Fallo Sala II Suprema Corte Caso Ferrari

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA
PODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 137
CUIJ: 13-04258280-2()
FERRARI MARIO ALEJANDRO C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE
MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA
*104329485*
En Mendoza, a treinta y un días del mes de mayo del año dos mil veintidós, reunida
la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración
para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-04258280-2, caratulada:
“FERRARI MARIO ALEJANDRO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE
MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.
Conforme lo decretado a fs. 136 se deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores
Ministros del Tribunal: primero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO; segundo:
DR. JOSÉ V. VALERIO; y tercero: DR. MARIO DANIEL ADARO.
ANTECEDENTES:
A fs. 8/26 Mario Alejandro Ferrari promueve acción procesal administrativa
contra la Provincia de Mendoza, con la pretensión de que se anule el Decreto
2058/2017 del Gobernador y su antecedente, Decreto 64/16, y se disponga su
reincorporación y el pago de salarios caídos, con más intereses. Ofrece prueba,
funda en derecho y cita jurisprudencia. Formula reserva del caso federal.
A fs. 29 se emplaza a la demandada a que remita las actuaciones
administrativas solicitadas, las que son registradas como A.E.V. N° 98.926/19 a fs.
31.
A fs. 33 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena
correr traslado de la demanda a la contraria.
A fs. 36/42 contesta el representante del Poder Ejecutivo solicitando el
rechazo de la demanda, con costas. Cita jurisprudencia y ofrece prueba.
A fs. 46/50 contesta Fiscalía de Estado solicitando, luego de las
consideraciones que vierte, se resuelva conforme a derecho. Funda en derecho y
ofrece prueba.
Admitidas y producidas las pruebas ofrecidas, y agregados los alegatos
presentados por las partes a fs. 109/118 y 123/125, dictamina el Ministerio Público
Fiscal a fs. 129/132.
A fs. 135 se llama al acuerdo para dictar sentencia.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la
Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal
Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO,
DIJO:
I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:
A) Posición del actor
Mario Alberto Ferrari promueve acción procesal administrativa contra de la
Provincia de Mendoza, pretendiendo la nulidad del Decreto 2058/17 del Sr.
Gobernador y su antecedente, Decreto 64/16, su reincorporación al cargo y los
salarios caídos, con más intereses correspondientes.
Expone que el Decreto 64/16 revocó por inexistente el Decreto 935/15,
dejando sin efecto su designación. Menciona que interpuso recurso de revocatoria,
entendiendo que aquel acto le concedió derechos subjetivos y le fue notificado,
razones por las cuales lo considera regular, irrevocable en sede administrativa y
solo extinguible por medio de la acción de lesividad.
Describe que la conducta de la demandada ha afectado sus derechos
constitucionales a la estabilidad laboral y a la propiedad (arts. 14 bis y 17, CN);
pero también ha impedido su defensa y ha vulnerado el debido proceso (art. 18,
CN), al no iniciar el trámite (y posterior proceso judicial) de lesividad.
Afirma que la administración erróneamente ha calificado al Decreto 935/15

como inexistente y controvierte sus argumentos. Por un lado, expresa que no es
cierta la “falta de necesidad en la designación [y de] antecedentes laborales,
informes o peticiones de autoridad administrativa que expliquen la necesidad de
incrementar la planta funcional de la administración”; pues la planta no aumentó
dado que se reemplazaba a una persona que renunció (es decir, existía la vacante).
Por otro lado, refiere que tampoco es correcto que “los volantes de
imputación no eran previos al dictado de dicho acto administrativo [...]”; ni que
“no contaban con la debida intervención de Contaduría General de la Provincia
[ni de] la Dirección General de Presupuesto”; ni que “la imputación no contiene el
cálculo del costo anualizado de la designación”; ni que “la clase asignada no
cuenta con crédito presupuestario”. Al contrario, relata que hubo petición expresa
del Ministro de Salud; que su Currículum Vitae fue adjuntado al expediente
administrativo en que tramitó su designación; que hubo intervención de la
Subdirección de Personal, de la Dirección General de Presupuesto y Finanzas del
Ministerio de Hacienda, y de la Subdirección de Presupuesto; que hubo
Comprobante de Gasto de la Contaduría General de la Provincia y que fue
nombrado para cumplir funciones administrativas en la Subsecretaría de Salud
(Excepción contemplada en la Ley 8701).
Agrega que rigen las prescripciones del Estatuto del Empleado Público
(Decreto Ley 560/73), puntualizando que ingresó de conformidad con el art. 10,
que no se acreditó ninguna de las causales de impedimento del art. 11, y que su
nombramiento se transformó en definitivo según el art. 12. Asimismo, asegura que
cumplió con las obligaciones impuestas en el art. 13 durante los siete meses que
duró su desempeño, y que los actos impugnados vulneraron los derechos que le
conceden los arts. 15 y 16.
Apunta que las decisiones de la demandada adolecen de un vicio grave o
grosero en su objeto, al violar sus derechos constitucionales y las disposiciones
normativas del Decreto Ley 560/73 y de los arts. 52, 53 y 96 de la Ley de
Procedimiento Administrativo, en adelante LPA; de un vicio grave en la voluntad
previo a la emisión del acto, en tanto se afectó su defensa al no disponer vista antes
de resolver y al no producir la prueba testimonial ofrecida (art. 60, LPA); y de un
vicio grave en la forma, por falta de motivación (art. 68, LPA).
B) Posición del Gobierno de Mendoza
Luego de formular negativas genéricas y especiales, el representante de la
Provincia manifiesta que la acción debe ser rechazada, con costas. Entiende que la
acción es improcedente, en tanto las alegaciones del actor no logran refutar los
argumentos de los Decretos 64/16 y 2058/17.
En concreto, expresa que el nombramiento por Decreto 935/15 no cumple
con los recaudos mínimos de designación por el nivel inferior del escalafón al que
pertenece, existencia de vacante, y con la finalidad de cubrir la función inherente al
cargo. Agrega que en el caso se transgrede la prohibición contenida en la Ley 8701,
sin encuadrar en las excepciones dispuestas en su art. 8.
Considera que, dadas las particularidades del caso, resulta evidente que el
vicio es grosero porque las funciones para las cuales se lo designa no se cumplen,
se invocan razones de necesidad de servicio pero, a la vez, se reserva el cargo, y la
vacante carece de crédito presupuestario.
C) Posición del Fiscal de Estado
En su contestación, cita los lineamientos que sostiene aplicables en materia
de designaciones en el ingreso a la administración pública y refiere a los
antecedentes de la presente acción.
Señala que el actor fue designado en forma interina y en planta permanente
en dependencia del Ministerio de Salud y, a la vez, en un cargo fuera de nivel y sin
estabilidad, con reserva de empleo en aquel. Explica que ello demuestra un vicio de
la voluntad en la emisión del acto y en su objeto, que califica como graves (arts. 52
inc. b) y 63, LPA).
Afirma que, dado el carácter del vicio, su consecuencia es la nulidad y ésta
no podrá ser declarada en sede administrativa, sino que la autoridad debe acudir a
la vía judicial mediante la acción de lesividad (arts. 3, 19 y 20, Código Procesal
Administrativo Ley 3918 –en adelante, CPA–).

