para la Administración surge
como consecuencia del daño producido por el funcionamiento anónimo
de la maquinaria administrativa. Sin embargo, ello no significa que se
trata de una responsabilidad objetiva. El hecho de que se objetivice el
sistema de responsabilidad supone que existe un desprendimiento del
funcionario o del elemento subjetivo que en él se encuentra (dolo o
culpa), pero SIEMPRE SERÁ NECESARIO PROBAR LA FALTA DE
SERVICIO PÚBLICO. En cambio, un sistema objetivo de
80
Cordero p.

55
responsabilidad supone simplemente la acción de la Administración que
ocasione un daño, sin consideración a falta alguna81.

Si bien el concepto de falta de servicio es abstracto, ya que puede

existir un sin número de situaciones, los casos mas frecuentes son: mal
estado del equipamiento público (vialidad), negligencia médica o del
personal que labora en hospitales públicos, excesos policiales82.

Como este concepto es indeterminado, será el juez quien determine

cuando existe falta de servicio, al respecto es posible señalar algunos
aspectos que permiten apreciar si se ha producido o no falta de
servicio:

a. El carácter del servicio público que se está otorgando, es decir, el

grado de dificultad que comporta la actividad administrativa del
organismo respectivo, por ejemplo: en un hospital público el daño
proveniente de una cirugía rutinaria generará probablemente
responsabilidad, no así en uno que se produzca en una gran
complejidad.

b. Las leyes y reglamentos que rigen a la actividad administrativa.

c. El tiempo y lugar en que se desarrolló el servicio, por ejemplo, el

tiempo de respuesta de una ambulancia en un día normal, frente
a una situación de respuesta después de una catástrofe natural.

d. Los medios técnicos y humanos con que cuenta la administración

para realizar su actividad. La falta de servicio debe ser acorde
con la realidad objetiva del servicio. Este elemento resulta de
gran relevancia, ya que una de las defensas con que cuenta la
Adm. pública es el llamado estándar medio de actuación o
estándar medio de funcionamiento, es decir, que el organismo
público actuó dentro de los niveles normales de su actividad. Si la
Adm. Demuestra que actuó dentro de dicho estándar medio no
existirá falta de servicio. Por ejemplo: el tiempo de respuesta
promedio de las ambulancias del servicio médico de urgencia, o la
municipalidad que administra una comuna con recursos limitados
o en zonas muy alejadas.
81
Bermúdez p. 620
82
Valdivia p. 434.

56
 e. Previsibilidad del daño. Si el daño era previsible la
responsabilidad del organismo público se hace mas posible.
Ejemplo: un terremoto en Chile es previsible, por lo que las obras
públicas deben estar preparadas para ello, si la obra colapsa
producto de un terremoto es posible que haga surgir
responsabilidad para la Adm.

f. La gravedad de la falta, ejemplo: si el funcionario actuó sin

respetar la normativa que lo rige.

g. La Fuerza Mayor que puede exonerar a la Adm. de su

responsabilidad83.

ELEMENTO CONTENIDO

Falta de Servicio Un órgano que forma parte de la

Administración, regulado por el
Título II de la ley 18575, no
actúa, actúa de manera
deficiente o tardía

Daño Pérdida o disminución o

menoscabo en el patrimonio o
persona de un sujeto privado.

Relación de causalidad Nexo o relación de causa a efecto

entre acto/omisión/tardanza

Falta de Servicio y Falta personal del Funcionario

Art. 42 ley 18575.

Como se ha indicado la expresión falta de servicio se utiliza para

referirse a aquellas actuaciones imputables a un organismo
determinado de la Administración Pública.

83
Bermúdez pp. 622 y 623.

57
 La expresión “Falta Personal”, en cambio, se refiere a aquellas
actuaciones de un funcionario específico de la Administración.

Las actuaciones del funcionario, además de constituir falta

personal, también serán conductas constitutivas de falta de servicio y,
por tanto, imputables al organismo público, razón por la cual la entidad
administrativa quedará en situación de responsabilidad 84. En este caso
para que la Administración tenga que hacerse responsable es necesario
que exista alguna conexión con el organismo público, por ejemplo: un
vínculo espacial (lugar de trabajo), temporal (horario de trabajo),
funcional (indicios que den cuenta de la pertenencia del funcionario al
servicio público, por ejemplo: el uniforme)85.

El fundamento de la cobertura de las faltas personales por el

Estado parece ser no dejar desprotegida a la víctima. Es evidente que el
patrimonio del funcionario será mucho menos robusto que el
patrimonio estatal para efectos de la indemnización.

Por tanto, aquellas actuaciones del funcionario de su ámbito

privado, personal o familiar, fuera del quehacer institucional, que no
tienen relación con el giro que presta la Administración, podrán
constituir falta personal pero NO de servicio. En estos casos la entidad
pública no quedará en posición de responsabilidad86. Si esto ocurre el
particular, evidentemente, quedará en una situación de desmedro, ya
que solo podrá perseguir la responsabilidad civil extracontractual del
funcionario (normas del C.C. de responsabilidad por hecho ajeno, por lo
que podría existir una responsabilidad solidaria de la Administración).

CIUDADANO ADMINISTRACIÓN DEL

ESTADO
Acción directa para perseguir responsabilidad art. 42

No tiene acción

Repite ante falta personal

84
Morales p. 83
85
Valdivia p. 436.
86
Morales p. 83.

58
 FUNCIONARIO 87

Relación entre arts. 4 y 42 ley 18.575

Entre ambas normas existe una relación de género a especie. El

género sería el “daño” del art. 4 y la especie la “falta de servicio” del
art. 42. El daño es el género como gran y último fundamento de
responsabilidad estatal, y la noción de falta de servicio es una entre
varias causales de imputación que pueden reconducir finalmente a la
idea de daño y a la consiguiente responsabilidad estatal, por ejemplo,
daño por sacrificio especial.

Otro aspecto relevante es el campo de aplicación de uno y otro

concepto. Mientras que el daño del art. 4 se aplica a todos los órganos
del Estado Administrador, en razón de su ubicación en el Título
Primero, el concepto de Falta de Servicio, por aplicación del art. 21 de
la ley 18575, solo se aplica a algunos órganos de la Administración del
Estado, específicamente, aquellos no excluidos del art. 21. Por tanto, el
art. 42 no se aplica a los órganos excluidos de las normas del Título II,
esto no significa que estos órganos no respondan, ya que según el art. 4
si deben responder por daño, en este caso se debe adoptar otra forma
de responsabilidad según su propia legislación, por ejemplo las normas
contenidas en el C.C.

Lo anterior permite concluir que TODOS los organismos del

Estado Administrador responderán por la noción de daño, pero algunos
NO responderán por el concepto de Falta de Servicio. Estos últimos
órganos igual podrán responder por la noción de Falta de servicio en la
medida que otro cuerpo legal así lo contemple, por ejemplo: las
Municipalidades, arts. 21 ley 18575 y 51 de la ley 18.695 orgánica
constitucional de Municipalidades88.

Reglas procesales en materia de acción por responsabilidad de

la Administración Pública
87
Bermúdez p. 622.
88
Morales p. 84.

59
 1. Si la acción se entabla en contra del Fisco, es decir, en caso que
la Falta de Servicio provenga de un organismo integrante de la
administración centralizada, corresponde demandar conforme a
las reglas del juicio de hacienda (CPC, Libro III, Título XVI). Si la
acción se intenta en contra de organismos descentralizados, la
acción se interpone conforme a las reglas del juicio ordinario. (Lo
anterior es sin perjuicio de algunas acciones especiales, por
ejemplo en el ámbito municipal).

2. En materia de responsabilidad vinculada a hospitales públicos, la

ley ha dispuesto un mecanismo de mediación obligatoria previo al
ejercicio de la acción judicial de responsabilidad. Este
procedimiento se encuentra radicado en una división del Consejo
de Defensa del Estado, ley 19.966 art. 4.

3. El sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona natural

o jurídica, chilena o extranjera.

4. El órgano para efectuar el reclamo son los Tribunales de Justicia.

5. Objeto del reclamo: la reparación del daño material y/o moral

sufrido.

6. Conducta requerida: Falta de Servicio.

7. Prescriptibilidad de la acción: en el último tiempo se ha entendido

que la responsabilidad del Estado administrador prescribe
conforme a las normas del C.C en 4 o 5 años, salvo que ella derive
de delitos de lesa humanidad o declarados no amnistiables o
imprescriptibles89.

