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CÉDULA DE
NOTIFICACIÓN
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TRIBUNAL: CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA, SITO EN
7569/2014 CIVIL 2 N N N
N° ORDEN EXPTE. N° ZONA FUERO JUZGADO SECRET. COPIAS PERSONAL OBSERV.
, de julio de 2020.
Poder Judicial de la Nación
7569/2014
//sistencia, de julio de dos mil veinte. M.S.M.
VISTOS:
Estos autos caratulados: “MORIENEGA, ALBERTO C/
GENDARMERÍA NACIONAL s/ AMPARO LEY 16.986” Expte. N° FRE
7569/2014/CA2, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Formosa;
Y CONSIDERANDO:
I Que el actor interpuso Acción de Amparo contra Gendarmería
Nacional (fs. 21/34 vta.) a fin de que el Director Nacional disponga sea destinado a prestar
servicios en el Escuadrón 18 “Lomitas” de G.N.A., en la localidad de Formosa, para poder
asistir a su anciano padre enfermo, José Elías Moriénega, quien reside en dicha ciudad.
Funda su pretensión en el grave estado de salud del mismo, adjuntando certificados
médicos e historias clínicas (ver fs. 5/9), actuaciones administrativas y demás pruebas que
considera avalan su pretensión.
Corrido el pertinente traslado, se agrega la contestación al
informe solicitado a Gendarmería Nacional, en cumplimiento del art. 8 de la Ley de
Amparo (fs. 52/54).
II. El Juez aquo, a fs. 80/83, dicta la Sentencia N° 62/17 del
16/08/2017 rechazando la acción de amparo impetrada, por entender que es de aplicación el
art. 27 inc. d) de la Ley 19.349 de Gendarmería Nacional (Deberes del personal de GNA en
el desempeño de los cargos, funciones y comisiones del servicio en cada grado y destino,
ordenados por la autoridad competente) y el art. 30 inc. a) que dispone que la “actividad” es
la situación en la cual el personal debe desempeñar todas las funciones inherentes al grado
y cubrir los destinos que prevea la reglamentación.
Entiende que todo subordinado de una fuerza de seguridad se ha
sometido a la misma y a sus reglamentaciones y procedimientos, y que el cambio de destino
se efectúa de acuerdo a las necesidades del servicio y del comando. Afirma que si cada
integrante de una fuerza de seguridad que sufre un cambio de destino interpusiera una
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acción de amparo persiguiendo la modificación de dicha medida, la fuerza a la que
voluntaria y libremente se unió el actor no podría cumplir con su cometido. Afirma que el
amparista debió examinar otros medios de solución dentro del seno familiar al problema de
salud que padece su padre, siendo que además cuenta con otros dos hijos.
Pone de resalto que el “Estado Militar de Gendarme” presupone
el sometimiento de los agentes a las normas de fondo que estructuran la institución de
seguridad, justificando en la subordinación jerárquica y disciplinaria las facultades del
comando para la asignación de traslados (art. 26 de la Ley 19.349) y que la distribución del
personal se funda en necesidades orgánicas y su efectivización es una facultad discrecional
que la ley de Gendarmería otorga para ser ejercida por razones de mérito, oportunidad y
conveniencia.
Concluye en que la medida de cambio de destino adoptada no
resulta manifiestamente arbitraria, gozando de la presunción de validez para su legítima
ejecución y cumplimiento, por lo que corresponde el rechazo de la acción de amparo
promovida por el actor. Impone las costas a la vencida.
III. Disconforme con la decisión, a fs. 84/88 vta. el actor
interpuso y fundó recurso de apelación, el que fue replicado por la demandada a fs. 90/91
vta., en base a argumentos a los que remitimos en honor a la brevedad.
Concedido el recurso (fs. 89), se radica ante esta Cámara a fs. 98
y se llama Autos para dictar sentencia.
IV. Se agravia el recurrente porque el a quo aplica los arts. 27
inc d y 26 del la ley 19.349, los cuales, dice, de manera alguna son cuestionados por su
parte. Reconoce las facultades que tiene la superioridad de GNA para disponer los traslados
y asignar el destino de su personal, pero que ello es así en tanto no lesionen “derechos
humanos fundamentales como el derecho a la salud de una persona anciana, impidiendo a
su hijo cumplir con su deber legal y moral de brindarle asistencia y cuidados que por su
estado de salud y avanzada edad necesita”. Advierte que de las constancias de autos no
surge que su traslado a la Ciudad de Buenos Aires resulte un “procedimiento operativo
imprescindible” como lo señala el a quo, ni que si se mantuviera a su parte prestando
servicios en el Escuadrón 15 LOMITAS la fuerza “no podría directamente cumplir su
cometido”, por lo que la accionada no ha demostrado que su pretensión afecte el interés
público alegado.