Finalmente, sostiene que la designación del actor se ajustará a derecho
siempre que haya sido realizada conforme a los siguientes parámetros: que su
nombramiento fuese interino hasta tanto se llame a concurso; que sea por la clase
inferior del escalafón; que cuente con dictamen legal previo (subsanable si
concurren el resto de las exigencias en el trámite); que cuente con volante de
imputación preventiva previo a la emisión del acto; que se dé intervención a la
Contaduría General de la Provincia; y que se haya respetado el período de veda del
art. 46 de la Ley 7314.
D) Dictamen del Procurador General
Luego de repasar los antecedentes fácticos, sostiene que los vicios
calificados como groseros por la autoridad han sido debidamente acreditados en el
expediente administrativo.
Asimismo, considera que los argumentos del actor se limitan a sostener la
estabilidad e irrevocabilidad del acto administrativo, pero de ninguna manera
defiende la legitimidad de su designación. Por ello, propicia el rechazo de la
demanda.
II.- PRUEBA RENDIDA:
1) Instrumental
- Copias simples a fs. 1/7 de autos.
- Actuaciones administrativas N° 1663-D-2015-77770 y acumulada N° 597-
D-2016-00020, registradas como A.E.V. N° 98.926/19 a fs. 31 de autos.
2) Informativa
A fs. 80/88 de autos el Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Provincia
responde oficio, acompañando el informe de la Subdirección de Personal - Salud,
que expresa:
a) Que a efectos del dictado del Decreto 935/15, por disposición de
autoridades superiores se asignó el cargo vacante según Resolución 1378/14, Clase
010, Cód. Esc. 15-1-02-02 -Auxiliar Administrativo, Tramo Ejecución,
Agrupamiento Administrativo y Técn.-, de la planta presupuestaria de la Unidad
Organizativa 01 -Ministerio de Salud-. El mismo fue transformado y transferido
por la misma norma legal a la Unidad Organizativa 75 -Subsecretaría de Salud-
Clase 004, Cód. Esc. 15-1-02-02 -Auxiliar Administrativo, Tramo Ejecución,
Agrupamiento Administrativo y Técn.-, a efectos de la designación del Sr. Ferrari.
b) Conforme registros, en el Ejercicio 2015 en el que se dicta el Decreto de
designación, el cargo vacante carecía de crédito presupuestario. La Subdirección
informante efectuó las observaciones pertinentes en la pieza administrativa.
c) En relación al Volante de imputación preventiva, no es tarea propia de ese
organismo producir los registros contables en la Partida de Personal en ninguna de
las etapas definidas en la Ley de Contabilidad.
d) La designación del Sr. Ferrari se efectuó en un cargo de Clase 004, Cód.
Esc. 15-1-02-02 -Auxiliar Administrativo, correspondiendo a la clase inicial del
Tramo Ejecución del Agrupamiento Administrativo y Técnico, de conformidad con
el escalafón ley 5645 y CCT ley 7897.
3) Testimonial
A fs. 101 obra constancia de la declaración el Sr. Marcelo Alberto Barbera.
III.- SOLUCIÓN DEL CASO:
1.- Atento a cómo a quedado trabado el juicio, corresponde examinar la
legitimidad del Decreto 64/16, que revocó por inexistentes los Decretos 935/15 y
1175/15, así como el Decreto 2058/17 que confirmó esa decisión al rechazar el
recurso de revocatoria interpuesto por el accionante. De ser procedente, se
analizarán las pretensiones de reincorporación y abono de salarios caídos.
Cabe aclarar que aquí no corresponde pronunciarse sobre la legitimidad de
los Decretos 935/15 y 1175/15, porque excede el objeto del juicio.
2.- Antecedentes relevantes
i.- Del procedimiento previo a esta instancia surge que en fecha 31/03/2015
el Subsecretario de Administración y Planificación del Ministerio de Salud inició
las actuaciones N° 1663-D-2015-77770 (A.E.V. N° 98.926/19).
Allí solicitó tramitar la designación del Sr. Mario Alejandro Ferrari para
prestar funciones administrativas en la Subsecretaría de Gestión Salud (fs. 1/11).
Acompañó la siguiente documentación personal: certificado de antecedentes
penales (fs. 2); certificado de salud (fs. 3); DNI (fs. 4); actas de nacimiento de hijas
(fs. 5/6); Currículum Vitae (fs. 7); constancia de CUIL (fs. 8); título secundario y
certificado de la DGE (fs. 9 y 28); certificado de convivencia (fs. 10); certificado
de que no posee entradas en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (fs.
13); declaración jurada de no percibir beneficio jubilatorio (fs. 15); constancia de
votación en elecciones (fs. 16); y ficha de Alta de empleados de la Administración
Pública Provincial (fs. 18/21).
También obran adjuntos: dos cálculos de costo salarial del cargo de Clase
004, Cód. Esc. 15-1-02-02- Auxiliar administrativo, confeccionados por el
Departamento de Remuneraciones del ministerio (fs. 11 y 17); y el “visto bueno del
Ministro de Salud y del Gobernador de la Provincia” para la designación del actor
en el cargo aludido, en la Subsecretaría de Gestión en Salud, conforme la
excepción dispuesta en el art. 1 del Decreto 285/15 (fs. 12).
A continuación se produjo la imputación preventiva de un cargo de Clase
010, informado como vacante a partir del 01/02/2014 según Resolución N°
1378/14 (por renuncia de la agente María Cristina Pellegrini, fs. 22/24).
La Subdirección de Personal elaboró planilla de cargo a suprimir y a crear, e
informó a la autoridad que debía: suscribir el volante de imputación de cargo
vacante; gestionar la afectación de crédito presupuestario por el monto anualizado
calculado; girar la pieza a Subdirección de Liquidaciones de Contaduría General de
la Provincia para la verificación y firma; y adjuntar renuncia condicionada al cargo
de Clase 076, Cód. Esc. 01-2-00-09, CJUO 10401 (fs. 25/26).
En línea con tales requerimientos, se agregó declaración jurada suscripta
por el actor, expresando que a la fecha –03/05/2015– “se encuentra designado en
un cargo fuera de nivel al que renunciará o solicitará reserva de empleo en el
Ministerio de Salud desde la efectiva designación que se tramita en expediente n°
1663-D-15-77770”; y declarando no tener otra vinculación laboral con el Estado, ni
percibir beneficio previsional alguno (fs. 29).
A continuación se adjuntó volante definitivo de Reservas al Crédito Votado
de Contaduría General de la Provincia, suscripto por el Director General de
Administración del Ministerio de Salud, e impresión provisoria del crédito, ambos
por un monto de 86.532,88 (fs. 30/31).
A fin de cumplir con el Decreto Acuerdo 1902 reglamentario de la Ley 8701
de presupuesto (reconducido por Decreto 2413/14), el Director General de
Administración del Ministerio de Salud remitió las actuaciones a la Dirección
General de Presupuesto y Finanzas del Ministerio de Hacienda (fs. 33).
ii.- Por Decreto 935 del 12 de junio de 2015, el Gobernador de la Provincia
designó interinamente al actor en Planta Permanente, en un cargo de Clase 004 -
Auxiliar administrativo (art. 4), con adicional por Mayor Horario (art. 5). En el
mismo acto designó al actor en un cargo de Clase 076 - Asesor de Gobernación con
funciones de Secretario Privado del Gobernador (art. 6), con reserva de empleo en
aquél mientras dure su desempeño en este último cargo (art. 7) (fs. 34/35). Integran
el acto las planillas anexas I (en la que se indica la modificación presupuestaria, fs.
36) y II (en la que se detalla el cargo vacante de Clase 010 a suprimir y el cargo de
Clase 004 a crear, fs. 37).
iii.- Contaduría General de la Provincia observó que la reserva de crédito
fue realizada con fecha posterior al decreto, y que debía completarse el Formulario
R1 (fs. 40). Por ello, mediante Decreto 1175 del 30 de junio de 2015 la autoridad
rectificó una serie de actos –entre ellos, el Decreto 935–, calificando como un vicio
leve la omisión de incorporar el documento de imputación preventiva (provisorio
y/o definitivo) o reserva del crédito, previa a la modificación presupuestaria,
conforme los arts. 80 y 81 de la Ley 8706 y su Decreto reglamentario 1005/15. Allí
se expuso que tales requerimientos fueron emitidos con fecha anterior a la vigencia
de la prohibición establecida en el art. 46 de la Ley 7314, y que en los hechos la
omisión se encontraba subsanada (fs. 41/42).
iv.- En diciembre de 2015 el Ministro de Salud informó al Ministro de
Gobierno, Trabajo y Justicia sobre la situación de revista del actor, remitiendo
datos emanados del sistema de sueldos Meta 4 y expresando que en ese momento
no tenía asignadas funciones y agregando: “que en orden a la clase asignada, en
vista a las estructuras organizativas vigentes de este Ministerio no resulta posible
asignarle funciones al agente acorde a su clase.- Asimismo se informa que dado el
perfil y capacitación del agente, no resulta necesaria la designación o ajuste
oportunamente otorgado, toda vez que dada la emergencia sanitaria declarada se
necesitan profesionales y no profesionales de la salud que presten servicios de
forma directa y efectiva, a fin de la normal prestación del servicio, y no la del
agente designado (sic)” (fs. 43/44).
A continuación –no surge la fecha– la Directora General de Presupuesto del
Ministerio de Hacienda y Finanzas elevó informe a la Subsecretaría Legal y
Técnica del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia, con las siguientes
observaciones:
- “Procedimiento administrativo irregular dado que no se siguió con el
procedimiento fijado por la Ley Nro. 8701 y el Decreto Acuerdo Nro. 1901/14 no
dando intervención a esta Dirección General de Presupuesto previa a la emisión
definitiva de la norma legal” (sic).
- “Volante de reserva de crédito a fs. 30 con fecha posterior a la de emisión
de la norma legal. Fue observado por Contaduría General de la Provincia a fs.
40”.
- “Volante de imputación preventiva de cargo vacante con intervención de
la Contaduría de la Provincia en fs. 24 y sin crédito”.
- “No estaría incluido en la excepción del artículo 8° de la Ley Nro. 8701”.
- “No se indica el origen del crédito”.
- “No está anualizado, ni tampoco está tramitada la excepción a dicho
requisito” (fs. 45).
El Subsecretario Legal y Técnico remitió la pieza a la Contaduría General
de la Provincia a fin de que “emita opinión sobre la legalidad de las designaciones,
ascensos o transferencias tramitadas en autos” (fs. 46) –no surge la fecha pero sí
hay constancias de la salida de las actuaciones el 28/08/2017 (fs. 46 vta.)–.
Acto seguido obra cédula de notificación al actor el día 21/01/2016, de la
parte resolutiva del Decreto 64 dictado el 15/01/2016 por el Gobernador de la
Provincia, por el cual se revocaron “por inexistentes” y se dejaron sin efecto una
serie de decretos, entre ellos, los Decretos 935 y 1177 mencionados (fs. 47).
La autoridad señaló que mediante tales actos se designó o ascendió a una
serie de agentes con las siguientes irregularidades: omisión de incorporar
imputación preventiva o reserva del crédito en forma previa a la modificación
presupuestaria; no existir crédito presupuestario anual del art. 56 de la Ley 8701;
ajustes y designaciones con carácter interino en planta permanente, en su mayoría
en clases superiores a la inicial y con adicional por mayor dedicación; reserva de
empleo en los cargos de planta permanente nombrados para personal de gabinete;
inicio de la mayoría de los expedientes sin detallar la necesidad en la contratación o
a instancia de interesados; motivación insuficiente por no haber justificado el gasto;
desviación de poder al intentar el ingreso indebido de funcionarios de la gestión del
gobierno saliente; falta de causa real de las designaciones y ajustes de situación de
revista. Estas irregularidades fueron calificadas como vicios groseros y graves.
Al ser notificado el 21/01/2016, el actor expresó su disconformidad, hizo
reserva de derechos y acciones y dejó constancia de no recibir copia del acto (fs. 47
vta.).
v.- El 04/02/2016 el actor interpuso recurso de reconsideración contra el
Decreto 64/16 (fs. 1/9, actuaciones N° 597-D-2016-00020, A.E.V. N° 98.926/19).
Habiendo acompañado la boleta de pago de aporte a la Caja Forense (Ley
5059) el 01/03/2016 (fs. 11/16) y sin tener respuestas a partir de entonces, el
14/08/2017 solicitó pronto despacho (fs. 20).
El 30/08/2017 emitió dictamen Asesoría Legal del Ministerio de Gobierno,
Trabajo y Justicia (fs. 24/32). Allí argumentó que se detectan vicios graves y
groseros en el acto de nombramiento del actor, que lo tornan irregular y, por ende,
sin estabilidad alguna, a saber:
- Que el decreto 1177/15 “pretende ser un Decreto Acuerdo que carece de