89
Morales p. 82.

60
 LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

1. Desde un punto de vista Constitucional. A partir de este

enfoque la organización administrativa del Estado aparece de manera
difusa, sin que exista un esquema vertebrado, párrafo o título que la
contenga de un modo ordenado y coherente.
No obstante lo anterior, podemos señalar las siguientes normas
constitucionales que se refieren a la organización administrativa del
Estado, a fin de darle coherencia y unidad.

1.1. Art. 3. Tal norma, en términos técnicos, se refiere a que la

Adm. Del Estado será personificada (descentralizada) en razón de la
función y el territorio (regional, comunal) y cuando lo disponga la ley;
también se desconcentrarán las atribuciones, igualmente en razón de la
función y el territorio.

1.2. Art. 24. La autoridad superior del Estado es la responsable

de su administración, complementado con el art. 33, al señalar que los
Ministro son los colaboradores directos e inmediatos del P. de la R. en
el gobierno y la administración del Estado. La organización y número
de Ministerios le corresponde a la ley90.

1.3. Las bases generales de la Adm. Del Estado son reenviadas

por la propia Constitución a una ley orgánica constitucional, art. 38.

1.4. En el Cap. XIV se refiere al gobierno y administración

interior del Estado.

1.5. Con respecto a la morfología de entes que integran la

organización administrativa estatal, la C.P. carece de una
sistematización y solo enuncia distintos tipos de organismos sin orden,
ya que la C.P. de 1980 adoptó la misma terminología que la Carta
Fundamental de 1925. Así, la actual carta fundamental hace mención a
organismos administrativos fiscales, semifiscales, empresas del Estado
o en las que el fisco tenga intervención por aportes de capital,
municipalidades, gobiernos regionales, servicios públicos.
90
DFL Nº 7912 de 5 de diciembre de 1927, del Ministerio del Interior.

61
 2. Desde un punto de vista legal. La ley orgánica a la cual se
remite la C.P. es la ley 18575. En esta disposición es posible encontrar
una enumeración de los organismos que integran la Administración del
Estado y una sistematización mas coherente de ellos.

2.1. El art. 1 se encarga de señalar que organismos conforman la

Administración Pública.

2.2. El título II de dicha disposición asumió una perspectiva desde

la base de la relación jurídico-administrativa entre el P. de la R. y los
organismos o entidades que conforman la Adm. Pública,
distinguiéndose entre servicios públicos centralizados y
descentralizados, según dependan jerárquicamente de la máxima
autoridad estatal, es decir, según estén dotados de personificación o no.

Conforme a esta última perspectiva la administración pública está

conformada por:

a. Servicios públicos no personificados, como los denominados

fiscales, los cuales actúan bajo la personalidad del fisco.
b. Servicios Públicos personificados, que comprende una variada
gama de entidades con personalidad jurídica.

2.3. Además el art. 6 de la ley 18575 contempla estas entidades

que no forman parte de la Adm. Pública y se encuentran en relación con
el art. 19 Nº 21 de la C.P., por ejemplo: Sociedades del Estado91.

De todo lo expuesto se puede señalar que la administración del

Estado “es un conjunto de entes que actúan con personalidad jurídica
de derecho público, sea ésta propia o compartida, y que forman parte
del poder ejecutivo”92.

Como puede apreciarse un elemento básico para entender

orgánicamente la organización de la Administración del Estado es la
personalidad jurídica. Toda la organización administrativa se compone
de personas jurídicas. Este concepto es explicado desde el Derecho

Soto Kloss, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, pp. 123 a 128.

91

92
El T. Constitucional ha entendido de manera amplia el concepto del art. 38 de la
C.P., haciendo sinónimas las expresiones Administración del Estado y Administración
Pública, siendo el concepto de Adm. pública uno orgánico, Rol 39-86.

62
Privado para explicar la protección de intereses que trascienden a la
persona natural, de manera que el Derecho reconoce a un grupo
organizado los atributos de la personalidad, en concreto la capacidad
para ser titular de derechos, deberes y responsabilidades.

Mas tarde la teoría de la personalidad jurídica pasa al Derecho

Público, en la medida que avanza el proceso de despersonalización del
poder y se consolida bajo el moderno régimen constitucional.

En derecho público se le atribuye personalidad jurídica a

determinadas organizaciones creadas por el Estado para gestionar
servicios públicos específicos o para producir bienes o servicios,
fenómeno que se desarrolló fuertemente en la segunda parte del siglo
XX. En efecto, el fuerte incremento de la intervención pública en la
economía y la sociedad producido durante la primera mitad de dicho
siglo, sumado a la diversificación de funciones de la Adm del Estado y a
la preocupación por la eficacia y eficiencia por la función pública,
contribuyó a la aparición de nuevas y numerosas figuras públicas, que
obedecen a variadas tipologías y responden a distintos fines.

Hoy la creación de nuevas entidades con personalidad jurídica

responde a razones puramente pragmáticas y de preferencia de política
pública, generalmente atraída por la necesidad de resolver problemas
de interés público que requieren de atención especial y que deben
tener una gestión administrativa ágil.

Las entidades que, en general, conforman la administración del

Estado son: El Fisco, que engloba a los servicios centralizados; las
municipalidades, servicios públicos personificados, empresas del
Estado, Gobiernos regionales.

Órganos Administrativos

Al conjunto de entes que conforman la administración del Estado

y que han sido creados por la ley para el cumplimiento de la función
administrativa, se les puede otorgar el nombre genérico de órganos
públicos.

Creación de órganos públicos: art. 65 inc. 3 C.P.

Clases de órganos públicos

63
 1. Dependiendo del cuerpo normativo en que están reconocidos:
órganos constitucionales y aquellos que tienen consagración legal.
2. Según el número de personas que concurren en la toma de
decisiones del órgano: individuales y colegiados.
3. Dependiendo de la forma de generación de sus titulares:
representativos, por ejemplo: Municipios, y no representativos,
cualquier servicio público.
4. Dependiendo de la naturaleza de sus competencias específicas: órganos
activos, consultivos y de control93.

Teoría del órgano

Históricamente se había planteado una distinción entre órgano

público y funcionario público, correspondiendo al segundo la
representación del primero. Hoy día no se discute que el funcionario no
es un representante que actúa para el Estado, sino que actúa
directamente por él, en cuanto forma parte del mismo, como también
forma parte del Estado el órgano público. Es decir, al insertarse el
funcionario dentro del órgano y dentro del propio Estado, cuando actúa
el funcionario quien actúa es el propio Estado, y lo que el funcionario
haga será siempre imputable a la propia administración94.

“La teoría del órgano es una teoría de imputación; ella determina

bajo que circunstancias el acto de un agente público puede ser
imputado al ente público de que se trate. En el terreno de la
responsabilidad, esa utilidad inmediata de la teoría debería traducirse
en el establecimiento de una responsabilidad directa del ente público”.

Esta relación entre órgano y funcionario debe ser matizada en

una doble perspectiva:

1. Existen situaciones en que el funcionario incurre en una falta

personal, la que, al menos en principio, solo le es imputable a él y no a
la administración.
2. Existen situaciones en que la actuación de personas que no son
funcionarios, comprometen y obligan a la Adm. Pública, lo realizado por
un “funcionario” cuyo nombramiento resulta inválido.

Competencia de los órganos públicos

93
Bermúdez p. 381 y 382.
94
Bermúdez p. 381.

64
 La competencia puede definirse como “un conjunto de facultades,
de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado
órgano en relación a los demás”95. Gracias a la competencia cada
órgano puede realizar actos y contratos que se imputan a la
personalidad jurídica del órgano.

La competencia es atribuida en forma inexcusable por la ley

al órgano administrativo, lo cual genera las siguientes
consecuencias:

i) El órgano se encuentra en la obligación de ejercitarla.

ii) La competencia determina que la actuación del órgano sea
válida (art. 7 C.P. el órgano debe actuar dentro de su competencia).
iii) La competencia es irrenunciable en su ejercicio para el
órgano96.
iv) Los actos y contratos realizados por un órgano incompetente,
es decir, viciados de incompetencia, no son válidos.