Sostiene que desde su ingreso a la fuerza tuvo pleno
conocimiento de las condiciones en que prestaría su función, respetando en todo momento
la reglamentación que priorizó durante años, pero que la situación de extrema necesidad de
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su padre, por las graves enfermedades que sufre, constituyen una situación no querida e
imprevisible que su parte debe afrontar, no siendo incompatibles prestar servicios a la
Fuerza y cumplir con sus deberes de hijo en la misma localidad.
Aduce que no pretende que el Tribunal evalúe las aptitudes para
una determinada situación de cambio de destino dentro de la institución, sino que pretende
evitar que dicha medida lesione derechos humanos fundamentales de su padre, quien se
encuentra a cargo del actor por su extrema situación de vulnerabilidad.
Cuestiona el alcance que el a quo da al ejercicio de las facultades
que la ley otorga a las autoridades de GNA para disponer la distribución del personal según
sus necesidades de servicio, sin considerar que ese ejercicio afectó de modo superlativo a la
familia del actor, debido a que el encuadre clínico de su padre, Sr. José Elias Moriénega
(que GNA ha constatado y el a quo no ha puesto en duda), requiere una atención particular.
Cita jurisprudencia y antecedentes de la medida cautelar otorgada en autos.
Afirma que el a quo no ha evaluado todas las pruebas rendidas
en auto (como si lo hizo al disponer la medida cautelar a favor), ni ha considerado
especialmente la documental agregada por la propia GNA (informes y notas oficiales) que
dan cuenta que el amparista ha sido destinado a la zona CABA – Conurbano bonaerense, a
más de 1500 kms del lugar de residencia de su padre, lo cual hace imposible cualquier tipo
de asistencia al mismo y que el traslado, además, implica el de su grupo familiar (nuera y
nietos del anciano). Por ello lo agravia lo dicho por el sentenciante en cuanto considera el
pedido como un acto que “pretende burlar las condiciones de servicio, procurando lograr
una resolución judicial que contraría la legitimidad y legalidad con que cuentan los actos
administrativos”.
Considera que la sentencia en crisis es arbitraria por cuanto no ha
tenido en cuenta el deber de hijo que obliga a su parte a cuidar de su padre en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria, lo que surge –además del propio
Código Civil y Comercial de la Nación.
Realiza otras consideraciones en el mismo sentido y solicita se
revoque la sentencia y se haga lugar al amparo. Hace reserva del Caso Federal y finaliza
con petitorio de estilo.
V. Tras el análisis de los agravios precedentemente sintetizados
dejamos anticipado, desde ya, que no compartimos los argumentos dados por el a quo para
rechazar la pretensión del amparista, por lo que el recurso interpuesto por el mismo debe
prosperar.
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Al efecto es de puntualizar que el actor justifica su acción
señalando que prestaba servicios como Sargento Ayudante en el Escuadrón Lomitas en la
localidad de Formosa, donde está su domicilio familiar, en el que convivía con su esposa y
su padre de 84 años, jubilado de ANSES, prácticamente inválido, ciego, con sordera y
dificultades ambulatorias, entre otras patologías. Que el mismo se encuentra a su cargo en
lo que hace a cuidado, alimentación, vivienda y salud, desde el año 2009, en que falleciera
su madre.
Analizadas las constancias agregadas a la presente causa,
advertimos que el 28/01/2014 por medio de Memorandum “R” N° 03/14 se dispuso el
traslado del actor a la Unidad de Prevención Barrial “Fátima” de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires desde el 20/02/2014 y, presentada la pertinente reconsideración al Jefe de
Escuadrón 18 de la Agrupación (fs. 3), para que se revea su cambio de destino y se lo
mantenga en su puesto de servicio en Las Lomitas Formosa, se formó Expte. CE: EZ 4
1005/04, en el que se ordenó una Junta Médica (realizada el 13/03/2014 –ver fs. 17 y vta.)
y un Informe SocioAmbiental (realizado el 08/05/2014 –ver fs. 18/20 vta.).