la firma de uno de sus Ministros, Ministro Secretario Legal y Técnico, hecho que
no sólo da cuenta de un vicio en el mismo, sino que además se torna insubsanable”
(fs. 26). Asimismo, señaló que con tal acto se pretendió la incorporación de
documentos contables con posterioridad al dictado del acto administrativo, pero a
la fecha de entrada en vigencia del período de responsabilidad fiscal (01/07/2015)
no se había subsanado ninguna de las deficiencias contables.
- Que la designación del actor no tuvo necesidad acreditada, en tanto la
propia administración dispuso su reserva de cargo para que pudiera continuar
desempeñándose como funcionario fuera de escalafón hasta el final de la gestión.
Agregó que no tuvo necesidad de posesión de ese cargo de planta permanente sino
hasta seis meses posteriores a su nombramiento, lo que demuestra desviación de
poder.
- Que el actor no trabajó por más de siete meses, pues el Decreto 2075 de
fecha 20/11/2015 aceptó su renuncia en el cargo de Clase 076 - Asesor de la
Gobernación a partir del 30/11/2015, dejando sin efecto la reserva de empleo
otorgada por Decreto 935. Expresó que, por ello, hasta ese momento no pudo tomar
posesión del cargo.
- Que la designación del actor carece de causa real, no cuenta con
antecedentes laborales, ni informes o peticiones de autoridad estatal en ese sentido.
Agregó que tampoco se acreditó la necesidad de nombrarlo en un cargo distinto al
inicial en el escalafón (Ley 5126) ni se cumplió el ingreso por concurso.
- Que el nombramiento fue contrario a la prohibición contenida en el art. 8
de la Ley 8701 y a las restricciones presupuestarias; no contó con vacante ni crédito
anualizado; y que los volantes de imputación fueron emitidos con fecha posterior a
la norma, sin intervención de Contaduría General de la Provincia ni de la Dirección
General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Finanzas para confección de
volante de reserva de crédito con el CUC 906.
vi.- El 07/09/2017 Asesoría de Gobierno compartió la opinión del dictamen
ministerial (fs. 34) y aconsejó el rechazo del recurso interpuesto.
Reproduciendo tal dictamen, el 24/10/2017 el Gobernador dictó el Decreto
2058 por el cual admitió en lo formal y rechazó en lo sustancial el remedio
articulado por el actor. Éste fue notificado el 30/10/2017 (fs. 36/42).
3.- Normativa aplicable
Ley de Procedimiento Administrativo 3909 (B.O. 30/03/1973, vigente a la
fecha del dictado del Decreto 64/16), entre otros artículos, los siguientes:
- Artículo 96: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara
un derecho subjetivo, no puede ser revocado de oficio en sede administrativa, una
vez que ha sido notificado al interesado”.
- Artículo 97: “El principio de la irrevocabilidad no es aplicable:
a) Cuando se trate de extinguir o alterar el acto en beneficio del
interesado.
b) Cuando se revoque por razones de oportunidad un permiso de uso del
dominio público, o un derecho que ha sido otorgado expresa y válidamente a título
precario”.
Nueva Ley de Procedimiento Administrativo 9003 (B.O. 19/09/2017):
- Agregó un tercer inciso al artículo 97: “c) Si el interesado tuvo
conocimiento efectivo del vicio grave en la competencia, el objeto o de la voluntad
previa a la emisión del acto”.
- Artículo 100: “Si el acto administrativo goza de estabilidad conforme a
las prescripciones de esta Ley, no puede ser revocado por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, salvo norma legal expresa que califique de utilidad o
interés público el derecho que aquel crea, reconoce o declara, declarándolo sujeto
a revocación o expropiación”.
- Artículo 101: “En los casos a que se refiere el inciso b) del Artículo 97:
a) La revocación debe ser fundada y otorgar un plazo prudencial para el
cumplimiento del acto de revocación.
b) No corresponde indemnización si se funda en una modificación de las
circunstancias de hecho existentes al momento de dictarse el acto originario; pero
corresponderá, cuando la revocación se funde:

1) En una distinta valoración de las mismas circunstancias que dieron
origen al acto.
2) En circunstancias existentes al momento de dictarse el acto originario,
que no eran conocidas por culpa administrativa y sin que mediara ocultamiento
por parte del interesado.
3) En una distinta valoración del interés público afectado”.
4.- Criterios del Tribunal
Ambas Salas de esta Suprema Corte de Justicia se han pronunciado sobre la
posibilidad que ostenta la administración de revocar sus propios actos, relacionada
con el principio de estabilidad del acto administrativo, particularmente, en casos de
empleo público.
i.- Entre otros, en “Pontis Berruezo” (autos N° 42.013, sentencia del
06/04/1987, L.S. 198-130) el Tribunal en pleno juzgó la cesantía dispuesta a un
agente estatal que había sido designado por decreto en un cargo, con retención del
mismo mientras ejercía otras funciones (asignadas por otro acto de la autoridad). El
voto de la mayoría expuso que “independientemente de que la estabilidad legal
estatuida por el Dto. Ley 560/73, art. 16, y 2 inc. j) de la ley 3920 se diere en la
especie, lo cierto es que la Administración Pública carecía de facultades para
revocar por razones de ilegitimidad originaria el acto administrativo plasmado en
el citado decreto [analizado en el caso] toda vez que el mismo constituía un acto
administrativo regular y válido en lo atinente a la forma y competencia del órgano
del cual emanó”.
Aclaró que ello no obstaba a la doctrina sentada en “Buschman Garat” (L.S.
102-056), relativa a que un acto administrativo es irregular cuando se incurre en
error grave de derecho “que supera lo simplemente opinable en cuanto a su
interpretación, y linda con la incompetencia”, supuesto en el cual la autoridad
puede revocarlo por encontrarse así viciado. Ello porque a la fecha de dicho
precedente (1967) no regía la LPA 3909, sino el Código de la Provincia de Buenos
Aires (de aplicación supletoria) y porque, a diferencia del régimen nacional –en el
cual se autoriza la revocación por ilegitimidad en sede administrativa de todo acto
en que faltare la causa por no existir o ser falso el derecho invocado, o por
violación de la ley aplicable (art. 14, inc. b, Ley 19.549)–, en el orden
administrativo local tal modo de revocación era inviable “puesto que ‘el Estado, en
tanto se halle expedita la acción respectiva, siempre podrá acudir ante la justicia
solicitando la nulidad de sus propios actos emitidos por dolo, sea este de sus
propios agentes o de los administrados o de ambos a la vez’ (Sarmiento García y
Petra Recabarren, Ley de Procedimiento Administrativo de Mza., Augustus, Mza.,
1979, pág. 80)”.
Expresó que si bien la estabilidad en el empleo público presupone –en
principio– la existencia de una designación válida, “no es menos cierto que cuando
la administración ha fundado (como en el sub lite) en derecho el nombramiento y
la estabilidad legal del agente, el error iuris cometido por aquélla, carece de
virtualidad para autorizar la revocación por ilegitimidad en sede administrativa,
puesto que le está vedado a ésta volver sobre su propio acto. Sólo le queda la
posibilidad, previa declaración de lesividad, de formular demanda contencioso
administrativa”.
A continuación expuso que esta última conclusión ha sido criterio sostenido
pacíficamente en el Tribunal: “la jurisprudencia de esta propia Corte ha dicho que
'no es admisible' que la Administración Pública tenga facultad de revisar sus
propios actos cuando de los mismos ha resultado la creación de un derecho o
situación subjetiva respecto de un particular (S.C.Mza.-Mar-20-1970-La Ley 140-
463)”. Expresó con cita de Manuel María Diez: “…a los efectos de una mayor
garantía de los administrados, los actos administrativos definitivos, firmes, de los
que surjan derechos a favor de particulares son inmutables en sede administrativa
aunque fueran irregulares' [...]” (subrayado del preopinante).
Asimismo, con cita de Roberto José Dromi recordó que para sostener la
irrevocabilidad de un acto administrativo se requiere que esa decisión unilateral
que declara o reconoce derechos subjetivos: a) cause estado de carácter definitivo y
consentido; b) sea emitida por la Administración en uso de facultades regladas; c)