Criterios para la distribución de competencia entre los

distintos órganos administrativos

Jerarquía. Se distribuye la competencia entre los distintos

órganos que se encuentran en distintos grados de jerarquía. Es una
forma vertical de reparto de competencias, suponiendo que aquellas
competencias (materias) de mayor importancia quedarán radicas en el
órgano de mayor jerarquía.

Territorio. Fórmula horizontal de distribución de competencia, el

elemento determinante para su distribución es el ámbito espacial
dentro del cual se ejercerá la competencia, por ejemplo: región,
provincia, comuna. No supone una relación jerárquica entre los
distintos órganos que ejercen su competencia en el mismo ámbito
territorial.

Materia. El elemento central de distribución es el asunto, fin u

objetivo que se pretende abordar o cumplir, por ejemplo: una función
especializada o técnica.

95
Bermúdez citando a García-Trevijano p. 383.
96
Bermúdez p. 384

65
 Tipos de competencia

Exclusiva. Aquella que le permite decidir “exclusivamente” al

órgano que la tiene atribuida, a ningún otro, ni aun por vía de recurso
administrativo, por ejemplo: atribuciones privativas de las
Municipalidades art. 3 LOCM.
Si esta competencia exclusiva es atribuida a un órgano de inferior
grado, no queda sometido, al menos respecto de la competencia
exclusiva, al control jerárquico de que normalmente es objeto, art. 34
ley 18575.

Compartida. Se atribuye a varios órganos en distintas etapas del

procedimiento, por ejemplo: art. 4 LOCM

Concurrente. Es la competencia que se da sobre una misma

materia a diversos órganos, pero por títulos jurídicos diferentes
atribuidos a órganos distintos.

Indistinta. Supone la actuación en un plano de igualdad de dos o

mas órganos, sin la existencia de un procedimiento que las integre, de
manera que frente a un mismo asunto cualquiera de ellos puede
intervenir con indiferencia del otro órgano. El problema de este tipo de
competencia es que da origen a una duplicidad de competencias.

Propias o delegadas. Las primeras son atribuidas por las normas

jurídicas a un organismo de la administración. Las delegadas se ejercen
por un órgano distinto del titular en virtud de una delegación, art. 41
ley 18575, por tanto, el órgano delegado no ostenta la titularidad de la
competencia sino solo su ejercicio.

Técnicas como se altera la competencia

1. Delegación de atribuciones. Ésta consiste en que un órgano

superior transfiere el ejercicio de la competencia, que le ha sido
asignada previamente por ley, a otro de jerarquía inferior. Su
consagración normativa se encuentra en el art. 41 ley 18575 y es un
principio de la organización administrativa desconcentrada.
En la delegación NO SE REQUIERE DE LEY que traspase la
competencia de que se trata, sino que tiene lugar por decisión del
órgano superior, sin embargo, este último DEBE ESTAR AUTORIZADO
POR LEY para delegar.

Requisitos de la Delegación. Art. 41 ley 18575.

66
 a. Debe ser parcial y recaer sobre materias específicas
b. El delegado debe ser funcionario de la dependencia del delegante
c. El acto de delegación se debe notificar o publicar de acuerdo a la
naturaleza de las materias objeto de la delegación, bajo los estándares
de los arts. 45 y 48 ley 19880.

La característica esencial de la delegación es que es REVOCABLE

por el delegante, la cual recibe el nombre técnico de AVOCACIÓN, es
decir, en cualquier momento el delegante puede extraer del delgado la
competencia delegada. La avocación procede solo respecto de las
competencias delegadas, no cabe respecto de las competencias propias
del órgano desconcentrado. El delegante para poder volver a ejercer la
competencia delegada debe revocar previamente.

La responsabilidad en la delegación se distingue:

1. el delegado es responsable de las decisiones y actuaciones
sobre la materia delegada, 2. el delegante es responsable por
negligencia o incumplimiento en sus obligaciones de control y
dirección del inferior.

2. Delegación de firma. Esta consiste en atribuir a otro órgano

jerárquicamente inferior la facultad de firmar las decisiones
previamente adoptadas por el órgano superior y delegante. Por
consiguiente, la delegación de firma no incide en la titularidad de la
competencia. Su consagración normativa se encuentra en los arts. 41
de la ley 18575 y 35 C.P., en este caso para los simples decretos del P.
de la R., ya que la C.P. prohíbe la delegación de firma en el caso de los
reglamentos.
Los requisitos son los mismos que en la Delegación, y en los actos
firmados de ese modo debe ir la expresión por orden de…
La responsabilidad de la decisión recae en la autoridad delegante
por el contenido de la decisión. El delegado solo responderá por
negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.

3. Encomendación de acciones. Art. 37, consiste en que un

servicio público le puede encomendar la ejecución de acciones
específicas o la entrega de bienes de su propiedad, solo a las
municipalidades o entidades de derecho privado.

67
 Requisitos de la encomendación de acciones.

a. Autorización legal expresa.

b. La suscripción de un convenio entre ambas instituciones.
c. Que se garantice, en el mismo convenio, el cumplimiento de los
objetivos del servicio y el resguardo del patrimonio del Estado.
En estricto sentido, en la encomendación de acciones no hay en
propiedad un traslado de competencia, ni se afecta el ejercicio de las
decisiones a adoptar, mas bien existe una especie de auxilio en el
ejercicio de competencias propias por parte de otro sujeto, que solo
tiene el carácter de ocasional y no de permanente.

4. Suplencia de Servicio Público, art. 38 ley 18575, lo que busca

es garantizar el principio de continuidad del servicio público. El
presupuesto legal es que en cierto lugar no existe un servicio público,
por ejemplo el servicio no ha sido desconcentrado en esa zona o bien no
se ha abierto una oficina. Mediante la suplencia las funciones del
principal son asumidas directamente por el servicio que se encuentre
en ese lugar.
La ley establece como requisito la suscripción de un convenio
entre los jefes de servicio, aprobado por Decreto Supremo, que deben
suscribir los Ministros de los cuales dependen o se relacionan dichos
servicios.

5. Traspaso de competencia, después de la reforma constitucional

de 2005, realizada por ley 20390, se incorpora en el art. 114 de la C.P.
los criterios para transferencia de competencia. La C.P. permite que
sea la ley la que regule la manera en que el P. de la R. pueda transferir
a uno o mas gobiernos regionales, con carácter transitorio o definitivo,
las competencias de Ministerios y servicios públicos, en las siguientes
materias: 1. ordenamiento territorial, 2. fomento de las actividades
productivas, 3. desarrollo social y cultural.

El art. 67 de la LOCGAR establece los requisitos para que opere el

traspaso.

i. Solicitud de traspaso dirigida al P. de la R.

68
 ii. Realización de estudios y antecedentes que demuestren
la aptitud del Gobierno Regional para asumir las
responsabilidades.
iii. Elaboración de un informe sobre la solicitud realizada
por el Ministerio del Interior.97

Conflictos de Competencia

Dado el entramado de organismos administrativos que existen, los

conflictos de competencia pueden ser mas habituales de los que se
cree. Estos pueden ser de dos tipos:
1. Positivos, es decir, cuando dos o mas órganos se consideran
competentes sobre un mismo asunto
2. Negativo, cuando ninguno se considera competente.98

Soluciones art. 39 ley 185757, 126 C.P., 53 Nº 3, y 93 Nº12 C.P.

Sistemas de organización administrativa

Estos sistemas se encuentran regulados en la C.P., principalmente

el art. 3 y en la ley 18575. En la cúspide se encuentra el P. de la R. por
mandato del art. 24 C.P.

Los sistemas de organización administrativa son “el conjunto de

normas y principios según los cuales se estructuran orgánicamente las
unidades que componen el complejo administrativo”. El objeto de estos
sistemas será determinar la estructura orgánica y la forma de llevar a
cabo la función administrativa, y cómo se organiza e interactúan entre
sí los diversos órganos que integran la Administración del Estado.
97
Cordero pp. 200 a 202.
98
Cordero p. 202 y 203.

69
 En un Estado unitario la soberanía se ejerce sobre todo el
conglomerado social asentado en un territorio. De este modo la
totalidad de los atributos y funciones del poder político emanan de un
titular único, que es la persona jurídica llamada Estado. Todos los
individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una misma y
sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y son
regidos por las mismas leyes.

Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en

orden a la satisfacción eficiente y eficaz de las necesidades colectivas,
se han adoptado distintas modalidades de acción de los órganos del
poder central, admitiendo la existencia de un Estado centralizado
políticamente junto con sistemas de organización administrativa, como
la desconcentración y la descentralización, que inciden exclusivamente
en la ejecución de actividades propias de la función administrativa y,
por ende, se encuentran subordinados a la función de dirección política
del Gobierno Central.

Estas formas de organización administrativa adoptadas en el

sistema chileno, son solo mecanismos a través de los cuales se
distribuye la actividad administrativa dentro del país, sin afectar la
forma jurídica del Estado ni a la organización misma de las funciones
constitucionales que éste desarrolla, sino solo a la radicación o
atribución de dichas potestades en órganos personificados o no de la
propia administración estatal, que, por lo mismo, estarán relacionados
con los órganos centrales a través de las reglas y vínculos jurídicos que
establezca el ordenamiento jurídico en cada caso99.

En Chile existe una centralización de las funciones de Gobierno y

una descentralización y desconcentración de la función Administrativa.

De acuerdo con el art. 3 de la C.P. los órganos de la

Administración del Estado pueden organizarse bajo fórmulas
descentralizadas (territorial y funcionalmente) o desconcentradas en su
caso.

Centralización Administrativa100
99
Bermúdez citando a Ferrada Bórquez, pp. 398 a 400.
100
Este tipo de organización administrativa tiene su origen en Francia. Napoleón
traslada a la Administración civil la técnica centralizadora de la unidad de mando,
típica de la organización militar, para poder controlar a los municipios nacidos con

70
 Esta forma de organización administrativa se define como
“aquella forma de organización pública en la que una sola
Administración, la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer
las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye
todas las potestades y funciones necesarias para ello”.

Artículos 29, 30 ley 18575.

Todas las atribuciones y potestades, para la satisfacción de

necesidades, tanto nacionales como locales, están concentradas en el
poder central. Todos los órganos que forman parte del Estado dependen
absolutamente de un único jerarca, que se encontrará en la cúspide de
la organización. Este sistema no admite la existencia en el territorio
nacional de otras personas públicas, distintas del Estado. Es el Estado,
como única persona jurídica, quien se hace cargo de la totalidad de la
actividad administrativa.

Características de la Centralización

1. Organización Piramidal. Todos los órganos que desarrollan

funciones administrativas en el territorio nacional convergen hacia un
jerarca único y superior en la pirámide.

2. Vínculo jerárquico. Todos los órganos están vinculados

jerárquicamente con el poder central, quedando los órganos inferiores
obligados a acatar las directivas y decisiones del jerarca superior.

3. Competencia absoluta. La competencia de los órganos

centralizados se extiende a todo el territorio y sobre todas las materias,
los órganos locales solo EJECUTAN las decisiones del poder central. El
órgano central tiene potestad para:

3.1. Designar y remover a los agentes locales.

3.2. Dictar las normas por las que deben ceñirse.

3.3. Impartir instrucciones.

3.4. Resolver los problemas mas ínfimos que se presentan en el

cumplimiento de la función encomendada.

posterioridad a la revolución francesa, racionalizar la estructura territorial, asegurar

la presencia del Estado en todo el territorio y garantizar el acceso a los ciudadanos a
unos mismos y uniformes servicios públicos. Bermúdez p. 364.

71
 4. Los órganos administrativos centralizados carecen de
personalidad jurídica y patrimonio propio, por esta razón es que en la
vida jurídica actúan con personalidad y patrimonio del Estado.

Desconcentración Administrativa art. 33 ley 18575.

Es la “Transferencia de competencias de forma permanente de un

órgano superior a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un
mismo ente público”.

Es decir, a ciertos órganos inferiores se les transfiere, desde los

órganos superiores y POR LEY, competencias y atribuciones decisorias.
Con ello estos órganos desconcentrados gozarán de un cierto ámbito de
asuntos sobre los cuales podrán decidir libremente, en forma
exclusiva101.

Características de los órganos desconcentrados

1. Carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio, ello ya que

el órgano desconcentrado sigue actaundo bajo los atributos del órgano
central superior.

2. El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley,

sino es así se estaría en presencia de otra figura: la delegación (art. 41
ley 18575).

3. La atribución de competencias se produce dentro de un mismo

órgano, no se crea ningún nuevo órgano.

4. Se debilita el vínculo de jerarquía, el superior jerárquico no podrá

ejercer sus controles sobre las actuaciones realizadas en virtud de las
competencias exclusivas asignadas POR LEY al órgano inferior, es
decir, NO EXISTE JERARQUÍA sobre el asunto objeto de la
desconcentración, art. 34 ley 18575.

5. La trasferencia de competencias es definitiva, por consiguiente, el

órganon superior no podrá avocarse al conocimiento de las materias
entregadas al inferior.

El que decidan libremente sobre asuntos propios puede quedar solo en la teoría,
101

puesto que puede verse quebrantado por el mantenimiento de la relación de

subordinación o jerarquía que vincula a los órganos desconcentrados con los órganos
superiores. Bermúdez p. 367.

72
 6. No procede el recurso jerárquico, por tanto, el órgano superior no
podrá invalidar, rectificar o revisar las decisiones del órgano
subordinado tomas en las materias desconcentradas.

Descentralización administrativa

“Aquel sistema en que el servicio se presta por una persona

jurídica pública, creada por el Estado, pero distinta de él, con un
patrimonio propio y cierta autonomía respecto del poder central”.

Surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la

función administrativa y la expansión de la actividad del Estado, lo que
obliga a implementar fórmulas de organización que logren aumentar la
eficacia y eficiencia en la prestación de servicios y la satisfacción de
necesidades públicas.

Consiste en que la función administrativa es confiada a

organismos especializados, en razón de la materia o de la zona
geográfica, a los que se les asigna y se les otorgan determinadas
competencias por ley, que pueden ejercer sin subordinarse al poder
central, quien conserva la supervigilancia o tutela de éstos, en estos
casos la relación no es de jerarquía, como ocurre con los organismos
centralizados.

Elementos de la descentralización administrativa

1. Ley. Es la ley la que crea el órgano descentralizado y fija

sus atribuciones y competencias.

2. Personalidad Jurídica. Al órgano descentralizado se le

confiere personalidad jurídica de Derecho Público, distinta de la del
Estado, esto significa que el órgano descentralizado es sujeto de
Derecho, por tanto, podrá ejercer derechos y contraer obligaciones por
sí mismo.

3. Patrimonio propio. El órgano descentralizado goza de

patrimonio propio para la gestión de sus asuntos, existiendo autonomía
respecto de ello. Sus fondos o dineros son provistos por la ley de
Presupuesto del Sector Público, sin perjuicio que puedan generar
fondos por la prestación de sus servicios, por ejemplo: empresas del
Estado.

73
 4. Bienes. Sus bienes son de propiedad del ente autónomo y
administrados por él, no son fiscales.

5. Régimen Jurídico, es de derecho público, tanto en su

organización como funcionamiento, art. 62 inc. 4 Nº 2 C.P. (salvo
algunas excepciones, por ejemplo las empresas del Estado creadas por
ley, cuyo funcionamiento se rige por el Derecho Privado).

6. Responsabilidad. La representación del órgano

descentralizado está radicada en el Jefe Superior del Servicio, a quien
la ley respectiva le confiere la representación judicial y extra judicial.

7. Asuntos propios. Al órgano descentralizado se le otorga un

conjunto de potestades por ley, por lo que tendrá autonomía decisional
respecto de las competencias otorgadas.

8. Trabajadores. Son funcionarios públicos regidos por el

Estatuto Administrativo General (ley 18834) o por su propia regulación
estatutaria funcionarial102.

Ejemplos de organismos descentralizados

Los organismos descentralizados, junto con las municipalidades,

los gobiernos regionales y las empresas del Estado, conforman la
administración descentralizada del Estado.

Agencias, por ejemplo: Agencia de cooperación internacional de

Chile, Agencia Nacional de Inteligencia.

Centrales, por ejemplo: Central de Abastecimiento de los

Servicios de Salud

Comisiones, por ejemplo: Comisión Chilena de Energía Nuclear,

Comisión Nacional de Energía.

Consejos, por ejemplo: Consejo Nacional de Televisión.

Corporaciones, Por ejemplo. Corporación de Fomento de la

Producción.