Se constata también que el Jefe de Escuadrón Lomitas da
opinión favorable al pedido del actor en fecha 26/05/2014 (ver fs. 16), pero el Jefe de la
Agrupación VI Formosa (Comandante Mayor Enrique Jorge Holub), rechaza la solicitud el
05/06/2014, considerando que son problemas de índole personal que pueden ser
solucionados desde el nuevo destino sin necesidad de dejar sin efecto el pase (ver fs. 15),
criterio que fue compartido por el Jefe de Región II de Gendarmería Nacional (Comandante
General Omar Gustavo Pereira) el 23/06/2017 (ver fs. 14), señalando que “Si bien cuenta
con fundamentos la situación presentada por el causante, no escapa a la problemática
actual de un número significativo de efectivos, los que se han debido adaptar a las
exigencias del servicio” por lo que comparte la opinión de la Jefatura de la Agrupación
“Formosa” de que “no se acceda al presente requerimiento por el mencionado Suboficial
Superior”.
Finalmente, el Director de Recursos Humanos de G.N.A. –
Comandante General Jorge Alberto Hogalde el 15/07/2014 también rechaza la petición,
por entender que la misma causa afecta a todo el personal en idénticas condiciones y que
hay diversos centros de alta complejidad que podrían atender al padre del actor (ver fs. 13),
efectivizándose así su traslado.
VI. Ahora bien, a los fines de considerar la viabilidad del
recurso interpuesto, debemos tener en cuenta que, si bien los actos administrativos gozan de
presunción de legitimidad, no es menos cierto que proceden las acciones de esta índole si se
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advierte un obrar ilegítimo o arbitrario, por lo que cabe adentrarnos al análisis de la
Disposición que resuelve el traslado del actor. Procede señalar inicialmente que la misma,
prima facie, evidencia adecuación “formal” en su dictado, por lo que corresponde analizar
la legitimidad de su contenido y la eventual vulneración que la misma pueda representar a
los derechos esgrimidos por el amparista.
En tal tarea, no se nos escapa que el principio de división de
poderes, invocado en ocasiones como impedimento para relativizar los alcances del control
judicial, no sólo no constituye un impedimento sino que, por el contrario, lo alienta en tanto
aquél tiene, como una de sus dos principales finalidades, verificar que la actuación estatal
no sea arbitraria. El art. 116 de la Constitución Nacional ratificó tal principio al asignar a la
CSJN y a los jueces inferiores, la revisión y el control de la juridicidad de toda la actividad
estatal y ello ha sido recogido, además, por normas supranacionales, conforme art. 75 inc.
22 de nuestra CN y entre ellas los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Cfr. Rejtman Farah, Mario, El control judicial de las sanciones
administrativas disciplinarias…, en “El Control de la Actividad Estatal 1”, Rosatti,
Horacio, 1ra edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, pág. 265 y ss.).
En este sentido, no puede soslayarse que la rotación de los
destinos de los agentes de la Fuerza debe disponerse por razones debidamente justificadas y
el acto en cuestión debe apoyarse en razones suficientes, precisas y causales que
determinen el traslado objetado, lo cual no se evidencia en el caso de marras, ya que no
surge de autos la motivación del traslado dispuesto. Es decir que la mera atribución de una
facultad legal, por discrecional que sea, no dispensa al órgano de causar adecuadamente el
acto, expresando las circunstancias por las que la situación real se ajusta a la situación
legalmente prevista.
Cabe remarcar que, conforme art. 28 de la Ley 19.349, son
derechos esenciales del gendarme, en situación de actividad la “g) Asistencia sanitaria
para sí y para sus familiares, conforme las disposiciones reglamentarias pertinentes”, y la
Directiva N° 14/68 establece que teniendo en cuenta las condiciones particulares que se
plantean al personal (económicas, de vivienda, por enfermedad, familiares, etc.), el criterio
de “movilidad” puede aplicarse con cierta flexibilidad, pero tendiendo a enmarcar en forma
paulatina los movimientos de personal y se admite que los interesados soliciten cambio de
destino exclusivamente por causas determinadas, y una de ellas es por motivos de
enfermedad del causante o de algún miembro de su familia que se encuentre legalmente a
su cargo y conviva con él, siempre que resulte indispensable para la curación del enfermo,
por razones de clima o de carencia de medios adecuados para su recuperación en el lugar,
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tal es el caso del recurrente, lo cual ha sido peticionado –y retiradamente constatado hasta
su rechazo lo que motivara la presente acción de amparo.