sea regular, esto es, reúna las condiciones esenciales de validez (forma y
competencia); y d) no haya autorización expresa de una norma legal para
modificarlo.
En voto ampliatorio, la Dra. Kemelmajer de Carlucci señaló que “[...] más
allá del acierto o error en la subsunción de los hechos en las normas, el acto de la
administración sólo pudo ser privado de sus efectos mediante la acción de
lesividad”.
En disidencia, el Dr. Baglini tuvo por acreditada la ausencia de estabilidad
en el empleo del actor, por entender que no reunía los diez años de servicios sin
interrupción de continuidad, requeridos por el art. 2 del Estatuto del Empleado
Público. Agregó que la antigüedad mencionada en el acto en que se amparaba el
actor (que expresaba que llevaba dieciséis años ininterrumpidos de servicio) era un
hecho inexistente y, en cuanto tal, no posible de consentimiento –“No se puede
‘consentir’ lo que no existe”–.
ii.- La Sala Primera consideró en “Guzmán” (autos Nº 45.885, sentencia del
24/07/1991, L.S. 222-209) que la existencia de vacante es presupuesto esencial
para la designación de un agente público, razón por la cual padece de un vicio
grosero en el objeto del acto la designación dictada en transgresión de una norma
que congela los cargos –ordenada, en el caso, por los arts. 15 y 16 de la Ley 5276–;
lo cual determina su inexistencia, irregularidad y carencia de estabilidad, y habilita
su revocación en sede administrativa. En sintonía con el criterio emanado de
“Buschman Garat” (ya citado), ese requisito constituyó un error de derecho que
superaba lo meramente opinable en materia de interpretación legal, transgrediendo
una prohibición del orden jurídico (art. 52 inc. a, LPA).
iii.- La postura mayoritaria aludida en el primer punto fue reafirmada por
esta Sala Segunda en pronunciamientos posteriores. Por caso, en “Mercado” (autos
N° 49.003, sentencia del 21/06/1994, L.S. 246-471) expresó que “No puede
defenderse con éxito la validez del acto revocatorio de un acto estable con la
ilegitimidad de éste cuando se impugna aquél, siendo el acto revocatorio nulo y su
nulidad retroactiva y además, la administración puede ser condenada al pago de
daños y perjuicios (daño emergente-lucro cesante), sin perjuicio de iniciar
después, en su caso y como corresponda, la acción de lesividad contra el acto
estable que renació con la invalidación del acto revocatorio”.
En “Morales” (autos N° 58.887, sentencia del 02/04/1997, L.S. 270-441)
dijo que “No puede la administración por sí misma anular los actos que afectan
intereses de terceros, sino que tiene que recurrir al poder judicial, mediante la
acción de lesividad, para obtener la anulación del acto administrativo que ha
generado, a su vez, el reconocimiento de servicios y funciones del agente”.
En “Cepeda” (autos N° 59.587, sentencia del 05/10/1999, L.S. 291-374)
expresó que “La Administración Pública, no puede por sí declarar nulidades, ni
calificarlas y en caso de verse agredida la legitimidad, el C.P.A. permite el
ejercicio de una acción específica, esto es la acción de lesividad”.
iv.- Por otro lado, en el transcurso de la década siguiente, en el marco de la
acción de lesividad interpuesta por la Provincia y Fiscalía de Estado contra
“Hotelera Emprender S.A.” (autos N° 85.957, sentencia del 23/12/2008, L.S. 396-
122), la Sala Primera recordó que “[...] en este tipo de acciones la labor del
Tribunal tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad
jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad
del acto administrativo –en este caso concreto–, y el principio de legalidad que
manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de
compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares (ver al
respecto José Luis Miolano, ‘Límites de la Potestad Revocatoria de la
Administración: Acción de Lesividad’, en Estudios de Derecho Administrativo IX,
Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.).
No se trata de que un interés prevalezca sobre el otro (el público sobre el
privado o viceversa) ya que ambos están íntimamente interconectados y así nos
dice Manrique Jiménez Meza que ‘el interés público debe ser bajado de los
umbrales de la inmutabilidad celestial platónica, para especificarlo como la suma
de los intereses individuales que sean coincidentes en plano de mayoría, en la
dimensión existencial y fáctica…, quedando la actuación administrativa

incardinada en el contexto de los derechos fundamentales, en esa dinámica de
seguridad y justicia, con lo cual se enaltece la dimensión dikelógica del Estado de
Derecho’ (Manrique Jiménez Mesa, ‘La legitimación Administrativa’, Ed.
Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.) [...]”.
Luego, en “Spaltro” (autos N° 101.367, sentencia del 17/09/2013) la misma
Sala razonó que, según la normativa de procedimiento local, los actos
administrativos regulares se presumen legítimos y deben cumplirse, siendo exigible
tal cumplimiento a partir de la notificación al administrado (arts. 79 y 80). “De allí
que todos los actos administrativos son ejecutorios y obligan al inmediato
cumplimiento aun cuando se discrepe con su legalidad, ya que en este caso la
discrepancia debe canalizarse a través de la impugnación pero ni siquiera ésta
suspende la ejecución del acto (art. 83). Estas premisas son aplicables tanto para
el administrado cuando recurre como para la Administración cuando pretende
revocar un acto estable y notificado”.
En ese sentido, se tuvo en consideración que el acto analizado –en el caso,
un acto administrativo que otorgó al actor el beneficio previsto por el art. 49 de la
Ley 5811, notificado al interesado y luego suspendido por la autoridad que lo
dictó– era irrevocable en sede administrativa, lo cual fue reafirmado en la especie
por el hecho de que la propia administración promoviera la acción de lesividad.
Además, se recordó que la sola posibilidad de suspender en sede administrativa la
ejecución de un acto estable dictado a favor del administrado, aunque fuere nulo,
altera el fin de la ley y pone en manos de la administración la supervivencia del
derecho concedido sin cumplir con el trámite judicial de la lesividad, tornando
ilusorio el principio de estabilidad o irrevocabilidad del acto administrativo.
v.- En “Salomón” (CUIJ N° 13-02123705-6, sentencia del 11/05/2016) se
sumó otro elemento a la imposibilidad de la autoridad de revocar sus propios actos
cuando estos son estables, regulares y notificados, sino mediante el proceso judicial
de lesividad. Allí la Sala Primera recordó que, en actos que se encuentran afectados
por vicios graves –“por lo tanto, nulos”– su carácter regular importa que tanto los
agentes estatales como los particulares tienen la obligación de cumplirlo, siendo
irrevocable en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado
(arts. 74, 75 y 96, LPA). “En tal caso la Administración si pretende dejarlo sin
efecto debe declarar previamente su lesividad e iniciar la acción –judicial–
pertinente a tal fin, conforme se encuentra previsto expresamente en el art. 3 de la
Ley n° 3918”.
Luego expresó que la circunstancia de que el acto último de la autoridad
presentara distintos fundamentos respecto del acto primigenio impugnado por la
accionante –haciendo referencia a la irregularidad de su designación “por no
cumplirse con los requisitos normativos a tales efectos”– constituía una violación
flagrante de su derecho de defensa: “[…] la debida fundamentación hace al pleno
ejercicio del derecho de defensa del interesado, a efectos de que pueda cuestionar
sobre bases ciertas la magnitud de los vicios que se endilgan al obrar
administrativo y que marcan el límite entre la regularidad y la irregularidad del
mismo, cuestión fundamental de determinar a los fines de dilucidar la necesidad o
no de una previa declaración de lesividad que se requiere en el primer supuesto a
los fines de revocar el acto regular pero viciado gravemente (cfr. art. 3 de Ley n°
3918; arts. 72/76, 96 y ccs. de Ley n° 3909)”.
A ello agregó que, como el ejercicio del control de convencionalidad
genérico corresponde no sólo a los jueces sino también a todas las autoridades del
Estado (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos “Cabrera García y
Montiel Flores vs. México”, “Gelman vs. Uruguay”, “López Mendoza vs.
Venezuela”, “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, entre otros), “[...] sería deseable que
en lo sucesivo la Administración, con carácter previo a decidir la declaración de
inexistencia de un acto o disponer su revocación, proceda a notificar a la persona
posiblemente afectada con tal decisión a los fines del pleno ejercicio de su derecho
de defensa desde el primer momento posible en tal sede”. Dicha recomendación fue
efectuada “no ya para declarar inaplicable una norma sino como fundamento de
actitud de gestión que conduzca a maximizar los derechos reconocidos en los
tratados internacionales sobre derechos humanos”.
vi.- En “Pronotto” (CUIJ Nº 13-03997429-5, sentencia del 13/03/2018) la