Direcciones, por ejemplo: Dirección del Trabajo, Dirección del

Crédito Prendario.
102
Soto Kloss, pp. 217 y 218.

74
 Fiscalía, Por ejemplo: Fiscalía Nacional Económica

Fondos, por ejemplo: Fondo Nacional de Salud.

Institutos, Por ejemplo: Instituto Nacional de la Juventud

Juntas, por ejemplo: Junta Nacional de Jardines Infantiles

Servicios, por ejemplo: Servicio de Salud, Servicio de Vivienda y

Urbanismo

Servicios Nacionales, por ejemplo: Servicio Nacional de Aduanas

Superintendencias, por ejemplo: Superintendencia de Servicios

Sanitarios

Unidad, por ejemplo: Unidad de Análisis Financiero

Universidades, por ejemplo: Universidades estatales

Clasificación de la descentralización; criterio territorial y

material

Descentralización Territorial: “forma de organización

administrativa a través de la cual se transfieren potestades
administrativas desde los órganos centrales de la Administración
Pública, a órganos personificados de base territorial”.

Su fundamento es que las decisiones no sean tomadas por un ente

central alejado de la problemática de una localidad determinada, sino
que sea una agrupación local la que gestione y administre sus asuntos
propios con un cierto grado de autonomía.

Elementos de la descentralización territorial

1. Asuntos propios especificados en la ley. La ley señala ciertas

materias específicas que constituirán las competencias propias de la
colectividad local, la cual goza de autonomía decisional sobre ellas, por
ejemplo: las municipalidades gozan de autonomía para dictar normas,
las cuales reciben el nombre de ordenanzas municipales.

2. Personalidad jurídica de derecho público y patrimonio

propio, por ejemplo: pueden cobrar derechos, patentes.

75
 3. Control de tutela o supervigilancia, estos órganos no pueden
estar sujetos a un control jerárquico, ya que ello significaría que las
decisiones del ente territorial descentralizado territorialmente no
fueran tomadas con independencia del poder central, sino que en
último lugar serán tomadas por éste. La autoridad central solo ejerce
un control de tutela o supervigilancia sobre los actos de la autoridad
territorial, protegiendo a la ciudadanía de eventuales excesos en que se
pueda incurrir. La tutela solo opera en aquellos casos expresamente
señalados en la ley103. Además, existe el control jurídico.

4. La autoridad debe ser, idealmente, un representativa de la

localidad y no un representante de la Administración, de esta manera
se facilita una vinculación entre la autoridad y el territorio, y los
ciudadanos se sienten verdaderos gestores de sus asuntos. Para lograr
estos se requerirá de mecanismos idóneos de elección y remoción de
autoridades locales.

5. Debe existir una ley que establezca la descentralización

territorial, ya que el grado de descentralización es una materia
reservada al poder legislativo, según el art. 3 inc. 2 de la C.P.

Descentralización Funcional: “forma de organización

administrativa a través de la cual se transfieren potestades
administrativas desde los órganos centrales de la Administración
Pública a un órgano personificado especializado en algún tipo de
materias”.

Su fundamento es privilegiar la gestión técnica que realizan

determinados órganos, para hacer mas eficiente y especializada la
actividad administrativa.

Elementos descentralización Funcional

1. El órgano descentralizado debe ser creado por ley y ésta le

debe dar el carácter de autónomo, es decir, que cuente con
atribuciones propias para gestionar determinados asuntos.

2. No están sometidos a una relación de jerarquía con la

autoridad central. Sin embargo, están sujetos al control jurídico de los
órganos contralores de la juridicidad y a la tutela o supervigilancia por

En cambio, el control jerárquico, propio de la centralización, se puede extender

103

sobre todas las actuaciones de los órganos subordinados.

76
parte de la autoridad central, a través del ministerio que indique la ley
que los crea.

3. Gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio para los

efectos de su gestión administrativa y financiera104.

Principio de Tutela y Supervigilancia

Éste principio surge como consecuencia del crecimiento que

experimenta la Adm. pública, a la cual se incorporan órganos que
requieren para su gestión una cierta autonomía del poder central, sin
embargo, a pesar de esta autonomía, es necesario mantener la unidad
de la Administración. En razón de ello, es que se crea una nueva
relación entre los órganos superiores y los descentralizados, en virtud
de la cual los órganos inferiores, con competencias propias, se
marginan de las líneas jerárquicas, siendo solo controlados por el poder
central en aquellas materias señaladas expresamente por la ley.

Con la existencia de este vínculo de tutela o supervigilancia, se

permite que los órganos descentralizados no rompan la unidad de la
Adm. y la coordinación general de su funcionamiento.

“La tutela es el control que los agentes del estado ejercen sobre
los actos de los órganos descentralizados para hacer respetar la
legalidad, evitar abusos y preservar el interés nacional en el ámbito de
los intereses locales o técnicos”.

Características o elementos de la tutela

1. Los órganos descentralizados continúan estando vinculados

al poder central, sin embargo, este vínculo tiene características propias
en relación a la función o grado de especificidad técnica.

2. Al mantenerse la vinculación con el poder central, no se

provocará una dispersión de la actividad administrativa.

3. En Chile todos los órganos administrativos deben estar

vinculados al poder central, porque la C.P. le entrega SOLAMENTE al
P. de la R. la facultad de administrar el estado, es éste quien la ejerce,
solo con la AYUDA de los órganos que forman parte de la
Administración.
104
Bermúdez pp. 363-374.

77
 4. La ley señala sobre que materias regirá el control de tutela.
La idea es que existe un equilibrio entre la unidad de la administración
y la flexibilidad de actuación del órgano tutelado.

5. Ejemplos de formas de ejercer la tutela: designación de

autoridades superiores de tales órganos, específicamente los directores
en una empresa estatal.

Principios organizativos de la Administración Pública:

Título Primero ley 18575 e inciso dos art. 3 misma disposición.

1. Principio de legalidad

2. Principio de Probidad

3. Principio de Transparencia y Publicidad

4. Principio de Responsabilidad

5. Principio de Eficiencia y Eficacia

Art. 5 ley 18575.

La eficacia dice relación con la consecución de los fines del

Servicio que han sido impuestos por el legislador, vale decir, con el
DEBIDO CUMPLIMIENTO de la función pública.

La eficiencia se vincula a que el logro de los objetivos debe

alcanzarse con el máximo nivel de aprovechamiento de los recursos
disponibles, es decir, una eficiente e IDÓNEA ADMINISTRACIÓN DE
LOS MEDIOS PÚBLICOS.

Estos principios pueden concretarse en el control de los

funcionarios, en el control de los recursos públicos, en la evaluación de
los resultados de los organismos administrativos y en el incentivo
remuneracional de los funcionarios.

Ejemplos: arts. 61 letra c) y 64 letra a) del Estatuto

Administrativo; también constituye un estándar para evaluar la
infracción al principio de probidad art. 62 Nº 8 ley 18575.

6. Principio de Participación ciudadana

78
 Este principio en la gestión pública se encuentra consagrado en el
art.3 inc. 2 de la ley 18575, y luego es desarrollado en el Título IV,
denominado “De la participación ciudadana en la gestión pública”.

Si bien es un principio general, aplicable a la mayoría de los

órganos de la administración del Estado, no resulta aplicable a los
órganos señalados en el inc. 2 del art. 21, según el art. 75 inc. 1 de la
misma disposición. Respecto de estos órganos la ley los faculta, no los
obliga, a establecer su normativa propia referida a la participación
ciudadana.

Además, se encuentra contenido en la ley 20.500 (16 de febrero

de 2011), sobre “Asociaciones y participación ciudadana en la gestión
pública”, que en términos amplios reconoce el derecho de las personas
a participar y formar libremente asociaciones para la consecución de
fines lícitos, en la forma y condiciones que la ley señala.

Art. 69: “Derecho de Participar”. Para hacer efectivo este

derecho cada órgano deberá establecer las modalidades formales y
específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones.
Estas modalidades deberán ser públicas y mantenerse actualizadas a
través de medios electrónicos u otros que se dispongan, art. 70.

Para poder hacer efectivo este principio, la ley 18575 establece

una serie de instrumentos:

Información Relevante, art. 71.