Es decir, el ejercicio legítimo del ius variandi siempre está
condicionado a que la medida modificatoria, más allá de su razonabilidad, no cause
perjuicio material ni moral a los agentes, como es la grave enfermedad de un progenitor.
VII. En determinadas cuestiones como ocurre en el sub lite
existen fundamentos de hecho y de derecho que no pueden dejar de ser consideradas por el
Tribunal, como es el hecho fundamental de que el actor lo que pretende cumplir es con su
deber de hijo máxime que, como se ha acreditado en autos con el informe socio ambiental,
los demás hermanos se han desentendido del cuidado del padre, quien se encuentra con
graves afecciones en su salud.
Por otra parte, no se evidencia cuál es el “interés público
comprometido” que señala GNA y avala el a quo, en caso de que no se dispusiera así el
traslado del Sr. Alberto Moriénega, como tampoco señala ni acredita la demandada cuáles
serían los demás casos en que se dio –o no traslado al personal, en iguales circunstancias, o
recibido peticiones en dicho sentido, que justifiquen que se afecte su legítimo obrar y/o
altere la distribución del personal.
En función de ello, debe tenerse en cuenta que más allá de la
facultad de la demandada de disponer el cambio de destino de sus agentes, no puede
obviarse el principio que determina que entre las soluciones posibles debe estarse a la que
proteja en mayor medida a la persona humana.
En el sub examine surgen acreditados con la prueba
acompañada los motivos fundados que dieran origen a la acción de amparo incoada. Ante
ello, y pese al dictamen favorable, la demandada no dio argumento alguno que fundamente
una real necesidad del traslado de tal entidad que amerite que el Sr. Moriénega deba
desatender elementales deberes que derivan de la responsabilidad parental, que impone a
los hijos el de prestar a los progenitores la colaboración propia de su edad, y cuidar de ellos
en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria (art. 671 inc. c) del
Código Civil y Comercial de la Nación). Ello evidencia la falta de fundamento, requisito
propio e ineludible del cual debe gozar todo acto administrativo que se repute tal.
La sola alegación del grado de subordinación del “Estado
Militar de Gendarme” y las facultades discrecionales del comando para la asignación de los
traslados no justifican que se cancelen los derechos de clara raigambre constitucional (art.
75 inc. 23).
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Es de hacer notar que siempre existen límites jurídicos a las
facultades de la Administración y el juez, para determinar si los mismos han sido violados o
no, debe necesariamente revisar el acto; máxime cuando el mismo integra la órbita de
facultades discrecionales de aquélla, cuyos contornos son más elásticos e imprecisos que
los de las facultades regladas y por tanto requieren de una investigación de hecho, en el
caso concreto, a fin de determinar su transgresión; siendo los de razonabilidad, desviación
de poder y buena fe, los límites mínimos a los que se encuentra sometida la actividad
discrecional. La transgresión de ellos, entonces, conlleva también la nulidad del acto
administrativo correspondiente. (cfr. Cámara Nacional Contencioso Administrativo
Federal, Sala 1º, 16/4/98, “Marenco Guillermo v. Estado Nacional Ministerio de Acción
Social y Salud Pública s/ empleo público”).
Tampoco puede alegarse el principio de división de poderes
para contradecir la procedencia de la acción intentada, toda vez que en nuestro sistema
democrático constitucional ninguna actividad del Estado puede quedar fuera del orden
jurídico y por lo tanto del control jurisdiccional, lo que incluye el acto administrativo
dictado por el organismo demandado a sus dependientes. Como lo pusiera de resalto García
de Enterría, la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, los "actos de gobierno" o
"actos institucionales", no es sino una reminiscencia de la vieja idea de la razón de Estado y
del poder de ésta para doblegar en algún momento a la justicia (García de Enterría Eduardo,
"La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo" 3º edic., Ed.
Civitas, Madrid, 1983). Y puntualiza el citado profesor, que "proclamar la inmunidad
jurisdiccional de la Administración en estas materias, así genérica e imprecisamente
llamadas políticas, implica ni más ni menos que consagrar que la administración puede
obrar en las mismas sin límite legal alguno, incluso atropellando los derechos más
elementales y obvios de los ciudadanos, puesto que no existe medio técnico ninguno, no de
imponerle esos límites legales, ni de exigirle el respeto de esos derechos hipotéticamente
atropellados (ob. cit. pág. 62, cit.).