misma Sala falló con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN), refiriendo que se ha calificado a la estabilidad del acto
administrativo como un principio de vital significancia, que tiene su base
constitucional en la garantía de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución
Nacional) “y a través del cual se consolida uno de los pilares del ordenamiento
jurídico, cual es el de la seguridad (Fallos 310:1045), aunque también [la CSJN]
ha destacado en tal oportunidad, la inexistencia de preceptos absolutos y la
sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (arts. 14 y 28)”.
Recordó que la revocación de actos administrativos estables es un problema
delicado, en tanto enfrenta a los principios de legalidad y de seguridad jurídica; y
que la regla aludida se encuentra receptada en nuestra normativa provincial vigente,
“que respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país”.
En lo que sigue, argumentó que sólo los actos afectados de vicios groseros –
los actos inexistentes– poseen la condición de “irregulares”, habilitándose su
revocación en sede administrativa (arts. 72 y 76 inc. a y art. 96, LPA); y que el
postulado legal del principio de estabilidad o irrevocabilidad se halla en el art. 96
LPA.
También destacó que la nueva LPA 9003 (B.O. 19/09/2017), ha mantenido
en este aspecto los mismos principios sentados en el anterior ordenamiento (según
surge de los artículos 53 inc. a, 72/74 y 79/82 y, en particular, de los arts. 96/97),
“[…] con la sola novedad de haber introducido una nueva excepción al principio
de irrevocabilidad del acto administrativo, esto es, el supuesto en que el interesado
‘tuvo conocimiento efectivo del vicio grave en la competencia, el objeto o de la
voluntad previa a la emisión del acto (art. 97 inc. c)”, en sintonía con uno de los
supuestos habilitados por la normativa nacional para revocar un acto regular en
sede administrativa (art. 18, Ley 19.549).
En consonancia con tales principios, sostuvo que el orden procesal
administrativo regula la llamada acción de lesividad, disponiendo que corresponde
a la Suprema Corte el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad
interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente, cuando el órgano
competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de
ilegitimidad (art. 3, CPA); y estableciéndose que dicha acción debe interponerse
dentro del plazo establecido para la prescripción y que se sustanciará con el o los
beneficiarios del acto impugnado (arts. 21 y 43 inc. d, CPA).
Luego invocó algunos pronunciamientos anteriores sobre tal acción, en los
que se dijo:
“El fundamento constitucional de la acción de lesividad se encuentra
apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, el respeto a la
propiedad y por el principio de división de poderes, considerando Bianchi que la
razón fundamental de la referida acción, se encuentra en el art. 18 de la C.N. El
administrado ha logrado obtener, luego de una tramitación en la que ha sido parte
y por consiguiente ha podido aportar pruebas, descargos, etc., una prestación de
la Administración. Resulta lógico que si esa prestación debe ser eliminada por
errores cometidos por ésta, a los cuales es ajeno el administrado, se le den a éste,
todas las posibilidades de defender con amplitud sobre prueba y debate, la validez
del acto cuestionado y que esto debe ser realizado, además, ante un órgano
imparcial, pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte,
lo que contraría el principio constitucional añejo” (L.S. 216-167).
“La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar contra la
arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los magistrados
ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal de sostener
firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la jurisprudencia abre la
puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los administrados verán
conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y postergada larga e
injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412-237).
Entre ellos, también citó los precedentes ya mencionados “Mercado” (autos
N° 49.003, L.S. 246-471) y “Hotelera Emprender S.A.” (autos N° 85.957, L.S.
396-122).
Sin embargo, se rechazó la demanda por considerar que el acto sí padecía de
vicios groseros.
vii.- Dicha Sala mantuvo el criterio del precedente aludido en el punto
anterior en los casos “Sánchez” (CUIJ Nº 13-03979647-8, sentencia del
18/04/2018), “Ulloa Méndez” (CUIJ Nº 13-04060081-1, sentencia del 06/06/2018)
y “Quevedo” (CUIJ N° 13-04128455-7, sentencia del 31/07/2018).
En esencia, en el primer caso recordó lo expuesto en “Guzmán” y en
“Pronotto” (citados más arriba), acerca de que la existencia de vacante es un
presupuesto esencial para la designación de un agente público. Sin embargo, ante
las peculiaridades del acto cuestionado por la accionante, consideró que el mismo
debía ser anulado. Entre sus argumentos, explicó que “[…] aún cuando el pase a
planta permanente de la actora pudo estar rodeado de irregularidades, lo real y
cierto es que, en tanto la Administración demandada no investigó y acreditó
fehacientemente tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, no puede
el Tribunal convalidar tan deficiente declaración de inexistencia y, con ello, dejar
de lado las reglas relativas a la presunción de legitimidad, irrevocabilidad de
oficio y ejecutividad del acto administrativo en apariencia regular, taxativamente
sentadas por los arts. 72, 76 inc. a) y 96 de la L.P.A.”. Y consideró que “no es
dable de la Administración demandada esgrimir la defensa del acto –revocatorio–
impugnado judicialmente, aduciendo y pretendiendo probar recién en el proceso
administrativo las irregularidades que debieron ser constatadas oportunamente,
como sustento de la declaración de inexistencia del acto revocado. Si la
Administración pretende dejar sin efecto un acto administrativo que ya ha tenido
principio de ejecución a favor de su destinatario, por motivos de ilegitimidad
originaria (y sin obligación de indemnizar a quien resulta afectado con ello), debe
declararlo lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y será recién en esta instancia
adonde, tras un amplio debate y prueba sobre los vicios denunciados, el Poder
Judicial podrá anular el acto”.
En el segundo caso, en el cual el actor cuestionaba una sanción de cesantía,
advirtió que en realidad la cuestión debía canalizarse a la luz del principio de
estabilidad del acto administrativo, por cuanto el mismo fue vulnerado por la
administración al transformar la baja del agente (otorgada para acogerse a los
beneficios previsionales) en una cesantía sujeta a exoneración en caso de ser
condenado en sede penal, como consecuencia de un sumario pendiente de
resolución a la fecha en que se otorgó la jubilación. Ante ello y con base en los
criterios ya aludidos, consideró que debía anularse el acto revocatorio.
En el último caso, la accionante pretendía la restitución a la situación de
revista que ostentaba por acto de la autoridad que luego fue revocado por supuestos
vicios groseros según Decreto 64/16, el mismo que aquí se examina. Este acto
revocatorio fue convalidado, por sostener que la modificación de la situación de la
actora había ocurrido transgrediendo las prohibiciones legales contenidas en el art.
8 de la ley 8701 y en los decretos 2.413/2015 y 285/15, entre otras aseveraciones y
distinciones formuladas.
viii.- La Sala Primera examinó en “Soto” (CUIJ Nº 13-04107389-0,
sentencia del 26/02/2019) un nombramiento en planta permanente que fue dejado
sin efecto en sede administrativa por acto posterior de la autoridad.
Por mayoría, se decidió rechazar la acción teniendo en cuenta, entre otros
aspectos, que el nombramiento se hallaba viciado groseramente al designar en
planta permanente al actor sin concurso previo, asignarle –en forma simultánea–
funciones en un cargo jerárquico y autorizar el pago del suplemento por
subrogancia en el mismo; todo lo cual ocurrió en un marco normativo “restrictivo
en orden a las designaciones en el orden provincial y que imponía especiales
exigencias respecto a la justificación de la necesidad funcional de nuevos
nombramientos y al congelamiento de cargos vacantes (Ley N° 8.701 -B.O.
11/08/2014-, Decreto N° 285)”. A la vez, se descartó que el acto revocatorio no
hubiera considerado la aplicación de un acuerdo paritario homologado y ratificado
(Decreto 772 y Ley 8798).
En disidencia, el Dr. Gómez entendió que debía anularse el acto revocatorio
cuestionado porque había vulnerado el principio de estabilidad o irrevocabilidad de
los actos administrativos, de una manera particularmente grave en el caso “por
tratarse de una expresión de voluntad de la entidad administrativa contraria a la
tutela del trabajador público sostenida en convención laboral aprobada por la