Cuenta Pública Participativa, art. 72 inc. 1. Esta cuenta

implica que el órgano de la Administración del Estado realice
formalmente una presentación de la gestión anual. Si se trata de un
órgano que se desconcentra territorialmente, deberá rendirse la cuenta
en todos sus órganos territoriales. La ciudadanía tendrá la oportunidad
de formular observaciones, planteamientos y consultas, las que se
deben responder en el plazo que la norma general de participación
disponga, art. 72 inc. 2. Esta intervención de la ciudadanía es la que le
da el carácter participativo a la cuenta pública.

Consulta Pública, ésta se realiza sobre materias de interés

ciudadano y en que se requiera conocer la opinión de las personas. La
consulta no es vinculante para la Adm. Del Estado, sin embargo, las
opiniones serán evaluadas y ponderadas por el órgano respectivo, en la
forma que señale la norma de aplicación general, art. 73.

79
 Las consultas públicas deberán ser informadas, pluralistas y
representativas105.

Consejos de la sociedad civil, art. 74.

7. Principio de Coordinación

Arts. 3 y 5 ley 18575.

La ley al crear un órgano administrativo debe establecer los

mecanismos por los cuales se concreta este principio entre el órgano
respectivo con otras reparticiones administrativas.

La primera forma de coordinación vendrá dada por la distribución

de competencias entre los órganos, la cual la efectúa la propia ley.
Luego, al momento del ejercicio de dichas competencias los órganos
deberán poner en práctica el principio de coordinación, el cual se puede
manifestar en acuerdos respecto del modo en que serán ejercidas
dichas competencias, por ejemplo, desde un punto de vista formal, el
Presidente de la República le puede encomendar a uno o mas Ministros
la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de
Estado, art. 23 inc. 2, desde un punto informal los órganos públicos
llevarán a la práctica sus competencias coordinamente cuando
acuerden la oportunidad y el modo en que las ejercerán, de manera de
alcanzar un determinado resultado, por ejemplo: reuniones,
conversaciones, convenios entre distintos organismos públicos etc.

8. Principio de Control

Todos los días la Adm. del Estado dicta miles de actos

administrativos y realiza cientos de actuaciones materiales. Respecto
de la mayoría de ellas no existe duda de su legalidad, sin embargo,
existen situaciones en que la actuación jurídica y/o material es ilegal o
un tercero, por ejemplo el destinatario del acto administrativo, afirma
que es ilegal.

En este respecto la tarea del jurista es doble: i) desde dentro de la

Adm. Pública debe velar para que la actuación pública sea siempre
realizada con apego al principio de juridicidad. ii) Desde fuera de la
Adm. Pública deberá ocuparse de aquellos casos en que la actuación
jurídica y/o material de la Adm. Pública se aparta de dicho principio,

105
Bermúdez pp. 396 a 398.

80
impugnado la actuación para buscar su extinción y/o la compensación
de sus efectos.

En razón de lo anterior, se desprende que el control de la

actuación de la Adm. Pública es relevante para hablar con propiedad de
un Estado de Derecho, éste solo se asegura a través del sometimiento
del poder, de toda forma de poder, al Derecho. El poder público
SIEMPRE se debe controlar106.

La palabra control en español tiene dos acepciones, por un lado

está vinculada a la comprobación de hechos, circunstancias y
competencias, y por la otra a dominio y mando de otros. En la Adm. del
Estado el control supone la existencia de instancias de revisión de las
actuaciones materiales y jurídicas de la adm. para VERIFICAR que se
ajuste a la juridicidad.

A nivel positivo este principio encuentra su fundamento en las

siguientes normas: arts. 6 y 7 de la C.P., ARTS. 2, 3, 11 y 15 de la ley
18575.

9. Principio de Jerarquía (Importante para centralización

administrativa),

En la Adm. debe existir una relación de órganos y funcionarios

que permita la unidad de acción, mediante los poderes que los
superiores ejerzan sobre aquellos que les están subordinados. La
coordinación se produciría por la relación de poder y obediencia entre
los diversos órganos y funcionarios, esta relación es la jerarquía.

La jerarquía es “aquella relación jurídica que vincula a órganos

administrativos y funcionarios de superior a inferior, a fin de realizar
coordina y eficientemente la función que corresponde a la
Administración del Estado, en orden a promover el bien común y
satisfacer las necesidades colectivas”107.

Desde esta perspectiva la jerarquía admite dos modalidades:

1. Jerarquía orgánica: que es aquella relación jurídica que vincula

a órganos administrativos en relación de órgano superior e inferior.

Para que se pueda dar este tipo de jerarquía se requiere:

106
Bermúdez pp. 477 y 478.
107
Celis p. 196.

81
 1.1. Idéntica competencia material de determinados órganos
subordinados, por ejemplo: no puede decirse que existe una relación
jerárquica entre una jefatura del Servicio de Registro Civil e
Identificación y el Ministerio de Salud, porque cada uno tiene una
competencia material distinta.
El jerarca superior, del cual dependen todos los inferiores, ejerce
un control sobre éstos que es permanente e integral, es decir,
comprende todas las materias del inferior, salvo aquella competencia
exclusiva que halla sido entregada por ley a éstos.

1.2. Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, si el

superior no tuviese poder suficiente para modificar, revocar, avocar,
sustituir, dirigir etc al inferior, no podría hablarse de jerarquía108.

2. Jerarquía funcional: aquella relación jurídica que vincula a

funcionarios en relación de superior a inferior, consagrada en el art. 7
de la ley 18575.109 El art. 61 letra b) del Estatuto Administrativo
establece como obligación de cada funcionario obedecer las órdenes
impartidas por el superior jerárquico.

La relación de jerarquía (orgánica y funcional) implica las

siguientes potestades:

Potestad de mando: consiste en el poder del superior de impartir

órdenes de carácter obligatorio a los subordinados mediante circulares
e instrucciones. Gracias a esta potestad la autoridad superior dirige a
sus subordinados para uniformar criterios de gestión del órgano, por
ejemplo: les da a conocer los alcances de una norma legal, les indica los
lineamientos a seguir para ejecutar algunas atribuciones.

Potestad de fiscalización: el superior jerárquico está facultado

para exigir al inferior cuenta del ejercicio de sus funciones, verifica si la
actuación del subordinado se ajusta a la ley y a las finalidades
perseguidas por la Adm. Pública. Esta facultad se extiende a :

a. La legalidad de las actuaciones

b. La oportunidad en la realización de las actuaciones por parte del
inferior
c. El mérito o conveniencia de la actuación.

108
Bermúdez p.375.
109
Celis p. 196.

82
 Potestad disciplinaria: las faltas que cometa el subordinado
acarrearán su correspondiente responsabilidad y la aplicación de las
respectivas sanciones. El personal de la administración del Estado está
sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la civil y penal
que corresponda.

Jurisdicción retenida: significa que el órgano central o autoridad

superior conserva la facultad de atraer hacia él un asunto que debe
resolverse por el inferior, sin que medie un recurso jerárquico. Es decir,
“retira” un acto administrativo de un órgano inferior mediante una
manifestación de voluntad contraria y posterior a la que le dio origen
(revocación o invalidación).

Resolución de contiendas de competencia: art. 39 ley 18575.

Órganos en particular que integran la Administración

Pública.

Presidente de la República. Este es el eje estructural piramidal

de la administración, art. 24 C.P. y art. 1 ley 18575, pues en torno a él
se organiza la Adm. y se explican los sistemas de organización
administrativa. Le corresponde la representación extrajudicial del
Fisco.

Fisco. Dada sus funciones no resulta fácil conceptualizarlo. Por lo

general al Fisco se le relaciona con el aspecto patrimonial del Estado,
en este sentido, se le conoce como una persona jurídica de derecho
público, en cuanto ejerce derechos y obligaciones patrimoniales, arts.
545 y 547 inc. 2 CC. Pero el Fisco es mucho mas que eso, es una
persona jurídica que recubre actividades del Estado tanto de la función
administrativa como de las legislativas y judiciales, y en lo que aquí
interesa, cubre con su personalidad jurídica a todos los órganos
centralizados de la administración, art. 29 ley 18575. Por tano, puede
decirse que el Fisco recubre, en general, todas las funciones del Estado,
salvo la de los órganos personificados.

Los órganos que ejercen la función administrativa y componen a

la persona jurídica del Fisco son: P. de la R., Ministros de Estado,
subsecretarías, Subsecretarios regionales ministeriales, intendentes,
gobernadores y servicios públicos no personificados.