En esa línea argumental se ha dicho que "Aun cuando se trata
de actos ejecutados por otro poder en el ejercicio de sus facultades privativas, la
irrevisibilidad judicial no puede ser la regla sino la excepción por lo que sostener que se
está en presencia de una cuestión no justiciable supone la carga de demostrar cuáles son los
términos de la norma cuya determinación queda librada por la Constitución a la
discrecionalidad política y por ende exenta de la revisión judicial... No puede hablarse con
propiedad de supremacía de la Constitución si quien está encargado de controlar la
legitimidad constitucional de los actos es el propio poder que los emite” (conf. Sup.
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Tribunal Justicia Ciudad Autónoma de Bs.As., causa 50/99 "Partido Justicialista y otros c/
Gobierno de la ciudad de Bs. As.).
Consecuentemente, procede revocar la sentencia en crisis y
hacer lugar al recurso impetrado en autos y, por ende, a la acción de amparo incoada.
VIII. Atento el resultado del litigio, conforme lo normado por
el art. 279 del CPCCN, corresponde readecuar las costas de primera instancia las que, al
igual que las de Alzada, deben ser impuestas a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
Atento a la fecha de los trabajos profesionales de primera
instancia, y al no existir monto determinado en el reclamo, los honorarios corresponde
establecerlos en base al Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a la fecha –julio 2020
($16.875,00) a favor del letrado patrocinante de la gananciosa. A partir del cual procede
estimar los correspondientes a la labor procuratoria del mismo en un 40% (art. 9° L.A.).
Los honorarios de Alzada, se regulan conforme lo dispuesto en
los arts. 16, 20 y 48 de la ley arancelaria vigente a la fecha de los trabajos profesionales (N°
27.423), partiendo del valor equivalente a 20 U.M.A. (Unidad de Medida Arancelaria) para
el letrado del actor, en función de lo previsto en el art. 30 del mismo cuerpo legal. Al efecto
se tiene en cuenta el valor de dicha Unidad que asciende a la suma de $ 3.192,00 conforme
Acordada N° 02/2020, por lo que se los fija en las sumas que se determinan en la parte
resolutiva.
No corresponde regulación de honorarios a la apoderada de
GNA, en virtud del art. 2 L.A.
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE
RESUELVE:
1º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la
parte actora a fs. 84/87 vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 80/83.
2°) HACER LUGAR a la acción de amparo promovida por el
Sr. Alberto Moriénega, disponiendo el mantenimiento del lugar de prestación de servicios
mientras dure la situación que diera lugar a la presente.
3°) IMPONER LAS COSTAS de ambas instancias a la
demandada, regulando lo honorarios profesionales del Dr. Gabriel Hernández como sigue:
Primera Instancia en Pesos Dieciséis Mil Ochocientos Setenta y Cinco ($16.875,00) como
patrocinante y Pesos Seis Mil Setecientos Cincuenta ($6.750,00) como apoderado; y
Segunda Instancia en la suma de Pesos Veintisiete Mil Novecientos Treinta ($27.930,00) –
equivalente a 8,75 U.M.A. como patrocinante, y Pesos Nueve Mil Setecientos Setenta y
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Cinco Con Cincuenta Cvos. ($9.775,50) –equivalente a 3,06 U.M.A. como apoderado. En
ambos casos, más IVA si correspondiere.
4°) COMUNICAR al Centro de Información Judicial,
dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada Nº 5/2019
de ese Tribunal).
5°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.
NOTA: Que en virtud de lo dispuesto en Acuerdos Extraordinarios N° 1738 a 1760 de este
Tribunal, como asimismo Acordadas N° 6/2020, 8/2020, 10/2020, 12/2020, 13/2020,
14/2020, 16/2020, 18/2020 y 25/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se
deja constancia por Secretaría de que la presente resolución se conformó con el voto de
las Dras. María Delfina Denogens y Rocío Alcalá, los que fueron suscriptos en forma
electrónica (arts. 2° y 3° Ac. 12/2020 CSJN).
CONSTE. SECRETARIA CIVIL N° 2 , de Julio
de 2020.
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