Legislatura”.
Asimismo, recordó que, conforme la doctrina expuesta por la CSJN en
“Kek” (Fallos: 338:212, sentencia del 25/03/2015), dado el principio general de
estabilidad del acto, la facultad revocatoria de la administración ante la existencia
de un “error grave de derecho” es excepcional y debe interpretarse en forma
restrictiva, puesto que de otro modo “se frustraría la finalidad de la regla, cual es
la de proteger la propiedad y la seguridad jurídica (Fallos 175:368 y 327:5356)”.
Por otra parte, consideró que el actor poseía un vínculo previo e
ininterrumpido con la demandada; que el acto de su designación fue rectificado por
otro que dispuso su condición a la realización del concurso (y que, hasta entonces
sería interino); y que el actor se encontró enmarcado en el acuerdo paritario
mencionado, orientado a la efectivización de su cargo.
Así, razonó que en el marco descripto no podían considerarse vicios
groseros aquellos que la autoridad endilgó a la designación del actor –en particular
la alegada desviación de poder, lo atinente a la existencia de cargo y organigrama
respaldatorio de las funciones, y las supuestas violaciones a las prohibiciones
establecidas presupuestariamente o en la Ley 7314 (art. 46)–; y que se soslayó la
necesaria intervención del órgano judicial que se imponía en la especie, a través de
la acción de lesividad.
ix.- Esta Sala Segunda, en las causas “Persia” (CUIJ N° 13-03936831-9),
“Valverde” (CUIJ N° 13-03936835-2), “Boschi” (CUIJ N° 13-03936756-9),
falladas el 28/05/2019, y “Di Marco” (CUIJ N° 13-03936837-9, sentencia del
03/09/2019), analizó la revocación de designaciones en la H. Cámara de Senadores
con base en dos argumentos: el uso de la facultad conferida en el art. 1.2.a del
Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley 7920 (período de
provisoriedad), y la existencia de vicios groseros.
Por mayoría, entre otras razones, se expuso que la irrevocabilidad del acto
administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo.
En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la
consecuencia más favorable al mismo (art. 73 LPA). Por lo tanto, la declaración de
inexistencia es una situación excepcional.
Por ello, con cita de “Sánchez” expresó que “si la Administración pretende
dejar sin efecto un acto administrativo que ya ha tenido principio de ejecución a
favor de su destinatario, por motivos de ilegitimidad originaria, debe declararlo
lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y será recién en esa instancia adonde, tras
un amplio debate y prueba sobre los vicios denunciados, el Poder Judicial podrá
anular el acto. Por lo tanto, [...] debió acudirse a la vía judicial mediante la
interposición de la acción específica, ello así, por cuanto tratándose de
ponderaciones con consecuencias tan graves, resulta una garantía de justicia que
su análisis sea realizado por un tercero imparcial y en el marco al que la ley
habilita, cual es, la acción de lesividad”.
En disidencia en la causas “Persia”, “Valverde” y “Boschi”, el Dr. Valerio,
sin perjuicio de coincidir sobre la invalidez del primer fundamento (relativo al
período de provisoriedad), entendió que debía rechazarse la demanda porque la
designación sí padecía de vicios groseros en tanto violaba la prohibición contenida
en el tercer párrafo del art. 8 de la Ley 8701, facultando a la autoridad competente a
remover de su puesto al funcionario o empleado así, irregularmente, nombrado, en
un todo de conformidad con lo regulado en el art. 43 de la Constitución provincial.
Sin embargo, en la causa “Di Marco”, al ser la designación revocada de fecha
anterior a la vigencia de la aludida prohibición, concluyó que correspondía admitir
la demanda e indemnizar a la actora.
x.- Recientemente, en “Soria” la Sala Primera del Tribunal (CUIJ N° 13-
04286075-6, sentencia del 09/03/2021) por mayoría suscripta por los Dres. Gómez
y Adaro, hicieron lugar a una demanda de nulidad contra el Decreto 64/16 –el
mismo que se cuestiona en esta instancia–. De modo similar fue resuelta la causa
“Bartolini” (citada, voto mayoritario que conformé con el Dr. Gómez).
El Dr. Llorente suscribió el rechazo de la acción con base, en esencia, en lo
razonado en “Pronotto” (citado) y en su voto disidente en “Bartolini” (CUIJ N° 13-
03985499-0, sentencia del 22/08/2019).
Por su lado, el Dr. Gómez señaló que según los criterios sentados por el
Tribunal, en el caso, el acto cuestionado había violado la estabilidad o
irrevocabilidad de los actos administrativos, vicio grave que determinaba su
nulidad. Puntualmente, razonó que varias de las observaciones desarrolladas en los
considerandos del acto “–más allá de no satisfacer, en principio, la necesaria
identificación de las circunstancias individuales que hacían a cada una de las
decisiones involucradas– no se corresponden con los antecedentes relativos [a la]
accionante y, en consecuencia, determinan que el carácter grosero que asignó, en
forma genérica, el Decreto N° 64 a la pluralidad de designaciones y ajustes de
revista involucradas, no podría argüirse, de manera legítima ni razonable respecto
de la accionante, y que el acto, en este sentido, se halla en discordancia con la
situación de hecho reglada por el orden normativo”. Sobre la cuestión de la
estabilidad de la actora en el empleo público, aclaró que ello no era materia de
análisis pero, no obstante, destacó que el alcance con que la designación en
cuestión fue realizada –en planta permanente pero condicionada a la designación a
la realización del concurso y, en función de ello, con carácter interino–, impedía
configurar una transgresión constitucional que revistiera el carácter de vicio
grosero. Agregó que la autoridad se excedió en su obrar y soslayó la intervención
judicial que se imponía mediante la acción de lesividad.
En su voto, el Dr. Adaro recordó los argumentos que expuso y compartió en
casos como “Valverde”, “Boschi”, “Persia”, “Di Marco” (citados) y “Renna” (CUIJ
N° 13-04239760-6, sentencia del 19/11/2019), señalando que en ellas su posición
sobre la materia aquí involucrada está en sintonía con la propuesta por el Dr.
Gómez.
5.- Análisis de la pretensión del actor
Según la prueba rendida en autos y los criterios del Tribunal, asiste razón a
la demandada en cuanto se advierte la existencia de irregularidades en el
procedimiento y acto de designación del actor, que requieren un examen para
acreditar si se trata de vicios con entidad para revocación o corrección.
En efecto, la autoridad señala en el Decreto 64/16 que mediante
determinados decretos se designó o ascendió a una serie de agentes con
irregularidades tales como: omisión de incorporar imputación preventiva o reserva
del crédito en forma previa a la modificación presupuestaria; no existir crédito
presupuestario anual del art. 56 de la Ley 8701; la mayoría de ajustes y
designaciones con carácter interino en planta permanente fueron en clases
superiores a la inicial y con otorgamiento de adicional por mayor dedicación;
reserva de empleo en cargos de planta permanente nombrados para personal de
gabinete; inicio de la mayoría de los expedientes sin detallar la necesidad en la
contratación o a instancia de interesados; motivación insuficiente por no haber
justificado el gasto; desviación de poder al intentar el ingreso indebido de
funcionarios de la gestión del gobierno saliente; falta de causa real de las
designaciones y ajustes de situación de revista.
Además, la autoridad no calificó esas irregularidades del mismo modo: por
un lado, consideró que existen vicios graves y groseros en la forma y objeto del
acto por entender que las designaciones y ajustes de situación de revista carecían de
causa real; por otro lado, que hay un vicio grosero en el objeto en la medida que
están en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma que habilita la
competencia ejercida y transgreden una prohibición de normas legales, y un vicio
grosero en la voluntad previo a la emisión del acto por la omisión de trámites
sustanciales en el procedimiento previo, apreciando que solo fueron emitidos 34
volantes de imputación definitiva de gastos y en ninguno de ellos contaron con la
debida y oportuna intervención de la Contaduría General de la Provincia ni de la
Dirección General de Finanzas; y por último, que hay un vicio grave en la voluntad
en la emisión del acto porque la motivación perseguida por el funcionario que
dispone el nombramiento o el ascenso no se condice con el fin que la norma tiene
previsto para el caso.
Sin embargo, si bien el pase a planta permanente del actor pudo estar
rodeado de las irregularidades señaladas, no es correcto asumir que tengan la
entidad para ser calificadas como vicios groseros que justifiquen la revocación por
inexistencia cuestionada.
Así ocurre con la tan destacada omisión de incorporar la imputación

preventiva o la reserva del crédito en forma previa a la modificación
presupuestaria, dado que ello fue reconocido y subsanado por Decreto 1177/15 y
según surge de las constancias de las actuaciones N° 1663-D-2015-77770 (fs.
30/32, 39 y 41/42).
También con la circunstancia de haberse hecho ajustes y designaciones con
carácter interino, en su mayoría, en clases superiores a la inicial y con adicional por
mayor dedicación; porque en el caso del actor, las pruebas rendidas dan cuenta que
su designación fue con carácter interino y hasta tanto se llamara a concurso en un
cargo de Clase 004.
Lo mismo ocurre con el reproche relativo a que la mayoría de los
expedientes fueron iniciados a instancia de los propios interesados o sin detallar la
necesidad en la contratación, porque en la especia la pieza administrativa fue
iniciada a instancia del Subsecretario de Administración y Planificación del
Ministerio de Salud, luego avalada por el Ministro de Salud y el Gobernador de la
Provincia al solicitar la excepción del art. 1 del Decreto 285/15. En esa ocasión, la
autoridad expresó su nombramiento en la Subsecretaría de Gestión en Salud era
indispensable para el normal desempeño de esa repartición (fs. 12).
De modo similar, las observaciones sobre reserva de empleo (en los cargos
de planta permanente nombrados para personal de gabinete), motivación
insuficiente (por no haber justificado el gasto) y desviación de poder (al intentar el
ingreso indebido de funcionarios de la gestión del gobierno saliente), son
conclusiones extraídas en términos más bien generales que el Decreto 64/16
proyecta sobre cincuenta y ocho actuaciones administrativas –cuatro no
encontradas, según reconoce la autoridad– en las que se ajustaron situaciones de
revista y/o designaron agentes en planta permanente. En otras palabras, sería
posible concluir que las irregularidades constatadas son vicios con entidad
suficiente (groseros) para revocar por inexistencia los actos como el aquí
cuestionado, pero ello requeriría de una investigación y acreditación fehaciente de
tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, antes que una auditoría
limitada a un informe del “decreto por el que se realiza el nombramiento y/o el
ajuste, la identificación del expediente y los demás datos referidos al trámite
administrativo”.
En ese sentido, el carácter general o genérico de la auditoría que antecede al
acto impugnado no excluye que existan mayores precisiones de análisis y de
acreditación fehaciente respecto de algunos casos, sino que se circunscribe al caso
bajo examen. Es decir, no impide apreciar la ausencia de entidad para calificar las
irregularidades señaladas como vicios groseros que justifiquen la revocación por
inexistencia cuestionada, tal como se señala en los párrafos anteriores.
La circunstancia de no tratarse de una profesional con un título afín al de
aquellas carreras vinculadas en forma directa a la prestación de servicios de salud,
tampoco permite sostener que se configure un vicio grosero por ausencia de causa
real en su designación, pues es claro que, como toda estructura organizativa, el
Ministerio de Salud requiere para su funcionamiento eficaz no sólo profesionales
formados de manera directa en la atención de pacientes, sino de un andamiaje que
posibilite que el servicio pueda ser prestado.
A más de lo anterior, según el Decreto 64/16 las irregularidades que
mayores objeciones presentarían –a las que alude como “de suma gravedad”– son
las relativas a la imputación del gasto en forma posterior al acto de nombramiento
y/o ajuste de situación de revista, y a que se incumplió con el art. 56 de la Ley 8701
y con el art. 24 de su Decreto reglamentario 1902. Según la primera, los ajustes o
designaciones se hicieron sin contar con la reserva del crédito necesario. De
acuerdo con la segunda, la imputación no contiene el cálculo del costo anualizado
de esa designación.
Sin embargo, de las pruebas surge que la simulación realizada por el
Departamento de Remuneraciones del Ministerio de Salud contenía un costo
anualizado del cargo (fs. 17 y 26); que Contaduría General de la Provincia
intervino en el procedimiento de designación, tal como expresan la Directora
General de Presupuesto (fs. 45) y la Delegada de la Subdirección de Liquidaciones
(fs. 40), a punto que fue esta última quien advirtió la emisión del volante de reserva
de crédito en forma posterior al Decreto 935/15 (fs. 30/31). Además, tales