83
 Los fondos o dineros que maneja el Fisco emanan de la ley anual
de presupuestos del sector público, su régimen jurídico es de derecho
público, tanto en su organización como funcionamiento, sus empleados
son trabajadores públicos, emite actos administrativos, la
responsabilidad por lo daños ocasionados por los órganos que integran
el fisco la debe asumir este último, para lograr esto se debe demandar
al Fisco, cuya representación judicial le corresponde al Presidente del
Consejo de defensa del Estado, a este último se debe notificar la
demanda. La representación extrajudicial del fisco le corresponde al P.
de la R., sin perjuicio de poder delegarla, art. 35 ley 18575110.

Ministerios. Art. 22. Son los órganos superiores de colaboración

del P. de la R. en las funciones de gobierno y de administración en sus
respectivos sectores. En cada ministerio podrá existir una o mas
subsecretarías a cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los
ministros, por el P. de la R.. art. 24. Los ministerios se desconcentran
territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales, salvo las
excepciones señaladas en la ley, art. 26 ley 18575.

De esta manera todos los demás órganos se conectan con el

centro unitario de la Administración, es decir, se relacionan con el P. de
la R. a través de los distintos ministerios.

Funciones de los ministerios. Art. 22 inciso dos ley 18575.

Organización interna de los Ministerios, art. 27 ley 18575. La

organización en particular de cada ministerio debe estar contenida en
su ley orgánica. Además, tal organización puede establecerse por vía
reglamentaria.

Los ministerios están a cargo de un ministro art. 23, el cual

tendrá la responsabilidad de conducir sus respectivo ministerio con
conformidad con las políticas e instrucciones que el P. de la R. imparta.
No es posible que el ministro imponga su decisión contra la voluntad
del P. de la R.

Subrogación del ministro. Art. 25.

Subsecretarías. Art. 24 ley 18575. La subsecretaría lleva el

mismo nombre que el ministerio. Ejemplo: el ministerio del interior
cuenta con tres subsecretarias: de Desarrollo Regional y administrativo,
del interior y de prevención del delito, el ministerio de defensa cuenta
110
Soto Kloss p. 213 y siguientes.

84
con la subsecretaría de defensa y la de fuerzas armadas. Lo general es
que cada ministerio tenga solo una subsecretaría.

Funciones. Art. 24 ley 18575.

Secretarías regionales ministeriales. Art. 26 ley 18575. Los

ministerios se desconcentran territorialmente en las SEREMIS, a cargo
de un secretario regional ministerial, SEREMI.

No se desconcentran territorialmente los ministerios de interior,

defensa, secretaría general de la presidencia y relaciones exteriores.

Los SEREMIS son representantes del Ministro en la región,

actúan como colaboradores director del intendente, a este último están
subordinados en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y
coordinación de las políticas, planes, proyectos y presupuestos de
competencia del gobierno regional. Art. 62 LOCGAR. En todo caso,
deben ajustarse a las instrucciones de carácter técnico y administrativo
que imparta el correspondiente ministerio.

Son nombrados por el P. de la R. de una terna elaborada por el

intendente y oyendo previamente al ministro del ramo

Gobierno Regional. Órgano descentralizado territorialmente. En

ellos reside la función de administrar la región, teniendo por objeto el
desarrollo social, cultural y económico de la región.

Intendente. Autoridad de exclusiva confianza del P. de la R., a

nivel regional ejerce la función de gobierno, sin embargo, también
desarrolla funciones administrativas, ya que forma parte del gobierno
regional. ¿DELEGADO PRESIDENCIAL REGIONAL?

Gobernación Provincial. Órgano desconcentrado

territorialmente del intendente, está a cargo de un gobernador
provincial, que es una autoridad de la exclusiva confianza del P. de la R.
Ejerce la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la
provincia de acuerdo a las instrucciones del intendente. ¿DELGADO
PRESIDENCIAL PROVINCIAL?.

Municipalidades. Órganos descentralizados territorialmente,

art. 118 C.P. y ley 18695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Empresas del Estado creadas por ley. Persona jurídica de

derecho público, creada por ley de quórum calificado, que tiene por

85
objeto desarrollar una actividad económica, sobre la base de su
patrimonio propio y las utilidades que obtenga de la misma actividad.

Características

1. la actividad económica que realizan se rige por normas de

derecho privado, según el art. 19 Nº 21 inc. 2 de la C.P.

2. Forman parte de la administración del Estado, por tanto,

quedan sometidas al régimen jurídico aplicable a los órganos
administrativos, principalmente el contenido en el Título I de la ley
18575. Sin embargo, no se sujetan a lo dispuesto en el Título II de dicha
disposición, por disponerlo así el art. 21.

De las características 1 y 2 es posible concluir que su régimen

jurídico es mixto. El derecho privado regula su giro comercial y sus
relaciones comerciales y el derecho público su estructura interna.

3. Son descentralizados funcionalmente.

4. Sus trabajadores se rigen por el código del trabajo.

5. Son creadas por iniciativa legal del P. de la R., art. 65 inc. 4

Nº2 C.P., la cual debe ser aprobada por quórum calificado según el art.
19 Nº 21 inc. 2 de la C.P.111

El Servicios Públicos (órganos en general que conforman la

administración pública)

Según el inciso segundo del art. 1 de la ley 18575, la

administración del Estado se encuentra conformada por los servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

Tradicionalmente se ha observado que la Administración Pública

presenta distintas modalidades de actuación, por ejemplo: la actividad
de policía que limita los derechos de los particulares mediante
instrumentos regulatorios o de coacción, también se encuentra la
actividad de servicio público mediante la cual se satisfacen necesidades
de interés general.
Todos los órganos de la administración estatal, menos el Fisco, en Bermúdez pp.
111

403 y siguientes.

86
 El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en
Francia, es un tema clásico dentro del Derecho Administrativo. La
construcción teórica del servicio público constituyó el fundamento del
Derecho Administrativo, definiéndolo como el Derecho de los servicios
públicos, su legitimidad se encontraba en la prestación que el servicio
realizaba a favor de la comunidad, lo cual era regulado por el Derecho
Administrativo. Hoy eso ha cambiado.

Conceptos

Desde un punto de vista teórico y doctrinal, se puede señalar que

el Servicio Público es “un servicio técnico prestado al público de
manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad
pública y por una organización pública” (Hauriou).

De lo anterior es posible extraer un concepto orgánico y funcional

de S.P.

Orgánico: El S.P. es un conjunto de órganos y de medios que

integran la Administración del Estado que se destinan a la tarea de
satisfacer, de manera regular y continua, una necesidad de interés
general.

Funcional: el S.P. es una actividad ejercida por una colectividad

pública tendiente a satisfacer necesidades de interés general, actividad
que la Administración decide satisfacer a través de procedimientos
especiales.

Desde un punto de vista legal, el art. 28 de la ley 18575 define a

los servicios públicos que forman parte de la Adm. Del Estado como
“órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la
dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través
de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les
corresponda aplicar”.

Creación y supresión de un Servicio Público

Arts. 63 Nº 14 y 65 Nº 2 de la C.P., la creación y supresión de S.P.
es materia de ley y de iniciativa exclusiva del P. de la R.

87
 Elementos del Servicio Público

1. Debe existir una necesidad de interés general. La necesidad

pública es la causa que justifica el servicio público, y se fundamenta en
el carácter instrumental del Estado en función del Bien Común, art. 2.
Se debe determinar cuándo una necesidad privada pasa a
ser colectiva y después en que momento se adopta la decisión política
para que la Administración la deba satisfacer.
Este elemento por si solo no es suficiente para determinar que
estamos ante un S.P., ya que pueden existir necesidades colectivas
satisfechas por privados.
Sin embargo, hay que tener presente que no toda la actividad de
la Administración Pública es actividad de servicio público, ya que bien
puede ocurrir que la actividad de un órgano no tenga por finalidad la
satisfacción de una necesidad de interés general apreciable de manera
directa, por ejemplo: la CGR forma parte de la administración pública
(art. 1 inc. 2), pero no es servicio público en términos clásicos, ya que
su función es fiscalizar a la propia administración. Otro caso es el
Banco Central, éste no presta un servicio público, sino que realiza una
actividad de fijación y aplicación de política monetaria, que primero
tiene incidencia en instituciones financieras.

2. Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer.