documentos fueron emitidos con fecha anterior a la vigencia de la prohibición del
art. 46 de la Ley 7314, y por esa razón la irregularidad fue considerada leve y
subsanada, tal como se argumentó en el Decreto 1177/15 (fs. 41/42). Además,
consta nota a la Dirección General de Presupuesto y Finanzas de conformidad con
lo requerido por el art. 24 del Decreto 1902, reglamentario del art. 56 de la Ley
8701, solicitando Reserva del CUC 906 (fs. 33).
En este marco, se recuerda que la irrevocabilidad del acto administrativo se
conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda
acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más
favorable al mismo (art. 73 LPA). Por lo tanto, la declaración de inexistencia es una
situación excepcional.
En efecto, la manda legal que impone a la administración el deber de
revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad. Según
expuso la Sala Primera en “Sánchez” (ya citado) y reiteró esta Sala en los
precedentes “Di Marco”, “Persia”, “Valverde” y “Boschi”, el enfrentamiento entre
los principios de legalidad y de seguridad jurídica exige una gran ponderación y
cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de
consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el
proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que
la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho
administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto
administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya
notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del
orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (art. 96, LPA).
Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente
anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia
administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su
propio acto, mediante la acción de lesividad (art. 3, CPA, ver L.S. 396-122, con cita
de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho
Administrativo”, T. I, La Ley, 2006, p. 668; José Luis Miolano, “Límites de la
Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de
Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y ss.;
y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones
Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y ss.; criterio reiterado en L.S. 412-237 y 449-1).
En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la
administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración,
para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y
dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones –
presuntamente– irregulares en cada caso concreto (arts. 45 y 68, LPA, ver causa N°
70.785, “Olivarez, Blanca”, sentencia del 20/10/2003, L.S. 330-140).
Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de
estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la
administración que, ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su
revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda
verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. d) LPA,
a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su
alcance a efectos de desvirtuar la preparación de la voluntad administrativa
encaminada a tales metas (sentencia del 11/08/2015, causa N° 110.405, “Becerra”;
criterio reiterado en CUIJ N° 13-02123705-6, “Salomón”, sentencia del
11/05/2016). En consecuencia, la mera invocación de vicios en la voluntad y el
objeto no permite colegir que se hayan cumplido con los recaudos mínimos para
hacer uso de tan excepcional facultad.
Entonces, el análisis del Decreto 935/15 debió haberse realizado en el
marco de un proceso donde se habilitara un estudio amplio de las circunstancias
que lo rodeaban o en las que se enmarcó su dictado. Lo contrario implicaría pedir a
este Poder Judicial que, realizando actividad administrativa, complete los
fundamentos de un acto cuyos vicios no eran manifiestos o groseros, cuestión que
le está absolutamente vedada. No sería éste el tipo de proceso adecuado para
conocer y resolver controversias como la presente, puesto que el Tribunal no podría
encauzar tales competencias.

En este sentido, si bien el CPA ha unificado la acción de plena jurisdicción
y la acción de anulación, esta unificación de ningún modo implica que el Tribunal
deba pronunciarse sobre aspectos que no han sido pedidos, entrando en la plena
jurisdicción si se ha accionado exclusivamente por la nulidad. La función del
Tribunal en este caso debe limitarse a analizar el acto cuestionado, pero no podría ir
más allá, examinando sustancialmente el acto de designación en planta permanente
del accionante, por cuanto se excedería el ámbito de la acción intentada. En efecto,
la resolución cuestionada clasifica los vicios como groseros, como graves y como
groseros y graves, limitándose a señalar diversas irregularidades. Pero ello no
resulta suficiente como para apartarse del principio general de la estabilidad que
gozan los actos administrativos, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la
función jurisdiccional en las acciones procesales administrativas.
Aquí cabe señalar que, relacionado con los principios expuestos, el orden
procesal administrativo regula la llamada acción de lesividad en el 3 CPA, que
dispone que corresponde a la competencia de la Suprema Corte el conocimiento y
decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables
administrativamente, cuando el órgano competente previamente los declare lesivos
a los intereses públicos por razones de ilegitimidad. Esa acción debe interponerse
dentro del plazo establecido para la prescripción (art. 21 CPA) y se sustanciará con
el o los beneficiarios del acto impugnado (art. 43 inc. d) CPA).
Asimismo, ha dicho el Tribunal que “El fundamento constitucional de la
acción de lesividad se encuentra apoyado en un trípode constituido por el respeto
al debido proceso, el respeto a la propiedad y por el principio de división de
poderes, considerando Bianchi que la razón fundamental de la referida acción, se
encuentra en el art. 18 de la C.N. El administrado ha logrado obtener, luego de
una tramitación en la que ha sido parte y por consiguiente ha podido aportar
pruebas, descargos, etc., una prestación de la Administración. Resulta lógico que
si esa prestación debe ser eliminada por errores cometidos por ésta, a los cuales es
ajeno el administrado, se le den a éste, todas las posibilidades de defender con
amplitud sobre prueba y debate, la validez del acto cuestionado y que esto debe ser
realizado, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario, quien ha
emitido el acto, está siendo juez y parte, lo que contraría el principio
constitucional añejo” (L.S. 216-167).
También se ha destacado que en este tipo de acciones, la labor del Tribunal
tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica,
que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto
administrativo –en este caso concreto–, y el principio de legalidad que manda
sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar
los intereses públicos con los intereses de los particulares. En similar línea, se ha
expresado que “La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar
contra la arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los
magistrados ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal
de sostener firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la
jurisprudencia abre la puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los
administrados verán conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y
postergada larga e injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412-237).
De acuerdo con lo expuesto, entonces, tal como está formulado
genéricamente respecto del accionante, el Decreto 64/16 no alcanza a persuadir de
que las irregularidades de un acto administrativo que está produciendo efectos en
favor de su destinatario, sean de tal magnitud y gravedad que puedan calificarse
como vicios groseros y que por lo tanto, constituyan una fundamentación suficiente
como para determinar su inexistencia.
Por ello, se comparten las consideraciones vertidas por Fiscalía de Estado,
en el sentido que, si la administración pretende dejar sin efecto un acto
administrativo que ya ha tenido principio de ejecución a favor de su destinatario,
por motivos de ilegitimidad originaria (y sin obligación de indemnizar a quien
resulta afectado con ello), debe declararlo lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y
será recién en esta instancia adonde, tras un amplio debate y prueba sobre los vicios
denunciados, el Poder Judicial podrá anular el acto.
Por lo tanto, entendiendo que la designación del agente Ferrari en un cargo

de Clase 004, con retención del mismo mientras durase su designación en un cargo
de asesor, podría, eventualmente, configurar una desviación de poder, lo cual
constituiría un vicio grave de la voluntad previa a la emisión del acto, y ello traería
aparejada su nulidad, debiendo acudirse a la vía judicial mediante la interposición
de la acción correspondiente. Ello así, porque tratándose de ponderaciones con
consecuencias tan graves resulta una garantía de justicia que su análisis sea
realizado por un tercero imparcial y en el marco al que la ley habilita.
Tal como se dijo en el citado antecedente “Sánchez”, aún cuando el pase a
planta permanente de la actora pudo estar rodeado de irregularidades, lo real y
cierto es que, en tanto la administración demandada no acreditó fehacientemente
tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, no puede el Tribunal
convalidar tan deficiente declaración de inexistencia y, con ello, dejar de lado las
reglas relativas a la presunción de legitimidad, irrevocabilidad de oficio y
ejecutividad del acto administrativo en apariencia regular, taxativamente sentadas
por los arts. 72, 76 inc. a) y 96 LPA.
6.- Por los motivos expuestos, entiendo que corresponde hacer lugar a la
acción interpuesta, en orden a declarar la nulidad del Decreto 64/16 y de su
confirmatorio Decreto N° 2058/17, al presentar dicho acto un vicio grave en su
objeto, por haber transgredido el principio de irrevocabilidad o estabilidad de los
actos administrativos (art. 53 inc. a LPA 3909 y cc. 9003), y por hallarse en
discordancia con la situación de hecho reglada por la norma y con los antecedentes
de hecho y de derecho del caso (art. 52 inc. b LPA).
Así voto.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. JOSÉ V. VALERIO
DIJO:
Disiento respetuosamente con mi distinguido colega de Sala, porque
considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, la acción debe
ser rechazada.
Tal como he expuesto en otros casos, citados en el punto 4 del voto
precedente, en lo que respecta al carácter irregular y subsiguiente inexistencia del
decreto de designación del actor en un cargo de la planta permanente de la
Administración Pública Provincial, cabe recordar que la estabilidad del acto
administrativo, como uno de los principios esenciales que inspiran el estado
derecho, encuentra sustento en la Ley de Procedimiento Administrativo. No
obstante, el acto administrativo que contiene un vicio grosero no constituye un acto
regular y carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. En tal virtud, los
servidores del Estado tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art.
76, LPA).
En lo que respecta al vicio que se configura cuando se omite justificar la
necesidad funcional de la designación, en transgresión a la prohibición contenida
en el art. 8 de la Ley 8701, la Sala Primera en la causa “Pronotto” (citada) expresó
que, bajo el título “Planta de personal según la contabilidad provincial (junio
2014)”, luego de fijar el número de cargos de planta de personal permanente y de
personal temporario que regiría desde la entrada en vigencia de la misma con todas
las modificaciones producidas hasta ese momento, desde la fecha de corte (junio
2014) adoptada para la confección del proyecto de presupuesto 2014, y de
determinar en su párrafo segundo el incremento previsto en la cantidad de cargos y
horas cátedras (250 para el servicio penitenciario; 100 para justicia, 300 cargos de
policías, 250 cargos para el Ministerio de Salud y 400 cargos docentes y 11.500
horas cátedras para la DGE), estableció en el párrafo siguiente que “A partir de la
entrada en vigencia de la presente ley no podrá incorporar personal a la planta
permanente y transitoria del Estado Provincial, salvo en el caso de los agentes
enunciados en el párrafo anterior cuando las mismas tengan carácter de
prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, justicia, salud y educación.
Asimismo el número de cargos se incrementará con los cargos que se creen por los
pases a planta dispuesto por acuerdos paritarios y que se efectivicen durante el
Ejercicio 2014 más los cargos que autoriza la presente Ley y con los destinos que
la misma prevé”.
También dispuso dicha ley el congelamiento de los cargos vacantes de la