Son los poderes públicos los que determinan la necesidad
colectiva a satisfacer. Es el Estado el que aprecia si en un momento
determinado la satisfacción del interés general debe dar lugar a la
creación de un servicio público o debe reconocerse esa calidad a un
organismo.

3. Determinación de los órganos que prestan el servicio

público. De acuerdo a la noción tradicional de S.P. es la Administración
la que presta el servicio directa o indirectamente, en este último caso
por ejemplo, concesionarios.

4. Debe tratarse de un órgano del Estado, elemento que se

desprende, principalmente, del concepto legal de S.P., como también de
los arts. 1 y 3 de la ley 18575.

5. Actividades ejecutadas a través de procedimientos

especiales.

88
 Características de los Servicios Públicos

1. Generalidad: todas las personas que se encuentran en una

determinada situación tienen el derecho a ser beneficiadas con la
prestación del S.P. respectivo, sin que pueda la autoridad beneficiar
con la prestación a algunos y negarla a otros.

2. Uniformidad: por haber sido establecido en beneficio o

interés de toda la colectividad sus prestaciones deben ser iguales para
todos aquellos habitantes que, dentro de un mismo orden, se
encuentran en condiciones de solicitar sus beneficios.

3. Continuidad: la actividad del S.P. no puede interrumpirse

o paralizarse porque su función es pública y ha sido establecida en
beneficio de toda la colectividad. Esto no quiere decir que el S.P. se
preste siempre, sino que cada vez que se requiera.

4. Permanencia: el S.P. permanecerá en la medida que exista

la necesidad pública que se pretende satisfacer. Si ésta desaparece o
deja de serlo, el servicio debe suprimirse porque no existirá ya el
fundamento racional y social de su existencia.

5. Regularidad: el S.P. debe respetar las reglas positivas

preestablecidas y con exacta observancia por parte de sus agentes de
todas las reglas y normas.

Crisis del Servicio Público

No obstante todo lo expuesto, en la realidad existen una serie de

situaciones que no calzan con la noción tradicional de S.P.

1. La autoridad decide satisfacer una necesidad pública, pero confía

la satisfacción de ésta a los particulares, reservándose un control sobre
su ejercicio, sin que exista de por medio una concesión de servicio
público, por ejemplo: Guardias privados para el orden público.
2. Existen actividades de interés general que son asumidas por
órganos públicos, pero utilizando instrumentos de Derecho Privado, por
ejemplo: Corporaciones de Derecho Privado, art. 5 letra i) LOCM; o
Sociedades del Estado, art. 6 ley 18575.

89
 3. Algunos órganos públicos realizan actividades similares a las de
los particulares, resultando difícil calificarlas de S.P., por ejemplo:
actividades empresariales.
4. Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que
sin ser de interés general, se rigen por procedimientos de Derecho
Público, por ejemplo CONAF es una corporación de derecho privado
que administra parques y reservas nacionales, y combate incendios
forestales, ambas tareas constituyen prestación de un S.P., incluso
CONAF posee prerrogativas exorbitantes para realizar sus actividades.

Por tanto, se puede apreciar que en la actualidad la satisfacción

de una necesidad de interés general puede concretarse por un órgano
estatal o por personas privadas, sean naturales o jurídicas. Ello ha
provocado que la noción de S.P. se vuelva difusa112.

Organización Básica de los Servicios Públicos

Arts. 21, 31, 32 ley 18575.

Organización interna

Los S.P. estarán a cargo de un Jefe Superior que será el Director,

funcionario de mas alta jerarquía dentro del respectivo organismo, art.
31.

De acuerdo al art. 31 los Jefes Superiores tienen las siguientes

funciones:

1. Dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio

2. Controlar y velar por el cumplimiento de sus objetivos
3. Responder de su gestión
4. Las demás que la ley le asigne.

Para los efectos de su organización interna la ley distingue

distintos niveles jerárquicos que pueden establecerse dentro de los
S.P., éstos se implementarán atendiendo la importancia y el volumen de
trabajo que significan las respectivas funciones, como también, el
ámbito territorial en que actúa el respectivo servicio, así, según el art.
32 de la ley 18575, la ley distingue los siguientes niveles jerárquicos al
interior de cada S.P.:

112
Bermúdez pp. 295 – 307.

90
 1. S.P. con competencia a nivel nacional: Dirección Nacional,
Subdirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos,
Subdepartamentos, Sección y Oficina.
2. S.P. con competencia en todo o parte de una región: Dirección,
Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.
3. Institución de educación superior de carácter estatal: Facultades,
Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias
para el cumplimiento de sus fines específicos.

La ley 18575 admite que esta forma general de organización de los

servicios públicos, en circunstancias excepcionales, pueda ser
modificada por la ley, estableciendo niveles jerárquicos distintos o
adicionales o variando en las denominaciones.

Régimen Jurídico de los Servicios Públicos

Este régimen está determinado por los siguientes aspectos:

1. Iniciativa exclusiva del P. de la R. para su creación, art. 65 Nº 2

C.P.
2. Regidos por el Derecho Público, como una importante diferencia
entre la actividad de servicio público desarrollada por la Adm. Del
Estado y aquella que realizan otros entes, por ejemplo los privados, se
encuentra el hecho que desde un punto de vista funcional, los órganos
públicos se rigen por el Derecho Administrativo y los particulares no.
En el caso que los órganos administrativos se relacionen con
particulares a través de normas de derecho privado, siempre existirá un
núcleo de derecho público, ya que al menos internamente se van a regir
por el Derecho Administrativo.
3. Potestades exorbitantes. Éstas son prerrogativas que no se dan en
el derecho común y están presentes para la ejecución del S.P. Esto
provoca una situación de desigualdad con respecto a los particulares,
pero se justifica en la finalidad última que el S.P. debe cumplir: la
satisfacción de necesidades de interés general113, por ejemplo: la
potestad para sancionar a un particular por incumplimiento
contractual.

113
Las potestades exorbitantes le permiten al S.P. colocarse en una situación de
superioridad jurídica respecto del ciudadano, lo cual se justifica por el interés general
que se debe satisfacer.

91
 4. No les corresponde el derecho a huelga, atendida la
trascendencia de la actividad que realizan, art. 19 Nº 16 C.P.
5. Pago de tarifas, el beneficiario del S.P. puede estar obligado al
pago de una tarifa por la prestación del servicio, ejemplo: peajes,
derechos de aseo.
6. Principios jurídicos, art. 3 inc. 2 ley 18575114.

Modo de gestión de los S.P.

Los S.P., a diferencia de los Ministerios, cumplen una función

eminentemente ejecutiva, en cambio, los Ministerios se encargan de la
elaboración de políticas y planes correspondientes a sus respectivos
sectores. Los S.P. son los encargados de ejecutar estas políticas y
planes, a fin de satisfacer la necesidad pública respectiva.
Excepcionalmente pueden formular políticas públicas, cuando la ley así
lo autorice.

Para efectos de concretar su gestión, según el art. 37 de la ley

18575, disponen de distintas alternativas.

De esta norma se desprende que no todo S.P. es prestado por los

órganos de la Adm. Pública de manera directa, sino que la satisfacción
de necesidades públicas puede ser entregada a terceros a través de la
privatización del servicio y del contrato de concesión.

Privatización del S.P.: La ADM. Que antes realizaba el S.P. lo

deja de hacer y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que
continúen satisfaciendo dicha necesidad. Para ello la Adm. Cambia la
naturaleza jurídica del ente que prestaba el servicio, transformándolo
de público a privado y luego vende su participación en dicha actividad
privada.

Sin embargo, como es deber de la Adm. Velar por la correcta y

continua satisfacción de las necesidad públicas, la Adm. Conserva los
poderes de regulación, fiscalización y sanción propios del Estado, por
ejemplo, a través de las superintendencias.

Un ejemplo de lo anterior es la privatización del servicio de agua

potable y alcantarillados, regulado y fiscalizado por la Superintendencia
de Servicios Sanitarios.

114
Todo S.P. en Bermúdez pp. 295 a 317.

92
 Concesión de S.P.: éste es aquél por el cual un órgano de la
Adm. Del Estado, el concedente, encarga a una persona privada, el
concesionario, hacer funcionar un servicio público, asumiendo las
cargas y remunerándose con cargo a los usuarios, al pago que se
comprometa el concedente o ambos.
Este tipo de gestión nace en las postrimerías del siglo XIX.

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