planta de personal existentes a la fecha de promulgación de la misma y los que se
produjeran con posterioridad y hasta el 31/12/2014, exceptuando de ello a lo
previsto en su art. 8 (art. 53). Asimismo, por Decreto 2413 (B.O. 03/02/2015) se
reimplantó el Presupuesto 2014 para el ejercicio 2015, en función de lo cual las
referidas normas estaban vigentes al momento de las designaciones bajo examen.
Frente a dicho marco normativo, se analizó cuál fue el origen de la
designación en la planta permanente; si realmente hubo necesidad de cubir el cargo
y si tal causa se relacionaba o no con la existencia de una situación que justificaba
el encuadre dentro de la excepción dispuesta por el art. 8 de la Ley 8701
(reconducida por Decreto 2413/14), la cual se vincula a la “prestación directa y
efectiva de servicios de seguridad, salud y educación”.
En especial, se valoró la incoherencia de designar en un cargo de planta
permanente, pero, en forma simultánea, designar a la misma persona en otro cargo
fuera de nivel y otorgarle una reserva en el cargo en planta permanente mientras
desempeñara las funciones temporarias. Pues ello desvirtúa las circunstancias
invocadas como fundamento para la designación en planta permanente y lleva a
una falta de concordancia entre la decisión con la situación de hecho reglada por el
orden normativo así como a la transgresión de una prohibición del orden jurídico
(art. 52 incs. a y b, LPA), lo que resulta palmario. Tal sucesión de actos corrobora
la anormalidad dada por la no toma de posesión del cargo en la planta permanente
sino a partir de la conclusión de la función temporaria, ya que nunca se ejerció la
función que justificó la designación urgente en planta permanente y en excepción a
la prohibición general.
Por mi parte, he adherido a tales temperamentos en oportunidad de la
resolución definitiva de la causa CUIJ N° 13-04107389-0, caratulada: “Soto, Oscar
Humberto c/Obra Social de los Empleados Públicos p/A.P.A.” (Sala Primera,
sentencia del 26/02/2019), caso en el cual se revisó la revocación de una
designación en un cargo inicial de la planta permanente, ocurrida de forma
simultánea a la asignación de funciones en otro cargo –Jefe de División–, en el que
el actor había sido finalmente efectivizado (por aplicación de un convenio colectivo
de trabajo).
Así entonces, tras reexaminar los antecedentes de la causa, frente a las
pautas normativas y jurisprudenciales citadas, debo concluir que la designación del
actor, de ingreso a la planta permanente de la Administración Pública Provincial en
un cargo de Clase 004 (al cual pretende reincorporarse), presenta irregularidades
evidentes por contravenir expresas disposiciones normativas de origen
convencional, tal como la que indica que el ingreso a la planta permanente se debe
hacer en un cargo inicial (aunque esto ha sido respetado) y previa acreditación de
idoneidad mediante el cumplimiento del procedimiento de selección pertinente,
requisitos éstos anteriores y a los cuales se adiciona el transcurso del periodo de
prueba. Asimismo, implicó un quebrantamiento a la prohibición contenida en el art.
8, tercer párrafo, de la Ley de Presupuesto entonces vigente, la cual se extendía a
las plantas permanentes y transitorias del Estado Provincial, lo cual implica un
vicio grosero en el objeto del acto de designación (cfr. art. 52 inc. a), LPA)
Tales vicios manifiestos tornan aplicable la solución prevista por el art. 43
de la Constitución mendocina, suprema para todos los poderes y administraciones
provinciales, conforme la cual pueden ser removidos de sus puestos aquellos
funcionarios y empleados que hubieren sido nombrados (por cualquiera de los
poderes) prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por las leyes que
regulan sobre el empleo público (su duración, estabilidad, remuneración,
promoción o ascenso, art. 30, Constitución provincial).
Esto se traduce en el caso bajo examen, en confirmar que la autoridad
demandada poseía dentro de sus atribuciones la de dejar sin efecto la irregular
designación de la actora, a partir de la notificación de esa decisión, tal como hizo
mediante el Decreto 64/16, tras haber sido probados los vicios señalados.
Luego, tal revocación por ilegitimidad de la irregular relación de empleo
público no genera obligación de reparar en cabeza de la administración demandada
dado el vicio grosero originario del que padecía esa relación (designación en planta
permanente prohibida por el art. 8 de la Ley 8701), en función del cual nunca pudo
predicarse de ella ni que asumiera presunción de legitimidad alguna ni que, por

tanto, fuere irrevocable (arts. 76, incs. a) y b); 79, en sentido contrario; 89 inc. a);
96, en sentido contrario; 98; 99 inc. a) y 100, en sentido contrario, LPA).
Dicho de otra manera, los incumplimientos –de requisitos exigidos por el
ordenamiento jurídico legal– groseros y manifiestos, ínsitos desde el nacimiento de
la relación de empleo público, tornan a la misma en irregular y precaria, de manera
que pudo ser extinguida sin derecho a indemnización ni necesidad de otra
autorización normativa.
Por todo ello propicio que no se haga lugar a la demanda.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. MARIO D. ADARO adhiere por sus
fundamentos al voto del Dr. OMAR A. PALERMO.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO,
DIJO:
1.- Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, por mayoría,
corresponde hacer lugar a la demanda y anular el Decreto 64/16 respecto del actor,
y su confirmatorio Decreto 2058/17.
2.- Reincorporación
Tal como fuera resuelto en otras causas ya citadas (como “Persia”,
“Valverde” y “Boschi”), y como lógica consecuencia de la solución arribada en la
primera cuestión, la nulidad del acto impugnado lleva inexorablemente a la
restitución de las cosas al estado previo a su dictado. En consecuencia, corresponde
condenar a la demandada para que, dentro del plazo del art. 68 CPA reincorpore al
actor en el cargo de Clase 004 en el que fuera designado por Decreto 935/15,
debiéndose dejar aclarado que –en tanto no ha sido materia de discusión en la
causa– esta reposición en el empleo no modifica el carácter interino que
correspondiera a su nombramiento.
3.- Salarios caídos
Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en
casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido
efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de
salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en
el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53, Decreto Ley 560/73, L.S.
226-497) pero no es aplicable en regímenes especiales por lo que se ha denegado su
procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas
expresas (L.S. 264-473, 486; 274-247, entre otros).
En la especie la relación se rige por el Estatuto del Empleado Público que
contiene norma expresa que autoriza el pago de salarios caídos, por lo que
corresponde hacer lugar a lo solicitado y condenar a la demandada dentro del plazo
del art. 68 del CPA a fin de que practique liquidación y abone los salarios dejados
de percibir por el actor desde la fecha de la baja (15/01/2016) y hasta su efectiva
reincorporación, con más intereses legales calculados desde que se devengó cada
mensualidad y hasta la fecha de efectivo pago, liquidados del siguiente modo:
desde la fecha de la revocación y hasta el 29/10/2017 inclusive, calculados
conforme a la tasa activa definida por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S.
401-215); desde el 30/10/2017 y hasta el 01/01/2018 inclusive, corresponde aplicar
la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina,
denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario
“CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J:
28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/
REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”); y desde el 02/01/2018 y hasta su
efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución
de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), prevista en la Ley 9041
(arts. 1 y 4).
La demandada deberá cumplir dentro del plazo previsto en el art. 68 CPA,
bajo apercibimiento de lo establecido en el su art. 69 y ccs. Ello, sin perjuicio de
que el pago de las sumas adeudadas deba realizarse conforme al mecanismo
establecido en el art. 54 de la Ley 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el
último párrafo de tal artículo.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y JOSÉ V.
VALERIO adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO,
DIJO:
Atento al modo en que se resuelven las cuestiones anteriores, las costas del
proceso se imponen a la parte demandada en su calidad de vencida (art. 36
CPCCyT y art. 76 CPA).
Asimismo, corresponde diferir la regulación de honorarios profesionales
para la oportunidad en que se cuente con mayores elementos a tal efecto.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y JOSÉ V.
VALERIO adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, esta Sala Segunda de la
Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, por mayoría,
RESUELVE:
1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 8/26 por Mario Alejandro
Ferrari y, en consecuencia, anular el Decreto 64/16 respecto del actor y su
consecuente Decreto 2058/17, y condenar a la administración a que dentro del
plazo del art. 68 y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 69 CPA:
a) Reincorpore al actor de conformidad con lo previsto por el art. 52 del
Decreto Ley 560/73.
b) Practique liquidación y pague al actor las sumas adeudadas en concepto
de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de la baja (15/01/2016) y
hasta la efectiva reincorporación, con más intereses legales calculados desde que se
devengó cada mensualidad y hasta la fecha de efectivo pago, según lo expuesto en
la segunda cuestión.
2º) Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida.
3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.
5°) Dar intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja
Forense, a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.
Notifíquese. Ofíciese y, oportunamente, archívese.-
DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO DR. JOSÉ V. VALERIO

Ministro Ministro
DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro

Fallo Sala II Suprema Corte Caso Ferrari

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

Afirma que la administración erróneamente ha calificado al Decreto 935/15

Administrativo Ley 3918 –en adelante, CPA–).

- Que el decreto 1177/15 “pretende ser un Decreto Acuerdo que carece de

corresponderá, cuando la revocación se funde:

consentido; b) sea emitida por la Administración en uso de facultades regladas; c)

dimensión existencial y fáctica…, quedando la actuación administrativa

vi.- En “Pronotto” (CUIJ Nº 13-03997429-5, sentencia del 13/03/2018) la

tutela del trabajador público sostenida en convención laboral aprobada por la

Así ocurre con la tan destacada omisión de incorporar la imputación

de crédito en forma posterior al Decreto 935/15 (fs. 30/31). Además, tales

encauzar tales competencias.

Por lo tanto, entendiendo que la designación del agente Ferrari en un cargo

También dispuso dicha ley el congelamiento de los cargos vacantes de la

predicarse de ella ni que asumiera presunción de legitimidad alguna ni que, por

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO DR. JOSÉ V. VALERIO

DR. MARIO DANIEL ADARO

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